CLASE DESGRABADA Nº 11- VIERNES 17 DE SETIEMBRE 2010-

Tema: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Hay distintos sistemas de protección de los DDHH. Hay un sistema “madre” que es el
sistema universal de la ONU. Todos los países del mundo son miembros de la ONU. Este
organismo, las naciones unidas, que fue creado después de la 2da guerra, hay distintas
estructuras con distintas funciones. Hay un secretario general (Ban Ki Moon), está la
Asamblea General, que se reúnen todos los países para esta época (setiembre-octubre) si
hay algo para votar se vota y cada país tiene un voto desde el más poderoso hasta el más
chiquito. Con la asamblea general está el consejo de seguridad (actuó en la guerra de Irak)
es el organismo que tiene el poder de veto, con el que queda sin efecto una decisión. En la
asamblea general están todos los países del mundo pero en el consejo de seguridad ahora
hay 5: Alemania, Japón, EEUU; Canadá, Francia, Italia, que son los que crearon la ONU.
El consejo de seguridad se está reformando, los miembros son rotativos. La carta de la
ONU es la que tiene los instrumentos para que se puedan hacer estos cambios, para permitir
mayor flexibilidad y disminuir el poder de veto de estos países. Hay un órgano que es el
ECOSOC: consejo económico y social donde toda las problemática de DDHH depende del
ECOSOC y del ECOSOC tiene relación algunos institucionales y algunos comités: como
organismos institucionales: FAO (alimentación), OIT (trabajo) UNESCO (educación),
OMS (salud) son instituciones dentro del esquema de ONU. Cada tratado tiene un comité,
esto quiere decir que se tiene el documento de fondo (el catálogo de derechos) y en el
comité está el órgano de denuncia. Todo tratado tiene un comité pero el tratado se ratifica
aparte. Se puede ratificar el tratado pero no el comité. Por ejemplo el tratado contra la
tortura, el texto tiene jerarquía constitucional y se ratifica, pero también hay un comité que
sirve para denunciar. Hay que ver si Argentina ratificó el comité por si se quiere hacer una
denuncia. Esto está en un documento que en vez de llamarse tratado se llama
PROTOCOLO que son anexos a los tratados. Hay protocolos que son obligatorios, si se
ratifica un tratado hay que ratificar el protocolo. Los protocolos facultativos son optativos.
Nosotros tenemos en la jerarquía constitucional el Protocolo facultativo al pacto sobre los
derechos civiles y políticos. Hay un comité con jerarquía constitucional. El tratado sobre
derechos del niño tiene un comité, un órgano para hacer denuncias ratificado por Argentina.
La convención contra la discriminación racial, tiene un comité sobre discriminación racial
ratificado. La comisión sobre la discriminación contra la mujer fue ratificada pero el
protocolo no se pudo, 4 veces bajó del estado parlamentario, la comisión se llama CEDAW.
Esto significa que se tiene el tratado pero se carece de dónde ir a denunciar. Finalmente en
el año 2008 se ratificó, también está el vomité. Hay un comité para el tratado contra el
genocidio y hay 2 importantes protocolos: uno de los derechos civiles y políticos y otro
sobre derechos económicos, sociales y culturales. Antes de la reforma constitucional del 94
Argentina ya había ratificado el pacto sobre derechos civiles y políticos, la reforma solo le
dio jerarquía constitucional. El comité como es algo facultativo los estados demoran más y
hay más política en aceptar porque el comité es una puerta abierta para decir que si no se
tiene comité con el tratado solo se puede manejar en el derecho interno, pero esto
condiciona el lugar donde estén los tratados, ahora en nuestro país no hay problema porque
los tratados están arriba. Pensemos lo que era antes… si no se tenía comité y los tratados
estaban abajo, entonces los tratados pasan a ser solo “buenas intenciones” Si se dice que no
debe haber torturas ni tratos inhumanos, no se sabe dónde cuestionarlo, en el derecho
argentino no porque está por debajo de las leyes y a la ONU no se puede ir. Argentina
ratificó la convención contra la discriminación de la mujer y se la puso con jerarquía
constitucional pero costó ratificar el comité por el tema del aborto. El comité de los
derechos civiles y políticos era obvio que se podía ratificar, los comités tienen mucho
contenido político, porque estos derechos son indiscutibles: libertad de culto, asociación,
expresión, etc. El comité contra la discriminación de la mujer tenía el problema del aborto.
Si se tiene un comité se puede ir a hacer una denuncia. En el pacto no tiene prohibición el
aborto. No es si se prohibe o no el aborto, obliga a la discusión acerca de si una mujer
puede denunciar al comité del CEDAW por la no legislación sobre el aborto en Argentina.
