Lectura

fundamental
Fuentes del derecho
comercial en Colombia
Contenido

1 Fuentes del derecho comercial

Palabras clave: analogía, Constitución Política de Colombia, contrato, costumbre, doctrina, jurisprudencia, ley.
 Introducción

En todas las ciencias y disciplinas los profesionales tienen herramientas para trabajar, por ejemplo,
en la medicina el fonendoscopio es indispensable o en la herrería el martillo, es por ello por lo que,
en esta lectura fundamental, se abordarán las fuentes del derecho mercantil y su importancia en
el ejercicio del derecho, pues estas son las herramientas con las que el jurista administra justicia
y el abogado adelanta las gestiones de defensa de su cliente. Durante el estudio de las fuentes se
debe partir de que estas son excluyentes, es decir, que se deben aplicar en el orden en el que se
presentarán, por lo que no se pueden invocar o usar al azar.

El término “fuente”, según la Real Academia Española (RAE,

Costumbre
s.f.), es un manantial que brota, un artificio que hace salir
agua y, así mismo, se percibe en materia jurídica, pues de las Acuerdo voluntario entre dos o
fuentes nace el derecho, ya que el derecho no es otra cosa más partes, establece derechos y
obligaciones mutuas. Es una forma de
que el conjunto de normas de comportamiento del individuo vinculación jurídica que regula relaciones
en sociedad y está constituido por las leyes, los contratos , las comerciales, laborales, civiles, entre
costumbres, las decisiones judiciales, los principios, la ética, otras, y es respaldado por la ley.

la moral, las buenas costumbres, etc., pero ninguno de ellos

es estático, están en permanente evolución, transformación,
fluyen y dan justicia.

1. Fuentes del derecho comercial

Según Supino (1981), la costumbre es fundamental pues de

ellas se derivan las demás fuentes, él considera que la ley
escrita proviene de la práctica consuetudinaria y el derecho
mercantil es la rama con más fundamento consuetudinario
en todo el derecho a nivel mundial. Para Kelsen (1960), las
fuentes significan norma jurídica independientemente de su
forma, pues influyen objetivamente en el comportamiento
social al imponer un deber jurídico u otorgar una facultad.
La costumbre
Se basa en la repetición de prácticas y
usos sociales aceptados y reconocidos
como obligatorios por la comunidad.
Tiene fuerza jurídica en Colombia, puede
suplir lagunas legales cuando no existe
norma escrita aplicable.

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 En ese orden de ideas podría concretarse la fuente como la base, el origen, el cimiento o la semilla del
derecho, es su presentación más pura y primitiva, más objetiva y contextual. A continuación, se hará
un mapa de las fuentes que aplican en derecho mercantil y luego se explicarán cada una de ellas:

Figura 1. Fuentes del derecho mercantil

Fuente: elaboración propia

1.1. Fuentes formales

1.1.1. Constitución Política de Colombia.

Es la mayor expresión de la participación política del pueblo colombiano y establece que este
territorio es una república, pues “ella es de todos y para todos; es una obra colectiva y pertenece por
igual a cada uno de los colombianos, es democrática, pluralista y participativa”, fue promulgada el
primero de julio de 1991 y consta de 380 artículos, 13 títulos y 1 Preámbulo.

Considerada como la norma suprema del Estado, define las bases de la organización jurídico-política
de la nación y es el fundamento para la interpretación de todo el ordenamiento normativo del
país. Todas las leyes, decisiones de autoridades y documentos públicos y privados deben emitirse
conforme a la constitución y ningún acto realizado por particular o ente público puede contrariarla.

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 Ella establece la forma y estructura del Estado, reconoce y garantiza los derechos fundamentales
de las personas y el deber de protección del medio ambiente, creó los mecanismos de participación
popular como el voto, el Plebiscito, el Referendo, la Consulta Popular, el Cabildo Abierto, la Iniciativa
Legislativa o Constituyente Popular y Revocatoria del Mandato (Constitución Política de Colombia
articulo 103); instituye los medios para la defensa efectiva de los derechos, establece los deberes de
los gobernantes y de los gobernados, estructura los medios para la adquisición y administración del
poder, fija las atribuciones y las facultades de las autoridades, crea los límites para prevenir el ejercicio
excesivo de la autoridad estatal, da nacimiento a los mecanismos alternativos para la resolución de
conflictos y define como principios fundamentales de la nación la redistribución, la productividad, la
equidad, la justicia y la igualdad.

