Regla Fiscal Sostenibilidad Fiscal y Régimen de Regalías M Plazas Vega y G Rosas Vega

REGLA FISCAL, SOSTENIBILIDAD FISCAL Y RÉGIMEN DE REGALÍAS
REGLA FISCAL, SOSTENIBILIDAD FISCAL

Y RÉGIMEN DE REGALÍAS
Ponentes
Mauricio Alfredo Plazas Vega
Gabriel Rosas Vega
INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO
1
Mauricio ALFREDO Plazas Vega - Gabriel Rosas Vega
HERNANDO AGUDELO VILLA:

DEFENSOR Y PROMOTOR DE IDEAS
Quizás porque el centro de su atención fue la promoción y defensa de ideas,

en particular las liberales, el país no reconoció la trascendencia que tuvo la
vida y obra de Hernando Agudelo Villa. Esto porque los colombianos tienen
la mala costumbre de interesarse más por la frivolidad de las actuaciones
en lo público y en lo privado, que por la seriedad de los planteamientos.
De allí que se cumpla el aforismo que dice: “nadie es profeta en su tierra”.
Y Agudelo no lo fue, o al menos no con la dimensión que merecía.
Este antioqueño, que puso todo su empeño en ofrecerle al país alternativas

de política económica inspiradas en postulados de estabilidad, cuando
ocupó los cargos de Ministro de Hacienda en la Administración del Alberto
Lleras Camargo y Ministro de Fomento en la de Misael Pastrana Borrero,
dio con ello un ejemplo elocuente del ejercicio en concreto de las ideas.
A él se debe la rectificación de la política expansionista del gobierno

en los años siguientes a 1962, cuando afloraron factores de orden
cambiario, fiscal y administrativo que impidieron el afianzamiento de
la nueva política de estabilización y sometieron otra vez al país a la
amenaza de la inflación y la insolvencia. También tuvo que ver con
la decisión tomada por el Estado para controlar los monopolios y las
prácticas restrictivas del comercio.
Una curiosa conjunción de factores dejó en sus manos la responsabilidad

pública de la reconstrucción de la economía nacional dentro del nuevo
acuerdo de los partidos. En efecto, el país estaba en la transición de una
etapa de gobierno dictatorial a una de recuperación de las libertades públi-
cas y de pleno funcionamiento de la democracia: buscaba la ruta perdida.
Sin embargo, las condiciones que presentaba no eran por graves menos
estimulantes para el político y el técnico seriamente interesado en llevar
a la práctica el producto de una experiencia que atrás había producido
desconfianza, admiración, indiferencia o conflicto. Para Agudelo, esta
oportunidad era nada menos que la culminación de un proceso intelectual
que hasta ese momento no había logrado trascender los límites de los
planteamientos y la controversia, con frutos de muy tardía cosecha en
35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO
2
la administración. Desde luego, se encumbró sobre esa oportunidad con

agilidad y dinamismo.
El homenaje que los autores de esta ponencia quieren rendirle dedicándo-

sela a su memoria, simplemente trata de restañar la injusticia cometida con
él. Por tal razón, tampoco se puede dejar de mencionar la contribución que
tuvo el apreciado colega y amigo en los encuentros y foros del liberalismo,
ideados y programados por él para darle continuidad a un pensamiento
político, su coherencia y su actualidad para el país.
Este pensamiento que retomaba con valor conceptos de la social demo-

cracia buscaba en aquel entonces una respuesta política. Para muchos la
última que nos quedaba, antes de que el país, siguiendo un mal camino,
quedara paralizado entre la violenta mitología revolucionaria y la réplica
de una derecha asustada, fatalmente autoritaria y también violenta. Como
quiera que la ruta que seguía el país era equivocada, resultaba necesario
que una persona con la lucidez de Hernando Agudelo Villa tratara de en-
contrar alguna salida a los problemas.
Con tal propósito, se llevaron a cabo foros conocidos como “encuentros

liberales”, realizados en distintas ciudades del país. A ellos asistieron, no
sólo los principales protagonistas de la vida política nacional, sino las ju-
ventudes a quienes correspondería tomar el mando en años posteriores.
Infortunadamente para Colombia, como se dice coloquialmente, haberse
saltado una generación –justamente la de Hernando Agudelo- implicó no
tener en el solio de Bolívar a este benemérito ciudadano, a quien brindamos
un sentido homenaje de admiración y aprecio.
3
INDICE
Presentación 9
Introducción 12
Capítulo I
LA REGLA FISCAL
1. La hacienda posmoderna como contexto de las reglas fiscales

y del derecho a la sostenibilidad fiscal 14
2. La inconveniencia de la discrecionalidad 17
3. Comportamiento fiscal y elementos determinantes 19
4. Experiencia de Colombia 20
5. Inapreciable bien público 23
6. ¿Qué son las reglas fiscales? 25
7. Política y regla fiscal 27
8. Disciplina fiscal 29
9. Marco de referencia para las reglas fiscales 30
10. Las reglas fiscales en algunos países 35
A. Las reglas fiscales en Argentina 36
B. Las reglas fiscales en Chile 38
a.Las reglas fiscales en México 29
b.Las reglas fiscales en Perú 42
c.Las reglas fiscales en España 44
11. Restricciones presupuestales y tributarias 47
12. Características 50
13. Estructura de la regla 53
14. Descripción de la regla fiscal propuesta 56
15. Finanzas públicas sólidas y papel de la regla 60
Capítulo II
LA REGLA FISCAL Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE
COLOMBIA
REGLA FISCAL Y SOSTENIBILIDAD FISCAL
Sección I
Comentarios sobre el proyecto de ley 112 (cámara), de 2010,
por la cual se adopta una regla fiscal en Colombia con
categoría de ley orgánica 63
1. Las reglas fiscales en Colombia que obran como antecedente

de la regla fiscal prevista en el proyecto de ley 112 (Cámara)
de 2010 64
4
A. La ley 358 de 1997 65

B. La ley 617 de 2000 65
C. La ley 819 de 2003 65
2. Texto aprobado del proyecto de ley 112 (Cámara), de 2010,
sobre regla fiscal, aprobado en primer debate por la Cámara
de Representantes 67
Sección II
Comentarios sobre el proyecto de acto legislativonúmero 016
(Cámara) – 019 (Senado) sobre sostenibilidad fiscal 76
1. Advertencia preliminar – La referencia expresa a la

sostenibilidad fiscal en la Constitución Política no se debe
valorar únicamente como un instrumento para imponer
límites al activismo de la Corte Constitucional en materia de
derechos fundamentales económicos, sociales y culturales.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo sino una garantía
para la efectividad de esos derechos 76
2. Lo que debe entenderse por sostenibilidad fiscal 81
3. El texto del proyecto de Acto Legislativo número 016 (Cámara)
– 019 (Senado), de 2010, sobre sostenibilidad fiscal aprobado
en primera vuelta en el Congreso 81
Capítulo III
EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN LA ATENCIÓN
Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
DE CONTENIDO ECONÓMICO, SOCIAL Y CULTURAL
– DECLARACIONES DE DERECHOS Y PACTOS
INTERNACIONALES - PROGRESIVIDAD EN LA GARANTÍA DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y RESPONSABILIDAD
FISCAL
1. La noción de derechos fundamentales en general y de

derechos fundamentales económicos, sociales y culturales,
en particular 84
2. El principio de progresividad en la garantía y eficacia de los
derechos económicos, sociales y culturales de acuerdo con
los pactos y declaraciones del derecho internacional y su
pertinencia para Colombia – La Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos como organismos competentes para proferir
órdenes o recomendaciones dirigidas al cumplimiento, por parte
5
de los Estados, del principio de progresividad en la atención

y garantía de los derechos fundamentales de contenido
económico, social o cultural 90
A. Los pactos internacionales aprobados y ratificados por
Colombia 91
a. El Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales adoptado por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 16 de noviembre
de 1966 (conocido como uno de los dos “Pactos
de New York”), aprobado por Colombia mediante
la ley 16 de 1972 91
b. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos, de San José de Costa Rica (conocida
como “Pacto de San José”), aprobada por
Colombia mediante la ley 16 de 1972 91
c. El Protocolo adicional al Pacto de San José en
materia de derechos económicos sociales y
culturales, del 17 de noviembre de 1988 (conocido
como “Protocolo de San Salvador)”, aprobado por
Colombia mediante la ley 319 de 1996 91
B. Pronunciamientos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos sobre el principio de progresividad
en la atención de derechos fundamentales de contenido
económico, social y cultural 94
a. Comisión Interamericana de Derechos Humanos,
pronunciamiento del 19 de enero de 2001 (Amílcar
Menéndez, Juan Manuel Caride y otros vs
Argentina, caso número 11670) 96
b. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos del 28 de febrero de 2003 (Caso “cinco
pensionistas” -Carlos Torres Benvenuto y otros vs
Perú) 97
c. Pronunciamiento pendiente – Reclamación del
Sindicato de Trabajadores del Ministerio de Salud
contra el Estado de Ecuador 100
3. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
sobre la progresividad en la garantía, protección y goce
efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales 101
A. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia
sobre el significado del principio de progresividad en
la atención, garantía y goce efectivo de los derechos
económicos, sociales y culturales 104
6
B. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

sobre la viabilidad hacendística como condición para la
garantía, protección y goce efectivos de los derechos
económicos, sociales y culturales 107
C. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se
ordenan gasto público y adiciones presupuestales con
motivo de fallos de tutela, con efectos inter partes, o
fallos de exequibilidad o inexequibilidad, con efectos
erga omnes 108
D. Posiciones contradictorias de la Corte Constitucional
sobre los alcances del activismo judicial en relación con
el principio de separación de poderes 110
E. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el
alcance no vinculante de la ley 819 de 2003 en lo que
concierne al concepto del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público acerca de la viabilidad financiera de
los proyectos de ley que tengan implicaciones en las
finanzas públicas 114
4. La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre
el llamado estado de cosas inconstitucional – Comentarios en
particular sobre la sentencia T-025 de 2004 por la cual declaró
el “estado de cosas inconstitucional” por la situación de los
desplazados por la violencia en Colombia 119
A. Sentencias de la Corte en que ha declarado el estado de
cosas inconstitucional 123
B. Comentarios sobre la sentencia T-025 de 2004 – El
estado de cosas inconstitucional por la situación de los
desplazados por la violencia en Colombia 124
5. Comentarios acerca de la sentencia de la Corte número
T-760, de 2008, sobre el derecho fundamental a la salud – Un
fallo que si bien no declaró el estado de cosas inconstitucional
sí dio órdenes a diferentes órganos del Estado colombiano,
con efectos erga omnes, que coinciden en mucho con las
facultades que se ha arrogado la Corporación cuando opta
por la aludida declaratoria 129
CAPÍTULO IV
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL AL RÉGIMEN DE
REGALÍAS
1. Nociones generales sobre las regalías y breve referencia al

contexto constitucional y legal de su actual régimen 134
7
2 El proyecto de Acto Legislativo 013 (Senado) – 123 (Cámara)

de 2010, “por el cual se constituye el sistema general de
regalías, se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de
regalías y compensaciones” 137
A. Texto del proyecto de Acto Legislativo aprobado en
primera vuelta en el Congreso de la República 143
B. Texto inicialmente previsto por el Gobierno 146
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Sección I
CONCLUSIONES
I
CONCLUSIONES SOBRE LA REGLA FISCAL 150
II
CONCLUSIONES SOBRE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL 157
III
CONCLUSIONES SOBRE LAS REGALÍAS 162
Sección II
RECOMENDACIONES
1. Recomendaciones al Congreso de Colombia 164

2. Recomendaciones al Gobierno Nacional 164
3. Recomendaciones a la Corte Constitucional de Colombia 166
BIBLIOGRAFÍA 167
8
REGLA FISCAL, SOSTENIBILIDAD FISCAL

Y RÉGIMEN DE REGALÍAS
Mauricio A. Plazas Vega*

Gabriel Rosas Vega*
PRESENTACIÓN
Un especial significado tiene el hecho de que las Jornadas Colombianas

de Derecho Tributario incluyan como uno de sus temas centrales el análisis
de la llamada regla fiscal, la sostenibilidad fiscal y el régimen de regalías;
todos ellos de un profundo contenido de hacienda pública cuya relación
con el Derecho tributario es indudable.
Un especial significado porque si bien el magno evento de los tributaris-

tas de nuestro país ya se ha ocupado en otras ocasiones en temas de
finanzas públicas, en esta oportunidad lo hace tan solo un año después
de que la Asamblea del Instituto Latinoamericano de Derecho Tributario,
* Abogado del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario de Bogotá (Colombia), Doctor en
Derecho de la Universidad de Salamanca (España). Colegial Honorario y Exconsiliario del Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario y Catedrático Titular de Derecho de la Hacienda Pública
y de Historia de las ideas Políticas en la Facultad de Jurisprudencia de la misma Institución.
Profesor invitado y conferencista en la Maestría de Derecho Administrativo en el Colegio Mayor
de Nuestra Señora del Rosario y en las especializaciones en Derecho Administrativo de la
Universidad Javeriana y en Derecho Tributario de las Universidades del Rosario, Externado, los
Andes y Bolivariana, de Colombia. Profesor invitado de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Buenos Aires (Argentina). Profesor invitado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
Federico II, de Nápoles (Italia). Autor de las siguientes obras: “El liberalismo y la teoría de los
tributos”, “Del realismo al trialismo jurídico”, “El impuesto sobre el valor agregado (i.v.a.)” “El
i.v.a. en los servicios” “Derecho de la hacienda pública y derecho tributario”, “Derecho tributario
comunitario”, “Ideas políticas y teoría del derecho”, “Kant, el Newton de la moral y del derecho”, “La
cuestión social y la nueva izquierda en América Latina” y “El frente nacional” (obra en preparación).
Miembro Honorario y Expresidente del Instituto Colombiano de Derecho Tributario, Conjuez del
Consejo de Estado y de la Corte Constitucional de la República de Colombia, Miembro de Número
de la Academia Colombiana de Jurisprudencia, y Expresidente del Instituto Latinoamericano de
Derecho Tributario.
* GABRIEL ROSAS VEGA nació en Bogotá. Se graduó de Economista en la Universidad Nacional.
Entre otros cargos, se ha desempeñado como Representante y Senador de la República, Ministro
de Agricultura durante el gobierno de Virgilio Barco, Presidente Ejecutivo de la Asociación Nacional
de Exportadores de Café de Colombia, Coordinador Técnico de la Comisión del Gasto y de las
Finanzas Públicas. Investigador Asociado de Fedesarrollo.
Cargos académicos: Decano Facultad de Ciencias Económicas y Administrativas.
Universidad Javeriana. Director Hospital San Ignacio. Profesor en las Facultades de Economía de
las Universidades Javeriana, Rosario y Externado de Colombia
Libros Publicados: El Crédito Agrícola en Colombia 1966; Apuntes sobre Política Fiscal 1988;
Política Agropecuaria y Desarrollo I y II; Instituciones Presupuestales; Informe de la Comisión de
Racionalización del Gasto y las Finanzas Públicas; El Pensamiento Económico de Carlos Lleras
Restrepo, 2008.
9
en sus sesiones y deliberaciones de febrero de 2009, en Cartagena, Co-

lombia, aprobara la ampliación del objeto del Instituto para que no solo se
dedique al estudio del Derecho tributario sino que aborde en general el
Derecho financiero, rama esta de lo jurídico que en Colombia ha surgido y
se ha consolidado con el nombre de Derecho de la hacienda pública1. Lo
cual, por supuesto, no constituye un hecho aislado sino que corresponde
a los nuevos aires del pensamiento jurídico que reclaman la apreciación
tridimensional del derecho, de manera que la labor y la formación de los
juristas no se limiten al ámbito estrictamente normativo, que por tanto
tiempo impusieran el formalismo y el purismo, sino que comprendan, si-
multáneamente, los aspectos2 valorativos y sociológicos que ilustran y le
dan sentido al derecho positivo.
Mal se puede pretender abordar los tributos desde el punto de vista jurídico
si no es a partir de una conciencia clara sobre su función como instrumentos
para la realización de los fines del Estado y, ya en su dimensión estricta-
mente financiera, su estrecha relación con el gasto y la inversión pública3.
Pues bien, la temática de la regla fiscal se relaciona inevitablemente con los

tributos, y en general con los ingresos y recursos públicos, y con los gastos
e inversiones del Estado, con lo cual su pertinencia para estas Jornadas
queda fuera de cualquier duda. Y su oportunidad es también incontestable,
si se tienen en cuenta las modificaciones contenidas en la propuesta de
reforma a la ley orgánica del presupuesto que la introdujo como parte del
derecho positivo, amparada con el poder de coacción y el proyecto de acto
legislativo de reforma a la Constitución Política por el cual se declara en
la norma de normas que la sostenibilidad fiscal es un principio y un deber
que compromete a los diferentes órganos del poder a ejercer sus funciones
de manera que coadyuven a una Hacienda pública sana y viable. A lo cual
hay que agregar el proyecto de reforma constitucional relacionado con el
régimen de regalías cuyo contexto es lo que ya se suele denominar “bo-
1
De ahí el título de Derecho de la hacienda pública y Derecho tributario con el cual se identifica el
manual sobre la materia escrito por el autor de esta ponencia en sus aspectos jurídicos (Bogotá,
Temis, 2005 y 2006, segunda edición).
2
Véase, al respecto, Mauricio A. Plazas Vega, Del realismo al trialismo jurídico – Reflexiones sobre
el contenido del derecho, la formación de los juristas y el activismo judicial, 2 edición, Bogotá,
Temis, 2009.
3
Entre las publicaciones más recientes que enfatizan en esta materia son de citar, a manera de
ejemplo, las siguientes: Abbamonte, Giuseppe, Principios de derecho de la hacienda pública,
traducción al español de Daniele Panteghini y Sandra Cardona, Bogotá, Temis y Universidad del
Rosario, 2009; Amatucci, Andrea, El ordenamiento jurídico de la hacienda pública, traducción
de Daniele Panteghini, Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2008; García Novoa, César, El
concepto de tributo, Lima, Tax Editor, 2009.
10
nanza petrolera y minera” de Colombia, con incrementos muy significativos

en las inversiones en el sector y en el monto de las regalías a favor de las
entidades territoriales. La reforma a la Carta en este último aspecto, según
lo puntualiza la exposición de motivos del proyecto, procura superar la
deleznable corrupción que pulula en relación con los ingresos del sistema,
cumplir metas de equidad e imponer el ahorro de recursos en situaciones
de auge que permitan afrontar los ciclos deficitarios y coadyuvar, por esa
vía, al cumplimiento de los fines que informan a la regla fiscal.
Y, como lo ponen de manifiesto sus expresiones normativas, la regla fiscal

tiene un profundo contenido jurídico que no puede ser desatendido con el
otrora recurrente pretexto de que estas temáticas interesan a los econo-
mistas pero no a los juristas. De ahí que la posibilidad de abordarla en el
marco de estas Jornadas plenas de rigor y de reconocimiento nacional e
internacional sea una gran oportunidad y un honor que nos compromete en
grado sumo. Nuestras manifestaciones de gratitud con el Instituto Colom-
biano de Derecho Tributario; su presidente, Enrique Manosalva Afanador;
su vicepresidente, Mauricio Piñeros Perdomo; el presidente de su Comisión
Académica, Luis Miguel Gómez Sjöberg, y los miembros en general de
esa misma Comisión y del Consejo Directivo. Y nuestro reconocimiento,
también, a Diana Buitrago, Jorge Luis Trujillo, Mauricio Cuestas, Germán
Quintero, Rodrigo Yepes, Simón Gómez, Sebastián Araoz y Juan Pablo
Uribe por la valiosísima ayuda que nos brindaron con informaciones y
documentos siempre oportunos y pertinentes.
Finalmente, no podemos dejar de expresar nuestra profunda satisfacción

al confirmar, con este trabajo, que no solo es posible sino indispensable
que, en temáticas como las que aquí se abordan, los economistas y los
juristas hagan causa común, unos y otros desde sus propias ópticas, para
procurar conclusiones pertinentes que confirmen la estrecha relación que
hay, y debe haber, entre los valores prenormativos, las normas y los hechos
en el ámbito tridimensional del derecho.
Sobre esas bases, esta ponencia aborda los siguientes temas desde las
perspectivas jurídica y económica que se requieren, sin que por ello sus
autores se separen de su formación profesional económica, en el caso de
Gabriel Rosas Vega, y jurídica, en el caso de Mauricio A. Plazas Vega: i) La
regla fiscal; ii) La sostenibilidad fiscal; iii) El principio de progresividad en la
atención y garantía efectiva de los derechos fundamentales de contenido
económico, social o cultural; y iv) El proyecto de reforma constitucional en
materia de regalías por la explotación de recursos naturales no renovables.
11
INTRODUCCIÓN
Desde el punto de vista teórico, con el aumento de la participación del Go-

bierno en el producto bruto interno a medida que la economía se desarrolla
(Ley de Wagner), la política fiscal adquiere un significado muy especial
como instrumento de política económica. Dado que la definición del con-
cepto de intervención estatal depende de consideraciones de naturaleza
política, es la sociedad a través de sus representantes en los órganos de
decisión política, la que define en qué áreas y hasta qué punto debe llegar
la intervención del Estado.
En el ámbito fiscal, como en los demás espacios de acción gubernamen-

tal, el Estado de derecho establece un orden jerárquico estructurado en
tal forma que algunas leyes y normas tienen que supeditarse a otras de
grado superior; eso condiciona el funcionamiento de la hacienda pública y
garantiza el respeto al orden de las competencias y la coherencia interna
del ordenamiento jurídico.
En Colombia, la labor presupuestal está regulada por las normas constitu-

cionales básicas, por el Estatuto Orgánico del Presupuesto, por el Estatuto
Contractual y por otras disposiciones sobre contabilidad oficial y control
fiscal. Todo ingreso y todo gasto público tienen que ver con algunos de los
aspectos contemplados en dichas normas. De allí su complejidad.
La debida sujeción a este marco normativo no es un mero formulismo, sino

que se ha establecido para propósitos de control político y administrativo,
a través de los cuales los actos del Gobierno adquieren legitimidad, pues
en éstos debe estar garantizado un grado de conformidad de la voluntad
ciudadana y el ordenamiento legal. A partir de dicho marco se le brinda
estabilidad y previsibilidad al comportamiento del Estado, y se facilita el
control que sobre el mismo ejercen los dirigentes y funcionarios públicos.
De aquí se desprende que un principio básico de la hacienda pública sea
“el principio de legalidad”, según el cual ningún gasto puede ser ejecutado
ni tampoco es posible aplicar ningún gravamen, si no existe una ley previa
que lo establezca. Incluso, en el campo en el cual el principio de legalidad
ha tenido especial importancia, como es el tributario, el Congreso en oca-
siones le ha delegado al Ejecutivo decisiones claves.
En desarrollo de lo previsto por el artículo 373 de la Constitución Política, la

ley 31, orgánica del Banco de la República, le asignó a su Junta Directiva
12
la función de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la

moneda. La Asamblea Nacional Constituyente asumió que la estabilidad
tenía una relación directa con el crecimiento de los agregados monetarios
y, que a su vez, la principal causa de expansión de estos era el crédito que
el Banco de la República le concedía al Gobierno.
Bajo tal premisa se estableció la prohibición de que el Banco le otorgue

crédito al Gobierno, “a menos que se trate de operaciones de mercado
abierto”. En este caso se requiere la decisión unánime de la Junta Directiva
de la entidad.
Esto, desde luego, implicó una separación entre las operaciones de finan-
ciamiento del presupuesto y las de control monetario. En este último caso,
se creó la posibilidad de establecer un auténtico mecanismo de opera-
ciones de mercado abierto, por medio del cual se verificara la expansión
y la contracción monetaria, cuyo costo estuviera a cargo del Banco de la
República, o en su defecto, del presupuesto general de la Nación, como
es usual en otros países.
A la vez, se le cerró la posibilidad al Gobierno para acceder a la emisión

primaria de medios de pago como mecanismo de financiamiento temporal
del gasto público, y se le creó la necesidad de tener que acudir en mayor
medida al mercado de capitales doméstico y, eventualmente, al mercado
internacional, para financiar su déficit fiscal.
Este cambio en la estrategia de financiamiento del Gobierno estaba más

a tono con lo que acontece en los Estados modernos, donde la deuda
pública se adquiere en el mercado de valores. Esto explica el por qué
dentro del manejo presupuestal, la Tesorería se ha fortalecido, tanto en
su función de captar ahorro financiero, como en la de colocar sus exce-
dentes de liquidez.
En estas circunstancias, es evidente que el ordenamiento institucional

del país ha estado pendiente siempre de evitar desequilibrios fiscales
que puedan atentar contra la estabilidad económica. No obstante, estos
esfuerzos en algunas épocas de la vida nacional han sido ignorados crean-
do con ello dificultades para el manejo de la política macroeconómica. Al
parecer, esta es una de las razones que llevaron al Ejecutivo a presentar a
consideración del Congreso el proyecto que contiene la regla fiscal como
instrumento de control.
13
CAPÍTULO I
LA REGLA FISCAL
1. La hacienda posmoderna como contexto de las reglas fiscales

y del derecho a la sostenibilidad fiscal
Desde el punto de vista de su evolución histórica y su relación con las

ideas políticas imperantes a lo largo de sus diferentes fases, la Hacienda
pública liberal es susceptible de clasificar en Hacienda clásica, Hacienda
moderna y Hacienda posmoderna4.
En el ámbito de la Hacienda clásica, partícipe de los planteamientos de

liberalismo optimista de Adam Smith, David Ricardo y sus seguidores, el
monto de los recursos de la Hacienda era precario, como correspondía al
Estado mínimo y no interventor que defendían los pensadores y los sistemas
políticos; el gasto público, en ese contexto, era susceptible de calificar como
“neutro”, de acuerdo con el paradigma a la luz del cual debía generar los
menores efectos posibles en la economía; el endeudamiento público era
considerado excepcional y originario de recursos extraordinarios, y el equi-
librio entre ingresos y gastos del ente público era una premisa indiscutible
y consolidada. En ese orden de ideas, era de explicarse que la preocupa-
ción por la Hacienda pública fuera menor, y que el interés de quienes se
ocupaban de los fines de la actividad estatal y su financiación se detuvieran
esencialmente en los impuestos como recurso público por excelencia5.
En el contexto de la Hacienda moderna, con la impronta indiscutible de John

Mynard Keynes, la Hacienda pública adquirió una importancia mayúscula,
como no podía ser de otra manera si se tiene en cuenta que el nuevo pa-
radigma no era otro que el del Estado como protagonista de la orientación
de la economía hacia la ocupación plena, por la vía de la redistribución del
ingreso, y la activa y decidida participación del ente público en el mercado y
en el curso en general de los hechos económicos. Los recursos del Estado
debieron crecer en grandes proporciones, como crecieron también sus fun-
ciones y sus fines en el marco de lo que cabe denominar gasto público activo,
para poner de manifiesto el propósito de generar efectos en la economía
4
Véase Plazas Vega, Mauricio A., Derecho de la hacienda pública y derecho tributario, Vol. I,
Bogotá, Temis, Capítulo IV, pp. 354 a 371.
5
Tal fue el sentido del Libro V de la Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de
las Naciones, de Adam Smith, intitulado De las rentas del soberano o de la República, en el
cual el economista escocés propuso sus célebres principios de la imposición. Cfr Smith, Adam,
Investigación sobre la naturaleza y causa de la riqueza de las Naciones, traducción de José
Alonso Ortiz, Vol. III, Barcelona, Bosch, 1983.
14
por la vía de las erogaciones y la actividad del ente público. En ese orden
de ideas, la preocupación de los juristas y economistas por la temática de la
hacienda trascendió el limitado entorno de los impuestos para extenderse a
otros recursos públicos de gran trascendencia, como los restantes tributos
no impositivos (tasas o contribuciones especiales), los precios, las regalías
o la deuda pública y, por supuesto, al gasto público. Llegó a sostenerse que
el déficit podía ser una alternativa para superar situaciones cíclicas de de-
presión y, como obvio corolario, el rígido equilibrio clásico entre ingresos y
gastos cedió su paso a un equilibrio meramente formal que se materializaba
en el presupuesto público y contaba como “ingresos” (en sentido amplio)
para la financiación de los gastos, con los recursos de la deuda.
Ya en la hacienda posmoderna, fruto de la confrontación dialéctica entre el

intervencionismo keynesiano y las corrientes libertarias que se identificaron
en los años setenta y ochenta bajo la etiqueta general del “neoliberalismo”,
y propusieron vehementemente la reducción del Estado y la reivindicación
del individualismo verdadero, la Hacienda pública reorientó su rumbo en
medio de una síntesis hegeliana que conservó aspectos relevantes del
intervencionismo y el neoliberalismo.
Una síntesis o sublimación que ha tenido como recinto las más variadas
réplicas al neoliberalismo, desde los cuestionamientos sobre las implica-
ciones sociales perniciosas del fundamentalismo del mercado hasta los
discursos partidarios de las nacionalizaciones de actividades económicas
relevantes y los discursos recurrentes en pos de un Estado que asuma un
compromiso decidido contra la pobreza y la exclusión y participe de proce-
sos de integración económica en los cuales los viejos paradigmas sobre el
aumento en el número de consumidores y la ampliación del mercado, como
horizonte de la conformación de bloques y comunidades supranacionales,
cedan su paso a las causas contra la miseria, el hambre y los flagelos que
afrontan los marginados.
No hay, por consiguiente, una “regla fiscal” única ni una fórmula matemática
inmodificable con la cual pueda o deba identificarse siempre en todos los
países. Un nuevo momento de las ideas políticas que no se puede iden-
tificar exclusivamente con la llamada izquierda latinoamericana porque el
reto de la lucha indeclinable contra la pobreza lo ha asumido el mundo
entero, desde la propia Declaración del Milenio, de la Organización de las
Naciones Unidas, del 8 de septiembre de 2000, en la que los 191 países
miembros del Organismo fueron contundentes y enfáticos en su compro-
miso de “erradicar la pobreza extrema y el hambre”.
15
En ese presente de la eticidad y del Estado, los principios y las orientaciones

de la Hacienda pública no se orientan ya ni al gasto neutro, del liberismo
de los clásicos, ni al gasto activo de la hacienda moderna. Los vientos son
otros en la dialéctica de la historia, acordes con esa síntesis en que la rei-
vindicación del individuo concurre con la del Estado a partir de una revisión
profunda del rol que uno y otro han de cumplir, ya no simplemente en el
mercado ni en pos de la ocupación plena, sino en procura de un horizonte
más amplio y más profundo que tiene como premisa la dignidad del ser hu-
mano y el mejoramiento de su bienestar y su calidad de vida en los órdenes
individual y colectivo, y con estricta sujeción a la equidad generacional en
las finanzas públicas, a la luz de la cual no resulta justo, ni admisible, que
las futuras generaciones tengan que asumir, por la vía de los impuestos,
las consecuencias de los excesos de las actuales generaciones y del en-
deudamiento inconsulto de los Estados en el ámbito de los cuales conviven.
De ahí los nuevos y exigentes paradigmas de la Hacienda:
i) La deuda pública no es un recurso extraordinario sino ordinario, pero

necesariamente ha de ser sostenible.
ii) La hacienda puede transitar fases de superávit o de déficit, las más

de las veces como consecuencia de los ciclos económicos, pero ha
de ser siempre claro que las reservas de los tiempos de auge han de
contribuir para superar las limitaciones de los tiempos de crisis.
ii) Los derechos fundamentales económicos, sociales y culturales de los

asociados han de ser protegidos y garantizados, pero a la luz de las
posibilidades que ofrezca la Hacienda pública porque un descalabro
financiero provocado como consecuencia de su atención sin reservas
y sin mensurar racionalmente su impacto en los recursos disponibles
para que todos, equitativamente, puedan disfrutar de su ejercicio, así
sea en niveles relativamente precarios que los entes públicos se com-
prometan a superar sin retrocesos, puede generar una injusticia into-
lerable consistente en que la garantía en mayor nivel de los derechos
de algunos privilegiados se traduzca en la desprotección de otros.
iv) Las privatizaciones son aconsejables cuando quiera que resulte evi-
dente que ciertas actividades del Estado puedan ser ejecutadas con
un impacto social y económico más favorable por los particulares,
pero los recursos que reporten no se pueden dilapidar, sino que han
de ser apropiados, en proporciones razonables, para coadyuvar a la
16
superación de las situaciones de crisis y a la reducción de los niveles

de endeudamiento público que se consideren excesivos.
v) El presupuesto público debe estar regido por principios en lo posible

consagrados en las Cartas Políticas y en leyes jerárquicamente su-
periores, como la orgánica de Colombia, pero lo que en mayor grado
interesa es que se cumplan en la realidad y no resulten desvirtuados
por excepciones injustificadas ni debilitados por jurisprudencias per-
misivas o interpretaciones creativas de los funcionarios de Hacienda.
vi) Los planes de desarrollo son necesarios, sin la menor duda, pero
han de contener metas sociales y económicas precisas que sirvan de
referente para la conformación y ejecución de presupuestos públicos
que consulten el principio de progresividad en la atención y garantía
de los derechos sociales de la colectividad.
Es la Hacienda del gasto eficiente y eficaz, y no ya la del gasto neutro ni

la del gasto activo. Una Hacienda cuyas metas y principios imponen una
disciplina fiscal rigurosa y un compromiso incondicional de todos los órga-
nos del Estado, y por supuesto de los particulares, con la sostenibilidad
fiscal. Tal es el ámbito en el que han tenido generalizada acogida las reglas
fiscales a cuyo estudio se dedica esta ponencia.
2. La inconveniencia de la discrecionalidad
No obstante la validez de estos preceptos, el deficiente comportamiento

de la política fiscal ha llevado a que pierda importancia como instrumento
de política económica. El rechazo a la discrecionalidad se convirtió en el
punto de referencia y esto ha implicado que la atención se centre principal-
mente en la sostenibilidad de la deuda y en las reglas fiscales diseñadas
para lograrla6. En la medida en que las autoridades tuvieron una visión de
6
Es interesante traer al texto de este trabajo lo planteado sobre el particular en la exposición
de motivos del proyecto de Ley 230 de 2002 (Cámara), que antecedió a la Ley 819 de 2003,
sobre transparencia y responsabilidad fiscal, en los cuales se aboga por una suerte de síntesis
o combinación entre la discrecionalidad y la reglamentación: “El enfoque discrecional puede
generar problemas de credibilidad, ya que su flexibilidad puede llevar a que las autoridades no
se comprometan con los anuncios que realizan. Las reglas, por el contrario, aseguran una mayor
credibilidad en la política económica, siempre y cuando resulte costoso para la economía y/o para
las autoridades incumplirlas, puesto que se trata de reglas de juego establecidas de antemano,
diseñadas para regir por largos períodos de tiempo. Un sistema ideal sería una combinación
óptima de regla y discreción que permita maximizar la flexibilidad, al tiempo que asegure la
consistencia en el tiempo de la política económica. Las discusiones sobre el tema han concluido
que esta combinación depende de factores específicos de los países. Así, aquellos países que
han consolidado una reputación de políticas fiscales sostenibles pueden beneficiarse en mayor
17
largo plazo, en las economías desarrolladas se dio énfasis a la preparación

de las cuentas fiscales para enfrentar las consecuencias del prolongado
proceso. De otra parte, en las economías llamadas emergentes, el punto
central es reducir la probabilidad de crisis de incumplimiento de la deuda,
pero también establecer marcos institucionales que restrinjan las políticas
fiscales procíclicas para evitar los cambios hacia arriba o hacia abajo.
En los años sesenta y setenta, las políticas fiscal y monetaria tenían casi
igual peso dentro de la política macroeconómica y se solían ver como dos
instrumentos para lograr dos objetivos: los balances interno y externo, por
ejemplo. Pero en las dos últimas décadas la primera se situó detrás de
la monetaria, por varias razones: primera, por el gran escepticismo sobre
los efectos de la política fiscal; segunda, en las economías avanzadas la
prioridad era estabilizar y quizás reducir los altos niveles de deuda; en los
países emergentes, la falta de profundidad del mercado de bonos limita-
ba de todas maneras el alcance de la política anticíclica; tercera, por los
retrasos en el diseño y la puesta en marcha de la política fiscal; y, cuarta,
por la probabilidad de que las restricciones políticas distorsionaran más la
política fiscal que la monetaria7.
Así entonces, el rechazo a la política fiscal discrecional como herramienta

anticíclica fue especialmente enérgico, en particular en el mundo acadé-
mico. En la práctica, tal como en la política monetaria, la retórica fue más
fuerte que la realidad8.
Las medidas discrecionales de estímulo fiscal eran generalmente acepta-

das para enfrentar choques severos, y los “hacedores” de política a veces
recurrían al estímulo fiscal discrecional. La orientación anticíclica también
se juzgó deseable en principio en los mercados emergentes con estabiliza-
dores automáticos limitados. Esto, a menudo, adoptó la forma de llamados
más enérgicos a la prudencia fiscal en períodos de rápido crecimiento
económico. Y aún para los mercados emergentes, la receta de consenso
para el mediano plazo era reforzar los estabilizadores y abandonar las
medidas discrecionales.
Con el advenimiento de las crisis, de nuevo la política fiscal se convirtió en

el centro del escenario como herramienta macroeconómica por dos razo-
grado del enfoque discrecional, frente a países que privilegian los resultados de corto plazo y
que tradicionalmente experimentan dificultades fiscales”. Cfr senado.gov.co [consulta del 30 de
noviembre de 2010, p. 12].
7
Blanchard, Olivier,et ál., “Repensar la política macroeconómica”, Revista de Economía Institucional,
Universidad Externado de Colombia. Primer semestre, 2010.
8
Ibídem.
18
nes principales: una, en la medida en que la política monetaria, incluido el

relajamiento cuantitativo y del crédito, llegó a sus límites, las autoridades
no tuvieron más opción que confiar en la política fiscal; y dos, desde las
primeras etapas se esperaba que la recesión fuera muy prolongada, de
modo que era claro que el estímulo fiscal tendría bastante tiempo para
producir un impacto benéfico a pesar de los rezagos en su adopción.
3. Comportamiento fiscal y elementos determinantes
Por medio de normas se da vida jurídica a una función que la colectividad

aspira sea desarrollada por el Estado. Es a partir de ellas que se define la
inclusión de una determinada función o actividad en el presupuesto público,
y se crea la organización funcional para llevarla a cabo, determinando el
soporte financiero y las fuentes de financiación del gasto.
El complejo mundo contemporáneo requiere un régimen fiscal ágil, capaz

de brindar respuestas oportunas y eficaces a las fluctuaciones económicas
y a las cambiantes actitudes de los agentes, así como a la complejidad
de la estructura administrativa del Estado. Tal necesidad ha implicado la
búsqueda de nuevos arreglos institucionales y nuevos balances entre los
poderes (para citar tres eventos, la Reforma Constitucional de 1968, que
trasladó al Ejecutivo la iniciativa sobre ciertas decisiones en materia fis-
cal; las leyes 617 de 2000 conocida como Ley de Responsabilidad Fiscal
Territorial y la 819 de 2003 conocida con el nombre de Ley de Transpa-
rencia y Responsabilidad Fiscal). Las prerrogativas, que adquieren mayor
fuerza bajo situaciones de excepción, cuando el Gobierno puede adoptar
medidas con fuerza de ley, unas veces transitorias y otras permanentes,
es otra situación que debe ser analizada, pues en este sentido la función
del Congreso es desarrollar el control político.
Todas esas medidas tienen un impacto macroeconómico no despreciable,

y es justamente por la necesidad de asegurar el cumplimiento de objetivos
como la estabilización macroeconómica que se acude a ellas.
Alrededor del tema de la racionalidad de las reglas fiscales se ha dicho,

con razón, que: “en principio sería mejor una política fiscal responsable
y discrecional, pero por el mal desempeño de ésta, muchos países han
adoptado las reglas”9. Según sus favorecedores, el establecimiento del
mecanismo está asociado con las virtudes que la teoría económica le con-
9
López, Hugo et ál., Conveniencia de una regla fiscal de balance estructural para Colombia (mimeo),
2007.
19
fiere a la disciplina fiscal. En efecto, sostienen, la política basada en reglas

procura un manejo prudente de la hacienda pública, lo cual la hace superior
frente a aquella que se ejecuta con criterios discrecionales y tiene un sesgo
hacia el déficit. La tendencia hacia los desequilibrios presupuestarios de
la política fiscal se explica porque en las sociedades democráticas, donde
los electores no comprenden a plenitud las restricciones intertemporales,
los gobiernos tienden a expandir autónomamente el gasto con el fin de
aumentar sus posibilidades de reelección. La consecuencia del manejo
laxo de las finanzas del Estado es la acumulación de déficits y niveles de
deuda que comprometen la estabilidad macroeconómica y el crecimiento
potencial del producto. En este sentido, las reglas son necesarias para
reducir el margen de discreción de las autoridades y a la vez propiciar
disciplina en el manejo de la hacienda10.
A pesar de que la discusión teórica y la evidencia empírica no son conclu-

yentes con respecto a los beneficios comparativos de conducir la política
fiscal mediante reglas o discrecionalmente11, lo cierto es que, como se anotó,
en numerosos países han adoptado —principalmente desde mediados de
la década de los noventa— diferentes reglas que restringen la capacidad
de actuación de las autoridades.
Desde nuestra perspectiva, no obstante estar convencidos de la necesi-

dad y la urgencia de mantener una gran disciplina fiscal, consideramos
que la tendencia casi irreprimible de coartar la capacidad de decisión de
la sociedad con toda suerte de fórmulas o normas, no es la manera más
adecuada de fortalecer las instituciones del país.
4. La experiencia de Colombia12
En los debates que permanentemente se adelantan tanto en el Congreso,

como en foros fuera de éste, en la historia de Colombia siempre ha estado
presente el sentido de estas reflexiones.
En el país hay principios generales de manejo fiscal y reglas cuantitativas

y cualitativas emanadas de la propia Constitución o de leyes y decretos
10
Lozano, Ignacio y Ramos, Jorge. ¿Es conveniente la fijación de una regla fiscal cuantitativa para
el gobierno colombiano? (mimeo), 2007.
11
Dos Reis, Manasse y Panizza citados por Hugo López, ob. cit., 2007.
12
Las ideas contenidas en este apartado fueron tomadas del documento “Regla Fiscal para
Colombia”, preparado por el Comité Técnico Interinstitucional conformado por el Banco de la
República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación,
Bogotá, julio de 2010.
20
expedidos para el efecto. Las reglas fiscales de carácter constitucional

están relacionadas con el presupuesto general de la nación: el sistema
general de participaciones y las relacionadas con los vínculos entre el Po-
der Ejecutivo y el Banco Central, a través del mandato que prohíbe otorgar
crédito al Gobierno con recursos de emisión monetaria. Las normas sobre
el presupuesto corresponden a principios generales que se recopilan y
desarrollan en el Estatuto Orgánico del Presupuesto. Las normas sobre
el sistema general de participaciones se han ajustado para atender con-
diciones sostenibles, la prestación de los servicios de educación, salud y
saneamiento básico de las regiones.
Dentro de las reglas expedidas en los últimos 15 años se destacan las de

las leyes 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003. Mediante la primera,
conocida como la ley de Semáforos, el legislador estableció un conjunto
de medidas cuantitativas para restringir el endeudamiento de los gobier-
nos territoriales de acuerdo con su capacidad de pago. Por su parte, la ley
617, o ley de Responsabilidad Fiscal Territorial, fijó criterios cuantitativos
para limitar el crecimiento del gasto de funcionamiento de las entidades
territoriales y del Gobierno Nacional central (hasta 2003). Dicha norma
fue expedida luego de haber dictado otras disposiciones que fortalecie-
ron los ingresos propios de las entidades territoriales (ley 488 de 1998) y
de haberse creado el Fondo de Pensiones de las Entidades Territoriales
(Fonpet), mediante ley 549 de 1999, para reconocer y fondear este tipo de
obligaciones. La ley 819 estableció reglas (de tipo cualitativo) para propiciar
la transparencia y responsabilidad fiscal del sector público no financiero,
mediante la presentación anual del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Como
parte de la reglamentación de esta ley, se estableció un marco de gasto de
mediano plazo para un horizonte de cuatro años (decreto 4730 de 2005).
Este marco proyecta los montos máximos del gasto del presupuesto general
de la nación y las prioridades sectoriales, constituyéndose así en un instru-
mento para la programación presupuestal. En principio, el marco de gasto
debe ser coherente con las otras normas vigentes y con las prioridades de
política consignadas en el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para las finanzas públicas consolidadas, la Ley de Responsabilidad Fiscal

y sus normas reglamentarias representan un avance importante. El Marco
Fiscal de Mediano Plazo se ha convertido en el principal instrumento que
guía la política fiscal y en él se establecen unas metas indicativas del balan-
ce primario del sector público no financiero para asegurar la sostenibilidad
de la deuda pública durante los diez años siguientes. Además, el Marco
Fiscal de Mediano Plazo incluye la estimación de los pasivos contingentes
21
que afecta la situación financiera del país, el costo fiscal de los beneficios
tributarios y unas pautas para la programación de las vigencias futuras.
La ley también contempla aspectos relacionados con la programación de
la política fiscal para las entidades territoriales, haciendo extensiva la apli-
cación de este instrumento a los gobiernos locales.
Retrotrayendo el repaso a otras épocas de la historia cabe recordar, por

ejemplo, que una característica de la Reforma Constitucional de 1968
—determinante en la evolución futura del proceso de asignación de los
recursos del presupuesto—, fue la de concentrar en el Poder Ejecutivo
la orientación de la política económica global, incluida dentro de ésta el
manejo de la hacienda pública13.
Antes de la Reforma del 68, y siguiendo los principios básicos de la demo-

cracia liberal, gran parte de la asignación de los recursos en el presupuesto
era facultad del Congreso. En muchas ocasiones, esta autonomía degeneró
en un manejo electorero de los recursos públicos que, de acuerdo con los
impulsores de la reforma, fue una de las causas para que se transfiriera la
prerrogativa del gasto al Ejecutivo.
Con la Reforma se inauguró un nuevo estadio del manejo presupuestal, que

fue señalado por algunos expertos como una negociación del principio que
inspira el manejo de la hacienda pública, según el cual sólo los elegidos por
el pueblo a los órganos de representación popular pueden determinar las
contribuciones que se le imponen a la sociedad y el destino que se debe
dar a las mismas y sobre las cuales el Gobierno debe rendir cuentas que
permitan establecer la responsabilidad que la sociedad le ha confiado14.
En una democracia moderna, en la cual el Ejecutivo es elegido para que

represente los anhelos de la sociedad y al Congreso se le confiere la
función del control político, el problema de la gestión presupuestal ad-
quiere un doble carácter, el de ser técnico y político, lo cual determina las
características del manejo que se le debe dar. En tales condiciones, las
13
El Presidente de la República, doctor Carlos Lleras Restrepo, lo enfatizó en los siguientes términos:
“Ese desarrollo demanda planeación seria y la planeación no puede organizarse y funcionar sin una
revisión de las competencias recíprocas del Ejecutivo y el Congreso, que le reserve exclusivamente
al primero para la iniciativa sobre ciertas materias, que se la otorgue para decidir sobre otras y
que, simultáneamente, refuerce las funciones de control parlamentario y dote al Congreso de
una posibilidad real de escrutinio sobre todos los sectores de la administración pública”. Véase
Presidencia de la República, Historia de la Reforma Constitucional de 1968, Bogotá, 1969.
14
Giraldo, César, “La vigilancia de la gestión pública: su función social y política”, Revista Política
Colombiana, Contraloría General de la República, Vol. II, No. 4, Bogotá, 1992.
22
ventajas que reporta la preservación de la estabilidad fiscal —bien público

de incalculable valor—, resultan altamente benéficas si se las compara con
la indisciplina y la persistente tendencia a incrementar el gasto público sin
financiamiento adecuado.
5. Inapreciable bien público
El concepto de “estabilidad”, íntimamente relacionado con el de “equilibrio”

macroeconómico, ha sufrido mutaciones sustanciales en el lenguaje eco-
nómico. En la etapa de mayor influencia del pensamiento keynesiano se
identificaba con crecimiento económico estable, bajos niveles de inflación y
proximidad al pleno empleo. Con el tiempo, sin embargo, “equilibrio externo”
y “estabilidad de precios”, pasaron a ser el centro de atención, mientras el
énfasis keynesiano en la actividad económica real pasaba a un segundo
plano e incluso tendía a desaparecer en muchos análisis.
Esta digresión semántica es relevante, dado que, al contrario de lo que

