10/12/1999

Teoría y filosofía del derecho

Valeska Avila

Final

Los pensamientos son generados, copiados y permitidos por otros, decorando así el
escenario del conocimiento. Estos y esos son productos del pensamiento humano y dan forma
a los conceptos del mundo, que anteriormente eran roles de información extraídos de la ciencia.
Pero este incidente se debe a un tiempo, unos intereses, unos protagonistas, unos planes, una
organización, en fin, la naturaleza de múltiples factores, y finalmente comparar las opiniones
de unas personas con las opiniones de otras. El aspecto inevitable en el Derecho Penal se puede
considerar que es una herramienta orientada en el poder del gobernador o gobernante para
delinear consejos en diferentes sentidos como la política, economía, lo social, entre otros.
Artículo 18- Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o
sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser
obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de
autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a
su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas
políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y
limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida
que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija,
hará responsable al juez que la autorice.
El autor Carreño (2020), explica que no hay algo tan existencialmente humano que la
misma ley humana. El hombre por naturaleza, además de ser un zoon politikon, es un zoon
iurisdicem, un hombre de lo jurídico, o mejor aún, un hombre de Justicia, o, al menos, ad-
vocatio ius: en vocación a la justicia. Es decir, para la construcción de algunas normas o leyes,
como es el caso del artículo 18 de la constitución nacional, se puede considerar la tesis
iuspositivista o el positivismo jurídico ya que estas doctrinas pueden ser comprendidas como
aquellas que niegan la tesis iusnaturalista, es decir, la determinación de aquello que el Derecho
es no depende de su adecuación a la moralidad. Según la bibliografía otorgada existen tres
modos de comprender dicha tesis: Primero: es necesariamente el caso que la determinación del
Derecho no depende de su adecuación a la moralidad. Segundo: no es necesariamente el caso
que la determinación del Derecho dependa de su adecuación a la moralidad. Tercero: tiene una
lectura prescriptiva: recomienda una forma de identificar el Derecho, una forma que presupone
que el Derecho puede ser de tal manera que sea posible identificarlo sin recurrir a la moralidad.
Las dos primeras versiones responden a dos interpretaciones de la tesis de la
separabilidad del derecho y la moral, que es uno de los temas definitorios del positivismo
jurídico. Por otro lado, la tercera versión es normativa, no se trata de cómo es la ley, sino de
cómo debe ser.
En el artículo 18 de la constitución nacional Argentina se puede ver como está
representado el principio de legalidad penal. El principio de legalidad es una de las restricciones
más estrictas al poder punible del estado. Sin castigo, no puede haber delito ni derecho penal
previo. Este lema sintetiza el significado del principio de legalidad: la base del castigo solo
puede ser la ley en el sentido formal, y la base de las sanciones es regular a los procedimientos,
competencias y contenido limitado de la Constitución Nacional. La ley está en vigor en el
momento del delito y la conducta que se espera imputar es delito.
La autora Pique (2012), menciona que es una especie de garantía penal, porque requiere
que los hechos delictivos sean tipificados como delito por la ley anterior; garantía penal, porque
no solo se deben tomar las mismas precauciones para la descripción de la conducta, sino
también las mismas precauciones para el momento de la pena; garantía judicial; y la garantía
de ejecución, porque requiere que la ejecución de la sentencia sea regulada por la ley.
Para fundamentar este principio debieron de acudir a las tesis de las fuentes sociales del
derecho, específicamente la tesis iuspositivista, ya que como se menciono anteriormente, esta
tesis busca establecer la separación del derecho con la moral. Al hablar de la separación se hace
referencia a que el hombre ha creado el Estado, constituyendo poderes donde se manifiesta la
soberanía, por lo tanto, el poder legislativo crea el derecho a través de las leyes.
Al mencionar la tesis iuspositivista hay que mencionar a los principales autores Kelsen y
Hart, ambos autores tienen un enfoque positivista y para la identificación del derecho se
desechan elementos valorativos. Por un lado, Kelsen hace insistencia en el componente
coactivo del derecho, su punto de inicio es la norma jurídica aislada y tiene una estructura
única. Las reglas legales son juicios y deben ser una descripción del comportamiento bajo el