Tanto los nacionales como los extranjeros deben acatar la constitución mientras se encuentren dentro
de su territorio por ser la norma de normas, por lo que su inobservancia genera responsabilidades de
carácter jurídico.

Para Kelsen (1960), es la “más alta grada jurídico-positiva del orden jurídico, cuya función esencial
consiste en regular los órganos y el procedimiento de la producción jurídica general, es decir, la
legislación”.

1.1.2. Ley.

Según la RAE (s.f), es un “precepto dictado por la suprema autoridad, en que manda o prohíbe una
cosa en consonancia con la justicia y para el bien de los gobernados” (definición 3). Para del Vecchio
(1931), en una interpretación amplia de su postura, la ley es el pensamiento jurídico deliberado y
consciente, expresado por órganos adecuados que representan la voluntad preponderante en una
multitud asociada. Es el pronunciamiento solemne del Derecho, la expresión racional del mismo.

La Constitución Política de Colombia (1991) define la ley como un cuerpo normativo emitido por el
Congreso de la República en equidad y liberalidad, es de obligatorio cumplimiento en todo el territorio
nacional por ser un Estado unitario, es abstracta e

impersonal. Es una normatividad escrita y no consuetudinaria que expresa la voluntad general y hace
parte del ordenamiento jurídico de la Nación.

Para el específico caso de esta unidad la ley que rige el comercio es el Decreto 410 de 1971, por el
cual se expide el Código de Comercio colombiano, y regula las relaciones jurídico-patrimoniales
entre comerciantes y los asuntos mercantiles. A continuación, se presentará una breve estructura del
Código de Comercio colombiano (1971).

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 Figura 2. Estructura del Código de Comercio colombiano
Fuente: elaboración propia, modificado del Código de Comercio (Decreto 410 de 1971)

Las leyes tienen dos tipologías y de ellas depende la manera en cómo se ejecutan y cumplan,
siendo así, unas leyes son imperativas y otras dispositivas. En ese orden de ideas, las normas y leyes
imperativas son de obligatorio cumplimiento y su no acatamiento genera sanciones, un ejemplo de
ello son los elementos constitutivos esenciales de las obligaciones y de los contratos, pues a falta de
un elemento el acto jurídico que se pretende no existe; por su parte, las leyes dispositivas permiten
que el sujeto decida qué opción desea aplicar al caso en concreto, es decir, le permite disponer
porque son flexibles y le ofrecen posibilidades.

Como ejemplo de norma dispositiva está el artículo 121 del Código de Comercio, que si bien fue
derogado por el artículo 242 de la Ley 222 de 1995 el cual expresaba que las sociedades en nombre
colectivo y las en comandita simple podrán constituirse por documento privado”(subrayados propios).
Ello quiere decir que se permitía que las partes cumplieran el requisito para registrarse ante la Cámara
de Comercio con la inscripción de documento privado, pero de no ser su preferencia, podrían hacerlo
por escritura

pública, ya que también le seria permitido. Otro caso es el artículo 124 del Código de Comercio sobre
entrega de aportes, ya que “[l]os asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época
estipulados. A falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan
pronto como la sociedad esté debidamente constituida”(subrayados propios), en este caso se dan dos
opciones.

Diferente ocurre con la norma imperativa que, cómo lo indica el artículo 54 del Código de Comercio,
el comerciante tiene:

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 La obligatoriedad de conservar la correspondencia comercial. El comerciante deberá dejar copia
fiel de la correspondencia que dirija en relación con los negocios, por cualquier medio que asegure
la exactitud y duración de la copia. Asimismo, conservará la correspondencia que reciba en relación
con sus actividades comerciales, con anotación de la fecha de contestación o de no haberse dado
respuesta. (Subrayados propios)

En este evento no se da opción ya que el incumplimiento sí genera sanción. Por regla general las
normas penales y disciplinarias son imperativas o impositivas.