Ese tema difícil hizo que costara mucho ratificar la convención. A nivel de la justicia, está
la corte internacional de justicia, la famosa corte de La Haya, pero esta corte solo está para
conflictos de ESTADOS CONTRA ESTADOS. El sistema interamericano permite ir a los
particulares a la comisión o a la corte. Por ejemplo las pasteras, entre Argentina y Uruguay,
el conflicto es entre estados., nunca entre personas. Este tribunal de justicia en el ámbito de
DDHH no sirve demasiado, sirve para conflictos políticos. Además hay 2 tribunales
específicos: uno para Ruanda y otro para la ex Yugoslavia. Son tribunales de justicia que
están trabajando actualmente juzgando a las personas involucradas en esos lugares. El
juzgamiento es solo para quienes eran autoridades responsables de violaciones a los
DDHH. Son tribunales especiales. Es un tribunal solo para un país. Lo que rompe el tema
del juez natural en el derecho internacional, no en el derecho interno público o privado, es
el tribunal de Nüremberg porque fue un tribunal especial para gente especial que era para
los que habían participado en el gobierno del Tercer Reich y además ni siquiera había ley
anterior, el tribunal no existía fue creado para esos casos, no existía la ley que decía que
esos eran crímenes de lesa humanidad. El estatuto de Nüremberg es el que instala en el
mundo el tema de los crímenes de lesa humanidad, no es el 1ro, hubo otros antecedentes,
pero Nüremberg es el 1ro que se instala fuertemente en la sociedad. En el derecho
internacional Nüremberg rompe el criterio del tribunal que se constituye para juzgar a
personas determinadas. Esto en el derecho interno jamás puede haber un tribunal que se
nombre para uno ni juzgar con una ley que no era una ley anterior, pero también el delito
jamás había pasado que era el estado violentando su propia ley y su propia constitución. El
tribunal de Nüremberg nadie lo discutió. A partir de allí con ese modelo nacen los de
Ruanda y ex Yugoslavia. Aparece último la corte penal internacional, acá sí el último
organismo cumple con las reglas de que no puede juzgar a nadie que haya cometido un
delito antes de que se creara el tribunal, y que los países aceptaran la competencia de este
tribunal. Por eso tiene pocas causas. Sobre el tema de Ruanda se recomienda la película
“Hotel Ruanda”.Este es el esquema de ONU. No hay ningún tribunal de justicia donde
llevar una denuncia sobre DDHH. Los sistemas regionales toman cada región política: El
sistema europeo, el sistema interamericano y el sistema africano. El sistema europeo
funciona con 57 países que funcionan con la unión europea UE , están en esta unión
política, que tiene un parlamento con presidente, con diputados de todos los países, es una
especie de congreso que dicta normas jurídicas que los países tiene que cumplir. Lo más
importante de Europa es la CORTE EUROPEA DE DDHH. Esta corte es la 1ra en el
mundo donde las personas van poder llegar con sus conflictos, persona versus persona. Esta
corte crea un nuevo sujeto de derecho internacional, la persona. Significa que cualquier
persona puede lanzarse contra un estado a denunciar la violación a los DDHH. Si esta corte
dicta una condena, condena al estado y establece su responsabilidad y lo condenará no solo
a pagar. El sistema interamericano es el sistema de OEA, tiene su corte interamericana de
DDHH. El sistema africano es de la Unión africana, UA, que tiene su corte africana de
DDHH. Lo que no se tiene en el sistema de ONU, está en los sistemas regionales. Cada uno
de los 3 que están funcionando debe tener instrumento jurídico que es la constitución del
sistema regional. En el sistema europeo es la convención europea de los derechos y las
libertades públicas. Es el documento constitucional, básico, de fondo, del sistema europeo y
ahí aparece la integración de la corte europea. En el sistema interamericano el documento
“madre” es el pacto de san José de costa rica, que se llama convención americana sobre
DDHH. América copió todo lo del sistema europeo que fue el 1ro. En todos los sistemas
regionales, las personas llegan. El sistema europeo tiene una comisión y una corte. Cuando
se crea el sistema interamericano se copia la comisión y la corte, para pasar a la corte solo
se llega pasando 1ro por la comisión. Europa avanza en cantidad de casos respecto al
sistema interamericano. Lleva casi mil por mes, y la corte americana en 30 años tiene 200
sentencias. La corte europea eliminó la comisión a través de un protocolo obligatorio,
aumentó el número de la corte en salas y subsalas, las salas votan y llegan hasta la GRAN
SALA que es el plenario. Por vía del recurso van llegando y a la gran sala llegan solo mil
sentencias por mes. El sistema americano sigue con la comisión que está en Washington y
la corte está en Costa Rica. La comisión está en Washington porque es un órgano de la
OEA, quiere decir que todos los países de la OEA por algún motivo pasan por la comisión.
Pero hay estados americanos que ratificaron la convención americana sobre DDHH, son los
estados parte y hay estados que no la ratificaron, son los estados miembros. No ratifican,
pero no por eso dejan de ser miembros de la OEA, son todos, no hay país americano que no
sea miembro de la OEA. La diferencia entre estado parte y miembro pero en el estado parte
hay que ver si ratificó el pacto de san José de costa rica. Si un estado ratificó el pacto de
San José de Costa Rica se le aplica el pacto como norma jurídica fundamental de DDHH. A
los estados miembro de la OEA que no ratificaron se les aplica la declaración americana de
los derechos y deberes del hombre, que se aplica a todos os estados de la OEA sean o no
parte del pacto. Si hay estados que ratificaron la convención y hay una violación del estado,
se invoca la convención, a violación se pone en un artículo de la convención. Pero si el país
no ratificó el pacto, no se le puede aplicar, pero va a tener la declaración que está adosada
al ingreso a la OEA. Si el país entra a la OEA, entra con la declaración americana de los
derechos y deberes del hombre. Este instrumento se aplica a todos los estados y la
convención solo a los estados parte. No hay ningún país de América donde una violación de
derechos no pueda entrar por la declaración, la declaración para nosotros tiene jerarquía
constitucional, tenemos las 2 cosas: la declaración universal por ser americanos y tenemos
la convención americana, es un doble estándar de protección. Hay una norma que es una
declaración y una norma que es un pacto. Pero EEUU no ratificó el pacto, es el ausente más
notable por la cantidad de personas sino por la trascendencia política que tiene. No obstante
tiene que cumplir con la declaración. La OEA tiene a todos. La comisión es un órgano de la
OEA, entonces, si un país que ratificó el pacto lo viola se puede ir a la comisión y si un país
que NO ratificó el pacto, viola la declaración, comete violaciones, también se puede
