AR 237/2014: Proporcionalidad, la dieta del Poder Legislativo

“Ocioso es el que conoce su oficio; pero el

que para entender sus acciones corporales
necesita de quien se las advierta,
éste solamente es medio vivo.”1

Lucius Annaeus Séneca

Introducción
La última década ha desarrollado cambios trascendentes en el paradigma constitucional, esto
es así, en virtud de la Reforma Constitucional del año 2011; esta reforma, ha traído un
tsunami de trabajo argumentativo e interpretativo por parte de nuestro Poder Judicial, debido
a la falta de Normas, Practicas y Criterios, relacionados y ajustados a la protección de los
Derechos Humanos de quien es obviamente responsable el Poder Legislativo (que ni legislan,
nada más van a calentar el curul, pero bueno esto es otro tema), a quien ante tales omisiones,
el Poder Judicial ha hecho frente para combatirlas.

Es objeto de este trabajo, apoyar la ponderación alexiana2 como herramienta de justificación

en las sentencias del Poder Judicial tal como lo es el Amparo en Revisión 237/2014, dentro
de este, la labor argumentativa de nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación se avoca a
reducir la limitación de un derecho creado por la vía jurisprudencial y tomado de la Ley
Fundamental de la República Federal de Alemania, el denominado “Libre Desarrollo de la
Personalidad”; este trabajo no tiene por objeto justificar o controvertir la existencia de dicho
Derecho, más bien tiene por objeto combatir algunas de las críticas realizadas por juristas en
contra de la Ponderación y defenderla como herramienta de justificación.

Algunos de estos juristas, aseguran que la Ponderación es una herramienta incluso peligrosa,
ante las posibles arbitrariedades de quienes la puedan ejercer al momento de emitir alguna
NPC; todos estos han intentado destruir la viabilidad del Test de Proporcionalidad, sin
embargo, no proveen una solución o incluso a ojos de su servidor incurren en
contradicciones.

Cabe destacar, que considero la Ponderación a pesar de que no haya tenido tal título con
anterioridad o incluso antes de la existencia del propio Test de Proporcionalidad, el hombre
ha “Ponderado” sin fin de situaciones desde el momento de la redacción de sus NPCs
buscando el equilibrio y la proporcionalidad de las medidas, sin embargo, las leyes no dejan
de ser redactadas por personas non advocatus3, lo cual parece inadecuado ante la falta de
especialización en los menesteres de Proporcionalidad; lo que hace aún más conveniente esta
herramienta para lograr combatir mediante las medidas de peso, las afectaciones que puedan
sufrir los principios o derechos ante las NPCs emitidas, que a veces por errores de redacción

1
SÉNECA. De la brevedad de la vida y otras cartas filosóficas. Segunda Reimpresión, 2022. Lectorum. Pág.
24.
2
La cual ejerce la SCJN mediante un Test de Proporcionalidad dentro del Amparo en Revisión 237/2014.
3
En el sentido estricto de que las personas que las redactan, ni si quiera saben que están redactando; o
probablemente no conocen los efectos de sus determinaciones, hablando particularmente del Poder Legislativo.
generan afectaciones tales, que por el propio principio de aplicación estricta restringe
desproporcionadamente el ejercicio de un Derecho.

Desarrollo
Todos ponderamos nuestros actos, todos los días tomamos decisiones en base a riesgos y
afectaciones. También lo hacen los Poderes, quiero pensar que todas las decisiones que
toman, fueron pensadas con pericia antes de hacerlas.

Diversos autores y juristas se han pronunciado en contra de la aplicación de la ponderación

como herramienta de justificación; sostienen que brinda herramientas para cometer
arbitrariedades a los juzgadores; otros sostienen que existen mejores herramientas de
justificación, algunos que es una herramienta probablemente peligrosa pero necesaria para la
adecuada protección de los derechos humanos.

Estoy convencido de que el Test de Proporcionalidad utilizado por la Suprema Corte de

Justicia de la Nación, específicamente en el Amparo en Revisión 237/2014 protege de manera
adecuada un Derecho Humano creado por la vía jurisprudencial y que toma del articulo 2 de
la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania y lo interpreta magistralmente; y
que la aplicación de dicha herramienta de justificación únicamente robustece la confianza en
el Poder Judicial, en el entendido de que parece genuina la búsqueda de la protección del
Derecho Humano al Libre Desarrollo de la Personalidad; por que, como lo estableció
Aristóteles en la Ética Nicomáquea “El objeto de la política, tal como nosotros le
concebimos, es el más elevado de todos, y su cuidado principal es formar el alma de los
ciudadanos y enseñarles, mejorándolos, la práctica de todas las virtudes” 4, entendido como
obligación del Estado, proporcionar las vías o herramientas para alcanzar la felicidad y la
plenitud del hombre.