En síntesis...
Las normas imperativas, al ser de obligatorio cumplimiento limitan de alguna manera el
ejercicio de la autonomía de la voluntad contractual, pues definen cuales son exactamente
los contenidos mínimos que un acto jurídico o acuerdo de voluntades debe tener para
poder existir y generar obligaciones, ya que, de lo contrario, podría este no producir
efectos jurídicos, no ser oponible o estar incurso en causal de nulidad o sanción. Un
ejemplo de estas son las obligaciones de los comerciantes, pues independientemente
de que el comercio se realice de manera formal o informal existen actuaciones que
son obligatorias para ambos tipos de comerciantes, al igual que las solemnidades en los
contratos de bienes sometidos a registro, los elementos de la capacidad para ejercer
el comercio, las prohibiciones en el ejercicio del comercio, etc. (Zabala, 2022b).

1.1.3. Analogía.

Este puede considerarse más como un método de búsqueda

de normas jurídicas, cuando las leyes que regulan el asunto
tienen espacios en blanco, no son claras o no resuelven el
asunto. El mismo Código de Comercio (1971) en su primer
artículo invoca la aplicación de la analogía al promulgar que
los asuntos que no se encuentren dentro de su ordenamiento
y que sean de materia mercantil podrán ser resuelto por el
La costumbre
Se basa en la repetición de prácticas y
usos sociales aceptados y reconocidos
como obligatorios por la comunidad.
Tiene fuerza jurídica en Colombia, puede
suplir lagunas legales cuando no existe
norma escrita aplicable.

Código Civil o normas complementarias.

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 De igual forma, el Código Civil (1887) indica que “cuando no hay ley exactamente aplicable al caso
controvertido, se aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales del Derecho”(art. 8).

Existen eventos en los que la ley competente invoca otro ordenamiento jurídico que debe aplicarse,
esto puede ocurrir cuando la norma que se cita es previa y se prefiere no repetir contenidos ya
regulados o cuando es un asunto de tanta especialidad que se expidió en una norma exclusiva para
regular la materia.

A continuación, se darán algunos ejemplos de normas externas al Código de Comercio, pero que se
aplican por analogía.

a. Código Civil (Ley 57 de 1887): este se usa en materia mercantil en todo lo relativo a la
capacidad de las personas para ejercer el comercio; los bienes, en lo que tiene que ver con su
clasificación y cuáles de estos hacen parte del establecimiento de comercio; las obligaciones;
y en las sociedades de hecho, que es un grupo de particulares que de manera informal
ejercen el comercio asumiendo solidaria e ilimitadamente las responsabilidades contractuales
y extracontractuales que de su actividad se deriven.

b. Ley 43 de 1990: esta norma establece que los comerciantes en modalidad de sociedad
tienen la obligación de nombrar revisoría fiscal cuando, al momento de su constitución o
en el balance fiscal del periodo anterior, sus activos brutos son iguales o superiores a 5000
SMMLV o su ingreso brutos iguales o superiores a 3000 SMMLV.

c. Ley 45 de 1990: define cuáles entidades mercantiles deben ser vigiladas por la
Superintendencia Financiera.

d. Ley 222 de 1995: derogó en el Código de Comercio todo lo relativo a las sociedades
mercantiles y estableció los nuevos parámetros para tener en cuenta.

e. Ley 256 de 1996: regula la libre competencia económica entre comerciantes y prohíbe la
competencia desleal en sujetos comerciantes o no comerciantes.

f. Ley 527 de 1999: esta norma define el comercio electrónico (comercio a distancia) y regula
su práctica.

g. Ley 1116 de 2006: esta norma regula todo lo concerniente al proceso de insolvencia del
comerciante y entró a reemplazar en el Código de Comercio la mayor parte de esta temática.

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 h. Ley 1014 de 2006: esta norma establece las reglas para que cualquier sociedad mercantil se
pueda constituir o transformar a modalidad unipersonal cuando cumple con las condiciones
para ser microempresa y pertenece al régimen no responsable del impuesto a las ventas
conocido anteriormente como régimen simplificado (Ley 1943 de 2018).