generalmente se supone, no hay una correlación clara entre las distintas
definiciones de “estabilidad” o “equilibrio” macroeconómico15.
Como está demostrado, los gobiernos de todo el mundo tienen dificultades

para establecer la fuerte disciplina fiscal que se necesita para lograr la
estabilidad económica. Mantener las políticas es todavía más difícil. Pero
los que introducen reformas no podrán inspirar la confianza necesaria para
generar crecimiento a menos que la sociedad crea que la nueva disciplina
se mantendrá. Quiere esto decir que la fe en las reglas fiscales o en otras
normas, incluso de rango constitucional, no puede sustituir el ejercicio de
una política responsable en esta materia.
Si bien sabemos que la fórmula para la aplicación de políticas satisfactorias

es conocida, son demasiados los países que aún no la toman en serio y
persisten los resultados económicos deficientes. Ello suele indicar la pre-
sencia de incentivos políticos e institucionales para el mantenimiento de
políticas desacertadas.
Las políticas que son desacertadas, son generalmente muy eficaces para
encauzar los beneficios hacia los grupos políticamente influyentes. Muchos
problemas, como la inflación o el desajuste en las tasas de cambio, son
15
Comisión Económica para América Latina y el Caribe (Cepal), Equidad, desarrollo y ciudadanía,
Informe al Vigésimo Octavo Período de Sesiones, abril, 2002.
23
en realidad modos encubiertos de aplicar impuestos imprevistos al sector

privado o de redistribuir los beneficios económicos. Del mismo modo, una
variedad de restricciones microeconómicas al funcionamiento de los merca-
dos, como las aplicadas a las importaciones, los privilegios monopolísticos
o las trabas burocráticas, sirven para resguardar a poderosas empresas ya
establecidas o a otros segmentos favorecidos de la sociedad.
Es un hecho que, en algunos países, el sistema político tiene una tendencia

intrínseca al déficit presupuestario crónico. Los legisladores intercambian
favores y los unos aprueban medidas que pueden beneficiar a los electores
de otros, sin indicar cómo se van a financiar los gastos. El resultado es un
mayor déficit fiscal (a través de su historia, Colombia no ha sido ajena a
esta situación).
En realidad, cuando los ingresos son insuficientes y los políticos no se

atreven a reducir los gastos, las administraciones tienen que tomar el
camino entre introducir o aumentar los impuestos, cuando la medida se
puede justificar por razones de eficiencia, y aplicar impuestos ocultos
como el denominado impuesto de la inflación, es decir, el impuesto sobre
los ingresos reales que resulta del financiamiento del gasto público con
una moneda devaluada. Esta última opción es generalmente la más fácil.
Frente a las dificultades que entraña el manejo de la política fiscal, sobre

todo cuando los electores no comprenden a plenitud las restricciones in-
tertemporales —lo finito de los recursos—, hay una marcada inclinación a
aumentar el déficit hasta el punto de que toda la política económica se viene
a pique. En estas condiciones, para tratar de enmendar los errores, parece
no haber alternativa mejor que restarle algún margen de discreción a las
autoridades para propiciar la disciplina en el manejo de hacienda pública.
Por este motivo, compartimos la opinión expresada por el ex Contralor
General de la República, Antonio Hernández G.:
“Uno de los requisitos sine qua non para el éxito de la futura política
fiscal debería ser disciplinar al Gobierno Nacional central, mediante
una regla fiscal. Pero ello no basta. Lo que se requiere es una nueva
institucionalidad que le dé fortaleza, credibilidad y reputación a la
gestión, como lo evidencian la experiencia y la literatura internacional.
Para ello es imprescindible generar un pacto fiscal para modernizar

el sistema presupuestal, haciéndolo más ágil, efectivo y progresivo
y poniéndolo a tono con la satisfacción de las necesidades más
apremiantes”.
24
6. ¿Qué son las reglas fiscales?
Expuestas las opiniones acerca de las ventajas que reporta la estabilidad,

conviene ahora tratar de puntualizar qué son las reglas fiscales, de manera
que se tenga una visión completa del asunto.
Acogiendo la opinión de López et ál., cabe señalar que “una regla de política
fiscal es una restricción permanente de la política expresada en términos
de un indicador del comportamiento fiscal, como el déficit público, el nivel
de gasto, el volumen de deuda u otro componente fiscal importante”16. Los
indicadores fiscales utilizados más frecuentemente son el déficit público,
en términos corrientes o constantes, el gasto público y el nivel de deuda,
pero también se utilizan otras variables.
Las reglas suelen incluir además regulaciones específicas sobre los

procedimientos técnicos e institucionales que se siguen en la toma de
decisiones de la política (elaboración, presentación y ejecución de los
presupuestos, por ejemplo), dado que esos procedimientos tienen una
gran incidencia en la disciplina. En ocasiones, la reforma de los procedi-
mientos constituye por sí misma la regla, pero lo más frecuente es que
se aplique de modo complementario a las normas sobre los indicadores
fiscales señalados17.
Sintetizando el punto, estos mecanismos son entendidos como una res-

tricción legal sobre el gasto o sobre la acumulación de deuda por el sector
público. Dicen quienes los defienden, que el diseño bien concebido y la
existencia de instituciones sólidas que faciliten su cumplimiento, limitan
las políticas fiscales laxas y ayudan a prevenir el gasto público excesivo e
improductivo. Mediante su adopción, los países buscan primordialmente
conferir credibilidad a sus políticas económicas y, en particular, a la política
fiscal, de manera que con el paso del tiempo ganen reputación y las eco-
nomías obtengan beneficios permanentes que se reflejen en estabilidad
y crecimiento. Sin embargo, para que se produzcan estos resultados no
sólo se requiere que las reglas estén bien definidas, sino que tengan el
respaldo íntegro de la sociedad18.
16
Kopits, G. y Symansky, S., Fiscal Policy Rules. IMF. Occasional paper No. 162, 1998, Washington.
17
López, Hugo et ál., Conveniencia de una regla fiscal de balance estructural para Colombia, Bogotá,
Mimeo, 2007.
18
Lozano, Ignacio y Ramos, Jorge, ¿Es conveniente la fijación de una regla fiscal cuantitativa para
el gobierno colombiano?, Bogotá, Mimeo, 2007.
25
Como quiera que estas consideraciones están íntimamente relacionadas

con el acento puesto en la credibilidad en las autoridades económicas o
en la confianza que despiertan, es necesario indicar que en un mundo de
capitales volátiles, la pérdida de credibilidad es costosa, por la posibilidad de
que se produzcan movimientos especulativos desestabilizadores, internos
y sobre todo externos. En estas circunstancias, las medidas orientadas a
restablecer la confianza son la base de cualquier otra política. De todos
modos, como lo ilustra la literatura sobre “contagio” de crisis macroeco-
nómicas y sobre “profecías autoincumplidas”, las expectativas no siempre
tienen efectos óptimos desde el punto de vista social e incluso pueden
presentar patrones no racionales, por lo que se requieren instituciones
internacionales que contribuyan al mantenimiento de la confianza y, en
caso de que ésta se vea erosionada, a su restablecimiento.
Esto indica que la credibilidad conquistada por las autoridades del país
—Banco de la República, Ministerio de Hacienda— representa un activo,
“un capital público” nada despreciable adquirido con enormes esfuerzos,
motivo por el cual es importante consolidar los logros en la reducción de la
inflación y el control del déficit fiscal. Con todo, esto muestra también que
estas autoridades deben adoptar una visión más amplia, de acuerdo con
la cual no se otorgue excesiva importancia a un solo instrumento (el déficit
fiscal) u objetivo (la estabilidad de los precios), y se incluyan los objetivos
reales de la política macroeconómica, es decir, el ritmo de crecimiento
económico, su estabilidad y el mayor empleo.
Un aspecto de la discusión que debe ventilarse es la condición que existe

para que se produzcan resultados satisfactorios con la aplicación de las
reglas: nos referimos al respaldo íntegro de la sociedad a la implantación
del mecanismo.
La exposición de motivos de la ley 819 de 2003, sobre transparencia y res-

ponsabilidad fiscal, alude, en esta materia, a dos tipos de reglas fiscales:
“las reglas cuantitativas que fijan límites a determinadas variables fiscales
y las reglas que imponen restricciones a los procedimientos a través de
los cuales se toman decisiones fiscales”19. Las primeras, llamadas reglas
cuantitativas, “tienen como fin imponer límites sobre algunos indicadores
claves que estén bajo el control de la autoridad fiscal, como por ejemplo […]
al tamaño del déficit, al nivel de impuestos, al nivel de gastos o al tamaño
19
Apartes de la exposición de motivos del proyecto de Ley 230 de 2002 (Cámara) que precedió a
la Ley 819 de 2003, en senado.cgov.co [consulta del 30 de noviembre de 2010, p. 11].
26
de la deuda pública”. Las segundas, llamadas reglas de procedimiento,

se orientan a objetivos y comprenden medidas tan importantes como las
condiciones para la transparencia del presupuesto, los requisitos para las
vigencias futuras, las oportunidades para la presentación del proyecto de
presupuesto y su discusión y aprobación y, en general, los diversos aspectos
que tienen que ver con los principios de la planeación y el presupuesto,
y la armonía que se impone entre la ley del plan y la ley del presupuesto.
Según lo apunta el mismo documento, a partir del análisis de las experien-

cias internacionales sobre la materia, las reglas fiscales, para ser efectivas,
deben ser “creíbles, transparentes, adecuadas, consistentes, simples,
flexibles y eficientes” y han de contar con disposiciones rigurosas que
aseguren su cumplimiento20.
7. Política y regla fiscal
Dicen quienes defienden las reglas, que su adopción no implica la imposi-

ción de un requisito burocrático, que no toman en cuenta las posibilidades
reales de los gobiernos para su cumplimiento y que desconocen la voluntad
del elector primario a través del Congreso. Por el contrario, sostienen, su
diseño debe consultar estas realidades, de manera que las normativas que
finalmente se acojan sean creíbles y reciban el apoyo de los diferentes gru-
pos de la sociedad. De esta forma, las reglas fiscales ayudan a conformar
un “marco institucional despolitizado”, que al trascender los períodos de
cada gobierno garantizan un manejo sano de las finanzas públicas.
Cuando se pisan los terrenos de la política, es bien difícil explicar la di-

cotomía que se da entre las restricciones que imponen normas como la
regla fiscal y el ejercicio auténtico de la democracia. El ejercicio de este
derecho es no sólo un derecho en sí mismo, que contribuye al bienestar de
las personas, sino también es el medio más efectivo para garantizar que
los objetivos sociales del desarrollo estén adecuadamente representados
en las decisiones públicas. De esta manera, contribuye a la configuración
de un marco social y político de estabilidad, que favorece el propio desa-
rrollo económico. De hecho, la cohesión social, la estabilidad política y la
tolerancia ante la diferencia son vistas cada vez, en un mundo globalizado,
como una fuente de competitividad internacional.
Esta visión integral del desarrollo va más allá de la complementariedad

entre las políticas sociales, económicas, ambientales y el ordenamiento
20
Cfr. ibídem, pp. 11 y 12.
27
democrático, entre capital humano, bienestar social, desarrollo sostenible

y ciudadanía: debe interpretarse como el sentido mismo del desarrollo. En
otras palabras, un desarrollo integrado no puede sacrificar a las personas
o a su hábitat natural en aras del crecimiento económico.
Por el contrario, progreso y crecimiento deben traducirse en una satisfacción

cada vez más amplia de las necesidades. Esto significa que el desarrollo
no debe apuntar sólo a responder a las crecientes ansiedades de consumo
de las personas que, por legítimas que sean, no agotan las aspiraciones
respecto de la calidad de vida. El desarrollo también debe tener como
metas construir un clima social y humano de mayor seguridad y confianza
mutuas; consolidar el orden político democrático, con más participación de
las personas en la gestión y las decisiones públicas; difundir el bienestar
hacia quienes tienen menos acceso a los beneficios de la modernidad;
tomar parte en proyectos colectivos en que los ciudadanos adquieran un
mayor sentido de compromiso y pertenencia respecto de la sociedad en
que viven; y, buscar la protección y el mejoramiento del hábitat natural para
quienes lo habitan hoy y quienes lo harán en el futuro. Este conjunto de
procesos es la materia que da forma integral al desarrollo21.
Al definir la construcción de sociedades más equitativas como el propósito

esencial del desarrollo se coloca en primer plano la vigencia de los derechos
civiles y políticos, que garantizan la autonomía individual frente al poder del
Estado y la participación en las decisiones públicas, y la de los derechos
económicos, sociales y culturales, que responden a valores de igualdad,
solidaridad y no discriminación. Si bien los derechos civiles y políticos y
los demás pueden regirse por estatutos jurídicos diversos en cuanto a su
carácter, exigibilidad y mecanismos de protección, todo ellos forman parte
de una visión integral de los derechos fundamentales de las personas. De
esta manera, si no se logran avances respecto de los derechos económicos,
sociales y culturales, tan difícilmente alcanzados, tienden a perder sentido
para los sectores con menores recursos y más bajos niveles de educación.
Pobreza y ausencia del ejercicio de la ciudadanía van muchas veces de la
mano. Ambos grupos de derechos configuran, por tanto, un verdadero mar-
co ético para las políticas económicas y sociales del ordenamiento político.
Pese a los grandes esfuerzos realizados por los distintos gobiernos en

Colombia, los resultados de los modelos de desarrollo aplicados, tanto en
el ámbito económico como en el ambiental, son insatisfactorios en térmi-
21
Cepal, ob. cit.
28
nos económicos y, aún más, sociales. Esta situación ha ido acompañada,

para una gran parte de la población, de una escasa identificación de sus
derechos ciudadanos, que en el terreno jurídico y político se expresan en
una desigualdad fundamental en el acceso a la justicia y una escasa parti-
cipación en las decisiones políticas, en tanto que en las esferas económica
y social se traduce en disparidad de oportunidades, inestabilidad laboral
—informalidad—, bajos ingresos, obstáculos a la movilidad social —en
particular para las mujeres—, desconocimiento de la diversidad étnica y
cultural, e indefensión frente al infortunio. De allí que el principal desafío
que enfrena la nación es el de construir una sociedad más equitativa22.
Esta apreciación, que sugiere una frase extraída de un discurso de cam-

paña pronunciado por uno de los tantos candidatos a los cargos públicos,
es en realidad una expresión de lo que en el sentir de los ciudadanos debe
ser el resultado de la gestión pública. En estas circunstancias, está bien
que se tenga muy en cuenta que la adopción de una regla fiscal no puede
implicar la imposición de un requisito burocrático que no consulta las posi-
bilidades reales de los gobiernos para su cumplimiento y que desconoce
la voluntad del elector primario a través del Congreso23. Pero no está bien
que por otro lado se diga que la regla fiscal ayuda a conformar un “marco
institucional despolitizado”. Esta apreciación parece inconsistente con el
criterio anterior y, sobre todo, con el hecho de que es a través del Congreso
como se aprueba la regla fiscal. Es posible que la interpretación equivocada
de esta afirmación perjudique el trámite del proyecto de la norma y arroje
a la basura todas las ventajas del sistema.
8. Disciplina fiscal
Aunque la función básica de la regla fiscal es limitar la discrecionalidad de

los gobiernos en la toma de decisiones de política económica y reforzar el
compromiso para conseguir una mayor disciplina fiscal, con el propósito de
alcanzar objetivos como promover la estabilidad macroeconómica, fortale-
cer la coordinación con otras políticas económicas, mejorar la sostenibilidad
de las cuentas públicas a mediano y largo plazos, es indispensable que
tales bondades se traduzcan en hechos reales mediante la garantía de
lograr una mayor igualdad en las oportunidades de acceso que se ofrecen
por el Estado a los miembros de la sociedad. Hay que reconocer que las
personas que están en situación de desventaja no han llegado a ella por
22
Ibídem.
23
Lozano, Ignacio y Ramos, Jorge, ob. cit.
29
obra de una sola carencia, sino por una combinación de ellas. Por tanto, un
programa que busque remediar sólo alguna de las insuficiencias puede no
cumplir siquiera su objetivo sectorial, porque las demás carencias impiden
a los individuos aprovechar plenamente la oportunidad que se les ofrece.
De todo lo anterior surge, entonces, la necesidad imperiosa de adelantar

una pedagogía muy cuidadosa para obtener el respaldo de la ciudadanía
a la adopción de la regla fiscal. Mostrar la ventaja que reporta la disciplina
fiscal y la estabilidad económica para los sectores de población más pobre
es de especial trascendencia. Como bien lo anotan López, et ál.:
“La importancia de las reglas fiscales puede inscribirse en dos as-

pectos cruciales: de un lado, el sesgo deficitario de la política fiscal
discrecional y, de otro, el grado de efectividad de la política fiscal
anticíclica24. En cuanto al primero, la nueva economía política ha
propuesto varias explicaciones posibles de esta ineficiencia de origen
político, entre las cuales pueden señalarse la acumulación estratégica
de deuda y la estabilización retardada. Y, en relación con el segundo,
cabe señalar que se trata de una economía en que, por lo menos,
parcialmente no se cumple la equivalencia ricardiana”.
9. Marco de referencia para las reglas fiscales
Como quiera que las reglas fiscales deben encuadrarse dentro de un

marco de referencia básico, que es el que informa y guía la política fiscal,
para comprobar su posible utilidad y conveniencia es preciso analizarlas
en relación con los objetivos que busca esa política.
Desde el principio de los tiempos, los seres humanos han tendido a agru-
parse en sociedades de mayor tamaño, desde los grupos familiares y de
parentesco hasta llegar al Estado moderno. Para que el Estado exista, los
individuos y las agrupaciones se han visto obligados a ceder competencias
en aspectos fundamentales —como la defensa— a organismos públicos.
Estos deben contar con ciertos poderes básicos o coercitivos sobre todas
las demás organizaciones establecidas dentro de un determinado territorio.
24
Es común en la literatura considerar que las políticas fiscales anticíclicas generan ganancias
en términos de bienestar, puesto que estabilizan el consumo, reducen la volatilidad del PIB y
minimizan las distorsiones producidas por cambios impositivos continuos. Las políticas procíclicas
están descartadas como norma de la política económica por sus efectos negativos. Cabe señalar
que la política fiscal puede ser neutra, entendida como aquella que deja simplemente operar los
estabilizadores automáticos.
30
Ha habido Estados de todo tamaño y condición, según la combinación de

factores como la cultura, la dotación de recursos naturales y las oportuni-
dades comerciales y la distribución del poder. Sin embargo, a pesar de la
diversidad de orígenes, en todo el mundo los Estados han adquirido con
el tiempo varias características comunes y definitorias.
La configuración de los Estados ha presentado grandes diferencias de un

continente a otro y a lo largo de los siglos, pero los debates acerca del
papel de las esferas pública y privada se ha mantenido invariable. En casi
todas las tradiciones se ha reconocido el papel del Estado en la provisión
de bienes públicos básicos. El uso de recursos estatales para proporcionar
esos bienes esenciales y elevar la productividad privada no es nada nuevo.
En estas circunstancias, la política fiscal adquiere una connotación muy
particular, pues muchas perturbaciones macroeconómicas se manifiestan
por primera vez como desequilibrios. Así, existe un primer objetivo que
el Estado procura cumplir cuando establece una determinada política de
recaudos o de gastos públicos, a saber: dotar a la comunidad de cierta
cantidad de bienes colectivos. Entonces, una ampliación de la red vial, del
servicio de comunicaciones, de la cobertura escolar o la defensa, requiere
un determinado tipo de financiamiento y una orientación específica del gasto
público hacia esos sectores. Pero el objetivo de las finanzas públicas no
se reduce al estudio de la provisión de bienes colectivos. Si nos atenemos
a la clasificación de Musgrave, la hacienda pública moderna se ocupa
además de otros objetivos fundamentales: la redistribución, la estabilidad
y el desarrollo económico25.
La amplitud de la provisión de bienes colectivos que debe atender el Estado

es un concepto que ha ido variando con el correr del tiempo. Se puede
decir, incluso, que ha cambiado drásticamente en el presente siglo. Hoy la
cantidad y calidad de bienes colectivos que debe suministrar el Estado es
infinitamente mayor a la que le correspondía con anterioridad a la Primera
Guerra Mundial. La amplitud del concepto de intervención del Estado, el
desarrollo tecnológico, la urbanización acelerada y la masificación de los
servicios públicos, hacen que la hacienda pública moderna deba ocuparse
de una primera área de estudio (provisión de bienes colectivos) mucho más
compleja y amplia que la que encaraba en el siglo pasado26.
La segunda función fundamental es la generación de condiciones macroeco-

nómicas estables que favorezcan un entorno adecuado para la toma de
25
Restrepo, Juan Camilo, Hacienda Pública, 7 edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia,
2005.
26
Restrepo, Juan Camilo, Hacienda Pública, 7 edición, Universidad Externado de Colombia, 2005.
31
decisiones de los agentes económicos, donde la credibilidad y consistencia

de las políticas aplicadas tienen una gran importancia.
La tercera, es propiciar una mejor asignación de recursos y elevar el cre-

cimiento potencial de la economía y, la cuarta, es promover la estabiliza-
ción económica mediante una reducción de la amplitud y duración de las
fluctuaciones económicas.
De tal modo, de acuerdo con la afirmación de López et ál.:
“Las reglas fiscales contribuyen por definición a crear un marco

macroeconómico estable y refuerzan claramente la credibilidad y la
consistencia de la política económica, reduciendo de este modo una
fuente importante de perturbaciones de la demanda agregada. La
percepción por los agentes económicos de esta mayor estabilidad
ayuda probablemente a reducir las tasas de interés reales y a incre-
mentar los grados de ahorro, consumo e inversión, favoreciendo un
aumento de la producción agregada en el mediano plazo.
También facilitan una mejor asignación de recursos mediante la

racionalización del gasto público y de los impuestos. Además, en
la medida en que mejoran la disciplina fiscal, generan incentivos
adecuados para una prestación de servicios públicos más eficiente
y facilitan una mayor sostenibilidad de las cuentas públicas en el
mediano y largo plazos”27.
Finalmente, la función de estabilización constituye quizás la de mayor difi-

cultad de las reglas fiscales. Como toda la política fiscal, su posible papel
estabilizador a corto plazo tiene un margen de éxito bastante limitado,
debido a que, en condiciones favorables, los multiplicadores fiscales son
pequeños, como lo muestra la evidencia empírica. Además, hay un aspecto
importante para destacar y es el que las reglas fiscales pueden tener un
sesgo procíclico indebido y, en las economías en desarrollo, la política fiscal
juega un papel fundamental como proveedora de gasto social28.
27
Ciertamente este objetivo puede lograrse sin reglas fiscales, pero requiere de una serie de
condiciones (por ejemplo, gobernantes suficientemente capaces que se proponen esta meta
y deben contar, además, con el respaldo de unos votantes interesados en conseguir la mayor
eficiencia en el mediano y largo plazos de los gastos e ingresos públicos) que son difíciles de
tener, como lo ha puesto de manifiesto la nueva economía política.
28
Esto significa que las posibilidades de realizar cambios en el gasto público en función del ciclo
económico son bastante limitadas, por consideraciones de política social. En materia tributaria, lo
ideal es una tasa impositiva constante y, en consecuencia, la política tributaria no debe manejarse
en función de las fluctuaciones en la actividad económica. Además, los rezagos de implementación
también la hacen desaconsejable para propósitos de estabilización.
32
Independiente de la alternativa que elijan las autoridades en materia

cambiaria, de política monetaria y de crédito y movilidad de capitales, la
política fiscal debe ser un mecanismo para contrarrestar las tendencias
expansionistas en épocas de bonanza y las recesivas en períodos de crisis.
El logro de la estabilidad fiscal es de hecho costoso, en particular en épocas

de contracción de los flujos de capital extranjero; por ese motivo, la recu-
peración de la estabilidad fiscal es considerada como una conquista que
conviene a todas luces conservar. Además, el manejo fiscal procíclico es,
en sí mismo, costoso. Por ejemplo, en las épocas de bonanza, se inician
proyectos de inversión de baja prioridad y se incrementan los gastos de
funcionamiento, contratando personal en exceso —examinar el caso de
la DIAN—, concediendo aumentos salariales o creando subsidios que no
son sostenibles a la larga.
Durante las crisis, los proyectos quedan incompletos, lo que eleva su costo
efectivo, se desorganiza la provisión de servicios sociales y públicos, se
producen conflictos con los trabajadores del gobierno, se pierde personal
valioso y, en general, se perjudica gravemente la administración pública.
La posibilidad de complementar la estabilidad macroeconómica indica que
es necesario dejar de fijar los objetivos fiscales en función del déficit fiscal
corriente para hacerlo en términos de una definición del déficit estructural29.
Esto implica que el criterio básico del manejo fiscal debe ser la sostenibilidad
de una trayectoria determinada de endeudamiento público que, a su turno,
debe ser el resultado de reducción de los pasivos netos del sector público
en los períodos de auge y de aumentos en épocas de crisis.
A su turno, el manejo del gasto público debe regirse por criterios de soste-
nibilidad a largo plazo, en especial en el caso de los gastos de funciona-
miento. Su principal componente anticíclico debe ser los gastos asociados
a los sistemas de protección social.
Por este motivo viene al caso citar de nuevo al ex Contralor Hernández

G. quien señala:
“La carencia de una cultura de ahorro, la inflexibilidad presupuestal y

la falta de cobertura ante los riesgos cambiario y de mercado, explican
por qué la política fiscal en Colombia es marcadamente procíclica.
Vale decir, por qué en épocas de abundancia el Gobierno decide
29
Cepal, Equidad, desarrollo y ciudadanía. Informe a la Asamblea en su vigésimo octavo período
de decisiones, México, D.F., 2000.
33
gastarse los excedentes (y no ahorrarlos), mientras en épocas de

escasez no puede realizar un ajuste deseado en ese gasto (inflexi-
bilidad) y acude a la deuda para financiar el déficit.
Este manejo fiscal convierte al Gobierno en el primer agente impul-

sor del ciclo económico, cuando lo que se requiere es que actúe en
sentido contrario”.
De tal forma, conviene insistir en que la principal justificación de las reglas

es la eliminación del sesgo deficitario de la política fiscal discrecional, que
se traduce en acumulación indebida de deuda pública, déficit elevado y
persistente y un excesivo gasto público.
Como antídoto a esta enfermedad, se espera que las reglas fiscales actúen
sobre la discrecionalidad y, al mismo tiempo, mejoren el proceso de forma-
ción de expectativas de los diferentes agentes económicos. Sin duda, en
países en los que la disciplina fiscal tiene pocos partidarios, como en los
nuestros, tratar de limitar la capacidad de acción de los gobiernos mediante
una regla fiscal, no sólo reviste gran importancia, sino que genera fuertes
discusiones30.
Aceptado que ésta es la principal justificación de las reglas, cabe hacer

referencia al fenómeno que se presenta en algunos países en el momento
de expedir las normas sobre responsabilidad fiscal. El fenómeno radica en
que las disposiciones buscan más bien fijar techos de déficits o de deuda
pública con un objetivo de sostenibilidad más que de estabilización, lo
que en la práctica puede abrir campo para una orientación procíclica de la
política fiscal cuando las metas se cumplen.
Así, uno de los requisitos básicos, ahorrar en tiempos de bonanza, no se

materializa y, por tanto, no se dispondrá de los recursos para enfrentar un
deterioro del balance fiscal en tiempos de escasez. Expresado de manera
más simple, fijar techos es de alguna manera una invitación a gastar los
excedentes de los ingresos, por la errada suposición de haber cumplido la
o las metas de la norma.
Empero, hay algo muy importante que no se puede pasar por alto. Se trata
de la evidencia internacional que sugiere que los países no deben adoptar
reglas para iniciar procesos de ajuste fiscal, sino que éstas deben hacer
30
López, Hugo et ál., Conveniencia de una regla fiscal de balance estructural para Colombia, ob. cit.
34
parte de un proceso final de consolidación31. Frente a la situación del país

en materia de equilibrio fiscal, es bueno reflexionar sobre si se han hecho
los ajustes necesarios para consolidar el proceso, o si está aún distante
el momento final.
Metodológicamente, antes de analizar la forma como se diseñó la regla

fiscal en discusión, es pertinente aludir al tema de las restricciones presu-
puestales y tributarias que obstaculizan el camino a la correcta aplicación
del instrumento.
Esto es ineludible, porque para que cualquier regla fiscal funcione y sin
contradecir la justificación atrás enunciada, debe advertirse que antes de
aplicarla, se requiere que el Gobierno haga los ajustes necesarios en el
sistema, procedimiento que demanda un cierto margen de maniobra para
introducir los correctivos necesarios. Por ejemplo, si el peso de las trans-
ferencias es excesivo en relación con la disponibilidad de recursos y existe
una norma constitucional que impide absolutamente su moderación, no
habrá regla fiscal que valga frente a tal inflexibilidad.
10. Las reglas fiscales en algunos países
Los sistemas de hacienda pública de los diferentes países no coinciden

ni en lo que toca con la definición de lo que ha de entenderse por “regla
fiscal”, ni en lo que atañe a su adopción como parte del derecho positivo
con fuerza vinculante amparada en el poder de coacción que es caracte-
rístico del orden jurídico.
Aún más, suele ocurrir que, con un criterio amplio, se conciban como reglas
fiscales las más variadas fórmulas, disposiciones o principios que fijan los
cauces que ha de seguir un sistema hacendístico racional. En tal sentido,
reglas como las que disciplinan el llamado equilibrio presupuestal, las
que establecen límites al endeudamiento público, las que imponen topes
máximos al déficit fiscal, las que limitan cualitativa o cuantitativamente los
niveles potenciales de gasto, las que reclaman coherencia del presupuesto
público con las condiciones por las cuales transite la economía, las que
disponen y regulan la conformación de fondos en la jurisdicción o en el
exterior para contrarrestar los efectos de los ciclos económicos, o las que
imponen políticas monetarias o fiscales para la lucha contra la inflación
pueden ser calificadas como “fiscales”.
31
Comité Técnico Interinstitucional, “Regla Fiscal para Colombia”, 2010.
35
No hay, por consiguiente, una “regla fiscal” única ni una fórmula matemá-
tica inmodificable con la cual pueda o deba identificarse siempre en todos
los países. De hecho, la propia normativa colombiana permite evidenciar
que en nuestro sistema hacendístico han regido y rigen numerosas reglas
fiscales de orden constitucional y legal. Y así ocurre en todos los países.
Su relación de medio a fin con la sostenibilidad de la hacienda pública,

o con la “sustentabilidad fiscal”, expresión que en ocasiones se utiliza,
permite calificarlas como “reglas fiscales”, más allá de su incorporación
al orden jurídico vigente o su simple adopción como metas originarias de
compromisos meramente políticos que no cuenten con el respaldo del poder
de coacción, abstracción hecha de su real eficacia desde la perspectiva
de las consecuencias que puedan derivarse de su incumplimiento para
los protagonistas y responsables del buen curso de las finanzas públicas,
hace indispensable que cualquier análisis jurídico o económico sobre el
tema las aprecie en general desde la perspectiva de los objetivos y el buen
curso de la Hacienda pública.
Sentadas esas bases corresponde abordar, a continuación, algunas de

las “reglas fiscales” relevantes que se han adoptado en Argentina, Brasil,
Chile, México, Perú y España que permiten apreciar y evaluar, en un con-
texto de derecho comparado, la “regla fiscal” propuesta para Colombia el
2 de junio de 2010 por el Comité Técnico32. Regla que, bueno es reiterarlo,
sencillamente se agrega a muchas otras que se han propuesto o dispuesto
en nuestro país a lo largo de la historia de sus finanzas públicas.
A. Las reglas fiscales en Argentina
En Argentina las reglas fiscales están previstas, en esencia, en la ley nú-

mero 25917, del 4 de agosto de 2004, llamada “de responsabilidad fiscal”.
La aludida ley contempla el “régimen federal de responsabilidad fiscal”, es-

tablece el marco macrofiscal como referente obligado para la conformación
de los presupuestos, exige la conformación de Proyecciones presupuesta-
les plurianuales, por trienios, y prevé el “sistema integrado de información
fiscal” con parámetros e indicadores homogéneos que permitan evaluar y
32
Comité Técnico integrado a instancias del Banco de la República, el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación (cfr. texto inédito, pp. 17 y 18). Comité
que integraron Ignacio Lozano, Jorge Ramos, Hernán Rincón y Jorge Toro, por el Banco de la
República; Gloria Alonso y Natalia Salazar, por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y
Gabriel Piraquive y Juan Mauricio Ramírez por el Departamento Nacional de Planeación.
36
comparar la situación y las proyecciones de las finanzas públicas en los

niveles nacional, provincial y municipal.
Crea, además, el Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal integrado

por los ministros o directores de Hacienda de la Nación, las provincias y
la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como órgano encargado de velar
por el cumplimiento del régimen federal de responsabilidad fiscal y, en
ese contexto, de las reglas fiscales previstas por la misma ley, entre las
cuales cabe mencionar las siguientes: i) La que limita el crecimiento del
gasto público según sea el crecimiento del Producto Interno Bruto (PIB)
Nominal (art. 10); ii) La que impone como tope máximo de endeudamiento
para las provincias el 15% de sus ingresos corrientes netos de copartici-
pación a municipios (art. 21); iii) La que compromete al Gobierno Nacional
con la reducción sistemática de su deuda pública a partir de evaluaciones
trienales (art. 20); iv); La que exige el cumplimiento estricto del equilibrio
presupuestal (art. 19); y v) La que obliga a los gobiernos nacional y pro-
vinciales a constituir fondos anticíclicos fiscales (20).
Interesa observar, sobre el régimen argentino, su ámbito de aplicación

a nivel nacional y provincial y la inclusión de sanciones que castigan el
incumplimiento de las reglas fiscales y, en general, del régimen federal de
responsabilidad fiscal. Sobre este último aspecto cabe transcribir el artículo
32 de la ley 25917, en el cual se lee lo siguiente:
“ARTÍCULO 32. — El incumplimiento de las obligaciones estable-

cidas por la presente ley dará lugar a sanciones, las cuales podrán
consistir en lo siguiente, sin perjuicio de otras que el Consejo Federal
de Responsabilidad Fiscal pudiera fijar al efecto:
i. Divulgación de la situación en todas las páginas web de las provin-

cias, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y del Gobierno nacional,
en un apartado especial creado a tales efectos;
ii. Restricción del derecho a voto en el Consejo;
iii. Restricciones en el otorgamiento de nuevos beneficios impositivos

nacionales destinados al sector privado ubicado en la jurisdicción
que haya incumplido;
iv. Limitación en el otorgamiento de avales y garantías por parte del

Gobierno nacional;
37
v. Denegación de autorización para las operatorias de nuevos endeu-

damientos en los términos del artículo 25 de la presente ley;
vi. Limitación de las transferencias presupuestarias del Gobierno

nacional con destino a las jurisdicciones que no sean originadas en
impuestos nacionales coparticipables de transferencia automática”.
El régimen de reglas fiscales y responsabilidad fiscal fue concebido en

Argentina con el objeto de garantizar estabilidad y credibilidad en la políti-
ca fiscal, procurar la “sustentabilidad” de la Hacienda Pública, reducir los
riesgos de “shocks fiscales”, reducir los costos del endeudamiento público,
garantizar la transparencia en la información sobre las finanzas públicas y
fortalecer la autonomía financiera de las provincias33.
B. Las reglas fiscales en Chile
En Chile la regla fiscal por excelencia se anunció y acogió en el año 2000

en un documento intitulado “Aspectos macroeconómicos del proyecto de
ley de presupuestos del sector público del año 2001”, durante el gobierno
de Ricardo Lagos, y se concreta en la generación de un superávit estruc-
tural de las finanzas públicas del 1% del Producto Interno Bruto (PIB), que
vincula al Gobierno Central. Desde su origen, se propuso impedir que los
recursos generados por la bonanza en las exportaciones de cobre ge-
neraran consecuencias nocivas para la economía, especialmente por la
sobrevaluación de la moneda nacional que hubiera podido tener lugar en
su ausencia, con grave perjuicio para los exportadores.
Si bien la Regla, conocida en el país como “de balance estructural”, no

ha sido agregada al ordenamiento jurídico para asegurar su cumplimiento
por la vía del poder de coacción, lo cierto es que en buena medida se ha
venido acatando por los gobiernos, con efectos muy favorables para la
Hacienda pública y, en general, para la estabilidad económica del país y
de sus diferentes sectores. A tal punto, que hasta mediados de 2010 habría
permitido un ahorro acumulado de cerca de 40.000 millones de dólares
que fue fundamental para la reducción de la deuda pública al 6% del PIB
y el mantenimiento de recursos en un fondo de reservas en el exterior34.
33
Así lo puntualizó Patricia Farah, coordinadora del Consejo Federal de Responsabilidad Fiscal
del Ministerio de Economía y Producción de la Nación, en Reglas Fiscales – Su aplicación en
Argentina, presentación de 2007, obra inédita.
34
Conclusiones y cifras de Vittorio Corbo, quien fuera director del Banco Central de Chile durante
los gobiernos de Ricardo Lagos y Michel Bachelet. Y no duda el autor al concluir: “Desde 2001
el gobierno central se comprometió con un ahorro anual equivalente al 1,0% del PIB; lo hemos
38
En un principio, el aludido porcentaje de superávit fue concebido como

instrumento fundamental para superar los riesgos fiscales generados por
aspectos como las garantías a las concesiones de obras públicas o la incer-
tidumbre sobre garantía estatal de pensiones mínimas. Pero años después,
superados en alto grado esos riesgos, se ha venido planteando, con ocasión
de cada ejercicio fiscal, la posibilidad de reducir el rigor de la regla y, en el
contexto ya comentado de la ausencia de normas jurídicas que la impongan
de manera obligatoria, se ha aplicado con algún grado de flexibilidad35.
Recientemente, con ocasión del ingreso formal de Chile a la Organización

para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), se reconoció por
los analistas del organismo que los efectos de la regla han sido muy fa-
vorables pero se recomendó adoptar una estrategia de conformación del
presupuesto y planificación de la hacienda que parta de la base de dos
supuestos básicos: i) Realizar los análisis y proyecciones en función de
las cifras correspondientes a sectores diferentes del minero; y ii) Procurar
que las bonanzas que resulten de la explotación del cobre arrojen recursos
destinados a cumplir una función contracíclica en la economía36.
C. Las reglas fiscales en México
El contexto constitucional de las reglas fiscales en México está configurado

por el inciso 1° del artículo 134, conforme al cual los recursos económicos de
que dispongan la Federación, los estados, los municipios, el Distrito Federal
y los órganos político-administrativos de sus demarcaciones territoriales,
logrado y la economía chilena ha tenido una recuperación más rápida de lo que habíamos pensado
[…] En el caso chileno, la regla de estabilidad fiscal fue una gran inversión, que nos ha dado
institucionalidad y lo hizo desde el gobierno socialista de Ricardo Lagos, quien consideró que era
importante proveer a la sociedad de una institucionalidad y de la seguridad de que el gobierno se
iba a comportar de una manera responsable […] Este es un gran activo del país y no solo lo tiene
Chile, sino que lo acaban de incorporar Alemania (con meta anual del 0,3% del PIB), Noruega y
otros”. Cfr. Chile es el espejo para aplicar regla fiscal, transcripción de declaraciones de Vittorio
Corbo y del Ministro de Hacienda de Colombia, de la Administración Uribe Vélez, Óscar Iván
Zuluaga, en Chile Hoy, julio 10 de 2010. Disponible en http://chile-hoy.blogspot.com [consulta
del 26 de septiembre de 2010].
35
Así lo ha puesto de presente Mario Marcel, ex director de Presupuestos de Chile. Precisa,
además, que la superación de los riesgos que le dieron origen a la regla fiscal, de la cual fue uno
de sus inspiradores, le permitió concluir, en un panel llevado a cabo sobre el tema en 2007, que
el porcentaje de superávit podía disminuirse al 0,5% e incluso dejarse en cero (-0-). Cfr., Mario
Marcel critica manejo de la regla fiscal de Hacienda…, Negocios. Disponible en http://latercera.
com [consulta del 26 de septiembre de 2010]. Durante el gobierno de Michel Bachelet, en 2007,
se integró una Comisión de Expertos para la revisión de la regla fiscal, integrada por el citado
Mario Marcel y los economistas Ricardo Caballero, Francisco Rosende, Klaus Schmidt-Hebbel,
Joaquín Vial y Rodrigo Vergara, bajo la presidencia de Vittorio Corbo.
36
Cfr. “OCDE destaca regla fiscal de Chile ”, Diario Financiero Online, 27 de enero de 2010.
39
deben ser administrados con eficiencia, eficacia, economía, transparencia

y honradez para satisfacer los objetivos a los que estén destinados.
En clara armonía con el comentado precepto constitucional, la Ley Fede-

ral de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental
(LTAIPG) señala los cauces que, en lo que aquí interesa, han de facilitar
la verdadera conciencia pública sobre las actuaciones del Estado en ma-
teria hacendística. Según su artículo 1° la ley, que es de orden público,
tiene por finalidad proveer lo necesario para garantizar el acceso de toda
persona a la información en posesión de los Poderes de la Unión, los ór-
ganos constitucionales autónomos o con autonomía legal y cualquier otra
entidad federal. Lo cual resulta de especial interés como entorno para la
aplicación de la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria
(LPRH, de 2006), por la que se establecen los lineamientos básicos de la
Hacienda Pública y las reglas fiscales que cabe considerar para esta visión
de derecho comparado.
De acuerdo con su artículo 16, la Ley de ingresos y el presupuesto de

egresos se elaborarán con base en fines y parámetros cuantificables de
política económica. Los objetivos, las estrategias y las metas anuales, en
lo que concierne a la Administración Pública Federal, a su turno, deberán
ser congruentes con el Plan Nacional de Desarrollo e incluir información
como la siguiente: i) Las líneas generales de política económica; ii) Los
objetivos anuales, las estrategias y las metas; iii) Las proyecciones y los
resultados de las finanzas públicas en períodos de cinco años adicionales
al ejercicio fiscal en cuestión; y iv) Los criterios generales de la política
económica, con indicación de las medidas de política fiscal que se uti-
lizarán para el logro de los objetivos, las estrategias y las metas, y las
acciones que correspondan a otras políticas que incidan directamente en
el desempeño de la economía.
Según el artículo 17, ibídem, el gasto total propuesto en el presupuesto

de egresos y el que se realice en el año fiscal por los ejecutores del gasto
deben contribuir al equilibrio presupuestario. Empero, prevé la posibilidad de
que el proyecto de presupuesto sea deficitario siempre que se cumplan una
serie de condiciones dirigidas a precisar las necesidades de financiamiento
que se requieren para cubrirlo y el lapso durante el cual debe ser superado.
El artículo 18, ibídem, obliga al Gobierno a evaluar el impacto presupues-

tario de las “iniciativas de ley o decreto” que someta a la consideración del
Congreso de la Unión. Del propio modo advierte que toda propuesta de
40
gasto debe prever los ingresos que contribuirán para cubrirlo, diferentes
del endeudamiento, y agrega que las Comisiones del órgano legislativo,
al elaborar los dictámenes correspondientes, deben valorar el impacto
presupuestario de las iniciativas de ley o decreto, con el apoyo del Centro
de Estudios de Finanzas Públicas de la Cámara de Diputados.
Los artículos 19 y 20 se relacionan con Fondos que han de nutrirse con

los excedentes de ingreso que puedan llegar a presentarse, y fijan los por-
centajes y las condiciones que deben atenderse para tal fin. Los Fondos a
que alude son el de Estabilización de Ingresos de las Entidades Federati-
vas, el de Estabilización para la Inversión en Infraestructura de Petróleos
Mexicanos y el de Estabilización de los Ingresos Petroleros. Su objetivo,
como en general ocurre en los países que acuden a las reglas fiscales,
es evitar que los excedentes se traduzcan en efectos perniciosos para la
economía y garantizar su adecuada y eficiente utilización durante los ciclos
económicos depresivos.
Finalmente, el Título Séptimo, artículos 112 a 118, consagra el régimen de

sanciones susceptibles de imponer por los actos u omisiones que entra-
ñen incumplimiento de las obligaciones y reglas que contempla la misma
ley en materia fiscal y presupuestaria. Con tal fin, remite en general a lo
previsto en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Públicos.
El artículo 114 dispone, al respecto, que serán sancionados los servidores

públicos que incurran en alguno de los siguientes supuestos:
• Causar daño o perjuicio a la Hacienda Pública Federal.