Debe ser un objetivo pleno de todos los Poderes la búsqueda de la felicidad 5 de los
gobernados, ese es el principal objetivo del ciudadano; no podemos pensar que la
ponderación es una herramienta para el cómo no proteger, más bien, es una herramienta para
maximizar cuando el derecho no se encuentra debidamente protegido o configurado por la
norma e incluso, pensar que todo en absoluto está debidamente regulado, propiamente, es
una falacia.

Ahora bien, es importante regresar a las divergencias sobre el Test de Proporcionalidad que
proviene de la “Ley de la Ponderación Alexiana”; dice Ismael Martínez Torres que su
finalidad es “motivar un escepticismo moderado sobre su utilidad, así como el interés por
ampliar el catálogo de herramientas justificatorias”6, sin embargo a lo largo de su trabajo,
no proporciona elemento alguno o herramienta para justificar cualquier tipo de interpretación
a un derecho o balance entre los mismos, es raro, como diversos juristas se encargan de

4
ARISTÓTELES. Ética nicomáquea. Deloitte, S.L. 2008. Pág. 21 (Edición
https://books.apple.com/mx/book/%C3%A9tica-nicomaquea/id783534603)
5
Por felicidad hablando de plenitud, de autorealizacion.
6
MARTINEZ, Ismael. Justificación en tiempos de covid-19 o sobre por qué la ponderación no es suficiente
(Trabajo dentro de: Herramientas para evaluar la restricción de Derechos Fundamentales: El test de
proporcionalidad y la pandemia por covid-19). Primera edición, 2022. Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Pag 411.
criticar la ponderación como herramienta de carácter justificativo, cuando realmente no
brindan una herramienta distinta; se encargan de denigrar la ponderación como tal; ahora
bien, a lo largo de su trabajo señala diversas “deficiencias” respecto de la ponderación,
hablando de que los jueces cuentan con herramientas arbitrarias para determinar la
constitucionalidad de las restricciones, sin embargo, no toma en cuenta que muchas veces las
reglas determinadas por el poder legislativo, no se encuentran apegadas a los instrumentos
internacionales que ha suscrito el estado mexicano; por lo tanto, y ante el desconocimiento
del poder legislativo, conviene utilizar una herramienta hermenéutica y de justificación,
sobre la cual deben de ser modificadas las NPCs en atención a la protección de los DDHH,
de no ser así, debemos preguntarnos ¿el estado cumple con su obligación de proteger al
ciudadano?

Es entendible, que la Ponderación no es el método definitivo de justificación, sin embargo,

no es dable que los autores la ataquen de manera desmedida sin brindar nuevas ideas.

Juan Antonio García Amado señala que “…los criterios de racionalidad de la ponderación
no son -no podrían ser- otros distintos a los de la racionalidad jurídica en términos
generales”7; creo que las personas divergentes al Test de Proporcionalidad, no aportan un
elemento de justificación diverso y se ciñen a intentar desvirtuar la eficacia del Test,
incurriendo en diversas falacias, de las cuales destacan la afirmación del consecuente y la de
pendiente resbaladiza, porque ¿Qué tipo de Poder Judicial tenemos, cuando ni siquiera los
estudiosos del derecho confían en este? Es decir, García Amado, pone en tela de duda la
eficacia y la decencia de los Jueces al pensar que la herramienta otorgada por la ley de la
ponderación, únicamente alimenta la arbitrariedad de los jueces mexicanos; en este entendido
el problema, no es el test de proporcionalidad, sino, la calidad moral de los jueces
seleccionados, ya que la herramienta destaca la bien conocida bondad e imparcialidad de los
jueces mexicanos, entonces todas las personas que critican dicha herramienta, tienen en
consciencia que los jueces que la pudiesen aplicar, la pudieran aplicar para beneficiar a un
paniaguado en vez de aplicarla de manera imparcial y Justa.

Dentro de su trabajo García Amado señala que: “Ese detalle me produce una primera
perpejlidad. ¿Es el derecho al libre desarrollo de la personalidad una especie de
macroderecho o supraderecho que abarca dentro de si derechos tan dispares como el de la
identidad, propia imagen, privacidad y dignidad?...”8, no es nada más que un derecho, la
ponderación se realiza en un sentido muy específico, o muy especial, no es como que el Poder
Judicial pondere todo y pase por encima la Ley; a ojos de su servidor, la ponderación es un
método excepcional, cuando la legislación no corresponde o no incluye derechos que deban
de ser protegidos en ese mismo momento.