Figura 3. Empresas no responsables del IVA

Fuente: elaboración propia, modificado de los Decretos 2706 de 2012 y 319 de 2013 y el artículo 499 del Estatuto Tributario.

i. Ley 1258 de 2008: ordenamiento jurídico que dio origen a la sociedad comercial
denominada Sociedad por Acciones Simplificada S.A.S.

j. Ley 1273 de 2009: norma de carácter penal que regula los delitos informáticos, muchos de
los cuales se usan para materializar actos de competencia desleal en el comercio.

k. Ley 1480 de 2011: conocida como el estatuto del consumidor, regula todo lo que tiene
que ver con los derechos y deberes del consumidor, las garantías y la responsabilidad por
productos defectuosos.

l. Decreto 2706 de 2013: establece los requisitos para ser microempresa.

m. Decreto 319 de 2013: definen los requisitos para transformarse en modalidad unipersonal
siendo un tipo societario.

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 Figura 4. Clases de empresas en Colombia
Fuente: elaboración propia, modificado de la Ley 590 de 2000

De esta forma se hace evidente que una de las principales labores de un aboga es saber cómo
realizar la analogía y aplicarla, pues al usar una norma que no es competente tiene connotaciones
absolutamente desfavorables para la parte que las invoque.

1.1.4. Costumbre.

La costumbre puede entenderse como la repetición en el tiempo de un acto uniforme por diferentes
sujetos y, según la escuela histórica, la más importante de las fuentes del derecho. No obstante, para
que sea costumbre se requiere que los sujetos comprendan su obligatoriedad y la acepten. Para Del
Vecchio, es elemento material, aparente y extrínseco, es valorada por la persuasión de que su práctica
es obligatoria, de tal manera, de que quien se beneficie de ella pueda exigirla.

Es oportuno mencionar que la costumbre solamente puede aplicar cuando no existe norma que
regule el asunto objeto de resolución o esta requiere de elementos extrínsecos para su interpretación,
pues la costumbre suple y no reemplaza, es así, como las costumbres mercantiles pueden usarse
como reglas para interpretar normas abstractas, para interpretar las pretensiones de las partes y para
completar los vacíos de la ley.

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 El Código de Comercio colombiano en su artículo 3 afirma que la costumbre mercantil tiene la misma
fuerza vinculante de la ley comercial, pero tiene condiciones, algunas de ellas es que: esta no puede
contrariar la Constitución y la ley vigente, ni de forma expresa, ni de forma tácita; debe haber nacido
de la práctica común (espontánea); ha de ser necesaria (nace porque no existe norma vigente que
resuelva el asunto o esta no es clara); no puede contrariar la ley ni reemplazarla, debe servir para
resolver situaciones jurídicas (efectiva); debe aplicarse permanentemente en el territorio donde va
a realizarse (habitual o reiterada); en el sector mercantil, donde es aplicable, todos los comerciantes
deben conocerla (pública); y el uso que se dé de ella debe ser exacto en todos los casos (uniforme).

Según las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, la costumbre es una regla o norma de conducta que
nace de forma espontánea de la práctica social del comercio y sirve para resolver conflictos.

Figura 5 Elementos de la costumbre mercantil

Fuente: elaboración propia. Información tomada del Decreto 410 de 1971.

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 Respecto del territorio donde la costumbre se aplica, esta puede ser: dentro del territorio de un
Estado, lo que se conoce como nacional o general; en la circunscripción de un departamento,
municipio, localidad o corregimiento, conocida como local o regional; de aplicación en el territorio de
un Estado exterior que no tiene relación con Colombia, denominada costumbre extranjera; y la que
se aplica en otros países y es similar a la colombiana además de tener estas naciones relaciones entre
sí, identificada como internacional.

Figura 6. Clases de costumbre mercantil

Fuente: elaboración propia. Información tomada del Decreto 410 de 1971 Artículos 3, 7, 86-5 y 96.