supuesto de sanciones. El no cree en la ley “natural”. Por otro lado, Hart piensa en el derecho
como una aceptación social, su punto de inicio es un sistema jurídico como un todo y para el
no existe una estructura jurídica el efecto legal es diferente del efecto sociológico, y su efecto
legal conceptual y el efecto social son diferentes. Las normas o leyes primarias o secundarias
en Hart siguen vigente, ambas se hacen por ley vigente y son enjuiciadas por ley de operadores
y población. El estándar es el estándar en sí mismo, sin comprobar si es válido. En terminología
hartiana, el criterio estándar es la eficiencia, se necesita una mayor autoridad, que nos permita
acatar la Ley.
Los dos autores describen las que lagunas normativas para los casos definidos por atributos
considerados relevantes por la autoridad normativa surgen cuando no existe una solución
normativa relevante para ellos. Con la existencia de una falta de supervisión de hechos fácticos
que no son considerados por la ley. Asimismo, se pueden mencionar las otras clases de lagunas
con las que nos podemos encontrar en el sistema jurídico:
• Laguna axiológica: no hay una laguna normativa, el caso está regulado y tiene una
solución normativa, pero tal solución es insatisfactoria a falta de tener en cuenta alguna
propiedad que merece ser tenida como tal.
• Lagunas de reconocimiento: se trata de la indeterminación semántica o la vaguedad de
los conceptos. Son casos individuales, aunque se desconoce si circunstancialmente son
 considerados genéricos por falta de determinación semántica respecto aquellos
conceptos que permitirían identificar las propiedades del caso genérico.
• Lagunas de conocimiento: Son casos individuales, se desconoce si son o no casos
genéricos por falta de información acerca de los hechos del caso o por falta de
conocimiento de las propiedades del caso individual.
Aunque exista alguna falta de ordenación para corregir un caso (laguna normativa) no
quiere decir que el juez consiga rechazar o negarse a ofrecer cierto fallo. Ante lagunas
normativas el juez debe tener ciertas herramientas para hallar cierta solución para el caso:
• Analogía (argumento a pari): el juez puede aplicar normas existentes para solucionar casos
o situaciones similares. El juez puede crear una norma.
• Argumento a fortioti: “a fortioti” significa “con mayor motivo” en latín; esto significaría,
acudir a una solución pronosticada para un caso del ordenamiento para otro caso no
regulado ya que este último lo necesita “con mayor motivo”.
• Argumento a contrario: en un enunciado normativo, hay que evitar extender el significado
de los términos que abarcan sujetos o clases de sujetos. Siguiendo la teoría de Alchourrón
y Bulygin, en el hipotético caso de que los supuestos de una laguna normativa, el juez goza
de discrecionalidad, es decir, resolver la situación por el medio que así desee o considere
bajo su juicio más acorde.
Según la teoría del iuspositivista Hart y el iusnaturalista Dworkin para resolver estos
“problemas” de lagunas normativas. Hart indica que estas lagunas normativas, son el precio
que se paga por utilizar términos generalmente calificados en cualquier forma de comunicación
relacionada con los hechos, el contempla en su teoría como una solución a los “casos difíciles”.
Porque es imposible para un legislador humano conocer todas las posibles combinaciones de
condiciones futuras y por motivos como los mencionados en las lagunas en donde, el caso no
está previsto en el ordenamiento o lo está de una manera muy vaga y escasa. Para resolver estas
situaciones, Hart dijo que cada sistema reconcilia dos necesidades sociales. Primero, necesita
reglas relacionadas con una amplia gama de comportamientos, que se puede decir que son
universales. Por otro lado, necesita mantener reglas abiertas para su posterior desarrollo de
soluciones, problemas que sólo pueden resolverse en determinadas circunstancias. Asimismo,
en respuesta a Dworkin, Hart aclaró que el hecho de integrar principios es posible, el juez debe
tomar la decisión de elegir, pero nunca desde una impronta subjetiva si no de manera
pragmática y esto, Hart lo define como “cierto tipo de sabiduría práctica” en donde la elección
del juez será la más apropiada así no se considere como la “correcta”.
Por otro lado, para Dworkin “siempre hay una respuesta correcta” en el derecho, el
derecho debe dar una respuesta justa. Esto significa que no importa cuán engorroso sea el
proceso, los jueces deben encontrar la solución. Además, debe evitar soluciones vagas o falta
de justicia. A diferencia de Hart, Dworkin explica que todo en derecho es cierto, es decir, los
jueces no deben recurrir a soluciones discretas, por casos difíciles. La existencia de “casos
difíciles” no significa incertidumbre de derechos. Se debe tener una teoría jurídica que se ajuste
al caso, porque para el autor, el ordenamiento jurídico es un sistema completo, sin diferencias
ni sin reglas, y es completamente objetivo. El autor cree que la aparición de esos "casos
difíciles" se deben a los errores en la interpretación del ordenamiento jurídico.
Para entender mejor el derecho elegido y abordar todos los temas vistos y explicados
en la cursada es necesario hacer un ejemplo de un caso hipotético. Es decir, caso: una persona
que limpia la casa de María llamada Patricia, deja la estufa encendida, ocasionando una fuga
de gas en la casa. María cuando llega a su departamento y enciende su respectivo cigarrillo
explota y se prende fuego la casa, ocasionándole lesiones graves. Sin embargo, cuando su
vecino escucha y se acerca a ayudarla, sufre un colapso mental ante la situación. Los dos son
llevados al hospital y al pasar los días el vecino muere, ya que sufre un paro respiratorio.
Para identificar las normas que forman parte del sistema jurídico como sistema
normativo aplicable en este caso, entendiendo como sistema normativo cualquier conjunto de
normas promulgadas por una autoridad legal, puede considerarse como un sistema normativo,
es decir, un conjunto de normas que contienen todas sus consecuencias lógicas. Se debe
mencionar la siguiente solución normativa:
Propiedades Facultativas; AS: aplicación de sanciones correspondientes. NAS: no aplicación
de sanciones.
Propiedades Relevantes; IH: intento o intención de homicidio. LG: lesiones graves. H:
homicidio.
N1: AS / IH v LG v H
Si sucede el intento de homicidio, las lesiones graves y el homicidio es obligatoria la aplicación
de sanciones correspondientes.
N2: NAS / - IH^ - LG^ - H
Si los actos previamente mencionados no suceden, no es facultativa la aplicación de sanciones.
Para la resolución del caso el silogismo judicial seria:
Premisa mayor: Cualquier sujeto que cumpla con alguno de los siguientes escenarios; tenga la
intención de cometer un delito, pero no cometa, o mate a otros, o dañe permanentemente la
salud de un tercero, ponga en peligro la vida de otros o cause daño, y les impida trabajar para
más de un mes. Se aplicarán las sanciones determinadas en cada infracción de las cláusulas,
pero lo que no se puede ignorar es que debes participar en los procesos judiciales de acuerdo
con los procedimientos.
Premisa menor: Patricia tuvo la intención o propósito de causarle la muerte a María y para ello
dejo la estufa encendida provocando la fuga de gas. Aunque el principal propósito de quitarle
la vida no haya funcionado, María sufrió lesiones graves, y su acción termino en el homicidio
del vecino.
Se puede concluir que Patricia tiene que afrontar varias sanciones por los diferentes
delitos cometidos, de acuerdo con lo estipulado en el Código Penal. Es decir, debe obtener
entre dos y doce años de cárcel que equivalen a un tercio o la mitad de la condena propuesta
por homicidio, asimismo debe ser imputada con ocho o veinticinco años de cárcel por la
condena del homicidio indirecto. Finalmente, Patricia es condenada por causar lesiones graves
a María, es decir, uno a seis años de prisión.
Cabe mencionar que a Patricia se le aplicaran sanciones dictadas por el Código Penal
en sus artículos 42, 44, 79 y 90, porque sus acciones violaron directa e indirectamente las
disposiciones de estos términos. Por tanto, deben ser sancionados por la ley.
 Por otro lado, en este caso se podría estar hablando de una laguna normativa, ya que,
cuando hablamos de laguna nos estamos refiriendo a alguna deficiencia en el material. En este
caso preciso no existe una especificación en el ordenamiento jurídico que exprese
específicamente la solución. Es decir, nos encontramos presentes ante una falta de regulación
para un supuesto de hecho porque no se encuentra contemplado por el ordenamiento
correspondiente.

Bibliografía

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https://www.academia.edu/6574051/28490884_El_Concepto_de_Derecho_Herbert_Hart
• Jairo Alberto Martínez Idárraga, (s. f) “Positivismo, vigencia y eficacia en el pensamiento
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C:/Users/vales/Downloads/Dialnet-
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• Kelsen, H. “Teoría Pura del Derecho”. Buenos Aires: Eudeba.
file:///C:/Users/vales/Downloads/Teor%C3%ADa%20pura%20del%20Derecho%20-
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• Prieto Sanchís, L. (1983). “Teoría del derecho y filosofía política en Ronald Dworkin”. En
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file:///C:/Users/vales/Downloads/Dialnet-
TeoriaDelDerechoYFilosofiaPoliticaEnRonaldDworkin-241940.pdf
• Ricardo Martínez Quintero (2008). “El positivismo en el Derecho penal”. Misión jurídica.
Revista de derecho y ciencias sociales. https://www.revistamisionjuridica.com/el-
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