recurrir a la comisión. La comisión es para todo el mundo, lo que cambia es el instrumento
jurídico con el cual se va a mover. Por ejemplo, un norteamericano que denuncia que se
violó su derecho electoral en el estado de Conecticut, la comisión mira la competencia:
EEUU no ratificó el pacto de san José de costa rica, se va a la declaración americana que es
igual al pacto de san José de costa rica, lo que pasa que el pacto es más moderno y más
detallado. Pero con el marco libertad de expresión, de culto, de circulación, derechos
políticos, habeas corpus, todo está en los 2 lugares, con eso alcanza para los DDHH. La
comisión no necesita que tenga abogados, son personas que forman la comisión
interamericana. HAY QUE SABER EL PACTO!!!. La comisión está integrada por 7
miembros que deben tener requisitos subjetivos”alta autoridad moral” y “versación en
DDHH”. Los eligen los estados de la OEA, todos porque la comisión es de todos se elige
en la asamblea general de la OEA. Cada país puede proponer hasta 3, por lo menos 2 deben
ser de otro país. Entonces lo que hacen todos los países es negociar. Los candidatos electos
duran 4 años, pueden ser reelegidos, durante 8 años van a atender todos los asuntos de
DDHH que lleguen a la comisión. La corte interamericana es un órgano judicial de 7
jueces, deben tener “alta autoridad moral”, “versados en DDHH” y deben tener además las
mismas condiciones que se exigen para ser juez de la corte suprema: 30 años y 8 de
ejercicio de la profesión de abogado. En el cargo duran 6 años y pueden ser reelegidos. LA
corte no es un órgano de la OEA, es un órgano de la convención americana de DDHH., solo
está ahí, no en otro lado, quiere decir que si un país no ratificó la convención, jamás va a
poder llegar a la corte. Cualquier situación de un país lleva a la comisión y para llegar a la
corte 1ro hay que pasar por la comisión. Cualquier país llega a la comisión, pero no
cualquiera llega a la corte. A la comisión llega si es estado parte por el pacto, si es estado
miembro llega por la declaración americana. La comisión decide quién llega a la corte. Las
personas no tienen acceso a la corte., pero además la persona tiene que ser ciudadano de un
país parte o haber sufrido una violación en un estado parte, porque por ejemplo no se
necesita ser chileno para ir contra Chile, cualquier persona puede hacer a denuncia, por el
principio de universalidad que significa que todas las personas tienen todos los derechos en
todos los países no importa la nacionalidad que tenga, lo que pasa es que si se hace una
denuncia contra EEUU que no ratificó el pacto, se llega solo a la comisión. Si un país no
ratificó no hay posibilidad de que sea llevado a la corte interamericana. La ratificación
significa que se abre la puerta de la corte. Por ejemplo si la isla de Pascua logra la
autonomía, significa que quiere entrar a la OEA, entra con la declaración. Hoy no se puede
discutir la autodeterminación de los pueblos que es típico de la soberanía, que es dictar sus
leyes, dictar la constitución, con gobierno propio, etc. Pero en materia de DDHH, cuando
empiezan los tratados después de la 2da guerra, después de la declaración universal de
DDHH, se rompe el concepto de soberanía, no es que no exista más, lo que se delimita es
en materia de DDHH y el principio de no intervención sigue funcionando políticamente.
Materia de DDHH es la persona frente al estado y el sistema internacional mira que se
cumplan los tratados. Desde que aparecen los tratados sobre DDHH se acabó el invocar la
soberanía para no decir lo que se hace de las fronteras para adentro, eso es inadmisible hoy.
El derecho de no intervención y el principio de soberanía, en materia de DDHH tienen
valor cero. Lo que dice la convención de Viena es que ningún país del mundo puede
invocar su derecho interno para dejar de cumplir el derecho internacional en materia de
DDHH

CLASE DESGRABADA Nº 4- del martes 24 de agosto-2010

TEMA: los tratados internacionales y la constitución nacional.

Los tratados internacionales y su jerarquía a partir de la reforma del 94. La expresión

vinculada al bloque de constitucionalidad federal es un término bastante nuevo y lo
importante es que se sepa cuál es la base estrictamente jurídica de este tema. En DDHH se
puede dar un abordaje estrictamente normativo o filosófico. El caso de los exploradores es
filosófico y también tiene nociones jurídicas porque al final, los casos son todos iguales:
tienen un conjunto de hechos o situaciones que han sucedido, un conjunto de normas que
son elegidas para justificar lo que ha sucedido o lo que no debería haber sucedido y por lo
tanto se va a resolver por un sentido o por otro y un conjunto de valores porque cada juez a
la sentencia le agrega la mirada particular. Hablando de una de las herramientas que es el
tema de las normas, el tema de los DDHH es un tema a construir, es progresiva su
construcción y su normativa. Es difícil dar una definición. Los DDHH podrían ser una
noción permanentemente en construcción, cada uno puede dar una definición, ya que su
normativa es creciente día a día, la característica de los DDHH es la progresividad, una
nueva mirada que permite hablar en sentido diferenciado. La 1ra definición es que son los
derechos que puede gozar un hombre, los inherentes a cualquier persona, son los derechos
fundamentales. Algunos critican la definición por ser tautológica, es decir, por dar en su
definición el propio alcance el concepto. En algunas épocas se llegó a hablar de derechos
morales, derechos naturales. Hoy podemos decir que no son todos los derechos que puede
gozar el hombre sino los DDHH son los que se han caracterizados como fundamentales y el
conjunto de los que no se los puede privar. Hay una suerte de conjunto que muestra los
derechos que puede gozar el hombre y un subconjunto de los derechos fundamentales,
esenciales de todo sujeto y por definición no se los puede privar. Hay un momento en la
historia de la humanidad en que la violación sistemática de estos atributos, de estas
prerrogativas, que se le reconocieron al hombre dio lugar a la preocupación de
sistematizarlos, de darles una base normativa, que sirve para que sean conocidos por todos.
Y que esa certidumbre abierta pueda quitarle miradas de inseguridad a la disciplina, porque
si se dictan los instrumentos normativos que dicen cuáles son los derechos de que puede
gozar el hombre, y después aparecen las obligaciones que pesan sobre el estado en defensa
de esos derechos, como consecuencia, que pasa que el estado es garante del efectivo goce y
plena vigencia de esos atributos, no cumple con sus obligaciones de protección o de
reconocimiento interno de esos derechos, o de arbitrar los mecanismos necesarios para
prever, evitar o sancionar cuando se produce una violación a los mismos. Normativizar en
determinada situación es para que sea conocida por todos y le quita a la disciplina el sesgo
de inseguridad. En DDHH la normativización comienza en el fin de la 2da guerra mundial.