De acuerdo con la manera en cómo se presenta la costumbre respecto de la ley esta puede ser:
secundum legem, es aquella reconocida y aceptada en el ordenamiento jurídico por no contrariarlo ni
reemplazarlo; praeter legem, la cual pretende integrar la ley regulando asunto que el ordenamiento
jurídico no ha contemplado, es decir, que suple vacíos o espacios en blanco o para ayudar en la
interpretación de la norma abstracta; y la contra legem, que es aquella contraria a la ley o que
pretende resolver asuntos que están debidamente regulados por la norma vigente.

Figura 7. Clases de costumbre mercantil frente a la ley

Fuente: elaboración propia, modificado del Código de Comercio (1971), Corte constitucional (Sentencia C-224/94) y Consejo de Estado (Sentencia
14330).

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 Respecto a las funciones de la costumbre mercantil, esta sirve para integrar la norma, para
interpretarla o para suplir los vacíos o lagunas que esta tiene. A continuación, se relacionan las formas
en cómo se prueba la existencia de una costumbre, ello, en aras de que en un caso ante la jurisdicción
ordinaria las partes quieran invocar la aplicación de una costumbre para la resolución de un litigio.

Figura 8. Prueba de la costumbre nacional

Fuente: elaboración propia. Artículo 179 del Código General del Proceso.

Figura 9. Prueba de la costumbre internacional y extranjera

Fuente: elaboración propia, modificado del Decreto 410 de 1971 Artículos 3, 6,8, 9, 86-5, 96 y Ley 153 de 1887 Artículo 9.

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 A continuación, se expondrán algunos ejemplos de costumbres mercantiles vigentes y aplicables en
Colombia (Cámara de Comercio de Bogotá, 2022):

a. Los proveedores o distribuidores mayoristas de medicamentos o productos farmacéuticos

tienen el deber de cambiar a los minoristas, sin cobro alguno, los productos que están
próximos a vencerse o vencidos.

b. Los hoteles tienen el derecho a solicitar al huésped soporte o comprobante de tarjeta de

crédito para garantizar el pago del servicio.

c. El comerciante que tenga el derecho de uso de locales dentro de centros comerciales o

zonas comunes puede también hacer uso de pasillo, zonas de cargue y baños públicos del
centro comercial.

d. Se presume que en las cotizaciones que remiten las empresas consultoras o asesoras
va incluido el impuesto a las ventas IVA en el precio o valor del servicio o bien y si algún
elemento de la cotización no lleva este gravamen deberán indicarlo expresamente.

e. En la venta de los productos farmacéuticos siempre se incluye el signo ® o su abreviatura

Reg. para indicar que el producto pertenece a una marca registrada.

f. En los casos de compra de mercancías en la modalidad de suministro al detal en caso de

pretender finalizar el contrato el preaviso debe remitirse con no menos de una semana de
antelación.

g. Para la cancelación de la reserva hotelera como mínimo esta debe hacerse con 24 horas de
antelación a la fecha del ingreso.

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 Recuerde que...
Si desea ampliar la información en la materia puede acceder al listado de
costumbres mercantiles, publicada en la página de Cámara de Comercio de Bogotá:
https://www.ccb.org.co/Costumbre-Mercantil/Listado-de-Costumbres-Mercantiles

1.1.5. Contrato

Según el Código de Comercio (1971), este corresponde a un acto jurídico con fines patrimoniales de
carácter lucrativo, es decir, un acuerdo de voluntades entre dos o más partes, de las cuales se derivan,
modifican, regulan o extinguen obligaciones de dar, hacer o no hacer. Al referirse a un acuerdo de
voluntad, se está indicando que es un acto exclusivo de los seres humanos; en lo que respecta al
acto jurídico, se está especificando que, si este no genera efectos patrimoniales sobre las partes, no
es objeto de estudio del derecho mercantil, de tal manera que, en materia comercial no existen los
actos gratuitos; y, el hecho de que este sea entre dos o más partes, quiere decir que no existen actos
unilaterales en los negocios mercantiles. Adicionalmente, a lo antes dicho, es menester aclarar que
el término “partes” está dirigido a los sujetos que adquieren entre sí obligaciones recíprocas de dar,
hacer o no hacer; ahora bien, cada parte puede estar integradas por una o varias personas naturales
o jurídicas. En otras palabras, parte es quien adquiere obligaciones en un acto jurídico, de tal manera,
que quien no adquiere obligaciones no es considerado.