Con toda certeza y abierto al buen debate, me atrevo a aseverar, que no existiría una
legislación decente, de no ser por la existencia de la Ponderación; porque ¿Qué otra forma
existe para limitar al Poder del Estado?, a ver, es sencillo, cuando las personas encargadas
del Poder Legislativo se encuentran desempeñando su cargo, por sus mentes pasa un ligero

7
ATIENZA, Manuel. GARCIA, Juan. Un debate sobre ponderación. Primera edición, mayo 2018. Centro de
Estudios Jurídicos Carbonell, AC. Pág 29.
8
AMADO, Juan
“hey, tal vez no podamos hacer eso, porque iría en contra de tal derecho”, ¡primo!9 Eso es
ponderar, valorar las afectaciones que se hacen a Derechos sin si quiera conocer a las
personas afectadas, ¡es ponderar! insistir en que la Subsunción (es decir, la aplicación del
estricto derecho) es la herramienta absoluta, es incurrir en una falacia, por lo tanto, pensar
que la única respuesta o la única herramienta de justificación es la Subsunción, resulta
absurdo.

La verdadera intención en la creación de los métodos o elementos de justificación, es la real

“protección de los derechos fundamentales”, ¿Cómo podemos sostener como abogados, que
legislaciones viejas, normativas o disposiciones, pueden regular conductas contemporáneas?,
es necesario para dicho cambio o evolución ponderar el tipo de afectaciones de las personas
de “antes” con las de “hoy” y dilucidar si las afectaciones de esos tiempos son los mismos
de hoy en día. Es absurdo, pensar que las leyes ya dictadas, son leyes que siempre serán
vigentes, y en consecuencia su presunción de constitucionales o que no es necesario sean
“ponderadas”. Basta utilizar como ejemplo las causales de divorcio, hace unos años era
ridículo pensar que todos tenemos derecho a decidir si queremos continuar casados sin la
obligación de justificar el porqué.

Creo firmemente, que la “ponderación”, dentro del sistema jurídico es la verdadera forma de
proteger la justicia; no me queda claro, como es posible que haya personas que están en
prisión, cuando a todas luces son inocentes; la situación del país, del estado, las autoridades,
los servidores públicos manda a que se violen los derechos humanos de las personas; y digo
manda, porque aparentemente en la “academia” 10 de servidores públicos les enseñan a
violentar los Derechos; dicen los autores mencionados, que fomenta la arbitrariedad, cuando
realmente las violaciones a los Derechos Humanos, son actos arbitrarios. No digo, que la
solución es la arbitrariedad, sin embargo, la ponderación abre los ojos de Iustitia, y nos colma
de esa verdadera sensación de haber conseguido la protección del Estado; porque ese es el
verdadero motivo de su existencia.

No me queda claro, como las personas en contra de la ponderación intentan proteger otros
elementos de justificación, cuando verdaderamente la esencia del Estado, es la protección de
los Derechos Humanos; me gusta mucho recordar una frase que dijo Eduardo Ferrer
Macgregor y que parafraseándola dice así: “los Derechos Humanos, son el piso, no el techo”.
Es raro, como el propio Estado e incluso juristas, buscan como limitar el ejercicio de los
DDHH y en nuestra propia cara, hay personas que buscan como limitar la misma protección.

Es bueno recordar, que el Poder Legislativo se debe al ciudadano; pero la vía correctiva de
las determinaciones de este, es la búsqueda del Amparo y la Protección de la Justicia Federal.
Considero que la Ponderación, es retirarle las vendas a Themis; seamos realistas, muchas
veces, hay personas condenadas, hay personas sancionadas, molestadas en su persona porque
las personas que aplican la legislación, lo hacen buscando aplicarla en contra del ciudadano,
cuando el ratio legis es proteger al ciudadano.

9
Expresión norteña.
10
Que debería de haber una academia para proteger, no para violentar.
Entonces el Poder Judicial, como ente protector del ciudadano, debe ser merecedor de la
aplicación de todas las herramientas de justificación necesarias para la protección de los
Derechos Humanos del gobernado; basta leer el artículo 1 constitucional, para darnos cuenta
que esta facultad es otorgada por la vía constitucional y en atención al principio pro persona.

No termino de entender la problemática de otorgarle este tipo de herramientas al Poder

Judicial; cuando es este quien nos debe de proteger de las determinaciones del Poder
Legislativo y Ejecutivo.

La idea de los autores que se oponen, es que brinda una herramienta “arbitraria” al Poder
Judicial; sin embargo, esta idea es para proteger al ciudadano. La Ponderación, es la dieta del
Poder Legislativo; nosotros debemos decirle que comer al Estado, no el Estado a nosotros;
el Estado debe de entrar en cintura.