• No cumplir las disposiciones en materia de programación, presupues-
tación, ejercicio, control y evaluación del gasto público.
• No llevar los registros contables y presupuestarios en los términos
previstos en la ley.
• No impedir daños a la Hacienda que estén en condiciones de evitar
o no informar sobre el particular a pesar de tener conocimiento de los
actos o hechos correspondientes.
• Desviar de sus fines los dineros o valores que administren.
• Incumplir con la obligación de proporcionar en tiempo y forma la infor-
mación requerida por la Secretaría y la Función Pública, en el ámbito
de sus respectivas competencias.
• Incumplir la obligación de proporcionar información que deban sumi-
nistrarle al Congreso de la Unión.
41
• Ser responsables de acciones u omisiones que impidan el ejercicio

eficiente, eficaz y oportuno de los recursos y el logro de los objetivos
y las metas anuales de las entidades.
• Ser responsables de acciones u omisiones que “deliberadamente
generen subejercicios por un incumplimiento de los objetivos y metas
anuales en sus presupuestos” (numeral IX, ibídem).
• Quebrantar las disposiciones generales que emitan la Secretaría, la Fun-
ción Pública y la Auditoría, en el ámbito de sus respectivas atribuciones.
El artículo 115 dispone que quienes causen daño a la Hacienda Pública

deben indemnizar al Estado, y el artículo 118 precisa que las sanciones e
indemnizaciones previstas en la ley en análisis “se impondrán y exigirán
con independencia de las responsabilidades de carácter político, penal,
administrativo o civil que, en su caso, lleguen a determinarse por las au-
toridades competentes”.
Las sanciones por falta administrativa pueden consistir en: i) Amonestación

privada; ii) Suspensión del empleo, cargo o comisión por no menos de tres
días ni más de un año; iii) Destitución del puesto; iv) Sanción económica; y
v) Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, cargos o comisiones
en el servicio público (art. 13 de la LRASP).
D. Las reglas fiscales en Perú
La Hacienda pública peruana prevé algunas reglas fiscales que, en esencia,

están contempladas por la ley 27345, del 10 de diciembre de 1999, deno-
minada inicialmente “ley de prudencia y transparencia fiscal” y modificada
en algunos aspectos por la ley 27958, de 2003, por la cual, entre otras
medidas, se cambió su denominación por la de “ley de responsabilidad y
transparencia fiscal” (LRT).
De acuerdo con el artículo 1° de la LRT, su objetivo es establecer los linea-

mientos para una mejor gestión de las finanzas públicas, con prudencia y
transparencia fiscal, y crear el Fondo de Estabilidad Fiscal, siempre con el
criterio de procurar la estabilidad económica como condición para alcanzar
el crecimiento económico sostenible y el bienestar social.
Como lineamiento básico de la responsabilidad fiscal, el artículo 2° com-

promete al Estado con el deber de asegurar el equilibrio o superávit fiscal
en el mediano plazo, por la vía de acumular superávit fiscales en los pe-
ríodos favorables y permitir únicamente “déficit fiscales moderados y no
recurrentes” en períodos de menor crecimiento.
42
De las reglas fiscales que contempla el artículo 4° son de mencionar las

siguientes:
• Para el sector público no financiero dispone que: i) El déficit fiscal anual

no podrá ser inferior al 1% del Producto Bruto Interno; ii) El incremento
anual del gasto no financiero del Gobierno General no podrá ser mayor
al 3,0% en términos reales, determinado sobre la base del deflactor im-
plícito del PBI; iii) El endeudamiento del sector público no financiero no
podrá incrementarse por más del monto del déficit del mismo sector; y iv)
En los años de elecciones generales el gasto no financiero del Gobierno
General ejecutado durante los primeros siete meses, no excederá del
60% del gasto no financiero presupuestado para el año y el déficit fiscal
del sector público no financiero correspondiente al primer semestre del
año fiscal no excederá del 40% del déficit previsto para ese año.
• Para los gobiernos regionales y locales prevé pautas imperativas como

las siguientes: i) Los planes de desarrollo regionales anuales deben es-
tar en concordancia y armonía con el marco macroeconómico multianual
regulado por la ley 27245; ii) Los gobiernos regionales solo pueden
acudir al endeudamiento externo con el aval del Estado y con destino
a gastos en infraestructura pública; iii) La relación anual entre el “stock
de la deuda total” y los ingresos corrientes de los gobiernos regionales
y locales no debe ser superior al 100%, y la relación del servicio anual
de la deuda por amortización e intereses con los ingresos corrientes
deberá ser inferior al 25%; y iv) El promedio del resultado primario de
los últimos tres años de cada uno de los gobiernos regionales y locales
no podrá ser negativo.
Los artículos 6°, 7° y 8° de la ley se ocupan del Fondo de Estabilización

Fiscal como un medio de canalización de recursos por excedentes que
resulten de los ingresos corrientes, privatización de activos estatales,
derechos por concesiones o regalías para su utilización en situaciones de
crisis. El Fondo está presidido por el Ministro de Economía y Finanzas y
se financia con los siguientes recursos37: i) El superávit fiscal que al final
del ejercicio registre el sector público no financiero38 sin incluir los ingresos
obtenidos por privatizaciones; ii) El 20% de los ingresos líquidos de cada
operación de venta de activos por privatización; iii) El 10% de los ingresos
37
También integran el Fondo el Presidente del Banco Central de Reserva del Perú y un representante
designado por el Presidente del Consejo de Ministros.
38
Para tal fin, se entiende por superávit fiscal “la diferencia entre los ingresos totales efectivos y
los gastos totales devengados” (cfr. numeral 7.1 de la LRT).
43
líquidos del pago inicial por concesiones del Estado; y iv) El 30% de los
recursos obtenidos por regalías por la explotación de recursos naturales
no renovables de propiedad del Estado, calculados después de las deduc-
ciones que sobre las mismas establece la ley.
Los comentados recursos, de acuerdo con el artículo 8°, ibídem, deben

ser destinados a afrontar caídas en los ingresos corrientes o atender situa-
ciones de emergencia nacional o crisis internacional que puedan afectar
seriamente la economía nacional, en los términos del artículo 5° de la ley.
E. Las reglas fiscales en España
Las reglas fiscales en España giran, en esencia, alrededor del principio

de estabilidad presupuestaria previsto en la ley 18 de 2001, “general de
estabilidad presupuestaria”, modificada parcialmente por la ley 15, de 2006.
Su objetivo, según lo advierte el preámbulo de la ley 15, es disciplinar “las
decisiones de los responsables de la política económica”, contribuir, por
esa vía, “a mejorar las expectativas de los agentes económicos” e incenti-
var “una asignación del gasto público más eficiente”. Y el principio que las
informa obedece a que, según lo puntualiza el mismo preámbulo, “el com-
promiso con la estabilidad presupuestaria es un bien colectivo beneficioso
para el conjunto de los ciudadanos que solo puede lograrse si cuenta con
la implicación de todos los responsables de la Hacienda Pública, tanto en
el ámbito estatal como en el autonómico y local”.
Desde el punto de vista de su ámbito de aplicación, las reglas fiscales cobi-

jan a la Administración General del Estado con sus organismos autónomos
y demás entes públicos que de ella dependen, las entidades que integran
el Sistema de Seguridad Social, la Administración de las Comunidades
Autónomas y los organismos autónomos y entes que de ella dependen, y
las entidades locales y los organismos autónomos y demás entes que de
ellos dependen. Por consiguiente, se trata de una ley de cobertura integral
que comprende todos los niveles de gobierno.
Por lo que toca con la Administración General del Estado y la Administración

de las Comunidades Autónomas, el numeral 1° del artículo 3° de la ley 18,
tal como fue modificado por la ley 15 de 2006, define como “estabilidad
presupuestaria” “la situación de equilibrio o de superávit computada, a lo
largo del ciclo económico, en términos de capacidad de financiación de
acuerdo con la definición contenida en el Sistema Europeo de Cuentas
Nacionales y Regionales, y en las condiciones establecidas para cada una
de las Administraciones Públicas”.
44
Y en lo que atañe a los demás entes cobijados por la ley se acogen otros
criterios cuya mención escapa a los fines de este trabajo.
El sistema, de acuerdo con el artículo 8°, tiene como eje el objetivo de es-
tabilidad presupuestaria que debe fijar el Gobierno, mediante acuerdo del
Consejo de Ministros, a propuesta del Ministerio de Economía y Hacienda
y previo informe del Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comu-
nidades Autónomas y, en lo de su competencia, de la Comisión Nacional
de Administración Local. El objetivo de estabilidad presupuestaria debe
referirse a los tres ejercicios siguientes, tanto para el conjunto del sector
público, como para cada uno de los grupos de agentes cobijados por la ley.
La propuesta de fijación del objetivo de estabilidad presupuestaria debe ser

acompañada de un informe en el que se evalúe la fase del ciclo económico
que se prevé para cada uno de los años contemplados, cuya elaboración
corresponde al Ministerio de Economía y Hacienda, previa consulta al
Instituto Nacional de Estadística y al Banco de España sobre la posición
cíclica de la economía española, y teniendo en cuenta las previsiones del
Banco Central Europeo y de la Comisión Europea.
El informe debe incluir un cuadro económico de horizonte plurianual, una

prospectiva del Producto Interior Bruto Nacional, una previsión sobre el
comportamiento del sector externo y del mercado laboral, los estimativos
de inflación y las proyecciones de ingresos y gastos, entre otros aspectos
que permiten compararlo con el Marco Fiscal de Mediano plazo que con-
templa la normativa colombiana.
Dos aspectos de interés son de comentar sobre el acuerdo y del objetivo

de estabilidad presupuestaria que contemple: i) en primer lugar, el hecho
de que debe ser sometido a la consideración de las Cortes Generales para
su aprobación o rechazo y constituye referente obligatorio para la confor-
mación de los presupuestos públicos (cfr. numerales 3° y 4°, ibídem); y
ii) en segundo lugar, la obligación gubernamental de incluir, como parte
fundamental de su texto, el importe máximo de gasto no financiero que ha
de contener el presupuesto del Estado.
Según el artículo 6°, las políticas de gastos públicos deben establecerse

teniendo en cuenta la situación económica y el cumplimiento del objetivo
de estabilidad presupuestaria y se han de orientar por los principios de
eficacia, eficiencia y calidad.
45
Conforme al artículo 7°, la elaboración, aprobación y ejecución de los

presupuestos de las entidades cobijadas por la ley, salvedad hecha de las
que integran el Sistema de Seguridad Social, se debe realizar “con carácter
general en equilibrio o superávit presupuestario computado en términos
de capacidad de financiación de acuerdo con la definición contenida en el
Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales”.
El numeral 5°, ibídem, tal como fue modificado por la ley 15 de 2006, regula
en los siguientes términos las posibilidades de déficit que las comentadas
entidades pueden presentar:
“Con independencia del objetivo de estabilidad fijado para el conjunto

del sector público y para cada uno de los agentes comprendidos en él
[…] podrán presentar déficit cuando éste se destine a financiar incre-
mentos de inversión en programas destinados a atender actuaciones
productivas, incluidas las destinadas a investigación, desarrollo e
innovación. […] El importe del déficit derivado de dichos programas
no podrá superar, en cómputo total y anual, el 0,20% del Producto
Interior Bruto Nacional para el Estado, el 0,25% de Producto Interior
Bruto Nacional para el conjunto de las Comunidades Autónomas y
el 0,05% del Producto Interior Bruto Nacional para las Entidades
Locales a que se refiere el artículo 19.1”.
Finalmente, el artículo 10, igualmente modificado por la ley 15, regula en

los siguientes términos las consecuencias del incumplimiento del objetivo
de la estabilidad presupuestaria:
“Artículo 10. Consecuencias derivadas del incumplimiento del objetivo

de estabilidad presupuestaria.
1. En caso de apreciar un riesgo de incumplimiento del objetivo de

estabilidad presupuestaria, el Gobierno de la Nación podrá formular
una advertencia a la Administración responsable. Formulada dicha
advertencia el Gobierno dará cuenta de la misma para su conoci-
miento al Consejo de Política Fiscal y Financiera de las Comunida-
des Autónomas, si el advertido es una Comunidad Autónoma, y a la
Comisión Nacional de Administración Local, si es una Entidad Local.
2. El incumplimiento del objetivo de estabilidad que consista en un

mayor déficit del fijado requerirá la formulación de un plan económico
financiero de reequilibrio a tres años […]
46
3. Para valorar el grado de cumplimiento del objetivo de estabilidad

presupuestaria de cada uno de los sujetos comprendidos en el ám-
bito de aplicación del artículo 2.1 de esta ley se tendrá en cuenta la
evolución real de la economía en el ejercicio presupuestario con re-
lación a la previsión inicial contenida en el informe al que se refiere el
artículo 8.2 de esta ley. Atendiendo a las circunstancias recogidas en
el párrafo anterior, el Gobierno podrá proponer al Consejo de Política
Fiscal y Financiera de las Comunidades Autónomas y a la Comisión
Nacional de Administración Local, según proceda, la no aplicación
a determinadas Comunidades Autónomas y Entidades Locales del
plan de reequilibrio.
4. El cumplimiento del objetivo de estabilidad se tendrá en cuenta en

la autorización de operaciones de crédito y emisiones de deuda de
las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales […]
5. Los sujetos enumerados en el artículo 2 de la presente ley que,

incumpliendo las obligaciones en ella contenidas o los acuerdos
que en su ejecución fuesen adoptados por el Ministerio de Econo-
mía y Hacienda o por el Consejo de Política Fiscal y Financiera de
las Comunidades Autónomas, provoquen o contribuyan a producir
el incumplimiento de las obligaciones asumidas por España frente
a la Unión Europea como consecuencia del Pacto de Estabilidad y
Crecimiento, asumirán en la parte que les sea imputable las respon-
sabilidades que de tal incumplimiento se hubiesen derivado. En el
proceso de asunción de responsabilidad financiera a que se refiere
el párrafo anterior, se garantizará, en todo caso, la audiencia de la
Administración o entidad afectada”.
11. Restricciones presupuestales y tributarias
Las ideas básicas sobre este tópico han sido tomadas del documento
“Regla fiscal para Colombia”, preparado por el Comité Interinstitucional39.
“El diseño de la regla tuvo en cuenta la existencia de restricciones de

carácter legal, que limitan la capacidad del Gobierno para ajustar sus
finanzas y generar un resultado fiscal dentro de los niveles deseados.
Estas restricciones se derivan de la inflexibilidad presupuestal, que
reduce en forma apreciable la autonomía del Gobierno central para
39
Ver supra nota 32.
47
modificar el gasto y de un conjunto de beneficios tributarios que ha

ganado mayor participación en los últimos años. También se con-
sideran nuevas exigencias de gasto, principalmente asociadas con
sentencias recientes de la Corte Constitucional, que demandarán
recursos adicionales del Estado durante los próximos años”.
En lo que toca con este aspecto, nos permitimos hacer la siguiente acota-
ción en relación con la incidencia de los fallos jurídicos y el comportamiento
de la economía.
El Profesor Douglas North, Premio Nobel de Economía en 1993, quien, entre

otras cosas, dictaba cursos sobre derecho y economía para que los jueces
entendieran las consecuencias económicas de sus decisiones, anota:
“El sistema político debe sentar las normas que produzcan un bajo
costo de transacción, a tiempo que el Poder Judicial es el encarga-
do de imponer las reglas del juego. Si este sistema no conoce las
implicaciones económicas de sus fallos, no es imparcial y justo con
todas las partes, hará que las operaciones que realizan los agentes
económicos no se sean competitivas en los mercados. A los jueces les
debe preocupar la igualdad y la justicia, pero, si no entienden el precio
que se paga por una decisión judicial que lleve a definiciones econó-
micamente ineficientes, no comprenderán lo que se está haciendo”.
En buen romance esto quiere decir que: política, derecho, economía y

aspectos de orden público deben armonizarse para lograr que la socie-
dad funcione.
“Es obvio que un poder judicial de esta índole no sólo significa que
es autónomo e independiente de las influencias políticas, sino que,
además, sus jueces están bien capacitados en el área económica,
pues no se puede lograr una adecuada imposición de las normas y
una interpretación de los complejos conflictos que surgen en relación
con el proceso productivo a menos que se tenga un conocimiento
profundo de la ley y de la economía”40.
Desde luego el doctor North no aboga por un poder judicial que siempre
trate de interpretar la ley en función de la eficiencia económica; empero,
insiste, debe entender el precio que se paga económicamente por una
40
Estrategia Económica y Financiera, julio de 1996.
48
determinación. Puede ocurrir que se decida sacrificar algo de eficiencia

en beneficio de la pureza jurídica o de la igualdad, pero debe tratarse de
una decisión fundada en el conocimiento.
La inflexibilidad es uno de los rasgos característicos del presupuesto público

colombiano. Ésta se origina en normas de carácter constitucional y legal
que asignan previamente el gasto y establecen rentas con destinación
específica. Por supuesto, con este procedimiento se restringe la capaci-
dad del Gobierno para realizar los planes de ajuste fiscal y para orientar
los recursos del Estado en función de prioridades de gasto. El 86% del
presupuesto general de la nación del año 2010, estaba conformado por
partidas de carácter inflexible.
Cuando el gasto es inflexible, bien sea porque lo ordenan las normas,

porque existen destinaciones específicas sobre algunos ingresos, o por-
que se han aprobado vigencias futuras, el cumplimiento de la regla puede
enfrentar serias dificultades. Por esa razón, uno de los requisitos es tratar
de limitar la inflexibilidad.
A juzgar por la realidad colombiana, éste es uno de los obstáculos más

difíciles de superar. El Congreso de la República, desde hace muchos
años, se ha manifestado renuente a introducir cambios en este sentido,
pues desconfía de la administración y de los mecanismos utilizados para
manejar las políticas públicas. Aunque parezca extraño que el organismo
que hace las leyes piense y actúe de esta manera, la verdad es que ese
es el marco de referencia y de él difícilmente se sale.
En adición a lo anterior, en los últimos años han cobrado mayor importan-

cia las denominadas vigencias futuras, que corresponden a partidas que
comprometen apropiaciones presupuestales de las siguientes vigencias,
convirtiéndose en otro factor de inflexibilidad.
En el campo tributario, la diversidad de tarifas del IVA y de beneficios, en

especial en el impuesto de renta, que es otra de las características de las
finanzas públicas colombianas, se suma al cúmulo de dificultades que en-
frenta el sistema. En conjunto, tales beneficios aumentaron de 0,7 a 1,4%
del PIB entre 2003 y 2008.
Los pagos del Gobierno Nacional central por concepto de pensiones se

han incrementado en forma considerable durante los últimos 20 años, as-
cendiendo desde 0,7% del PIB en 1990 a 3,7% de este indicador en 2009.
49
Si bien la aplicación de las distintas reformas introducidas al régimen ha

generado algún alivio en la presión del gasto, es evidente que su impacto
en el equilibrio fiscal continúa siendo significativo.
Para tratar de contrarrestar los efectos indeseables de la defectuosa es-

tructura fiscal, los promotores del proyecto de regla ofrecen como salida al
problema un período de transición para su aplicación. Diseñaron un período
de transición para la regla entre 2011 y 2015, con el fin de garantizar su
viabilidad y el menor esfuerzo fiscal durante ese período se compensaría
entre 2016 y 2020. Todo esto en buen romance quiere decir que ingenua-
mente los autores creen que el desequilibrio fiscal se corrige en el breve
lapso de cinco años, cuando llevamos más de 40 años inmersos en el mismo
problema. De contera, tratan abrirle camino a la propuesta introduciendo
un período de compensación de gasto entre 2016 y 2020.
12. Características
De acuerdo con Kopits y Symansky41, las reglas fiscales deben cumplir

unas características deseables.
En primer lugar, deben ser sencillas, flexibles, aplicables y estar bien defi-
nidas en cuanto al indicador que se quiere controlar, el alcance institucional
y las cláusulas de escape específicas para evitar ambigüedades que se
materialicen en la aplicación ineficaz de éstas.
En segundo lugar, las operaciones de las autoridades deben ser transpa-

rentes, incluyendo aspectos relativos a la contabilidad, las predicciones y
los convenios institucionales42.
En tercer lugar, deben ser consistentes con la consecución de los objetivos

de política económica definidos por las autoridades. Consistentes tanto
internamente, como con otras políticas y reglas macroeconómicas.
En cuarto lugar, para que las reglas fiscales alcancen su objetivo, tienen que
apoyarse con políticas eficientes, por ejemplo, las reformas estructurales
para poder cumplir con los objetivos. (En el caso colombiano, es evidente
la necesidad de introducir una reforma estructural al sistema tributario; sin
embargo, no existe voluntad política del Ejecutivo para hacerlo).
41
Kopits, G. y Symansky, S., Fiscal Policy Rules. IMF. Occasional paper No. 162, 1998, Washington.
42
El Fondo Monetario Internacional publicó un “Código de buena conducta en transparencia fiscal”..
Cfr. Atkinson y Van Den Noord, 2001.
50
Por último, recogerse en algún estatuto de rango constitucional o en otro tipo

de norma; pero en todo caso, en aquellas en que se establezcan aspectos
relacionados con la vigilancia de las mismas y las posibles sanciones que
se aplicarían en caso de incumplimiento.
Otro aspecto que reviste gran importancia tiene que ver con el destino del
llamado “dividendo” del crecimiento. Es decir ¿qué debe hacer la autoridad
fiscal cuando hay recursos extraordinarios? ¿Deben gastarse discrecional-
mente, ahorrarse en fondos de estabilización, reducir deuda o redistribuir
ese “dividendo” reduciendo impuestos? La respuesta a estas preguntas
define la orientación procíclica de la política fiscal43.
Aunque en el aparte 10.2 de este capítulo se hace alusión a las reglas

fiscales en Chile, por haber sido citadas como referencia del proyecto
preparado por el Comité Técnico Interinstitucional, es pertinente abundar
en las consideraciones de carácter económico y las experiencias de ese
país en cuanto a la adopción de tal mecanismo.
Como se señala en el mencionado acápite, la regla fiscal por excelencia se

anunció y acogió en Chile en el año 2000. Desde ese año la política fiscal
se ha basado en el concepto de balance estructural del Gobierno central,
que muestra la situación del Fisco en una perspectiva de mediano plazo, en
vez de su situación coyuntural que es la que muestra el balance efectivo.
En términos simples, el concepto de balance estructural implica estimar los
ingresos fiscales que se obtendrían de manera aislada del ciclo económico
y, en consecuencia, esto se traduce en ahorros en épocas de bonanza
cuando se reciben ingresos que se sabe sólo son transitorios, justamente
para poder gastarlos cuando se enfrentan coyunturas que hacen caer los
ingresos o hacen aumentar las necesidades de gasto.
Desde la instauración de la política de balance estructural, la autoridad se

autoimpuso una meta de superávit estructural anual equivalente al 1% del
PIB. Desde su anuncio, la meta fue cumplida en la elaboración de todas
las leyes de presupuestos desde el año 2000 a la fecha44. Este respeto a
la regla ha tenido especial valor, si se considera que durante los primeros
seis años de su aplicación no fue una obligación legal, sino un compromiso
voluntario del Gobierno. Precisamente, este compromiso fue fundamental
para materializar las virtudes de la política de balance estructural.
43
Véase Martner, 2007.
44
La referencia a estos resultados cobija hasta el año 2007, dado que el año siguiente entró en
vigencia la “Ley de Responsabilidad Fiscal”, que fortaleció la institucionalidad en ese campo.
51
A la luz de los beneficios obtenidos, técnicos y políticos del mundo han res-
paldado la importancia de mantener esta política, perfeccionarla en aspectos
puntuales e institucionalizarla. En armonía con esto, desde la instauración
de la política se ha incrementado la transparencia en las formas de cálculo
de los indicadores y en la definición de sus parámetros y supuestos claves,
se ha mejorado el manejo de la información al público y se ha perfeccio-
nado la metodología. Adicionalmente, en el segundo semestre de 2005 el
Ejecutivo envió al Parlamento el proyecto de ley de responsabilidad fiscal,
ya anotado, la que fue promulgada en agosto de 2006 (ley 20.128), insti-
tucionalizando aspectos claves del superávit estructural y la política fiscal
que antes dependían sólo del compromiso de la autoridad. No obstante,
esta ley no impone una meta en particular del resultado estructural a las
administraciones futuras.
Tras seis años (corte al 2007) de aplicación de la regla de balance es-

tructural en Chile, existe consenso entre los analistas en identificar seis
virtudes principales. Primero, ha permitido aplicar una política contracíclica,
atenuando las oscilaciones de la economía y reduciendo la incertidumbre
respecto de su trayectoria de mediano plazo. Segundo, ha aumentado el
ahorro público en tiempos de auge, resguardando la competitividad del
sector exportador al ayudar a sostener un tipo de cambio real más alto.
Tercero, ha reducido la volatilidad de la tasa de interés. Cuarto, ha aumen-
tado la credibilidad del fisco chileno como emisor de deuda internacional,
reduciendo el premio soberano que debe pagar al emitir deuda, mejorando
el acceso al financiamiento externo en períodos de shocks internacionales
negativos y minimizando el efecto de contagio de crisis internacionales.
Quinto, ha reducido la necesidad de la economía de contar con financia-
miento externo, y sexto, ha asegurado la sostenibilidad del financiamiento
de las políticas sociales, facilitando su planificación de largo plazo45.
Al final de cuentas, la regla que ha coexistido con la aplicación de un pro-

grama de gastos de manera independiente de la evolución de los ingresos
corrientes le ha permitido a Chile tanto la formulación de la política presu-
puestal en función del crecimiento de la tendencia de la economía, como
también la plena operación de los estabilizadores automáticos, suavizando
las fluctuaciones económicas, en vez de amplificarlas, y dando a la política
fiscal un importante papel contracíclico.
45
Rodríguez, Jorge, Tokman y Vega, Alejandro, Política de balance estructural: resultados y desafíos
tras seis años de aplicación en Chile, Ministerio de Hacienda, Gobierno de Chile (mimeo), diciembre
de 2006.
52
La regla chilena es el reflejo de la calidad institucional que ha desarrollado

ese país; y, por encima de todo, del compromiso de sus gentes con el de-
sarrollo nacional y la enorme seriedad que le imprimen a sus compromisos.
13. Estructura de la regla
Para el diseño de las reglas, como es de esperarse, existen dos posibles

criterios, relacionados o en función del tipo de límite que se quiera imponer
a las autoridades fiscales. Pueden ser cuantitativas, dado que especifican
algún límite de estas características al indicador fiscal elegido, o de pro-
cedimiento, puesto que fijan normas sobre el cómo llevar a cabo determi-
nados procesos (procedimientos del proceso presupuestario, normas que
refuerzan la transparencia o que regulan la aplicación de las políticas pre-
supuestales) y, en función del indicador fiscal seleccionado, en cuyo caso
pueden ser reglas de déficit, de deuda o de gasto público, generalmente
como porcentaje del PIB46.
En opinión de López et ál., “las reglas fiscales correctamente diseñadas

no sólo pueden acomodar una actuación suficiente de los estabilizadores
automáticos, sino que además pueden permitir una respuesta sensible y
simétrica al ciclo económico en caso en que sea necesaria una política
fiscal más activa”.
Aprovechando la mención que se hace del empleo de estabilizadores

automáticos, vale la pena señalar que las circunstancias por las cuales
atraviesa la economía mundial, afectada por una profunda crisis, confirman
los problemas de las medidas fiscales discrecionales: llegan demasiado
tarde para combatir la recesión. Existen, entonces, buenas razones para
mejorar los estabilizadores automáticos47. Aquí se debe distinguir entre
estabilizadores realmente automáticos —es decir, aquellos que por su
propia naturaleza implican una reducción procíclica de las transferencias
o un aumento de los ingresos tributarios— y las reglas que permiten que
algunas transferencias o algunos impuestos varíen con base en dispara-
dores predefinidos atados al estado del ciclo económico48.
El primer tipo de estabilizadores automáticos resulta de la combinación

de los gastos rígidos del Gobierno con una elasticidad de los ingresos
46
López, Hugo et ál., Conveniencia de una regla fiscal de balance estructural para Colombia, ob. cit.
47
Por estabilizadores automáticos se entienden aquellos que por su propia naturaleza implican una
reducción procíclica de las transferencias o un aumento de los ingresos tributarios.
48
Baunsgaard y Symansky, 2009.
53
respecto del producto aproximadamente igual a uno, de la existencia de

programas de seguridad social (los sistemas de pensiones y de subsidios
de desempleo bien definidos caen en esta categoría) y el carácter progre-
sivo del impuesto de renta. Los medios principales para aumentar su efecto
macroeconómico serían aumentar el tamaño del gobierno o (en menor
medida) hacer más progresivos los impuestos o hacer más generosos los
programas de seguridad social.
Pero este tipo de reformas sólo estarían garantizadas si se basaran en un

conjunto más amplio de objetivos de equidad y de eficiencia, en vez de ser
motivadas simplemente por el deseo de estabilizar la economía.
Dicen los especialistas, que el segundo tipo de estabilizadores automáticos

parece más promisorio. Estos no ocasionan los costos antes mencionados y
se pueden aplicar a rubros de impuestos o de gastos con altos multiplicado-
res. En el lado tributario, se puede pensar en políticas temporales dirigidas
a las familias de bajos ingresos, como una devolución de impuestos única
y reembolsable o una reducción porcentual de las obligaciones de los con-
tribuyentes, o medidas que afecten a las empresas, como los descuentos
tributarios a la inversión. En el lado del gasto, se puede pensar en trans-
ferencias temporales a las familias de bajos ingresos o con restricciones
de liquidez. Estos impuestos o transferencias entrarían en acción cuando
una variable macro cruce el umbral. La variable más natural, el PIB, sólo
está disponible con algún retraso. Esto apunta a variables del mercado de
trabajo, como el empleo o el desempleo49.
Como quiera que la discusión sobre este importante tema sería muy prolija,
nos limitaremos a formular algunas acotaciones en relación con la situación
fiscal de Colombia, sobre todo por la imposibilidad de acoger algunas de
las opiniones más adaptables a economías de países desarrollados.
En primer lugar, los estabilizadores realmente automáticos muy poco fun-

cionan en nuestro medio, pues no es posible una reducción procíclica, por
ejemplo, de las transferencias o un aumento de los ingresos tributarios, ni
tampoco permiten la variación de estos renglones con base en disparado-
res predefinidos.
En segundo lugar, la combinación de los gastos rígidos del Gobierno con

una elasticidad de los ingresos aproximadamente igual a uno y la existencia
49
Blanchard, Olivier, Repensar la política macroeconómica, ob. cit.
54
de programas de seguridad social bien definidos, y el carácter progresivo

del impuesto de renta, no se da en la práctica, obstaculizando con ello los
objetivos de las posibles medidas. En particular, la pérdida de progresividad
del impuesto de renta y la cada vez mayor inflexibilidad del gasto, conspiran
contra las buenas intenciones.
De otra parte, el segundo tipo de estabilizadores, calificado como el más

promisorio, porque no ocasionan los costos mencionados y se pueden aplicar
a rubros de impuestos o gastos con altos multiplicadores, tampoco son de
fácil adopción dadas las restricciones presupuestales y tributarias existentes.
En este contexto, una regla fiscal flexible y consistente con el ciclo económi-
co es aquella basada en el equilibrio fiscal estructural. Esta modalidad per-
mite variaciones en el saldo nominal a lo largo del ciclo, pero convergiendo
al equilibrio en términos cíclicos. Sin embargo, el diseño y la aplicación de
las reglas debe hacerse con atención a las condiciones concretas de cada
economía: grado de desequilibrio fiscal observado, existencia de sesgos
sistemáticos de la política fiscal o reducida reputación de las autoridades
gubernamentales en cuanto a disciplina fiscal, necesidad de atender con-
tingencias de mediano y largo plazos que obligan a una mayor disciplina
fiscal en el presente, naturaleza y frecuencia de los shocks que puede
recibir la economía y otros rasgos específicos del país50.
El Comité Técnico Interinstitucional, por su parte, piensa que la estructu-

ración de la regla aplicándola sobre el balance primario, como porcentaje
del producto interno bruto, es la fórmula más conveniente. El balance fiscal
neto se define como el resultado final de las cuentas fiscales, neto del pago
de intereses sobre la deuda, pues es una medida más controlable por la
autoridad fiscal, dado que excluye el pago de los intereses de la deuda.
Esto hace que el balance primario esté menos expuesto a los choques de
la tasa de interés o de la tasa de cambio, por lo cual es un indicador que
guarda una relación más estable con las decisiones de ingresos y gastos
y con el objetivo fiscal propuesto.
Entre las razones que explican que la cobertura institucional de la regla

abarque exclusivamente las operaciones del Gobierno Nacional central
—diferente a la opinión de López que aboga por la regla fiscal basada en
el equilibrio fiscal estructural—, se destaca el hecho de que su desbalance
explica el desequilibrio fiscal del sector público no financiero y que la deuda
50
Varela, 2003.
55
del Gobierno representa actualmente alrededor del 87% de la deuda pública

total. Además, las entidades territoriales ya cuentan con una normatividad
adecuada, la cual les ha permitido sanear y equilibrar sus finanzas, así
como mantener controlado el crecimiento de sus gastos.
14. Descripción de la regla fiscal propuesta
Bajo la premisa de que la regla que asume la autoridad fiscal tiene como
objetivos fundamentales la estabilidad macroeconómica, el crecimiento y
el bienestar general, se plantea un mecanismo de las siguientes caracte-
rísticas:
B= (β*, C, O),
donde B es el balance fiscal, es decir, el instrumento de la autoridad; β*

es la meta o balance fiscal deseado de mediano plazo el cual es el ancla
de las expectativas sobre la sostenibilidad de sus decisiones; y C es una
medida del ciclo económico y O representa otras desviaciones macroeco-
nómicas o sectoriales a las que la autoridad reacciona dependiendo de las
particularidades del país.
En particular, la regla propuesta para el Gobierno Nacional central a partir

del año 2011, está dada por la siguiente expresión:
bt = b* + αyt + ccipt,
donde b es el balance fiscal primario del GNC; b* es la meta de balance

fiscal primario del GNC, que hace sostenible su deuda en el mediano
plazo; y es la brecha del producto, y ccip es el componente cíclico de los
ingresos petroleros que recibe el GNC. Por su parte, el parámetro α (a >
0) mide el grado de sensibilidad de la autoridad fiscal con respecto a la
brecha del producto.
En síntesis, la regla puede interpretarse de dos maneras: desde el punto

de vista de las decisiones de política, es decir, como una función de re-
acción, indica que ante desviaciones del PIB de su valor potencial y ante
desviaciones de los ingresos petroleros de su senda de mediano plazo, la
autoridad fiscal reacciona ajustando sus ingresos y/o gastos con el fin de
lograr su meta de mediano plazo51.
51
Comité Técnico Interinstitucional, Regla Fiscal para Colombia, 2010.
56
Desde el punto de vista operativo, la regla establece el indicador del balance

fiscal primario que debe lograr la autoridad en cada momento del tiempo,
una vez descontados los efectos del ciclo económico y de los ingresos pe-
troleros sobre las finanzas, en esta forma, se requerirá un mayor superávit
/ menor déficit cuando la economía se ubique por encima de su potencial
y los ingresos petroleros estén por encima de su horizonte de largo plazo
y, por el contrario, se permitirá un menor superávit / mayor déficit cuando
la economía se ubique por debajo del potencial y los ingresos petroleros
estén por debajo de la tendencia de largo plazo52.
Como puede colegirse de las notas precedentes, el Comité centra su

atención en el impacto que los ingresos petroleros tengan sobre la econo-
mía nacional. En nuestro sentir, esta preocupación es apenas lógica. Sin
embargo, hay dos situaciones que vale la pena analizar.
En primer lugar, la automaticidad de los ajustes en los ingresos y los gas-

tos por parte de la autoridad fiscal con el fin de lograr la meta de mediano
plazo, no existe (es la interpretación correspondiente a la función de reac-
ción). Varias veces se ha repetido que uno de los problemas más graves
que incide en el ordenamiento presupuestal es la inflexibilidad del gasto
y, hasta cierto punto, la de los ingresos, afectados en gran medida por
beneficios tributarios que van en contravía del ciclo económico. En tales
circunstancias, la carencia de automaticidad se convierte en un obstáculo
para la efectiva aplicación de la regla.
En segundo lugar, la posibilidad de lograr cambios rápidos en la magnitud de

los déficits o superávits relacionados con el PIB potencial y la evolución de
los recursos petroleros son cuestiones que ofrecen muchos interrogantes,
pues en principio la autoridad no puede cambiar el curso de los aconteci-
mientos en el corto plazo.
En lo que toca con el petróleo, por ejemplo, si bien apreciamos los esfuerzos
hechos para estimar el componente cíclico de los ingresos, aún no está
claro cuáles son las tendencias de largo plazo de la producción, los pre-
cios internacionales del combustible y las alteraciones del consumo tanto
interno como externo. Preliminarmente se ha dicho que en el año 2015 el
país puede estar produciendo un millón quinientos mil barriles diarios a un
precio de exportación de US$77.62 por barril; no obstante, no hay certeza
sobre cambios en el consumo y la incidencia que pueda tener la sustitución
52
Ibídem.
57
del hidrocarburo por la producción de biocombustibles. Por supuesto, estos

interrogantes son válidos en la medida en que la relación de la necesidad
de ajuste automático de las variables presupuestales y el comportamiento
del petróleo difieren en alto grado, lo cual puede ser causa de errores en
la estimación del impacto de la regla.
El auge en los subsectores de minería y energético, previsto para los próxi-

mos años, puede tener efectos negativos sobre la economía en general
(Enfermedad Holandesa), pero más específicamente sobre la industria
y la agricultura. Para mitigar estos efectos, la Comisión Interinstitucional
recomienda que el Gobierno promueva estrategias de desarrollo en las
regiones, identificando conjuntamente sectores que pueden ser fortalecidos
y que aporten al crecimiento del empleo y a la productividad.
Aunque como se dijo antes, ni la evidencia empírica ni la discusión teórica

son concluyentes sobre los beneficios comparativos de conducir la política
fiscal mediante reglas o discrecionalmente, en países donde la disciplina
fiscal tiene poco amigos, limitar la capacidad de acción de los gobiernos
mediante una regla fiscal reviste gran importancia. El ejemplo de Chile de-
muestra que la prudente política fiscal practicada durante la década de los
noventa, y llevada finalmente a la regla fiscal y a la ley de responsabilidades
fiscales, le ha permitido a ese país desarrollar una política anticíclica; au-
mentar el ahorro público; preservar la competitividad del sector exportador;
reducir la volatilidad de las tasas de interés locales y de cambio, y asegurar
el financiamiento sano de las políticas sociales en el largo plazo. Esa po-
lítica le ahorró el costo que la crisis de finales de la década pasada tuvo,
en Colombia y en la mayor parte de los países latinoamericanos, sobre la
pobreza y la indigencia. Paralelamente, ha aumentado la credibilidad del
fisco chileno como emisor de deuda internacional, reduciendo su spread,
mejorando el acceso al financiamiento externo en épocas de shocks exter-
nos negativos y minimizando el efecto contagio de crisis internacionales53.
No obstante las reservas que nos suscitan las conclusiones del análisis de
las cifras fiscales en el lapso 1980-2002, período en el cual el Gobierno
central registró un déficit estructural en quince de estos años y solamente
en ocho presentó una situación de equilibro o de superávit; y además,
la política fiscal tendió a ser procíclica, hay sectores que opinan que a
Colombia le conviene más utilizar el saldo estructural —regla fiscal de ba-
53
López, Hugo et ál., Conveniencia de una regla fiscal de balance estructural para Colombia, Bogotá,
Mimeo, 2007.
58
lance estructural— global porque, en cierta medida, ata las decisiones de

diferentes gobiernos debido a que considera los intereses que se deben
pagar por decisiones de endeudamiento pasadas.
Terciando en el debate, nos parece que la fórmula sugerida por la Comi-

sión Interinstitucional es más conveniente, a pesar de las deficiencias que
se pueden presentar en relación con cómo hacer prudente y transparente
el proceso de proyección de los ingresos públicos y, en general, de las
proyecciones macroeconómicas que sustentan las estimaciones de las
cuentas públicas. De igual modo, el cálculo del producto potencial, es-
timado mediante funciones de producción o la determinación del precio
del petróleo a largo plazo, admiten correcciones que pueden evitar que
la economía política de las cifras y las proyecciones macroeconómicas y
fiscales que generalmente conducen a un “sesgo de optimismo”, no sean
sistemáticamente superiores a lo recaudado.
La regla fiscal aplicada a las finanzas del Gobierno central se justifica, dice
la Comisión Interinstitucional, porque las normas que operan sobre las enti-
dades territoriales les han permitido alcanzar niveles sostenibles de deuda
y lograr estabilidad fiscal. Si bien en parte compartimos esta apreciación,
hay aspectos de ella que nos sugieren un grado de optimismo más allá
de los límites aceptables (en particular la disciplina fiscal de las entidades
territoriales es bastante vulnerable).
Queda claro entonces, que la regla se aplica sobre el balance primario del
Gobierno Nacional central como porcentaje del PIB.
El balance primario se define como el balance fiscal neto del pago de

intereses sobre la deuda. Entre las razones adicionales que justifican la
selección de este indicador están: a) mide la capacidad del Gobierno para
honrar su deuda presente y futura. En este sentido, el balance primario
mide la capacidad intertemporal del Gobierno para pagar su deuda. b) Es un
indicador relativamente más controlable por la autoridad fiscal. Guarda una
relación más estable entre los instrumentos (ingresos y gastos primarios) y
el objetivo de balance primario, ya que está menos expuesto a los choques
de las tasas de interés y de la tasa de cambio. La evidencia internacional
indica que estas dos variables presentan alta volatilidad, especialmente en
economías emergentes. c) Refleja las decisiones presentes de la autoridad,
dado que excluye el pago de intereses de la deuda.
En ese contexto, el diseño de la regla fiscal propuesta tiene como uno de sus
fundamentos alcanzar niveles sostenibles de deuda pública, que garanticen
59
la estabilidad macroeconómica del país y permitan recuperar el grado de

inversión. De igual manera, el auge minero-energético que se prevé para
los próximos años podría tener efectos negativos sobre sectores como la
industria y la agricultura, se contempla entre los parámetros de referencia.
Además de los dos anteriores, reformar la actual ley de regalías se con-
vierte en punto de clave para la acción (Comité Técnico Interinstitucional).
15. Finanzas públicas sólidas y papel de la regla
En una forma general, la intención primordial de la aplicación de la regla

es asegurar un comportamiento responsable dentro de una senda que
contribuya a la búsqueda de la estabilidad económica. En particular, reglas
de carácter numérico están dirigidas, como se ha repetido varias veces,
a restringir el déficit de una manera explícita, evitando la discrecionalidad
del manejo público y, por tanto, la disminución de la tendencia a generar
déficits recurrentes debido a factores políticos o problemas coyunturales
por los que el Gobierno pudiera atravesar.
La aplicación de una regla cuantitativa favorece, a juicio de sus defensores,

la permanencia de políticas estables y consistentes en el largo plazo, redu-
ciendo el riesgo de la aplicación de medidas discrecionales del tipo caso
por caso que conduzcan a la economía por un sendero poco predecible.
Como es de suponer, el debate económico sobre el papel que debe seguir
la política económica, sea ésta activa o pasiva, se proyecta hacia la decisión
de adoptar reglas o permitir el manejo discrecional, en particular hacia la
decisión de lograr confianza y perder discreción o viceversa.
Dadas estas circunstancias y otras que no corresponde citar ahora, la

promulgación de reglas fiscales no ha estado exenta de críticas. Desde el
punto de vista de la teoría clásica, se argumenta que ni en los análisis ma-
croeconómicos ni en los principios de las finanzas públicas se contemplan
las reglas fiscales como orientadoras de la política fiscal. Así las cosas,
para el cumplimiento de los principios de asignación eficiente de los recur-
sos, de redistribución del ingreso y, de manera especial, de estabilización
económica, no se requieren muchas reglas.
Por el contrario, podrían limitar el manejo anticíclico que debe dársele a la

política. En esta dirección se argumenta que existen muchas economías
que han manejado prudentemente su fisco, con la orientación de los prin-
cipios clásicos de la teoría económica y sin la existencia de reglas fiscales.
Desde una perspectiva práctica, los opositores a las reglas fiscales señalan
60
que éstas promueven el uso de prácticas contables no trasparentes, que

se utilizan para evadir su cumplimiento54.
En consideración a la mención que se hace sobre la influencia de la teoría
en las decisiones, cabe indicar que la teoría económica no brinda mucho
en cuanto a recetas simples y sus ambigüedades sobre el nivel óptimo de
deuda. Pero sugiere una variedad de factores que son importantes para
la política, y resulta claro que el análisis del Gobierno debe ser coherente
con algunas ideas de los libros de texto.
Dicho esto, habría que discutir la relación que se quiere establecer entre el
nivel de deuda estable sostenido por el Gobierno y las variables económicas
que inciden en la estabilidad. Por ejemplo, una relación de deuda estable
puede ser óptima bajo ciertos supuestos (ausencia de imperfecciones en el
mercado y un criterio paretiano). Pero parece poco probable que la regla de
inversión sostenible pueda ser defendida sobre estas bases. Sin duda, la
mayoría de los modelos teóricos de política fiscal óptima, ya sea basados en
supuestos keynesianos o de equilibrio de mercado, implican movimientos en
el índice de deuda en respuesta a conmociones que no están relacionadas
con el ciclo comercial —siendo las guerras el ejemplo obvio—.
Con este bagaje de información, se puede decir que por finanzas públicas
sólidas, el Gobierno Nacional entiende que la deuda neta, como proporción
del PIB, será mantenida a un nivel prudente y estable a lo largo del ciclo.
En nuestro sentir, parece haber dos componentes principales para la defi-
nición que hace el Gobierno de prudente: que la política deberá ajustarse
al ciclo económico, con un margen para la incertidumbre y ser sustentable
ante conmociones adversas.
Con respecto al primer elemento, el Gobierno pone de relieve la importancia

de ser cautos al fijar la política fiscal, equilibrando los riesgos de tener un
bajo desempeño frente a la regla en lugar de fijar una posición demasiado
estricta. Al ejecutar esto, se parte de un supuesto deliberadamente cauto
sobre la tendencia de la tasa de crecimiento de la economía. Este y otros
supuestos y convenios clave que subrayan los pronósticos de las finanzas
públicas deben ser examinados al más alto nivel y con el concurso de to-
dos los sectores de la sociedad colombiana. En relación con el segundo
elemento, una política fiscal sustentable es definida como aquella por la
cual “sobre la base de supuestos razonables, el Gobierno puede mantener
54
Lozano, Ignacio y Ramos, Jorge. ¿Es conveniente la fijación de una regla fiscal cuantitativa para
el gobierno colombiano?, ob. cit.
61
sus políticas corrientes de gastos e impuestos en forma indefinida mientras

continúa haciendo frente a sus obligaciones de intereses de la deuda”.
La mayoría de las definiciones de sustentabilidad fiscal se concentran

en la restricción de solvencia del Gobierno (o restricción presupuestal
intertemporal). Esto requiere que el Gobierno presente futuros superávits
primarios iguales, en términos de valor presente, al monto de la deuda
pública. Según esta definición, incluso un índice de deuda elevado podría
ser sustentable (si la tasa de crecimiento de la producción superara la tasa
de interés, por ejemplo). De igual modo, un índice de deuda constante, no
implica necesariamente solvencia previa, la cual depende de la trayectoria
esperada de las tasas de interés, las tasas de crecimiento y las políticas
fiscales futuras. La interpretación de solvencia de la sustentabilidad fiscal
supone que las trayectorias proyectadas del balance primario, las tasas
de interés y el crecimiento económico son independientes unos de otros.
Una definición más amplia de la sustentabilidad fiscal incluye determinar
si el Gobierno puede continuar con sus políticas corrientes, dando lugar
a la influencia de la política fiscal sobre los ahorros del sector privado y el
comportamiento de la inversión.
En síntesis, la política de deuda óptima dependerá, en primera instancia,

de cómo afecta a la economía. Pero existe poco consenso sobre esto.
Según el punto de vista Barro-Ricardiano (basado en que los hogares son

racionales con infinitos horizontes de planeamiento, los mercados de capital
son perfectos, los impuestos son sumas fijas), cambiar entre deuda y régi-
men impositivo no tiene efectos. El Gobierno deberá apuntar a mantener
la tasa de impuestos constante a su valor permanente, determinado por
el nivel igualmente permanente de gastos del Gobierno, para minimizar la
pérdida de eficiencia intertemporal. Se deberá emitir deuda para financiar
incrementos temporales en el gasto, como los relacionados con las guerras,
y retirar deuda durante épocas normales. Pero este modelo de atenuación
de impuestos no dice nada acerca del nivel óptimo de deuda. Asimismo, el
nivel de deuda heredado tiene poca importancia: lo que interesa es cuánto
se desvían los niveles de gasto del límite permitido55.
De regreso a la realidad, hay que decir que un balance aproximado de

las ventajas o los inconvenientes de las reglas puede expresarse de la
siguiente manera:
55
Kell, Michael, Evaluación de las Reglas Fiscales en la Unión Europea. Disponible en www.asip.
org.ar [consulta del 10 de septiembre de 2010].
62
“Las reglas fiscales más adecuadas son aquellas que se diseñan

teniendo en cuenta el ciclo económico, de manera que permitan el
funcionamiento de los estabilizadores automáticos. Se trata de reglas
que son flexibles, pero su inconveniente es la pérdida de claridad,
reduciendo la credibilidad y la aplicabilidad de las mismas. Este trade
off entre flexibilidad y credibilidad puede corregirse incrementando la
transparencia y realizando estimaciones prudentes del crecimiento
potencial de la economía. Asimismo, los riegos de ´contabilidad crea-
tiva´ pueden corregirse mediante el establecimiento de una serie de
normas sobre contabilidad y clasificaciones estándar de las partidas
presupuestales”56.
CAPÍTULO II
LA REGLA FISCAL Y LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA

REGLA FISCAL Y SOSTENIBILIDAD FISCAL
Este capítulo de la ponencia se detiene en el análisis del proyecto de ley

112 (Cámara) de 2010, por la cual se modifica el Estatuto Orgánico del
Presupuesto para incluir una regla fiscal, y del proyecto de Acto Legisla-
tivo 016 (Cámara) - 019 (Senado) de 2010, “por el cual se establece el
derecho a la sostenibilidad fiscal para alcanzar los fines del Estado social
de derecho”. Una y otra secciones obran como contexto necesario para
las temáticas por tratar en los Capítulos III y IV relacionados, en su orden,
con el principio de progresividad en la atención y garantía efectiva de los
derechos fundamentales de contenido económico, social y cultural y con
el proyecto de Acto Legislativo 123 (Cámara) - 13 (Senado) de 2010, por
el cual se modifican las reglas constitucionales básicas sobre la regalías
por la explotación de recursos naturales no renovables. Veamos:
SECCIÓN I
COMENTARIOS SOBRE EL PROYECTO DE LEY 112 (CÁMARA)

DE 2010, POR LA CUAL SE ADOPTA UNA REGLA FISCAL EN
COLOMBIA CON CATEGORÍA DE LEY ORGÁNICA
Como nota preliminar a estos comentarios, es del caso observar que la

presentación y el trámite del proyecto de ley sobre la regla fiscal para el
nivel central de la Hacienda pública de Colombia, por parte del Gobierno
56
García, 2004, citado por López, Hugo et ál., Conveniencia de una regla fiscal de balance estructural
para Colombia, ob. cit.
63
Nacional, coincide con la recomendación aprobada en las XXXIV Jornadas