La Constitución Política de Colombia (1991) plantea el contrato como el acuerdo de voluntades

por el cual una parte se obliga a dar, hacer o no hacer algo. En un sentido amplio el contrato como
convención entre las partes exige la creación de reglas para su ejecución, las cuales, al no contrariar
la ley son de obligatorio cumplimiento y generan efectos no solo entre las partes sino también ante
terceros. El consentimiento en este tipo de actos jurídicos debe manifestarse conforme a la oferta
o propuesta hecha inicialmente, la cual puede ser expresa o tácita o verbal o escrita o por signos
inequívocos de aceptación o no.

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 En el párrafo anterior se parte por afirmar que el contrato es un acto jurídico, sin embargo, es de
aclarar que no es el único, pues todo aquello que sea producto de la voluntad de un individuo, sea
este persona natural o jurídica, y genere efectos patrimoniales es acto jurídico, ya sea en materia
civil, mercantil, penal, laboral, disciplinaria, fiscal, administrativa, etc. Entiéndase entonces el
acto jurídico como la exteriorización de la voluntad de un individuo que genera efectos jurídicos;
siendo la voluntad el producto del querer, de la preferencia de algo y del deseo, el cual se origina
por necesidad, placer, gusto o capricho, en otras palabras, es la forma en la que se expresa el
consentimiento del querer o no algo.

En materia contractual, existe un principio que se aplica cuando el acto jurídico es realizado con
el cumplimiento de los elementos de existencia y validez establecidos en la norma vigente y este
corresponde al pacta sunt servanda, que no es otra cosa que el acuerdo entre la partes es ley para
estos, de tal manera, que en materia de negocios las partes son los legisladores de sus propios
derechos y obligaciones, motivo por el cual si el contrato plantea condiciones diferentes a la ley, pero
no contraria a ellas, prima el contrato.

¿Sabía que...?
De las anteriores definiciones deduce que el contrato civil puede ser de una o más partes
y, aunque es patrimonial, no tiene fin lucrativo, por lo que puede llegar a ser gratuito,
además de que este se celebra para la adquisición de bienes o servicios para uso o
consumo personal o familiar o para el ejercicio de una profesión liberal, mientras que
el contrato mercantil debe ser de dos o más partes y siempre tiene un fin lucrativo, por
lo que no admite actos unilaterales y gratuitos. Por su parte, en materia laboral se exige
que el trabajador sea una ser humano con capacidad legal para contraer obligaciones
y el empleador puede ser una persona jurídica o natural, y finalmente, en materia de
contratación estatal, el contratante siempre será en Estado a través de sus entidades
descentralizadas y el contratista una persona natural o jurídica. (Zabala, 2022b)
Excepcionalmente, los contratos tienen solemnidades y estas corresponden a ciertos
formalismos que la norma exige en algunos contratos, por ejemplo, la compraventa
de inmuebles exige, para su existencia, que se haga por escritura pública inscrita en
instrumentos públicos, para la compra y venta de vehículos, el traspaso debe oficializarse
en la entidad a la que corresponda; el matrimonio, debe constarse en registro civil inscrito
en la registraduría; para la constitución de sociedades mercantiles se debe hacer el acto
constitutivo en acta, la cual debe inscribirse en la Cámara de Comercio, etc.; en esos casos, la
solemnidad se suma a los requisitos del contrato para nacer a la vida jurídica (Zabala, 2022b).

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 En lo que respecta a los contratos civiles y mercantiles, estos generan efectos jurídicos diferentes,
pues los contratos civiles se crean para satisfacer necesidades personales relacionadas con el
consumo de bienes y servicios y, en algunos casos excepcionales, pueden llegar a ser gratuitos
y unilaterales, diferente a los mercantiles que siempre tienen una causa lucrativa, utilitaria o
de enriquecimiento, por lo menos a una de las partes, y bajo ninguna circunstancia pueden ser
unilaterales y/o gratuitos.

1.2. Fuentes auxiliares

1.2.1. Doctrina

La norma fundamental percibe la doctrina jurídica como el conjunto de interpretaciones que hacen
los juristas de la normatividad positiva en obras literarias y es un criterio auxiliar que se usa en la
administración de justicia como una herramienta consultiva para la interpretación o entendimiento
(Constitución Política de Colombia, 1991).

Figura 10. Doctrina

Fuente: elaboración propia

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 1.2.2. Jurisprudencia

Esta consiste en fallos judiciales, pero no cualquier decisión judicial, sino que se trata de mínimo tres
sentencias judiciales uniformes emitidas por la alta Corte Suprema de justicia sobre un mismo asunto
o problema jurídico; sin embargo, al ser una fuente indirecta o impropia no tienen fuerza obligatoria
sobre un caso diferente al que resuelven, por lo que el juez puede considerarlas como doctrina no
probable en el caso en el que se invoque gracias a que este tiene la potestad de tomar una decisión
diferente si los supuestos fácticos o el contexto del caso ameritan consideraciones diversas (Código
Civil, 1887).

Antiguamente, se consideraba la jurisprudencia como una ciencia jurídica o ciencia del derecho al
ser la interpretación de la ley por parte de los tribunales, que no es otra cosa que un conjunto de
sentencias judiciales de las altas cortes con un mismo criterio sobre situaciones fácticas símiles. La
Constitución Política de Colombia en su artículo 230 considera la jurisprudencia como el conjunto de
fallos judiciales que manifiestan la interpretación jurídica de la ley por parte de los jueces colegiados y
es un criterio auxiliar.

1.2.3. Principios del derecho mercantil

Son los siguientes:

a. Principio de la buena fe: de acuerdo con el artículo 83 de la Constitución Política

de Colombia (1991), este principio exige a todos los individuos que sus acciones y el
cumplimiento de sus obligaciones sean realizadas con lealtad, honestidad, rectitud, solidaridad
y convivencia pacífica. En el Estado colombiano se presume la buena fe en todas las
actuaciones, por lo que la mala fe siempre debe demostrarse más allá de cualquier duda
razonable.

Es ese orden de ideas los contratos, y en general todos los negocios mercantiles, tanto en la
definición de las obligaciones como en su ejecución deben realizarse por las partes de forma
transparente, es decir, en buena fe al igual que todos los actos jurídicos que de ello se deriven.

El Código Civil colombiano (1887) en el artículo 768 hace referencia a la buena fe al

mencionar que la posesión para la solicitud de prescripción adquisitiva del derecho de
dominio debe hacerse a través de medios legítimos son fraude o vicio. Algunos consideraban
que la buena fe es el modo sincero y leal con el que se procede en la celebración de los

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 negocios jurídicos, de tal manera, que las condiciones de los acuerdos no llevan intensión de
engañar, ser ventajosas o mal intencionadas. Otros la visualizan como respeto a la palabra
dada y la creencia de estar actuando de forma justa (Supino, 1981).

b. Principio de autodeterminación: hace referencia a la facultad que tienen los individuos para
comprender los efectos de sus actos, tomar decisiones de manera consciente y objetiva,
y actuar por sí mismos o, por lo menos, tener la facultad para delegarle sus actividades a
terceros, en otras palabras, la autodeterminación está relacionada con la capacidad plena o de
ejercicio que le da independencia y soberanía a un individuo sobre su vida y su futuro.