Por supuesto que desde antes, al comienzo del hombre, siempre tuvo ciertos atributos de la
condición humana. Pero estamos hablando desde el momento en que empieza la
preocupación por su defensa, en 1948, llamada la era de los DDHH: En ese año se dan 2 de
los instrumentos originarios en materia de reconocimiento de DDHH: Son originarios
porque al principio fueron meras declaraciones pero fueron el punto de partida para luego
convertirse en el contenido de tratados. En mayo de 1948 se da la DECLARACIÓN
AMERICANA DE LOS DEBERES Y DERECHOS DEL HOMBRE. En diciembre de
1948 se da la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANSO. Por lo
pronto, ambos elementos están hablando de la misma cuestión: conjunto de atributos,
prerrogativas, capacidad como idea de competencia para. Ambos instrumentos hablan de un
conjunto de derechos. En la declaración universal ya aparece la noción DDHH por 1ra vez
como base normativa. Una declaración tiene alcance regional, continental, americano y la
otra se dio en el marco de la naciente ONU: En ambos casos se pretendió catalogar una
serie de derechos esenciales. Y lograr un principio de compromiso de los estados de
reconocerlos y darles cierta cortesía. Nada de obligación, se fueron arrimando a la idea de
que también esto era necesario para los mismos estados, porque un estado está sustentado
por la estructura jurídico-política de cientos de mujeres y hombres que lo integran y hacen a
la idea de nación, desde su unidad sociológica y el estado desde la visión jurídica. Entonces
empezaron a catalogar ciertos derechos como los esenciales, como los fundamentales. Hoy
a nivel regional, vemos que es más fácil ciertos tratados específicos de DDHH es más fácil
lograr la aprobación, que entre en vigencia, dentro del continente que hacerlo a nivel
universal porque cambia el universo de voluntades. Esta declaración de DDHH logró que
en el mundo se conmemore el 10 de diciembre el día mundial de los DDHH en
reconocimiento a este comienzo que daba por 1ra vez una norma a esta protección que
hombre tanto merecía y comenzaba a hacerse acreedor. Luego pasó que estas declaraciones
eran solo cartas de intención o principios de compromiso que los estados empezaban a
reconocer y a incluir en sus derechos internos, pero faltaba el instrumento que los obligara.
Porque no solo hay que hacer una lista de derechos, fundamentales y protegidos: vida,
libertad, salud, lo que faltaba era que después del listado de derechos reconocidos,
apareciera el listado de deberes de los estados respecto de la protección debida respecto a
esos derechos. No se puede perseguir a los estados por compromisos asumidos en una
declaración, porque las declaraciones no son exigibles, no tienen fuerza obligatoria en
relación a aquellos estados que las adoptan. Sirven aun no siendo exigibles, porque esa lista
reconocida se convirtió en esos mismos derechos incorporados en los textos de los tratados.
Hay una suerte de tránsito entre las declaraciones y los tratados. Las 2 declaraciones se
pusieron en 1er término en nuestra C.N. Cuando Argentina reformó la constitución en el
`94, Art. 75 Inc. 22 encontramos en el 2do párrafo las 2 declaraciones, la americana y la
universal. Están ahí porque al reformarse la constitución se reconoció el alto contenido
simbólico que tenían estas declaraciones, y que debía reconocerse y permitieron luego que
esos mismos derechos descriptos en su texto fueran parte de los tratados posteriores. Esto
obedece a un 2do fenómeno en materia de los DDHH (La 1ra era la progresividad) el 2do
es la necesidad de sobreproteger al hombre y darle la mayor cantidad de herramientas para
que se sienta seguro, por eso un mismo derecho está sobre-normativizado porque varios
instrumentos internacionales se ocupa de reconocerlo y de luego establecer obligaciones y
deberes de los estados en materia de protección. Está bueno que un mismo derecho se vaya
cubriendo en distintas capas de seguridad para estar más satisfecho en su necesidad de
protección. Lo que más podemos comenzar a sacar como conclusión es un asunto del
estado que es el gran garante de estos derechos y de su protección, porque los estado se
obligaron a reconocer en sus derechos internos ese conjunto de derechos, quiere decir que
si ese derecho no estaba previsto en el derecho interno e ese estado, nacía la obligación para
ese estado de darle formal reconocimiento. 2do por una cuestión a la que están obligados,
es que luego de reconocerlos en sus derechos en a constitución o en una ley, es garantizarle
al sujeto titular de esos derechos, que es el hombre en sentido general, y destinatario de esa
protección, su efectivo y libre goce de esos derechos que están en la lista, y que sea efectiva
y real el ejercicio de ese derecho. 3ra consecuencia, ya está reconocido, obligación de
asegurar su libre ejercicio y falta que ante un conflicto puntual donde ese derecho que se
acaba de reconocer, no pueda ser efectivamente gozado, viene la parte más operativa en
cuanto a lo funcional, es que el estado se compromete a prevenir, asegurar e investigar
cualquier menoscabo, amenaza, desconocimiento, conculcación de ese derecho. Un derecho
ya está en crisis cuando se amenaza con violarlo, no se necesita llegar a la violación en
sentido puntual. Por5 ejemplo, el aviso de una medicina pre-paga que le dice al afiliado le
manda una carta diciéndole que a partir del mes próximo no le daremos medicamentos al
100% como dice la cartilla de afiliación y a la que usted adhirió hay concretamente una
violación al derecho a la salud. Pero detrás de la prepaga está el estado. Deben aparecer los
sistemas de protección interna de los derechos, antes de llegar a la corte interamericana de
DDHH directamente, el camino será con cartas, amparos, recursos, etc., en un largo
camino. Hay derechos y DDHH, que nos protegen y que se les ha dado reconocimiento
privilegiado, ya que decimos derechos y DDHH, en nuestra C.N. significa que a unos se les
dio especial atención. Hay un conjunto de derechos que un h0ombre puede gozar y un
subconjunto de DDHH, quiere decir que los del conjunto no tienen la misma jerarquía, o
importancia o normativización que los DDHH a los que se los ha seleccionado para darles
normas que los privilegian y que se corresponden con fines que los estados tienen de 1ra
importancia. La diferencia de categorías o grupos, aparece en el ART 86, habla del
defensor del pueblo, es un órgano de control, un instituto que se ocupa de controlar que se
cumplan ciertos fines y obligaciones del estado. Y mira al poder ejecutivo, al poder
administrador. Nuestra democracia representativa tiene una división de poderes. Quiere
decir que hay un poder que valora que determinada conducta debe regularse, el P.L. Está el
poder que la aplica, el P.J., que no valora la ley sino que tiene la ley hecha por otro y valora
las circunstancias del caso en el marco de que la ley se aplique en un sentido u otro. El P.E.
permite que el sistema funcione, el poder administrador, que haya frenos y contrapeso entre
los otros poderes, se ocupa de que las cosas sucedan porque tiene en sus manos la
concreción de los fines del estado en el ejercicio de las políticas públicas que son las que
permiten que todos gocen de los derechos que previstos en la constitución y en los tratados.
Y si esto no sucede es porque el poder administrador no anda en consonancia con el
legislativo o porque los jueces no aplican debidamente las leyes que ha derivado de estos
tratados. El defensor del pueblo, es un instituto relativamente nuevo, fue reconocido por vía
legislativa en 1990, previo a estar en la constitución, es un instituto que lo adoptamos del
derecho europeo y se ocupa de mirar lo que hace el poder administrador en cuanto cumpla
o no con las políticas públicas, por eso es un órgano de control. El Art. 86 dice que es un
órgano independiente, si no fuera así no podría controlar. La mirada debe ser neutra. Dice
que debe ser instituido en el ámbito del congreso de la nación, es decir creado por ley,
viene de instituyente, creado por. Y que actuará con plena con autonomía funcional y sin
recibir instrucciones de ninguna autoridad, esto debe ser necesario para un órgano de
control. Su misión es la defensa y protección de los DDHH. Aparece esta expresión DDHH
en la constitución por fuera del Art. 75 Inc. 22 .y sigue…demás derechos y garantías
tutelados en esta C.N., y las leyes. Significa que hay derechos y entro de éstos los DDHH.
Ahí aparece la clase 1 y la clase 2, el privilegio de cierto grupo de prerrogativas que el
hombre pueda tener. Controla ante ciertos hechos, actos u omisiones de la administración.
Se asocia con que los DDHH aparecen en los tratados. En la constitución, su versión
primigenia, cuando nos constituimos como nación, como ley fundamental porque dice que
de ella deriva el orden jurídico todo. Kelsen decía que cualquier sistema jurídico tiene en su
nivel más alto a la constitución del estado. Hablaba del sistema normativo como una
estructura piramidal. Decía que de la constitución del estado, basada en su positivismo
jurídico lógico, que de esta constitución se derivaban las leyes de la nación, que las leyes
eran normas primarias, generales, abstractas y que el congreso producía, como
consecuencia de las habilitaciones dadas por la constitución y que por eso las leyes eran
consecuencia de esa constitución. En el nivel más bajo de su propuesta están las sentencias
porque eran normas individuales, secundarias y mostraban la aplicación concreta de una ley
a un caso particular. Así un sistema iba encontrando su propia cadena de validación: una
sentencia iba a ser consecuente con la ley en tanto el antecedente fuera el que mostrase la
norma y la consecuencia el resultado de la sentencia y que la ley iba a ser consecuente con
la constitución en tanto se contrastara con el fin previsto revestido de normatividad. Decía
que la sentencia no es sino l aplicación concreta de la ley al caso particular y una ley no es
sino una atribución que la constitución ha permitido establecer. Por eso decía que si una
sentencia alteraba lo que una ley había regulado y no era fiel a la aplicación de esa norma y
por lo tanto esa ley tampoco cumplía con los fines de la constitución de ese estado, decía
que era anticonstitucional. Nosotros decimos inconstitucional cuando hay una norma o acto
que contradice nuestro sistema normativo. Esto trasladado a nuestro sistema jurídico,
nuestra C.N., en versión original de 1853 y sus 6 reformas, la de 1860 porque se incorpora
Bs. As, que estaba separada de la Confederación. Ahí se produce la 1ra violación a nuestra
constitución porque en el Art.30 decía que estaba prohibida cualquier modificación antes de
los 10 años. Privilegiaron la incorporación de Buenos Aires. Entonces se lo llamó “ciclo
abierto del constitucionalismo” que empezó en 1853 y terminó en 1860. En general los
textos muestran que nuestra constitución originaria es de 1853/60, una elegante manera de
ocultar que se violó la constitución. La reforma del 94 fue importante en 2 sentidos,
Cuantitativo por la cantidad de artículos que se reformaron y en aspecto cualitativo, el de la
calidad, de los valores, el del progreso, porque la reforma del 94 muestra claramente una
apertura al sistema que se conoce como el derecho internacional de los derechos
humanos. Esta apertura se ve en el Art. 75 Inc 22 que consistió en darle estatus y
reconocimiento expreso a los tratados internacionales en DDHH dentro de nuestro derecho
constitucional. La reforma del 94 no solo establece diferentes tipos de tratados
internacionales sino que reconoce diferentes jerarquías entre ellos y entre ellos y la
constitución. Nos abrimos ante el derecho internacional de los derechos humanos (dice
Bidar Campos), ya que éste no es un estado aislado en el mundo, sino de todos los estados
que buscan crear un orden jurídico de protección que no distinga, miran al derecho y no al
sujeto. Reconoce expresamente distintos tipos de tratados. Leer el Art. 27”…el gobierno
federal está obligado a…firmar tratados con las potencias extranjeras…” Dice que la
constitución, formato 1853, es obligación del estado, de los poderes políticos, celebrar
tratados internacionales y que ese atributo las provincias delegaron en el estado federal.
Nace el estado federal porque hay provincias preexistentes que contribuyeron a la unión
nacional y la creación de un estado federal, las 14 provincias permitieron el nacimiento de
la República Argentina. El Art. 27 muestra que las provincias no conservaron la posibilidad
de celebrar pactos internacionales porque es tema de política internacional, que el estado
central debe resolver. Cuando se delega un poder a otro, ese poder delegado es prohibido al
otro por eso las provincias no pueden firmar tratados internacionales. Además dice
“potencias extranjeras”, es expresión propia de 1853, ahora hablamos del 1er mundo, países
desarrollados, grupo de los 8, grupo de los 20. El 75 Inc. 22 dice que “… tratados… con las
demás naciones…”. La carga emotiva de potencia extranjera se resolvió con la reforma del
94.

CLASE Nº 5 DESGRABADA VIERNES 27 DE AGOSTO-2010

TEMA: TRATADOS INTERNACIONALES

Tenemos que ver a Argentina en el contexto del mundo. No tenemos que perder la
perspectiva internacional en una materia que está muy ligada al derecho interno y al
derecho internacional porque los DDHH como contenido normativo en los tratados, está en
la propia constitución, están en la cúspide de esta constitución. Los tratados en el mundo,
no están pensados para Argentina ni para otro país en particular, justamente están pensados
para regir en TODO el mundo. Para que lleguen a regir hay que incorporar a esos tratados
en el derecho interno a través de la aprobación. Los tratados son derecho internacional. Al
hablar de derecho internacional y se sabe que se elabora No dentro del país sino que tiene
una elaboración internacional, quiere decir que los estados elaboran, redactan el tratado
pero luego tiene una aprobación a nivel internacional, cuando el tratado está terminado y
una incorporación al derecho interno que se hace a través de un acto que se llama
ratificación. Esto significa que el derecho en el tratado, siempre es un derecho que viene
de afuera, tanto para armar el tratado como para aprobarlo, al armarlo los países interviene
poniendo y sacando palabras, ponen un renglón, sacan otro. Cada país llega con unas
directivas respecto a lo que tiene que aprobar o no, las palabras o los conceptos que sí se
aprueban o no. Esto se hace al redactar un tratado. Cada país lo redacta, la elaboración es
internacional. Es interdisciplinaria de todos los países que interviene. Se redacta el pacto en
una asamblea y hay que aprobarlo. Pero luego, aun el pacto armado, otra vez hay que
reajustarlo y en general, donde se aprueba un tratado es en alguna conferencia
internacional. Por ejemplo la conferencia famosa de Beijín ( Pekín, capital de China) sobre
el derecho de las mujeres o el protocolo de Tokio (1963)sobre la protección del medio
ambiente y las emanaciones de sustancias tóxicas. Ese proyecto elaborado se aprueba, y
entonces se lo conoce como “tratado de Tokio” o “tratado de Beijín”. El Pacto de San José
de Costa rica, no se hizo en Costa Rica, se hace en distintas conferencias y finalmente en
Costa Rica lo aprobaron. Cuando el tratado está hecho, escrito y aprobado todavía no está
vigente, se necesita que los países lo acepten. En ese acto es donde está la ratificación que
significa que el proyecto entra al congreso, el congreso lo vota y da la mayoría ese tratado
se aprueba. El acto de ratificación puede tener 3 posibilidades: 1-Ratificarlo en forma total,
es decir aceptar el tratado como está. 2- hacerlo con reservas o 3.- hacer alguna declaración
interpretativa. En la ratificación no es necesario que sea a través de sanción de una ley
nacional. En la ratificación cada país y cada constitución ratifican como le parece. Lo que
le interesa al sistema internacional es que le llegue materialmente un papel a ONU, OEA,
OTAN o donde sea, que diga que el país ratifica, la aceptación del tratado. La manera en
que cada país ratifica, ya no forma parte del derecho internacional sino que es el derecho
interno constitucional. La constitución dice cómo se aprueba ya que para incorporarlo acá
es por mayoría. En Argentina lo habitual es que se ratifica por una ley. La del Pacto de San
José de Costa Rica se aprobó por ley 23.054, pero no es imprescindible que sea una ley,
puede ser una declaración y en esa declaración, el pacto queda incorporado. Puede ser
incorporado totalmente, como está. También se puede aprobar con reservas que son
porciones del tratado que un país, al ratificarlo, decide no incorporar. Como no se puede
modificar el tratado, lo único que se puede es decidir sobre lo que no le conviene al país y
por eso no lo aplica. La norma jurídica que autoriza a un país a dejar de aplicar parte de un
pacto es la CONVECIÓN DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS, que
explica sobre lo que es un tratado, cómo se ratifica cuándo empieza a regir y tiene un
capítulo dedicado a las reservas, que nos imaginamos como si se tomara una tijera y se
recortara el artículo que no gusta, ese artículo no deja de estar en el pacto, que queda
entero, solo significa que en el país esa cláusula no se va a aplicar. La convención de Viena
dice que no se puede reservar lo que un país quiere, hay tratados cuya esencia impide la
reserva o que no se puede reservar cosas que son esenciales al tratado. Por ejemplo, la
convención sobre los crímenes de guerra y los delitos de lesa humanidad, dice que esos
delitos son imprescriptibles. Se pueden hacer reservas, por ejemplo, respecto a que tales
delitos no entran dentro de los delitos de lesa humanidad o que tales delitos cometidos en
tal fecha no podrán ser juzgados, pero no se puede hacer reserva que saque la
imprescriptibilidad, porque la clave de ese tratado es que los crímenes de lesa humanidad
pueden ser juzgados aunque pasen más de 100 años. Se pueden reservar otras cosas pero no
lo referido a la imprescriptibilidad, porque sino, se desnaturaliza el tratado. La declaración
interpretativa no es una reserva sino que con respecto a alguna cláusula, el país dice cómo
la va a interpretar. También está permitido en la convención de Viena pero con cuidado,
porque, el intérprete sirve en el derecho interno, pero en el derecho internacional, la
declaración interpretativa corre por cuenta del estado que lo hace y es para ese estado
mismo. Si la corte interamericana hace una declaración interpretativa, corre por su cuenta.
Por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica, Argentina hizo reservas, es decir, dijo
“esto no se puede hacer”: El Art. 21, trata de derecho a la propiedad privada, además la
propiedad privada está protegida en la C.N. Art. 17, además si se priva a alguna persona de
la propiedad, se puede, es solo por causa de utilidad pública y luego de ser indemnizado. La
reserva Argentina del Art. 21 es referida a que la utilidad pública la hace el estado pero la
revisa el poder judicial, por ejemplo si se priva de la propiedad a alguna persona y ésta
considera que no fue por utilidad pública, se puede recurrir a la justicia, llevar ese tema a
un tribunal, se puede hacer en el derecho interno pero no se puede llevar a los organismos
internacionales. El camino es hasta la corte pero no se puede llevar a la CIDH. Otra cosa
que no se puede tampoco llevar a la corte interamericana es el concepto de indemnización
justa. El pago de la indemnización se discute en la justicia y no en la Corte Interamericana,
en un juez de 1ra instancia y llegar hasta la corte suprema, ahí comienza la reserva. Otra
reserva que además se trató de “puentear” es que la política económica del estado no pude
ser objeto de cuestionamiento frente a los organismos supranacionales. Sin embargo, la
reserva fue bastante mal hecha, porque si bien la política económica no se puede cuestionar,
no se puede impugnar, lo que sí se puede hacer es impugnar es una ley, decreto o
resolución, que impone una política económica. El ejemplo fue el “corralito” bancario, que
fue una crisis terminal del país, se hizo una cuestión de política del estado. Esto no se podía
llevar a la comisión interamericana, entonces lo que hicieron los damnificados, fue, a través
de los abogados ,es no cuestionar la política económica, pero sí cuestionar el decreto 214
que decía que quedaban suspendidos los amparos. LA ley 25.551 que declara la emergencia
económica, financiera y administrativa. Lo que se impugnó fue determinado decreto que
estableció que no se podían dictar medidas cautelares a favor de los particulares. No se
impugnó la política económica sino la norma jurídica que violenta un derecho. Con esto
llegaron 3.500 denuncias a la comisión interamericana, no obstante, la comisión lo devolvió
desde Washington a la Argentina, porque para llegar a la comisión se debe, primero, litigar
en el derecho interno y una vez agotadas todas las instancias en la vía interna, entonces sí
llegar a la comisión interamericana, lo que en este caso no se hizo y por eso la comisión lo
devolvió. También tiene una declaración interpretativa referida al Art. 5 Inc. 3 que trata del
derecho a la integridad personal: “la pena no puede trascender de la persona del
delincuente”. No se entiende mucho la reserva porque queda claro en el pacto que dice que
la pena no pude trascender a los parientes. La declaración interpretativa solo agrega lo de
las “penas vicariantes” referidas a las penas más graves que tiene el código penal. Nunca
puede trascender la pena a la figura de quien está procesado. Hay otra declaración
interpretativa, la del Art. 7 Inc. 7 “derecho a la libertad personal” inc. 7 “nadie será
detenido por deudas”…
La declaración interpretativa dice que si la persona, además de la deuda tiene otros delitos
que tienen pena de prisión, va a ir preso, no por la deuda sino por, sino por el concurso de
delito. Es una buena declaración interpretativa, porque en general nadie va preso por la
deuda, pero puede haber atrás estafa, prevaricato, quiebra fraudulenta, etc. Hay una
declaración interpretativa más, el Art. 10: “derecho a indemnización”, por error judicial, es
si cuando u no se tiene que bancar un proceso, o una medida cautelar o una detención,
generalmente juegan estas cuestiones en los temas penales, hay derecho a indemnización
patrimonial por eso. Lo que dice la declaración interpretativa dice que es solo cuando sea
establecido por un tribunal nacional, no que el error sea cometido por un tribunal nacional,
porque nunca se podría reservar eso porque el pacto opera para todo el estado y para todos
los jueces. Lo que dice es que solo se va a poder reclamar el error judicial, y sirve por si
luego se quiere llegar a la comisión interamericana, si se hizo el planteo en el derecho
interno. Es decir que hay que dar a través de una declaración interpretativa, hay que darle
oportunidad al estado de tener un proceso sobre ese reclamo, primero en el derecho interno.
Siempre hay que agotar la vía, pero como a veces hay excepciones, la declaración
Interpretativa dice que no hay excepciones. En el tema de indemnización por error judicial,
primero debe haber intervenido un tribunal nacional y decir si hubo o no error judicial. Lo
que hace esta declaración interpretativa es poner freno a que todo tenga un
pronunciamiento de un juez interno. El tratado no se aprobó en total, tiene reservas y
declaraciones interpretativas. Cada tratado que se use en una sentencia o en un proceso,
primero hay que ver si fue ratificado y luego ver si hubo reservas o declaraciones
interpretativas que tienen un valor bastante pobre en el derecho internacional, porque los
estados no tienen facultad para interpretar los pactos que ratifican, de todos modos los
estados lo hacen y la propia convención de Viena sobre derecho de los tratados (CVDT), lo
admite. Al lado del derecho internacional y los tratados, está la Constitución que es derecho
interno y está el derecho infraconstitucional, por debajo de la constitución que también es
derecho interno. En esta ecuación hay una sola cosa que se elabora afuera que es el derecho
internacional, inmutable, porque solo se puede preservar y en el tratado internacional el
estado solo puede poner aprobar + reserva. En el derecho interno se tiene derecho
constitucional y derecho infraconstitucional: Ambos son derecho interno, pero hay una
diferencia: El derecho constitucional es el resultado del poder constituyente, es decir, el
poder constituyente es un pode más poderoso que el infraconstitucional que es poder
constituido, llámese congreso, legislador o quien sea. El poder constituyente siempre dicta
una ley fundamental, ley suprema, carta magna etc., en cambio el derecho
infraconstitucional, que lo hace el poder constituido, solo dicta leyes que deben cumplir la
pauta de la norma fundamental. Es decir, que el derecho internacional lo único que se
puede hacer es hacer es incorporarlo y hacer reserva, pero el derecho interno que es
constitucional o infraconstitucional, tiene una diferencia de jerarquía, la constitución que es
poder constituyente le manda a los poderes constituidos y el poder constituido, la ley, el
derecho infraconstitucional, debe respetar a la constitución. El tema es saber qué pasa con
ese derecho interno, cuando en la punta de la pirámide, además de la constitución están los
tratados internacionales. En la cúspide está la constitución, es la norma fundamental, el
poder constituyente, y esa es la norma que determina la manera en que va a funcionar todo
el circuito. Pero en el Art. 75 Inc. 22 agrega tratados de DDHH en la misma jerarquía que
la constitución, porque dice que tienen igual jerarquía. Esa jerarquía significa un concepto
de equivalencia. En el Art. 75 Inc. 22 hay 11 documentos, que están en el texto. (Ahora
estamos a punto de que sean 14 pero no están dentro del 75 inc.22). Entre OEA y ONU,
primero las que son declaraciones.

OEA ONU
DADDH DUDDHH
CADDHH PIDCP(protocolo)
PIDESC

De la OEA, declaración americana de derechos y deberes del hombre, de la ONU, la

declaración universal de derechos humanos. Son declaraciones que son documento
internacional ero no es un tratado. La declaración es simplemente donde los estados se
comprometen a cumplir o respetar determinados derechos, por lo tanto la declaración no
tiene la fuerza del pacto o tratado, porque simplemente el estado hace un compromiso de
que va a cumplir. Luego vienen los pactos. En la ONU, Pacto internacional de derechos
civiles y políticos y el pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales. .
Éstos ya son pactos, significa que el estado cuando ratifica se compromete a cumplir y si no
cumple, hay sanción. En cambio en una declaración si no cumple no pasa nada. El
equivalente en la OEA el equivalente es la convención americana sobre derechos humanos.,
es el pacto general, regional y americano. El resto es para toda la humanidad. En el pacto
internacional de los derechos civiles y políticos hay además un protocolo, lo que hace el
protocolo, que también tiene jerarquía constitucional, es organizar la manera de hacer
denuncias de violación al PIDCP ante el comité de DDHH. Estos son los pactos generales.
El protocolo siempre es un anexo, por ejemplo, el protocolo de Ouro Preto es anexo al
pacto que formó el MERCOSUR, el protocolo de San Salvador de Bahía sobre derechos
sociales es anexo a la CADDHH. Protocolo es un adicional que generalmente es un
organismo donde se puede ir a hacer denuncias sobre la violación a esos derechos
solamente referidos a ese pacto que tiene ese protocolo. El protocolo de PIDCP, tiene
jerarquía constitucional, Hay tratados que no tiene jerarquía constitucional. Luego hay
tratados específicos sobre determinados derechos. Hay 3 sobre discriminación: 1- Racial,
La mujer (género) 3- genocidio que es un delito internacional que se produce con
discriminación, cuando lo que se persigue es la destrucción total o parcial de un grupo
nacional étnico o religioso, cuando la persecución es política no lo contempla el tratado.
Luego está el tratado de los derechos del niño, otro grupo vulnerable, luego la convención
internacional contra la tortura, tratos cueles, inhumanos o degradantes. Todos son para un
derecho específico. Están todos los documentos dentro del Art. 75 Inc. 22. Por debajo están
los tratados de 3 tipos: 1-Tratados de DDHH 2- tratados de integración 3- tratados. Los 1- :
tratados de DDHH, no son los mismos que están al mismo nivel de la constitución y que
están en el texto. Estos demás tratados, que hay cientos, no están escritos en el 75 inc 22,
hay un último tratado , por debajo de los del 75 inc22, que se acaba de elaborar, está
redactado pero aun no tiene vigencia porque no se sometió a la aprobación de los estados,
es referido a la educación en materia de derechos humanos. Todos estos tratados ratificados
están por debajo de la constitución y por debajo de los del Art. 75 inc.22., pero pueden
subir y tener jerarquía constitucional. Por adentro hay 11 tratados y por afuera hay 2: De la
ONU está el referido a crímenes de guerra y delitos de lesa humanidad, tiene jerarquía
constitucional pero no está dentro del Art. 75 inc. 22. El de la OEA es referido a
desaparición forzada de personas,(DFP). También tiene jerarquía constitucional pero
está fuera del Art.75 inc.22 porque llegaron después de la reforma del 94. Los tratados de
integración son los relativos a relaciones con otros estados pero creando comunidades
jurídicas y comunidades territoriales, por ejemplo, el tratado de Asunción que creó el
MERCOSUR es un tratado de integración. Es de la misma constitución que se saca el
camino por el cual los tratados comunes, después del 94 pasaron a tener jerarquía
constitucional, a través del mismo Art. 75 inc.22 último párrafo. …”los demás tratados y
convenciones sobre DDHH luego de ser aprobados por el congreso requerirán del voto de
las 2/3 part4es de la totalidad de los miembros de cada cámara, para gozar de jerarquía
constitucional”. Un tratado entra con una mayoría simple, pero para que tenga jerarquía
constitucional se necesita una mayoría agravada, cuando es muy difícil lograr esa mayoría.
Por debajo de los tratados quedó la ley. Lo que cambió, porque el Art. 31 sigue estando, y
dice “la constitución, las leyes de la nación y los tratados con potencias extranjeras son ley
suprema de la nación”. Este Art. Parece tener otro orden, porque mientras no existió el Art.
75 inc. 22, pero sí existía el 31, la corte interpretó lo que dice el 31: CONSTITUCIÓN-
LEYES (que dicta el congreso) - TRATADOS. Cuando se hace la reforma del 94 y aparece
el Art. 75 inc.22, ese Art., que queda para lo único que sirve es para decir que las 3 cosas
(constitución, leyes, tratados) son ley suprema. En Argentina un tratado es ley suprema, la
ley que dicta el congreso nacional es ley suprema, la constitución es ley suprema y se acabó
el sentido del Art. 31, que lo único que dice es qué cosas son ley suprema, por lo que
decretos, reglamentos, resolución administrativa, constitución nacional, etc. No son ley
suprema. El Art. 31 no dice en qué orden está. Cuando no existía el Art. 75 inc 22, si la
constitución no indica el orden, quien lo establece es el juez, porque el juez es el intérprete.
Con los casos de jurisprudencia, el 75 inc.22 dice que más allá de la jerarquía
constitucional “los tratados… tienen jerarquía superior a las leyes” es decir que lo más
importante de este artículo es que la ley quedó última, por lo tanto lo referido a la
jurisprudencia anterior, es simplemente algo que ya pasó, porque era cuando no se tenía el
75 inc. 22, cuando está la norma que ordena, y que además se debe cumplir, y se debe usar
esa norma para adelante, la ley está siempre detrás de los tratados. Después de la reforma
hay muchas leyes que están en contra de los tratados, las de empleo público que dicen que
hay que ser argentino y el pacto dice que no se pueden hacer distinciones por nacionalidad,
el derecho de familia, el civil, etc. Todos los derechos que son las leyes deben ser tratados
con el nuevo orden. La cúspide de la pirámide kelseniana está dividida en 2: En uno está la
constitución y en el otro los tratados internacionales. Abajo están los tratados y debajo las
leyes.