Colombianas de Derecho Tributario, de febrero de 2010, con ocasión de
la ponencia presentada por el profesor Luis Miguel Gómez Sjöberg, que
tuvo por título “Medidas tributarias y competitividad en tiempos de crisis”57.
La regla fiscal incorporada en el proyecto de ley 112 (Cámara) de 2010, no

es la única ni la primera que se ha agregado al orden jurídico nacional de
Colombia y que, ante ese hecho, resulta necesario hacer una breve refe-
rencia a los antecedentes sobre reglas fiscales que ya han regido y rigen
en el Derecho de la hacienda pública de Colombia. Con ese precedente, a
renglón seguido se expondrán nuestros comentarios sobre el proyecto de
ley 112 (Cámara) de 2010, por la cual el Estatuto Orgánico del presupuesto
nacional se adiciona con una regla fiscal matemática que compromete, con
fuerza vinculante, al nivel central de la Hacienda. Veamos:
1. Las reglas fiscales en Colombia que obran como antecedente

de la regla fiscal prevista en el proyecto de ley 112 (Cámara) de
2010
Tal como se puntualiza en el capítulo anterior, la noción de regla fiscal puede

comprender las más variadas modalidades, desde preceptos vinculantes
de contenido estrictamente prescriptivo hasta normas igualmente obligato-
rias que acogen fórmulas matemáticas o condiciones cuantitativas en pos
del buen curso y la sostenibilidad de la Hacienda pública. En tal sentido,
disposiciones constitucionales como el artículo 347, conforme al cual el
presupuesto público debe contener la totalidad de los gastos que el Estado
pretenda realizar en la vigencia fiscal y ser acompañado con un proyecto
de ley que permita obtener los recursos que hagan falta para financiarlos;
el artículo 350, en el cual se prohíbe el retroceso en el gasto social, o el
artículo 357, sobre el sistema general de participaciones a favor de los
municipios, distritos y departamentos, para citar tres ejemplos previstos
directamente en la norma de normas, son indudablemente reglas fisca-
les58. Pero de lo que se trata en esta sección de la ponencia es de reseñar
57
Véase Gómez Sjöberg, Luis Miguel, Medidas tributarias y competitividad en tiempos de crisis”,
en Memorias de las XXXIV Jornadas Colombianas de Derecho Tributario llevadas a cabo en
2010 en Cartagena, Colombia, Vol. I, Bogotá, Instituto Colombiano de Derecho Tributario. En
su importante trabajo, el tributarista colombiano hizo énfasis en la necesidad de establecer una
regla que imponga el ahorro de recursos públicos en fases de auge para atender situaciones de
crisis y sugirió como referente la experiencia chilena.
58
El documento del Banco de la República, el Departamento Nacional de Planeación y el Ministerio
de Hacienda y Crédito Público sobre Una regla fiscal para Colombia, precisa que en nuestro
ordenamiento hay reglas fiscales de orden constitucional o legal. Cfr. ob. cit., pp. 17 a 21.
64
algunos antecedentes legislativos sobre reglas fiscales, ya mencionados

en el Capítulo I, cuyos objetivos en alguna medida se acercan a los que
han obrado como sustento para el proyecto de ley que aquí se examina.
Son ellos los siguientes:
A. La Ley 358 de 1997
Conocida como “ley de semáforos” desarrolla la regla fiscal prevista en

el artículo 364 de la Constitución Política, conforme a la cual el endeuda-
miento de la Nación y de las entidades territoriales no puede exceder su
capacidad de pago. Establece, al respecto, condiciones de “solvencia” y
“liquidez” para que proceda el endeudamiento de las entidades territoriales
y dispone que, con ocasión de todo proyecto de ley de presupuesto y sobre
endeudamiento, el Gobierno Nacional debe demostrar su capacidad de
pago de la deuda (cfr. ibídem, art. 15).
B. La ley 617 de 2000
Conocida como “ley de responsabilidad fiscal territorial”, se profirió con

miras a la racionalización de los fiscos departamentales, municipales y
distritales mediante la clasificación de los entes territoriales en categorías
presupuestales y el establecimiento de topes máximos para sus gastos
de funcionamiento. El eje alrededor del cual giran las reglas fiscales que
contempla es el límite del gasto en pos de la viabilidad financiera de las
entidades.
C. La ley 819 de 2003
Conocida como “ley de transparencia y responsabilidad fiscal”, es un cuer-

po normativo de especial importancia para el país que ya viene arrojando
frutos muy interesantes para la comprensión general de la situación de
la hacienda pública nacional; aunque, bueno es reconocerlo, no cuenta
con la efectividad que se requiere para que los principios, las reglas y los
objetivos que contempla tengan cabal realización en la práctica, circuns-
tancia esta que ha obrado como referente para el proyecto de ley sobre
regla fiscal, que es materia de estos comentarios. A lo cual cabe agregar
que, como se observa en este mismo escrito, la jurisprudencia de la Corte
Constitucional acerca de los alcances de los conceptos que ha de emitir
el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre los proyectos de ley que
incidan en la hacienda pública, se ha orientado a sostener que no tienen
fuerza obligatoria. Entre las importantes reglas que contempla la ley 819
son de destacar, para los fines de este trabajo, las siguientes:
65
• La que obliga al Gobierno Nacional a presentar cada año a las Comi-

siones Económicas del Senado y la Cámara de Representantes un
Marco Fiscal de Mediano Plazo que debe contener, entre otras infor-
maciones y estudios, un plan financiero, un programa macroeconómico
plurianual, las metas de superávit primario, el nivel de deuda pública
y su sostenibilidad, el informe sobre los resultados macroeconómicos
y fiscales de la vigencia anterior, la estimación del costo fiscal de las
deducciones, exenciones y descuentos tributarios vigentes, el costo
fiscal de las leyes sancionadas en la vigencia anterior y el monto de
los pasivos contingentes que puedan afectar a la hacienda pública.
• La que obliga al Gobierno Central y a los de las entidades territoriales

a establecer cada año metas de superávit primario consistentes con el
programa macroeconómico para la vigencia fiscal siguiente y para las
de los próximos diez años, como medida de responsabilidad y trans-
parencia para garantizar la sostenibilidad de la deuda y el crecimiento
económico. El superávit primario se define en el parágrafo 2° como
“aquel valor positivo que resulta de la diferencia entre la suma de los
ingresos corrientes y los recursos de capital, diferentes a desembol-
sos del crédito, capitalizaciones, utilidades del Banco de la República
(para el caso de la Nación) y la suma de los gastos de funcionamiento,
inversión y gastos de operación comercial”.
• La que exige que el plan financiero, el programa macroeconómico

anual y las metas de superávit primario hagan parte del Marco Fiscal
de Mediano Plazo.
• La que exige que en las exposiciones de motivos y ponencias de todo

proyecto de ley que disponga gasto público o beneficios tributarios se
indique el costo financiero de la medida y se sustente su viabilidad con
la alusión a los ingresos correspondientes y dispone, además, que en
cualquier tiempo, durante el trámite del proyecto en el Congreso, el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe rendir concepto sobre el
particular, con estricta sujeción al Marco Fiscal de Mediano Plazo. Infor-
tunadamente, como se comenta en este trabajo, la norma en mención
(artículo 7° de la ley 819) ha sido materia de una línea jurisprudencial
de la Corte Constitucional colombiana según la cual el concepto del
Ministerio no necesariamente es vinculante.
A todo lo cual es de agregar que, según el artículo 22, ibídem, los funcio-
narios que incumplan lo previsto en la ley 819 incurrirán en falta gravísima
66
originaria de sanción disciplinaria de acuerdo con el Código Único Discipli-

nario (ley 734 de 2002). La falta gravísima, de acuerdo con los artículos 42
y 43 del Código, puede ser sancionada con destitución, inhabilidad general,
suspensión o inhabilidad especial.
2. Texto aprobado del proyecto de ley 112 (Cámara), de 2010, sobre

regla fiscal, aprobado en primer debate por la Cámara de Repre-
sentantes
El texto aprobado en primer debate por la Cámara de Representantes es

el siguiente:
PROYECTO DE LEY NO. 112 DE 2010 CÁMARA
“POR MEDIO DE LA CUAL SE ESTABLECE UNA REGLA FISCAL Y

SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
EL CONGRESO DE COLOMBIA
DECRETA
Artículo 1. Objeto. La presente ley tiene por objeto expedir normas que
garanticen la sostenibilidad de largo plazo de las finanzas públicas y con-
tribuyan a la estabilidad macroeconómica del país.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley se

aplicarán a las cuentas fiscales del Gobierno Nacional Central, integrado
por los recursos del Presupuesto General de la Nación con situación de
fondos en el Tesoro Nacional y los que para el efecto defina el Consejo
Superior de Política Fiscal-Confis.
Artículo 3. Definiciones. Únicamente para los efectos de la presente ley,

se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
a. Balance Fiscal Total: Es el resultado de la diferencia entre la suma de

los ingresos corrientes y los recursos de capital, diferentes a desembolsos
de crédito, privatizaciones, capitalizaciones y utilidades del Banco de la
República (para el caso de la Nación), y la suma de los gastos de funcio-
namiento, inversión, y el pago de intereses.
b. Balance Fiscal Estructural: corresponde al Balance Fiscal Total ajustado

por el efecto del ciclo económico, por los efectos extraordinarios y transi-
67
torios de la actividad minero-energética y por otros efectos de naturaleza

similar. Alternativamente, también equivale a la diferencia entre ingreso
estructural y gasto estructural del Gobierno Nacional Central;
c. Ingreso Estructural: son los ingresos totales que percibe el Gobierno

Nacional Central, una vez se descuenta el efecto del ciclo económico y los
efectos extraordinarios de la actividad minero energética y otros efectos
similares;
d. Ingreso Total: equivale a la suma del ingreso estructural y los ingresos

provenientes por efecto del ciclo económico, los efectos extraordinarios de
la actividad minero-energética y otros efectos similares;
e. Gasto Total: Corresponde a la suma del gasto total estructural y el gasto

contracíclico;
f. Gasto Estructural: Corresponde a la suma del Gasto Básico y el Gasto

Nuevo. Los gastos totales estructurales no podrán superar a los ingresos
estructurales en un monto que exceda la meta anual de déficit estructural
total, establecida por el Gobierno Nacional. Se incluyen dentro de esta
categoría los gastos asociados a las rentas de destinación específica;
g. Gasto Básico: Es el monto mínimo de recursos requerido para garantizar

la prestación y el sostenimiento de los servicios y programas a cargo del
Gobierno Nacional Central y el pago de intereses del servicio de la deuda;
h. Gasto Nuevo: Es el gasto requerido para la expansión y/o creación de

nuevos programas y servicios prestados por el Gobierno Nacional Central,
en desarrollo del Plan Nacional de Desarrollo, principalmente;
i. Gasto Contracíclico: Gasto temporal para estabilizar la economía, según

se autoriza en el artículo 6 de la presente ley.
Artículo 4. El Marco Fiscal de Mediano Plazo es el instrumento a través

del cual el Gobierno Nacional materializa la regla fiscal en los términos de
la presente ley, en la medida en que establece una trayectoria anual del
gasto total.
El Plan de Inversiones del Plan Nacional de Desarrollo, el Marco de Gasto

de Mediano Plazo y el Presupuesto General de la Nación deben observar
y ser consistentes con la regla fiscal, contenida en el Marco Fiscal de
Mediano Plazo.
68
Con excepción del periodo de transición establecido en el artículo 5 de la

presente ley, los gastos totales estructurales evolucionarán a través del
tiempo, en consonancia y limitados por los ingresos estructurales. Los gas-
tos totales estructurales no podrán superar a los ingresos estructurales, en
un monto que exceda la meta anual de déficit estructural total establecida.
Parágrafo. La ley del Plan Nacional de Desarrollo y la ley anual de Pre-

supuesto no podrán modificar las metas anuales fijadas por la regla fiscal.
Artículo 5. Regla Fiscal. El Gobierno Nacional deberá adoptar las medidas

fiscales necesarias para que el Balance Estructural Total del Gobierno Na-
cional Central no supere un déficit anual de 2,0% del Producto Interno Bruto.
Parágrafo Transitorio. Entre los años 2011 a 2014, el Gobierno Nacio-

nal seguirá una senda de reducción gradual del déficit estructural del
Gobierno Nacional Central, hasta alcanzar en el año 2015 los niveles
exigidos por esta ley.
Artículo 6. Gasto Contracíclico. El Gobierno Nacional podrá llevar a cabo

programas de gasto, como política contracíclica, cuando se estime que en
un año particular la tasa de crecimiento económico real estará dos puntos
porcentuales o más por debajo de la tasa de crecimiento económico real de
largo plazo, siempre y cuando se registre una brecha negativa del producto.
Este gasto contracíclico no puede ser superior a un 25% de dicha brecha.
Este gasto será transitorio y se desmontará completamente en un período

de dos años, siendo requisito que en el primer año de dicho período la
economía debe registrar una tasa de crecimiento económico real igual o
superior a su crecimiento económico real de largo plazo. El Confis definirá
los montos y la trayectoria de su desmonte considerando la evolución de la
brecha del producto y de la situación económica en general. Este concepto
de gasto será aprobado por el Consejo de Ministros, previo aval del Confis
y deberá especificarse de manera separada y detallada en el Mensaje
Presidencial que acompaña la presentación del Proyecto de Presupuesto
General de la Nación.
Artículo 7. El artículo 8 de la ley 179 de 1994 quedará así:
“Principio de sostenibilidad y estabilidad Fiscal. El presupuesto tendrá en

cuenta que el crecimiento del gasto debe ser acorde con la evolución de
los ingresos de largo plazo de la economía y debe ser una herramienta de
estabilización del ciclo económico, a través de una regla fiscal”.
69
Artículo 8. El Gobierno Nacional de conformidad con el artículo 1 de la

ley 819 de 2003, desarrollará el Marco de Gasto de Mediano Plazo. Este
contendrá las proyecciones para un período de 4 años de las principales
prioridades sectoriales y los niveles máximos de gasto, distribuidos por
sectores y componentes de gasto del Presupuesto General de la Nación.
El Marco de Gasto de Mediano Plazo se revisará anualmente.
Los sectores que componen el Presupuesto General de la Nación presen-

tarán propuestas de gasto de mediano plazo, para ser incorporadas en el
Marco de Gasto de Mediano Plazo. En dichas propuestas, se deberá diferen-
ciar el componente de gasto básico y el componente de gasto nuevo. Cada
sector deberá proveer la motivación, cuantificación y evaluación del impacto
esperado de cada uno de los programas incluidos en el componente nuevo
de su propuesta de presupuesto de gastos, de acuerdo con instrucciones,
que para el efecto, impartan el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el
Departamento Nacional de Planeación, de acuerdo con sus competencias.
El Departamento Nacional de Planeación solicitará a las entidades que con-

forman el Presupuesto General de la Nación una evaluación de los compo-
nentes del gasto básico y realizará las modificaciones que sean pertinentes.
Artículo 9. Bolsa Concursable para el Gasto Nuevo. Cada año, en

desarrollo del Marco de Gasto de Mediano Plazo y dentro del proceso de
programación del presupuesto, se constituirá, previo a la presentación del
proyecto de ley de presupuesto, una Bolsa Concursable para el Gasto Nue-
vo para financiar aquellos gastos que, a criterio del Ministerio de Hacienda
y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación, según sus
competencias, conlleven mayor impacto social y económico.
El monto de la Bolsa Concursable para el Gasto Nuevo, ascenderá al monto

dado por la diferencia entre el tope de gasto total estructural y la suma de
las demandas de gasto básico de los órganos que componen el Presu-
puesto General de la Nación, siempre que ésta sea positiva. El Gobierno
Nacional reglamentará su funcionamiento.
En el evento en el que el tope de gasto estructural resulte ser inferior a las

demandas de gasto básico, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el
Departamento Nacional de Planeación, según sus competencias, propon-
drán una reducción de las demandas de gasto básico, teniendo en cuenta
los objetivos del Plan Nacional de Desarrollo, principalmente. El monto así
reducido se entenderá como permanente, y no podrá ser introducido en el
componente de gasto básico de futuros anteproyectos de gasto.
70
Los proyectos de inversión o programas especiales de alto impacto eco-

nómico y social con gasto nuevo pueden hacer parte del gasto básico en
períodos posteriores a su aprobación, los cuales tendrán un período de
vigencia equivalente al período requerido para su desarrollo.
Artículo 10. El literal d) del artículo 3 de la ley 152 de 1994 quedará así:
“d) Consistencia. Con el fin de asegurar la estabilidad macroeconómica y

financiera, los planes de gasto derivados de los planes de desarrollo debe-
rán ser consistentes con las proyecciones de ingresos y de financiación, de
acuerdo con las restricciones del programa financiero del sector público y
de la programación financiera para toda la economía que sea congruente
con dicha estabilidad. Se deberá garantizar su consistencia con la regla
fiscal contenida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo”.
Artículo 11. Adiciónese un parágrafo al artículo 6 de la ley 152 de 1994, así:
“PARÁGRAFO. El Plan de Inversiones deberá guardar consistencia con la

regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de Mediano Plazo”.
Artículo 12. Excepciones. En los eventos extraordinarios, tales como Es-

tados de Excepción, situaciones de desastre o de catástrofes naturales, que
afecten de manera grave a la economía nacional, y por tal razón se requiera
suspender transitoriamente la aplicación de la regla fiscal contenida en el
Marco Fiscal de Mediano Plazo, se requerirá el concepto previo del Confis.
Así mismo, el Confis podrá suspender la aplicación de la regla fiscal ante

una situación calificada como grave que comprometa la estabilidad ma-
croeconómica del país.
Artículo 13. Informes. El Gobierno Nacional, a más tardar en mayo de cada

año, rendirá un informe detallado a las Comisiones Económicas del Congreso
de la República, en el que se evalúe el cumplimiento de la regla fiscal del
año inmediatamente anterior, contenida en el artículo 5 de la presente ley.
En cualquier caso de incumplimiento de la regla, el Gobierno Nacional deberá

explicar detalladamente sus razones, y fijar metas y objetivos tendientes a
asegurar el cumplimiento de la misma. En este caso, la discrepancia registra-
da por este incumplimiento, si el déficit estructural observado es mayor que
la meta de déficit estructural anual, se ajustará en un período de dos años,
siendo el ajuste del primer año no inferior a un 50% de dicha discrepancia.
71
Artículo 14. Grupo Técnico de Expertos. El Gobierno Nacional con-

sultará un Grupo Técnico de Expertos independientes, que proveerá las
estimaciones sobre los parámetros básicos requeridos por la operación
de la regla fiscal.
Este Grupo estará conformado por representantes de los decanos de las

facultades de Economía de diferentes regiones del país, por miembros de
centros de investigación y por expertos y consultores de reconocida trayec-
toria e idoneidad. El Gobierno Nacional reglamentará la forma de selección
de los miembros del Comité, así como el funcionamiento del mismo.
Parágrafo: El Ministerio de Hacienda y Crédito Público publicará la

metodología, las estimaciones provistas por los expertos, los detalles
técnicos del diseño de la regla fiscal, los cuales deben ser consistentes
con las metas, límites y características establecidas en la presente ley.
Los cambios a la metodología deben hacerse públicos, junto con su jus-
tificación técnica.
Artículo 15. Fondo de Ahorro y Estabilización Macroeconómica y Fis-

cal. Créase el Fondo de Ahorro y Estabilización Macroeconómica y Fiscal,
como un fondo en el Presupuesto Nacional, en el Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, el cual tendrá como fuentes, los ahorros que resulten de
la aplicación de la regla fiscal y sus correspondientes rendimientos.
El fondo tendrá por objeto contribuir a garantizar la estabilidad macroeconó-

mica y fiscal del país, de tal manera que garantice los recursos necesarios
para la implementación de una política contracíclica. Los recursos también
podrán usarse en la amortización por concepto de deuda pública, cuando
los niveles de endeudamiento del país así lo ameriten.
El Gobierno Nacional, reglamentará el funcionamiento, administración,

operación e inversión de los recursos del Fondo.
Artículo 16. Normas orgánicas. Los artículos 4, 7, 8, 10 y 11, así como

la derogatoria al artículo 15 de la ley 179 de 1994, contenida en el artículo
siguiente, son normas orgánicas.
Artículo 17. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir del 1

de enero de 2012 y desde su entrada en vigencia deroga todas las normas
que le sean contrarias, en especial el artículo 15 de la ley 179 de 1994.
72
Indudablemente, el proyecto de ley transcrito coincide con las tendencias

internacionales relacionadas con las reglas fiscales y halla sus antecedentes
en las reglas previstas para las entidades territoriales consagradas, entre
otras, por las leyes 358 de 1997 y 617 de 2000, y en la ley 819 de 2003,
de transparencia y responsabilidad fiscal, a las cuales se refiere el numeral
1) de esta Sección.
En tal sentido, como lo había anunciado el documento sobre la Regla fiscal

para Colombia, que se comenta en el Capítulo I, la nueva ley en trámite se
propone hacer extensiva al nivel central la vía de las reglas fiscales que,
con reconocido éxito, han venido operando ya para las entidades territoria-
les. Del propio modo, y dentro de los lineamientos del mismo documento,
pretende dar un paso más respecto de lo que ha significado para Colombia
la ley 819 de 2003.
Desde el punto de vista de las modalidades de regla fiscal acogidas, en el

proyecto se optó por las de tipo sustancial y cuantitativo.
Sustancial, porque no se relaciona con requisitos de tipo procedimental

sino con condiciones estructurales que deben cumplir los Marcos Fiscales
de Mediano Plazo, los planes de desarrollo y los presupuestos públicos en
lo que concierne al déficit fiscal y al gasto público.
Y cuantitativo, porque establecen límites máximos de déficit y de gasto

con miras a garantizar “la sostenibilidad de largo plazo en las finanzas
públicas” y contribuir “a la estabilidad macroeconómica del país”, según lo
señala el artículo 1°.
Según el artículo 5°, en efecto, el Gobierno debe adoptar las medidas fisca-
les necesarias para que el Balance estructural total del Gobierno Nacional
Central no supere el déficit anual del dos por ciento (2$) del Producto Interno
Bruto (PIB). Con un período de transición, en todo caso, que comprenderá
los años 2011 a 2014, durante los cuales deberá reducirse gradualmente
el déficit estructural, hasta llegar en 2014 a la meta indicada.
Y el artículo 2°, por su parte, precisa que el gasto estructural, entendido

como la suma del gasto básico y el gasto nuevo, a que alude la misma nor-
ma, no puede superar a los ingresos estructurales en un monto que exceda
la meta anual de déficit estructural establecida por el Gobierno Nacional.
También es de destacar el gasto contracíclico, a que alude el artículo 6°, al

cual puede acudir el Gobierno cuando estime que en un año determinado
73
la tasa de crecimiento económico real estará dos puntos porcentuales, o

más, por debajo de la tasa de crecimiento económico real de largo plazo.
El gasto contracíclico sólo es posible si se registra “una brecha negativa
del producto” y no puede superar el 25% de su monto.
De otro lado, en armonía con lo que se aprecia en el derecho comparado, el

proyecto crea un Fondo de Ahorro y Estabilización Macroeconómica y Fiscal
(art. 15), como parte del presupuesto nacional - Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, cuyos recursos provendrán de “los ahorros que resulten
de la aplicación de la regla fiscal y sus correspondientes rendimientos”.
Fondo cuyo destino será financiar políticas contracíclicas y amortizar la
deuda pública cuando los niveles de endeudamiento lo ameriten.
Por lo que toca con la incidencia de la regla fiscal en los principios del
presupuesto y la planeación merecen comentario dos normas del pro-
yecto, a saber:
• En primer lugar, el artículo 7°, por el cual se subroga al artículo 8° de la

ley 179 de 1994 (una de las orgánicas del presupuesto) para eliminar el
principio de homeóstasis presupuestal y sustituirlo por el de “estabilidad
y sostenibilidad fiscal”.
Según el principio de homeóstasis presupuestal, previsto en la ley 179,

el presupuesto debe estar acorde con el crecimiento de la economía,
de manera que no genere desequilibrio macroeconómico.
Según el principio de sostenibilidad y estabilidad fiscal, previsto en la

nueva ley en curso, “el presupuesto tendrá en cuenta que el crecimiento
del gasto debe ser acorde con la evolución de los ingresos de largo
plazo de la economía y debe ser una herramienta de estabilización del
ciclo económico, a través de una regla fiscal”.
Esa nueva percepción del presupuesto público no se limita, por consi-

guiente, a exigir su armonía con el comportamiento de la economía sino
que lo erige, de manera obligatoria, como herramienta de estabilización
del ciclo económico; y no de cualquier modo, sino necesariamente por
medio de una regla fiscal.
Lo cual no parece razonable, porque supone una dependencia in-

superable de la regla fiscal, como si no pudiera haber otras vías de
política fiscal y de hacienda que estén en condiciones de concebir los
74
responsables de la actividad financiera pública para responder a los

ciclos económicos.
• En segundo lugar, el artículo 10°, por el cual se subroga el literal d)

del artículo 3° de la ley 152 de 1994, orgánica del plan nacional de
desarrollo, para establecer que el principio de consistencia tenga como
referente adicional la regla fiscal contenida en el Marco Fiscal de Me-
diano Plazo.
Ya en lo que tiene que ver con las consecuencias del incumplimiento

de las metas y topes de déficit y de gasto previstas en la nueva ley en
curso, la normativa contempla, como ha ocurrido en otros países, dos
tipos de posibles medidas:
i) En primer lugar, parámetros orientados a que se realicen obli-

gatoriamente los reajustes del caso en un período de dos años
(art. 13).
ii) En segundo lugar, la posibilidad de que los funcionarios respon-

sables del incumplimiento sean sancionados por falta gravísima,
de acuerdo con los artículos 42 y 43 del Código Único Discipli-
nario (ley 734 de 2002), con medidas tales como la destitución,
la inhabilidad general, la suspensión o la inhabilidad especial.
Esto último no porque la nueva ley lo disponga expresamente,
sino porque, según su artículo 4°, la regla fiscal hace parte fun-
damental del Marco Fiscal de Mediano Plazo y debe ser atendida
tanto por el plan nacional de desarrollo como el presupuesto
nacional. Dada esa circunstancia, el incumplimiento de las nor-
mas relacionadas con la regla fiscal conlleva, desde el punto de
vista disciplinario, las sanciones por falta gravísima a que alude
el artículo 22 de la ley 819.
Finalmente, el artículo 16 precisa que sólo los artículos 4° (relacionado

con el Marco Fiscal de Mediano Plazo como instrumento para materializar
la regla fiscal), 7° (sobre el principio de sostenibilidad y estabilidad fiscal),
8° (sobre componentes del marco fiscal de mediano plazo), 10° (sobre
principio de consistencia del plan de desarrollo) y 11° (sobre consistencia
del plan de inversiones con la regla fiscal) tienen la categoría de normas
orgánicas que, como tales, cuentan con una jerarquía superior a la de las
leyes anual de presupuesto y cuatrienal del plan de desarrollo.
75
SECCIÓN II
COMENTARIOS SOBRE EL PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO

NÚMERO 016 (CÁMARA) - 019 (SENADO) SOBRE
SOSTENIBILIDAD FISCAL
1. Advertencia preliminar – La referencia expresa a la sostenibilidad fiscal

en la Constitución Política no se debe valorar únicamente como un ins-
trumento para imponer límites al activismo de la Corte Constitucional en
materia de derechos fundamentales económicos, sociales y culturales.
La sostenibilidad fiscal no es un obstáculo sino una garantía para la
efectividad de esos derechos.
Con frecuencia se observa por los analistas de la Hacienda Pública que la

Constitución de 1991, junto con las reformas a que ha sido sometida a lo
largo de los cerca de veinte años que han transcurrido desde su promul-
gación, ha implicado e implicará cambios muy significativos en las finanzas
del Estado, los siguientes son algunos de ellos: i) Hoy los partícipes de
la estructuración y la dinámica de la Hacienda Pública y de las grandes
decisiones de la Hacienda han aumentado de modo considerable en los
órdenes nacional y subnacional lo cual, unido a la proliferación de partidos
y fuerzas políticas en el Congreso y en la vida nacional, dificulta en alto
grado la aprobación de las leyes sobre la materia, tanto en lo que tiene que
ver con el presupuesto público y la planeación como en lo que toca con las
reformas al régimen tributario59; ii) Los compromisos de gasto del Gobierno
Central se han incrementado sustancialmente, no solo por la creación de
nuevos organismos con funciones cruciales para el país, como la Fiscalía
General de la Nación o la Corte Constitucional, sino además porque la
nueva Carta Política es, como con sobradas razones se ha dicho y bien lo
han entendido la jurisprudencia y la doctrina sobre la materia, una “Cons-
titución de los derechos” que impone al Estado rigurosos compromisos de
contenido social cuyo horizonte no es otro que la garantía y efectividad
de los derechos fundamentales de la colectividad, como un todo, y de los
59
Sobre esta temática el lector puede encontrar análisis de sumo interés en la obra de la Fundación
para la Educación Superior y el Desarrollo (Fedesarrollo), Consecuencias imprevistas de
la Constitución de 1991 – La influencia de la política en las políticas económicas, Bogotá,
Alfaomega, 2010. En particular, por su relación con lo que aquí se trata, son de citar los siguientes
Capítulos: el Capítulo III, Cómo la Constitución de 1991 cambió los procesos de formulación
de las políticas públicas, de Mauricio Cárdenas y Mónica Pachón; el Capítulo IV, Cómo las
políticas públicas influyen en el proceso presupuestal, de Mauricio Cárdenas, Carolina Mejía y
Mauricio Olivera, y el Capítulo V, Cómo la Constitución de 1991 transformó la economía política
de las reformas fiscales.
76
marginados y excluidos sociales en particular, en proporciones que tras-

cienden en mucho lo que al respecto disponía la Carta Política precedente;
y iii) La estructuración del presupuesto público se caracteriza por entrañar
un margen de maniobra cada vez menor debido a la predeterminación de
gran parte de las partidas de gasto, con lo cual la posibilidad de discusión
democrática y discrecionalidad responsable, por parte de las ramas del
poder público, en esta temática, es mínima60.
En ese contexto, la referencia a la sostenibilidad fiscal en la Constitución

Política tiene una trascendencia indudable para el país, porque pone de
manifiesto que el objetivo de unas finanzas públicas sanas y en orden no
es simplemente un anhelo de economistas y hacendistas sino que, ade-
más, hace parte del sistema jurídico con la más alta jerarquía normativa.
Y así debe ser, porque sin una hacienda pública sólida, que garantice
seguridad a todos los asociados en un entorno de estabilidad económica,
no resulta posible que se cumplan realmente los principios fundamentales
del Estado social de derecho.
De ahí que su acogida por la Carta Política comprometa ineludiblemente

a todas las autoridades estatales, de todos los órdenes, y desde luego a
los particulares en cuanto tengan que ver con tan variados aspectos como
son los que abarca la actividad financiera pública.
Todas las ramas del poder público tendrán que asumir, decididamente,
el compromiso ineludible de velar por unas finanzas públicas sanas y ser
protagonistas ejemplares de los principios de transparencia y responsa-
bilidad fiscal, de manera que el Estado colombiano sea verdaderamente
viable, desde el punto de vista de la hacienda pública, y esté en condicio-
nes de cumplir, con estricta sujeción a los recursos con que cuente, las
complejas y amplias funciones que le impuso la Carta Política de 1991.
La rama ejecutiva del poder público, con ocasión del cumplimiento de sus
funciones, la preparación de proyectos de ley y la expedición de normas
reglamentarias deberán atender, celosamente, ese mandato constitucional;
la rama legislativa, tanto en lo que atañe al ejercicio del derecho-deber de
estructurar el derecho positivo legislado como en lo que toca con el control
político que ha de ejercer sobre la actividad pública, tendrá que velar con
igual rigor por el buen curso de la hacienda pública; y por supuesto la rama
jurisdiccional, como un todo, y la Corte Constitucional en particular, como
60
Véase, al respecto, el Capítulo III de la obra citada.
77
encargada de la guarda de la integridad de la Constitución, deberá concurrir

con las demás autoridades para esos mismos propósitos, de forma tal que
no haya expresión alguna de caos o incertidumbre en las finanzas públicas
y sea factible hacer extensivo a todos los colombianos, y en especial a la
población marginada y vulnerable, la utilización eficiente, justa y eficaz de
los limitados recursos con que cuenta el patrimonio público.
Es inadmisible que tan oportuno como importante proyecto de reforma

constitucional como el que aquí se comenta se pretenda vislumbrar sim-
ple y exclusivamente como un instrumento para restarle poder a la Corte
Constitucional y poner límites insuperables a la acción de tutela que en
buena hora fue acogida por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991
para proteger y garantizar los derechos fundamentales de los asociados.
Se hace una mala lectura del proyecto sobre la sostenibilidad fiscal cuando
se le aprecia como una suerte de cortapisa perversa contra los derechos
fundamentales de contenido económico, social y cultural, identificados
también como derechos prestacionales61, derechos sociales o derechos de
justicia, cuya atención demanda recursos de la hacienda pública, porque
en lo que atañe a tan elevada perspectiva de nuestra Constitución, como
es la de los derechos, la sostenibilidad fiscal es precisamente el contexto
indispensable para que todos los asociados, en función de sus debilidades
y requerimientos individuales, tengan acceso a los recursos públicos de
manera justa y sin exclusiones.
La atención de los derechos fundamentales es y seguirá siendo una premisa

esencial de nuestro orden jurídico y social y, por tanto, un juez no estará
en condiciones de negarse a tutelar un derecho fundamental simplemente
porque, a su juicio, se lo impida la sostenibilidad de las finanzas públicas.
Nada más equivocado que una conclusión como esa, porque lo que en
realidad se pretende con la consagración constitucional de ese principio
es, en lo que a la tutela atañe, que las finanzas públicas se estructuren y
consoliden de tal manera que las falencias en la atención y garantía de los
derechos fundamentales disminuyan en grado sumo y, por esa misma razón,
la necesidad de acudir a esa excepcional vía de protección constitucional
se reduzca significativamente.
61
La denominación derechos prestacionales, o “de prestación”, no nos parece la más adecuada
porque sugiere que los únicos derechos que entrañan la posible acción en su defensa son los
de contenido “económico, social y cultural”. Por ese motivo, a lo largo de este trabajo se alude a
los derechos económicos, sociales y culturales. En ocasiones acudimos a la referencia genérica
de los derechos sociales o derechos de justicia, de la mano de Bobbio, pero creemos que lo más
aconsejable es su mención completa.
78
Mas no por ello se puede concluir que la consagración del principio de

sostenibilidad fiscal en la Carta Política conlleva el fin de la tutela. Hoy, los
presupuestos públicos tienen que incluir apropiaciones para el cumplimiento
de sentencias y partidas de gasto, en cada oficina pública, que comprendan
lo necesario para atender las tutelas que se presenten, según se prevé
no solo con las partidas correspondientes al cumplimiento de sentencias
(rubro denominado “sentencias y conciliaciones”), en general, sino con las
apropiaciones destinadas a su operación y funcionamiento, como bien lo
han venido precisando las disposiciones generales de las leyes anuales de
presupuesto. Ejemplo de estas últimas es el artículo 39 de la ley 1365 de
2009, relacionada con el presupuesto nacional para la vigencia de 2010,
en el cual se lee lo siguiente:
ARTÍCULO 39. Los órganos a que se refiere el artículo 40 de la presente

ley pagarán los fallos de tutela con cargo al rubro que corresponda a la
naturaleza del negocio fallado. Para pagarlos, en primera instancia se deben
efectuar los traslados presupuéstales requeridos, con cargo a los saldos
de apropiación disponibles durante la vigencia fiscal en curso.
Los establecimientos públicos deben atender las providencias que se

profieran en su contra, en primer lugar con recursos propios realizando
previamente las operaciones presupuéstales a que haya lugar.
Con cargo a las apropiaciones del rubro sentencias y conciliaciones, se

podrán pagar todos los gastos originados en los tribunales de arbitramento,
así como las cauciones o garantías bancarias o de compañía de seguros
que se requieran en procesos judiciales.
Y así deberá seguir ocurriendo, aún con mayor rigor, porque los artículos
334, 339 y 346 de la Carta Política, de acuerdo con la reforma constitucional
que se encuentra en trámite, así lo imponen. Por tanto, resulta en extremo
superficial y necio pretender que como consecuencia de la sostenibilidad
fiscal un juez de la República puede negarse a conceder una tutela por
ausencia de recursos en la hacienda pública.
Muy censurable resulta que la atención y garantía de los derechos fun-

damentales se haga depender, en definitiva, de la acción de tutela la cual
fue concebida en nuestro orden constitucional como una alternativa excep-
cional ante situaciones extraordinarias que pongan en peligro un derecho
fundamental. Lo que en realidad ha de procurarse, a partir de la exigencia
79
constitucional de la sostenibilidad fiscal, es que en el ámbito de unas finan-

zas públicas sanas y en orden sea posible que el plan de desarrollo, las
leyes anuales de presupuesto y en general las instituciones de la hacienda,
se orienten decididamente a una cobertura amplia y eficaz en pos de los
derechos fundamentales de la población más vulnerable de Colombia.
La acción de tutela seguirá siendo de crucial importancia para los colom-

bianos pero no podrá concebirse como el único presupuesto alrededor del
cual gire la efectividad de los derechos fundamentales. Si así ocurriera, se
consolidaría el absurdo de que la comentada efectividad sólo sería viable
para los actores de tutela y únicamente en lo que atañe a lo que haya sido
materia de sus reclamaciones, con lo cual la justicia en la destinación de
los limitados recursos con que cuenta el Estado se desquiciaría de modo
inmensurable. Mal se puede pretender que por la atención efectiva de los
derechos de unos, los actores en las tutelas, se pierda cada vez más el
horizonte universal y general de la dimensión social de la actividad pública.
Los responsables del buen curso de la política fiscal y de la hacienda, al

estructurar los planes de desarrollo y los presupuestos públicos, tendrán
que incluir apropiaciones presupuestales razonables para que la tutela,
cuando sea el caso, logre los efectos que ha previsto la Carta Política.
Y en ese orden de ideas, si bien el juez que conoce en particular de una
tutela no es el llamado a trazar los lineamientos de la sostenibilidad fiscal
sí ha de contar con un contexto de hacienda pública sana, y en orden,
que garantice que lo que ordene se cumpla, sin la recurrente necesidad
que hoy impera de acudir a incidentes de desacato para que se logre la
efectividad del amparo.
Así las cosas, la Corte Constitucional, en el ámbito de la guarda de la inte-

gridad de la Carta Política, que le compete, tendrá que contribuir, activa y
decididamente, para que sea efectiva la sostenibilidad fiscal. Participará,
como tal, de la responsabilidad de los altos funcionarios del Estado por una
hacienda pública racional y estable y así deberá tenerlo presente cuando
haya de pronunciarse mediante sentencias que tengan que ver con la ac-
tividad financiera pública y con los derechos fundamentales en particular.
La sostenibilidad fiscal, por otra parte, obrará en Colombia como forzoso

contexto para las reglas fiscales que se conciban a lo largo de la evolución
de la hacienda pública y, por supuesto para la que se examina en este tra-
bajo. Las reglas fiscales, entendidas desde ese punto de vista, constituirán
instrumentos al servicio de la sostenibilidad.
80
2. Lo que debe entenderse por sostenibilidad fiscal
En ausencia de una definición normativa sobre lo que se puede entender

por sostenibilidad fiscal, bueno es recordar en este trabajo los alcances que
a tan relevante principio y presupuesto de la Hacienda le asignó la exposi-
ción de motivos del proyecto que llegó finalmente a ser la ley 819 de 2003,
sobre transparencia y responsabilidad fiscal, en los siguientes términos:
“La sostenibilidad fiscal se refiere a la consistencia de los planes

de gasto e impuestos de largo plazo con los objetivos de la política
monetaria y la acumulación de capital en la economía. Una situación
fiscal es sostenible cuando garantiza de manera continua la capa-
cidad de pago de las obligaciones contraídas por el Gobierno. Más
específicamente, para establecer la sostenibilidad de la posición fiscal
debemos responder al interrogante sobre si los ingresos del sector
público son suficientes para financiar los programas de gasto o para
sostener una determinada dinámica de gasto público, sin comprome-
ter otras metas importantes de la política económica, principalmente
la estabilidad de precios y la acumulación de capital”62.
3. El texto del proyecto de Acto Legislativo número 016 (Cámara)

- 019 (Senado) de 2010, sobre sostenibilidad fiscal aprobado en
primera vuelta en el Congreso
El texto conciliado del proyecto de Acto Legislativo aprobado en primera

vuelta en el Congreso, proyecto que tendrá que ser sometido a discusión y
aprobación en segunda vuelta en el primer semestre del año próximo para
que se consume la reforma constitucional, es el siguiente:
“Artículo 1°. El artículo 334 de la Constitución Política quedará así:
La Dirección General de la Economía estará a cargo del Estado. Este

intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos
naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización
y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para
racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional
y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de
la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las
62
Apartes de la exposición de motivos del proyecto de Ley 230 de 2002 (Cámara) que a la postre
llegó a ser la Ley 819 de 2003. Tomado de www.senado.gov.co [consulta del 30 de noviembre
de 2010, p. 11].
81
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un

ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir
como instrumento para alcanzar de manera progresiva y programá-
tica los objetivos del Estado Social de Derecho. En cualquier caso el
gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a

los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas
las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso
efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para
promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico
de las regiones.
La sostenibilidad fiscal es un principio que debe orientar a las Ramas

y Órganos del Poder Público, dentro de sus competencias, en un
marco de colaboración armónica.
Artículo 2°. El primer inciso del artículo 339 de la Constitución Po-

lítica quedará así:
Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte

general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden
nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos
nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción es-
tatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de
la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el
Gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos
plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión
pública nacional y la especificación de los recursos financieros re-
queridos para su ejecución, dentro de un marco que garantice la
sostenibilidad fiscal.
Artículo 3°. El primer inciso del artículo 346 de la Constitución Po-

lítica quedará así:
El Gobierno formulará anualmente el presupuesto de rentas y ley

de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los
primeros diez días de cada legislatura. El presupuesto de rentas y
ley de apropiaciones deberá elaborarse, presentarse y aprobarse
dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al Plan
Nacional de Desarrollo.
82
Artículo 4°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de

su promulgación”.
Es claro que la reforma constitucional en curso tiene una estrecha relación

con el compromiso del Estado colombiano de cumplir los lineamientos
básicos del principio de progresividad en la atención y garantía de los de-
rechos fundamentales de contenido económico, social y cultural previsto
en la Convención Americana de Derechos Humanos, el Protocolo de San
Salvador y el Pacto de Nueva York.
Así entendida, la reforma constituye un verdadero desarrollo nacional de

lo que ya está previsto en los pactos y convenciones internacionales y
compromete a todos los órganos y autoridades del Estado, aún en mayor
grado, con el objetivo común de la sostenibilidad fiscal.
La reforma al artículo 334 deja en claro que la intervención del Estado

debe tener como premisa la sostenibilidad fiscal, de manera que obre como
contexto para el mejoramiento de la calidad de vida de los colombianos y
el cumplimiento de los objetivos del Estado social de derecho.
La del artículo 339 impone igualmente a todas las ramas del poder público,
como partícipes del plan nacional de desarrollo, el compromiso de trazar
las metas y estructurar los lineamientos del plan de inversiones públicas
sin menoscabo de la sostenibilidad fiscal.
Y la del artículo 346, por su parte, hace lo propio en relación con el pre-
supuesto público.
Solo resta reiterar aquí lo que con mayor detenimiento se comenta, a

propósito del significado y el alcance del principio de progresividad en lo
que a derechos prestacionales, sociales o de justicia atañe, en este mismo
trabajo: i) La progresividad no solo tiene que ver con la proscripción del
retroceso y el imperativo del avance en la atención y garantía de los dere-
chos, sino además con la asignación paulatina y racional de recursos de
la Hacienda para que ello sea posible, pero con una perspectiva universal
y no limitada a quienes promueven acciones de tutela; ii) La progresividad
impone políticas públicas serias y viables para encaminar a la sociedad
hacia la cobertura real y efectiva de los derechos económicos, sociales y
culturales, en especial de los marginados y excluidos sociales; iii) La pro-
gresividad sugiere una concepción colectiva en la atención y garantía de
los derechos, pero no descarta sino que afianza a la acción de tutela como
instrumento eficaz para la protección individual de esos mismos derechos.
83
CAPÍTULO III
EL PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN LA ATENCIÓN Y GARANTÍA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE CONTENIDO
ECONÓMICO, SOCIAL Y CULTURAL – DECLARACIONES DE
DERECHOS Y PACTOS INTERNACIONALES – PROGRESIVIDAD
EN LA GARANTÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y
RESPONSABILIDAD FISCAL
Para abordar el llamado principio de progresividad en la atención y garantía
de los derechos fundamentales de contenido económico, social y cultural,
esta sección de la ponencia se ocupará, en su orden, de los siguientes
temas: i) La noción de derechos fundamentales en general y de derechos
fundamentales económicos, sociales y culturales, en particular; ii) El princi-
pio de progresividad en la garantía y eficacia de los derechos económicos,
sociales y culturales de acuerdo con los pactos y declaraciones del derecho
internacional y su pertinencia para Colombia; iii) La Jurisprudencia de la
Corte Constitucional de Colombia sobre la progresividad en la garantía,
protección y goce de los derechos económicos, sociales y culturales; iv)
La jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre el llamado
Estado de cosas inconstitucional; y v) La jurisprudencia de la Corte Cons-
titucional sobre el derecho a la salud. Veamos:
1. La noción de derechos fundamentales en general y de derechos
fundamentales económicos, sociales y culturales, en particular
Larga ha sido la evolución de los derechos humanos hacia su reconocimien-

to en las declaraciones universales, pactos internacionales y Constituciones
Políticas. Desde los planteamientos iniciales de Guillermo de Ockham,
Francisco de Vitoria y Hugo Grocio63, hasta la consolidación del discurso
sobre los derechos naturales con las teorías contractualistas de Hobbes,
Locke, y con alcances distintos Rousseau y Kant, y su reconocimiento en el
derecho positivo, la biografía del espíritu del mundo registra innumerables
acontecimientos sociales, económicos y políticos cuya mención escapa a
los fines de este trabajo y cuyos efectos, en todo caso, se pueden sintetizar
en una constante lucha, tortuosa pero ascendente, hacia la reivindicación
de la dignidad humana64. Un trayecto que difiere de la historia de la ley
63
Es de anotar, en todo caso, que también se alude al Cilindro de Ciro, el rey de Persia, como la
primera expresión de una declaración de derechos humanos.
64
A Guillermo de Ockham se le atribuye una primera referencia a los derechos naturales, con alcance
jurídico-político, a partir de la alusión a los derechos de libertad de los mortales, derivados de
Dios, como contexto para la defensa de los Franciscanos contra el papado. A Francisco de Vitoria
84
natural y el iusnaturalismo eticista aristotélico tomista, cuya temática no es

la de los derechos naturales del hombre sino en general la de la concepción
del derecho, del ius, según lineamientos que se remontan a la antigüedad
clásica. Pero bueno es advertir, en todo caso, que esta última concepción
tiene ostensibles puntos de coincidencia con la teoría de los derechos
naturales en buena parte porque, como esta última, pretende evaluar la
validez del derecho positivo a partir de la naturaleza que lo precede.
No todos los derechos humanos tienen la condición de derechos fundamen-

tales susceptibles de proteger por vía de tutela o amparo, bajo los cauces
jurisprudenciales que estructuren en los países los jueces constitucionales65.
Su consideración como tales ha sido el fruto de la evolución de las ideas
políticas, la doctrina y la jurisprudencia con dos hechos de singular trascen-
dencia de los cuales no se puede hacer caso omiso cuando se aborda la
materia: en primer lugar, la apasionante proliferación del constitucionalismo
durante los siglos XIX y XX, con los sublimes antecedentes de la Carta de
Derechos inglesa de 1689 (Bill of Rights), la Declaración de Independen-
cia de los Estados Unidos de Norteamérica, de 1776, y la Declaración de
los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Francia revolucionaria
de 178966. Y en segundo lugar, la creciente y muy afortunada tendencia a
las declaraciones y los convenios internacionales que sistemáticamente
se han venido profiriendo a lo largo de la historia, en especial después de
los vejámenes y horrores que tuvo que soportar la humanidad durante los
regímenes totalitarios del Führer Adolfo Hitler y del Duce Benito Mussolini,
cuyas más dolorosas consecuencias se pusieron de manifiesto con la Se-
gunda Guerra Mundial y el holocausto hebreo. Vejámenes que igualmente
se han extendido, al amparo de la barbarie y el terror, como instrumentos
se le identifica como gestor de la primera aproximación a los derechos naturales como derechos
subjetivos, a manera de contexto para demostrar el derecho de España a conquistar el Nuevo
Mundo sobre la base del ius peregrinandi, el ius degendi y el ius ocupationis. Y a Hugo Grocio
se le suele reconocer como el gestor de los fundamentos del moderno derecho natural desde
la perspectiva de la existencia de derechos subjetivos que son inherentes a los seres humanos.
Ya en los siglos XVII y XVIII se extendieron en Europa las cátedras de derecho natural, entre las
cuales se recuerda siempre la de Samuel Pufendorf como primer expositor de la igualdad de los
hombres desde la perspectiva del derecho natural. Véase, al respecto, a la profesora de Milán
Alessandra Facchi, Breve storia dei diritti umani, Napoli, Il Mulino, 2007, pp. 25 a 42.
65
Es de anotar, al respecto, que en el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos
no se alude a derechos fundamentales sino, en general, a derechos humanos. La observación
que aquí se hace en el sentido de que no todos los derechos humanos tienen la condición de
derechos fundamentales tiene como marco de referencia el derecho constitucional colombiano
y la acción de tutela prevista únicamente para proteger derechos fundamentales.
66
Empero, es de observar que el documento de referencia para cualquier estudio sobre el
constitucionalismo y las cartas de derechos es la Carta Magna de Inglaterra, de 1215, proferida
por Juan Sin Tierra y confirmada por su hijo Enrique III.
85
del poder político y bajo el manto de la “seguridad nacional”, en regímenes