Conclusión
Todos ponderamos, todos evaluamos riesgos; todos pensamos las consecuencias de nuestros
actos, igual lo deben de hacer los poderes. El AR 237/2014, es un portador de fe, es una
justificación sobre la protección de los Derechos Humanos. Esta labor del Poder Judicial, es
un faro que funciona como guía y protege la esencia de lo que en realidad es la obligación
del Estado; es incluso motivador y hermoso, pensar que en realidad hay un Poder, que puede
atender las necesidades de las personas.

No es mi intención hacer ver que el Poder Judicial puede decidir todo Ponderando, sin
embargo, creo férreamente que la Ponderación, ayuda a la justicia a proteger de manera
justificada los Derechos de los ciudadanos.

Sinceramente espero, que un día pueda hablarse sobre una legislación sobre las labores
justificativas del Poder Judicial y cuáles pueden ser estas herramientas; es decir regularlas de
manera adecuada y que no sean como la mayoría de los juristas lo dicen “una decisión
arbitraria”.

Para terminar, creo firmemente, que el Derecho Mexicano al igual que el Derecho
Estadounidense puede ser construido o fundado en base a la experiencia y a la costumbre;
fingir o pretender que “todo está escrito”, cuando en realidad, la sociedad cambia día con
día y así lo debe de hacer la legislación y así lo debe hacer el Poder Legislativo. Es
incongruente, que un Poder e incluso juristas, luchen en contra del Test de Proporcionalidad
señalando que es una arbitrariedad, cuando realmente es un mecanismo de protección para el
ciudadano.

La universalidad de los Derechos Humanos debe de obligar al Estado, a adecuarse a lo que

universalmente nos pertenece y es la protección más amplia a los Derechos. Recordar la
esencia o la razón de la existencia del Estado, nos puede proporcionar una mayor luz de cómo
proteger, en vez de perjudicar.

Me da mucho miedo, pensar en esa película documental Presunto culpable, y que creo que
es una realidad, son tantas las personas condenadas por formalismos; este tipo de decisiones
se convierten en tiempo que no se puede recuperar, patrimonio perdido, derechos extintos;
es algo que trasciende, dado que la literalidad destruye derechos en casos específicos; son
temas que, al momento de la redacción de las leyes, no fueron previstas sus consecuencias.
Es por esto que deben de ponderarse los derechos y principios.

Ponderar, es ayudar; Ponderar es balancear; Ponderar es justicia.

Bibliografía

• Ley Fundamental de la República Federal de Alemania.

• ALEXY, Robert. Derechos sociales y ponderación. Segunda reimpresión 2017. Editorial
Fontamara.
• ATIENZA, Manuel. GARCIA, Juan. Un debate sobre ponderación. Primera edición,
mayo 2018. Centro de Estudios Jurídicos Carbonell, AC.
• ALEXY, Robert. Derecho y razón. Segunda reimpresión, 2021. Editorial Fontamara.
• GUASTINI, Riccardo. ¿Cómo se interpretan las normas jurídicas? Primera reimpresión,
2018. Centro de Estudios Jurídicos Carbonell, AC.
• GUASTINI, Riccardo. Teoría constitucional. Primera edición, septiembre 2016. Centro
de Estudios Jurídicos Carbonell, A.C.
• CARBONELL, Miguel. Los Derechos Fundamentales en México. Sexta edición, quinta
reimpresión. Porrúa.
• KLATT, Matthias. La estructura constitucional del principio de proporcionalidad.
Marcial Pons 2021.
• Amparo Directo Civil 6/2008, Octavo Tribunal Colegiado en Materia Civil Del primer
Circuito
• GARCIA, Juan. El test de proporcionalidad en la Suprema Corte. Primera edición, 2021.
• CLAPHAM, Andrew. Derechos Humanos: Una breve introducción. Ebook. Oxford
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• FONSECA, Roberto. Concepción constitucional de los derechos humanos en México.
Tirant Lo Blanch, CDMX 2022
• FERRAJOLI, Luigi. Derechos fundamentales y democracia. Primera edición, 2014.
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• MARTINEZ, Ismael. Justificación en tiempos de covid-19 o sobre por qué la
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• El test de proporcionalidad en la Suprema Corte, aplicaciones y desarrollos recientes.
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• El test de proporcionalidad, convergencias y divergencias. Suprema Corte de Justicia de
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• CARBONELL, Miguel. CABALLERO, Edgar. Convención Americana De Derechos
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Centro de Estudios Jurídicos Carbonell, A.C.