La autodeterminación en un principio es un atributo del Estado independiente que lo

transmite a sus ciudadanos libres (Constitución Política de Colombia, 1991, art. 9) . También
se considera la autodeterminación como la facultad de dictarse a sí mismo sus propias reglas
de conducta y regirse por ellas, de establecer las normas de comportamiento y su propia
personalidad, de decidir sobre lo que se desea o no.

c. Principio de la autonomía privada o de la voluntad: este es un principio exclusivo del derecho

privado, que otorga a quien la posee la virtud individual de celebrar actos jurídicos conforme
a su libre albedrío, por supuesto, bajo los parámetros legales vigentes. Una de las formas más
clara del ejercicio de este principio es la celebración de contratos atípicos y no debe olvidarse
que este principio nace o deriva de la autodeterminación. Bajo este principio las partes
acuerdan la manera en cómo han de establecer las condiciones de un negocio y la forma de
ejecutarlo o si aceptan o no adquirir obligaciones para con otro ser.

d. Principio de la libertad contractual: permite a las partes, en la celebración de negocios,

establecer el contenido de las condiciones y obligaciones de dar, hacer o no hacer de acuerdo
con su preferencia, tanto así, que, si la norma no exige solemnidad, las partes de forma
autónoma han de escoger si lo realizarán por medio escrito o verbal, usando la terminología
de su gusto, incluso en el idioma o dialecto de su preferencia. Este principio se deriva de la
autodeterminación y la autonomía de la voluntad.

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 e. Principio de la libertad de forma: además de la facultad de escoger el medio por el cual se
celebrará el contrato, es decir verbal o escrito, este principio permite que el orden de las
condiciones o la estructura del acuerdo sea de libre escogencia de las partes, lo que quiere
decir, que, si los elementos de existencia se cumplen, no importa el orden en el que esto
de acuerden siempre y cuando estén pactados y sean claros para su futura ejecución. Un
ejemplo perfecto es el comercio electrónico, pues la norma en algunos casos exige que el
contrato sea escrito, pero ello no implica que deba ser sobre papel, por lo que en la actualidad
un contrato escrito puede hacerse en medio electrónico o en documento físico y tienen el
mismo valor probatorio y legitimidad.

f. Principio de fuerza obligatoria del contrato pacta sunt servanda: tanto el Código Civil
colombiano (1887) en su artículo 1602 como el Código de Comercio colombiano en el
Artículo 4 declaran que los pactos o acuerdos entre las partes, que no contraríen la ley,
aunque sean diferentes a la norma escrita o a la costumbre son válidos y aplican entre los
individuos como si fueran normas jurídicas, no obstante, para ello las partes deben haberle
dado al contrato los elementos de existencia y validez que son los que le otorgan la fuerza
obligatoria. Este principio es conocido como “la voluntad es ley para las partes”.

g. Principio de solidaridad: en materia de comercio internacional tanto los Estados como las
personas de derecho público y privado deben actuar con transparencia y solidaridad respecto
de quien requiere protección por estar en estado de debilidad o indefensión.

h. Principio de protección de la parte débil: cuando en una relación negocial o litigiosa existe
una parte débil o en clara desventaja respecto de la otra, ya sea en materia económica, de
transporte, facultades físicas motoras, etc., a esta debe dársele la oportunidad de estar en
condiciones similares a la contraparte que tiene mejor posición, de allí, que por analogía, se
usa este principio jurisdiccional que es de derecho laboral generando una excepción a la regla
general que indica que la demanda se radica en el domicilio del demandado, de tal manera
que si el demandante es la parte débil, podrá presentarse la demanda en su domicilio.

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 1.2.4. Lex mercatoria o tratados internacionales en materia mercantil.

Son el conjunto de prácticas mercantiles escritas o no, emitidas por particulares o entes públicos, se
derivan de las actividades comerciales internacionales, no constituyen costumbre internacional y son
diferentes a la normatividad escrita y vigente aplicable dentro de cada país, también está integrada
por los tratados, acuerdos o convenios suscritos por Colombia con otros Estados y que aún no han
sido ratificados; sin embargo, son acatados por los particulares y puestas en práctica en el comercio
internacional. Las Incoterms (International Commercial Terms) son uno de los ejemplos más prácticos
en esta materia.

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 Referencias
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 Módulo: Derecho Comercial
Unidad 1: Antecedentes generales del derecho comercial
Autora: Tatiana Dulima Zabala Leal
Asesora Pedagógica: Luisa Esperanza Rincón
Diseñador Gráfico: Carlos Bermúdez Andrade

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