tenebrosos como los que afligieron a América Latina durante las dictaduras
militares de la última mitad del pasado siglo, cuyos más nefastos ejemplos
fueron los de Augusto Pinochet, en Chile, y Rafael Videla en Argentina67.
Las declaraciones de derechos, por su parte, no tienen fuerza vinculante

porque no se configuran como tratados internacionales, en tanto que los
pactos o convenios sí. En tal sentido, cabe observar que la evolución del
derecho internacional ha transitado de unas primeras fases declarativas
a los convenios de alcance obligatorio y precisar, en todo caso, que no es
posible descartar en forma absoluta los efectos jurídicos que puedan llegar
a tener, y han tenido, en particular en sistema interamericano de derechos
humanos, las declaraciones de derechos68.
También son de destacar, al respecto, los valiosos avances que han tenido
las Constituciones nacionales de los países de Occidente en esta materia
de los derechos humanos y los derechos fundamentales, los cuales, sin
duda, han contribuido en alto grado para la generalización de los pactos
internacionales.
Una de ellas, la Constitución Colombiana de 1991, gira en buena parte

alrededor de los derechos fundamentales, lo cual explica el curso que ha
tenido la jurisprudencia de la Corte Constitucional en pos de su garantía
plena y su realización efectiva. El punto de partida de esa tendencia se
encuentra en el propio preámbulo de la Carta Política, conforme al cual es
objetivo primordial de los colombianos un “orden político, económico y social
justo”69, y se proyecta en los llamados derechos económicos, sociales y
culturales, respecto de varios de los cuales la Corte se ha pronunciado en
muchas ocasiones para reconocerles la condición de derechos subjetivos
que obligan directa e inmediatamente al Estado con sus titulares.
67
Sobre los regímenes totalitarios y autoritarios remitimos al lector a Plazas Vega, Mauricio A.,
“Totalitarismos y autoritarismos - Sus fuentes y su entorno”, en Ideas políticas y teoría del derecho,
Bogotá, Temis y Universidad del Rosario, 2001.
68
Cfr, al respecto, la opinión consultiva número 10, del 14 de julio de 1989, proferida por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Sostuvo el órgano interamericano, en la opinión en
comentario, que para los pronunciamientos que haya de proferir en materia de derechos humanos,
al amparo de la Convención Interamericana, debe tener como contexto la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre acordada en Bogotá en 1948 por la IX Conferencia
Internacional Americana. En alguna medida, ese pronunciamiento tiene que ver con la doctrina
del efecto útil de los actos y normas en derecho.
69
Así lo anota, con acierto, Jaime Vidal Perdomo, Derechos económicos, en Corte Constitucional y
Consejo Superior de la Judicatura (comps.), Jurisdicción Constitucional de Colombia - La Corte
Constitucional 1992-2000, Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla y Fundación Konrad
Adenauer, 2001, pp. 285 a 292.
86
Con todo, es de advertir que no hay entre nosotros una definición nor-
mativa ni unanimidad en la doctrina sobre el significado de los derechos
fundamentales. Tampoco rige al respecto un catálogo o listado taxativo, no
obstante que el artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción
de tutela para proteger su eficacia y su cabal ejercicio.
Sobre lo primero es de recordar la definición de la Corte Constitucional
contenida en la sentencia T-571 de 1992, M. P. Jaime Sanín G., conforme
a la cual son derechos fundamentales “los que pertenecen a toda persona
en razón a su dignidad humana […] y son inherentes al ser humano: es
decir, los posee desde el mismo momento de su existencia —aun de su
concepción— y son anteriores a la existencia del Estado, por lo que están
encima de él”. Definición que reiteró más adelante la Corporación en la
sentencia T-227 de 2003, M. P. Eduardo Montealegre Lynett, a la luz de
la cual se entiende por derecho fundamental “todo derecho constitucional
funcionalmente dirigido a lograr la dignidad humana y que sea traducible
en un derecho subjetivo”.
Son puntos de vista que, sin duda, coinciden en grado sumo con el llama-
do “garantismo constitucional”, de Luigi Ferrajoli, y con el discurso sobre
los derechos, de Ronald Dworkin, además de la impronta de Robert Alexi,
siempre latente en el pensamiento de la Corporación, que se comenta en
este mismo trabajo. Repárese, para confirmarlo, en la definición de los
derechos fundamentales de Ferrajoli, los cuales describe como:
“todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universal-
mente a ‘todos’ los seres humanos dotados del estatus de personas,
de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por
‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones)
o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma
jurídica; y por ‘estatus’ la condición de un sujeto, prevista asimismo
por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad
para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son
ejercicio de éstas”70.
70
Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2001, p. 22.
En el pensamiento italiano sobre esta misma temática es de citar también la obra de Caretti,
Paolo, I diritti fondamentali, Torino, Giappichelli Editore, 2005, en la cual se enfatiza en tres
aspectos de especial interés: en primer lugar, la consideración de los derechos fundamentales
como de especial jerarquía y valor respecto de los restantes derechos y libertades del hombre,
lo cual hace necesario que se garanticen y protejan de manera efectiva; en segundo lugar, la
posibilidad de que los derechos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales puedan tener,
indistintamente, la condición de fundamentales; y en tercer lugar, necesariamente la noción y los
alcances de los derechos fundamentales debe abordarse desde la perspectiva de los vaivenes
del constitucionalismo moderno y, por supuesto, de las tensiones que pueden presentarse entre
autoridad y libertad, y entre derechos y derechos. Cfr. ob. cit., pp. xix a xxvi.
87
Ronald Dworkin, por su parte, es enfático al explicar de la siguiente manera

el título de una de sus obras, acaso la más conocida en América Latina:
“Cualquiera que declare que se toma Los derechos en serio y que elogie a
nuestro Gobierno por respetarlos, debe […] aceptar, como mínimo, una o
dos ideas importantes: la primera, es la idea vaga pero poderosa de la dig-
nidad humana. La segunda, es la idea más familiar de la igualdad política”71.
Y coinciden también con los planteamientos de la doctrina colombiana,

entre los cuales cabe mencionar los de Rodolfo Arango y Tulio Chinchilla
en torno a la obligatoriedad de los derechos fundamentales a cargo del
71
Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, traducción de María Guastavino, Barcelona, Ariel, 1995,
p. 44. Sobre el significado de los derechos sociales, cabe acudir a Norberto Bobbio quien aborda la
temática desde una perspectiva histórico-política muy interesante que corresponde a su reconocida
vocación por el estudio de la estrecha relación que hay entre el derecho y la política e ilustra, por
su claridad, cuanto se tratará a continuación sobre esta materia. Para el maestro italiano resulta
necesario distinguir los derechos de la persona que tienen alcance individual (derechos de la
persona moral) de los que le corresponden como consecuencia de su integración a la sociedad
(derechos de la persona social). A la persona moral, según su discurso, cabe atribuir los llamados
derechos de libertad en tanto que a la persona social los derechos sociales, denominados también
derechos de justicia. La evolución de las sociedades hacia el reconocimiento y la protección
efectiva de los derechos sociales, al decir del maestro de Turín, evidencia el tránsito de la
democracia simplemente liberal a la democracia social. E implica, por supuesto, una visión del
derecho que no se limite a los viejos parámetros del Estado de derecho orientado, en esencia,
a los derechos civiles y políticos, cuya intervención era mínima porque el paradigma dominante
era el de laissez faire – laissez passer, con la menor interferencia posible del ente público en el
ejercicio de los llamados derechos de libertad. Los vientos que informan al Estado social son
los de la redistribución del ingreso y de la riqueza, la distribución de los recursos del Estado en
condiciones de justicia, y la garantía de los derechos sociales, económicos y culturales los cuales
no solo se han venido reconociendo progresivamente como fundamentales sino que, cada vez
en mayor grado, se consideran esenciales para el cabal ejercicio de los derechos de libertad.
Todo ello, naturalmente, supone una decidida acción estatal que demanda recursos crecientes
e impone, por tal razón, un compromiso del legislador y de los gestores de las políticas públicas
que se encamine a la mayor garantía posible de esos derechos pero sin ignorar las limitaciones
de la hacienda pública ni, con ellas, los límites racionales de lo que se haya de exigir a los
asociados mediante los impuestos y los tributos en general. Cfr. Bobbio, Norberto, Teoria generale
della politica, Torino, Giulio Einaudi Editore, pp. 458 a 466. Clara expresión de esa conocida
concepción jurídico-política del maestro de Turín es su exposición sobre las cuatro etapas que
ha transitado la historia del pensamiento y del derecho en lo que concierne a los derechos del
hombre: la primera, caracterizada por las declaraciones de derechos incluidas en las primeras
constituciones liberales; la segunda, evidenciada en la extensión y ampliación de los derechos
humanos para cobijar libertades tan importantes como la de asociación y reconocer la igualdad
de género en materia política, en especial en lo que atañe al sufragio universal y la protección y
garantía de los derechos sociales, propia de la democracia liberal y social; la tercera, latente en
la internacionalización de los derechos humanos, por la vía de declaraciones y convenciones al
amparo de las cuales los seres humanos pueden procurar la efectividad de sus derechos ante
organismos internacionales, más allá de los Estados que sobre ellos ejerzan jurisdicción; y la
cuarta, puesta de presente en la que Bobbio denomina “especificación” de los derechos humanos
(derechos de género, derechos de etnias, derechos de minorías, etc.). Cfr Bobbio, ob. cit., pp.
437 a 439. Sobre el tránsito de los derechos de libertad a los derechos sociales, económicos y
culturales, y el vínculo esencial de estos últimos con los primeros, véase a Alessandra Facchi,
Breve storia dei diritti umani, ob. cit., pp. 115 a 129.
88
Estado y al profundo contenido axiológico que les sirve de sustento. Para

Arango, los derechos sociales fundamentales son “derechos subjetivos
con alto grado de importancia y carácter positivo general”, conforme a los
cuales las personas naturales son sus titulares y el Estado el obligado a
garantizarlos, protegerlos y auspiciar su ejercicio72. Para Tulio Chinchilla,
por su parte, hay dos coordenadas que permiten identificar un derecho
fundamental, a saber: un sustento axiológico esencial que gira alrededor
de la dignidad de la persona; y “una aptitud jurídica para ser amparado
mediante determinado tipo de supergarantía”. Con ese criterio, concluye:
“Como derecho moral con eficacia jurídica, un derecho funda-
mental en manos del juez constitucional —y todos nuestros jueces lo
son— es una patente para la creación de condiciones que disminuyan
la desgarradora distancia que separa nuestro mundo cotidiano de ex-
clusiones y penurias (de todo tipo), de ese estado ideal ético de plena
realización humana que se conoce como dignidad de la persona”73.
En lo que toca con el segundo aspecto en comentario, relacionado con la
especificación de los derechos susceptibles de considerar como funda-
mentales, si bien el Capítulo I del Título II de la Constitución Política de
Colombia se refiere a los derechos fundamentales no contiene una lista
taxativa porque o bien incluye derechos que no tienen esa condición, como
es el caso del derecho a la paz, o bien excluye otros que están previstos
en capítulos diferentes de la Carta Política, como ocurre con los dere-
chos fundamentales de los niños a que se refiere el artículo 44, que hace
parte del Capítulo II del título mencionado, están consagrados en pactos
o convenios internacionales o simplemente, al decir del artículo 94 de la
Constitución, son inherentes a la persona. Así lo ha puntualizado la Corte
Constitucional en sentencias como las T-002 y T-008 de 1992, MM. PP.,
en su orden, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.
En definitiva, según suele anotarse tanto en la doctrina como en la juris-
prudencia, es al juez de tutela, y en su caso a la Corte Constitucional, a
quien corresponde definir si, en un determinado supuesto, estamos o no
ante un derecho fundamental que deba ser materia del amparo74. Como
igualmente le corresponde decidir sobre la procedencia de la tutela respec-
to de derechos que si bien no son en principio fundamentales, tienen una
72
Véase Arango, Rodolfo, El concepto de derechos fundamentales, Bogotá, Legis y Universidad
Nacional de Colombia, 2005. Cfr. la definición de los derechos sociales fundamentales en la p. 1.
73
Chinchilla, Tulio, ¿Qué son y cuáles son los derechos fundamentales?, 2 edición, Bogotá, Temis,
2009, pp. 223 y 224.
74
A manera de ejemplo, así lo ponen de presente Madrid–Malo Garizabal, Mario, Derechos
fundamentales, Bogotá, 3R editores, 1997, y Cepeda E., Manuel José, en Los derechos
fundamentales en la Constitución de 1991, Bogotá, Temis, 1997.
89
inequívoca conexidad con los derechos fundamentales75, criterio este que

aún sigue vigente a pesar de la evolución de la jurisprudencia constitucional
colombiana en materia de derechos económicos, sociales y culturales que
pueden tener la condición de fundamentales en forma autónoma y no por su
vínculo con otros derechos76. Es claro que si, por tal conexidad, la violación
de un derecho de otra naturaleza se traduce en el quebrantamiento de un
derecho fundamental, la tutela de uno y otro es procedente.
2. El principio de progresividad en la garantía y eficacia de los

derechos económicos, sociales y culturales de acuerdo con los
pactos y declaraciones del derecho internacional y su pertinen-
cia para Colombia – La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos como
organismos competentes para proferir órdenes o recomenda-
ciones dirigidas al cumplimiento, por parte de los Estados, del
principio de progresividad en la atención y garantía de los dere-
chos fundamentales de contenido económico, social o cultural
Es reconocido que los derechos económicos, sociales y culturales, todos

los cuales cabe encuadrar entre los de la segunda y la tercera generación,
son de desarrollo progresivo y no necesariamente de aplicación inmediata,
especialmente en los países en vías de desarrollo caracterizados por la
insuficiencia de los recursos de sus finanzas públicas. Y ese desarrollo
progresivo ha sido previsto en los pactos y convenciones internacionales
sobre la materia, a los cuales adhirió Colombia y, por tanto, hacen parte
de nuestra normativa. Por tal motivo, todos los órganos de nuestro Estado
deben actuar en pos de la creciente e ininterrumpida garantía de esos
derechos con estricta sujeción a las condiciones que para tal fin ofrezca
la Hacienda Pública.
Veamos, a continuación, los pactos y convenciones sobre la materia

aprobados por nuestro país y, a renglón seguido, algunos de los fallos de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos que se han pronunciado
sobre la progresividad.
75
Cfr., al respecto, la sentencia T-571 de 1992, M. P. Jaime Sanín Greifenstein.
76
Son numerosas las sentencias de la Corte Constitucional que tienen que ver con el tránsito del
criterio de protección de los derechos económicos, sociales o culturales en virtud de su conexidad
con derechos fundamentales a la tesis, hoy vigente en el pensamiento de la Corporación, sobre
la viabilidad de su amparo como derechos fundamentales autónomos cuando esté de por medio
la dignidad de la persona y se cumplan las demás condiciones que aquí se comentan. Empero,
sin duda resulta de interés consultar la sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda
Espinosa, en la cual se hace una síntesis sobre esa temática.
90
A. Los pactos internacionales aprobados y ratificados por Colombia
a. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales adoptado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 16 de noviembre de 1966 (conocido como uno de los
dos “Pactos de Nueva York”), aprobado por Colombia mediante
la ley 16 de 1972
Según el artículo 2º del Pacto, “cada uno de los Estados parte […] se com-
promete a adoptar medidas especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por
todos los medios apropiados, e inclusive en particular la adopción de medi-
das legislativas la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos […]”.
El artículo 16, por su parte, obliga a los Estados a informar a la Secretaría

General de las Naciones Unidas sobre las medidas que tomen al respecto.
b. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, de San

José de Costa Rica (conocida como “Pacto de San José”), apro-
bada por Colombia mediante la ley 16 de 1972
El artículo 26 del Pacto dispone que “los Estados partes se comprometen a

adoptar providencias […] para lograr progresivamente la plena efectividad
de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre
educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de
los Estados Americanos […] en la medida de los recursos disponibles, por
vía legislativa u otros medios apropiados”.
c. El Protocolo adicional al Pacto de San José en materia de dere-

chos económicos sociales y culturales, del 17 de noviembre de
1988 (conocido como “Protocolo de San Salvador”), aprobado
por Colombia mediante la ley 319 de 1996
El artículo 1º del Protocolo obliga a los Estados parte a “adoptar las medidas
necesarias […], hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando
en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de
conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos
que se reconoce en el […] Protocolo” (énfasis agregado).
El artículo 19, ibídem, obliga a los Estados parte a informar periódicamente

a la Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos
91
(OEA) sobre las normas y medidas que adopten al respecto y dispone que
la Secretaría transmitirá esa misma información al Consejo Interamericano
Económico y Social, al Consejo Interamericano para la Educación, la Cien-
cia y la Cultura, a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a
los organismos especializados del sistema interamericano de los cuales
sean miembros los Estados parte.
Según el numeral 6º de la misma norma, cualquier ciudadano de los Es-

tados parte podrá poner en conocimiento de la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos la violación de la normativa internacional sobre la
materia por parte del Estado de su jurisdicción; y la Comisión Interameri-
cana de Derechos Humanos, a su turno, podrá dar aplicación al sistema
de peticiones individuales frente a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, regulado por los artículos 44 a 51 y 61 a 69 del Pacto de San
José de Costa Rica.
Se denomina “sistema de peticiones individuales” el procedimiento mediante

el cual la Comisión y la Corte tienen conocimiento adelantan un caso rela-
cionado con presuntas violaciones a los derechos humanos. La Comisión
pone en conocimiento de la Corte un caso cuando: i) El Estado ha aceptado
la competencia de la Corte; ii) El Estado no ha cumplido las recomendacio-
nes contenidas en el informe de fondo sobre el caso; o iii) El peticionario ha
manifestado su interés en que el caso se tramite ante la Corte.
Según el numeral 7º, ibídem, la Comisión Interamericana de Derechos

Humanos podrá formular a los Estados partes las observaciones y reco-
mendaciones que considere pertinentes sobre la situación de los derechos
económicos, sociales y culturales. Y el numeral 8º, a su turno, señala que,
en todo caso, las funciones a que se hizo alusión deben tener en cuenta
la naturaleza progresiva de los derechos protegidos por el sistema intera-
mericano.
Sobre esas bases, resultan pertinentes las siguientes precisiones sobre las
condiciones en que los ciudadanos de los Estados parte pueden acudir al
sistema de protección interamericano, a saber:
• De acuerdo con lo previsto por el numeral 6° del artículo 19 del

Protocolo, el mecanismo de las peticiones individuales procede
respecto de las posibles violaciones de los derechos a que se
refieren los artículos 8º y 13, ibídem (derechos sindicales y
derecho a la educación).
92
• De acuerdo con el artículo 19, numeral 7°, la Comisión Intera-

mericana puede formular las recomendaciones y observaciones
que considere pertinentes sobre la situación de los derechos
económicos, sociales y culturales, sin menoscabo del principio
de progresividad ya comentado.
Como se observa, es perfectamente posible que la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos se pronuncie sobre el grado de cumplimiento del
principio de progresividad en los Estados parte, sin que, por ello, pueda
estar en condiciones de desplazar a los jueces nacionales77
Por otra parte, es claro que no hay en Colombia una acción específica
quien pueda promover un ciudadano por el incumplimiento del principio
de progresividad, dado que el mismo, por características y connotaciones
tiene una dimensión colectiva. Empero, en alguna medida puede aludirse
a una vía cercana a ese objetivo en las acciones cívicas populares de in-
constitucionalidad contra las leyes que violen el principio, leyes que, según
nuestro sistema de control de constitucionalidad, pueden ser acusadas
ante la Corte Constitucional por cualquier ciudadano. En ese caso, como
se sabe, la sentencia que profiera la Corte tiene efectos erga omnes y, por
tanto, vincula a todos los asociados.
Pero lo que no resulta posible es que se promueva una acción individual en
pos de fallos indemnizatorios exclusivamente por el quebrantamiento del prin-
cipio de progresividad. Es factible, por supuesto, que la alusión al desconoci-
miento de ese principio haga parte de los argumentos que en momento dado
se esgriman ante el juez nacional o ante el sistema interamericano; pero no
que tengan cabida acciones individuales por violación del aludido principio78.
77
Véase al respecto el trabajo del jurista peruano García Sayán, Diego, Aplicación de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por los Tribunales Nacionales, ponencia del 21
de febrero de 2006, presentada dentro del seminario sobre El sistema interamericano de protección
de los derechos humanos y su repercusión en los órdenes jurídicos nacionales, organizado por la
Corte Suprema de Perú y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p. 324. Disponible en
www.scjn.gob.mx, consulta del 18 de noviembre de 2010. Según lo apunta el ex ministro peruano
y juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sólo excepcionalmente se puede acudir
a la Corte Interamericana cuando la tutela nacional falla.
78
No sobra observar, al respecto, que hay jurisprudencia de la Corte Interamericana en la cual se
ha aludido a la posibilidad de que se acuda al sistema interamericano directamente, sin necesidad
de agotar previamente la mediación de los jueces nacionales, naturalmente dentro del marco de
los mecanismos que se exponen en esta sección de la ponencia. Cfr. al respecto la sentencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 21 de enero de 1994 (Caballero y Delgado
frente a Colombia), relacionada con el hábeas corpus. En el fallo, la Corte Interamericana repara
en que dada la dimensión internacional del hábeas corpus, y habida cuenta de la obligación de
los Estados de hacerlo eficaz a la luz del artículo 2 de la Convención Interamericana, la ineficacia
interna, aun habiendo teóricamente acciones penales y contencioso administrativas susceptibles
de ejercer, puede conducir a que sea viable el acceso al orden interamericano sin agotamiento
previo de las vías nacionales.
93
Y como las medidas en pos de la progresividad en comentario han de ser

de alcance general y abstracto, es claro que una instancia nacional en
Colombia para que la Corte Constitucional se pronuncie sobre su acata-
miento efectivo puede ser la acción cívica popular de inconstitucionalidad
que cualquier ciudadano puede promover contra la ley o las leyes que, a
su juicio, quebranten ese principio. En ese caso, como se sabe, la sen-
tencia que profiera la Corte tiene efectos erga omnes y, por tanto, vincula
a todos los asociados.
Mas lo que no resulta razonable es que la Corte Constitucional de Co-

lombia, ni la de ningún país amparado por los principios del Estado cons-
titucional de derecho, decida trascender los efectos inter partes de las
sentencias de tutela para pronunciarse, con alcances erga omnes, sobre
el curso que han de seguir las políticas públicas y dar órdenes perento-
rias en tal sentido, por la vía de las sentencias que declaran el llamado
estado de cosas inconstitucional. En este escrito se reconoce como una
alternativa interesante la posibilidad de que un pronunciamiento de esas
características se contemple en nuestro orden constitucional; pero según
normas y reglas de juego discutidas y aprobadas democráticamente, en
las condiciones que para tal fin tenga previstas la Constitución, y no sim-
plemente a la luz del leal saber y entender, y de acuerdo con los criterios
que tenga a bien disponer, a su arbitrio, el mismo órgano que lo declara
y actúa en el ámbito de esa declaratoria79.
B. Pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Hu-

manos y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
sobre el principio de progresividad en la atención de derechos
fundamentales de contenido económico, social y cultural
De especial interés para cualquier estudio que se emprenda sobre el

principio de progresividad en la atención y garantía efectiva de los dere-
79
Sobre los excesos de la Corte Constitucional de Colombia véase, a manera de ejemplo, a Núñez,
Antonio José, El perfume del poder, en Ámbito Jurídico, número 278, Bogotá, julio 27-agosto 4
de 2010, pp. 20 y ss. Véase también, del mismo autor, Manifiesto por una justicia constitucional
responsable, Bogotá, Legis, 2005. Sin embargo, es de observar que el profesor Núñez considera
que la tutela no debería proceder contra sentencias, posición que no compartimos aunque sí
creamos necesario que se regulen con especial rigor el ámbito y las condiciones en que resulte
viable, porque hoy, en ausencia de normas claras al respecto, la tutela contra sentencias en
Colombia es caótica. Una de las medidas que NÚÑEZ propone en su Manifiesto, en contraste
con nuestro pensamiento, es “prohibir la tutela contra autos o sentencias, puesto que los recursos
ordinarios y extraordinarios también tienen por objeto proteger la integridad del orden constitucional
y se pueden ejercer sin vulnerar el orden jurídico ni arrojar a los cuatro vientos los méritos de la
cosa juzgada”. Cfr. Núñez, Manifiesto…, ob. cit., p. 42.
94
chos fundamentales de contenido económico, social y cultural, es tener

en cuenta que en el sistema interamericano de los derechos humanos
hay dos organismos que hacen parte de la Organización de los Estados
Americanos (OEA) que cumplen, y pueden cumplir, un papel de crucial
importancia en beneficio de los titulares de esos derechos. Son ellos la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos fue creada en 1969 pero

su instalación efectiva sólo tuvo lugar el 3 de septiembre de 1979 en San
José de Costa Rica (su sede). En 1980 fue aprobado su Reglamento por
la Asamblea General de la OEA. 80
Según el artículo 2° de los Estatutos de la Corte, aprobados mediante la

resolución 448 de 1979 de la Asamblea General de la OEA, el organismo
cumple, en esencia, dos funciones: i) en primer lugar, es un órgano judicial
encargado de resolver controversias relacionadas con la violación de los
derechos humanos; y ii) en segundo lugar, es órgano consultivo para los
Estados parte sobre la interpretación y aplicación de la Convención y en
general los tratados y pactos sobre derechos humanos.
El artículo 1° de la resolución 448 precisa que la Corte Interamericana “es

una institución judicial autónoma cuyo objetivo es la aplicación e interpre-
tación de la Convención Americana de Derechos Humanos”.
Cualquier ciudadano de los Estados parte puede denunciar ante la Comi-

sión Interamericana de Derechos Humanos la violación de sus derechos
en procura de que la Comisión, si lo encuentra de recibo, ponga el caso
en conocimiento de la Corte. El interesado ha de presentar la demanda
correspondiente.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, fue crea-

da mediante la resolución 8 en la Quinta Reunión de Consulta de Ministros
de Relaciones Exteriores, en 1959. Sus estatutos son los previstos en la
resolución 447, de 1979, de la Asamblea General de la OEA, como órgano
consultivo de dicha Organización y de sus Estados miembros y cumple,
entre otras, las siguientes funciones contempladas en el artículo 10:
80
La Corte Interamericana empezó a funcionar, en la práctica, cuando se eligieron los primeros
jueces el 22 de mayo de 1979. La primera reunión se celebró los días 29 y 30 de junio de 1979
en la sede de la OEA.
95
• Estimular la conciencia de los derechos humanos de los pueblos de

América.
• Formular recomendaciones a los gobiernos de los Estados para que

adopten medidas progresivas a favor de los derechos humanos, dentro
del marco de sus legislaciones, de sus preceptos constitucionales y de
sus compromisos internacionales, y también disposiciones apropiadas
para fomentar el respeto de esos derechos.
Veamos, a continuación, algunos pronunciamientos de la Corte y de la

Comisión Interamericanas que, en alguna medida, tienen que ver con el
principio de progresividad en la atención y garantía efectiva de los derechos
fundamentales:
a. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, pronuncia-

miento del 19 de enero de 2001 (Amílcar Menéndez, Juan Manuel
Caride y otros vs. Argentina, caso número 11670)
En este caso, los actores acudieron a la Comisión Interamericana de

Derechos Humanos para denunciar la violación, entre otros, de sus
derechos a la salud y a la seguridad social por retardos injustificados
del Estado argentino en la expedición o el cumplimiento de sentencias
relacionadas con pensionados y por deficiencias de la legislación interna
que abrían la puerta a prácticas dilatorias y omisivas en detrimento de
esos mismos derechos.
La Comisión atendió la reclamación y promovió el acercamiento entre

el Estado y los afectados, en pos de soluciones amistosas que pusie-
ran fin a la situación encontrada por medio de sanciones efectivas a los
funcionarios que auspiciaran o protagonizaran ese tipo de actuaciones u
omisiones y de proyectos de ley dirigidos al respeto y la garantía efectiva
de los derechos vulnerados.
Como se observa, nos encontramos ante un pronunciamiento de la Comi-

sión que, sin perjuicio del alcance meramente conciliatorio de sus funciones,
tuvo que ver con las políticas públicas de un Estado, el argentino, por parte
de un órgano internacional competente para velar por el cumplimiento de
las convenciones internacionales sobre derechos fundamentales, sin me-
noscabo alguno del principio de separación de poderes.
96
No fue este un caso en el cual el tema central hubiera sido la violación del
principio de progresividad en la atención y garantía de derechos fundamen-
tales; pero sí debe considerarse como referente de especial importancia,
entre otras razones porque la Comisión tuvo que pronunciarse sobre ar-
gumentos como la insuficiencia de recursos para atender las peticiones de
los pensionados o la razonabilidad de las acciones del Estado argentino
en esta materia y sobre la posibilidad, para el órgano interamericano, de
conocer, por vía de acumulación, de numerosos casos de contenido social
y económico.
Adicionalmente, la Comisión se pronunció sobre el caso de los cinco pen-

sionistas, a que se refiere el literal siguiente, en el sentido de repara en que
no puede haber medidas regresivas que entrañen retroceso en la atención
y garantía de los derechos económicos, sociales o culturales.
b. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del

28 de febrero de 2003 (Caso “cinco pensionistas” - Carlos Torres
Benvenuto y otros vs. Perú)
Se trató de un grupo de cinco jubilados que acudieron a la Comisión Inte-

ramericana de Derechos Humanos para denunciar violaciones del derecho
de propiedad, por parte del Estado peruano, con consecuencias lesivas de
sus derechos fundamentales en materia de seguridad social. En esencia,
el eje de la reclamación se concretó en la reducción arbitraria de sus pen-
siones a una sexta parte, con las consecuencias que ello implicaba para la
efectividad de sus derechos, aun a pesar de haberse obtenido sentencias
favorables que fueron incumplidas por el Estado peruano.
Sometido el caso por la Comisión a la consideración de la Corte Intera-

mericana, el órgano de justicia concluyó que Perú violó en este caso el
derecho de propiedad, en un entorno de desconocimiento del derecho a la
protección judicial, y tomó medidas dirigidas a conminar al Estado peruano
a proteger a los afectados y a resarcirlos por los daños que sufrieron. Y
ante el incumplimiento del Perú, señaló posteriormente un plazo perentorio
al que debió someterse el Estado infractor.
Empero, el organismo internacional sostuvo, además, que no se había in-

cumplido en este caso el principio de progresividad en la atención y garantía
de los derechos humanos de contenido económico, social o cultural debido
a que los hechos no involucraban a la generalidad de los asociados sino
a un grupo determinado de personas. En tal sentido, el órgano de justicia
interamericano concluyó que el principio de progresividad debe apreciarse
97
“en función de la creciente cobertura de los derechos económicos, socia-

les y culturales en general […] sobre el conjunto de la población, teniendo
presentes los imperativos de la equidad social, y no en función de las
circunstancias de un limitado grupo de pensionistas no necesariamente
representativos de la situación general prevaleciente”.
Con todo, interesa puntualizar aquí sobre tres temáticas que tienen que
ver con el caso decidido por la Corte Interamericana:
i) En primer lugar, la posibilidad que tienen los ciudadanos de los
Estados de acudir al Sistema Interamericano de protección de sus
derechos fundamentales, por las vías que ya se dejaron expuestas,
sin el menoscabo del principio de separación de poderes que se
configura cuando una Corte o Tribunal nacional decide intervenir ac-
tivamente en las políticas públicas al amparo del comentado principio
de progresividad. Y si bien no ha habido oportunidad conocida para
que la Corte se pronuncie sobre casos en los que se someta a su
consideración sea una violación del principio de progresividad que
tenga como afectada en abstracto a toda la colectividad, y es dudoso
que en caso dado llegue a declararse competente para tal fin por las
implicaciones de tipo político que ello tendría, también es cierto que sí
se ha pronunciado sobre lo que significa el aludido principio y sobre
el condicionamiento de su efectividad a la existencia de recursos en
la Hacienda Pública. Así, en la sentencia en comentario se lee lo si-
guiente: “Los Estados parte se comprometen a adoptar providencias
tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenida
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada
por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos dis-
ponibles por vía legislativa u otros medios apropiados” (se subraya);
ii) En segundo lugar, la facultad que tienen la Corte y la Comisión

Interamericanas de supervisar permanentemente el cumplimiento
de sus sentencias o recomendaciones, de lo cual son ejemplo los
pronunciamientos de la Corte Interamericana a raíz del desacato de
Perú a lo ordenado en la sentencia de 2003, cuestión esta que aquí
simplemente interesa mencionar para poner de manifiesto la forma
en que opera el sistema interamericano de derechos humanos. y
iii) En tercer lugar, la sentencia cita el siguiente planteamiento del Co-

mité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en General de
98
la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en el cual se repara

en lo que significa la progresividad en comentario: “…El concepto de
“progresividad efectiva” constituye un reconocimiento del hecho de
que la plena efectividad de topos los derechos económicos, sociales
y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de
tiempo. En este sentido, la obligación difiere de manera importante
de la que figura en el artículo 2° del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos e incorpora una obligación inmediata de respetar y
garantizar todos los derechos pertinentes. Sin embargo, el hecho de
que la efectividad a lo largo del tiempo, o en otras palabras progresi-
vamente, se prevea en relación con el Pacto no se ha de interpretar
equivocadamente como que priva la obligación de todo contenido
significativo. Por una parte, se requiere un dispositivo de flexibilidad
necesaria que refleje las realidades…y las dificultades que implica
para cada país el asegurar la plena efectividad de los derechos econó-
micos, sociales y culturales. Por otra parte, la frase (sobre evolución
paulatina en la atención de los derechos) debe interpretarse a la luz
del objetivo genera, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es
establecer claras obligaciones para los Estados parte con respecto
a la plena efectividad de los derechos de que se trata. Este impone
así una obligaci´n de proceder lo más expedita y eficazmente posible
con miras a lograr ese objetivo”…” el Comité es e la opinión de que
corresponde a cada estado parte una obligación mínima de asegurar
la satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de
los derechos. Así, por ejemplo, un Estado parte en el que un número
importante de individuos está privado de alimentos esenciales, de
atención primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda básicos o
de las formas más básicas de enseñanza prima facie no está cum-
pliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha de
interpretar de tal manera que no establezca una obligación mínima,
carecería en gran medida de su razón de ser. Análogamente se ha
de advertir que toda evaluación en cuanto a si un Estado ha cumplido
su obligación mínima debe tener en cuenta también las limitaciones
de recursos que se aplican al paíse de que se trate.” (se subraya)…
”Cada estado parte (está obligado) a tomar las medidas necesarias
hasta el máximo de los recursos de que disponga”. “Para que cada
Estado parte pueda atribuir su falta de cumplimiento de las obliga-
ciones mínimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar
que ha realizado todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que
estén a su disposición en un esfuerzo (sic) por satisfacer, con carácter
prioritario, esas obligaciones mínimas”… Pero “de ninguna manera
se eliminan, como resultado de las limitaciones de recursos, las obli-
99
gaciones de vigilar la medida de la realización, o más especialmente

la no realización, de los derechos económicos, sociales y culturales
y de elaborar estrategias y programas para su promoción”.
Con todo, interesa puntualizar aquí sobre dos temáticas que tienen que
ver con el caso decidido por la Corte Interamericana:
i) En primer lugar, la posibilidad que tienen los ciudadanos de los Estados

de acudir al Sistema Interamericano de protección de sus derechos fun-
damentales, por las vías que ya se dejaron expuestas, sin el menoscabo
del principio de separación de poderes que se configura cuando una Corte
o Tribunal nacional decide intervenir activamente en las políticas públi-
cas al amparo del comentado principio de progresividad. Posibilidad que
puede traducirse en sentencias de la Corte Interamericana que ordenen
la reparación a las víctimas o, en todo caso, en recomendaciones de la
Comisión Interamericana sobre políticas públicas; y ii) En segundo lugar,
la facultad que tienen la Corte y la Comisión Interamericanas de supervisar
permanentemente el cumplimiento de sus sentencias o recomendaciones,
de lo cual son ejemplo los pronunciamientos de la Corte Interamericana a
raíz del desacato de Perú a lo ordenado en la sentencia de 2003, cuestión
esta que aquí simplemente interesa mencionar para poner de manifiesto
la forma en que opera el sistema interamericano de derechos humanos.
c. Pronunciamiento pendiente - Reclamación del Sindicato de Tra-

bajadores del Ministerio de Salud contra el Estado de Ecuador
Se trata aquí de una reclamación en extremo justificada, debido a que el

Estado ecuatoriano, en ostensible contraste con lo que establece la Carta
Política de ese país y lo que impone el principio de progresividad en análisis,
resolvió reducir recurrentemente las apropiaciones presupuestales para la
atención del derecho a la salud, con grave detrimento para las personas
más vulnerables y marginadas de la población.
Si bien la decisión del Sistema Interamericano está pendiente, lo que inte-

resa puntualizar aquí, una vez más, es la viabilidad de los mecanismos de
protección internacional de los derechos fundamentales sin que se altere
el principio de separación de poderes.
Temática sobre la cual no debe quedar duda porque si bien el sistema de

justicia interamericano no se concibió para sustituir a las administraciones
de justicia nacionales, ni en todo ni en parte, según se dejó expuesto, sí
100
ha incidido tanto en los horizontes atendidos por los jueces constituciona-

les internos como, por supuesto, en las leyes que tienen que ver con las
temáticas sobre las cuales se ha pronunciado la Corte Interamericana.
Repárese, al respecto, en las órdenes que ha impartido el órgano intera-
mericano en relación con casos de tanta trascendencia como el que tuvo
que ver con las libertades de pensamiento y de creencias con motivo de
la censura que en su momento impuso el régimen autoritario de Pinochet,
en Chile, para impedir la exhibición de la película La última tentación de
Cristo81. No se trató, en efecto, de un fallo que tocara el principio de pro-
gresividad, en análisis, pero sí de un pronunciamiento enfático del sistema
interamericano que pone de manifiesto su posibilidad de pronunciarse sobre
asuntos internos con alcance abstracto, o erga omnes, y no solo individual.
la progresividad en la garantía, protección y goce efectivo de los
derechos económicos, sociales y culturales
A manera de preámbulo sobre la jurisprudencia de nuestra Corte Consti-

tucional relacionada con los derechos económicos, sociales y culturales,
cabe decir que ha sido encomiable y garantista en lo que atañe a los fallos
de inexequibilidad o exequibilidad de leyes, con efectos erga omnes, y a
las sentencias de tutela, con efectos inter partes, más allá de las críticas
que al respecto se han hecho sobre su fundamentación económica y sus
alcances hacendísticos; pero ha desbordado los límites de su competencia
en lo que toca con las sentencias que si bien en principio deberían tener
efectos inter partes, por referirse a tutelas, han sido proferidas con efectos
erga omnes, como viene ocurriendo con las que han declarado el llamado
estado de cosas inconstitucional y como aconteció con la sentencia T-770
de 2008, sobre el derecho fundamental a la salud82.
81
Sobre esta temática de la aplicación de la jurisprudencia interamericana por los tribunales
nacionales y por los órganos legislativos, y específicamente sobre lo acontecido con la película
La última tentación de Cristo, basada en la célebre novela de Nikos Kazantzakis, a partir de la
orden de la Corte Interamericana de reformar la Constitución Política Chilena, entronizada en el
país austral por el régimen de facto, para que no quebrantara a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, véase a García Sayán, Diego, Aplicación de la jurisprudencia…, ob. cit.,
pp. 329 y 330. Como igualmente es de interés la reseña de ese trabajo sobre el caso Castillo
Petruzzi fruto del cual fue la decisión de la Corte Interamericana de dejar sin efectos las normas
del régimen del dictador Pinochet que sometían a los civiles a los tribunales militares por actos
de “terrorismo”. Cfr. ibídem, pp. 330 y ss.
82
Los planteamientos que aquí se hacen sobre los excesos de la Corte en lo que atañe al llamado
estado de cosas inconstitucional contrastan con lo que sobre el particular ha sostenido la misma
Corporación y lo que en su apoyo han dicho destacados constitucionalistas del país. Entre ellos
cabe citar, a manera de ejemplo, a Rodrigo Uprimny Yepes, para quien el activismo de la Corte ha
tenido su razón de ser en la meritoria vocación social de la Corporación y su decidida orientación
101
La jurisprudencia constitucional colombiana en materia de tutelas, bueno es

recordarlo, se ha pronunciado sobre los efectos inter pares e inter comunis
de los fallos, para precisar que si bien en principio, y por regla general, los
fallos de tutela tienen efectos inter partes y benefician específicamente a
los accionantes, las circunstancias que deban ser abordadas en el ámbito
del amparo constitucional y la protección cabal de los derechos fundamen-
tales pueden conllevar efectos más amplios, de mayor cobertura, si así lo
imponen los principios de igualdad y dignidad de la persona y la supremacía
de la Constitución. Veamos cómo la propia Corporación así lo ha precisado
en su jurisprudencia83:
“Generalmente, los efectos de las providencias de la Corte Constitu-
cional son diversos en cada tipo de control constitucional. Usualmente,
los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando controla normas en
abstracto; son inter partes cuando decide sobre una tutela; son inter
partes cuando aplica de manera preferente la Constitución en el curso
de un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio
de los mecanismos de participación ciudadana. Sin embargo, no siempre
el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente
señalados. De conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación,
la Corte Constitucional puede modular los efectos de sus sentencias.
Dentro de las múltiples alternativas disponibles, la Corte puede decidir
cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales y
garantiza la integridad y supremacía de la Constitución. Así lo ha he-
cho esta Corporación cuando ejerce un control abstracto de normas, al
fijar, por ejemplo, los efectos retroactivos o diferidos de las sentencias
correspondientes. La Corte también ha determinado los efectos de sus
providencias cuando aplica la excepción de inconstitucionalidad y decidió
que estos podían extenderse respecto de todos los casos semejantes,
es decir inter pares, cuando se presentasen de manera concurrente una
serie de condiciones. Igualmente la Corte Constitucional en sentencia
SU-1023-01 estableció que existen circunstancias especialísimas en las
que la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsi-
a hacer efectivos los derechos fundamentales de la población marginada y vulnerable del país,
en contraste con la falta de políticas públicas y estrategias claras y efectivas, por parte de los
órganos del Estado llamados en principio a cumplir tan indispensable papel. Con ese criterio,
Uprimny apoya las declaratorias del estado de cosas inconstitucional, por parte de la Corte,
aunque la medida pueda tener efectos significativos en la hacienda pública. Véase al respecto,
Uprimny Yepes, Rodrigo, Courts and social transformation in new democracies: An institutional
voice for the poor?, Ashgate Publishing Limited, 2006.
83
Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-493, de 2005, M. P. Manuel José Cepeda. Sobre los efectos
inter pares, véase la sentencia número T-406, de 1992 (ponente el magistrado Ciro Angarita) y
el auto 071 de 2001 (ponente el magistrado Manuel José Cepeda).
102
diario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales

solamente de los accionantes. Por eso en el referido caso los efectos de
la orden de la tutela fueron aplicados inter comunis y se ordenó proteger
los derechos fundamentales de todos los pensionados de la Compañía
de Inversiones de la Flota Mercante - en liquidación obligatoria”.
Casos estos que en alguna medida son comparables con las sentencias en
las cuales la Corte ha declarado el estado de cosas inconstitucional, en las
que no solo se trasciende el efecto inter partes de los fallos de tutela sino
que se va mucho más allá que en asuntos como los de la Compañía de
Inversiones de la Flota Mercante S.A. y Telecom, en los que se impartieron
órdenes para amparar los derechos de los pensionados, en el primer caso,
y de las madres cabeza de familia, en el segundo, aun a pesar de que no
hubieran sido accionantes en tutelas o, siéndolo, hubieran sido afectados
con fallos adversos que no pasaron a la revisión de la Corporación84. Como
lo hará ver este trabajo, indudablemente los fallos que declaran el estado
de cosas inconstitucional tienen efectos erga omnes.
Adicionalmente, es conveniente aludir, en esta sección, tanto a los pro-

nunciamientos de la Corte que se han referido a lo que ha de entenderse
por principio de progresividad en la atención y garantía de los comentados
derechos como a sus implicaciones en la Hacienda pública. Y, en ese
mismo orden de ideas, es preciso comentar la línea jurisprudencial que
se ha venido consolidando en torno al alcance no vinculante de la ley 819
de 2003, de transparencia y responsabilidad fiscal, en lo que toca con el
concepto del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la viabilidad
financiera pública de los proyectos de ley que cursen en el Congreso.
84
La sentencia SU-1023 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño, amparó el derecho de los pensionados
de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante a recaudar efectivamente su pensión en
momentos en los cuales la compañía, en liquidación obligatoria, había incurrido en cesación
de pagos. La Corte ordenó a la Federación Nacional de Cafeteros, accionista mayoritaria de la
entidad, arbitrar recursos con tal fin, con cargo al Fondo Nacional del Café. Las sentencias SU-
388 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas, y T-493 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, por su parte,
garantizaron la estabilidad laboral y la restitución a sus cargos de las madres cabeza de familia
que habían sido desvinculadas de Telecom con fundamento en un decreto contrario a la ley y a
la Constitución Política, según el criterio de la Corporación. Se trata, sin la menor duda, de fallos
de gran trascendencia social que procuraron garantizar los principios de igualdad, dignidad de la
persona y mínimo vital. En particular, en la sentencia SU-1023 la Corte fue enfática al observar
que la protección constitucional únicamente para los accionantes conllevaría, irremediablemente,
la violación de los derechos fundamentales de los demás pensionados. En tal sentido dijo: “Como
la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en un mecanismo de
vulneración de derechos fundamentales, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para
proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este
mecanismo judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a
las de quienes sí hicieron uso de ella”.
103
Sentadas esas premisas, se examinarán aquí los fallos que abordan

las anunciadas temáticas de delimitación hacendística y definición de
la progresividad, y se comentarán algunos fallos de tutela y de exequi-
bilidad relevantes en los que la Corporación ha ordenado gasto público
y dispuesto el trámite de leyes de adición a los presupuestos públicos y
la línea jurisprudencial sobre el alcance no vinculante de la ley 819 en lo
que concierne al dictamen del Ministerio de Hacienda relacionado con los
proyectos de ley que tengan implicaciones en la economía pública. Se
harán ver, por ser de especial interés para cualquier análisis sobre esta
materia, las jurisprudencias encontradas o contradictorias en las que se
evidencian posiciones totalmente opuestas de la Corporación acerca de
las mismas temáticas, y se enfatizará en lo que significa para las finanzas
públicas del país el hecho de que la Corte por un lado ordene gasto público
e imponga políticas públicas que conllevan gasto público, y por otro lado
haya concluido que el dictamen favorable del Ministerio de Hacienda no
es condición para la validez o eficacia de las leyes que incidan sobre los
recursos públicos. Veamos:
A. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre

el significado del principio de progresividad en la atención, ga-
rantía y goce efectivo de los derechos económicos, sociales y
culturales
La Corte se ha pronunciado en numerosas oportunidades sobre los alcances

de la obligación que entraña para los Estados el principio de progresividad
en la atención plena y el goce efectivo de los derechos económicos, cultu-
rales y sociales. Veamos su jurisprudencia más relevante en esta materia:
En la sentencia C-251 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero, la
Corte, a partir de los pactos y convenciones internacionales, hace énfasis
en que los derechos humanos constituyen una unidad compleja que es
determinante para la atención de los derechos sociales de la población.
La dignidad humana, agrega, no solo depende de la realización de los
principios de libertad y democracia sino también de la garantía de unas
condiciones materiales de existencia. Por consiguiente, la dimensión pres-
tacional de la seguridad social no puede constituirse en un obstáculo para
su exigibilidad judicial como derecho en circunstancias o entornos que
conlleven la vulneración de derechos fundamentales.
Mediante la sentencia T-568 de 1999, M. P. Carlos Gaviria Díaz, la Corte

advierte que la progresividad, desde la óptica de los recursos limitados con
que cuentan las haciendas públicas nacionales, no puede convertirse en una
vía de escape que les permita a los Estados incumplir con las obligaciones
104
internacionales en materia de derechos humanos y, por consiguiente, el

ordenamiento jurídico interno debe tomar las medidas adecuadas para su
cumplimiento efectivo.
En la sentencia SU-624 de 1999, M. P. Alejandro Martínez Caballero, se

resalta la obligación estatal de efectuar las apropiaciones presupuestales
que le permitan cumplir de manera efectiva con los compromisos asumidos
en los pactos o las convenciones internacionales en materia de derechos
humanos. En el mismo sentido, la sentencia C-1165 de 2000, M. P. Alfredo
Beltrán Sierra, hizo énfasis en la obligación estatal de conformar el pre-
supuesto público de acuerdo con el objetivo de eficacia progresiva de los
derechos económicos, sociales y culturales.
En la sentencia C-400 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, la Corte se

refirió a la exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales
en el marco del Estado social de derecho. Con base en la tesis de la
unidad compleja de los derechos humanos, concluyó que la legislación
interna puede vulnerar la dignidad e igualdad de las personas en caso de
que desconozca o no desarrolle adecuadamente los derechos sociales
prestacionales.
Mediante la sentencia T-628 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas, la Corte

repara en que los derechos económicos, sociales y culturales tienden a
dejar el contenido programático para asumir la naturaleza de derechos
subjetivos que, por tanto, son exigibles por las personas y entrañan un
compromiso para la hacienda pública.
En la sentencia T-760 de 2008, cuya temática gira en torno a la considera-

ción del derecho a la salud como fundamental, la Corte Constitucional, con
ponencia del magistrado Manuel José Cepeda, sintetizó los planteamientos
básicos de su jurisprudencia sobre el principio de progresividad y la obli-
gación estatal que comporta desde la perspectiva de las políticas públicas.
Y dispone, al respecto, tres condiciones que debe cumplir el Estado en su
formulación para que sean acordes con la Constitución Política: “En con-
clusión, la faceta prestacional y progresiva de un derecho constitucional
permite a su titular exigir judicialmente, por lo menos, (1) la existencia de
una política pública, (2) orientada a garantizar el goce efectivo del derecho
y (3) que contemple mecanismos de participación de los interesados”.
Advierte la Corte que si el Juez de tutela constata la violación de una fa-

ceta prestacional de un derecho fundamental, debe protegerlo adoptando
105
órdenes encaminadas a garantizar su goce efectivo. Y si bien reconoce que

para el efecto no es su deber indicar a la autoridad responsable cuáles son
las medidas adecuadas de manera específica, no duda al manifestar que
debe proferir “las decisiones y órdenes que aseguren que tales medidas
sean adoptadas”.
De especial importancia, por otra parte, ha sido la jurisprudencia de la

Corte Constitucional sobre la prohibición del retroceso en relación con las
garantías y el nivel de atención y protección vigente para los derechos
fundamentales de contenido económico, social y cultural. En este aspecto,
la jurisprudencia de la Corporación no sólo ha sido acertada y acorde con
los paradigmas del constitucionalismo social sino que ha girado en torno al
principio de separación de poderes sin perjuicio de establecer parámetros
que impidan la regresividad en la función legislativa del Congreso en lo
que respecta a los comentados derechos.
Sobre esta temática del principio de no retroceso, cabe destacar el trabajo

del profesor Rodolfo Arango, de la Universidad de los Andes, intitulado “La
prohibición de retroceso en Colombia – Un caso de prueba para la correcta
concepción de los derechos”. El ensayo de Arango menciona como punto
de partida de este desarrollo jurisprudencial de la Corte, la sentencia T-426
de 199285, en la cual, en lo pertinente, se lee lo siguiente:
“(El) mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un

determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración
del legislador en materia de derechos sociales se ve menguada, al
menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección
alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional, y por ello
está sometido a un control judicial estricto. Para que pueda ser consti-
tucional, las autoridades tienen que demostrar que existen imperiosas
razones que hacen necesario ese paso regresivo en el desarrollo de
un derecho social prestacional”.
Como sustento de sus planteamientos sobre el principio de no retroceso,

la Corte ha citado los pronunciamientos del Comité de Derechos Econó-
micos, Sociales y Culturales, de la Organización de las Naciones Unidas,
conforme a los cuales los requisitos que han de cumplirse para que pueda
excepcionalmente admitirse como constitucional un retroceso en esta
materia son los siguientes:
85
Cfr. Arango, Rodolfo, La prohibición… En el ensayo en comentario se mencionan las sentencias
más significativas de la Corte Constitucional sobre el principio de no retroceso.
106
“Primero, prohibición de discriminación (por ejemplo, no se po-

dría invocar la insuficiencia de recursos para excluir de la protección
estatal a minorías étnicas o a partidarios de adversarios políticos);
segundo, necesidad de la medida lo cual exige que sean estudiados
cuidadosamente medidas alternativas y que estas sean inviables o
insuficientes (por ejemplo, se han explorado y agotado otras fuen-
tes de financiación); tercero, condición de avance futuro hacia la
plena realización de los derechos de tal forma que la disminución
del alcance de la protección sea un paso inevitable para que, una
vez superadas las dificultades que llevaron a la medida transitoria,
se retome el camino de la progresividad para que se logre la mayor
satisfacción del derecho (por ejemplo, señalando parámetros objetivos
que, al ser alcanzados, reorientarían la política pública en la senda
del desarrollo progresivo del derecho); y cuarto, prohibición de
desconocer unos mínimos de satisfacción del derecho porque las
medidas no pueden ser de tal magnitud que violen el núcleo básico
de protección que asegure la supervivencia digna del ser humano
ni pueden empezar por las áreas prioritarias que tienen el mayor
impacto sobre la población”. (énfasis agregado)
B. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia sobre
la viabilidad hacendística como condición para la garantía, pro-
tección y goce efectivos de los derechos económicos, sociales
y culturales
Si bien este segundo aspecto del principio de progresividad ha sido abor-
dado por la Corte en varias oportunidades, no ha arribado a criterios ni
parámetros precisos que permitan delimitar hasta qué punto el Estado
puede esgrimir argumentos de orden hacendístico para no dar cumpli-
miento inmediato a sus obligaciones en pos de la eficacia de los dere-
chos económicos, sociales y culturales. Según se puede confirmar con la
lectura de sus sentencias más relevantes sobre este tema, la conclusión
básica de la Corte es que hay ciertos derechos que entrañan un mínimo
de satisfacción que requiere atención estatal inmediata y sin dilaciones,
sin perjuicio de que en lo que exceda ese mínimo, el Estado pueda acudir
a la progresividad; vale decir, a políticas, planes, programas y metas que
se dirijan a evolucionar, de modo creciente y sistemático, y no de manera
súbita o inmediata, hacia el goce efectivo de los derechos. Veamos algunos
de los fallos de la Corporación:
En la sentencia C-400 de 2003, M. P. Jaime Córdoba Triviño, aludió a los

Pactos de Nueva York de 1966 y a su obligatoriedad para Colombia pero
con sujeción a las disponibilidades presupuestales del Estado.
107
Mediante la sentencia T-025 de 2004, la Corte declaró que la situación

de los desplazados por la violencia en Colombia ha originado un estado
de cosas inconstitucional que requiere de órdenes concretas a las au-
toridades del Estado para que se adopten políticas, se fijen metas y se
realicen apropiaciones presupuestales suficientes para superar el entorno
de vulneración masivo de los derechos fundamentales de este vulnerable
e infortunadamente creciente grupo de colombianos. Y específicamente
en lo que toca con la temática en análisis, lo relevante de la sentencia es
la distinción que hace entre la atención del mínimo de derechos de los
desplazados, que es urgente y de inmediato acatamiento, y la adopción
de programas, planes, metas y políticas que conduzcan al goce efectivo
de sus derechos económicos, sociales y culturales.
Según se colige del fallo, para la atención de los derechos que tienen una
conexidad estrecha con el derecho a la vida en condiciones elementales
de dignidad, resulta forzosa la acción efectiva del Estado para garantizar su
cumplimiento a favor de todos los desplazados, de manera que no sea ne-
cesario acudir, caso por caso, al ejercicio de la acción de tutela. En cambio,
respecto de los restantes derechos la Corte reconoce que la insuficiencia
de los recursos de la hacienda pública inevitablemente conduce a la nece-
sidad de establecer prioridades dirigidas a que, a partir de las metas, los
planes, los programas y las políticas que se conciban por las autoridades
estatales, se garantice la eficacia progresiva de los derechos económicos,
sociales y culturales de las víctimas de desplazamiento.
Y en la sentencia T-760 de 2008, referida al derecho a la salud, y comen-
tada ya en este trabajo, la Corte reconoce que en los casos en que impera
la progresividad en la efectividad plena de los derechos no resulta factible
reclamar judicialmente su protección y atención inmediata. El fallo aclara,
sin embargo, que lo anterior no implica que el Estado pueda incumplir de
manera indefinida o eterna con las prestaciones vinculadas a la efectividad
de los derechos.
C. Jurisprudencia de la Corte Constitucional en la que se ordenan

gasto público y adiciones presupuestales con motivo de fallos
de tutela, con efectos inter partes, o fallos de exequibilidad o
inexequibilidad, con efectos erga omnes
En el ámbito de la encomiable labor garantista que ha venido desarrollando

la Corte respecto de los derechos fundamentales de contenido económico,
social y cultural por la vía de sentencias de exequibilidad o inexequibilidad
de leyes o sentencias de tutela, sus determinaciones han previsto o impli-
cado órdenes de gasto y adiciones presupuestales.
108
No se trata de abordar aquí las críticas formuladas a la Corte ni evaluar su

justificación sino, simplemente, advertir que la Corporación, en ejercicio
de la guarda de la integridad de la Carta Política, que le compete, ordena
gasto público cuando así lo considera del caso para la garantía efectiva de
los comentados derechos fundamentales, sea porque califique al derecho
materia del amparo de manera directa como de esa categoría, sea porque
considere que ha de ser tutelado por su conexidad con algún derecho
fundamental que resulta infringido por su desatención.
Tampoco se propone esta ponencia cuantificar el gasto público que ordena
por esa vía, tarea en extremo compleja que, por supuesto, escapa a nuestro
objeto de estudio. Piénsese, para confirmar la complejidad del tema, que
el importe correspondiente a la prestación de servicios de salud y suminis-
tro de medicamentos por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS) para
usuarios del régimen contributivo superó en 2009 la suma de 1,8 billones
de pesos, de acuerdo con las cifras reflejadas en el Marco Fiscal de Me-
diano Plazo de 2010, según lo observa este mismo trabajo al comentar
la sentencia T-760 de 2008. Un fallo que, bueno es advertirlo desde ya, a
pesar de pronunciarse sobre tutelas que en principio deberían dar lugar
a efectos inter partes trasciende ese ámbito para incidir, con efectos erga
omnes, en las políticas públicas relacionadas con el derecho a la salud.
Sobre esas bases, y a manera de ejemplos que permiten comprender

la inevitable incidencia hacendística de los fallos en que la Corte se pro-
nuncia para tutelar derechos sociales fundamentales o para procurar que
las leyes que con ellos se relacionen los respeten cabe mencionar las
siguientes sentencias:
• La sentencia C-1433 de 2000, M. P. Antonio Barrera Carbonell, por

la cual se declaró inexequible la ley 547 de 1999, correspondiente al
presupuesto público para el año 2000, por no haber establecido un
incremento en los salarios de los empleados públicos por lo menos
igual al índice de inflación. En esa sentencia, la Corporación ordenó al
Estado efectuar un incremento superior al inicialmente previsto y, como
consecuencia, al Congreso la aprobación de una adición presupuestal
para hacer posible el mayor gasto86.
• La sentencia C-1064 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda E., en la

que se pronunció sobre una demanda interpuesta contra la ley 628 de
2000, por la cual se aprobó el presupuesto para la vigencia 2001, que
morigeró la posición inicial de la sentencia C-1433, que se acaba de
86
También se ocupó del tema la sentencia C-815 de 1999, M. P. José Gregorio Hernández Galindo.
109
comentar, en el sentido de permitir una serie de pautas sobre política

salarial, con reglas específicas según los niveles de salario.
• La sentencia SU-819 de 1999, M. P. Álvaro Tafur Galvis, por la cual
se le concedió la tutela del derecho a la vida, mediante la orden de
remitirlo al exterior para transplante de médula espinal, a un paciente
que sufría de la enfermedad denominada leucemia meloide crónica
pero a primera vista no podía ser cubierto por la empresa promotora
de salud (EPS). La Corte dispuso que la EPS, en virtud de la tutela
concedida, podía repetir contra el Estado por el importe de los gastos
correspondientes. Fruto de esa decisión de la Corte, también en este
caso el Congreso tuvo que aprobar una adición presupuestal.
D. Posiciones contradictorias de la Corte Constitucional sobre los
alcances del activismo judicial en relación con el principio de
separación de poderes
No ha sido monolítica la Corte Constitucional de Colombia en lo que atañe
a los alcances de sus pronunciamientos en lo que concierne al principio de
separación de poderes. Son de recordar, a este respecto, las siguientes
advertencias que en su momento hiciera Vladimiro Naranjo Mesa cuando
se desempeñaba como Magistrado de la Corte Constitucional de Colombia:
“¿Tienen, o deben tener, los tribunales constitucionales injerencia en
las decisiones políticas dentro de la organización estatal? O mejor,
¿deben los tribunales constitucionales jugar un papel protagónico
dentro del sistema político del Estado? En mi sentir, la respuesta a las
anteriores formulaciones no puede ser sino negativa […] Lo que es
esencial en un régimen de separación de funciones entre las ramas
y órganos del poder público, es decir, dentro de un Estado de dere-
cho verdaderamente democrático, es que un órgano, so pretexto de
ejercer sus competencias, no invada las que son propias de los otros
órganos […] Los miembros de un tribunal o Corte Constitucional, por
la posición que ocupan como máximos jueces en estas materias, por
la inmensa responsabilidad que asumen frente a la sociedad política,
por la misma dignidad del cargo que ocupan, deben, a toda costa,
evitar caer en la tentación de lo que se ha llamado el populismo
constitucional. No es el suyo un papel mesiánico ni redentor. No les
corresponde asumir, desde el estrado judicial, el rol de políticos, de
legisladores o de gobernantes”87.
87
Naranjo Mesa, Vladimiro, El papel de los tribunales constitucionales en el sistema político,
en Jurisdicción Constitucional de Colombia — La Corte Constitucional 1992-2000, en Corte
Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura, ob. cit., pp. 489 a 495.
110
Y es también pertinente poner de presente aquí el contraste entre dos fallos

de la Corte Constitucional que tienen directa relación con esta temática88:
las sentencias SU-111 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, y T- 406
de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón, en las cuales se aboga, en su orden,
por la preeminencia del principio liberal de separación de poderes, de ma-
nera que el juez constitucional no asuma funciones de legislador ni tome
determinaciones propias de la rama ejecutiva del poder público, y por una
nueva visión del aludido principio que no solo no es incompatible con el
activismo judicial sino que lo supone y lo requiere. Veamos:
La sentencia SU-111 de 1997, cuestiona el desplazamiento de las ramas

ejecutiva y legislativa del poder público por parte del juez constitucional y
defiende enfáticamente el principio de separación de poderes, con plan-
teamientos como los siguientes:
“La justicia social y económica, que se logra gracias a la progresiva e

intensiva ejecución de los derechos económicos, sociales y culturales,
se reivindica y se lucha en el foro político. La dimensión del Estado
social de derecho, en cada momento histórico, en cierta medida, es
una variable de la participación ciudadana y de su deseo positivo de
contribuir al fisco y exigir del Estado la prestación de determinados
servicios. No puede olvidarse que el Estado servicial corresponde a
la misma comunidad políticamente organizada que decide atender
y gestionar materialmente ciertos órdenes de la vida colectiva, para
lo cual sus miembros conscientemente deben asumir las cargas
respectivas y la función de control y fiscalización. El Estado social de
derecho que para su construcción prescinda del proceso democrático
y que se apoye exclusivamente sobre las sentencias de los jueces
que ordenan prestaciones, sin fundamento legal y presupuestal, no
tarda en convertirse en Estado judicial totalitario y en extirpar toda
función a los otros órganos del Estado y a los ciudadanos mismos
como dueños y responsables de su propio destino […] Sin necesidad
de agotar los instrumentos genéricos diseñados por el Constituyente
para asegurar la efectividad de la cláusula del Estado social. Baste
señalar que es principalmente a través del presupuesto y del proceso
de planificación, a los cuales son inherentes diversos mecanismos de
88
A este contraste entre las dos sentencias alude con claridad Chinchilla, Tulio, ¿Qué son y cuáles
son los derechos fundamentales?, ob. cit., pp. 225 a 227. Y a la sentencia SU-111 de 1997, se
refiere también Antonio José Núñez como parte de sus planteamientos críticos del activismo de la
Corte propio de una democracia epistemológica que, según lo apunta, debe ser reemplazada por
una democracia procedimental. Cfr Núñez, Manifiesto por una justicia constitucional responsable,
Bogotá, Legis, 2005, pp. 47 y 48.
111
participación, como progresivamente puede hacerse realidad dicho

ideario. Ciertamente todos los derechos constitucionales presuponen,
en mayor o en menor grado, prestaciones a cargo del Estado y se
proyectan en el plano de los principios objetivos del ordenamiento
desde el cual las autoridades y los miembros de la comunidad reci-
ben sus orientaciones de sentido más fundamentales y vinculantes.
Sin embargo, los derechos tentativamente llamados económicos,
sociales y culturales, tienen un contenido prestacional más acusado
y permanentemente están necesitados de soporte presupuestal —en
los distintos niveles territoriales y funcionales del Estado—, extremo
éste que se gobierna por las reglas del principio democrático y que no
puede quedar librado a la discrecionalidad judicial” (énfasis agregado).
La sentencia T-406 de 1992, por su parte, repara en los amplios poderes

con que ha de contar el juez constitucional para cumplir su obligación de
velar por la garantía y eficacia de los derechos fundamentales aunque por
su ejercicio el principio de separación de poderes devenga relativo. Sus
puntos de vista sobre el particular son igualmente enfáticos:
“El juez, en el Estado social de derecho, también es un portador de

la visión institucional del interés general. El juez, al poner en relación
la Constitución —sus principios y sus normas— con la ley y con los
hechos hace uso de una discrecionalidad interpretativa que necesa-
riamente delimita el sentido político de los textos constitucionales. En
este sentido, la legislación y la decisión judicial son ambas procesos
de creación de derecho […] Existe una nueva estrategia para el logro
de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la
sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos
fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por
la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos funda-
mentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con
la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una
nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos,
que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la
administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de
los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los
derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbó-
lica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los
jueces dicen a través de las sentencias de tutela […]. La doctrina de
la separación de poderes ha variado sustancialmente en relación con
la formulación inicial. Aquello que en un principio tenía como punto
112
esencial la separación de los órganos, cada uno de ellos depositario

de funciones bien delimitadas, ha pasado a ser, en la democracia
constitucional actual, una separación de ámbitos funcionales dotados
de un control activo entre ellos. Lo dicho está en acuerdo, además,
con una interpretación contemporánea de la separación de los po-
deres, a partir de la cual el juez pueda convertirse en un instrumento
de presión frente al legislador, de tal manera que este, si no desea
ver su espacio de decisión invadido por otros órganos, adopte las
responsabilidades de desarrollo legal que le corresponden y expida
las normas del caso. Este contrapeso de poderes, que emergen de la
dinámica institucional, es la mejor garantía de la protección efectiva
de los derechos de los asociados” (énfasis agregado).
Una y otra posiciones de la Corte Constitucional de Colombia han girado

en torno a la eficacia y legitimidad de los fallos que profiera el juez cons-
titucional, en especial en lo que concierne a los derechos de segunda
y tercera generación. Pero, más allá de la indudable antinomia que se
percibe en las dos sentencias, es de observar que si bien es claro que el
juez constitucional puede y debe abogar por la efectividad de los derechos
fundamentales, y que lo ideal sería que la totalidad de los derechos eco-
nómicos, sociales y culturales que consagran nuestra Constitución y los
tratados sobre derechos humanos que ha ratificado Colombia se cumplieran
plena e inmediatamente en relación con todos los asociados, no se puede
ignorar que para su atención se requieren recursos de la hacienda públi-
ca que son escasos. La eficacia real de los derechos fundamentales de
contenido social o económico impone un proceso sistemático y progresivo
que tenga en cuenta la real capacidad financiera del Estado y no puede
depender, simplemente, del capricho del legislador o del gobernante. En
tal sentido, el juez constitucional tendrá siempre que velar por su total aten-
ción, pero sin perder el horizonte de la realidad hacendística estatal que
obre como contexto89. El desconocimiento de esa realidad puede conducir
a la pérdida de credibilidad en la Corte ante el hecho insuperable de que
los fallos ilusorios que profiera no se puedan cumplir, en mayor o menor
grado, o al menos no en los plazos o en las condiciones que al efecto se
señalen. Por consiguiente, la viabilidad financiera pública de lo que orde-
nen la sentencias correspondientes no solo interesa a las autoridades de
hacienda sino, de modo especial, a la propia Corte Constitucional. He ahí
89
De ahí que el artículo 26 del Pacto de San José disponga expresamente tal progresividad en
su atención. En el mismo sentido, véase a Pardo Schlesinger, Cristina, La acción de tutela y el
derecho a la salud, en Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, ob. cit., pp.
303 a 317.
113
otra razón para poner de presente los perniciosos efectos a que pueden
conducir los fallos de la Corte que si bien tienen su origen en acciones de
tutela trascienden el alcance individual que le es propio, para convertirse
en órdenes e instrucciones de políticas públicas que son de la órbita de
las otras ramas del poder público.
Es indudablemente un mérito de nuestra jurisprudencia constitucional
advertir que los derechos económicos, sociales y culturales pueden tener
la connotación de derechos subjetivos y fundamentales que, al decir de
Rodolfo Arango, entrañen una posición jurídica e impliquen una obligación
cierta y efectiva a cargo del Estado cuyo cumplimiento pueda ser exigido
por sus titulares90. En ese sentido, puede decirse que vivimos un consti-
tucionalismo social de vanguardia. Pero lo que genera inquietudes es la
comentada interferencia de la Corporación en las políticas públicas con
alcances que, sin duda, exceden el ámbito individual de la tutela, como ha
ocurrido recurrentemente con los fallos que declaran el llamado “estado
de cosas inconstitucional”, tema sobre el cual trata el numeral siguiente
de esta subsección, y con la sentencia T-760 de 2008, relacionada con el
derecho a la salud.
E. Jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el alcance no

vinculante de la ley 819 de 2003 en lo que concierne al concepto
del Ministerio de Hacienda y Crédito Público acerca de la viabili-
dad financiera de los proyectos de ley que tengan implicaciones
en las finanzas públicas
No parece afortunada la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional

en torno al alcance del artículo 7° de la ley 819 de 2003, por el cual se exige
el concepto previo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con ocasión
del trámite de los proyectos de ley que tengan implicaciones en las finanzas
públicas. Con fines de ilustración para estos comentarios, veamos el texto
de la norma no sin antes advertir que la ley 819, de la cual hace parte, es
orgánica del presupuesto y, por tanto, de acuerdo con lo previsto por el
artículo 151 de la Carta Política, no solo tiene una jerarquía constitucional
superior a la de las leyes ordinarias que crean o autorizan gasto sino que
delimita los cauces que en esta materia ha de seguir, inevitablemente, la
función legislativa del Congreso.
“Artículo 7°.- ANÁLISIS DEL IMPACTO FISCAL DE LAS NORMAS.

En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley,
ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios
90
Cfr. Arango, Rodolfo, El concepto de derechos sociales fundamentales, ob. cit., capítulos I y III.
114
tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el

Marco Fiscal de Mediano Plazo.
Para estos propósitos, deberá incluirse expresamente en la exposi-
ción de motivos y en las ponencias de trámite respectivas los costos
fiscales de la iniciativa y la fuente de ingreso adicional generada para
el financiamiento de dicho costo.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo
durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, debe-
rá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el
inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contra del
Marco Fiscal de Mediano Plazo. Este informe será publicado en la
Gaceta del Congreso.
Los proyectos de ley de iniciativa gubernamental, que planteen un
gasto adicional o una reducción de ingresos, deberán contener la
correspondiente fuente sustitutiva por disminución de gasto o au-
mentos de ingresos, lo cual deberá ser analizado y aprobado por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público”.
A juicio de la Corporación, el concepto del Ministerio de Hacienda, previsto
en la norma, no tiene fuerza vinculante y, por tanto, ni su omisión durante
el trámite ni su pronunciamiento sobre la inviabilidad hacendística de la po-
tencial ley conllevan su inconstitucionalidad. En tal sentido, ha reparado en
que si bien puede haber leyes que creen gasto público, el solo hecho de su
promulgación y entrada en vigencia no limita ni vulnera la iniciativa del Go-
bierno en lo que concierne a la inclusión de partidas de gasto en el proyecto
de presupuesto y ley de apropiaciones (art. 346 de la Constitución Política).
Y en principio no le falta razón a la Corte, porque la llamada reserva de ley
del gasto público se traduce en una compleja estructura del régimen de
gasto que supone la existencia de un título de gasto (una ley o una sen-
tencia, fundamentada en la ley, que cree el gasto) y la ulterior inclusión por
el Gobierno del gasto, precedentemente creado, como apropiación para
la vigencia fiscal sobre la cual verse el proyecto de presupuesto y ley de
apropiaciones correspondiente.
Empero, ningún esfuerzo se requiere para advertir que la proliferación de
leyes creadoras de gasto público que no se apliquen conlleva, indefecti-
blemente, la pérdida de credibilidad y legitimidad del ente público. De ahí
que la sola vigencia de los títulos legales de gasto se traduzca en una
constante presión que induce erogaciones a cargo del Estado y justifica,
sin la menor duda, la fuerza vinculante del concepto que sobre el particular
115
deba proferir el Ministerio de Hacienda y la precisión de la exposición de

motivos del proyecto de ley, y en su caso de las ponencias, sobre el sustento
financiero de la propuesta y los recursos con los cuales será solventada,
tal como lo exige la ley 819.
Veamos, a manera de ilustración, algunos de los planteamientos esgrimidos

por la Corporación para descartar la fuerza vinculante del concepto del
Ministro de Hacienda e insistir en que mal se puede interpretar la ley 819
como habilitante para el veto gubernativo al ejercicio del derecho a legislar
que le compete al Congreso. Ha dicho la Corte91:
“[…] Cuando por virtud de la ley corresponde a otra rama del poder
público o a uno de sus funcionarios realizar un acto propio de sus
funciones, relacionado con el trámite de un proyecto de ley, su no
cumplimiento no puede constituirse en una irregularidad que afecte el
trámite de la misma. En efecto, una omisión de un Ministro del Ejecu-
tivo en el debate legislativo de un proyecto de ley no puede terminar
atribuyéndose (sic) a otra rama del poder público, como lo es en este
caso la legislativa, pues, de aceptarse esa consecuencia, sería (sic)
desconocer la autonomía de que está revestido el Congreso en el
ejercicio de su función legislativa y bajo el amparo del principio de
separación de poderes y respeto del principio democrático”92.
Y ya en lo que concierne al hecho de que la ley que crea el gasto no ne-

cesariamente ordena gasto público, dijo la Corporación:
“Conforme a lo expuesto, no es viable inferir que los artículos obje-

tados en sí mismos considerados, ordenen gasto público. En efecto,
las normas analizadas no prevén erogaciones concretas a cargo del
Estado para el cumplimiento de fines igualmente específicos, sino
que […] disponen deberes generales de financiación, cuya materiali-
zación presupuestal deberá someterse a las normas orgánicas sobre
el presupuesto, entre ellas a la compatibilidad con el Marco Fiscal
de Mediano Plazo”.93
Y en otra de las sentencias más relevantes sobre su línea jurisprudencial

en esta materia no dudó al concluir94:
91
Cfr. sentencia C-856 de 2006.
92
93
Cfr. ibídem.
94
116
“[…] El mencionado artículo [el 7° de la ley 819] debe interpretarse

en el sentido de que su fin es obtener que las leyes que se dicten
tengan en cuenta las realidades macroeconómicas, pero sin crear
barreras insalvables en el ejercicio de la función legislativa ni crear
un poder de veto legislativo en cabeza del Ministerio de Hacienda. Y
en ese proceso de racionalidad legislativa la carga principal reposa
en el Ministerio de Hacienda, que es el que cuenta con los datos,
los equipos de funcionarios y la experticia en materia económica.
Por lo tanto, en el caso de que los congresistas tramiten un proyecto
incorporando estimativos erróneos sobre el impacto fiscal, sobre la
manera de atender esos nuevos gastos o sobre la compatibilidad del
proyecto con el Marco Fiscal de Mediano Plazo, le corresponde al
Ministro de Hacienda intervenir en el proceso legislativo para ilustrar
al Congreso acerca de las consecuencias económicas del proyecto.
Y el Congreso habrá de recibir y valorar el concepto emitido por el
Ministerio. No obstante, la carga de demostrar y convencer a los
congresistas acerca de la incompatibilidad de cierto proyecto con el
‘Marco Fiscal de Mediano Plazo’ recae sobre el Ministro de Hacienda”.
“Por otra parte, es preciso reiterar que si el Ministerio de Hacienda no

participa en el curso del proyecto durante su formación en el Congreso
de la República, mal puede ello significar que el proceso legislativo
se encuentra viciado por no haber ten ido en cuenta las condiciones
establecidas en el artículo 7° de la ley 819 de 2003. Puesto que la
carga principal en la presentación de las consecuencias fiscales de
los proyectos reside en el Ministerio de Hacienda, la omisión del
Ministerio en informar a los congresistas acerca de los problemas
que presenta el proyecto no afecta la validez del proceso legislativo
ni vicia la ley correspondiente”95.
Tan laxa como amplia posición de la Corte sobre el sentido y el alcance

del artículo 7° de la ley 819, sin embargo, contrasta evidentemente con el
enfático texto de la norma y se ha traducido en su inutilidad práctica, porque
tanto la información sobre el entorno macroeconómico y financiero de los
proyectos de ley originarios que crean gasto público o establecen beneficios
tributarios como el concepto del Ministerio de Hacienda, se han convertido
en ritualidades sin ninguna trascendencia que en muy poco contribuyen a
la racionalización de la Hacienda pública.
95
Las sentencias más relevantes que conforman la comentada línea jurisprudencial son las
siguientes: C-1113, de 2004; C-500, C-729 y C-874 de 2005; C-929, C-072, C-856 y C-889 de
2006; C-502 y C-911 de 2007; C-731, C-1197 y C-1200 de 2008; C-015ª, C-286, C-290, C-441,
C-506 y C-662 de 2009.
117
Bueno es observar como atenuante sobre lo planteado por la Corte, en

todo caso, que la Corporación ha insistido en su jurisprudencia en que el
concepto del Ministerio de Hacienda no se puede limitar a afirmar que el
proyecto de ley de que se trate es inviable financieramente o no encuadra
dentro de los parámetros del Marco Fiscal de Mediano Plazo. Apunta al
respecto el juez constitucional que se trata aquí de una carga del Ministerio
y no del Congreso y que, por tanto, si el primero considera que el proyecto
no se ajusta a lo previsto por el artículo 7° de la ley 819 debe demostrarlo
de manera rigurosa y clara y no simplemente afirmarlo. Empero, la de-
finición sobre la diferencia entre la simple afirmación o la demostración
incompleta y la comprobación absoluta del hecho no deja de depender de
criterios subjetivos que, a la postre, pueden conducir, y han conducido, a
la ineficacia real de tan importante norma del ordenamiento hacendístico
nacional. Ineficacia que no se mitiga por el hecho de que la Corte haya
manifestado, de una manera tenue que evidencia la subjetividad de su línea
jurisprudencial, que “eventualmente” puede llegar a darse el caso de que
un proyecto de ley sea declarado inexequible por violar el citado artículo
7°. Veamos lo que dijo la Corporación96:
“Si el Congreso no concurre al cumplimiento desea exigencia expli-
citando el impacto fiscal de la propuesta de gasto público y la fuente
de financiación, en la forma mencionada en la citada disposición,
haciendo caso omiso del dictamen técnico del Ministerio de Ha-
cienda y Crédito Público, se genera un vicio de procedimiento en el
trámite del proyecto de ley que eventualmente puede acarrear su
inconstitucionalidad, toda vez que se estaría ante la inobservancia
de una norma orgánica, condicionante de la actividad legislativa en
los términos del artículo 151 superior” (énfasis agregado).
“[…] sólo cuando el Congreso haga caso omiso del llamado que dicho
Ministerio, de manera sustentada y específica, haga en relación
con la necesidad de justificar el impacto fiscal de la respectiva pro-
puesta de gasto público, puede predicarse la existencia de un vicio
trascendente” (énfasis agregado).
En ese contexto, y habida cuenta de la necesidad de procurar en Colombia

una verdadera disciplina fiscal, se hace necesario acudir a medidas eficaces
que procuren evitar el desbordamiento del gasto público y conduzcan al
acatamiento de las reglas de hacienda que contengan las disposiciones
orgánicas del presupuesto y de la planeación nacional. Una de ellas, a la
luz de esta ponencia, radica en la sustitución del actual Consejo Nacional
96
Véase la sentencia C-1197 de 2008.
118
de Política Fiscal por un organismo independiente y autónomo, con caracte-

rísticas similares a las de la Junta Directiva del Banco de la República, que
esté facultado, entre otras funciones trascendentales en materia financiera
pública, para rendir concepto vinculante sobre la viabilidad hacendística
y la coincidencia con el Marco Fiscal de Mediano Plazo del proyecto de
ley de que se trate, cuando quiera que el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público dictamine que no cumple esos requisitos.
el llamado estado de cosas inconstitucional - Comentarios en
particular sobre la sentencia T-025 de 2004 por la cual declaró
el “estado de cosas inconstitucional” por la situación de los
desplazados por la violencia en Colombia
Mediante las sentencias por las cuales ha declarado el llamado estado

de cosas inconstitucional la Corte ha intervenido, de manera ostensible
e imperativa, en el diseño y la ejecución de las políticas públicas en pos
del cumplimiento del principio de progresividad que aquí se examina. La
Corporación ha optado por tal declaratoria cuando concurren la violación
masiva de derechos fundamentales, las deficiencias estructurales para
su atención y la falta de voluntad en pos de su verdadera garantía por
las autoridades estatales, en todo o en parte del territorio nacional, con la
inmediata consecuencia de una gran proliferación de tutelas con graves
consecuencias para la congestión de los despachos judiciales.
Para la entronización de ese instrumento de intervención directa de la Cor-

te, con efectos generales y no inter partes, ha sido definitiva la influencia
de Robert Alexy y sus planteamientos sobre los derechos fundamentales
como “mandatos de optimización” que demandan una activa función del
Estado para su cabal efectividad. A partir de tan reconocida como acertada
posición del autor de la Teoría de los derechos fundamentales, la Corte
ha enfatizado en el necesario tránsito de la subjetividad a la objetividad
de tales derechos para concluir que son posibles los fallos que, en pro de
su efectividad, trasciendan el efecto inter partes de la tutela y adquieran la
connotación de órdenes generales que delimiten políticas públicas y tengan
fuerza imperativa sobre los funcionarios de las diferentes ramas del poder
público a los cuales se dirijan. Del propio modo, ha sido determinante en
este tipo de pronunciamientos el principio de progresividad en la garantía,
protección y goce efectivo de los derechos económicos, sociales y cultura-
les, que se examina en páginas anteriores. Según lo anotado, la expresión
concreta de ese principio, en el orden estatal es, y debe ser, la adopción de
119
programas, planes, metas y estrategias que se dirijan a ese objetivo final;

temática que, como se observa en la jurisprudencia que aquí se examina,
ha sido de especial interés para la Corporación.
También han servido de respaldo a la Corte las jurisprudencias españo-

la y norteamericana que apuntan hacia la “objetivación de los derechos
fundamentales”97 a partir de una percepción colectiva que no se limita a su
reconocimiento como derechos subjetivos susceptibles de reclamaciones y
protecciones individuales, sino que reclama acciones de alcance universal
que tengan como destinatario al conjunto de los asociados, con énfasis en
los marginados y excluidos sociales.
De la jurisprudencia norteamericana el referente primordial lo han represen-

tado los casos Brown, materia de una sentencia de la Corte Suprema que
versa sobre la inconstitucionalidad de la segregación racial en la educación
pública y fue fruto de un largo proceso de transición que halla sus orígenes
en la Guerra Civil decimonónica, y en las leyes Jim Crow, de 1876, que le
dieron estatus de iure a las políticas de segregación bajo el lema “separa-
dos pero iguales”; políticas en virtud de las cuales los americanos de color
tuvieron acceso a la educación, al transporte y a los servicios en general
en las mismas condiciones de los blancos pero en establecimientos sepa-
rados. Inicialmente, mediante la sentencia relacionada con el caso Homer
A. Plessy v Ferguson (18 de mayo de 1896), la Corte concluyó que con
la regla de “separados pero iguales” se cumplía la cláusula de protección
igualitaria98. En mayo 17 de 1954, sin embargo, con ocasión de la causa
Oliver Brown et ál. v Board of Education of Topeka et ál.99, la Corte concluyó
que la segregación racial de estudiantes mediante su localización en dis-
tintos planteles o establecimientos educativos constituía una violación de
la igualdad de oportunidades para los ciudadanos de color, se separó de
97
Véase, al respecto, a Vargas Hernández, Clara Inés, “La garantía de la dimensión objetiva de los
derechos fundamentales y la labor del juez constitucional colombiano en sede de acción de tutela –
El llamado ‘estado de cosas inconstitucional’”, Revista del Centro de Estudios Constitucionales de
la Universidad de Talca, número 1, Santiago de Chile, 2003, pp. 202 a 227. El ensayo cita algunos
apartes de las jurisprudencias española y norteamericana que apuntan hacia la “objetivación de
los derechos fundamentales”. De la jurisprudencia norteamericana menciona, en especial, al
caso Brown II, que aquí se comenta, sobre discriminación racial.
98
En este caso el demandante, Homer Plessy, quien había sido detenido por no haberse sentado
en la sección destinada a los ciudadanos de color en un tren, solicitó un mandato de prohibición
(writ of prohibition) de la segregación racial, con el resultado que aquí se comenta.
99
En realidad, la Corte abordó este caso conjuntamente con otros tres que versaban sobre el mismo
tema: Briggs et ál. v Elliot et ál.; Davis et ál. v County School Board of Prince Edward County,
Virginia et ál.; y Gebhart et ál. v Belton et ál. Al respecto, cabe mencionar la sección que dedican
Sullivan, Katleen y Gunther, Gerald, al tema de la “unconstitutionality of racial segregation”, en
Constitucional law, New York, Foundation Press, 2004, pp. 671 a 685.
120
la jurisprudencia Plessy v Fergusson y puso fin a la política de segregación

racial inmersa en la regla de “separados pero iguales” en el ámbito de la
educación pública, por ser violatoria de la cláusula de protección igualitaria.
Empero, las órdenes impartidas por la Corporación en el sentido de avanzar
sin retrocesos en contra de la segregación en las escuelas públicas fueron
desatendidas o acatadas solo en apariencia, en especial en Estados como
el de Virginia y condados como el de Prince Edward, en el cual se cerraron
las escuelas públicas y se enfocaron los recursos a escuelas privadas a las
cuales solo podían asistir los estudiantes de raza blanca. Esta circunstancia
dio lugar al caso que hoy se conoce como Brown II (llamado en realidad
Griffin et ál. v County School Board of Prince Edward County et ál.), respecto
del cual la Corporación concluyó que el cierre de establecimientos públicos
en pos del apoyo a establecimientos privados a los que solo tuvieran acceso
los blancos violaba ostensiblemente la cláusula de protección igualitaria.
Como se observa, los llamados casos Brown I y Brown II, a los cuales se cita
como referentes para la declaratoria del estado de cosas inconstitucional
en Colombia, tienen una estrecha vinculación con la historia norteameri-
cana. Se concretan en órdenes de la Corte que prohíben la segregación
racial, y en tal sentido se asemejan en alguna medida a las que imparte la
Corte Constitucional de Colombia en el marco de estado de cosas incons-
titucional, pero nada tienen que ver con nuestro entorno ni con nuestra
historia. Ténganse en cuenta, al respecto, dos consideraciones que así
lo evidencian: en primer lugar, el derecho norteamericano, como se sabe,
es en alto grado un derecho judicial, de creación jurisprudencial, más que
un derecho legislado, en especial en estas materias, por lo que resulta
clara la posibilidad de que el juez, ante situaciones como las que abordó
en estas causas, trascienda los efectos inter partes e imparta órdenes
con efectos erga omnes; y en segundo lugar, las sentencias de los casos
Brown I y Brown II lo que evidencian es la evolución histórica del derecho
norteamericano desde una fase deleznable de discriminación racial con-
sentida y regulada por el sistema jurídico a una fase de verdadero respeto
de la cláusula de protección igualitaria, en tanto que los casos que han
originado la declaratoria del estado de cosas inconstitucional en Colombia
han tenido como contexto violaciones flagrantes de la ley y de los derechos
fundamentales que han dado origen a recurrentes solicitudes de tutela.
En las sentencias en que ha declarado el estado de cosas inconstitucional, la

Corte ha impartido órdenes perentorias a las autoridades, con plazos precisos
para su acatamiento, que complementa o desarrolla con autos para delimitar
121
el alcance de sus mandatos y de las obligaciones de sus destinatarios100.

Órdenes que, bueno es advertirlo una vez más, si bien nominalmente son de
una u otra índole, difieren en alto grado de las que usualmente caracterizan
a las sentencias de tutela y a las llamadas sentencias unificadoras, porque
no tienen un alcance individual sino que suelen ser de muy amplio conte-
nido, hasta el punto de adquirir las características propias de los actos que
definen y orientan las políticas públicas101. Los siguientes planteamientos de
Clara Inés Vargas Hernández, expuestos cuando se desempeñaba como
Magistrada de la Corte Constitucional, evidencian el criterio con el que el
juez constitucional colombiano ha asumido su rol en esta materia:
“Un juez constitucional mucho más activo socialmente, más compro-

metido con la búsqueda de soluciones profundas a los problemas
que padece nuestro Estado y que repercuten en el disfrute cotidiano
de los derechos fundamentales de los asociados. En definitiva, un
juez constitucional que no se limita a impartir justicia para casos par-
ticulares, mediante una sentencia que tiene efectos de cosa juzgada
inter partes, sino que asume una verdadera condición de estadista,
erigiéndose en un agente de cambio, adoptando decisiones de gran
calado que trascienden la esfera de lo particular, cuya ejecución
compromete la acción coordinada de diferentes autoridades públicas,
y cuyo fin es servir de catalizador a la actividad administrativa
del Estado, a fin de modificar una realidad social intolerable y
contradictoria a los principios que informan al Estado social de
derecho” (énfasis agregado)102.
Al respecto, es de observar que el destinatario inmediato del compromiso

de atender el principio de progresividad en la garantía y protección efectiva
de los derechos fundamentales de contenido económico, social y cultural es
el órgano legislativo, bajo cuya responsabilidad están leyes tan importantes
como la del plan nacional de desarrollo, el presupuesto nacional, el gasto
público o el sistema tributario. Y al lado del legislador, como partícipe central
100
Sobre el “estado de cosas inconstitucional” trata el Apéndice de Jurisprudencia número IV, de la
obra de Plazas Vega, Mauricio A., Del realismo al trialismo jurídico – Reflexiones sobre el contenido
del derecho, la formación de los juristas y el activismo judicial, 2 edición, Bogotá, Temis, 2009.
101
Mediante las sentencias unificadoras la Corte se pronuncia, con alcances generales, pero respecto
de situaciones específicas en las que se encuentren los titulares de los derechos tutelados. No
se trata, por consiguiente, de mecanismos de intervención del juez constitucional en las políticas
públicas, a diferencia de lo que ocurre con el “estado de cosas inconstitucional”. Las sentencias
unificadoras (SU) tienen por objeto unificar la jurisprudencia constitucional en materia de derechos
fundamentales y son proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, a diferencia de las
sentencias de tutela que corresponden a salas de tres magistrados.
102
Vargas Hernández, Clara Inés, La garantía de la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales…, ob. cit., pp. 222 a 227.
122
de las políticas públicas, la rama ejecutiva del poder público. Los jueces, y
la Corte Constitucional en particular, deben velar por que los protagonistas
de la creación del derecho positivo legislado y de las políticas públicas
cumplan, rigurosamente, el principio de progresividad. Pero lo que no pue-
den es pretender sustituir a unos y otros para elevarse a la condición de
gestores inmediatos de cuanto haya de hacerse. No se descarta aquí que
la declaratoria del estado de cosas inconstitucional pueda ser viable dentro
del sistema democrático, ni que sea precisamente la Corte Constitucional
la encargada de dar órdenes y fijar pautas para que los encargados de las
políticas públicas y de la conformación del derecho positivo lo hagan siempre
sin menoscabo del comentado principio. Pero siempre que la posibilidad de
tal declaratoria y las condiciones en que ha de operar el ente público durante
su vigencia, sean establecidas mediante normas legales y constitucionales
que surjan en el ámbito de una sana y transparente discusión democrática.
Y en todo caso, sin olvidar que el quebrantamiento de la progresividad,
como aquí se ha dejado expuesto, puede ser puesto en conocimiento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana
de Derechos Humanos para que se pronuncien y, en su caso, profieran
órdenes perentorias que deba cumplir el Estado infractor.
A. Sentencias de la Corte en que ha declarado el estado de cosas
inconstitucional
Las sentencias más relevantes que sobre el particular ha proferido la Corte

son las siguientes:
• La sentencia SU-559 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, rela-

cionada con omisiones en la afiliación de docentes al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio.
• Las sentencias T-153, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-590, M.P.

Alejandro Martínez Caballero, y T-606, M.P. José Gregorio Hernández
Galindo, todas de 1998, sobre violación de derechos fundamentales
de los internos en las cárceles de Colombia.
• La sentencia T-559 de 1998, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, sobre re-

tardo en el pago de pensiones en el departamento del Chocó.
• Las sentencias T-068, M.P. Alejandro Martínez Caballero, y T-439 M.P.

Vladimiro Naranjo Mesa, ambas de 1998, sobre afiliaciones a la Caja
Nacional de Previsión.
123
• La sentencia T-289 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz, sobre retardo en

el pago de salarios por el municipio de Ciénaga.
• La sentencia T-1695 de 2000, M.P. Marta Victoria Sáchica Méndez,
sobre omisión de la convocatoria para concurso de notarios.
• La sentencia T-025 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, sobre
derechos fundamentales de la población desplazada por la violencia.
B. Comentarios en particular sobre la sentencia T-025 de 2004 – El
estado de cosas inconstitucional por la situación de los despla-
zados por la violencia en Colombia
Mediante la sentencia T-025, del 22 de enero de 2004, con ponencia del

Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte declaró el estado de
cosas inconstitucional por la situación de la población desplazada por la
violencia, con ocasión de 107 expedientes relacionados con tutelas inter-
puestas por representantes de cerca de mil ciento cincuenta 1.150 núcleos
familiares.
Como precedentes que a la postre culminaron en esa declaratoria, la Corte

recordó, en la sentencia, que en ocasiones anteriores se había referido al
drama del desplazamiento como un problema de humanidad, un estado
de emergencia social, una tragedia nacional y un serio peligro para la so-
ciedad colombiana.
Y ya en ocasiones anteriores había declarado ese estado excepcional en

relación con otros casos de violación de derechos fundamentales. Pero
por la trascendencia del problema que agobia a nuestra Patria y el alcan-
ce del fallo, cuyos beneficiarios pueden oscilar entre tres y cinco millones
de personas, la sentencia T-025, citada, representa un hecho histórico,
de grandes implicaciones, e invita a la reflexión sobre los límites del juez
constitucional y la armonía de sus fallos con el equilibrio y la separación
de poderes que informan a nuestro sistema democrático103.
Es claro que en virtud de la función de velar por el cabal e integral acata-

miento de la Constitución Política, que le incumbe a la Corte Constitucional,
debe reparar en que Colombia es un Estado social que declara y protege
una serie de derechos y garantías fundamentales que no pueden quedar
103
Si el lector desea profundizar en el análisis de la sentencia T-025, de que aquí se trata, puede
consultar: 1) Dueñas, Óscar, Desplazamiento interno forzado – Un estado de cosas inconstitucional
que se agudiza, Bogotá, Universidad del Rosario, 2009; o 2) El Apéndice IV de Plazas Vega,
Mauricio A., Del realismo al trialismo jurídico, ob. cit., pp. 319 a 338.
124
como letra muerta, ni en todo ni en parte, sino que supone una decidida
acción del Estado para que se respeten en forma oportuna y completa.
Como es conocido, la Carta Política de 1991, en buena parte como con-

secuencia de su declarado compromiso con el Estado social, incrementó
de manera notoria el gasto público e indujo, en tal sentido, a una presión
presupuestal que se evidencia en las cifras de la hacienda pública anteriores
y posteriores a la promulgación de la nueva Constitución.
Sabido es, por otra parte, que el artículo 86 de la Carta consagra la acción
de tutela como instrumento esencial del Estado social de derecho para que
los asociados puedan hacer valer sus derechos fundamentales cuando
quiera que sean o puedan llegar a ser vulnerados, y que la tutela ha sido
un instrumento de profundo contenido social que ha hecho posible a los
asociados la exigibilidad efectiva de sus derechos constitucionales. Mas lo
que se pretende aquí es profundizar, al amparo de la sentencia citada, en lo
ya expuesto en el numeral anterior sobre la facultad de declarar el estado
de cosas inconstitucional; una facultad que la misma Corte que la ejerce
decidió atribuirse en su condición de guardiana de la Constitución; y que
ha permitido que, por esa vía, la Corporación trascienda el poder de decidir
con efectos inter partes para fallar tutelas con efectos erga omnes y obrar
como partícipe dominante en las políticas públicas que, por su naturaleza
y sus alcances, les corresponde fijar a otros órganos y, en especial, a la
rama ejecutiva del poder público.
La posibilidad de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional y los

requisitos en que se apoya no obedecen a nada distinto de la construcción
jurisprudencial efectuada por la misma Corte, sin norma alguna que delimite
los alcances de la sentencia que a su parecer deba expedir, como no sea
la garantía efectiva de los derechos fundamentales vulnerados o vulnera-
bles. Basta con que la Corte, según los presupuestos estructurados por
ella misma, concluya que en determinado caso se configura el estado de
cosas inconstitucional para que, al amparo de esa situación, quede inves-
tida de amplias facultades para impartir las instrucciones y los mandatos
de alcance general que crea necesarios con miras a preservar el orden
constitucional. Para confirmarlo, solo hace falta leer, a manera de ejemplo,
las órdenes impartidas en la parte resolutiva de la sentencia T-025.
Y como muchos de los mandatos contenidos en el fallo requieren desarrollo

posterior o precisiones que se hacen necesarias con ocasión del cumpli-
miento cotidiano de sus labores por parte de los funcionarios estatales des-
tinatarios de las órdenes de la Corte, la Corporación ha tenido que expedir,
125
hasta septiembre de 2010, más de setenta (70) “autos de cumplimiento”

que en realidad modifican, amplían y complementan lo previsto en la sen-
tencia, a lo largo de los siete años que han transcurrido desde cuando se
profirió104. Con lo cual se ha conformado un entorno muy complejo en el
que con frecuencia surgen dudas o inquietudes sobre el cabal cumplimiento
de varias de las órdenes que envuelven un alto grado de subjetividad si no
en cuanto a su significado sí en cuanto a su alcance cualitativo, cuantita-
tivo y temporal: verbigracia, la que dispone que las políticas y metas sean
adecuadas o la que exige que las partidas presupuestales sean suficientes
para que los desplazados puedan disfrutar de la totalidad de sus derechos.
Muestra fehaciente de lo anterior es que en el año 2005, mediante auto 176,

la Corte se ocupó de verificar el cumplimiento de la orden contenida en el
literal a) del numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia, según
la cual al Consejo Nacional para la Atención a la Población Desplazada por
la Violencia le correspondía “fijar la dimensión del esfuerzo presupuestal
que es necesario para cumplir con la política pública encaminada a prote-
ger los derechos fundamentales de los desplazados”. En esa ocasión, se
estimó que el cumplimiento de la política pública de atención a los despla-
zados costaría 4,4 billones de pesos. Empero, en sorprendente contraste,
en junio del año 2010 el Ministerio de Hacienda estimó que la ejecución
de la política de atención a la población desplazada cuesta, a la fecha,
44 billones de pesos estimados en valor presente. Y si bien es cierto que
el Gobierno Nacional ha manifestado que en el Marco Fiscal de Mediano
Plazo se contempla la financiación de 33 billones, y que respecto de los
11 billones restantes hay un plan para la obtención de los recursos en un
futuro próximo, lo cierto es que las cifras demuestran que en el momento
en que la Corte Constitucional profirió el fallo en análisis no había la más
mínima conciencia sobre sus implicaciones en la hacienda pública. Aspecto
por demás cuestionable, si se tiene en cuenta que el principio de progre-
sividad, entendido desde la perspectiva de la viabilidad hacendística en la
atención efectiva de los derechos fundamentales cobija al Estado, en su
integridad, incluida, por supuesto, la Corte Constitucional. Si la Corporación
profiere un fallo que no repara en la potencialidad de la hacienda pública
para cumplirlo desconoce, sin más, el propio principio que dice aplicar.
La progresividad, en efecto, debe ser entendida tanto desde la perspec-
tiva del avance ininterrumpido en la atención y garantía de los derechos
fundamentales de contenido económico, social y cultural como desde la
104
Los comentados autos de cumplimiento han tenido como sustento lo previsto en el artículo 27
del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual “el juez […] mantendrá la competencia hasta que
esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
126
óptica compleja, por supuesto, de la viabilidad hacendística de esa misma

progresividad. Así las cosas, parece claro que la Corte Constitucional no
cumple sino que incumple el comentado principio cuando emite órdenes,
con alcances erga omnes, sin conciencia ni claridad alguna sobre las po-
sibilidades financieras reales de que sean cumplidas.
No se trata de cuestionar aquí el cumplimiento de la indispensable función

de la Corte de velar por la vigencia efectiva de la Carta Política ni de actuar,
de modo decidido, como lo ha hecho en muchas ocasiones y con indudable
acierto, en pos de la verdadera eficacia de los derechos fundamentales y
en defensa de los marginados sociales. Tampoco es del caso cuestionar
la afortunada evolución del alcance meramente subjetivo de los derechos
fundamentales a su dimensión objetiva ni, por supuesto, el deber del juez
constitucional de velar por que en el entorno del Estado sea claro que tales
derechos albergan los principios y mandatos de optimización a que alude
Alexy. Lo que se pretende es reparar en que esa función no se puede tra-
ducir en el desplazamiento, así sea temporal o parcial, de otras ramas del
poder público, porque se desquician sus alcances y se pierde su horizonte.
Con mayor razón si para ese desplazamiento ni siquiera se dimensiona la
viabilidad financiera de lo que tenga a bien ordenar el juez constitucional.
Si dentro de las facultades de la Corporación debe estar la de declarar el

estado de cosas inconstitucional para garantizar en el mayor grado posible
el respeto de los derechos fundamentales de los asociados, como lo creen
los autores de esta ponencia y lo impone el constitucionalismo social, así
deben preverlo la Carta Política y sus desarrollos legislativos, con reglas
claras y precisas como las siguientes: i) Las condiciones en que procede
la declaratoria; ii) Los poderes que asume la Corte durante su vigencia;
iii) Los límites y las condiciones que han de orientar su ejercicio; iv) Las
consecuencias que se deriven del incumplimiento de lo que disponga la
sentencia correspondiente; v) Los requisitos y las condiciones que han de
cumplirse para el levantamiento de la medida; vi) El contexto de finanzas
públicas en que ha de cumplirse lo que se ordene durante la vigencia del
entorno inconstitucional; vii) El concepto vinculante de un órgano técnico
y autónomo, de integración mixta, pública y privada, que defina si es del
caso la declaratoria y determine los parámetros hacendísticos que han
de obrar como sustento para el progresivo avance en la garantía efectiva
del derecho fundamental de que se trate105; viii) Las condiciones en que
105
Ese organismo podría ser el Consejo Nacional de Política Fiscal (Confis), pero con un cambio
profundo en su estructura de manera que cuente con un grado de autonomía comparable a la que
hoy detenta la Junta Directiva del Banco de la República prevista directamente por la Constitución
Política, sin perjuicio del desarrollo legislativo que se requiera.
127
la Corte puede ampliar, complementar o modificar lo que disponga en la

sentencia que declara el estado excepcional; ix) Las reglas y condiciones
que han de imperar para el ejercicio de sus funciones por los diferentes
órganos del poder que tengan que ver con las órdenes que imparta la Cor-
poración; o x) La mayoría que se requiera para que la Corporación proceda
a la declaratoria y la precisión en el sentido de que la determinación ha
de adoptarse por su Sala Plena, porque resulta insólito que, como hasta
ahora ha ocurrido, una Sala de Revisión, integrada por tres magistrados,
decida sobre el particular.
Lo que no resulta aconsejable, porque desborda los lineamientos y princi-

pios que informan al Estado constitucional de derecho y a la democracia
es que el mismo órgano que declara el estado de cosas inconstitucional
determine todas las reglas y condiciones que proceden para tal fin y, lo que
es aún más grave, disponga cuáles son sus atribuciones.
Por último, sobre la necesidad de regular en todos sus alcances la insti-

tución en comentario no cabe duda, si se tiene en cuenta que mientras
subsista el estado de cosas inconstitucional la Corte conserva su compe-
tencia para evaluar el cumplimiento de todo lo que ordene y supervisar las
actuaciones de todos los funcionarios del Estado que tengan que ver con
sus determinaciones. Para confirmarlo, basta recordar, una vez más, que
ya han pasado siete años desde cuando la Corporación profirió la sen-
tencia T-025, en análisis, y que en el mes de julio de 2010 el Gobierno, al
amparo de una serie de consideraciones que escapan a los fines de esta
ponencia, le dirigió un memorial pidiendo el levantamiento de la medida.
No se requiere mayor esfuerzo para hacer ver que una situación como la
descrita en muy poco consulta los principios que orientan a nuestro sistema
democrático y constitucional.
5. Comentarios acerca de la sentencia de la Corte T-760 de 2008,

sobre el derecho fundamental a la salud - Un fallo que si bien
no declaró el estado de cosas inconstitucional sí dio órdenes
a diferentes órganos del Estado colombiano, con efectos erga
omnes, que coinciden en mucho con las facultades que se ha
arrogado la Corporación cuando opta por la aludida declaratoria
Finalmente, es de mencionar la sentencia T-760 de 2008 M. P. Manuel José

Cepeda Espinosa, en la cual la Corporación, sin declarar el estado de cosas
inconstitucional y con ocasión de 22 acciones de tutela relacionadas con
el derecho a la salud, tuvo a bien intervenir activamente en las políticas
128
públicas relacionadas con la materia, con un alcance extensivo a la totali-

dad de la población colombiana. Una sentencia de singular trascendencia
histórica y profundo contenido social, cuya ejecución efectiva implica cer-
ca de seis billones de pesos anuales para la hacienda pública y pone de
manifiesto, una vez más, el decidido empeño de la Corte colombiana por
coadyuvar, activamente, en pos de la efectiva garantía de los derechos de
contenido social, con énfasis en quienes afrontan los dramas de la pobre-
za y la exclusión. Pero que, sin embargo, obra como ineludible referente
para reiterar la necesidad de que sean la Carta Política y las leyes, y no
la misma Corporación, las que delimiten los cauces de sus actuaciones
cuando haya de incidir en las políticas públicas mediante fallos de alcance
general encaminados a que se cumpla el principio de progresividad en la
garantía y eficacia de los aludidos derechos.
Mediante el fallo, la Corte profirió numerosas órdenes dirigidas al Ministerio

de la Protección Social, la Comisión de Regulación en Salud, el Consejo
Nacional de Seguridad Social, la Superintendencia Nacional de Salud y
el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)
que, sin la menor duda, desbordaron el radio de acción propio de la tutela
para adentrarse, en general, en cuanto tiene que ver con el sector de la
salud, el plan obligatorio de salud (POS), los regímenes contributivo y
subsidiado, los recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), la
cobertura nacional de la salud y las cartas de derechos de los afiliados,
entre otros temas. Bien puede decirse que estamos ante una sentencia que
corresponde al llamado constitucionalismo social y al liderazgo que en ese
ámbito han venido asumiendo los jueces constitucionales106.
Y sobre la relevancia de su cita en este trabajo no cabe duda, si se tiene

en cuenta que las órdenes impartidas por la Corporación en el fallo tienen
inmediata incidencia en la hacienda pública, con características muy simi-
lares a las que han imperado en los casos de declaratoria del estado de
cosas inconstitucional precedentemente examinado.
Bueno es comentar, al respecto, que la ley 1393 de 2010, como la normativa

expedida por la administración Uribe Vélez en desarrollo del estado excep-
cional de emergencia social que la antecedió y fue declarado inexequible
por la Corte Constitucional, se promulgó y sancionó con el objeto de generar
recursos al Estado, con destino a la salud, por cerca de un billón de pesos
106
Véase, al respecto, a Caballero Sierra, Gaspar, Corte Constitucional y legislador: contrarios o
complementarios, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2002, pp. 03 a 102.
129
anuales; suma que, sin la menor duda, resulta insuficiente respecto de lo

que se requiere a la luz de la sentencia en la cual se ordena la cobertura
universal del servicio y la adopción de un programa efectivo que conduzca
a la igualación de los beneficios y las prestaciones para las poblaciones
integrantes de los regímenes contributivo y subsidiado.
Según lo dispuso el fallo, a la cobertura universal debía arribarse a más

tardar el 1° de enero de 2009, y el programa para la igualación de prestacio-
nes debía adoptarse a más tardar el 1° de enero de 2011. Empero, hasta el
momento la posibilidad de que se cumpla lo ordenado por la Corte parece
ilusoria porque, según se evidencia en los cuadros que se transcriben a
continuación, el costo total, por año, de la realización de esos dos objetivos
sería de cerca de seis billones de pesos, cantidad que excede ostensible-
mente al billón de pesos que, según las cifras del Gobierno, generarán las
medidas tributarias previstas en la ley 1393. Veamos107:
Tabla 1. Desglose de afiliados al SGSSS en 2009
Porcentaje con
Porcentaje de
Número de respecto a la
Régimen la población
Afiliados población total
total
del SGSSS
Contributivo 17.563.485 40,7 39
Subsidiado 23.373.913 54,2 52
De Excepción Y 2.222.126 5,1 4,9
Especiales
Fuente: Ministerio de la Protección Social.
Tabla 2. Desglose de afiliados al régimen contributivo en 2009
Cotizantes Beneficiarios Dependientes (adicionales)

8.233.450 9.300.797 29.238
Fuente: Ministerio de la Protección Social.
107
Sobre esta temática hemos contado con el apoyo del filósofo colombiano Simón Gómez, en
particular con su trabajo intitulado El derecho fundamental a la salud desde la perspectiva de la
sentencia T-760 de 2008 de la Corte Constitucional, obra inédita.
130
Tabla 3. Ingresos a los respectivos regímenes con relación al costo

adicional que éstos deben asumir por concepto de recobros
Costos por concepto de

Total ingresos
recobros
Régimen 10,7 billones 1,8 billones
contributivo
Régimen 6,3 billones 0,887 billones
subsidiado
Fuente: Marco Fiscal de Mediano Plazo.
En la tabla 3 se muestran los ingresos a los respectivos regímenes con

relación al costo adicional que éstos deben asumir por concepto de recobros
(ordenados por tutela y por el Comité Técnico Científico) del año 2009.
Tabla 4. Posibles escenarios para el costo de la universalización de la

cobertura en salud
Escenario 1 Escenario 2
Aumento en la afiliación al régimen
Aumento en la afiliación al régimen
contributivo de 2% anual y de 4%
susidiado de 4% anual sin
en el régimen subsidiado:
aumento en la afiliación al régimen
contributivo
2010: 7,0 billones (1,4% PIB)
2010: 7,2 billones (1,45% PIB)
2011: 7,6 billones (1,5% PIB)
2011: 7,8 billones (1,52% PIB)
Fuente: “Salud: una visión desde los departamentos”. Estudio publicado

por Fedesarrollo, 2010.
131
Tabla 5. Posibles escenarios para el costo de la igualación de los planes

de salud
Escenario 1 Escenario 2
Igualación de los planes al nivel Igualación de los planes al nivel del
del régimen subsidiado: régimen contributivo:
generaría un superávit mayor a generaría un déficit cercano a un
un punto del PIB punto del PIB. Para 2010
los recursos del sistema estarían
agotados. Para 2014 el
déficit alcanzaría 1 punto del PIB de
2020
Fuente: “Salud: una visión desde los departamentos”. Estudio publicado

por Fedesarrollo, 2010.
Ante la elocuencia de las cifras que se observan en las tablas resulta inne-
cesario ahondar en mayor grado sobre la materia para poner de presente
la inviabilidad de lo ordenado por la Corte, desde el punto de vista de la
hacienda pública, al menos en el corto y el mediano plazo. De ahí que en
esta materia, como en la relacionada con el estado de cosas inconstitucio-
nal que aquí se analiza, esta ponencia no pueda menos que hacer ver que
para la realización de tan loables fines como los que persigue el fallo de la
Corporación resulta indispensable atender verdaderamente el principio de
progresividad que consagran los pactos internacionales en los cuales es
parte nuestro país. Si no se establecen las metas inherentes a la creciente e
ininterrumpida garantía de los derechos fundamentales de contenido social
en función de las posibilidades de nuestras finanzas públicas, el aludido
principio en realidad no se acata y las órdenes de la Corte pueden devenir
inejecutables y afectar sensiblemente la credibilidad en el Estado como un
todo y en la Corporación en particular.
También en relación con sentencias como la T-760, en análisis, hemos de

insistir en que para que el juez constitucional ejerza las atribuciones que en
ella se contemplan, y para que pueda trascender los alcances inter partes
que son propios de los fallos de tutela resulta indispensable que esté habi-
litado constitucional y legalmente en forma precisa, clara y detallada para
hacerlo, como lo imponen los principios que informan a nuestro sistema
democrático incluido, por supuesto, el de separación de poderes con sus lla-
mados “pesos” y “contrapesos”, y con la colaboración armónica de funciones
132
que en buena hora impuso el derecho liberal a manera de antídoto contra

el absolutismo. Del propio modo, en casos como este resulta indudable la
conveniencia de un concepto previo y vinculante de un órgano autónomo y
especializado en hacienda pública, que obre como presupuesto para que la
Corporación tome este tipo de medidas que inciden en las políticas públicas.
La bondad de los objetivos que se pretendan, ante nuestro contexto de

injusticia, pobreza e inequidad, no es suficiente para que se entronice en
nuestra sociedad un mesianismo del juez constitucional, sin reservas y sin
parámetros normativos claros y conocidos por todos, en aras de su deber
de velar por la integridad de la Constitución y la garantía de los derechos
fundamentales que la misma contempla. No se trata de afirmar irracional-
mente la rigidez de la separación de poderes ni de cerrar las puertas al
constitucionalismo social que puede y debe protagonizar la Corte Cons-
titucional. Se trata precisamente de garantizar que tan importante como
loable papel sea posible y obre con eficacia en pos de la objetivación de
los llamados derechos fundamentales sociales. De procurar que se cum-
pla el principio de progresividad no solo desde la perspectiva del avance
ininterrumpido en la garantía y efectividad de esos derechos sino además
desde la óptica, no menos importante, del sustento financiero público que
para tal fin se requiere. El juez constitucional, como todos los colombianos,
puede aspirar a que en el menor plazo posible los marginados sociales
ejerzan a plenitud sus derechos; pero si bien así ha de ser, sin recursos
suficientes y oportunos muchas de las órdenes que se impartan pueden
agregarse al triste archivo de las constancias históricas.
Y menos aún se puede admitir que los fallos en comentario hallen su justi-
ficación en las comunes pero no por ello acertadas aseveraciones que se
hacen al respecto: “Alguien tiene que hacer algo”; “si no es la Corte, no se
ve quién pueda hacerlo”; “más allá de su sustento legal y constitucional,
lo cierto es que gracias a lo ordenado por la Corte algo se ha avanzado”.
Conclusiones como esas conducen al mesianismo en la desesperanza

pero deben ceder su paso a normas suficientemente discutidas y conoci-
das por todos que, sin perjuicio del liderazgo que al respecto debe ejercer
la Corte, limiten en el mayor grado posible su discrecionalidad y permitan
que respecto de sus funciones se cumpla en cabal forma el liberal princi-
pio previsto en el artículo 6° de la Constitución Política, conforme al cual
“los particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir
la Constitución y las leyes”, en tanto que los funcionarios públicos solo
pueden hacer lo que la ley expresamente les permite.
133
CAPÍTULO IV
PROYECTO DE REFORMA CONSTITUCIONAL AL RÉGIMEN DE

REGALÍAS
1. Nociones generales sobre las regalías y breve referencia al con-

texto constitucional y legal de su actual régimen
Las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables son

un recurso de crucial importancia para las entidades territoriales que,
en su condición de tal, está regulado en primer lugar por los artículos
332, 360 y 361 de la Constitución Política y, en segundo lugar, por las
leyes que se han venido promulgando desde la entrada en vigencia de
la Carta de 1991.
Dado que según el artículo 322 de la Constitución Política el Estado es

el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, el
artículo 360, ibídem, advierte que “la explotación de un recurso natural no
renovable causará a favor del Estado una contraprestación económica a
título de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación
que se pacte” y precisa que los departamentos y los municipios en que se
verifiquen la producción y el transporte de los recursos “tendrán derecho a
participar en las regalías y compensaciones”. Y según el artículo 361, por su
parte, con los ingresos provenientes de las regalías que no correspondan
a los departamentos y municipios productores y portuarios se conforma
un fondo nacional de regalías cuyos recursos se destinan a las entidades
territoriales específicamente en lo que concierne a la promoción de la
minería y el medioambiente, y a la financiación de proyectos regionales
de inversión definidos como prioritarios en los planes de desarrollo de las
respectivas entidades territoriales.
Si bien no es la naturaleza jurídica de las regalías el tema que ocupa el

interés de este trabajo, hemos de reiterar que constituyen un recurso de
derecho público, de iure imperii, previsto y regulado por la ley con funda-
mento en las citadas disposiciones constitucionales, pero no por ello de
naturaleza impositiva ni tributaria. Como contraprestación económica, al
decir del artículo 360 de la Carta, son retributivas del derecho a explotar
una riqueza que, según el artículo 332, ibídem, pertenece al Estado. En
consecuencia, no se pagan en un ámbito de coacción, como sí ocurre con
los tributos, en cualquiera de sus tres modalidades (impuestos, tasas y con-
134
tribuciones especiales) sino en un ámbito de libertad, porque la compañía

privada que decide explotar los recursos no está compelida a desarrollar esa
actividad; y si decide hacerlo, no es para beneficiarse de su propia riqueza
sino de la riqueza estatal, por lo cual deben sufragar una contrapartida o
contraprestación. Pero como el importe por cubrir por la explotadora de los
recursos no resulta del acuerdo de voluntades sino que es impuesto por la
ley, sin consideración particular alguna sobre factores como el costo o la
rentabilidad, mal se puede pretender que constituye un precio108.
Según el artículo 227 del Código de Minas, se entiende por regalía “un
porcentaje fijo o progresivo del producto bruto explotado objeto del título
minero y sus subproductos, calculado o medido al borde o en boca de
mina, pagadero en dinero o en especie”. Y según la misma norma “también
causará regalía la explotación de minerales provenientes de medios o
fuentes naturales que técnicamente se consideren minas”109.
Según las regalías sean de las que corresponden a los departamentos y

municipios productores o portuarios o deban hacer parte del Fondo Nacional
de Regalías para su destinación en general a las entidades territoriales, se
clasifican en directas o indirectas110.
Con ese contexto constitucional, el sistema nacional de regalías ha sido

regulado en Colombia por las siguientes leyes111:
• La ley 141 de 1994, por la cual se crearon el Fondo Nacional de Re-

galías y la Comisión Nacional de Regalías. La Comisión Nacional de
Regalías, encargada inicialmente del control y vigilancia del buen uso
de las regalías y de la administración del Fondo Nacional de Regalías
se instituyó como una unidad administrativa especial sin personería
jurídica adscrita al Ministerio de Minas y Energía, y fue eliminada por
el Gobierno mediante el decreto 149 de 1992, proferido con funda-
mento en el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política.
El decreto 195 de 2004, por su parte, dispuso que las funciones que
precedentemente desempeñaba la Comisión nacional de Regalías
108
Sobre el tema remitimos al lector a Plazas Vega, Mauricio A., Derecho de la hacienda pública y
derecho tributario, Vol. I, Bogotá, 2005, pp. 588 a 593.
109
La norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-669 de
2002.
110
Véase, al respecto, a Plazas Vega, Mauricio A., Derecho de la hacienda pública y derecho
tributario, ob. cit., pp. 594 a 596.
111
Para la elaboración de esta lista de leyes hemos consultado a Departamento Nacional de
Planeación, Actualización de la cartilla “Las regalías en Colombia”, Bogotá, 2007, pp. 7 y 8.
135
serían ejercidas, como en efecto ocurre en la actualidad, por el De-

partamento Nacional de Planeación112.
• La ley 209 de 1995, por la cual se creó el Fondo de Ahorro y Estabi-

lización Petrolera (FAEP), “como un sistema de manejo de cuentas
en el exterior” destinado a apropiar recursos para tiempos de crisis a
nombre y en beneficio de Ecopetrol y de las entidades destinatarias
de las regalías.
• La ley 633 de 2000, cuyo artículo 133 autorizó a las entidades territoriales
productoras y al Fondo Nacional de Regalías, por una sola vez, para
destinar al pago de deuda pública los recursos ahorrados en el FAEP.
• El Código de Minas (ley 685 de 2001 modificada parcialmente por la ley

1382 de 2010), en cuyo Capítulo XXII, artículos 226 a 236, se regulan
aspectos económicos y tributarios de las explotaciones mineras y se
definen las regalías.
• La ley 756 de 2002, por la cual se modificó la ley 141 de 1994 en lo que
concierne a las condiciones y pautas para la distribución de regalías
y los porcentajes variables para el pago de regalías relacionadas con
hidrocarburos.
• La ley 781 de 2002, cuyos artículos 13 y 14 establecieron reglas y con-

diciones para la utilización de los recursos del FAEP que no hubieran
sido destinados al pago de deuda pública.
• La ley 856 de 2003, sobre regalías destinadas a la promoción de la

minería.
• La ley 863 de 2003, sobre destinación del 50% de los recursos del
Fondo Nacional de Regalías y el 5% de las regalías directas para el
Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet)
creado por la ley 549 de 1999.
112
La sentencia C-938 de 2005, de la Corte Constitucional, dejó en claro que las funciones de
inspección y control que antes ejercía la Comisión Nacional de Regalías, y hoy le incumben al
Departamento Nacional de Planeación, son sustancialmente distintas de las de control fiscal que
le corresponden a la Contraloría General de la República. Sobre el particular interesa también
la sentencia C-781 de 2007, en la cual se alude a la facultad de la Dirección de Regalías del
Departamento Nacional de Planeación de suspender los giros a las entidades territoriales que
infrinjan el régimen de regalías y a su potestad de contratar interventorías encaminadas a
garantizar el estricto control en lo que concierne a la utilización de estos recursos.
136
• La ley 1151 de 2007 (del plan nacional de desarrollo), por la cual se

establecieron algunos parámetros sobre la destinación de las regalías
y se señalaron proyectos prioritarios de inversión que deben ser finan-
ciados con recursos del Fondo Nacional de Regalías.
Descritos esos aspectos básicos y generales de las regalías, es del caso

abordar, a continuación, el proyecto de reforma constitucional sometido
a la consideración del Congreso por el Gobierno de Juan Manuel Santos
Calderón.
2. El proyecto de Acto Legislativo 013 (Senado) - 123 (Cámara) de

2010, “por el cual se constituye el sistema general de regalías,
se modifican los artículos 360 y 361 de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones sobre el régimen de regalías y
compensaciones”
El proyecto de reforma constitucional al régimen de regalías sometido

por el Gobierno a la consideración del Congreso el 31 de agosto de 2010
(proyecto número 13 (Senado) - 123 (Cámara), al decir de su exposición
de motivos, procura coadyuvar a la equidad social, la equidad regional y la
equidad intergeneracional. A la equidad social, porque contempla pautas
para que la distribución de las regalías tenga como uno de los criterios
relevantes las condiciones de pobreza que imperen en las diferentes en-
tidades territoriales o, como dijo el Gobierno, “un mecanismo de inversión
de los recursos minero-energéticos que priorice su distribución hacia la
población más pobre”113. A la equidad regional, porque pretende poner
fin al injusto y discriminatorio sistema que hoy rige, a la luz del cual los
recursos de regalías indirectas, a los cuales tienen potencial acceso todos
los entes subnacionales, solo representan cerca del 15% del total de las
regalías en tanto que las directas, establecidas exclusivamente para los
municipios y departamentos productores y transportadores de los recursos
que las originan, son del orden del 85%. Y a la equidad intergeneracional,
porque impone el ahorro de parte de las regalías percibidas en las etapas
de auge para su utilización en las fases que registren disminuciones en los
recaudos fruto de la volatilidad de los precios y de la incertidumbre sobre las
verdaderas reservas de recursos naturales no renovables con que cuente
el país, y la viabilidad efectiva de su extracción y explotación.
113
Apartes de la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo número 13 (Senado), de
2010, texto inédito, p. 5.
137
La tabla 1 permite apreciar las condiciones de distribución de las regalías

directas e indirectas que han servido de referencia a los planteamientos
de la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo en lo que
concierne a la equidad regional:
Tabla 1. Distribución de las regalías

según las leyes 141 y 756
Recurso Natural Departamentos Municipios Municipios Fondo Total

Productores Distribuidores Distribuidores Nacional de
o Productores o Portuarios Regalías
Hidrocarburos 47.5 12.5 8.0 32.0 100.0
Hidrocarburos 52.0 32.0 8.0 8.0 100.0
(< 10.000 barriles/pmd)
Hidrocarburos 47.5 25.0 8.0 19.5 100.0
(10.000 < Y <20.000 barriles/
pmd)
Carbón (>3.000.000 ton/año) 42.0 32.0 10.0 16.0 100.0
Carbón (<3.000.000 ton/año) 45.0 45.0 10.0 0.0 100.0
Níquel 55.0 37.0 1.0 7.0 100.0
Hierro y demás materiales 50.0 40.0 2.0 8.0 100.0
metálicos
Cobre 20.0 70.0 2.0 8.0 100.0
Oro, Plata y Platino 10.0 87.0 0.0 3.0 100.0
Sal 20.0 80.0 5.0 15.0 100.0
Minerales no Metálicos 20.0 67.0 3.0 10.0 100.0
Minerales Radioactivos 17.0 63.0 5.0 15.0 100.0
Fuente: Senado de la República – Programa de Fortalecimiento Le-

gislativo – Oficina de Asistencia Técnica Legislativa.
El proyecto se propone, además, promover la competitividad entre las

entidades territoriales a la luz de parámetros que para tal fin debe esta-
blecer la ley de regalías en desarrollo de los preceptos constitucionales,
e incluye reglas sobre apropiación de regalías para atender los pasivos
pensionales.
El contexto de la iniciativa gubernamental en análisis presenta, en el sentir

del Gobierno Nacional, dos facetas cuyo contraste es ostensible y debe
ser apreciado a partir de una distribución actual que incluye un 82% de
138
regalías generado por hidrocarburos, un 14% por carbón, un 3% por níquel

y un 1% por metales preciosos114:
En primer lugar, una “bonanza” en la minería que permite esperar grandes

inversiones en los próximos años y, muy probablemente, un crecimiento
muy significativo en la recaudación de regalías.
“Colombia, observa la exposición de motivos del proyecto, se enfrenta
en la actualidad a crecientes posibilidades de generación de una bo-
nanza de ingresos, por cuenta de la expansión de la actividad minero
energética. Si los agentes económicos no conciben este fenómeno
como temporal, y no toman medidas para usar una parte de esos
recursos en épocas de escasez, se generarán efectos desestabili-
zadores sobre la economía colombiana que la harán vulnerable”115.
En segundo lugar, en lamentable contraste con lo anterior, una corrupción

de niveles dramáticos que ensombrece el panorama del sistema colom-
biano de regalías. Un contexto turbio e inadmisible que llevó al Procurador
General de la Nación a concluir que, mediante el uso indebido de estos re-
cursos, “se están robando al país […] de 33 gobernadores, 28 están siendo
investigados por actos de corrupción o por incumplimiento de los deberes
legales […] de los 1101 alcaldes se está investigando al 70% de ellos, y de
ese 70%, el 78% por irregularidades relacionadas con la contratación”116.
No por casualidad la Procuraduría, la Contraloría General de la República y
la Fiscalía General de la Nación han coincidido al denunciar el despilfarro,
la indolencia y las grotescas irregularidades que vienen caracterizando
al gasto público financiado con tan importantes como limitados recursos.
Empero, esa deleznable corrupción, reconocida en todos los niveles nacio-

nales y subnacionales, no ha sido suficiente para que haya una posición
monolítica en favor de la reforma constitucional en comentario. Se ha dicho,
al respecto, que si bien es innegable el manejo irregular de los recursos
114
Cifras de la Asociación de Municipios Petroleros de Colombia, en diario El Tiempo, 19 de julio
de 2010, pp. 1-7.
115
Apartes de la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo número 13 (Senado), de
2010, ob. cit., p. 6. Y en realidad el crecimiento de las regalías ha sido y será muy significativo.
Repárese en que en 2009 estos recursos llegaron a $4,2 billones y en 2012 pueden llegar a
$9,1 billones, según lo ha puntualizado el Gobierno. Cfr. Morales Manchego, Martha, Regalías:
muchos quieren su tajada, El Tiempo, 11 de octubre de 2010, p. 14.
116
Cfr. ibídem, p. 50. El Fiscal General de la Nación Guillermo Mendoza Diago dijo, al respecto, que
dados los niveles de corrupción que agobian al manejo de las regalías en Colombia, “Colombia va
a rumbo de ser una segunda Nigeria” y agregó: “en ese país los gobiernos corruptos se robaron.
Acá sucede lo mismo con los departamentos en materia de regalías”. Cfr. ibídem, p. 51.
139
provenientes de las regalías en innumerables casos y resultan en extre-

mo censurables los ardides a que con frecuencia se acude para obviar la
licitación pública y facilitar la negociación directa en los contratos que se
financian con las regalías no por ello se puede retroceder en el proceso
de descentralización que transita el país desde la década de los ochenta
ni frustrar los propósitos que orientaron a la Asamblea Nacional Constitu-
yente, en 1991, al regular la materia en los artículos 360 y 361 de la Carta.
Y anota, además, que si el problema fundamental es la corrupción, la vía

para superarlo no puede consistir en volver a un centralismo que en nada
coadyuva al proceso de paz y al desarrollo regional y local sino que ha de
emprenderse un análisis profundo para arribar a conclusiones y propuestas
que ataquen verdaderamente el flagelo y conduzcan a su erradicación.
En ese sentido, se repara en que ya ha habido suficiente retroceso con
la eliminación de la Comisión de Regalías, órgano con poder decisorio
en lo atinente al Fondo Nacional de Regalías, en el que tenían asiento
representantes de los departamentos y municipios, y la asignación de sus
funciones a una entidad del nivel central como es el Departamento Nacio-
nal de Planeación, a través de la Dirección de Regalías. En tal sentido,
concluyen los críticos de la reforma desde la perspectiva de la descentra-
lización territorial y la autonomía, que de aprobarse el proyecto en estudio
se incurriría en un verdadero “zarpazo centralista” a las regalías porque
el manejo y la administración de la totalidad de los recursos que generan
dependería del criterio del Gobierno Central así sus destinatarios sean los
departamentos y municipios117. En sentido similar, el representante Jorge
Gómez Villamizar propuso en su momento el archivo del proyecto de Acto
Legislativo en análisis con fundamento, entre otras consideraciones, en
que las cifras incluidas en la exposición de motivos del proyecto no co-
rrespondían a la realidad. Al amparo de informaciones suministradas por
la Fiscalía General de la Nación y por el Departamento Nacional de Pla-
neación, el parlamentario aludió a los siguientes datos, relacionados con
117
La expresión entre comillas la hemos tomado del trabajo de Acosta Medina, Amylcar, El zarpazo
a las regalías. Disponible en www.amylcaracosta.net [consulta del 20 de octubre de 2010].
Los planteamientos de Acosta son clara expresión de la crítica a las tendencias centralistas
en la regulación de las regalías y fueron hechos antes de la presentación del proyecto de
reforma constitucional que aquí se examina. En contraste con ese ámbito de corrupción que
denuncia el Gobierno Nacional, el gobernador de Santander, Horacio Serpa Uribe, observa que,
según certificación de la Fiscalía General de la Nación, “se han producido 25 resoluciones de
acusación y 6 condenas que nada tienen que ver con la cifra de seguimiento y control hecho por
el Departamento Nacional de Planeación, que corresponden a las auditorías que por obligación
debe realizar”. Cfr. palabras pronunciadas en la audiencia pública que organizó la Comisión
Primera Constitucional Permanente del Senado de la República el 14 de septiembre de 2010,
en Congreso de la República de Colombia, Aquí vive la democracia. Disponible en www.senado.
gov.co [consulta del 28 de septiembre de 2010].
140
el período 2000-2010, a manera de contraste con las cifras presentadas

por el Gobierno: 6 condenas, 25 resoluciones de acusación ejecutoriadas,
1.524 suspensiones de giros por regalías, 48 irregularidades comprobadas
y 2.723 en trámite118.
Y también como réplica a los planteamientos gubernamentales, se suele

enfatizar en la injusticia que comportaría la reforma constitucional para los
departamentos y municipios productores y transportadores, porque al ser
eliminadas las llamadas “regalías directas” se desconocería que unos y
otros sufren menoscabo, especialmente ambiental, por todo lo que conlleva
la extracción de los recursos. Del propio modo, se cuestiona el retroceso
a la descentralización que significaría trasladar completamente al nivel
central la administración de estos recursos119.
Agregado a lo cual se cuestiona el hecho de que la participación del Estado

en las rentas generadas por la industria petrolera por la vía de los porcen-
tajes en los contratos de asociación correspondientes a Ecopetrol y a las
regalías ha disminuido sensiblemente como consecuencia de las reformas
al régimen de regalías previstas por las leyes 619 de 2000 y 756 de 2002, y
la creación de la Agencia Nacional de Hidrocarburos, mediante el Decreto
1760 de 2003, al amparo de la cual se vienen celebrando nuevos contratos
de concesión, y no de asociación con Ecopetrol, que implican el sacrificio
del Estado en lo que concierne a la participación de la empresa estatal en
la producción y conducen a que los réditos para el ente público se limiten
a las regalías y al impuesto sobre la renta a cargo de la compañía petro-
lera privada. Al respecto, la ponencia negativa para primer debate ante la
Comisión Primera de la Cámara de Representantes, del proyecto de Acto
Legislativo 123 (Cámara) - 013 (Senado) de 2010, materia de este análisis,
incluyó tres cuadros relacionados con el “State take” (“lo que le queda al
Estado”) conforme a los cuales la involución que se denuncia ha sido la
siguiente: i) A la luz del contrato de asociación estándar que operaba antes
de los ajustes de 1999, sobre una renta petrolera de US$36 por barril120, la
compañía privada recibía, a título de utilidad neta, después de participación
de Ecopetrol, regalías e impuesto sobre la renta la suma de US$7,86, equi-
valente al 21,8%; ii) A raíz de los ajustes de 1999 y la reforma al régimen
118
Gómez Villamizar hizo ver su indignación por las que, según sus planteamientos, fueron
manipulaciones de las cifras por parte del Gobierno, fruto de las cuales “se atropella la dignidad
de las gentes de vastos sectores de la geografía colombiana que en sus territorios soportan la
problemática de la explotación minera energética”.
119
Sin embargo, el proyecto fue aprobado en primer debate por la Comisión Primera del Senado
por 14 votos contra 3.
120
Sobre un precio por barril de US$60 y después de costos de exploración, producción, transporte
y abandono de US$24.
141
de regalías de 2002, la utilidad neta de la compañía privada ascendió a

US$14,3, equivalente al 39,7% fruto, en esencia, de la reducción de las
regalías a menos del 50%; y iii) En el marco de los nuevos contratos de
concesión, la aludida utilidad neta se incrementa a US$20,84, equivalente
al 57,87% y fruto, en esencia, de la comentada reducción efectiva de las
regalías y la sustitución del contrato de asociación con Ecopetrol por el
contrato de concesión121.
De otro lado, no sin razón se ha puesto de presente que las modificaciones

pretendidas por el Gobierno, tanto en lo que tiene que ver con la equidad
como en lo que toca con la disciplina fiscal y el ahorro bien podrían lograrse
por vía legislativa, sin necesidad de reforma constitucional. En tal sentido,
se ha dicho que en lugar de acudir a normas de la Carta Política debería
ser evaluada una reforma a las leyes 141 de 1994 y 756 de 2002 dirigida a
limitar el importe de las regalías directas a lo que estrictamente corresponda
a la compensación de los costos económicos y sociales a los municipios
y departamentos afectados por la producción y el transporte y a ampliar,
correlativamente, los recursos del Fondo Nacional de Regalías destinados
a la totalidad de las entidades territoriales para que sean asignados según
los criterios acogidos en el proyecto de reforma constitucional122.
Cabe recordar, en todo caso, los criterios previstos para la distribución de

las regalías por la ley 141, a los cuales alude el documento Conpes número
3123, del 27 de junio de 2001123, intitulado Evaluación de la distribución
de los recursos del Fondo Nacional de Regalías: i) Un equilibrio regional
con base en el índice de necesidades básicas insatisfechas (NBI); ii) El
desarrollo armónico del país y de sus diferentes regiones; iii) El impacto
ambiental, social y económico de los correspondientes proyectos; iv) Los
efectos causados a la entidad territorial por las actividades de exploración,
transporte, manejo y embarque de los recursos naturales; v) Financiación
de los planes de desarrollo regionales; y vi) Densidad poblacional.
Tal es el entorno de la propuesta de reforma a los artículos 360 y 361

de la Carta Política, en el marco de la cual se crea el sistema general de
121
Cfr. Jorge Gómez Villamizar, ponencia para primer debate ante la Comisión Primera Constitucional
Permanente de la Cámara de Representantes, del proyecto de Acto Legislativo número 123
(Cámara) – 013 (Senado), de 2010, por el cual se reforma el régimen de regalías.
122
A manera de ejemplo sobre tan razonable punto de vista véase el artículo del ex contralor Antonio
Hernández Gamarra, intitulado Las regalías: ¿reforma legal o constitucional? Disponible en www.
elpilon.com.co [consulta del 29 de septiembre de 2010].
123
Cfr. Consejo Nacional de Política Económica y Social (Conpes), Evaluación de la distribución de
los recursos del Fondo Nacional de Regalías, documento número 3123.
142
regalías y se dispone la conformación de cuatro fondos124 orientados por

los objetivos de equidad, ya comentados, y por la “regla fiscal” en que se
traduce la exigencia de que en las etapas de auge se apropien recursos
para financiar ulteriores etapas de crisis. Son ellos el Fondo de Ahorro y
Estabilización, el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación, el Fondo de
Desarrollo Regional y el Fondo de Compensación Regional.
Veamos, a continuación, el texto del proyecto de Acto Legislativo tal como
fue aprobado en primera vuelta en el segundo semestre de 2010 con la
transcripción, a renglón seguido, del texto que inicialmente había previsto
el Gobierno, de manera que sea factible apreciar los alcances de las dis-
cusiones que sobre el particular se dieron en el Congreso:
A. Texto del proyecto de Acto Legislativo aprobado en primera
vuelta en el Congreso de la República
“Artículo 1º. El artículo 360 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable

causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título
de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación
que se pacte.
La ley, por iniciativa del gobierno, determinará las condiciones para la

explotación de los recursos naturales no renovables y la distribución,
objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la
destinación de los ingresos provenientes de esta actividad económica
precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios. Este
conjunto de ingresos, asignaciones, procedimientos y regulaciones
constituye el Sistema General de Regalías.
Artículo 2º. El artículo 361 de la Constitución Política quedará así:
Artículo 361. Los ingresos del Sistema General de Regalías se

destinarán para financiar proyectos de desarrollo social, económico
y ambiental para las entidades territoriales y al ahorro para su pasivo
pensional; para garantizar el crecimiento de las inversiones en cien-
cia, tecnología e innovación; para la generación de ahorro público, y
124
En el proyecto inicial, tal como fue presentado por el Gobierno, eran tres Fondos: el Fondo de
Ahorro y Estabilización, administrado por el Banco de la República, el Fondo de Desarrollo
Regional y el Fondo de Competitividad, los dos últimos administrados por el Gobierno.
143
para aumentar la competitividad general de la economía buscando

mejorar las condiciones sociales de la población.
Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se ade-

lanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como
los municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde
se transporten dichos recursos o productos derivados de los mismos,
tendrán derecho a participar en las regalías y compensaciones en
el porcentaje que defina la ley que desarrolle este acto legislativo, y
ejecutarán directamente estos recursos.
Para efectos de cumplir con los objetivos y fines del Sistema Ge-
neral de Regalías, créanse los fondos de ciencia, tecnología e
innovación, de ahorro y estabilización, de desarrollo regional, y de
compensación regional.
De los ingresos del Sistema General de Regalías se descontarán

las asignaciones directas de que trata el inciso segundo; un diez por
ciento (10%) para ahorro pensional territorial, un diez por ciento (10%)
para financiar proyectos de ciencia, tecnología e innovación en todas
las entidades territoriales, así como las asignaciones correspondien-
tes a los demás Fondos creados en el inciso anterior.
El Fondo de Ahorro y Estabilización y sus rendimientos financieros

serán administrados por el Banco de la República. La distribución de
sus recursos en los períodos de desahorro se regirá por las mismas
reglas que defina para el efecto la ley, en relación con el Sistema
General de Regalías.
El Fondo de Desarrollo Regional tendrá como finalidad la financiación

de proyectos regionales acordados entre las entidades territoriales y
el Gobierno Nacional.
Los recursos del Fondo de Compensación Regional se destinarán

a las comunidades de las zonas más pobres del país, con prioridad
a las costaneras, fronterizas y de periferia. Su duración será de 30
años, contados a partir de la entrada en vigencia de la ley a la que
se refiere el artículo anterior. La misma ley definirá la gradualidad en
la asignación de los porcentajes entre el Fondo de Compensación
Regional y el de Desarrollo Regional, de tal manera que al final del
trigésimo año la totalidad de los recursos se concentren en este último.
144
Los recursos a que se refiere el inciso 2° del presente artículo, así

como los recursos del Fondo de Desarrollo Regional y del Fondo de
Compensación, crecerán anualmente en un monto equivalente a la
mitad de la tasa del crecimiento total de las regalías, la diferencia se
destinará al Fondo de Ahorro y Estabilización.
En caso de que los recursos destinados al Fondo de Ahorro y Es-

tabilización excedan del 30% de los ingresos anuales del Sistema
General de Regalías, tal excedente se distribuirá conforme a los
términos y condiciones que defina la ley que desarrolle el presente
acto legislativo.
Parágrafo. Los recursos del Sistema General de Regalías no harán

parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema General
de Participaciones, y el gasto que se realice a su cargo se programará
y ejecutará conforme a la ley a que se refiere el artículo anterior. En
todo caso, la ejecución de los recursos de los Fondos de Desarrollo
y Compensación se hará en concordancia con el Plan Nacional de
Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoria-
les. Los recursos de los dos Fondos anteriormente mencionados
que financiarán los proyectos de los departamentos, municipios y
distritos se definirán a través de ejercicios de planeación regional
por órganos colegiados de administración y decisión donde tengan
asiento los gobernadores, un número representativo de alcaldes y
el Gobierno Nacional, todo de conformidad con lo previsto en la ley
a que se refiere el artículo anterior. En todo caso, la representación
de los departamentos y municipios en dicho órgano colegiado será
mayoritaria en relación con la del Gobierno Nacional.
Parágrafo 1° transitorio. Suprímase el Fondo Nacional de Regalías.

El Gobierno Nacional designará al liquidador y definirá el procedi-
miento y el plazo para la liquidación.
Parágrafo 2° transitorio. En el primer año de operación del Sistema

General de Regalías, se destinará un 25% de sus recursos al Fondo
de Ahorro y Estabilización.
Artículo 3°. Vigencia y derogatorias. El presente Acto Legislativo

rige a partir de la fecha de su promulgación.
Parágrafo 1° transitorio. El Gobierno Nacional contará con un

término de tres (3) meses contados a partir de la fecha de promul-
145
gación del presente acto legislativo, para radicar ante el Congreso

de la República el proyecto de ley que ajuste el régimen de regalías
al nuevo marco constitucional.
Una vez radicado el proyecto de ley a que se refiere el inciso anterior,

el Congreso de la República contará con un término que no podrá
exceder de 9 meses para su aprobación. Si vencido este término no
se ha expedido la ley por parte del Congreso, se faculta al Gobierno
Nacional para expedir decretos extraordinarios para regular la materia.
Parágrafo 2° transitorio. Mientras transcurren los plazos a que se

refiere el parágrafo anterior, continuarán vigentes las normas que
actualmente regulan las regalías y compensaciones.
De los honorables Congresistas,
Honorables Senadores Roy Barreras Montealegre, Luis Fernando

Velasco Chaves, Jorge Eduardo Londoño; honorables Represen-
tantes Roosvelt Rodríguez Rengifo, Orlando Velandia Sepúlveda,
Gustavo Puentes Díaz”.
B. Texto inicialmente previsto por el Gobierno
“Artículo 360. La explotación de un recurso natural no renovable

causará, a favor del Estado, una contraprestación económica a título
de regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho o compensación
que se pacte.
La ley, por iniciativa del Gobierno, determinará las condiciones para

la explotación de los recursos naturales no renovables, así como la
distribución de los ingresos provenientes de las regalías y las com-
pensaciones, su administración, ejecución, control, uso eficiente,
destinación, funcionamiento del Sistema General de Regalías y las
condiciones en las que los beneficiarios participarán de sus recursos”.
“Artículo 361. Los ingresos provenientes de las regalías y las com-

pensaciones constituyen el Sistema General de Regalías.
Serán sujetos beneficiarios del Sistema General de Regalías, el Fondo

de Ahorro y Estabilización y el Fondo de Competitividad Regional.
Los departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se ade-
lanten explotaciones de recursos naturales no renovables, así como
146
los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos

recursos o productos derivados de los mismos tendrán derecho de
participación en las regalías y compensaciones.
Los recursos del Sistema General de Regalías se destinarán a fi-

nanciar proyectos regionales de desarrollo económico, social y de
infraestructura, inversiones en ciencia, tecnología e innovación, ahorro
pensional territorial y para la generación de ahorro público.
El Fondo de Ahorro y Estabilización será administrado por el Banco

de la República y estará constituido por una parte del valor total de
los recursos provenientes de las regalías y compensaciones y tendrá
como objetivo general absorber las fluctuaciones en el valor de las
mismas, con el propósito de reducir la volatilidad en los ingresos de
los beneficiarios.
El Fondo de Competitividad Regional, que será administrado por el

Gobierno Nacional en los términos que defina la ley a que se refiere
el artículo 360, estará conformado a su vez por el Fondo de Com-
pensación Regional y el Fondo de Desarrollo Regional, los cuales se
constituyen en un mecanismo de equidad entre las entidades territo-
riales del país y su finalidad es la financiación de proyectos regionales
de desarrollo. La distribución de sus recursos se realizará con base
en los criterios de pobreza, eficiencia, población y equidad regional.
El Fondo de Compensación Regional tendrá una duración de veinte

años, a partir de la vigencia de la ley a que se refiere el artículo an-
terior. Se compone con un porcentaje del valor de los recursos del
Fondo de Competitividad Regional y se destinará a las regiones más
pobres del país, asignándole una alta prioridad a las zonas costane-
ras y fronterizas. A su vez, el Fondo de Desarrollo Regional, al cual
tendrán acceso todas las regiones del país, tendrá duración indefinida
y se financiará con el porcentaje restante de los recursos del Fondo
de Competitividad Regional. La misma Ley definirá la gradualidad en
la asignación de los porcentajes entre los dos Fondos, de tal manera
que al final del vigésimo año la totalidad de los recursos se concentren
en el Fondo de Desarrollo Regional.
El diez por ciento de los recursos del Sistema General de Regalías,

descontados los valores destinados al Fondo de Ahorro y Estabili-
zación y de ahorro pensional territorial, se destinará a proyectos de
147
ciencia, tecnología e innovación y se ejecutará de conformidad con

la ley a que se refiere el artículo anterior.
Los recursos de los departamentos, municipios y distritos, en su con-

dición de productores; así como los que correspondan a los puertos
marítimos y fluviales, se destinarán conforme a los criterios que para
el efecto establezca la ley a que se refiere el artículo anterior.
PARÁGRAFO: Los recursos del Sistema General de Regalías no

harán parte del Presupuesto General de la Nación, ni del Sistema
General de Participaciones, y el gasto que se realice con los recursos
del Sistema, se programará y ejecutará en la forma que señale la ley
a que se refiere el artículo 360 de la Constitución Política.
PARÁGRAFO TRANSITORIO: Suprímase el Fondo Nacional de

Regalías. El Gobierno Nacional designará al Liquidador y el proce-
dimiento y plazo de la liquidación.
En esencia, el proyecto de Acto Legislativo transcrito elimina al Fondo Na-

cional de Regalías y crea el sistema nacional de regalías, constituido por
el conjunto de los ingresos representados por las regalías, su distribución
y los procedimientos y reglas atinentes a su operación y aplicación.
No es muy claro su texto en lo que atañe al destino de las regalías corres-

pondientes a los municipios productores y portuarios (inciso 2° del texto
con que quedaría el artículo 360 de la Carta Política) porque la referencia
al hecho de que “ejecutarán directamente estos recursos” podría llevar a
pensar que en últimas no hacen parte del sistema nacional de regalías, o al
menos no en lo que tiene que ver con su destinación. Dada esa circunstan-
cia, se hace necesario que con motivo de la segunda vuelta en el Congreso
se precise que sí están cobijados por las reglas sobre destinación, habida
cuenta de que ese es uno de los móviles determinantes de la reforma.
El proyecto, por otra parte, elimina el Fondo Nacional de Regalías debido

a que se propone la creación de cuatro nuevos Fondos encaminados a
cumplir los objetivos de equidad social, equidad regional, equidad inter-
generacional y lucha contra la corrupción, que anuncia la exposición de
motivos de reforma. Son ellos el Fondo de Ciencia, Tecnología e Innovación,
el Fondo de Ahorro y Estabilización, el Fondo de Compensación Regional
y el Fondo de Desarrollo Regional, y su existencia habrá de cumplir una
relación de medio a fin con el destino que según el inciso 1° del artículo
261 tendrán los ingresos del sistema general de regalías:
148
“Financiar proyectos de desarrollo social, económico y ambiental para

las entidades territoriales y al ahorro para su pasivo pensional, para
garantizar el crecimiento de las inversiones en ciencia, tecnología e
información, para la generación de ahorro público y para aumentar
la competitividad general de la economía buscando mejorar las con-
diciones sociales de la población”.
Lo que en todo caso debe ser materia de especial consideración con

motivo de la prosecución del trámite del proyecto de Acto Legislativo en
el Congreso es la necesidad de establecer parámetros muy precisos que
limiten las regalías directas a lo que estrictamente compense el impacto
ambiental, económico y social de las entidades territoriales destinatarias de
los recursos. Porque, como aquí se ha dejado expuesto, la asignación a los
municipios productores y portuarios de participaciones en las regalías que
desborden lo que deban recibir contraviene los parámetros de equidad a
que con tanto énfasis han aludido la exposición de motivos y las ponencias
del proyecto de Acto Legislativo.
Del propio modo, habrá de ser materia de evaluación rigurosa por el Congre-
so, y por el país en general, la conveniencia de un sistema de distribución
de recursos que comprenda cuatro fondos, por lo que ello pueda significar
para el control, la coordinación y la destinación racional, eficiente y efectiva
de las regalías.
No se puede perder de vista que tal vez el eje de la reforma al régimen de

regalías es la magnitud de las regalías directas y la necesidad de adoptar
reglas equitativas que permitan a las entidades territoriales participar en
condiciones de mayor justicia en los ingresos estatales provenientes de
la explotación de recursos naturales no renovables, según criterios de
equidad, competitividad y eficiencia. Siendo ello así, resulta por lo menos
inquietante pensar en lo que significará para el sistema la existencia de
cuatro (4) fondos diferentes.
Finalmente, considerando que las nuevas disposiciones constitucionales

requerirán desarrollo legislativo, es de destacar el parágrafo 1° transitorio,
conforme al cual el Gobierno deberá preparar un proyecto de ley sobre la
materia dentro de los tres meses siguientes a la fecha de promulgación
del Acto Legislativo, y el Congreso discutir y aprobar la ley en un término
no superior a nueve meses contados a partir de la fecha de la radicación
del proyecto. Si vencido ese término el Congreso no ha aprobado la ley,
“se faculta al Gobierno Nacional para expedir decretos extraordinarios para
regular la materia”.
149
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
SECCIÓN I
CONCLUSIONES
I
CONCLUSIONES SOBRE LA REGLA FISCAL
1. El deficiente comportamiento de la política fiscal llevó a que a lo largo

de los años perdiera importancia como instrumento de política econó-
mica. El factor determinante de ese comportamiento tuvo relación con
la discrecionalidad de los gobiernos para tomar decisiones en materia
de gasto público. Entonces, el rechazo a la discrecionalidad se convirtió
en el punto de referencia y esto ha implicado que la atención se centre
principalmente en la sostenibilidad de la deuda y en las reglas fiscales
diseñadas para lograrlo.
En la medida en que las autoridades tuvieron una visión de largo plazo,

en las economías desarrolladas se dio énfasis a la preparación de las
cuentas fiscales para enfrentar las consecuencias del largo proceso.
Por su parte, en las economías llamadas emergentes, el punto central

es reducir la probabilidad de crisis de incumplimiento de la deuda, pero
también establecer marcos institucionales que restrinjan las políticas
fiscales procíclicas para evitar los cambios hacia arriba o hacia abajo.
Así, el rechazo a la política fiscal discrecional como herramienta anti-
cíclica ha sido especialmente enérgico.
2. El complejo mundo contemporáneo requiere un régimen fiscal ágil,

capaz de brindar respuestas oportunas y eficaces a las fluctuaciones
económicas y a las cambiantes actitudes de los agentes, así como a la
complejidad de la estructura administrativa del Estado. Tal necesidad
ha implicado la búsqueda de nuevos arreglos institucionales y nuevos
balances entre los poderes.
Sobre el tema de la eficiencia de las reglas fiscales se ha dicho, con

razón: “En principio sería mejor una política fiscal responsable y dis-
crecional, pero por el mal desempeño de ésta, muchos países han
adoptado las reglas”.
150
3. Aunque se ha tratado de presentar la regla fiscal como algo novedoso,

en el país existen, de tiempo atrás, principios generales de manejo fiscal
y reglas cuantitativas y cualitativas emanadas de la propia Constitución
o de las leyes y decretos expedidos para el efecto. Entre ellas se des-
tacan las contempladas en la ley de transparencia y responsabilidad
fiscal número 819 de 2003.
4. El concepto de “estabilidad”, íntimamente relacionado con el de “equi-

librio macroeconómico”, es un elemento clave para la formulación de
cualquier política fiscal. Como está demostrado, los gobiernos de todo
el mundo tienen dificultades para establecer la fuerte disciplina fiscal
que se necesita para lograr la estabilidad económica. Mantener las po-
líticas es todavía más difícil. Empero, los que introducen las reformas,
no podrán inspirar la confianza necesaria para generar crecimiento
a menos que la sociedad crea que la nueva disciplina se mantendrá.
Quiere esto decir que la fe en las reglas fiscales o en otras normas,
incluso de rango constitucional, no puede sustituir el ejercicio de una
política responsable en esta materia.
5. Frente a las dificultades que entraña el manejo de la política fiscal, sobre

todo cuando los electores no comprenden a plenitud las restricciones
intertemporales —lo finito de los recursos— hay una marcada inclina-
ción a aumentar el déficit al punto de que toda la política económica
se viene a pique. En estas condiciones, para tratar de enmendar los
errores parece no haber alternativa mejor que restarle algún margen
de discreción a las autoridades para propiciar la disciplina en el manejo
de la hacienda pública.
6. Una regla fiscal es una restricción permanente de la política expresada

en términos de un indicador del comportamiento fiscal, como el déficit
público, el nivel de gasto, el volumen de deuda y otro componente fiscal
importante. Las reglas suelen incluir, además, regulaciones específicas
sobre los procedimientos técnicos e institucionales que se siguen en la
toma de decisiones de la política (elaboración, presentación y ejecución
de los presupuestos, por ejemplo) dado que esos procedimientos tienen
una gran incidencia en la disciplina. En síntesis, estos mecanismos
son entendidos como una restricción legal sobre el gasto o sobre la
acumulación de deuda por el sector público.
7. El diseño bien concebido y la existencia de instituciones sólidas que

faciliten su cumplimiento, limitan las políticas fiscales laxas y ayudan
151
a prevenir el gasto público excesivo e improductivo. Mediante su

adopción, los países buscan primordialmente darle credibilidad a sus
políticas económicas y, en particular, a la política fiscal, de manera que
con el paso del tiempo ganen reputación y las economías obtengan
beneficios permanentes que se reflejen en estabilidad y crecimiento, sin
embargo, para que se produzcan estos resultados no sólo se requiere
que las reglas estén bien definidas, sino que tengan el respaldo íntegro
de la sociedad.
8. Como quiera que la definición del concepto de intervención estatal

depende de consideraciones de naturaleza política, es indispensable
partir de la base de que el diseño y la aplicación de la regla fiscal debe
consultar las realidades políticas prevalecientes en el país.
9. Cuando se pisan los terrenos de la política, es muy difícil explicar la

dicotomía que se da entre las restricciones que imponen normas como
la regla fiscal y el ejercicio auténtico de la democracia. Tal ejercicio no
solo es un derecho en sí mismo, que contribuye al bienestar de las
personas, sino también es el medio más efectivo para garantizar que los
objetivos sociales del desarrollo estén adecuadamente representados
en las decisiones públicas.
Esta visión integral del desarrollo va más allá de la complementariedad

entre las políticas sociales, económicas, ambientales y el ordenamiento
democrático, entre capital humano, bienestar social, desarrollo sosteni-
ble y ciudadanía: debe interpretarse como el sentido mismo del desa-
rrollo. En otras palabras, un desarrollo integrado no puede sacrificar a
las personas o a su hábitat natural en aras del crecimiento económico.
Por el contrario, progreso y crecimiento deben traducirse en una satis-

facción cada vez más amplia de las necesidades. Esto significa que el
desarrollo no debe apuntar sólo a responder a las crecientes ansiedades
de consumo de las personas que, por legítimas que sean, no agotan las
aspiraciones respecto a las de la calidad de vida. El desarrollo también
debe tener como metas construir un clima social y humano de mayor
seguridad y confianza mutuas; consolidar el orden político democrático;
difundir el bienestar hacia quienes tienen menos acceso a los beneficios;
tomar parte en proyectos colectivos en que los ciudadanos adquieran
un mayor sentido de compromiso y pertenencia con respecto a la socie-
dad en que viven; y, buscar la protección y el mejoramiento del hábitat
natural para quienes lo habitan hoy y lo harán en el futuro.
152
10. Aunque la función básica de la regla fiscal es limitar la discrecionalidad

de los gobiernos en la toma de decisiones de política económica y re-
forzar el compromiso para conseguir una mayor disciplina fiscal, con
el propósito de alcanzar objetivos como promover la estabilidad ma-
croeconómica, fortalecer la coordinación con otras políticas económicas
o mejorar la sostenibilidad de las cuentas públicas, es indispensable
que tales bondades se traduzcan en hechos reales mediante la garantía
de lograr una mayor igualdad en las oportunidades de acceso que se
ofrecen por el Estado a los miembros de la sociedad.
11. Dado que la regla fiscal debe encuadrase dentro de un marco de

referencia básico, que es el que informa y guía la política fiscal, para
comprobar su utilidad y conveniencia es preciso analizarla en relación
con los objetivos que busca esa política.
Sin establecer un orden jerárquico, los objetivos que el Estado procura

cumplir cuando establece una determinada política se pueden resumir
en los siguientes términos:
• Dotar a la comunidad de cierta cantidad de bienes colectivos. Así,

una ampliación de las redes de suministro requiere un determinado
tipo de financiamiento y una específica orientación del gasto público
hacia los sectores.
• Generar condiciones macroeconómicas estables que favorezcan

un entorno adecuado para la toma de decisiones de los agentes
económicos, donde la credibilidad y consistencia de las políticas
aplicadas tienen una gran importancia.
• Propiciar una mejor asignación de recursos y elevar el crecimiento

potencial de la economía.
• Promover la estabilización económica mediante una reducción de

la amplitud y duración de las fluctuaciones económicas.
En síntesis, la regla fiscal contribuye, por definición, a crear un marco

macroeconómico estable y refuerza la credibilidad y la consistencia de
la política económica, reduciendo de este modo una fuente importante
de perturbaciones de la demanda agregada.
12. Independiente de la alternativa que elijan las autoridades en materia

cambiaria, de política monetaria, de crédito y movilidad de capitales, la
153
política fiscal debe ser un mecanismo para contrarrestar las tendencias

expansionistas en épocas de bonanza y las recesivas en períodos de
crisis. En consecuencia, conviene insistir en que la principal justificación
de la regla es la eliminación del sesgo deficitario de la política fiscal
discrecional, que se traduce en acumulación indebida de deuda pública,
déficit elevado y persistente, y un excesivo gasto público.
Como antídoto a esta enfermedad se espera que la regla fiscal actúe

sobre la discrecionalidad y, al mismo tiempo, mejore el proceso de
formación de expectativas de los diferentes agentes económicos.
13. Un factor que reviste especial significación e importancia para la ade-

cuada aplicación de la regla fiscal es el de las restricciones presupues-
tales y tributarias vigentes en nuestro sistema.
El diseño de la regla debe tener en cuenta la existencia de restricciones

de carácter legal que limitan la capacidad del Gobierno para ajustar
sus finanzas y producir un resultado fiscal dentro de los márgenes de-
seados. Estas restricciones se derivan de la inflexibilidad presupuestal,
que reduce en forma apreciable la autonomía del Gobierno Central para
modificar el gasto y de un conjunto de beneficios tributarios que han
ganado mayor participación en los últimos años. También se deben
considerar nuevas exigencias de gasto, principalmente asociadas con
sentencias de la Corte Constitucional y de otras autoridades judiciales.
En relación con este último aspecto, siguiendo al Profesor Douglas

North, Premio Nobel de Economía, hay que decir con él:
“Es obvio que un poder judicial no sólo debe ser autónomo e inde-
pendiente de las influencias políticas, sino que, además, sus jueces
deben estar bien capacitados en el área económica, pues no se puede
lograr una adecuada imposición de las normas y una interpretación
de los complejos conflictos que surgen en relación con el proceso
productivo a menos que se tenga un conocimiento profundo de la
ley y de la economía”.
14. De acuerdo con la literatura económica, las reglas fiscales deben cum-
plir unas características deseables: ser sencillas, flexibles y aplicables,
y estar bien definidas en cuanto al indicador que se quiere controlar, el
alcance institucional y las cláusulas de escape específicas para evitar
ambigüedades que se materialicen en la aplicación ineficaz de éstas.
154
Las operaciones de las autoridades deben ser trasparentes, incluyendo

aspectos relativos a la contabilidad, las predicciones y los convenios
institucionales.
Deben además ser consistentes con la consecución de los objetivos

de política económica definidos por las autoridades. Consistentes tanto
internamente como con otras políticas y reglas macroeconómicas.
15. Dado que las reglas fiscales deben cumplir unas determinadas carac-
terísticas, entre ellas la transparencia de las operaciones, incluyendo
aspectos relativos a la contabilidad, las predicciones y los convenios
institucionales, es necesario tener particular cuidado al definir el indi-
cador que se quiere controlar, así como los procedimientos contables
que se van a aplicar. A título de ejemplo, cabe mencionar lo ocurrido en
el caso de la definición de gasto social y sus implicaciones contables al
momento de establecer el déficit. Por la imprecisión y ambigüedad de
la definición, uno es el monto para el Gobierno Nacional y otro para la
Contraloría General de la República, generando con ello un conflicto
al momento de establecer con absoluta claridad el monto del déficit.
Preocupa en extremo que en el proyecto de ley se incluya un número

apreciable de definiciones que pueden reñir con la claridad y la trans-
parencia de las operaciones contables del presupuesto.
16. Para que las reglas fiscales alcancen su objetivo, tienen que apoyarse
en políticas eficientes. Por ejemplo, reformas estructurales para poder
cumplir con los objetivos.
Y en todo caso, deben recogerse en algún estatuto de rango consti-

tucional o jerárquicamente superior a una ley ordinaria y contemplar
reglas claras sobre su vigencia y sobre las posibles sanciones que
conlleve su incumplimiento.
17. En el diseño de las reglas, como es de suponer, hay dos posibles crite-
rios, según sea el tipo de límite que se quiera imponer a las autoridades
fiscales. Pueden ser cuantitativas, si especifican algún límite de estas
características al indicador fiscal elegido; o de procedimiento, si fijan
normas sobre la manera de llevar a cabo determinados procesos.
18. Una regla fiscal flexible y consistente con el ciclo económico es la

que se basa en el equilibro fiscal estructural. Esta modalidad permite
155
variaciones en el saldo nominal a lo largo del ciclo, pero convergiendo

al equilibrio en términos cíclicos.
El proyecto de ley orgánica sobre regla fiscal, que actualmente cursa

en el Congreso, define la estructura en función del balance primario,
como porcentaje del producto interno bruto.
Como quiera que el balance fiscal neto se define como el resultado final
de las cuentas fiscales, neto del pago de intereses sobre la deuda, es una
medida más controlable por la autoridad fiscal, pues excluye el pago de
los intereses de la deuda. Esto hace que el balance primario esté menos
expuesto a los choques de la tasa de interés o de la tasa de cambio,
por lo cual es un indicador que guarda una relación más estable con las
decisiones de ingresos y gastos y con el objetivo fiscal propuesto.
19. En materia de responsabilidad y sanciones por incumplimiento de la

regla, se echa de menos la mención explícita en el proyecto de ley de
las sanciones a que haya lugar por incumplimiento de la norma. Si bien
se puede extender la interpretación de las sanciones contempladas en
el Marco Fiscal de Mediano Plazo o en la del Gasto Fiscal de Media-
no Plazo, se considera indispensable hacer explícito este punto de la
norma en discusión.
20. En síntesis, desde nuestra perspectiva y analizados los argumentos

a favor y en contra de la regla fiscal, concebida dentro de las pautas
técnicas recomendables para nuestra economía, aunque no sin varias
reservas, nos allanamos a su adopción.
Tenemos claro que el fin último del instrumento no puede ser convertirse
en sustituto del ejercicio de una política responsable en materia fiscal
basada en la responsabilidad y la disciplina, y que tenga en cuenta
que existen restricciones intertemporales para su aplicación.
Antes que un problema técnico, la cuestión fiscal es un problema po-

lítico. La razón es simple: las decisiones sobre gasto e ingresos tiene
relación directa con la concepción que tiene la sociedad con respecto
a la función que quiere que cumpla el Estado.
Así entonces, en definitiva, no existiendo evidencia empírica ni técnica

concluyente sobre los beneficios comparativos de conducir la política
fiscal mediante reglas o discrecionalmente, le apostamos a la respon-
sabilidad fiscal.
156
II
CONCLUSIONES SOBRE LA SOSTENIBILIDAD FISCAL
1. Tal como está concebida en el proyecto de reforma constitucional en

curso, la sostenibilidad fiscal es un principio que no solo requiere de-
sarrollo legislativo y jurisprudencial sino que debe obrar como contexto
forzoso para la actividad de las diferentes ramas del poder público que
tenga implicaciones en las finanzas públicas.
2. En ausencia de una definición normativa sobre lo que se puede en-

tender por sostenibilidad fiscal, es de recordar la noción que en su
momento incluyó la exposición de motivos de la ley 819 de 2003 (“ley
de transparencia y responsabilidad fiscal”):
“La sostenibilidad fiscal se refiere a la consistencia de los planes

de gasto e impuestos de largo plazo con los objetivos de la política
monetaria y la acumulación de capital en la economía. Una situación
fiscal es sostenible cuando garantiza de manera continua la capa-
cidad de pago de las obligaciones contraídas por el Gobierno. Más
específicamente, para establecer la sostenibilidad de la posición fiscal
debemos responder al interrogante sobre si los ingresos del sector
público son suficientes para financiar los programas de gasto o para
sostener una determinada dinámica de gasto público, sin comprome-
ter otras metas importantes de la política económica, principalmente
la estabilidad de precios y lo acumulación de capital”.
3. La expresa referencia a la sostenibilidad fiscal en la Constitución Po-

lítica tiene una trascendencia indudable para el país, porque pone de
manifiesto que el objetivo de unas finanzas públicas sanas y en orden
no es simplemente un anhelo de economistas y hacendistas sino que,
además, hace parte del sistema jurídico con la más alta jerarquía nor-
mativa.
4. Esa alusión expresa en la Carta Política tiene como contexto cambios

sustanciales en la dinámica de las finanzas públicas en el país respecto
de lo que acontecía antes de 1991, que se concretan en: i) El aumento
considerable del gasto público tanto por la creación de nuevas entida-
des cruciales para el país (v. gr. la Corte Constitucional o la Fiscalía
General de la Nación) como por los compromisos de orden social
que la nueva Carta le impuso al Estado hasta el punto de que se le
conozca como “la Constitución de los derechos”; ii) La dificultad en la
157
discusión y aprobación de leyes tributarias motivada por la proliferación

de partidos y movimientos políticos en el Congreso, la presión de los
gremios y la proscripción de las facultades extraordinarias para legislar
sobre impuestos; y iii) La reducción creciente del margen de maniobra
y discrecionalidad tanto del Gobierno como del Congreso en la con-
formación de los grandes documentos y leyes de la hacienda pública
(v. gr. el plan de desarrollo o el presupuesto), originada especialmente
por compromisos de gasto predeterminados e inflexibles.
5. La sostenibilidad fiscal obrará en Colombia como forzoso contexto

para las reglas fiscales que se conciban a lo largo de la evolución de
la hacienda pública. Las reglas fiscales, entendidas desde ese punto
de vista, constituirán instrumentos al servicio de la sostenibilidad.
6. Sin una hacienda pública sólida, que garantice seguridad a todos los
asociados en un entorno de estabilidad económica, no resulta posible
que se cumplan realmente los principios fundamentales del Estado
social de derecho. De ahí que la acogida de la sostenibilidad fiscal por
la Carta Política comprometa ineludiblemente a todas las autoridades
estatales, de todos los órdenes, y desde luego a los particulares en
cuanto tengan que ver con tan variados aspectos como son los que
abarca la actividad financiera pública. Todas las ramas del poder pú-
blico tendrán que asumir, decididamente, el compromiso ineludible de
velar por unas finanzas públicas sanas y ser protagonistas ejemplares
de los principios de transparencia y responsabilidad fiscal, de manera
que el Estado colombiano sea verdaderamente viable, desde el punto
de vista de la hacienda pública, y esté en condiciones de cumplir, con
estricta sujeción a los recursos con que cuente, las complejas y amplias
funciones que le impuso la Carta Política de 1991.
7. La Corte Constitucional en particular, como encargada de la guarda

de la integridad de la Constitución, deberá concurrir con las demás
autoridades para esos mismos propósitos, de forma tal que no haya
expresión alguna de caos o incertidumbre en las finanzas públicas y
sea factible hacer extensiva a todos los colombianos, y en especial
a la población marginada y vulnerable, la utilización eficiente, justa y
eficaz de los limitados recursos con que cuenta el patrimonio público.
8. Pero es inadmisible que la referencia constitucional a la sostenibilidad

fiscal se pretenda vislumbrar simple y exclusivamente como un ins-
trumento para restarle poder a la Corte Constitucional y poner límites
158
insuperables a la acción de tutela que en buena hora fue acogida por

la Asamblea Nacional Constituyente de 1991 para proteger y garantizar
los derechos fundamentales de los asociados. Se hace una mala lectura
del proyecto sobre la sostenibilidad fiscal cuando se le aprecia como
una suerte de cortapisa perversa contra los derechos fundamentales
de contenido económico, social y cultural, llamados prestacionales,
sociales o de justicia. Lo cierto es que en lo que atañe a tan elevada
perspectiva de nuestra Constitución, como es la de los derechos, la
sostenibilidad fiscal es precisamente el contexto indispensable para que
todos los asociados, en función de sus debilidades y requerimientos
individuales, tengan acceso a los recursos públicos de manera justa y
sin exclusiones.
9. La atención de los derechos fundamentales es y seguirá siendo una

premisa esencial de nuestro orden jurídico y social y, por tanto, un juez
no estará en condiciones de negarse a tutelar un derecho fundamental
simplemente porque a su juicio se lo impida la sostenibilidad de las
finanzas públicas. Nada más equivocado que una conclusión como esa,
porque lo que en realidad se pretende con la consagración constitu-
cional de ese principio es, en lo que a la tutela atañe, que las finanzas
públicas se estructuren y consoliden de tal manera que las falencias
en la atención y garantía de los derechos fundamentales disminuyan
en grado sumo y, por esa misma razón, la necesidad de acudir a la
tutela se reduzca significativamente. Muy censurable resulta que la
atención y garantía de los derechos fundamentales se haga depender,
en definitiva, de la acción de tutela, la cual fue concebida en nuestro
orden constitucional como una alternativa excepcional ante situaciones
extraordinarias que pongan en peligro un derecho fundamental. Lo que
en realidad ha de procurarse, a partir de la exigencia constitucional de
la sostenibilidad fiscal, es que en el ámbito de unas finanzas públicas
sanas y en orden sea posible que el plan de desarrollo, las leyes anua-
les de presupuesto y en general las instituciones de la hacienda, se
orienten decididamente a una cobertura amplia y eficaz en pos de los
derechos fundamentales de la población más vulnerable de Colombia.
10. La acción de tutela seguirá siendo de crucial importancia para los

colombianos, pero no podrá concebirse como el único presupuesto
alrededor del cual gire la efectividad de los derechos fundamentales.
Si así ocurriera, se consolidaría el absurdo de que la comentada efec-
tividad sólo sería viable para los actores de tutela y únicamente en lo
que atañe a lo que haya sido materia de sus reclamaciones, con lo cual
159
la justicia en la destinación de los limitados recursos con que cuenta el

Estado se desquiciaría de modo inmensurable. Mal se puede pretender
que por la atención efectiva de los derechos de unos, los actores en
las tutelas, se pierda cada vez más el horizonte universal y general de
la dimensión social de la actividad pública.
11. Los responsables del buen curso de la política fiscal y de la hacienda,

al estructurar los planes de desarrollo y los presupuestos públicos,
tendrán que incluir apropiaciones presupuestales razonables para que
la tutela, cuando sea el caso, logre los efectos que ha previsto la Carta
Política, tal como hasta hoy ha venido ocurriendo, sea con cargo a las
partidas correspondientes a operación y funcionamiento, sea dentro
de las provisiones para el cumplimiento de sentencias. En ese orden
de ideas, si bien el juez que conoce en particular de una tutela no es
el llamado a trazar los lineamientos de la sostenibilidad fiscal, sí ha
de contar con un contexto de hacienda pública sana, y en orden, que
garantice que lo que ordene se cumpla, sin la recurrente necesidad
que hoy impera de acudir a incidentes de desacato para que se logre
la efectividad del amparo.
12. Por consiguiente, resulta necio y superficial pretender que un juez

de tutela rechace el amparo a un ciudadano con el pretexto de que,
al hacerlo, la Hacienda pública nacional devendría insostenible y se
violaría la Constitución Política.
13. La Corte Constitucional, en el ámbito de la guarda de la integridad de

la Carta Política que le compete, tendrá que contribuir, activa y deci-
didamente, para que sea efectiva la sostenibilidad fiscal. Participará,
como tal, de la responsabilidad de los altos funcionarios del Estado por
una hacienda pública racional y estable, y así deberá tenerlo presente
cuando haya de pronunciarse mediante sentencias que tengan que ver
con la actividad financiera pública y con los derechos fundamentales
de contenido económico, social y cultural en particular.
14. La Corte Constitucional de Colombia ha cumplido una loable y meritoria

labor, a lo largo de los casi veinte años de su existencia, en pos de la
realidad del Estado social y constitucional de derecho y la efectividad de
los derechos fundamentales de contenido económico, social y cultural.
Así se percibe en la jurisprudencia que ha desarrollado en torno a los
fallos de constitucionalidad de leyes, con efectos erga omnes, y a los
de tutela, con efectos inter partes. Bien puede aludirse, al respecto,
160
a la “jurisprudencia social de la Corte” y sugerirse la elaboración de

estudios e investigaciones dirigidas a estructurar obras en las cuales
se examinen, respecto de cada uno de los aludidos derechos funda-
mentales, llamados por Bobbio “sociales” o “de justicia”, los profundos
planteamientos que ha hecho la Corporación sobre la materia, con
reconocimiento nacional e internacional.
15. Mas, abstracción hecha de sus prístinos fines y del impacto que indu-
dablemente han tenido en las políticas públicas y en los avances en la
atención de los derechos de la población más vulnerable de Colombia,
hemos de observar que la misma Corte ha incurrido en excesos con
incidencia mediata o inmediata en las finanzas públicas y en el principio
de separación de poderes que informa, de modo esencial, al Estado
de derecho, específicamente por la vía del llamado estado de cosas
inconstitucional.
16. En efecto, mediante la declaratoria del estado de cosas inconstitucio-

nal, medida no prevista en el ordenamiento jurídico y constitucional
de Colombia, la Corte Constitucional profiere órdenes e interfiere en
las políticas públicas y en las funciones de las restantes ramas del
poder público, que trascienden en mucho a sus actuales funciones y
al alcance que se puede esperar de una sentencia. En ausencia de
normas sobre el particular, las causas para declarar el estado de co-
sas inconstitucional, las condiciones en que procede la declaratoria,
las funciones y atribuciones que le competen a la Corte en virtud de
esa declaratoria, los criterios para establecer su vigencia, la fuerza
vinculante de lo que se disponga mientras subsista, los alcances y
el contenido de las providencias que deban ser proferidas mientras
perdure, las sanciones y consecuencias que tengan que afrontar los
funcionarios que incumplan lo ordenado por la Corte y las propias con-
diciones para que se reconozca su terminación, han sido previstas o
habrán de serlo, en cada caso, por la misma Corte Constitucional en
su jurisprudencia, en abrupto contraste con el sistema democrático y
los principios esenciales del Estado de derecho.
17. No se descarta que en Colombia se acoja la declaratoria del estado

de cosas inconstitucional, ni que el control y la coordinación de lo que
deba hacerse durante su vigencia se le asigne a la Corte Constitucio-
nal, como encargada de la guarda de la integridad de la Constitución,
con miras a coadyuvar, por esa vía, al cumplimiento del principio de
161
progresividad en la atención y garantía de los derechos fundamentales

de contenido económico, social y cultural. Pero para ello se requiere
una reforma constitucional sujeta a la discusión democrática que implica
la atribución de poderes excepcionales a la Corte y la estructuración
de las normas y los parámetros que obren como horizonte y límite de
sus actuaciones.
18. El principio de progresividad en la atención y garantía de los derechos

fundamentales de contenido económico, social y cultural compromete
a Colombia, con fuerza vinculante, por haber adherido al Pacto Inter-
nacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pacto de
Nueva York), mediante la ley 16 de 1972; a la Convención Americana
de Derechos Humanos (Pacto de San José), mediante la misma ley
16 de 1972, y al Protocolo Adicional de la Convención Americana de
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Protocolo de San Salvador), mediante la ley 319 de 1996.
19. La consagración del principio de sostenibilidad fiscal en la Carta Política

colombiana debe ser entendida como un instrumento eficaz y necesario
para que en nuestro país se cumpla el aludido principio de progresivi-
dad en sus dos aspectos centrales: De una parte, el “no retroceso” y
el “avance” en la atención y garantía de los derechos fundamentales
sociales, económicos y culturales; y de otra, la cobertura universal de
esos mismos derechos en armonía con las condiciones reales y los
limitados recursos que ofrezca la hacienda pública.
III
CONCLUSIONES SOBRE LAS REGALÍAS
1. Los recurrentes problemas de corrupción, administración, destinación

efectiva a los fines previstos en la Constitución Política, inequidad en
su distribución entre las entidades territoriales, y ausencia de reglas
y parámetros de ahorro en tiempos de auge para afrontar etapas de
crisis, que se han presentado en relación con las regalías, evidencian
la necesidad de una profunda reforma que se oriente a superar las
falencias actuales, en armonía con el principio de sostenibilidad fiscal
y el propósito general de una hacienda pública transparente y viable.
2. Si bien es claro que los municipios y departamentos productores y por-

tuarios deben participar en mayor proporción en las regalías, dado lo
previsto por los artículos 360 y 361 de la Constitución Política vigente,
162
es lo más aconsejable un Acto Legislativo que una ley para reformar,

así sea mediante posterior desarrollo legislativo, las condiciones de
distribución, administración, ahorro e inversión de las regalías. Las
regalías directas deben estar limitadas a lo que estrictamente compen-
se el impacto económico, social y ambiental que la explotación de los
recursos naturales no renovables genere en las entidades territoriales
que las perciban.
3. Las regalías son, y deben seguir siendo, un recurso fundamental para

la hacienda de las entidades territoriales; pero su distribución ha de
consultar criterios más justos y equitativos que los que actualmente
rigen, de manera que se eviten posiciones de privilegio desmedido de
unas entidades en contraste con la participación mínima o insignificante
de otras.
4. Dado que los recursos constituidos por las regalías pueden aumentar o
disminuir sensiblemente como consecuencia de los ciclos económicos
en general, y de los que se presenten en el sector minero en particular,
la reforma constitucional en curso impone, con sano criterio, el ahorro
en las fases de auge para precaver las situaciones de crisis.
5. La creación de fondos de ahorro para etapas de crecimiento de la

inversión en la minería, prevista por el proyecto de reforma constitu-
cional concurre con los objetivos del principio de sostenibilidad fiscal
que es materia del otro proyecto de reforma constitucional que aquí
se examina y con los criterios que han servido de referencia para la
ley orgánica sobre regla fiscal que también se encuentra en trámite en
el Congreso de Colombia y es tema de este trabajo. Empero, genera
fundadas inquietudes el hecho de que el sistema actual, constituido por
un fondo alrededor del cual gira la distribución de las regalías indirectas,
sea sustituido por cuatro (4) fondos, por lo que ello pueda significar en
lo que concierne al control, la coordinación y la distribución racional y
eficiente de estos recursos.
6. Los objetivos de equidad regional, equidad social y equidad interge-

neracional, que informan al proyecto de Acto Legislativo de reforma
al régimen de regalías, justifican ampliamente la revisión profunda del
actual ordenamiento sobre la materia, de forma tal que el nuevo texto
de los artículos 360 y 361 de la Carta Política y la ley que los desarro-
lle coadyuven, en el mayor grado posible, a garantizar la mejor y más
eficiente destinación de estos recursos por parte de todos los depar-
tamentos y municipios, y de los productores y portuarios en particular.
163
SECCIÓN II
RECOMENDACIONES
1. Recomendaciones al Congreso de Colombia
Con base en la recomendación hecha en las XXIII Jornadas Colombianas

de Derecho Tributario, en el sentido de que se reestructure el Consejo
Nacional de Política Fiscal (Confis), tanto en lo que atañe a su integración
como en lo que toca con sus funciones, instar al Congreso de Colombia a
que se le dé trámite, con la mayor agilidad posible, a la iniciativa que para
cumplir este propósito presente el Gobierno.
En materia de funciones del Consejo, para llenar los actuales vacíos de

la legislación y satisfacer las nuevas necesidades, se pueden considerar,
entre otras, las siguientes:
• Emitir concepto previo por parte del Consejo como condición para que
se pueda declarar el estado de cosas inconstitucional.
• Considerar entre los requisitos para aprobar las medidas que se adopten
en el marco del estado de cosas inconstitucional el concepto previo
sobre sus alcances en materia de hacienda pública.
• Emitir concepto previo favorable como condición para que proceda

cualquier proyecto de ley que tenga efectos en la hacienda pública.
2. Recomendaciones al Gobierno Nacional
• Reiterar la recomendación de las XXIII Jornadas Colombianas de Dere-

cho Tributario en el sentido de que se reestructure el Consejo Nacional
de Política Fiscal (Confis) de manera que cuente con una autonomía
similar a la que hoy caracteriza a la Junta Directiva del Banco de la
República y pueda cumplir con independencia funciones fundamentales
para la política fiscal. De igual modo, a la luz de las recomendaciones
de la Comisión Independiente de Gasto Público, formuladas en junio
de 2007, participar activamente en la estructuración de la reforma que
aquí se sugiere respecto de la autonomía y las funciones del Consejo
como instancia de coordinación de la política fiscal. En relación con
las funciones conviene destacar las siguientes:
164
a. Emitir concepto previo sobre los alcances que en hacienda pública

hayan de tener las medidas que se adopten en el marco del estado
de cosas inconstitucional.
b. Emitir concepto previo sobre los créditos adicionales.
c. Emitir concepto previo favorable como condición para que proceda

la aprobación de cualquier proyecto de ley que genere efectos en
la hacienda pública.
d. Ejercer control permanente sobre el cumplimiento de las reglas

fiscales y el principio de sostenibilidad de la Hacienda Pública.
e. Ejercer control permanente sobre los aspectos hacendísticos que

tengan que ver con el cumplimiento efectivo del principio de pro-
gresividad en la atención y garantía de los derechos fundamenta-
les de contenido económico, social y cultural, en armonía con lo
dispuesto por las Convenciones Internacionales de las cuales es
parte la República de Colombia
• En cumplimiento de las características que la regla fiscal debe cum-

plir: ser sencillas, flexibles y aplicables, y estar bien definidas en
cuanto al indicador, se recomienda examinar con suma atención las
definiciones contempladas en el proyecto de ley, de manera que sean
de fácil comprensión, no le resten transparencia a las operaciones
contables del presupuesto y se orienten a los objetivos numéricos
que se deben alcanzar.
• Evaluar la conveniencia y los alcances de una reforma a la Carta Política

en desarrollo de la cual se consagre y regule en la Norma de Normas
el estado de cosas inconstitucional, como instrumento para que todas
las ramas del poder público concurran al objetivo común de garantizar
el cumplimiento del principio de progresividad en la atención y garan-
tía efectiva de los derechos fundamentales de contenido económico,
social y cultural con el cual está comprometido el país a la luz de las
convenciones internacionales que ha suscrito.
• Estructurar un proyecto de reforma tributaria integral y un proyecto de

reforma al régimen presupuestal que contribuya a hacer posible los
objetivos de sostenibilidad fiscal, progresividad en la atención y garan-
tía en los derechos fundamentales de contenido económico, social y
165
cultural, y racionalidad, equidad y transparencia en el sistema nacional

de regalías que fluyan de los proyectos de reforma constitucional que
actualmente cursan en el Congreso y obren como contexto para la
efectividad de las reglas fiscales.
• Revisar cuidadosamente el texto del proyecto de Acto Legislativo 013

(Senado) - 123 (Cámara) de 2010, por el cual se constituye el sistema
general de regalías, de manera que se eviten equívocos en su inter-
pretación, en particular en lo que atañe a la sujeción de las llamadas
“regalías directas” a las reglas de destinación previstas en general para
los recursos del sistema.
• Con el objeto de hacer posible la aplicación de la regla fiscal, fijarle al

grupo de expertos independiente previsto en el proyecto de ley que,
como punto de partida de su trabajo, adelante un minucioso estudio de
la hacienda pública, de manera que se puedan identificar los distintos
factores que lleguen a entorpecer el uso del instrumento ideado. Por
ejemplo, el caso de las vigencias futuras, la rigidez constitucional del
gasto público, la legislación tributaria de las entidades territoriales, el
incrementalismo presupuestal, entre otros.
• Colaborar con el Congreso de Colombia para la evaluación sobre la

conveniencia y los alcances del proyecto de reforma a la Carta Política
por el cual se establezca y regule en la norma de normas el estado de
cosas inconstitucional.
3. Recomendaciones a la Corte Constitucional de Colombia
• Revisar su actual línea jurisprudencial sobre los alcances del concepto

previo del Ministerio de Hacienda y Crédito Público relacionados con
los proyectos de ley que tengan incidencia en la hacienda pública, a
que se refiere la ley 819 de 2003, llamada de transparencia y respon-
sabilidad fiscal.
• Revisar su jurisprudencia sobre el llamado estado de cosas

inconstitucional.
166
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Sentencia C- 400 de 2001
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Juan Manuel Caride y otros vs. Argentina (11670), pronunciamiento
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173

Regla Fiscal Sostenibilidad Fiscal y Régimen de Regalías M Plazas Vega y G Rosas Vega

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REGLA FISCAL, SOSTENIBILIDAD FISCAL Y RÉGIMEN DE REGALÍAS

REGLA FISCAL, SOSTENIBILIDAD FISCAL

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

HERNANDO AGUDELO VILLA:

Quizás porque el centro de su atención fue la promoción y defensa de ideas,

Este antioqueño, que puso todo su empeño en ofrecerle al país alternativas

A él se debe la rectificación de la política expansionista del gobierno

Una curiosa conjunción de factores dejó en sus manos la responsabilidad

35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

la administración. Desde luego, se encumbró sobre esa oportunidad con

El homenaje que los autores de esta ponencia quieren rendirle dedicándo-

Este pensamiento que retomaba con valor conceptos de la social demo-

Con tal propósito, se llevaron a cabo foros conocidos como “encuentros

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

1. La hacienda posmoderna como contexto de las reglas fiscales

1. Las reglas fiscales en Colombia que obran como antecedente

35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

A. La ley 358 de 1997 65

1. Advertencia preliminar – La referencia expresa a la

1. La noción de derechos fundamentales en general y de

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

de los Estados, del principio de progresividad en la atención

35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

B. Jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia

1. Nociones generales sobre las regalías y breve referencia al

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

2 El proyecto de Acto Legislativo 013 (Senado) – 123 (Cámara)

1. Recomendaciones al Congreso de Colombia 164

35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

REGLA FISCAL, SOSTENIBILIDAD FISCAL

Mauricio A. Plazas Vega*

Un especial significado tiene el hecho de que las Jornadas Colombianas

Un especial significado porque si bien el magno evento de los tributaris-

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

en sus sesiones y deliberaciones de febrero de 2009, en Cartagena, Co-

Pues bien, la temática de la regla fiscal se relaciona inevitablemente con los

35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

nanza petrolera y minera” de Colombia, con incrementos muy significativos

Y, como lo ponen de manifiesto sus expresiones normativas, la regla fiscal

Finalmente, no podemos dejar de expresar nuestra profunda satisfacción

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

Desde el punto de vista teórico, con el aumento de la participación del Go-

En el ámbito fiscal, como en los demás espacios de acción gubernamen-

En Colombia, la labor presupuestal está regulada por las normas constitu-

La debida sujeción a este marco normativo no es un mero formulismo, sino

En desarrollo de lo previsto por el artículo 373 de la Constitución Política, la

35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

la función de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la

Bajo tal premisa se estableció la prohibición de que el Banco le otorgue

A la vez, se le cerró la posibilidad al Gobierno para acceder a la emisión

Este cambio en la estrategia de financiamiento del Gobierno estaba más

En estas circunstancias, es evidente que el ordenamiento institucional

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

1. La hacienda posmoderna como contexto de las reglas fiscales

Desde el punto de vista de su evolución histórica y su relación con las

En el ámbito de la Hacienda clásica, partícipe de los planteamientos de

En el contexto de la Hacienda moderna, con la impronta indiscutible de John

35 JORNADAS COLOMBIANAS DE DERECHO TRIBUTARIO

Ya en la hacienda posmoderna, fruto de la confrontación dialéctica entre el

INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO

En ese presente de la eticidad y del Estado, los principios y las orientaciones

De ahí los nuevos y exigentes paradigmas de la Hacienda: