La Elusin de la

Norma Tributaria
Dr. Oscar Martn Snchez Rojas
Investigador INDESTA

Calificacin Econmica del

hecho Imponible
Simulacin y Operaciones No
Reales
Fraude a la Ley Tributaria y
Clusulas anti elusin
Elusin Tributaria
Internacional

Al maestro latinoamericano Alberto Tarsitano,

cuya obra genial y distinta en el Derecho Tributario,
nos hizo ver siempre ms all de lo evidente.

CALIFICACIN DEL HECHO IMPONIBLE, SIMULACIN,

NORMA ANTIELUSIVA Y FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA
EN EL PER

CAPTULO 1: LA CALIFICACIN ECONMICA DEL HECHO IMPONIBLE

1.1 Consideraciones de Carcter Constitucional
1.2. Consideraciones de origen histrico en el derecho comparado
1.3. Sobre la naturaleza jurdica de la calificacin econmica del hecho imponible
1.4. Adopcin del criterio de calificacin econmica del hecho imponible en
nuestra legislacin
1.5. Sobre el Desarrollo Jurisprudencial del criterio de calificacin econmica del
hecho imponible
CAPTULO 2: LA SIMULACIN
2.1. Consideraciones generales
2.1.1. Simulacin y reserva mental
2.1.2. Simulacin y falsedad
2.1.3. Actos simulados y actos fiduciarios
2.1.4. Simulacin y actos complejos
2.2. La simulacin en la legislacin civil
2.2.1. Simulacin absoluta
2.2.2. Simulacin Relativa
2.3. Actos simulados y operaciones no reales
2.3.1. Operaciones no reales o inexistentes en estricto
Consecuencias tributarias de las operaciones no reales o inexistentes en
estricto
Improcedencia probatoria en las operaciones no reales o inexistentes en
estricto
2.3.2. Operaciones existentes con comprobantes de pago emitidos por terceros
que no participan en las operaciones (simulacin relativa factura de favor).
Consecuencias de Operaciones existentes con comprobantes de pago
emitidos por terceros que no participan en las operaciones (simulacin
relativa factura de favor).
Bancarizacin especial para la redencin del crdito fiscal
Pago del impuesto por parte del transferente oculto
2.3.3. La Fiscalizacin de las operaciones no reales, la carga probatoria y la
Calificacin Econmica del Hecho Imponible en la simulacin.
2.3.4. Jurisprudencia Fiscal sobre Operaciones No Reales
2.3.5. Dictmenes SUNAT sobre Operaciones No reales.

CAPTULO 3: ELUSIN DE NORMAS TRIBUTARIAS, FRAUDE A LA LEY

TRIBUTARIA Y ABUSO DE DERECHO
3.1. La Elusin de Normas Tributarias
3.1.1 Las Normas antielusivas
Norma antielusiva general
Norma entielusiva especfica
3.1.2. Reinstauracin de la Norma Antielusiva General en el Per
3.1.3. Anlisis de una Clusula Especial Antielusiva: La Subcapitalizacin
3.2. Conductas prima facie no elusivas
3.2.1. La Economa de Opcin
3.2.2. El Ahorro Fiscal
3.2.3. Planificacin Fiscal admisible
3.3. Fraude a la ley tributaria (Fraus Legis Fisci)
3.4. Abuso del derecho
3.4.1. Ius Abutendi
3.4.2. Teora de la Emulacin
3.4.3. Teora de las Inmisiones
3.4.4. Concepto moderno
CAPTULO 4: PLANIFICACIN INTERNACIONAL AGRESIVA, PARASOS
FISCALES, TREATY SHOPPING Y ELUSIN TRIBUTARIA GLOBAL
4.1. Planificacin internacional agresiva
4.2. Parasos Fiscales
4.2.1. Aproximacin a un concepto
4.2.2. La Esquizofrenia Fiscal
4.2.3. El Secreto Bancario
4.2.4. Lista Negra de Parasos Fiscales OCDE
4.2.5. Lista alterna de Parasos Fiscales Tax Justice Netwoork
4.2.6. Mtodos de Planificacin Fiscal utilizando parasos fiscales
Refundacin de la compaa
Diferimiento del pago del Impuesto (Deffered Tax Paymant)
Estacionamiento de la propiedad intelectual
Empleo de Truts o Fideicomisos
Transferencia de precios
Infracapitalizacin
4.2.7. Medidas sancionatorias en el contexto internacional
4.2.8. Los Parasos Fiscales en nuestra ley del Impuesto a la Renta
Valor de mercado y precios de transferencia

Efectos en los gastos deducibles del impuesto a la Renta

Propuestas de accin

4.3. Treaty Shopping

4.3.1. Definicin
4.3.2. Principales formas de llevar a cabo el Treaty Shopping
4.3.3. Diagnstico OCDE
4.3.4. Medidas para prevenir el Treaty Shopping
Clusula de abstinencia
Clusula de exclusin.
ANEXOS JURISPRUDENCIA
ANEXOS INFORMES SUNAT

CAPTULO 1: LA CALIFICACIN ECONMICA DEL HECHO

IMPONIBLE

1.1. Consideraciones de carcter constitucional

Hay quienes desde un encono dogmtico a las posibilidades de que la
Administracin Tributaria aplique la norma general antielusiva y/o frmulas de
calificacin de los hechos econmicos que subyacen en todo fenmeno tributario,
recrean una antigua dialctica; contraponiendo por un lado a los principios de
capacidad contributiva y seguridad jurdica, versus, por otro lado, el principio de
solidaridad y del deber de contribuir. Dialctica que se ve superada por la
conceptualizacin del Estado Democrtico y Social de Derecho, en donde los
principios no se contraponen sino ms bien se ponderan racionalmente en funcin
de ciertos parmetros objetivos.
Pero veamos cmo ha sido el transcurrir histrico (desde la modernidad) del
concepto mismo de Estado. Como sabemos, el cambio de paradigmas sociales
lleva aparejado, al menos en su transicin, la radicalizacin del discurso social. Es
as que siguiendo a Montesquieu, el Estado Liberal, en su reaccin contra el
absolutismo, se caracteriz por una rgida divisin de poderes, donde la
Administracin tena una mera funcin ejecutiva de la Ley. Se entronizaba as una
versin maximalista del principio de legalidad (Rousseau), cuya pretensin,
resultaba tambin paradjicamente absoluta: hacer que la ley englobe totalmente
la realidad, idea, que por cierto, fuera retomada por Kelsen muchos aos despus.
Como bien lo expone Garca Novoa (citando a Fortshoff)1, la frmula tradicional
del Estado liberal parte de una separacin entre sociedad y Estado, el orden
constitucional liberal pretende defender a la sociedad del Estado, con la creacin
de ciertas barreras y mediante la tcnica formal de la divisin de poderes y el
principio de legalidad.
Es as, que con la separacin de sociedad y Estado en el Estado Liberal pretende
limitar la accin del Estado en relacin con el ciudadano. Esta limitacin consistir
fundamentalmente en incorporar al ordenamiento jurdico los derechos y libertades
del individuo y en la proteccin de la propiedad como premisa fundamental. La
1

GARCA NOVOA, Csar. La Doctrina del Principio de Solidaridad en la Jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Peruano. Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martn de Porres Tax
Law Review.

seguridad jurdica, ser entonces y en un inicio, un limitante al poder estatal, que

emparejado con el principio de legalidad sustentaron el primer ciclo histrico de
la constitucionalidad.
Un segundo estadio constitucional se enfrenta a la concepcin tradicional del
Estado liberal: El Estado Social, que va germinando en la segunda mitad del siglo
XIX, tiempo de cambios vertiginosos como resultado de la revolucin industrial y
las importantes transformaciones que conllev. Sin embargo, es en la potente
doctrina alemana, en especial luego de la Primera guerra Mundial, que va
configurndose este cambio de paradigma constitucional. Dice Garca Novoa,
citando a De Otto: El fenmeno se traduce en la incorporacin a las
Constituciones de mandatos de intervencin, de preceptos finalistas que
pretenden sealar al estado objetivos de poltica econmica y social. En el donde,
lo que existe es una intencin de atribuir al estado, una voluntad de conformar el
orden social, de erigirlo en el motor activo de la vida social.2
Si el estado liberal pretenda salvaguardar al individuo frente al Estado, El Estado
Social, fiel tambin al pensamiento maximalista de la modernidad, se encontraba
llamado a modificar las relaciones sociales y econmicas preexistentes. La
Constitucin alemana de Weimar de 1919 es el culmen de esta postura.
Sobre estas antpodas integristas: Liberal vs. Social, se han petrificado muchos
pensamientos, inconscientes al debate postmoderno. La postmodernidad es
sobre todo anti dualista (u anti maniquea), pues cree que, uno de los males de la
filosofa occidental fue crear dualismos excluyendo otras perspectivas (diversidadcontingencias-pluralismo).
Desde esta perspectiva postmoderna, la seguridad jurdica como principio no es
negacin del principio de solidaridad, como el principio de capacidad contributiva
tampoco lo es del deber de contribuir, tampoco uno es la superacin del otro, eso
es simple historicismo; y la negacin del historicismo es la concrecin del Estado
Democrtico y Social de Derecho, como una concepcin sincrtica y plural.
Nadie puede negar que las normas tributarias son clsicas normas de injerencia,
porque a diferencia de las normas de derecho privado que presuponen la libertad
contractual y la autonoma de la voluntad, son normas limitantes, del mbito de la
libertad personal y econmica del ciudadano.
Pero esa injerencia se justifica en la medida que de la existencia y eficacia del
sistema tributario depende la existencia y viabilidad del Estado mismo, de los
servicios pblicos y prestaciones sociales que debe asumir.
Es por ello que cuando el ciudadano elude, defrauda, o evade su carga fiscal orilla
no solamente su deber de contribuir sino que tambin atenta contra el principio de
solidaridad implcito en el Estado Democrtico y Social de Derecho.
2

Op. Cit. P. 9

Pero aqu retomo un tono ms pragmtico, al constatar que a diferencia del

Estado Liberal, la Administracin Tributaria, en esta etapa, s cobra una vigencia
necesaria en la aplicacin de las normas antielusivas, medidas anti fraude,
simulacin de negocios y abuso del derecho. En este ejercicio, la administracin
acta, con lo que a la postre, se convierte en su atribucin quiz ms notoria y
discutida: su Potestad Discrecional en especial referencia al Procedimiento de
Fiscalizacin del adeudo tributario. Y la discrecionalidad administrativa no es
anomia ni arbitrariedad, es un concepto jurdico con sus pertinencias, lmites,
controles y fundamentos que aseguren un no desfalco a la seguridad jurdica, el
control de legalidad y la capacidad contributiva como garantas del ciudadano
contribuyente frente al Poder Tributario que debe ejercerse en base a la realidad
econmicas y no meras apariencias.
Y estos fines estn evidentemente relacionados con el concepto creado por el
Estado Social de Derecho denominado inters general3. Desde esa perspectiva
entendemos la potestad discrecional como un modo de actuar de la
administracin, derivado de una atribucin legal, para que dentro de ese marco,
elija o determine, ante un caso concreto, la actuacin o decisin que considere
ms conveniente para el inters general.
Un claro ejemplo de lo descrito se puede constatar en la Norma IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario que prescribe, a la letra, que en los casos que la
Administracin Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente
optar por la decisin administrativa que considere ms convenientemente para el
inters pblico, dentro del marco que establece la ley.
En ese marco, el mismo texto normativo, ha calificado con carcter expreso que el
ejercicio de determinadas potestades por la Administracin Tributaria tienen
carcter discrecional. Justamente una de estas potestades sealadas es la
descrita en el artculo 62 del Cdigo Tributario referido a la facultad de
fiscalizacin (contexto donde se operativizan las normas antielusivas y los
mtodos de calificacin del hecho imponible).
Es por ello mismo que el primer prrafo de la Norma XVI del Cdigo Tributario
establece que: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho Imponible, la
SUNAT (es decir no cualquier Administracin Tributaria de las tantas que pueden
existir en nuestro pas)4 tomar5 en cuenta los actos, situaciones y relaciones
3

Segn Sainz Moreno, este concepto aparecera en el Derecho Pblico cumpliendo una triple funcin: como criterio para
la interpretacin y la aplicacin de normas, como concepto jurdico necesario de interpretacin, y como elemento
nuclear de las decisiones administrativas.
4
5

El parntesis es nuestro
Ntese la forma del verbo tomar, en futuro no imperativo.

econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores

tributarios.
Pero la suspicacia social respecto de las capacidades discrecionales de la
administracin es una idea que sobrevive incluso a su propia fundamentacin
jurdica, por lo que resulta pertinente establecer medios y tcnicas de control que
resguarden el debido ejercicio de la potestad discrecional por parte de la
administracin (en especial referencia a la aplicacin de las medidas
antielusivas).
Los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la
administracin inventarlos o desfigurarlos, aunque tenga facultades discrecionales
para su valoracin es una mxima que denota el primer parmetro: El control de
los hechos determinantes.
Pero el logos de la discrecionalidad administrativa se encuentra tambin
fundamentado en otro principio derivado de una apreciacin razonable: el
principio de proporcionalidad, que exige una relacin ponderada de los medios
empleados con el fin perseguido, para evitar el sacrificio innecesario o excesivo de
los derechos de los administrados (la capacidad tributaria y la seguridad
jurdica siempre a colacin en las medidas antielusivas). Este principio
inherente al valor justicia y muy cercano al de igualdad se opone frontalmente a la
arbitrariedad en el ejercicio de los poderes pblicos.
Finalmente, para hacer mensurables dichos principios fundamentales, se ha
instrumentalizado en la doctrina el Test de Razonabilidad sobre la base de tres
juicios valorativos:

Juicio de idoneidad: si la medida es susceptible de conseguir el objetivo

propuesto.
Juicio de necesidad: si la medida es necesaria, en el sentido de que no
exista otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con
igual eficacia.
Juicio de proporcionalidad: si la misma es ponderada o equilibrada, para
derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general que
perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto.

Los tres juicios de medicin son de singular importancia en el derecho comparado

al punto que en legislaciones europeas como la espaola se ha establecido que
para que la Administracin Tributaria pueda declarar el abuso en la aplicacin de
las normas tributarias ser necesario un informe favorable que pondere la
razonabilidad de la medida por parte de una comisin especial.

1.2. La Calificacin Econmica del Hecho Imponible:

consideraciones de origen histrico en el Derecho
Comparado
Si bien en nuestra legislacin, el criterio de calificacin econmica del hecho
imponible es de joven introduccin a travs la Norma VIII del Cdigo Tributario de
1996, en su versin original.6 Su gnesis en el derecho comparado es de larga
data y por dems controversial. Su proto-historia la podemos rastrear en una
antigua ordenanza del Imperio Prusiano de 1919 ( pargrafo. 4 de la
Reichabgabenornung: Al interpretar las normas tributarias hay que tener en
cuenta su finalidad, su significado econmico y la evolucin de las circunstancias.
), en la incipiente jurisprudencia del Reichfinanzhof anterior a la citada ordenanza,
y en los estudios doctrinarios de los clsicos tratadistas germanos Franz Von
Myrbach Rheinfeld y Enno Becker, padre de la norma. Empero, no es sino con
insurgencia del Nacionalsocialismo en Alemania, que va tomando cuerpo dicho
criterio econmico con una fuerte dosis de contenido poltico e ideolgico que
augura evidentes y justificados resquemores en la doctrina imperante en esa
poca (bsicamente se alegaba incompatibilidad con el principio de certeza en la
aplicacin de las normas tributarias y con la seguridad jurdica), ms an si
tomamos en cuenta que de origen se le dio el perfil de mtodo de interpretacin
jurdica, ante lo cual su propia evolucin se encargara de darle su naturaleza
definitiva.
En efecto, el artculo 6 de la Ley de Adaptacin Impositiva Alemana de 1934
estableca que la obligacin tributaria no puede ser eludida ni reducida por el
exceso de las formas, ni por la interpretacin abusiva de las posibilidades formales
del derecho privado, y que en caso de abuso, los impuestos deben recaudarse
conforme a una interpretacin legal adecuada a los sucesos, situacin y hechos
econmicos; as como la evolucin de las condiciones generales.
Desde esa perspectiva, en 1937, el Reichfinazhof (Tribunal Financiero del Reich)
sienta el siguiente precedente: Para el Derecho Tributario no es siempre decisiva
la forma jurdica elegida por los interesados, sino en determinados casos la real
situacin econmica del hecho, como se presenta desde el punto de vista de la
concepcin nacionalsocialista del mundo ( nationalsocializtishe Weltanschungung
), teniendo en cuenta la opinin y la importancia de la colectividad.
Expuesto el adnico precedente, queda clara la impronta ideolgica del tema, que
a muchos pueda ahora espeluznar, pero que sin embargo se amoldaba al
concepto de estado que pregonaba el III Reich alemn, en clara contradiccin al
liberalismo poltico y econmico anglosajn como el francs, cuyo dogma
fundamental es la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, que en un
6

En virtud del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1121, publicado el 18 de julio del 2012, se incorpora al
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, la NORMA XVI, que contiene exactamente el pargrafo que la Norma
VIII original ya lo prevea, relativa a la calificacin del hecho imponible.

estado interventor como el alemn, se supeditaba a un bien colectivo y a una

especie de razn de estado.
No obstante la instrumentalizacin perversa que pudiera haber suscitado el
rgimen nazi, respecto de la llamada interpretacin econmica de las leyes
tributarias, diversas legislaciones del mundo dieron cuenta de un interesante
instrumento en ciernes, y que resultaba de inusitada contundencia en el combate
de la elusin, consolidndose posteriormente como gran eje de la autonoma
disciplinaria del Derecho Tributario respecto del Derecho Privado, aun cuando era
todava una figura en boceto, entendida como mtodo de interpretacin de norma
ms que como un modo de llegar mediante el anlisis fctico-econmico, a dar
con la verdadera naturaleza del hecho imponible.
Cabe precisar que si bien la reforma de la ordenanza alemana primigenia
efectuada en el ao de 1977 ha suprimido el precepto de origen, la doctrina y la
jurisprudencia alemana entienden que sigue siendo aplicable el evolutivo mtodo
de la consideracin econmica (Wirtschatsfliche betrachtungsweise).
Como podemos apreciar, el mtodo aludido impera casi como un principio, sin que
sea necesaria su positivizacin, pues trasciende los parmetros de la norma
escrita para acentuarse casi como un sentido comn para apreciar la naturaleza
objetiva y fenomenolgica del hecho imponible.
El propio Dino Jarach comparte la ptica expuesta, al comentar la norma
pertinente en la legislacin argentina, aduce que sta puede considerarse
superflua puesto que el funcionario de la Administracin Tributaria que decide en
el procedimiento de determinacin administrativa o el juez que resuelve las litis
judiciales, deber de seguir esta norma, estuviera o no formulada en la ley. 7
El mtodo econmico fue prontamente acogido por pases como Austria, Francia,
Suiza, Espaa , Argentina y Estados Unidos.
En los Estados Unidos imper la doctrina del Disregard of legal entity, aunque ya
la importante judicatura norteamericana haba desde 1945 reconocido el principio
de le substance over form(substancia sobre la forma), es as que en un caso
paradigmtico (Commisioner vs. Court Holding Co.) haba establecido que La
incidencia tributaria depende de la sustancia habida en la operacin. Permitir que
la verdadera naturaleza de las transacciones sea ocultada por meros formalismos,
los cuales se apliquen solamente para alterar las obligaciones tributarias del
Congreso, segn refieren Schwarz y Lathrope. Por otro lado, por esos aos la
doctrina argentina empez a hablar de la teora de la penetracin, los franceses
acerca de la trasparencia fiscal y muchos otros pases europeos y americanos,
casi literariamente acerca de la Teora del develamiento.

Dino Jarach. La Interpretacin de las Leyes Fiscales segn el Decreto del P.E.N. NUM

Business Purpose Test, es un mtodo desarrollado por la Jurisprudencia

Norteamericana que se puede resumir en dos condiciones: 1 la aceptacin a
efectos fiscales de la calificacin pretendida por el contribuyente para la operacin
exige que la forma utilizada tenga una justificacin distinta a la mera reduccin de
impuestos. 2 Se exige para la aplicacin de determinados regmenes, que las
operaciones tengan motivos econmicamente vlidos.

1.3. Sobre la Naturaleza Jurdica de la Calificacin Econmica

del Hecho Imponible
Debemos indicar que el devenir histrico avasall la idea de una interpretacin
econmica de la ley tributaria, tal como fuera planteado en sus inicios por la
doctrina alemana, sino ms bien ide el mtodo de anlisis fctico- econmico del
hecho imponible, de tal raigambre evolutiva que hasta en su origen se ha
suprimido como norma legal (vase la reforma de 1977 a la ordenanza prusiana
de 1919) para darle un alcance de principio inmanente a la objetivizacin del
hecho imponible y su encuadre en la norma tributaria, casi como una inferencia
que parte del contenido fctico y va haca el continente hipottico de la norma.
Respecto al deslinde con la denominada interpretacin econmica, la doctrina
internacional es casi unnime; Para Dino Jarach es un desatino creer que en
materia tributaria las leyes se interpretan econmicamente y no jurdicamente,
porque, valga la tautologa, las leyes tributarias como todas las dems se
interpretan jurdicamente. Puntualiza el autor: La consideracin econmica no es
una interpretacin opuesta a la jurdica, es un criterio jurdico que sugiere al
intrprete tener en cuenta el contenido econmico de los hechos para
encuadrarlos en las normas materiales. 8
Prez Royo9 enfatiza en el tema: ...dentro del mbito estricto de la interpretacin,
cabe entender que las normas tributarias deben ser interpretadas teniendo en
cuenta, entre otros criterios, el de la realidad sobre la que actan. Se trata de una
apreciacin justsima, pero que no es exclusiva de nuestra disciplina, sino
valedera para el conjunto de nuestro ordenamiento. En ese sentido conviene tener
en cuenta la siguiente precisin: cuando se sostiene el carcter prevalentemente
econmico del contenido de las normas tributarias como rasgo distintivo de las
mismas, se incurre en un ingenuo error, fruto probablemente de las confusiones
sobre el encaje de la disciplina en un pasado no lejano. Todas las normas jurdicas
tienen un sustrato econmico y el de las tributarias no es necesariamente el ms
acentuado, por citar algn ejemplo las normas de regulacin del mercado de
valores, o sobre las sociedades y contratos mercantiles son ms que evidentes.

Dino Jarach, Finanzas Pblicas y Derecho Tributario.- Buenos Aires, Ed. Abeledo Perrot, 3ra edic. pg.
395.
9

Prez Royo, Fernando, Derecho Financiero y Tributario (Parte General).- Madrid, Ed. Civitas, pg. 90

Mientras que Villegas es todava ms explcito, cuando admite que la figura en

cuestin no tiene la entidad de mtodo de interpretacin tal como a estos define la
dogmtica jurdica, sino que es un instrumento legal que faculta a investigar los
hechos reales o la bsqueda de lo que l llama la intentio facti versus la intentio
juris de la parte, y cuya justificacin la encuentra en su eficacia para contrarrestar
los efectos de la elusin tributaria consistente en la distorsin de la realidad
econmica mediante la adopcin de formas jurdicas aparentes, sin que sea
necesario demostrar la nulidad o simulacin del acto jurdico que le da cobertura.10
El mismo Villegas razona principistamente, y cree encontrar el sustento del
mtodo fenomnico en el origen mismo de la lgica impositiva; es decir, en la real
capacidad contributiva de los sujetos, que no es slo econmica sino tambin
poltica. Dice este tradicional autor que la realidad econmica se basa en que el
criterio para distribuir la carga tributaria surge de una valoracin poltica de la
capacidad contributiva que el legislador efecto teniendo en cuenta precisamente
la realidad econmica, y que siendo ello as, slo se lograr descubrir el
verdadero sentido de la norma recurriendo a esa misma realidad econmica que
se quiso aprehender.
Es as, que la aprehensin de la real capacidad contributiva sacrifica en su
proceso cierto grado de voluntad privada, pues como bien lo avizora el maestro
Jarach, la propia persistencia de la obligacin impositiva conduce a trazar una
distincin entre voluntad privada que tiene importancia para el derecho impositivo
y la que no la tiene: Es importante (la voluntad privada) que corresponde a la
intentio facti, o sea la que est dirigida solamente a la finalidad emprica del
negocio, a la relacin econmica que las partes se proponen crear, esto, porque el
presupuesto de la obligacin impositiva no es sino la relacin econmica, sobre la
magnitud de la cual se mide el impuesto, segn el principio de capacidad
contributiva. Carece de importancia, al contrario, la manifestacin de voluntad que
corresponde a la intentio juris, o sea la que est dirigida a poner la relacin
econmica bajo una determinada disciplina jurdica del derecho comn11
Expuesta las consideraciones de carcter doctrinario sobre el criterio de
calificacin que han devenido durante su desarrollo, estaramos en condiciones de
decir que, no obstante su proximidad a la figura de la interpretacin de las normas
tributarias, debemos tener claro su distingo respecto a sta, pues siendo ambas,
funciones dentro del proceso de aplicacin de las normas tributarias, no tiene
identidad lgica. La calificacin consiste bsicamente en incluir o excluir de un
determinado concepto jurdico, un hecho o situacin determinada.
En ese sentido la calificacin es una actividad infra interpretativa en el proceso de
aplicacin de las normas tributarias. Conocida cual es la voluntad de la Ley, exige
precisar en un momento intelectual posterior, que hechos y situaciones concretas
10

ver Villegas, Hctor B..- Curso de finanzas, Derecho Financiero y Tributario. T. I. 3ra. Edicin., Ed.
Depalma, Buenos. Aires- Argentina.
11

Jarach, Dino. El Hecho Imponible. Buenos Aires, 1982, Ed. Abeledo-Perrot. 3ed. Pg.149

quedan comprendidos en cada uno de los conceptos utilizados por la norma

tributaria.
Ahora bien, la calificacin no se agota en encajar un hecho en un sentido
determinado, sino que requiere una consideracin lgica, teleolgica y principista
de los conceptos jurdicos (de este modo el primer criterio de calificacin es el
principio de capacidad econmica). Se trata como bien dice Calvo Ortega 12 de
saber si un concepto en principio distinto con arreglos a criterios econmicos
puede ser subsumido en otro a efectos tributarios.

1.4. Adopcin del Criterio de Calificacin Econmica del hecho

imponible en nuestra legislacin
Con la dacin del Decreto Legislativo 816 (21 de abril de1996) se introdujo en
nuestra legislacin tributaria el criterio de calificacin econmica del hecho
imponible, bajo el influjo (por no decir trascripcin) evidente de la legislacin
argentina, se sum a dicho mtodo la abierta posibilidad de que la Administracin
Tributaria tuviera en cuenta la intencin econmica y efectiva del deudor
tributario a efectos de prescindir de la apariencia de las formas legales y dar con la
buscada naturaleza del hecho imponible. Es as que, Objetivar la intencin del
contribuyente era la finalidad del legislador argentino segn los comentarios
oficiales de sus mentores. En ese sentido el texto primitivo adoptado por nuestra
legislacin es el siguiente:
Al aplicar las normas tributarias podr usarse todos los mtodos de interpretacin
admitidos por el derecho.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria- SUNAT atender a los actos, situaciones y
relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los
deudores tributarios. Cuando estos sometan esos actos, situaciones o relaciones a
formas o estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las que el derecho
privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intencin
econmica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindir, en la
consideracin del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurdicas
adoptadas, y se considerar la situacin econmica real.
En va de interpretacin no podr crearse tributos, establecerse sanciones,
concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas
o supuestos distintos a los sealados en la ley.
Sobre el subrayado nuestro, es preciso acotar lo siguiente; un importante
tratadista argentino: Alberto Tarsitano13, comentando la norma argentina de
12
13

Calvo Ortega, Rafael. Derecho Tributario (Parte General), Ed. Civitas, Madrid, Espaa. 2002.

En la enjudiosa motivacin de la RTF 06686-4-2004, que posteriormente nos servir como

paradigma jurisprudencial en nuestro estudio, Alberto Tarsitano es citado con absoluta
pertinencia, resultando tan vlidos sus comentarios en su contexto legal como el nuestro, si
consideramos que la norma nacional primigenia resultaba ser una derivada casi textual de la

consabida identidad con la nuestra, aduce que sta introduce un estndar

tendiente a objetivar la intencin del contribuyente, por lo que al existir una
discordancia consciente entre el uso de una figura legal y su causa tpica para
favorecer un resultado econmico con menor costo fiscal, es decir, una colisin
entre los medios jurdicos y los fines consagrados por la ley tributaria, quedar
abierta la posibilidad de recalificar los hechos bajo el sesgo de otras categoras
legales como la simulacin absoluta y relativa, el fraude de la ley tributaria, el
negocio indirecto y otras formas anmalas.
Transcurridos apenas cuatro meses de la vigencia de la primigenia Norma
VIII del Cdigo Tributario, nuestros legisladores dieron cuenta que el trasvase del
derecho argentino a nuestra realidad haba desbordado la primera intencin de
stos, lo que en buena cuenta era aceptar que parte del segundo prrafo de la
norma en estudio que otorgaba facultades a la Administracin Tributaria para la
determinacin o recreacin del hecho imponible sobre la base de la finalidad o
intencin econmica buscada por las partes, corresponda a una categora
diferente como es el fraude a la ley, lo que era una circunstancia no querida con
la implantacin de la calificacin econmica en nuestra legislacin.
Por lo que, como corolario de un anmalo proceso de adopcin de una
norma extranjera, se opt por su correccin mediante la Ley N 26663 que
modific el texto original de la Norma VIII, suprimiendo el acpite segundo del
segundo prrafo de la misma que inclua la posibilidad de tener en cuenta la
intencionalidad econmica que hubieran tenido los sujetos respecto de al
operacin efectuada.
En consecuencia, la segunda versin del texto normativo se lee del
siguiente modo:
Al aplicar las normas tributaria podr usarse todos los mtodos de interpretacin
admitidos por el derecho.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria -SUNAT- tomar en cuenta los actos,
situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o
establezcan los deudores tributarios.
norma argentina: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, se atender a los
actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los
contribuyentes. Cuando stos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras
jurdicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para
configurar adecuadamente la cabal intencin econmica y efectiva de los contribuyentes, se
prescindir, en la consideracin del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurdicas
adoptadas, y se considerar la situacin econmica real como encuadrada en las formas o
estructuras que el derecho privado les aplicara con independencia de las escogidas por los
contribuyentes o les permitira aplicar como las ms adecuadas a la intencin real de los
mismos.(art. 2 Ley 11.683)

En va de interpretacin no podr crearse tributos, establecerse sanciones,

concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas
o supuestos distintos sealados en la ley
De acuerdo con la Exposicin de Motivos de los antecedentes de la norma
supresora, los legisladores cedieron a la evidencia del equvoco y asimilaron los
cuestionamientos a la norma original, y que bsicamente se sustentaban en el
desmedro a la seguridad jurdica que representaba la pretendida posibilidad de la
Administracin Tributaria de recalificar el hecho tomando en cuenta la intencin
del contribuyente de defraudar a la ley.
El revisionismo de nuestra legislacin respecto de la norma en cuestin,
repugna la atribucin de la Administracin Tributaria de poder hacer abstraccin
de las estructuras jurdicas o las relaciones o actos realizados al amparo de las
normas vigentes, pues estara contrariando el propio Cdigo Tributario, en tanto
ste establece en su Norma IV el principio de legalidad, el cual es extensible al
hecho generador de la obligacin tributaria (o hecho imponible).
Dicho hecho imponible o supuesto de hecho de una norma puede, en
virtud de la Norma VIII, ser reinterpretado, creando inseguridad jurdica, dado que
nadie en el pas, podra saber si ha pagado sus tributos o no, puesto que la
Administracin tendra el poder de interpretar que la situacin real del
contribuyente no es la verdadera. Al respecto debemos tener en cuenta que el
Derecho es eminentemente formal. En l interesa la forma, dado que ella
establece criterios objetivos y uniformes. Se constituye por ello en la garanta
contra la arbitrariedad. Solamente sera permisible la abstraccin de las formas, en
los casos de delitos tributarios14. A mayor abundamiento se dispone que la
facultad de fiscalizacin de la Administracin se ejerce en forma discrecional, lo
cual puede derivar en un uso no acorde a derecho a poder de la SUNAT
Dos aspectos podemos resaltar de la exposicin de motivos glosada; el
primero es la justificacin de la negacin de un neo funcionalismo y los peligros
que acarrea dicha perspectiva al principio de la seguridad jurdica, y por ende el
principio de legalidad, que se ven afectados por una reinterpretacin funcional de
la misma norma tributaria en lo relativo a su componente o supuesto fctico, a fin
de acomodarlo al hecho que la Administracin considere como econmicamente
factible. Es decir, negar la lgica inversa del criterio o mtodo de calificacin del
hecho imponible, que como explicramos en prrafos antecedentes tiene un claro
signo inductivo. Por otro lado, veo en el cambio normativo una intencin de ajustar
la discrecionalidad de la propia Administracin Tributaria en la aplicacin del
mtodo de calificacin econmica. Al respecto seala Iglesias Ferrer 15 que el
trnsito entre una y otra norma resulta bastante importante y radical, pues la
redaccin originaria se encuentra diseada bajo un formato imperativo (atender)
14

El subrayado es nuestro.
Csar iglesias Ferrer, Derecho Tributario-Dogmtica General de la Tributacin. Ed. Gaceta Jurdica.
2000.
15

mientras que la redaccin vigente enfoca la redaccin de la norma a partir de su

aplicacin excepcional (tomar en cuenta). Ms all del tema semntico que
denota el autor, resultaba obvia la excepcionalidad sobre la aplicacin del mtodo
en cuestin, cuya pertinencia se manifiesta all donde es necesario discurrir el velo
que cubre los hechos cuyo efecto impositivo es necesario aclarar. Cuando la
realidad no resulta aparente por la clara evidencia del hecho imponible, el mtodo
es un instrumento potencial.
En virtud del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1121, publicado el 18 de julio
del 2012, se incorpora al Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, la NORMA XVI,
que contiene exactamente el pargrafo que la Norma VIII original ya lo prevea,
relativo a la calificacin del hecho imponible. Tcnicamente resulta acertada esta
traslacin normativa, pues lo emparenta con la Clusula General Antielusiva
instaurada positivamente en nuestra legislacin tributaria a partir de julio del 2012.

1.5. Sobre el Desarrollo Jurisprudencial del

Calificacin Econmica del Hecho Imponible.

Criterio

de

Si bien en nuestro pas no se puede hablar, en estricto, de un desarrollo

jurisprudencial anterior a la implantacin legislativa del criterio de calificacin
econmica, se puede rastrear algunos esbozos interesantes sobre la materia, muy
citada, en la misma jurisprudencia como en algunos estudios realizados, es por
ejemplo el caso de la RTF 5468 del 3 de agosto de 1970, precursora en ese
sentido: Aun cuando la recurrente denomine como de arrendamiento los
contratos que celebra con sus clientes, los mismos deben ser considerados como
de venta a plazos, atendiendo a la forma como operan stos, por cuanto una vez
canceladas las cuotas respectivas, el bien materia de contrato queda en posesin
del cliente, procediendo a gravar dichos ingresos como ventas del ejercicio.
En el mismo sentido, Iglesias Ferrer indaga en un antecedente aun ms antiguo, la
RTF N 4157 del 12 de diciembre de 1968: se haba celebrado entre las mismas
partes un contrato de locacin de servicios y otro de arrendamiento de maquinaria,
cuyos ingresos eran gravados por el impuesto de timbres con tasas diferentes. El
Tribunal consider que el contrato de arrendamiento de maquinaria integraba en
rigor el de locacin de servicios dada la relacin indivisible que lo una a ste
gravndose sus ingresos con la tasa mayor correspondiente a la locacin de
servicios.
Con la vigencia de la norma VIII, el Tribunal Fiscal ha desarrollado paulatinamente
la categora estudiada, la amplia motivacin exhibida en la RTF 06686 del 8 de
septiembre del 2004, enumera una interesante sumilla de casos:
RTF 622-2-2000 del 21 de julio del 2000; en un caso en el que el contrato
celebrado por las partes era uno segn el cual una de ellas se obligaba a transferir
a la otra, a ttulo oneroso, pavos vivos (operacin exonerada del pago del IGV),
pero adicionalmente como promocin ofreca tambin el servicio de matanza,

aviscerado y congelado (operacin afecta al referido impuesto), el tribunal estim:

que si bien formalmente se dio al negocio la apariencia de una operacin de
venta de pavos vivos con servicio adicional de matanza, aviscerado y congelado,
se trata en s, de una distorsin de la realidad econmica, la venta de pavos
beneficiados que es la que debe prevalecer, procediendo a confirmar la apelada.
RTF 383-3-1999; el Tribunal Fiscal analiz la causa- fin del contrato por encima de
la forma, recalificndolo como uno de comisin mercantil y no de consignacin,
como aseveraba la Administracin.
RTF 5637-4-2002; El Tribunal Fiscal estableci que el contrato que la recurrente
denomina transferencia de cartera no es tal, sino que corresponde a la prestacin
de servicios de cobranza, toda vez que en la contabilidad de la recurrente se ha
denominado a los montos acotados como comisin de cartera (servicios) y slo
se ha reconocido como costo de adquisicin la retribucin equivalente al 15% del
valor de cartera, siendo adems que al menos una parte de los pagar no han
sido endosados, lo que significara que no hay transferencia de propiedad de los
mismo, sino una entrega en cobranza. Adems se seala que el riesgo de
incobrabilidad finalmente no es asumido por la recurrente ms que en el 1% del
valor nominal de la cartera, indicndose que tal calificacin es acorde con lo
dispuesto por la Norma VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.
RTF N 4784-5-2003; el Tribunal Fiscal determin que con base en la Norma VIII
del Cdigo Tributario, los contratos suscritos por la recurrente, denominado
Convenio de uso de vehculos de la empresa y sobre opcin de compra,
constituan en realidad contratos de compraventa de vehculos con reserva de
propiedad, quedando diferida hasta que el comprador, en este caso el trabajador
de la recurrente, cumpliera con el pago de las cuarenta y ocho cuotas pactadas a
ser pagados con periodicidad mensual, y no a cesiones con opcin de compra, por
lo que deba reconocerse el ingreso como una venta de la recurrente.
De la jurisprudencia expuesta podemos colegir un patrn comn; el anlisis
econmico de las operaciones efectuadas en casos concretos, por lo que
instrumentalmente resultan muy tiles para comprender el mtodo, no obstante es
importante advertir que en posterior jurisprudencia, el Tribunal Fiscal ha delineado
un marco conceptual sobre el criterio de calificacin econmica que resulta
imprescindible analizar. Justamente sobre esta importante evolucin, las RTF
06686-4-2004 y 00590-2-2003 manifiestan un posicionamiento consecuente con el
desarrollo doctrinario sobre el tema:
Que si bien nuestro Cdigo Tributario seala expresamente que las normas
tributarias se interpretan segn los mtodos de interpretacin admitidos por el
derecho, incorpora el criterio de realidad econmica no en el entendido de un
mtodo de interpretacin, sino de una apreciacin o calificacin del hecho
imponible, que busca descubrir la real operacin econmica y no el negocio civil
que realizaron las partes, razn por la cual permite la actuacin de la
Administracin, facultndola a verificar o fiscalizar los hechos imponibles ocultos
bajo formas jurdicas aparentes. (RTF 0590-2-2003).

..que la regulacin que recoge el criterio de realidad econmica o calificacin

econmica de los hechos, otorga a la Administracin la facultad de verificar los
hechos realizados (actos, situaciones y relaciones) atendiendo al sustrato
econmico de los mismos, a efecto de establecer si stos se encuentran
subsumidos en el supuesto de hecho descritos en la norma, originando en
consecuencia, el nacimiento de la obligacin tributaria, es decir concluyendo que
aquellos constituyen hechos imponibles (RTF 06686-4-2004).
Abordemos las sentencias citadas como corolarios de escenarios fcticos
conflictuados que es pertinente exponer, pues es la base para llegar a la sntesis
conceptual.16
No Todo lo que brilla es Oro
La RTF 00590 2-2003 trata el caso de una empresa dedicada a la exportacin de
oro de alta ley que solicita la devolucin del Impuesto General a las Ventas
sustentado en los comprobantes de pago emitidos por los supuestos proveedores
del referido mineral.
De acuerdo a los estimados de la Administracin Tributaria concordante con los
reportes emitidos por la Internal Revenue Service del Departamento del Tesoro
Norteamericano, las cantidades exportadas por la referida empresa durante el ao
de 1998 son traducidas en el siguiente cuadro:
Procedencia de
oro exportado
Lavaderos
y
artesanales
De la gran minera
Medallas, y otros
Total

Cantidad

Porcentaje

22, 174.70 kg.

96.35%

746.33 kg.
92.69 kg.
23,013.70 kg.

3.24%
0.40 %
100 %

Sobre una informacin oficial emitido por el Ministerio de Energa y Minas se

obtiene el siguiente cuadro comparativo:
Total de oro producido en 22,560 kg.
el pas proveniente de
lavaderos y artesanales
en 1998.
Total de oro proveniente 22,174.70 kg.
de
lavaderos
y
artesanales exportado por
16

Respecto de los referidos precedentes jurisprudenciales, es necesario manifestar que para el objeto de
nuestro anlisis se han tomado slo los extremos estrictamente pertinentes que sobre la aplicacin de la
Norma VIII involucra su desarrollo.

la empresa recurrente en
1998.
Porcentaje
de
oro 98.29 %
exportado en relacin del
oro producido
A pesar de algunas atingencias numricas a los estimados de la Administracin, la
empresa exportadora reconoce que el mayor volumen de sus exportaciones es de
oro proveniente de lavaderos artesanales (oro aluvial).
Y es justamente sobre este filn de exportacin, proporcionalmente casi cercano a
la integridad, que se centra el tema controvertido.
La empresa exportadora, expone en principio un ciclo ideal de comercializacin y
exportacin de oro que se sustentan formalmente en los comprobantes de pago
emitidos por los supuestos proveedores del referido metal. Con dicho soporte
formal as como con la documentacin que acredita la exportacin solicita la
devolucin del IGV.
Si en este contexto ideal o formal aplicramos las normas pertinentes sobre el
efecto devolutivo del IGV incurrido en las exportaciones, por cierto que la
pretensin de la recurrente debera ser amparada y devuelto el monto del tributo
solicitado.
Pero como de lo que se trata es ver ms all de lo evidente, la elemental duda
cartesiana hace que el ente fiscalizador avizore ciertas anomalas no
correspondientes a la realidad econmica que son necesarias demostrar y llegar a
un alto grado de verosimilitud (por no decir certeza) sobre los hechos acontecidos
antes de la aplicacin misma de la norma. En ese sentido el Tribunal Fiscal ha
reconocido la facultad de la Administracin Tributaria para despejar la penumbra
formal utilizando el mtodo de calificacin descrito en la Norma VIII del Cdigo
Tributario emparentndolo incluso con el artculo 44 de la Ley del IGV sobre las
operaciones no reales.
Discernir sobre una realidad aparente de lo que realmente es, procura un ejercicio
de sindresis o razonamiento lgico sobre los hechos econmicos que deben ser
articulados de modo tal que nos produzca conviccin respecto del nacimiento de la
obligacin tributaria, o como en nuestro caso, respecto de la pertinencia de la
devolucin de tributos.
Resulta entonces interesante analizar las dudas metdicas del ente fiscalizador en
el caso: Es factible que la empresa exporte casi la totalidad de oro aluvial
producida en el Pas en 1998? Dado que el oro adquirido y posteriormente
exportado es de altsima ley, es posible que los proveedores (lavaderos y
artesanales) insuman dicho producto que requiere de un sofisticado grado de
procesamiento?

Sobre la primera cuestin, considerando el grado endmico de informalidad de

nuestra economa, es probable que las estadsticas oficiales no reflejen la real
dimensin de la produccin, por lo que si bien es un buen indicio, lo medular
resultar el anlisis del ciclo productivo del bien materia de transaccin: oro de alta
pureza proveniente de lavaderos y artesanales.
En principio, la fuente minera mencionada, produce lo que es denominado oro
aluvial que es un metal de inferior y de variable calidad, y que para lograr el grado
de pureza con el que fue transferido requera de un proceso de refinacin
ineludible que resultaba necesario indagar.
En ese sentido, la Administracin Tributaria practic un estudio tcnico o peritaje
a la empresa que supuestamente prest los servicios de refinacin a los
proveedores de la empresa exportadora, dicho estudio arroj resultados
reveladores y concluyentes; el bisulfito de sodio, reactivo utilizado exclusivamente
para la precipitacin del oro consumido por la supuesta empresa refinadora, no
guardaba relacin con el oro de alta pureza producido.
En el caso de que la empresa proveedora no acredit haber incurrido en gastos de
refinacin, la Administracin Tributaria someti a pruebas de laboratorio muestras
del oro transferido que arrojaron un alto grado de pureza tcnicamente imposible
de obtener sin un proceso de refinacin.
Vista la realidad econmica, El Tribunal Fiscal, apreciando con criterio de
razonabilidad, resta certeza a la identidad entre el bien transferido a la exportadora
consignado en los comprobantes de pago emitidas por sus proveedores directos,
con el oro que estos pudieron transferir. Por lo que en el caso particular materia de
litis, considera que procede la aplicacin de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario.
Confirmando la posicin de la Administracin Tributaria, el Tribunal Fiscal resuelve
que el develamiento del ropaje jurdico utilizado por la recurrente a travs de su
documentacin, permite determinar la existencia de falta de identidad entre el
comprobante de pago y la entrega fsica del oro, y en consecuencia calificar como
no reales a las operaciones materia de autos, desconociendo el crdito fiscal al
amparo del artculo 44 de la Ley del Impuesto General a las Ventas, y en
consecuencia el saldo a favor del exportador.
Resaltar el lineamiento jurisprudencial expuesto deviene no slo de un acertado
anlisis econmico de los hechos suscitados, sino tambin de un criterio
importante asumido por nuestra ltima instancia administrativa: la aplicacin en
correlato de la Norma VIII y el artculo 44 de la Ley del IGV sobre la no realidad
de la operacin. No realidad que se imputa en funcin del documento que
supuestamente la sustenta (el comprobante de pago como forma), sin recalar en
otros planos donde la operacin probablemente exista. De lo que se trata en todo
caso es de escudriar la discordancia o inconexin lgica entre la forma y el fondo
o sustrato econmico. En ese sentido, siempre asumimos que de no encontrarse
positivizada la norma sobre la calificacin econmica, la aplicacin del citado

artculo 44 en su versin original, llevaba implcita el anlisis fctico que desnude

la realidad aparente del comprobante de pago exhibido. Es de resaltar que la
posterior modificacin a dicho artculo hecha por el Decreto Legislativo 950,
introduce el concepto de simulacin en las operaciones no reales.
Una elctrica escisin
RTF 06686 del 8 de septiembre del 2004, es la segunda jurisprudencia materia
de nuestro anlisis, cuya importancia reside en el hecho que fue capaz de
discernir sobre la misma naturaleza jurdica (ontologa) de la categora estudiada,
es decir, lo que es y lo que no es, respecto de otra figura confundible como es el
fraude a la ley.
El referido precedente cuenta el caso de un proceso de reorganizacin
empresarial en la forma de una escisin societaria bajo el teln de fondo de una
norma que otorgaba excepcionalmente beneficios tributarios y econmicos a
dichos procesos.
Como consecuencia de la reorganizacin empresarial en el referido contexto, la
empresa escindente transfiri la totalidad de sus activos fijos (maquinarias,
instalaciones elctricas, ductos etc.) a la empresa escindida, quien los contabiliza
en sus registros para los efectos tributarios considerando como costo computable
el valor revaluado de dichos bienes, y por lo tanto el incremento de la depreciacin
que incide en una menor determinacin del impuesto a la renta.
Desde el extremo administrativo, la SUNAT recalcul la depreciacin de los bienes
del activo fijo materia de la transferencia, determinndolos a valores histricos, es
decir, sin considerar el valor revaluado asignado a dichos bienes. La
Administracin Tributaria ampara sus reparos sobre la base de aplicar la norma
VIII del Cdigo Tributario.
Al respecto sostiene que la Norma VIII del Cdigo Tributario le otorga la facultad
de realizar un anlisis pormenorizado de las actividades econmicas integradas a
una forma jurdica determinada, para descubrir si dicha forma se relaciona
realmente con la finalidad econmica buscada por las partes, obviando, de ser el
caso, la forma jurdica que distorsiona la realidad econmica a efecto de
considerar, sin demostrar la nulidad del acto jurdico, un hecho econmico de
relevancia tributaria, con mayores efectos impositivos o simplemente distinto al
que formalmente se presenta. El empleo de la realidad econmica pretende
impedir el uso abusivo de formas jurdicas sin sustento econmico real que
permite al contribuyente obtener indebidamente algn beneficio o ventaja fiscal no
prevista en la ley.
Aduce la Administracin que el criterio de calificacin econmica le permite dejar
de lado la cobertura jurdica que reviste el acto econmico realizado, interpretando
que el referido criterio puede adoptar diversas formas como abuso del derecho,
abuso de formas jurdicas, negocio indirecto, simulacin y fraude a la ley.

Considerando que sta ltima figura es la que se configura en los hechos

acontecidos al amparo de sus propias caractersticas (1) quien obra en fraude de
la ley no realiza el hecho imponible contemplado en la norma, (2) aun as llega a
los mismo resultados econmicos que la norma tributaria se propona gravar, (3)
bajo la anterior apariencia de la legalidad subyace una intencin fraudulenta
apreciable, bien a travs de los mecanismo ideados para burlar ley, bien a travs
de la menor carga impositiva obtenida.
Desde esa perspectiva concluye que existir fraude a la ley cuando una conducta
X sin contenido real es revestida de una fachada de legalidad (norma de
cobertura), con la finalidad de acceder a un beneficio tributario contemplado en la
ley (norma defraudada) para aquellas conductas X con contenido real.
Aplicando el criterio de realidad econmica al caso descrito, la Administracin
Tributaria concluye que la escisin acordada no fue real, dado que del anlisis de
los hechos se habra demostrado que habindose realizado formalmente un
traspaso patrimonial por parte de la escindente a la empresa escindida, sta ltima
mantuvo el control, la administracin y la direccin del negocio, mantenindose la
escindente como un rea ms de la escindida, de la cual dependa
econmicamente, tal y como exista antes de su reorganizacin.
Agrega que el examen econmico realizado demuestra que la reorganizacin
acordada constituye un uso indebido de la norma jurdica mercantil: la escisin; en
ese sentido las normas societarias seran las normas de cobertura que otorgan
una fachada de legalidad a la conducta del contribuyente, no obstante dicha
conducta carecer de contenido real, habiendo tenido como nico propsito
acogerse a un beneficio tributario otorgado para aquellas conductas (escisiones)
con contenido real. En consecuencia determina que no le son aplicables los
beneficios tributarios de la norma excepcional por no haberse producido una
escisin real.
El Tribunal Fiscal en contraposicin a la postura administrativa, considera que en
el caso desarrollado, asumiendo (en un plano terico) los mismos presupuestos
hipotticos planteados, estaramos ante un tpico caso de fraude a la ley, situacin
legal no prevista en nuestro ordenamiento, previniendo por lo tanto el error
conceptual de la propia Administracin al pretender desconocer la escisin social
bajo el amparo de la Norma VIII del Cdigo Tributario.
Reconociendo que la discordancia entre la realidad econmica y la forma jurdica
puede evidenciarse en distintos niveles de desajuste entre forma y fondo, sobre el
caso en particular, asevera, estaramos en la figura legal que la doctrina reconoce
como el fraude a la ley tributaria, puesto que la aludida discordancia se presenta
mediante la realizacin efectiva de un acto jurdico cuya finalidad econmica de la
norma legal que la ampara (norma de cobertura) no es coincidente con la finalidad
ltima del sujeto en funcin de la norma eludida.
Graficamos el escenario hipottico:

De la lectura del diagrama expuesto, tenemos que por el fraude a la ley se burla la
aplicacin de una norma tributaria (norma eludida), recurriendo a la realizacin de
un acto jurdico (escisin) que busca un resultado econmico no coincidente con la
propia finalidad del acto, sino ms bien una ventaja fiscal (norma de excepcin) a
travs de la eleccin de una figura jurdica propicia para tales cometidos (norma
de cobertura).
Que de lo expuesto se concluye que la caracterstica principal del fraude a la ley,
es la adopcin de una figura jurdica dada para obtener de manera indirecta el
resultado econmico que constituye su motivacin o finalidad ltima, con el
propsito de eludir la aplicacin de la norma que le resulta ms gravosa y que
corresponde al resultado econmico perseguido, sentencia la jurisprudencia
analizada. Y como reiteramos, es una figura no contemplada en nuestra
legislacin ni mucho menos inmersa en la calificacin econmica. Por lo que
resultaba errado plantearla como sustento en el desconocimiento de la escisin
societaria para los efectos de desconocer una mayor depreciacin de los bienes
transmitidos en dicho proceso reorganizacional.
En suma, lo que nos trata de decir el Tribunal Fiscal, es que dados los insumos
fcticos, la Administracin Tributaria proces un razonamiento que en la lgica
formal conocemos como falacia (razonamiento que implica partir de una premisa
verdadera y llegar a una conclusin equvoca). Falacia que se sustenta en la
errada propensin a buscar la intencionalidad o finalidad de los contribuyentes
(objetivar la intencin a decir de Tarsitano) que como habamos visto
anteriormente fue el bice a la adopcin del fraude fiscal en nuestra legislacin
tributaria, lo que implic por ello, una explcita adecuacin normativa que

descontamin conceptualmente la categora objeto de nuestro estudio; es decir, el

criterio de calificacin econmica del hecho imponible en su estado esencial.
Interesante anlisis dialctico que plantea la jurisprudencia analizada, es decir,
reconocer la naturaleza de la calificacin econmica en funcin a lo que no es
(fraude a la ley), mtodo de excelente propedutica y por dems esclarecedor
ante la nebulosa frontera que muchas veces separa la aludida categora jurdica
de otras apariencias.
Un ltimo caso: el cambio de jugador
RTF N 17593-3-201217 de fecha 23 de octubre del 2012.
En agosto del ao 2,000 la empresa CAUSA SAC contrata con el banco Escocia
Bank un arrendamiento financiero (a 6 aos) sobre un inmueble valorizado en 20
millones de soles.
En diciembre del 2002 CAUSA SAC establece tratativas con la empresa DUAL
SAC con miras a un futuro contrato de compra-venta del inmueble a un precio de
30 millones de soles, que deducido el costo del activo debera generarle una
utilidad de 10 millones de soles. En ese contexto DUAL SAC entrega a CAUSA
SAC 100,000 soles como adelanto (arras) a fin de posteriormente sea imputado al
precio de venta del inmueble.
Toda esta operacin se encuentra sustentada en las cartas remitidas por las
partes a la inmobiliaria encargada de la operacin.
En marzo del 2003 CAUSA SAC (cedente) celebra contrato de cesin de posicin
contractual (respecto del arrendamiento financiero sobre el inmueble) con una
empresa vinculada a ella EFECTO SAC (cesionaria). La cesin es gratuita, a fin
de que esta ltima empresa la sustituya en calidad de arrendataria en el contrato
de arrendamiento financiero aludido y en ese sentido EFECTO SAC deba
continuar con el uso econmico de los bienes, el pago de las cuotas peridicas, y
dems derechos y obligaciones del arrendamiento.
No obstante, la empresa EFECTO SAC, el mismo da que asume la posicin de
arrendataria ejerce la opcin de compra del inmueble y lo vende a Escocia Bank al
mismo precio que haba sido acordado entre CAUSA SAC y DUAL SAC, o sea 30
millones de soles (que deducido el costo del activo fijo le genera una utilidad de 10
millones de soles), a fin que el banco sea ahora quien arriende financieramente el
bien a DUAL SAC.

17

Los nombres de las empresas; as como los montos son ficticios.

Se encuentra comprobado que EFECTO SAC contabiliz 100,000 soles como

prstamo otorgado por CAUSA SAC (coincidentemente el mismo monto que
DUAL SAC pag a CAUSA SAC como adelanto por la venta futura del inmueble).

Como corolario de estos hechos financieros acontece lo siguiente:

EFECTO SAC (vinculada) que tiene como escudo fiscal prdidas tributarias de
ejercicios anteriores, absorbe las utilidades resultantes de la venta del inmueble
(10 millones).
CAUSA SAC (vinculada) deveng contablemente una prdida de 1 milln
adicionada a la declaracin jurada del Impuesto a la renta del ejercicio 2003, como
producto de la operacin descrita.
La SUNAT en aplicacin de la Norma VIII vigente desconoce las operaciones por
considerarlas simuladas e imputa la utilidad por la venta del inmueble a CAUSA
SAC, generndole deuda tributaria por dicho concepto.
La Administracin Tributaria consider que en realidad la Cesin de posicin
contractual haba servido para que la empresa CAUSA SAC traslade un cuantioso
ingreso a su empresa vinculada EFECTO SAC por la venta real de un inmueble
al banco Escocia Bank y en consecuencia en aplicacin de la Norma VIII del
Cdigo Tributario procedi a desconocer la operacin de cesin de posicin
contractual, atribuyndose el ingreso a la empresa CAUSA SAC.

Adems, se seal que la recurrente (CAUSA SAC) no haba explicado la

necesidad econmica de haber suscrito un contrato de cesin de posicin
contractual a ttulo gratuito18 con su vinculada.
Ms aun cuando contractualmente no gener beneficio alguno a la recurrente y
muy por el contrario le deveng contablemente un gasto considerable que fue
adicionado a su declaracin jurada del Impuesto a la Renta.
Pero ahondando ms, hay hechos comprobados como las diversas
comunicaciones cursadas entre CAUSA SAC , DUAL SAC y una agencia
inmobiliaria, que denotan que la recurrente haba tomado la decisin de vender el
inmueble meses antes de ceder su posicin contractual, habiendo recibido incluso
un adelanto por la futura venta.
Siendo as los hechos, la concordancia entre el resultado econmico alcanzado y
el acto jurdico formalizo hubiera sido que la recurrente (CAUSA SAC) ejerciera la
opcin de compra del inmueble ante el banco Escocia Bank y que posteriormente
vendiese el bien inmueble a valor de mercado. No obstante, CAUSA SAC opt por
ceder su posicin contractual en el contrato de arrendamiento financiero pese a
que la operacin no tiene sustrato econmico.
Desde esta perspectiva, la intentio facti de la recurrente, al ser una empresa
cuyos antecedentes y proyecciones le determinaban una renta imponible en el
ejercicio, y con la finalidad de no pagar un mayor impuesto, cedi su posicin a
EFECTO SAC en forma gratuita, con el objeto de trasladar la renta a una empresa
vinculada con prdidas permanentes que sirviera como esponja fiscal de
ingresos que de otro modo hubiesen sido alcanzados por el impuesto.
Y es que EFECTO SAC desde sus inicios no se distingua por su capacidad
econmica suficiente como para financiar la opcin de compra sobre un
arrendamiento financiero de un costoso inmueble, estando con patrimonio
negativo a la fecha de la cesin.
El Tribunal Fiscal confirma la apelada.
2. A manera de conclusin
Si observamos detenidamente la arquitectura social, constataremos que el
derecho en general es una superestructura que ineludiblemente responde a una
base o estructura econmica, y no hablo especficamente de un determinismo
social, sino de una evidencia que es imposible soslayar; el sustrato econmico
18

Considerando tambin que de conformidad con el artculo 32 de la ley del impuesto a la Renta, la
operacin debi pactarse a valor de mercado.

inmanente a la legalidad. En el Derecho Tributario dicho sustrato econmico se

enfatiza, de tal forma, que se constituye en el presupuesto esencial para definir la
imposicin; por lo que su anlisis, su medicin, sus consecuencias, importan ms
que las formas, que sin sustrato no son ms que artificios, sin contenido, o el
imperio de la apariencia jurdica sobre nuestra responsabilidad social. S que el
liberalismo excntrico repudiar est concepcin, la tildar de economicista,
vejatoria de la librrima autonoma de la voluntad, confundiendo de paso los
planos entre el derecho pblico y privado, recurrir entonces como siempre a su
conservador y viejo faldn: la seguridad jurdica como dogma unilateral
excluyente del deber de contribuir y la solidaridad. Felizmente el devenir histrico
se ha encargado de levantar los cargos y los temores sobre el criterio de la
realidad econmica, a tal punto que ni siquiera necesita ser positivizado como lo
pensaba Dino Jarach, y como los alemanes en la actualidad, que dicho sea de
paso, no crearon el mtodo de calificacin econmica, sino que simplemente lo
descubrieron, ms de 70 aos antes que nuestra legislacin lo adoptara, cuando
ya su existencia resultaba tan obvia como eficaz.

CAPTULO 2: LA SIMULACIN EN MATERIA TRIBUTARIA

2.1 Consideraciones Generales de la Simulacin
El incesante trfico econmico de la vida social est demostrando que la
veracidad de su contenido objetivo se encuentra en muchas ocasiones divergente
de la expresin interna de la voluntad de las partes que participan de los negocios
jurdicos. Se recurre frecuentemente al disfraz de la situacin real para inducir a
error al fisco y aminorar las cargas fiscales.
Las expresiones anteriores nos demuestran cun trascendente es el problema que
plantea el estudio de la simulacin, cun extensa es su accin, y qu multiplicidad
de interrogantes surgen ante su presencia.
Nuestra perspectiva sobre el funcionamiento de la simulacin, nos har que la
encontremos algunas veces frente a los intereses privados de los dems
miembros de la sociedad, y otras enfrentndose con reglas sociales de inters
pblico, creadas con fines de alta poltica orgnica y de conservacin: las normas
tributarias. No es un tema pacfico por cierto.
De ah que la simulacin como vicios jurdico, de naturaleza psicolgica, ignorado
en la mayora de las veces por terceros, tenga tanta importancia; y su estudio
deba afrontarse con sumo cuidado en sus caracteres, en la forma de acreditar su
existencia, y en sus consecuencias.
Existen antecedentes remotos que muestran su historicidad. En Roma el Cdigo
de Justiniano expresaba: Plus valere quod agitur quam quod simulate
conciputur que traducido significa: la realidad debe primar sobre la
simulacin.
Nocin General de la Simulacin
Gramaticalmente la simulacin consiste en el ocultamiento de la realidad,
mostrando una cosa distinta de aquella. Dentro de esta amplia definicin de ndole
conceptual, caben los diferentes tipos de simulacin que estudiaremos en
adelante, pues en el fondo habr siempre ocultamiento de la realidad, ya sea
cuando el acto carezca en verdad de causa existencial. O cuando lo que se oculta
es la naturaleza real del mismo.
De esta forma el acto externo, que es observado, aparece como cierto, siendo que
l no trasunta el estado volitivo de sus protagonistas, ni la verdad exacta de la
voluntad creadora que la genera.

La doctrina suele hacer un distingo de carcter sustancial: Simular y Disimular.

Arguyendo que en el primer supuesto se provoca la creencia falsa de un estado no
real; ye en el segundo, se oculta a los dems una situacin existente.
Conforme a lo expuesto,
concepcin general de la
primeros los tendremos en
bajo las apariencias de una
pero real.

aceptamos los dos tipos de actos dentro de la

simulacin: los simulados y los disimulados, Los
aquellos totalmente ficticios, y los segundos cuando
celebracin determinada, se oculta un acto diferente,

La terminologa que adoptamos, vendr a coincidir con los tipos legales de

simulacin: simulacin absoluta y simulacin relativa, nombres que son usuales en
el derecho.
Para una mayor claridad de la nocin de simulacin diremos, que sta se
caracteriza por la divergencia entre la realidad y la apariencia, mediante el acto
simulado los sujetos del derecho se proponen realizar un acto distinto del que su
acuerdo de voluntades est creando, o hacer aparecer como cierto un negocio
jurdico que en fondo no tiene nada de real; de esa manera lo objetivo difiere del
proceso psicolgico que es su antecedente, y los terceros, que solo tienen a su
alcance la exteriorizacin del acto. Como consecuencia de lo expuesto podemos
decir que la intencin de engaar, genricamente considerada, es la esencia de la
simulacin.
Es claro que el engao debe ser empleado para inducir al error a los terceros
(entre ellos el Fisco) y no al contratante, puesto que respecto de las partes
contratante debe existir el acuerdo de voluntades, que en caso de estar viciado
por el ocultamiento malicioso de la realidad, sera ineficaz, no en razn de la
simulacin, sino del dolo. Adems el engao, respecto de las condiciones del
negocio, relativamente a los contratantes, puede ser motivado por la
perceptibilidad imperfecta sobre la naturaleza del negocio o sobre su causa
principal, en cuyo caso tampoco habr consentimiento vlido que se presupone en
la simulacin, que requiere siempre el acuerdo de voluntades entre los
simuladores, sino que podr existir error, ya que no hay simulacin unilateral.
2.1.1. Simulacin y Reserva mental
Como dijimos la simulacin es un acuerdo de voluntades, de conformidad y
asentamiento mutuo o comn sobre el acto que se celebra, con la intencin de
producir el engao respecto del fisco. Se efecta en absoluta unidad de voluntad
entre los sujetos intervinientes.
Mientras que la reserva mental se produce por simple ocultamiento individual, que
realizan los sujetos del derecho al contratar o celebrar cualquier negocio jurdico;
ella presupone que tal actitud psicolgica, no es conocida por la otra parte en el
acto, y en ello justamente radica la distincin con la simulacin.

2.1.2. Simulacin y Falsedad

En la simulacin se disfraza el elemento subjetivo del negocio, mientras que en la
falsedad se altera la verdad material de las declaraciones emitidas o las
circunstancias de hecho.
2.1.3. Actos simulados y actos fiduciarios
A menudo constatamos que la finalidad econmica y productiva de los negocios,
no halla dentro de las categoras creadas por la ley positiva una frmula de
expresin que guarde concordancia con sus exigencias; que la libertad de
contratacin comprende muchos aspectos y que debe combinar una multiplicidad
de tipos generados por la ley para dar satisfaccin a sus requerimientos, aunque
sin poder encuadrar dentro de uno determinado, el negocio que se proponen
realizar los contratantes. De ah la necesidad del empleo de frmulas combinadas,
por ejemplo, la venta para garantizar un prstamo, el arrendamiento para permitir
las ventas con ciertas clusulas que impidan el incumplimiento etc.
Nos encontramos as, con figuras jurdicas que se denominan en el derecho
moderno locacin-venta, etc., que constituyen la expresin de esos intereses
econmicos que no han encontrado el instituto jurdico que los contemple en forma
concreta.
Estas situaciones, en que el fin econmico y real de la contratacin est presente
bajo otra forma jurdica o en base a una armonizacin de varias, es lo que los
autores llaman el negocio fiduciario o indirecto.
2.1.4. Simulacin y actos complejos
Sabemos que la simulacin requiere el acuerdo de voluntades como requisito
indispensable para su generacin, y que cuando falta aqul, surge la figura de la
reserva mental.
Pero como bien seala Hernn Corts19, existen actos jurdicos en los cuales los
intervinientes, no actan frente a frente en el juego de los intereses econmicos;
que en vez de ser considerados partes adversas en la contratacin, respecto de la
compensacin de las prestaciones, se hayan al contrario unidos por el mismo
inters y anlogo propsito de beneficiarse.
En los llamados actos complejos, no puede admitirse la existencia de la
simulacin, cuando el ocultamiento de la realidad producida por el convenio es
producto del pacto celebrado entre los que forman una de las partes en la
contratacin, debido al asocio de inters, sin que la otra parte intervenga
activamente en el simulacro.

19

CORTS, Hernn. La Simulacin como vicio jurdico Editorial Araujo, 1939.

Por ejemplo si tres personas se ponen de acuerdo para constituir una sociedad, y
dos de ellas convienen en hacer aparecer el aporte de ellos en forma que no se
condice con la realidad, ignorando este hecho al tercero contratante, es evidente
que no puede decirse que la sociedad en s misma y como acto jurdico, es
simulada, desde que para que ello fuese cierto, habra sido necesario que el
tercero prestase su consentimiento con el hecho que se simula.

2.2. La Simulacin en la Legislacin Civil

Veamos el siguiente diagrama:

De conformidad con la legislacin civil la simulacin puede presentarse como

absoluta, relativa y parcial. Debemos tener en consideracin que la norma civil
puede actuar supletoriamente en los no normado especficamente por la norma
tributaria; sin embargo debemos atender siempre a la naturaleza de cada negocio,
pues las consecuencias civiles o comerciales como las tributarias tienen su propio
sesgo.
2.2.1 Simulacin Absoluta en materia civil
El artculo 190 del Cdigo Civil establece que por la simulacin absoluta se
aparenta celebrar un acto jurdico cuando no existe realmente voluntad para
celebrarlo.
La Casacin N 1128-97-Ucayali ha establecido que por la simulacin absoluta se
aparente celebrar un acto jurdico cuando realmente no existe la voluntad para
celebrarlo; por tanto para ello se requiere de la existencia de tres presupuestos:

Disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin.

Concierto entre las partes para producir el acto simulado
Propsito de engao

En esa lnea la casacin N 276-99-Lambayeque ha establecido que la simulacin

requiere de la concertacin de las dos partes para celebrar un acto jurdico
aparente en perjuicio de terceros.
Debemos precisar que la accin para solicitar la nulidad del acto simulado puede
ser ejercitada por cualquiera de las partes o por el tercero perjudicado, segn sea
el caso.
La casacin N 1128-97-Ucayali ha declarado fundada la demanda de nulidad de
acto jurdico por simulacin al haberse comprobado sta, ya que se aprecia que
luego de la supuesta transferencia del bien inmueble, los supuestos vendedores
siguieron conducindose como como propietarios.
El vnculo familiar entre los celebrantes constituye el hilo conductor para llegar a
determinar que el acto de compraventa celebrado entre los demandados es
simulado.
No obstante, en materia civil de conformidad con el artculo 194 del Cdigo Civil,
la simulacin no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados
a quien de buena fe y a ttulo onerosos hayan adquirido derechos del titular
aparente.
2.2.2. Simulacin relativa y simulacin parcial en materia civil
De conformidad con el artculo191 del Cdigo civil la simulacin relativa se
presenta cuando las partes han querido concluir un acto distinto del aparente,
tiene efecto entre ellas el acto ocultado, siempre que concurran los requisitos de
sustancia y forma y no perjudique el derecho de terceros.
En la simulacin parcial, es de aplicacin cuando en el acto se hace referencia a
datos inexactos o interviene interpsita persona, resultndole aplicable el artculo
191 antes referido.

2.3. Actos simulados, operaciones No Reales e IGV

Como regla general, el artculo 44 de la Ley del IGV establece que el
comprobante de pago o nota de dbito emitido que no corresponda a una
operacin real, obligar al pago del impuesto consignado en stos, por el
responsable de su emisin.

El que recibe el comprobante de pago o nota de dbito no tendr derecho al

crdito fiscal o a otros derechos o beneficio derivado del IGV originado por la
adquisicin de bienes, prestacin o utilizacin de servicios o contratos de
construccin.
Sin embargo la misma norma regula 2 situaciones puntuales

2.3.1. Operaciones No Reales (Simuladas) o Inexistentes en estricto

Seala el artculo 44 de la Ley del IGV que son aquellas en que si bien se emite
un comprobante de pago o nota de dbito, la operacin gravada que consta en
ste es inexistente o simulada, permitiendo determinar que nunca se efectu la
transferencia de bienes, prestacin o utilizacin de servicios o contrato de
construccin.
En este caso, la operacin es inexistente, emitindose comprobante de pago a
efectos de darle validez. Se trata de una situacin de simulacin absoluta en la
que se pretende dar realidad formal a una operacin inexistente.
Al respecto, el artculo 190 del Cdigo Civil (de aplicacin supletoria) establece
que por la simulacin absoluta se aparenta celebrar un acto jurdico cuando

realmente no existe la voluntad para celebrarlo. Por tanto para ello se requiere de
la existencia de 3 presupuestos:

Disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin

Concierto entre las partes
Propsito de engao

A continuacin exponemos un diagrama

Como podemos apreciar del diagrama expuesto, en las Operaciones No Reales o

Inexistentes en estricto se configura una simulacin de carcter absoluto donde el
emisor del comprobante de pago es un proveedor aparente o en papel, la
operacin es inexistente o sea sin sustrato econmico donde el objeto y bien de
transaccin es irreal aun cuando exista el documento formal (que no es una
factura falsa o apcrifa por cierto) y finalmente el adquirente es un comprador
aparente o en papel.
Consecuencias tributarias de las Operaciones No Reales (Simuladas) o
Inexistentes en estricto

De conformidad con la norma tributaria las consecuencias las de las operaciones

no reales tanto para el adquirente como para el emisor del comprobante de pago
se puede apreciar en el siguiente diagrama:

Vemos pues que la finalidad de la norma es la imposicin de una sancin al

supuesto transferente que participa en una operacin inexistente. En ese sentido
no se limita a desconocer el crdito fiscal al adquirente, sino que adems busca
evitar conductas contrarias a derecho mediante la aplicacin de una sancin
econmica al emisor del comprobante de pago, obligndolo a pagar el impuesto
consignado en dicho comprobante, aun cuando en estricto no haya acontecido el
hecho generador de la obligacin tributaria, se trata en todo caso de una sancin
anmala.
Improcedencia Probatoria
Segn refiere el ltimo prrafo del artculo 44 de la Ley del IGV, la operacin No
Real no podr ser acreditada mediante:

La existencia de bienes o servicios que no hayan sido transferidos o

prestados por el emisor del documento.
La retencin efectuada o percepcin soportada, segn sea el caso.

2.3.2. Operaciones Existentes con comprobantes de pago emitidos por

Terceros que no participan en la operacin (Simulacin Relativa
Factura de Favor)
El artculo 44 de la Ley del IGV establece que son aquellas en que el emisor que
figura en el comprobante de pago o nota de dbito no ha realizado
verdaderamente la operacin, habindose empleado su nombre y documentos
para simular dicha operacin.
Veamos la siguiente grfica

Como podemos observar en este caso s existe el bien transferido materia de la

transaccin: o sea hay un sustrato econmico donde existe una factura formal; sin
embargo quien dice vender no lo es tal, sino un tercero oculto, configurando por
tanto una simulacin relativa, en donde el crdito fiscal puede ser redimido como
veremos ms adelante.
Consecuencias de las Operaciones Existentes con comprobantes de pago
emitidos por Terceros que no participan en la operacin (Simulacin Relativa
Factura de Favor)

Como podemos apreciar este tipo de operaciones genera un doble efecto: tanto
para el emisor (Pago del impuesto consignado en el comprobante), como para el
adquirente.
Sin embargo, a diferencia de la simulacin absoluta (operaciones No Reales en
estricto) en este caso s se permite la redencin del crdito fiscal para el
adquirente siempre que se cumpla con los requisitos formales para el ejercicio del
crdito fiscal, la bancarizacin ad hoc y la clusula de desconocimiento de que la
transferencia del bien la estaba efectivamente realizando un tercero.
Bancarizacin especial (ad hoc) para la Redencin del Crdito fiscal en
este tipo de operaciones no reales
Se validar el Crdito Fiscal, siempre que en las operaciones se haya utilizado
cualquiera de los siguientes medios de pago:

Como podemos observar, en el caso de la simulacin relativa, se permite la

redencin del crdito fiscal para el adquirente de buena fe, siempre que logre

acreditar que no conoca la existencia del transferente oculto y cumpla con las
disposiciones reglamentarias de bancarizacin.
Pago del impuesto por parte del transferente oculto
El pago del impuesto consignado en el comprobante de pago por parte del
responsable de su emisin es independiente del pago del impuesto originado por
la transferencia de bienes, prestacin o utilizacin de los servicios o ejecucin de
los contratos de construccin que efectivamente se hubiera realizado.
2.3.3. La Fiscalizacin de las Operaciones No Reales, la Carga de la Prueba y
la Calificacin Econmica del Hecho Imponible
En el caso de actos simulados calificados por la SUNAT se aplicarn las normas
tributarias correspondientes, atendiendo a los actos efectivamente realizados.
Este tenor de la actual Norma XVI del Cdigo Tributario prescribe que la
calificacin de los actos simulados corresponde a la Administracin Tributaria

Como podemos observar del diagrama expuesto, la carga probatoria en este tipo
de casos corresponde a la propia administracin Tributaria. No obstante como
bien lo afirma Lupi20, cualquier sujeto contra quien se interpone una pretensin
20

LUPI, Rafaello. La Carga de la Prueba en la dialctica del juicio de hecho. En Tratado de Derecho Tributario
dirigido por Andrea Amatucci. Editorial Temis, Bogot.2001.

basada en ciertos elementos de hecho, resulta obligado a desmentirla solo

despus que tales elementos de hecho hayan sido suficientemente demostrados
segn criterios empricos o dictados por ley.

Diagrama General de las operaciones No Reales:

2.3.4. Jurisprudencia Pertinente sobre Operaciones No Reales

RTF N 3025-5-2004 Sustentacin de Operacin No Real
Para sustentar el crdito fiscal en forma fehaciente y razonable, el adquirente no
solo debe cumplir con tener los comprobantes de pago por adquisiciones que en
apariencia cumplan los requisitos sustanciales y formales establecidos en la ley
del IGV, sino que fundamentalmente, es necesario que dichos comprobantes
correspondan a operaciones reales, para los cual la Administracin Tributaria tiene
expedita la facultad para efectuar la inspeccin, investigacin y control de las
obligaciones tributarias con el objeto de determinar la certeza de las operaciones.
De ese modo puede entenderse que una operacin es no real si llega a
establecerse que alguna de las partes (vendedor o comprador) o el objeto de la

transaccin no existe o son distintos a los que aparecen consignados en los

comprobantes de pago reparados.
RTF N 3025-5-2004 Operaciones No Reales y Prueba anticipada
Se aprecia que el recurrente, pese a ser requerido para ello no ha presentado
documentacin fehaciente que acredite las operaciones contenidas en las facturas
emitidas por el proveedor corresponden a operaciones reales, por lo que los
reparos al crdito fiscal y al gasto del impuesto a la renta se encuentran
arreglados a ley.
Con relacin a la audiencia de actuacin y declaracin judicial del juzgado civil
sobre Prueba Anticipada, presentada por la recurrente a fin de acreditar la realidad
de los comprobantes de pago, cabe sealar que en dicho documento por efecto
del apercibimiento dispuesto en el inciso 1 del art. 296 del CPC, se dieron por
verdaderas las facturas emitidas por el proveedor; as como, los contratos
celebrados con aqul, lo que no implica que se hubiera acreditado la realidad de
las operaciones contenidas en las mismas, por lo que dicho documento no resulta
suficiente para desvirtuar el reparo efectuado.
RTF N 4355-3-2008
Constituyen operaciones no reales aquellas cuya realizacin no ha sido
acreditada.
RTF N 08999-2-2007
Una operacin no es real si se llega a establecer que alguna de las partes o el
objeto de la transaccin no existen o son distintos a los que aparecen consignados
en los comprobantes de pago reparados.
RTF N 03143-5-2005
El hecho de que los comprobantes de pago hayan sido emitidos en dos
oportunidades o que la emisora tenga la condicin de no habida, no evidencia que
la operacin no sea real. Asimismo los comprobantes impresos sin autorizacin
vlida no produce automticamente la prdida del crdito fiscal, pues esta
situacin no se encuentra prevista como supuesto de desconocimiento.
RTF N 3152-1-2005
Se confirma el reparo por operaciones no reales en tanto que estas se sustentan
en facturas emitidas sin la existencia de la operacin de venta ni la transferencia
fsica de la propiedad del oro que se consigna en las mismas, utilizndose para el
efecto un doble juego de facturas.

RTF N 3025-5-2004 y 1759-5-2003

Una operacin es inexistente si se dan algunas de estas situaciones:
a) Una de las partes (vendedor y comprador) no existe o no particip en la
operacin.
b) Ambas partes (vendedor y comprador) no participaron en la operacin.
c) El objeto materia de la venta es inexistente o distinto
d) La combinacin de a) y c) b) y c).
2.3.5. Informes de SUNAT sobre Operaciones No Reales
Informe N 079-2010-SUNAT/2B0000. Condiciones del Cheque para redimir el
crdito fiscal en las operaciones No Reales.
En relacin con el requisito que el monto consignado en el comprobante de pago
haya sido cancelado con un solo cheque, incluyendo el impuesto y el monto
percibido de corresponder, cabe indicar que, sin perjuicio de los otros requisitos,
este se cumple si el cheque es emitido por un monto mayor, correspondiente a
otras facturas.
En efecto, de conformidad con el inciso c) del numeral 2.3 del art. 6 del
reglamento de la Ley del IGV, el cheque debe contener el monto total que
corresponda a la operacin no real. Sin embargo, dicha norma no prohbe que el
referido medio de pago pueda contener un monto mayor que corresponda a otras
facturas u operaciones.
En ese orden de ideas, se puede sealar que si un contribuyente realiza el pago
de ms de una factura con un solo cheque no negociable, cumple con el requisito
establecido en la norma reglamentaria.
Informe N 275-2002-SUNAT/K00000:
responsabilidad penal.

Operaciones

No

Reales

Se entiende configurada la infraccin tipificada en el numeral 1 dela artculo 174

del TUO del Cdigo Tributario, cuando el comprobante de pago es emitido por una
persona distinta a la obligada de acuerdo con el Reglamento de Comprobantes de
Pago.
En tal supuesto, es posible atribuir responsabilidad penal por la comisin del delito
de defraudacin tributaria, tanto al prestador de los servicios como al beneficiario
de los mismos, siempre que su conducta individualmente juzgada- sea dolosa y
genere perjuicio fiscal efectivo; vale decir, les permita dejar de pagar, en todo o en
parte, los tributos a su cargo.

En la misma hiptesis, la participacin dolosa de quien emite comprobantes de

pago para respaldar operaciones inexistentes, con el propsito de facilitar a
terceros la consumacin del delito de defraudacin tributaria, determina tambin
responsabilidad penal.
Asimismo, la omisin de anotar ingresos en los registros contables configura delito
contable.
Los mismos hechos pueden configurar, de modo paralelo, delito contra la fe
pblica en la modalidad de falsificacin de documentos, conforme al artculo 427
del Cdigo Penal.

CAPTULO 3: ELUSIN DE NORMAS TRIBUTARIA, FRAUDE A LA

LEY TRIBUTARIA Y ABUSO DEL DERECHO
3. 1. LA ELUSIN TRIBUTARIA
La persistencia de la costumbre ha hecho pensar a muchos que la elusin
tributaria, en trminos generales, es una conducta lcita. Cuando no es sino, dicha
postura, la menos vigente de las doctrinas sobre el referido fenmeno. Y a ello han
contribuido autores clsicos, pero lamentablemente desfasados, como Dino
Jarach y Giulanni Fonrouge.
En efecto, Jarach21 sostiene que la elusin consiste en la utilizacin de medios
lcitos, tendientes a obtener una reduccin de la carga tributaria, los cuales
necesariamente, estn fuera del mbito del ilcito tributario, puesto que se trataba
de medios jurdicamente irreprochables. Mientras que Guilanni Fonrounge22
estima que existe elusin cuando las acciones u omisiones tendientes a evitar o
disminuir el hecho generador se realiza por medios lcitos, sin infringir la Ley.
No obstante, como un nmesis (u opuesto) a la tendencia imperante hace varias
dcada atrs, Hctor Villegas23, sostiene explcitamente que la elusin tributaria s
es una conducta antijurdica, consistente en eludir la obligacin tributaria mediante
el uso de formas jurdicas inadecuadas para los fines econmicos de las partes.
Por tanto, para que una ventaja fiscal sea considerada como elusin, debe existir
una distorsin de la forma jurdica, una atipicidad o anormalidad de sta frente a la
realidad econmica que se exterioriza mediante aqulla. Estima Villegas, que el
recurrir a estas formas inadecuadas slo tiene como propsito final la evasin,
constituyendo una conducta fraudulenta y por tanto, ilcita, aun cuando no est
expresamente prohibida por el derecho. Mientras que Heinrich W. Kruse 24 ms
recientemente, cree que la elusin fiscal se traduce en una ahorro de impuestos,
pero caracterizado por la violacin indirecta
de normas, institutos y
procedimientos. En ese sentido, afirma el autor, que siendo la elusin tributaria
una conducta dolosa tendiente a evitar el nacimiento de la obligacin tributaria; el
elusor se vale de diversas figuras anmalas como el fraude a la ley, el abuso del

21

Jarach, Dino. El Hecho Imponible, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999, p.119.
Giulani Fonrouge, Carlos. Derecho Financiero, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1971, p. 695
23
Villegas, Hctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario. Edit. Depalma, Buenos Aires, 1987,
p. 386.
24
Wilhelm Kruse, Heinrich. El Ahorro de impuestos, la elusin fiscal y la evasin, en Tratado de Derecho
Tributario, edit. Themis S.A., Bogot, 2001.
22

derecho, la simulacin y de cualquier otro medio ilcito que no constituya infraccin

o delito.
Otras Disquisiciones
Para Rosembuj25, la elusin significa esquivar la aplicacin de la norma tributaria
para obtener una ventaja patrimonial por parte del contribuyente, que no realizara
si no se pusieran en prctica por su parte hechos y actos jurdicos o
procedimientos contractuales con la finalidad dominante de evitarla.
Andrea Amatucci26 considera que la elusin es un comportamiento a travs del
cual son respetadas las normas pero se aprovecha de sus imperfecciones creando
una escapatoria. En tal sentido, la elusin es consecuencia del ejercicio de la
autonoma privada en funcin de las normas tributarias.
Cahn Speyer27 opina que el fenmeno de la elusin difiere de la evasin
principalmente en 2 aspectos: a travs de la elusin se evita que nazca la
obligacin tributaria; la elusin se realiza sin ocultamiento a la vista de la
administracin, al paso que la evasin persigue proporcionar falsa informacin a
las autoridades fiscales.
El talo Franco Gallo sostiene que La elusin fiscal aunque conocida y estudiada
desde inicios del siglo XX, solo a partir de los aos setenta se ha convertido en un
fenmeno destacado y, al tiempo preocupante. Aparece con renovado vigor la
tentacin de los particulares de utilizar instrumentos contractuales atpicos, sea
para aprovechar los agujeros del ordenamiento tributario cuanto para rodear la
norma a efectos de evitar la carga ms gravosa. Inclusive la distincin clsica
entre elusin y evasin se hace cada vez ms sutil, en trminos de juicio de valor,
en todos los casos en que la elusin se busca a travs de instrumentaciones
particularmente clidas, procedimientos anmalos e invenciones jurdicas, a
veces (tambin) geniales, pero seguramente excesivas respecto al recorrido
mnimo que el ordenamiento pone a disposicin.
Una sntesis de las ideas doctrinales expuestas no lleva a conciliar los siguientes
elementos acerca de la elusin tributaria:

25

Implica la realizacin de actos jurdicos o contratos lcitos que se

encuentran permitidos por el ordenamiento jurdico positivo.

Se presentan una serie de actos jurdicos y/o contratos orientados a evitar

que se incurra en el supuesto de hecho de la norma tributaria.

ROSEMBUJ, Tulio. El Fraude a la Ley, la Simulacin y el Abuso de las Formas en el Derecho Tributario.
Marcial Pons, Madrid 1999, p.94.
26
AMATUCCI, Andrea. El Ordenamiento Jurdico Financiero. Instituto Colombiano de Derecho Tributario.
Bogot, p. 310.
27

No se produce el nacimiento de la obligacin tributaria, en tanto no se

produce el supuesto de hecho de la norma fiscal.

3.1.1. Las Normas Antielusivas

Ahora bien, la consecuencia lgica que genera este nocivo fenmeno es la
disminucin de los ingresos fiscales pero tambin extiende sus efectos a otros
conceptos fiscales como que viola los principios de equidad horizontal y vertical,
distorsiona la asignacin de recursos, desplaza la carga tributaria hacia quienes
declaran correctamente y aumenta los costos de fiscalizacin. Y en trminos extra
fiscales, principalmente, afecta la competencia generando una ventaja frente al
contribuyente no elusor.
Para prevenir este fenmeno el Poder Pblico responde de diferentes modos;
mediante las licencias jurdicas de las presunciones y ficciones, pero
principalmente mediante las denominadas Clusulas Antielusivas
Al respecto, el profesor chileno Jaime Garca Escobar28 considera que stas, las
clusulas antielusivas, constituyen manifestaciones de tipo legal, que tiene como
principal objetivo impedir el desarrollo de la elusin, a las que obviamente la
estiman como ilcita.
En el derecho comparado clasifican estas clusulas como generales y especiales.
Las clusulas generales segn el mismo autor son estructuras normativas cuyo
presupuesto de hecho aparece formulado con mayor o menor grado de amplitud y
que tienen como consecuencia la asignacin a la Administracin Tributaria de
potestades consistentes en desconocer el acto o negocio realizado con nimo
elusorio. Pensemos por ejemplo en nuestra siempre discutida Norma Octava del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario.
Es importante recalcar que este tipo de normas son lo que la doctrina ha
denominado normas de clausura que a modo de sancin hacen igualmente
aplicable las normas que el elusor trata de no cumplir.
Por otra parte las clusulas antielusivas especiales son las que el mismo Garca
Escobar ha definido como aqullas manifestaciones del Poder legislativo, quien
frente a un hoyo de elusin, dicta una norma que tiene como objetivo taparlo.
Este tipo de normas muestran una dinmica legislativa bastante vertiginosa pues
se van dictando en la medida que la Administracin Tributaria va detectando
conductas elusivas de los contribuyentes. Y aunque muchos piensan crticamente
que esta forma de enfrentar la elusin no es de las ms eficientes, pues generan
28

Garca Escobar, Jaime. La Naturaleza Jurdica de la Elusin Tributaria. Edit. Universidades de las
Amricas y del Desarrollo, 2003.

sistemas tributarios bastante complejos, la realidad ha hecho de stas,

herramientas preponderantes en nuestro contexto.
Justamente, una clusula antielusiva especial es la norma que ponen lmites a la
subcapitalizacin como forma de financiamiento entre empresas vinculadas.

La Norma Antielusiva General

Es una regla de carcter abstracto y general, creada con el fin de regular casos no
identificados en la hiptesis de incidencia de normas especficas, y que autorizan
a la administracin para aplicar la sancin prevista por el ordenamiento jurdico de
que se trate (desestimacin y recalificacin de los negocios celebrados
elusivamente).

La Norma Antielusiva Especfica

Tambin llamadas preventivas o de correccin, al respecto opina Wahn Pleitez29
que no son propiamente normas antielusivas, son ms bien formas de tipificacin
de los actos o negocios sujetos a efectos elusivos, que buscan alcanzar el
respectivo control, al amparo del principio de legalidad, de manera preventiva.
Incumplirlas implica una infraccin a la legislacin tributaria, es decir, ellas no
autorizan al rgano controlador para desestimar actos o negocios jurdicos, sino
que el incumplimiento trae aparejada, como consecuencia inmediata, una sancin.

3.1.2. Reinstauracin de la Norma General Antielusiva en la

legislacin tributaria peruana.
Exposicin de motivos
En virtud del artculo 3 del Decreto Legislativo N 1121, publicado el 18 de julio
del 2012, se reinstaura la Clusula General Antielusiva en nuestra legislacin
tributaria a partir de julio del 2012.
Como sabemos de los antecedente de la norma30, originalmente el texto del
segundo prrafo de la Norma VIII del Ttulo Preliminar indicaba lo siguiente:
NORMA VIII: INTERPRETACIN DE NORMAS TRIBUTARIAS
()
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomar
en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
29

WAHN PLEITEZ, Werner Raphael. Elusin Tributaria y Normas Antielusivas: su tratamiento en el derecho
comparado, algunas conclusiones al respecto. Centro de Estudios Tributarios, Universidad de Chile.
30
Ver captulo 1 del presente estudio.

Cuando estos sometan estos actos, situaciones o relaciones a formas o

estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las que el derecho
privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intencin
econmica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindir, en la
consideracin del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurdicas
adoptadas, y se considerar la situacin econmica real.
Posteriormente la Ley N 26663 suprimi la ltima parte del segundo prrafo de
Norma VIII, quedando ste reducido conforme a lo siguiente:
()
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomar
en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
En este escenario legal, los legisladores del Decreto Legislativo 1121 motivan la
reinstauracin de la clusula antielusiva indicando que como sustento de la
supresin se utiliz un paradigma formal que hoy no es ms adecuado ni
compatible con el actual estado de la doctrina y jurisprudencia constitucional.
A continuacin exponemos explcitos la exposicin de motivos del Decreto
Legislativo antes aludido:
Que con la redaccin subsistente el Tribunal Fiscal fue sentando una lnea
jurisprudencial, por ejemplo mediante la Resolucin N 06686-4-2004, ha sealado
que el segundo prrafo de la Norma VIII vigente no incluye entre los supuestos
que regula a la figura de fraude a la ley, principalmente por dos razones:
La primera, debido a que al haberse suprimido, mediante Ley N 26663, el
segundo acpite del segundo prrafo de la Norma VIII, se ha eliminado la
posibilidad de que la Administracin Tributaria verifique la intencin o finalidad de
los contribuyentes al momento de adoptar una figura jurdica determinada, a efecto
de reinterpretar sta con arreglo al criterio de calificacin econmica de los
hechos; y, La segunda, debido a que la correccin del fraude a la ley se hace a
travs de la analoga, la que, sin embargo, no est permitida por la propia Norma
VIII, que impide extender las disposiciones tributarias a supuesto distintos de los
sealados en la ley.
Si bien a la fecha el Tribunal Fiscal no ha expedido una resolucin de observancia
obligatoria, el criterio contenido en la Resolucin N 06686-4-2004 ha sido
aplicado en la resolucin de otros casos en los que ha estado involucrada la
aplicacin del segundo prrafo de la Norma VIII del Cdigo Tributario.

Existen autores locales que sealan que la ltima parte del segundo prrafo de la
Norma VIII constituy, desde el punto de vista jurdico, un exceso porque se

prescindi de los principios de legalidad y reserva de ley. Es ste un antiguo

alegato residual de un paradigma formalista no ms vigente en nuestro
ordenamiento legal, que adems, actualmente, no guarda coherencia con el
entendimiento constitucional del deber de contribuir, la equidad y la capacidad
contributiva en la tributacin.
De otro lado, existen casos en que el Tribunal Fiscal ha fallado a favor de la
SUNAT aplicando el primer prrafo de la Norma VIII vigente. As por ejemplo en la
Resolucin N002115-4-2009, se concluy que el contribuyente, titular de la
concesin de determinadas rutas urbanas, haba tratado de dar formalmente al
negocio que haba realizado con propietarios de unidades vehiculares, la
apariencia de una prestacin de servicios de transporte pblico de pasajeros
(operacin exonerada del IGV), sin embargo ello no corresponda a la realidad
econmica de los hechos, toda vez que el contribuyente no haba pagado suma
alguna a los propietarios de los vehculos sino que por el contrario tales
propietarios son quienes hicieron pagos al contribuyente bajo la denominacin de
gastos administrativo a efectos de contar con la autorizacin para prestar el
servicios de transporte pblico de pasajeros en las rutas cuya titularidad de la
concesin era del contribuyente.
Asimismo, en la Resolucin N 05637-4-2002, el Tribunal Fiscal en aplicacin de
la Norma VIII vigente, calific un contrato denominado Convenio de Transferencia
de cartera vencida bajo la modalidad de cesin de crditos, como un contrato de
servicios de cobranza de deudas, operacin gravada con el IGV.

En este caso se analiz las clusulas contractuales as como los hechos. As de

acuerdo al contrato, se estableca que por la denominada transferencia de cartera

la recurrente pagar el 1% del valor total nominal de la cartera de crditos

transferidos y un monto equivalente al 50% del monto total efectivamente
recuperado de todos y cada uno de los crditos; asimismo que el banco entregar
debidamente endosada a la recurrente toda la informacin contractual, legal y
cambiaria relacionada con los crditos cedidos, sin embargo una parte de los
pagars no fueron endosados. Asimismo, de la revisin de la contabilizacin de
los ingresos de la recurrente, se aprecia que ella solo reconoce como costo de
adquisicin de la cartera, el 1% pactado en el convenio de cesin, omitiendo
registrar dentro del activo, la contraprestacin equivalente al 50% de las sumas
cobradas, lo que contradice lo estipulado en el contrato, toda vez que de acuerdo
con l, el costo de adquisicin de la cartera estara conformado por ambos
montos.
De otra parte, en el caso contenido en la Resolucin N 05301-4-2002, el Tribunal
Fiscal fall a favor de la SUNAT declarando hacer aplicacin de la Norma VIII
vigente (entendiendo ello como un ejercicio de calificacin) y, por ende, exigi el
pago de las aportaciones a la Seguridad Social, por considerar que de los
contratos celebrados entre la recurrente y diversas personas, se advierte que
exista una relacin de subordinacin. Asimismo los servicios que son materia de
contratos (ayudante de cocina, ayudante de oficina, empleado de oficina, ayudante
de depsito y chofer de camin cisterna), son labores que por su naturaleza
requieren de supervisin directa del empleador. A ello se agrega que las personas
que han suscrito los contratos, reciben una remuneracin mensual en forma
regular, La prestacin de servicios pactados se realiza en el domicilio de la
recurrente, quien proporciona los elementos del trabajo y asume los gastos que la
prestacin de servicios demanda.
Sin embargo, la forma de aplicacin y el alcance del segundo prrafo de la Norma
VIII vigente, ha dado lugar a que determinados deudores tributarios efecten en
forma artificiosa o impropia una diversidad de operaciones con la nica finalidad
de obtener una ventaja tributaria, esto es, se realizan operaciones fraudulentas sin
contenido econmico, con el consiguiente perjuicio del Estado, quien deja de
recaudar significativas sumas, no obstante advertir la existencia de una verdadera
capacidad contributiva.
Situacin actual de la doctrina, jurisprudencia y los ordenamientos jurdicos
comparados:
Es necesario considerar que los ordenamientos legales a nivel mundial continan
haciendo esfuerzos por cerrar los vacos que impiden combatir la elusin y el
fraude fiscal.
Al respecto, el Reporte General del Congreso Anual del ao 1983 de la IFA
(International Fiscal Association) puso de manifiesto que la legislacin fiscal en los
principales pases industrializados y tambin en los pases menos desarrollados
en los ltimos aos, haba comprendido distintas medidas para contrarrestar la
evasin y elusin fiscal en el mbito internacional. Dicho reporte realiz en aquel

entonces un examen de los distintos enfoques frente a la elusin fiscal y la

evasin fiscal adoptados en los diferentes pases concurrentes al Congreso,
relacionado a las medidas generales adoptadas por los legisladores nacionales (y
las autoridades fiscales, o los enfoques seguidos por los tribunales) y a las
disposiciones concretas referentes al aspecto internacional del fenmeno, indic lo
siguiente:
Esa tendencia ha conducido a una agudizacin del conflicto entre el Fisco y el
contribuyente, pues el continuo estrechamiento de la legislacin ha llevado a los
contribuyentes a buscar medios legales de reducir su carga fiscal a travs de
lagunas existentes. En las organizaciones internacionales se ha producido una
tendencia hacia el examen ms estrecho del incumplimiento de la obligacin fiscal,
de las formas que adopta y de las tcnicas para contrarrestarlo. As, la creciente
preocupacin de las instituciones de la CEE por la elusin y evasin fiscal en el
mbito internacional se expres primero en la resolucin del Consejo del 10 de
febrero de 1975, y tuvo un eco ulterior en la adopcin de la Orientacin sobre
asistencia Mutua entre las autoridades fiscales de los pases miembros (1977). En
1980, el Comit de la OCDE sobre asuntos fiscales public un informe (Evasin y
Elusin Fiscal) estableciendo el alcance de las actividades que los pases
miembros podan considerar integradas en la evasin y elusin fiscal; as como de
las medidas jurdicas y administrativas contra la evasin y la elusin. Despus del
valioso trabajo realizado por el grupo ad hoc de expertos sobre tratados fiscales
entre pases desarrollados y pases en desarrollo, las Naciones Unidas
reconocieron la importancia de la cooperacin internacional en la lucha contra el
incumplimiento de la obligacin fiscal y el 1980 instaron al Grupo ad hoc (con el
nuevo nombre de Expertos en Cooperacin Internacional en asuntos Fiscales) a
que acelerara sus trabajos sobre elusin fiscal y evasin fiscal.
En el mismo ao, el Consejo de Europa celebr un coloquio sobre elusin y
evasin fiscal en el mbito internacional, basndose en una resolucin adoptada
por la Asamblea General.
Por ltimo, en orden pero no en importancia, en 1982, el Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias (CIAT) se ocup fundamentalmente en su XVI
Asamblea General, de las cuestiones planteadas por el incumplimiento de la
obligacin fiscal
Igualmente, los organismos no gubernamentales han seguido de cerca el
problema. La elusin fiscal/evasin fiscal fue el tema de una encuesta compilada
por la Asociacin Internacional de abogados en sus congresos anuales de 1980 y
1981. Un tema anlogo (Evitacin de la imposicin en las transacciones
internacionales) fue examinado en 1982 por el XI Congreso Internacional sobre
derecho Comparado.
Asimismo, el tema de la elusin fue analizado en el Congreso de la Internacional
Fiscal Association en Londres de 1965: La interpretacin de las leyes tributarias
con especial referencia a la Forma y la substancia y en Oslo en el aos 2002 se

dio el debate sobre forma y substancia en materia tributaria en el mbito del

Congreso de la IFA (Reporte General 2002).
Existen, ciertamente, formas de reducir la carga fiscal que no son del inters de
los Estados ni de los legisladores. A estas formas de reduccin se las conoce
como ahorros fiscales o de tributos y consisten en conductas como aquellas de
deudores tributarios que, por ejemplo, se abstienen de consumir un determinado
producto o servicio y se sustraen, as, del pago de impuestos que afecta dicha
adquisicin, o de aquel que deliberadamente trabaja menos con el objeto de no
tener mayores ingresos que resulten ms gravosamente afectos a un determinado
impuesto. En tales casos, la reduccin de la carga impositiva o el ahorro tributario
se produce mediante un set de conductas que el Estado no intenta regular debido
a que las considera sin importancia fiscal.
Las situaciones de ahorro tributario contrastan con aquellas otras que constituyen
una elusin fiscal, pues estas ltimas tratan de comportamientos que el
legislador desea controlar, pues el deudor tributario hace una explotacin de
determinados vacos o utiliza artificial o inadecuadamente figuras legales
(generalmente referidas como el derecho privado) para colocarse en la situacin
que conlleve a no pagar o efectuar un menor pago de tributos. La elusin fiscal es
un medio de eliminar, reducir o diferir la obligacin tributaria distinta del ahorro
fiscal, de la economa de opcin y distinto tambin de la evasin fiscal.
Desde el Congreso anual de la IFA de 1983, quedaba meridianamente claro que el
concepto de evasin fiscal (Tax evasin Fraude fiscale) no slo se poda
realizar por omisin (dejar de declarar, no ingresar los impuestos deducidos en la
fuente) o por comisin (falsificacin, deducciones ficticias etc.) sino, adems que
por dicho trmino se suele referir a escapar frontalmente al pago de los tributos
indiscutiblemente obligatorio conforme a la legislacin.
En otras palabras, la evasin fiscal es configuradora de delito, perseguible
penalmente por los Estados. Mientras que, de otro lado, la elusin fiscal consiste
en eliminar, reducir o demorar la obligacin fiscal la explotacin de sectores que
el legislador desea abarcar pero que no ha abarcado por uno u otro motivo. As la
evasin fiscal es una violacin directa a la legislacin tributaria, y la elusin est
constituida por una violacin indirecta de la legislacin tributaria que la mayora de
las legislaciones considera inaceptable.
Ahora bien, la clasificacin tripartita (ahorro tributario o economa de opcin,
elusin y evasin) deja de tener sentido si un Estado rechaza la posibilidad de que
ocurran fraudes a la ley tributaria o si uno rechaza la idea general del fraude a la
ley. El concepto de elusin tributaria suele ser interdependiente del concepto de
fraus legis (o de conceptos como el abuso del derecho y abuso de las
posibilidades de configuracin de derecho). Si bien distinguir la evasin tributaria
de la elusin tributaria no resulta tan complicada, s lo es separar la elusin
tributaria de la denominada economa de opcin. La discusin moderna sobre las
conductas en fraude a la ley no es si stas existen o si son jurdicamente

reprobables, sino cul es el alcance y contenido que encierra la categora en cada

ordenamiento legal.
La idea que subyace a la economa de opcin es que nadie se encuentra obligado
a utilizar el camino fiscalmente ms oneroso en la realizacin de sus
transacciones. De este modo, situaciones que pueden ser consideradas como
tributariamente inocuas o respecto de las cuales no existe razn para que el
sistema legal reaccione se ubican dentro de la economa de opcin, ahorro
tributario o planeamiento tributario, como sucede, por ejemplo, con la decisin de
invertir en un instrumento financiero en vez de otro, o con la bsqueda de ahorro
tributario modificando los deudores sus comportamientos en respuesta a las
situaciones creadas por el legislador (por ejemplo, dejando de consumir cigarrillos
o alcoholes pesadamente gravados con impuestos).
El tema que normalmente genera discusin y debate es aquel que busca distinguir
en la prctica las situaciones que configuran una mera economa de opcin de las
que son elusin fiscal.
El Reporte General de 1983 no deja de reconocer que existen algunos pases para
los cuales el modo de actuar elusivo no es susceptible de persecucin legal, La
aceptacin de la elusin tributaria como una categora de figuras perseguibles por
el derecho se explica por la adopcin de un enfoque que se aleja de aquel
tradicional paradigma formalista del Derecho. En efecto, mientras ms cercanos
nos encontremos a la idea del derecho como generador de un ordenamiento
ntegro, cerrado y coherente, en el cual las reglas se producen mediante una
derivacin que privilegia la literalidad y la estricta doctrina de separacin de
poderes que sustent el entendimiento tradicional de los principios de legalidad y
de reserva de ley irrestrictos, mayor rechazo genera la idea de que la elusin y el
fraude a la ley tributaria merecen persecucin.
El reporte General del 2002, por su parte, abunda en la constatacin de que en las
jurisdicciones cubiertas por dicho documento (27 Estados), las transacciones que
constituan simulaciones (Sham Transactions) eran descartadas para efectos
tributarios, y que resultaba normal que las propias autoridades tributarias fuesen
los entes pblicos que aplicasen las reglas tributarias contra las simulaciones.
En cuanto a las transacciones denominadas como de caracterizacin incorrecta
o inadecuada (la transaccin es real entre las partes y la cuestin es si la
caracterizacin dada por las partes o la relacin legal debe ser aceptada para
propsitos tributarios), el referido Reporte General 2002 seala que cada pas
comparte el punto de vista de que tales caracterizaciones dadas por los deudores
tributarios no prevalecen frente al Derecho tributario.
Asimismo, el citado reporte constata que son las autoridades tributarias quienes
suelen tener la faculta y hasta el deber de llevar a cabo sus propias
caracterizaciones y utilizarlas para la determinacin de las bases tributarias.

Respecto de las distintas aproximaciones y tcnicas adoptadas por los

ordenamientos legales para combatir la elusin tributaria, el indicado Reporte
enfatiza en las recarecterizaciones de las relaciones jurdicas y transacciones,
concluyendo que solo pocos pases parecen no tener una regla general
antielusiva, (sea sta positiva o jurisprudencial). Los pocos pases que no la tena
a dicha fecha, marcaban la tendencia a utilizar un concepto de simulacin (sham)
que, en la prctica, operaba de modo ms amplio de lo que usualmente se
entiende por simulacin en el derecho civil.
Por ltimo, el Reporte General de 2002 seala que el recuento de experiencias
permite concluir que la solucin ms comn y la actual tendencia internacional es
que los Estados tengan una regla antielusiva general, y que dicha regla general
est basada en un Estatuto, esto es, basada en una norma legal escrita, en vez de
la jurisprudencia.
En cuanto a la interpretacin de la relacin existente entre el derecho privado y el
derecho tributario, el reporte general de 1983 seala que existen dos grupos de
pases: uno basado en la teora jurdica y otro basado en la teora econmica. Si
por un lado, la teora jurdica, que es la tradicional y que domin hasta fines del
siglo pasado, se sustenta en el principio de la primaca de la ley y en le respecto a
las formas jurdicas (derecho privado) elegidas por los deudores tributarios para
ordenar sus asuntos; del otro, el enfoque econmico otorga preponderancia a la
justicia sustancial: conforme al criterio econmico, si el contribuyente explota el
formalismo y las lagunas de la ley y logra un resultado econmico equivalente al
que el legislador sedea someter a impuestos, la ley o los tribunales deben
considera a ese resultado como imponible.
De los sealado se advierte que casi todos los pases tienden a considera que si
bien es un derecho de los deudores tributarios ordenar sus transacciones de
manera que atraigan la mnima carga fiscal y, por consiguiente, a elegir las formas
jurdicas que sean ms apropiadas para el arreglo de sus asuntos, nadie puede
ejercer sus derechos en conflicto con la funcin que el sistema jurdico les atribuye
(abuso de la ley o abuso del derecho). En tal sentido, si el motivo nico o
predominante de una determinada transaccin fuese evitar los tributos, la forma en
que se ha estructurado la transaccin podra ignorarse sobre la base de que el
deudor ha abusado de su derecho a utilizar tal forma, Pases como Portugal,
Argentina, Pases Bajos, y Francia han basado sus sistemas antielusivos en esta
forma de abuso de la Ley.
Ello, sin embargo, no significa que en dichos ordenamientos las medidas
antielusivas hayan generado una apertura a la arbitrariedad o el rompimiento de la
tipicidad jurdica y tributaria. As, en Alemania y Francia el motivo (intencin de
eludir los impuestos) debe ir acompaado por un rasgo de artificialidad (anomala)
de la forma elegida para alcanzar un resultado econmico determinado. Conforme
al enfoque alemn, este ltimo factor se determina sobre la base de la desviacin
del deudor tributario respecto del tipo de conducta ordinariamente seguido por un
hombre de negocios.

Mientras que en los Pases Bajos, el concepto de fraus legis que, en contraste
con Alemania y Francia, no utiliza un mecanismo reglamentario, ese medio es
administrado por los tribunales que tiene como funcin sustituir la transaccin No
imponible por una transaccin imponible, cuando el propsito exclusivo de eludir
los tributos se combina con una situacin fctica equivalente econmicamente a la
que la legislacin trata de establecer para dar lugar a una obligacin tributaria.
Lo que, en la prctica, documentan los repostes Generales citados es que los
diferentes ordenamientos legales tributarios en el mundo tienen plena conciencia
de que la economa de opcin o el planeamiento tributario no es irrestricto o solo
perseguible cuando se torna en evasin tributaria.
As, siendo tres campos mayoritariamente aceptados en que se dividen las
conductas de aquellos deudores tributarios que resisten a la imposicin fiscal (el
campo de la economa de opcin o de la planificacin tributaria, el campo de la
elusin y el campo de la evasin) la elusin tributaria es mayoritariamente o casi
siempre perseguida en los ordenamientos legales modernos.
Dependiendo de la tradicin legal y la familia jurdica a la que pertenece cada
estado, los criterios que se han decantado con el transcurso de los aos alrededor
de las figuras elusivas y el fraude a la ley tributaria se han convertido en una
tcnica que permite distinguir las transacciones elusivas de aquellas que son
simples economa de opcin. Esta tcnica suele entonces manejar los siguientes
criterios:

La artificialidad de las configuraciones o formalizaciones jurdicas.

La inexistencia de un motivo distinto del tributario que sirva para explicar o
justificar la eleccin de las formas jurdicas adoptadas.
La vulneracin que la aceptacin del esquema montado por el
contribuyente producira en la consecucin de los fines constitucionales del
tributo, materializados sea en lo que algunos llaman el espritu o la
teleologa de la ley tributaria.

Algunos autores identifican la preponderancia de alguno o algunos de tales

criterios en la tcnica adoptada por algunos Estados para combatir la elusin. Por
ejemplo, Godoi seala que el ordenamiento alemn privilegia el primer criterio;
mientras que Francia el segundo criterio y el tercer criterio se encuentra de modo
implcito en todos los mecanismos que buscan corregir el fraude a la ley tributaria.
Sin embargo, en Canad y Holanda este ltimo criterio juega un papel explcito y
ms especfico.
Los tres criterios mencionados se comunican entre s, pues si se adopta el criterio
del abuso de forma, siempre estar abierta al contribuyente la posibilidad de
demostrar que su actuacin tambin responde a un propsito distinto del tributario
o que su actuacin no viola el espritu de la ley, la que, por ejemplo puede haber

aceptado o incluso incentivado en beneficio de otros valores polticos o

econmico- las operaciones en cuestin.
Siguiendo lo expuesto, resulta pertinente sealar las clusulas generales
antielusivas de algunos pases, tal es el caso de Francia, cuyo Cdigo de
Procedimiento Tributarios en su artculo 64, contiene una regla referida al abuso
del derecho, conforme a la cual para evaluar los actos efectuados por un
contribuyente debe tenerse en cuenta si son ficticios o si se hacen con el nico
motivo de la reduccin de la presin fiscal normal mediante la aplicacin de la letra
de la ley en contra de su propsito.
De otro lado, la Ley General Espaola del ao 2003, en su artculo 15 seala la
siguiente:
Artculo 15. Conflicto en la aplicacin de la norma tributaria:
Se entender que existe conflicto en la aplicacin de la norma tributaria cuando se
evite total o parcialmente la realizacin del hecho imponible o se aminore la base o
la deuda tributaria mediante actos o negocios en los que concurran las siguientes
circunstancias:
Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean notoriamente
artificiosos o impropios para la consecucin del resultado obtenido.
Que, de su utilizacin no resulten efectos jurdicos o econmicos relevantes,
distintos del ahorro fiscal y de los efectos que se hubiesen obtenido con los actos
o negocios usuales o propios.
Para que la Administracin Tributaria pueda declarar el conflicto en la aplicacin
de la norma tributaria ser necesario el previo informe favorable de la Comisin
Consultiva a que se refiere el artculo 159 de la ley.
En las liquidaciones que se realicen como resultado de lo dispuesto en este
artculo se exigir el tributo aplicando la norma que hubiera correspondido a los
actos o negocios usuales o propios o eliminando las ventajas fiscales obtenidas, y
se liquidarn intereses de demora, sin que proceda la imposicin de
sanciones.
Por su parte, el Modelo de Cdigo Tributario del Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias (CIAT) de 2006 prev en su artculo 11 el
mecanismo siguiente:
Artculo 11 forma jurdica de los actos
Cuando se realicen actos que, en lo individual o en su conjunto, sean artificiosos
o impropios para la obtencin del resultado conseguido, las consecuencias
tributarias aplicables a las partes que en dichos actos hayan intervenido sern las

que correspondan a los actos idneos o apropiados para la obtencin del

resultado que se haya alcanzado.
Lo dispuesto en el prrafo anterior nicamente se aplicar cuando los actos
artificiosos o impropios produzcan los efectos siguientes:
Que de dichos actos deriven efectos econmicos iguales o similares a los que se
hubieran obtenido con los actos idneos o apropiados. Se considera que se
producen efectos iguales o similares cuando los resultados econmicos, distintos
de los tributarios, no tengan diferencias relevantes.
Que los efectos tributarios consistan en la eliminacin o disminucin de las
obligaciones tributarias.
Cabe aadir que el CIAT seala en el comentario correspondiente al citado
artculo que se trata de evitar que se utilicen actos o negocios con una finalidad
distinta de la prevista en la ley, o sin otra justificacin que la de conseguir rebajar
la tributacin de quien los realiza, inclusive por la obtencin de crditos fiscales
indebidos.
Diagnstico del Problema
De la comparacin entre lo sealado en la parte de antecedentes en el Per y la
parte referida a la situacin de la doctrina, jurisprudencia y otros ordenamientos
legales comparados, se puede advertir que en el Per, la SUNAT no cuenta con
una herramienta eficaz para combatir conductas elusivas y en fraude de ley
tributaria, pues () es perfectamente posible encontrarse ante una operacin,
transaccin o conjunto de negocios que por mucho que sea evidente que se han
realizado con una finalidad claramente elusiva, difcilmente pueden regularizarse
al amparo de la figura de la simulacin, porque los negocios realizados por los
obligados tributarios so o fueron reales.31
En efecto, la experiencia local ha demostrado que una multiplicidad de
configuraciones privadas o societarias son utilizadas por algunos deudores
tributarios para eludir los alcances de los mandatos de las normas tributarias. Por
ejemplo, se han dado casos que con un fin nico o preponderante de obtener una
ventaja tributaria deudores recurren a la figura societaria de la reorganizacin
carente de otro efecto econmico relevante distinto del tributario. Tal sera el caso
de aquellas que recurren a la reorganizacin por fusin, a pesar de que la
empresa que ser absorbida no resulta atractiva para la absorbente, salvo por la
prdida tributaria que ofrece, generando que se busque eludir indirectamente la
prohibicin para el adquirente de imputar las prdidas del transferente en la
reorganizacin de sociedades. En tal sentido, la empresa absorbida con el objetivo
31

VEGA BORRERO, Felix. Norma antielusin en el ordenamiento espaol. En: Derecho Tributario Peruano y
Espaol, un anlisis comparado de problemas comunes, Fondo Editorial Universidad San Martn de Porres,
Lima 2011, p. 100.

de utilizar su prdida, revala sus activos con efectos tributarios a fin de que ese
mayor valor por el cual debe pagar impuesto a la renta, sea compensado con la
prdida que viene arrastrando y, posteriormente, los bienes transferidos como
consecuencia de la fusin sean computados al valor revaluado, siendo este valor
el utilizado por la absorbente para efectos de la depreciacin.
De esta forma, por ejemplo, se elude la prohibicin de imputar las prdidas del
transferente en la reorganizacin de sociedades y el ahorro tributario para el
absorbido que se extingue fue no pagar efectivamente el impuesto porque aplica
su prdida de ejercicios anteriores que ya no podra arrastrar en un siguiente
ejercicio. A su vez los activos revaluados otorgarn a la adquirente un mayor costo
computable que implica, indirectamente, el uso de la prdida que ya no poda ser
utilizada por la empresa absorbida.

Como vemos existen diversas (simples y complejas) transacciones que renen

todos los rasgos tpicos de la elusin o el fraude de ley tributaria y burlan
indirectamente la legislacin tributaria pero no pueden ser combatidas mediante el
ordenamiento tributario local.
De otro lado, algunos deudores tributarios que acumulan argumentos contra las
clusulas antielusivas generales basadas en los principios de legalidad y la
tipicidad legal en materia tributaria (dependientes en gran medida de un criterio
formalista y de una interpretacin preponderantemente literal) aprovechan sin
remordimientos dicha tipicidad y literalidad para configurar transacciones que
renen las caractersticas elusivas que el mundo combate.

Eso sucede, por ejemplo, con la literalidad del inciso c) del artculo 24 - A de la
Ley del Impuesto a la Renta, que no expresa como distribucin de dividendos
(gravada con el 4.1%) el supuesto consistente en la reduccin del capital de una
empresa seguido de una capitalizacin de las utilidades acumuladas. As,
deudores tributarios reducen el capital de la empresa innecesariamente, y la
empresa sigue operando con la liquidez que le brindan las utilidades no
distribuidas capitalizadas con posterioridad a la reduccin de capital.
Asimismo, para el caso de la enajenacin de bienes a plazo, la LIR establece que
los ingresos provenientes de dichas operaciones, cuyas cuotas convenidas para el
pago sean exigibles en un plazo mayor a 1 ao, podrn imputarse a los ejercicios
gravables en los que se hagan exigibles las cuotas convenidas para el pago; esto
es, se desaplica la regla general de imputacin de ingresos consistente en el
devengado. En tal sentido, se da el caso de deudores tributarios, que deseando
enajenar y para los solos efectos de aprovechar esta excepcin, venden bienes a
plazos mayores a 1 ao a una empresa vinculada que cuenta con prdidas,
logrando el diferimiento del pago del impuesto a los ejercicios gravables en los que
se hagan exigibles las cuotas convenientes para el pago. Con posterioridad, la
adquirente (vinculada y con prdida) transfiere el bien a un tercero al contado
percibiendo incluso el ntegro del precio. En el supuesto indicado, el que vende a
plazos no tributa el Impuesto a la Renta realmente devengado en tanto le
correspondera el diferimiento; mientras que el adquirente vinculado que hizo la
venta al contado no paga Impuesto a la renta porque aplicara su prdida de
ejercicios anteriores. Transacciones como la primera transferencia a plazos suelen
no tener contenido econmico alguno y ser realizadas nicamente con el objetivo
de obtener una ventaja tributaria. Las disposiciones tributarias vigentes y la
jurisprudencia local, al haber descartado que las figuras elusivas puedan ser
eficazmente perseguidas, no brindan herramientas para combatir problemas de
este tipo.
A fin de remediar este tipo de situaciones la mayora de ordenamientos jurdicos
prev un sinnmero de normas antielusivas especficas en los casos en que ello
es dable y posible de disearse y, adems, una norma general contra los
supuestos de elusin fiscal no abarcadas en normas especficas o a veces
complementaria a las normas de aplicacin especfica.
En tal sentido, se pretende perfeccionar la clusula general antielusiva, de manera
que pueda combatirse eficazmente la elusin y el fraude tributario, para lo cual se
faculta a la SUNAT a exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los saldos
o crditos a favor, prdidas tributarias o crditos por tributos, cuando se acredite
que los actos o conjunto de actos fueron ejecutados con el fin preponderante de
eludir la carga fiscal; entendindose por dichos actos: i) los que no sean
apropiados para el fin o resultado econmico perseguido; ii) que de ellos deriven
efectos econmicos iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los
actos propios para tal fin, vale decir, se considera que los efectos son iguales o
similares cuando los resultados econmicos, distintos de los tributarios, no tengan

diferencias relevantes y iii) los efectos tributarios consisten en la obtencin del

ahorro o ventaja tributaria.
La Clusula General Antielusiva vigente en el Per
Expuestas las motivaciones del legislador, el Decreto Legislativo 1121 (18 de julio
del 2012) incorpor la Norma XVI al Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario vigente
a partir del 19 de julio del 2012, con el siguiente tenor.
Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomar
en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente
realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
En casos que se detecten supuestos de elusin de normas tributarias, la SUNAT
se encuentra facultada para exigir la deuda tributaria o disminuir el importe de los
saldos o crditos a favor, prdidas tributarias, crditos por tributos o eliminar la
ventaja tributaria, sin perjuicio de la restitucin de los montos que hubieran sido
devueltos indebidamente.
Cuando se evite total o parcialmente la realizacin del hecho imponible o se
reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o crditos a
favor, prdidas tributarias o crditos por tributos mediante actos respecto de los
que se presente en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas
por la SUNAT:
a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para
la consecucin del resultado obtenido.
b) Que de su utilizacin resulten efectos jurdicos o econmicos, distintos del
ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se
hubieran obtenido con los actos usuales o propios.
La SUNAT aplicar la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o
propios ejecutando lo sealado en el segundo prrafo segn sea el caso.
Para el efecto, se entiende por crditos por tributos el saldo a favor del exportador,
el reintegro tributario, recuperacin anticipada del IGV e IPM, devolucin definitiva
del IGV e IPM, restitucin de derechos arancelarios y cualquier otro concepto
similar establecido en las normas tributarias que no constituyan pagos indebidos o
en exceso.
En caso de actos simulados calificados por la SUNAT segn lo dispuesto en el
primer prrafo de la presente norma, se aplicar la norma tributaria
correspondiente, atendiendo a los actos efectivamente realizados.

La Artificiosidad del Acto

Semnticamente se puede definir lo artificioso como lo hecho o elaborado con
artificio, arte y habilidad; o lo (di)simulado, cauteloso o doble.

Es interesante revisar como la judicatura europea, especficamente espaola, ha

desarrollado el tema en cuestin:
El uso legtimo de la economa de opcin tiene como lmite la artificiosidad que
se crea en el negocio jurdico cuando tiene por exclusiva finalidad la reduccin
tributaria en detrimento de la finalidad de la norma cuya aplicacin se invoca.
Cuando el contribuyente traspasa el lmite que representa la aplicacin comn de
la norma para utilizarla contrariando su finalidad y espritu no puede invocarse el
principio de seguridad jurdica, pues es lgico pensar que el legislador es contrario
a admitir el fraude a los intereses recaudatorios.32
Por su parte, considerando que la facultad de calificacin econmica del hecho
imponible que ostenta SUNAT desde los orgenes de la norma, se delineado
jurisprudencialmente como instrumento para combatir la figura de la simulacin.
La Norma XVI, en su ltimo prrafo ha previsto la consecuencia de calificar la
simulacin, estableciendo que se debe aplicar la norma tributaria correspondiente,
en funcin de los actos efectivamente realizados. Cabe sealar que esta
calificacin efectuada por la SUNAT solo tiene efecto en el mbito tributario.

32

Sentencia del Tribunal Supremo Espaol 9080/2011 del 19 de diciembre del 2011.

Imputacin objetiva en la aplicacin de la Clusula Antielusiva

Mediante la aplicacin de la Norma XVI no se pretende demostrar la intencin del
deudor tributario sobre una base subjetiva (evidencia del estado mental del deudor
tributario), sino ms bien a que los actos efectuados por los contribuyentes sean
evaluados objetivamente para determinar su carcter artificial, artificioso o
impropio y la finalidad preponderantemente tributaria que persigue.
En ese sentido, la Norma antielusin hace mencin expresa al sustento probatorio
que la SUNAT debe efectuar en aquellos casos que la aplique, el sustento, como
es de suponer, estar referido al aporte de los elementos objetivos que prueben el
carcter artificial, artificioso o impropio de la operacin y la ventaja
preponderantemente tributaria; por lo que en contraposicin a la carga probatoria,
al contribuyente le corresponder aportar las pruebas objetivas sobre la existencia
de una finalidad econmica autnoma, distinta de la ventaja tributaria.
Norma XVI y los saldos o crditos a favor
Vemos entonces que la nueva clusula antielusiva no so constrie a la
recalificacin del hecho imponible que implique la exigencia de un adeudo
tributario, sino que tambin es perfectamente aplicable en la neutralizacin de
saldos o crditos a favor inexistentes e incluso prdidas tributarias no debidas.
Precisa la norma, que se entiende por crditos por tributos:

Saldo a favor de exportador

Reintegro tributario del IGV
Recuperacin anticipada del IGV
Devolucin definitiva del IGV
Restitucin de Derechos Arancelarios (Drawback)
Cualquier otro concepto similar establecido en las normas tributarias que no
constituyan pagos indebidos o en exceso.

Aspectos Constitucionales debatibles en la aplicacin de la Clusula

Antielusiva General
Dice la exposicin de motivos: Desde una perspectiva constitucional, existen
opiniones encontradas respecto a la delimitacin entre economa de opcin y
elusin fiscal, as, por un lado se tiene un principio constitucional de autonoma
negocial y libertad de eleccin y configuracin de las formas jurdicas menos
onerosas desde el punto de vista fiscal; y de otro lado, existe el principio de
igualdad entre los contribuyentes y el deber general de solidaridad que se traduce
en el deber de contribuir al sostenimiento de los gastos; por lo que, se requiere
poner lmites al principio de autonoma negocial de modo que el principio de
igualdad y el deber de contribuir no se vea desproporcionadamente mermado.

Un eminente tratadista, Klaus Vogel33 apunta los lmites: la planificacin tributaria

puede alcanzar un punto por encima del cual no puede ser tolerada por un sistema
jurdico que pretende conformarse a principios de justicia. Posicin tambin
compartida por la gran mayora de ordenamientos legales, siendo varias las
tcnicas jurdicas adoptadas como el fraude a la ley.
Dice la exposicin de motivos: La incorporacin de la Norma XVI encuentra su
fundamento en la Constitucin Poltica del Per, en el entendido que en un Estado
constitucional, los poderes del estado y los rganos constitucionales, se
encuentran sometidos, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en
segundo lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la
constitucin. En ese sentido, el principio de legalidad en el estado Constitucional
no simplifica simple y llanamente la ejecucin el cumplimiento de lo que establece
una ley, sino tambin, y principalmente, su compatibilidad con orden objetivo de
principios y valores constitucionales.
Desde esa perspectiva, el Tribunal Constitucional ha establecido que en el
esquema de Estado Social y Democrtico de Derecho el fundamento de la
imposicin no se limita nicamente a una cuestin del Poder Estatal, sino que
incorpora a su razn de ser el deber de todo ciudadano al sostenimiento de los
gastos pblicos, es decir, en el deber de contribuir que es una manifestacin del
principio de solidaridad, la cual permite admitir una mayor flexibilidad y adaptacin
de la figura impositiva a las necesidades sociales, en el entendido de que nuestro
Estado Constitucional no acta ajeno a la sociedad, sino que la incorpora, la
envuelve y la concientiza en el cumplimiento de deberes.
En consecuencia cuando la SUNAT se ve limitada en aquellos casos donde los
contribuyentes han realizado operaciones fraudulentas, lo que finalmente se afecta
es la posibilidad de que todos los ciudadanos que estn en aptitud de contribuir a
las cargas pblicas, vulnerndose de este modo los principios constitucionales.
La Clusula antielusiva y la analoga.
Se entiende a la analoga como un mtodo de integracin jurdica mediante el cual
la consecuencia de una norma jurdica se aplica a un hecho distinto que aquel que
considera el supuesto de dicha norma, pero que es semejante en sustancia.
El ejercicio de la atribucin de la SUNAT contenida en la Norma XVI no implica
una aplicacin analgica como sugieren autores prejuiciados como Diez Picasso,
Guilln o Falcn y Tella. Seguimos entonces a autores como Palao Taboada
el fraude a la norma tributaria no consiste simplemente en un no realizar el hecho
imponible, sino en pretender evitar su configuracin a travs de una calificacin
artificiosa, con lo cual no se produce un hecho equivalente sino, el mismo hecho

33

Citado por GODOI, Marciano. Fraude a la ley y conflicto en la aplicacin de leyes tributarias. Instituto de
Estudios Fiscales, p. 82.

imponible, razn por la cual no cabe apelar a la analoga como mecanismo de

integracin de derecho.34
En esa perspectiva, en la correccin del fraude a la ley tributaria no se requiere
recurrir a la analoga pues no hay laguna normativa, ni se crea una nueva norma
al corregir la situacin del fraude, como bien lo sugiere Querat citado por Bravo
Cucci en sus fundamentos del derecho tributario.
Bien dice la exposicin de motivos: en un supuesto de fraude a la ley, no hay una
laguna normativa, dado que quien realiza un hecho en fraude a la lay tributaria
realiza el mismo hecho imponible, el cual se pretende coberturar artificiosamente a
travs de negocios anmalos para evitar su configuracin. En rigor, quien realiza
un hecho en fraude a la ley no llega a eludir la norma tributaria, pues la norma
incide indefectiblemente en el plano abstracto, simplemente utiliza artificios para
ocultar su aplicacin frente a terceros. Por lo tanto, en un supuesto de fraude a la
ley tributaria no hay una laguna normativa, pues el hecho en fraude a la ley s
cuenta con una norma que lo regula (la norma tributaria defraudada), y en tal
secuencia lgica, no hay cabida para la analoga.
Por lo expuesto, se puede concluir, en el sentido que la Norma XVI no vulnera lo
establecido por el segundo prrafo de la Norma VIII, que seala que en va de
interpretacin no podr crearse tributos, establecerse sanciones, concederse
exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos
distintos de los sealados en la ley.

3.1.3. Anlisis de aplicacin de una Clusula Especial Antielusiva:

La Subcapitalizacin
En principio debemos decir que la financiacin de cualquier ente empresarial
puede darse, sin que esto signifique una dicotoma, de dos formas: la
financiacin propia y la ajena. Respecto de la primera, los fondos econmicos
provienen fundamentalmente de las aportaciones realizadas por los partcipes de
la sociedad y la retribucin de estos fondos se articula principalmente a travs del
pago de dividendos. Mientras que la financiacin ajena se hace va prstamos y
se retribuye a travs del pago de intereses.
Ajeno o propio, aunque lcito, el tema de financiamiento empresarial no debe
revertir una mayor preocupacin fiscal que la normal, siempre que se d entre
entes no vinculados econmicamente. Pues como bien seala Vega Borrego 35,
cuando no existe vinculacin, tanto el ordenamiento interno como internacional
respeta el valor acordado por las partes, toda vez que al existir materialmente

34

Citado por Bravo Cucci en sus Fundamentos de Derecho Tributario. P. 234.

Vega Borrero, Felix Alberto. La norma tributaria en materia de subcapitalizacin: incidencia de los
convenios de doble imposicin y del derecho comunitario. Crnica Tributaria N 104, ao 2002, pp.89-125,
Universidad Autnoma de Madrid.
35

voluntades contrapuestas, no existe el riesgo de que las operaciones se

manipulen con el fin de reducir injustificadamente la carga fiscal.
En razn contraria, cuando el financiamiento se materialice entre partes
vinculadas puede darse un punto crtico que haga emerger la nocin de la
subcapitalizacin como fenmeno elusivo. En efecto, este concepto debemos
ubicarlo siempre que analicemos las relaciones financieras que se den entre
sujetos de un mismo grupo econmico que se hallen integradas y bajo un control
comn.
Es en este escenario de vinculacin econmica, como bien seala Nilda
Barbetti36, la aportacin real del capital se puede distorsionar y encubrir bajo la
figura del inters lo que evidentemente provoca un cambio en la estructura de la
participacin patrimonial haciendo que se diluya el riesgo empresarial.
Estableciendo un paralelismo podemos decir que en el financiamiento propio, son
los socios que aportando el capital obtienen como natural beneficio por estos
aportes las utilidades correspondientes37, si es que la sociedad obtiene resultados
positivos. En cambio, si lo que se coloca en la sociedad es aportacin de terceros
en calidad de prstamos, estos van a cobrar un rendimiento independiente del
resultado de la empresa.
En muchas legislaciones tributarias el tratamiento fiscal de la financiacin no
propia entre vinculadas es menos gravosa puesto que el grupo econmico no
soporta la doble imposicin que s va a sufrir por la aportacin de capital propio38.
Empero, lo que s es una regla general es que el costo de ese financiamiento
ajeno puede deducirse como gasto financiero.
Esta ltima situacin puede tornarse especialmente crtica si es que el grupo
econmico utiliza para obtener este beneficio la ubicacin legal de la sociedad
prestataria en un paraso fiscal, lo que evidentemente provocar la maximizacin
de sus utilidades en menoscabo del fisco.
En suma, la subcapitalizacin como praxis corporativa resulta ser un potente
fenmeno de elusin tributaria, que en buena cuenta provoca que las relaciones
expuestas de un grupo econmico tengan como objeto el encubrimiento de la
aportacin de capital para obtener una ventaja fiscal originada en la supuesta
financiacin con recursos ajenos.
36

37

Barbetti, Nilda Noem. La Subcapitalizacin, IEFPA, Buenos Aires, 2001.

Debemos tener en cuenta que el capital puede manifestarse de diversas formas, por un lado el capital
suscrito, es decir el desembolsado y el pendiente de desembolso. Tambin puede considerarse capital a las
aportaciones de los socios no formalizadas como las primas de emisin de acciones y las aportaciones para
compensar prdidas.
38
Como sucede en la legislacin tributaria espaola por cuanto sta mantiene un impuesto sobre
operaciones societarias que grava el aumento de capital de las empresas.

Mtodos de la OCDE para contrarrestar la Subcapitalizacin

Como una forma de eliminar o neutralizar los efectos antifiscales de la
subcapitalizacin, la OCDE, por medio de su activo comit para asuntos fiscales
ha pauteado las siguientes metodologas:
Mtodo Subjetivo: mediante este mtodo se estudia el caso concreto para
determinar si, una sociedad que obtiene un prstamo de una empresa vinculada a
ella lo podra haber obtenido con la misma magnitud y similares condiciones de
una empresa no vinculada en situaciones de libre concurrencia.
Para este fin, la OCDE propone un anlisis comparativo que mida los siguientes
factores: a) ratio de endeudamiento versus capital antes del endeudamiento. b) si
es que el prstamo es destinado a cubrir prdidas. c) la posible convertibilidad del
financiamiento ajeno en acciones. d) la vinculacin de los intereses a los
beneficios societarios. e) la subordinacin frente a otros acreedores.
Lo que busca este tipo de anlisis, es en buena cuenta, detectar una posible
participacin en los riesgos de la empresa receptora por parte de la prestataria, y
esto generara el indicio que ya no estaramos ante un prstamo puro sino ante
una relacin financiera de naturaleza hbrida en donde los intereses puedan ser
considerados como dividendos.
Mtodo Objetivo: La OCDE ha priorizado39 la aplicacin de este sistema.
Consistente en la fijacin de un ratio o coeficiente fijo relacionando recursos
ajenos con recursos propios. Por encima de este ratio el prstamo ya tendra que
considerarse aportacin de capital. Aunque salvaguarda la carga probatoria de la
empresa afectada a efectos de demostrar que la relacin financiera cuestionada
se da en forma similar o otras en libre concurrencia del mercado.
Clusula antielusiva
Como norma general, el artculo 37, inciso a) de la Ley del Impuesto a la Renta
(LIR) establece que son deducibles los intereses de deudas y los gastos
originados por la constitucin, renovacin o cancelacin de los mismas siempre
que hayan sido contradas para adquirir bienes o servicios vinculados con la
obtencin o produccin de rentas gravadas en el pas o mantener su fuente
productora (Principio de causalidad). Aunque este tipo de deducibilidad encuentra
sus lmites en la contrapartida que puede haberse generado por los beneficios
relativos a intereses exonerados.

39

El Comit de asuntos fiscales considera que este mtodo es compatible con el Modelo de Convenio OCDE
para evitar la doble imposicin internacional.

En efecto, la citada norma establece que slo son deducibles los intereses en la
parte que excedan los ingresos por intereses exonerados.40
Sin embargo, como ya lo explicramos en un acpite anterior, el tema crtico de la
subcapitalizacin se presenta cuando la relacin financiera (financiamiento por
prstamos) se establece entre entes vinculados, y aunque el lmite de los ingresos
por interese exonerados persista incluso en este escenario de vinculacin
econmica, un segundo lmite legal lo estipula la misma norma tributaria.
Es as que nuestra legislacin asimila el denominado mtodo objetivo y lo
convierte en una clusula antielusiva prevista en el ltimo prrafo del inciso b) del
artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta:
A fin de establecer la renta neta de tercera categora:
Sern deducibles los intereses41 provenientes de endeudamientos de
contribuyentes con partes vinculadas cuando dicho endeudamiento no exceda del
resultado de aplicar el coeficiente que se determine mediante decreto supremo
sobre el patrimonio del contribuyente; los intereses que se obtengan por el
exceso de endeudamiento que resulte de la aplicacin del coeficiente no sern
deducibles.

En ese sentido, el numeral 6, del inciso a) del artculo 21 del Reglamento de la

Ley del Impuesto a la Renta, precisa que el monto mximo de endeudamiento con
sujetos o empresas vinculadas a que se refiere la clusula anterior, se determinar
aplicando un coeficiente de 3 (tres) al patrimonio neto del contribuyente al cierre
del ejercicio anterior. Cabe precisar que los contribuyentes que se constituyan en
el ejercicio consideraran como patrimonio neto su patrimonio inicial.

Precisa la norma que si en cualquier momento del ejercicio el endeudamiento con

sujetos o empresas vinculadas excede el monto mximo previsto, slo sern

40

Para tal efecto no se computarn los intereses exonerados generados por valores cuya adquisicin haya
sido efectuada en cumplimiento de un norma legal o disposiciones del BCR, ni los generados por valores que
rediten una tasa de inters, en moneda nacional, no superior al 50% de la TAMN que publique la
Superintendencia de Banca y Seguros.
41

Si bien, el financiamiento de una deuda implica no solo la retribucin de los intereses, sino tambin otros
gastos originados por la constitucin, renovacin o cancelacin de la misma, un aspecto a tener en cuenta segn nuestra opinin- es que pera efectos de establecer el lmite deducible solo se debern considerar los
intereses. Pues esta clusula antielusiva opera tambin como una sancin anmala respecto del excedente
no deducible que pasa a engrosar la base imponible del impuesto. Es en esta lgica que debe interpretarse
restrictivamente la norma. Siendo que los otros gastos de financiamiento que cumplan razonablemente con
el principio causal son enteramente deducibles.

deducibles los intereses que proporcionalmente correspondan a dicho monto

mximo previsto.
Como ya lo expresramos en principio, el marco en que debe situarse las normas
tributarias en materia de subcapitalizacin es el de operaciones financieras
(prstamos) entre sujetos vinculados econmicamente. Sin embargo en esa
evidencia no reside el primer problema a dilucidar respecto de nuestra norma, sino
en cuanto as estas relaciones se circunscriben al plano domstico (nacional) o si
es que tambin resulta aplicable la clusula eludida cuando se trate de
operaciones internacionales. Al respecto debemos manifestar que sta no
establece ningn distingo, por lo que en nuestra opinin su aplicacin es integral 42.
Distinto es el caso cuando de acuerdo con el art. 32 de la LIR debamos valorar la
transaccin a valor de mercado. En ese caso, tratndose de partes vinculadas s
se debern aplicar las normas especficas sobre precios de transferencia que
como regla general se aplica a operaciones internacionales, y que como regla
especfica a algn tipo de operaciones nacionales, como cuando alguna de las
partes vinculadas es inafecta al impuesto, goza de alguna exoneracin o beneficio
tributario, pertenezca a regmenes diferenciales, tenga convenio suscrito de
estabilidad tributaria con el estado o haya obtenido prdidas en los ltimos seis
meses.
Una segunda constatacin de la clusula aludida respecto del mtodo objetivo es
que la norma nacional centra sus efectos en la no deducibilidad del gasto por
financiamiento ajeno, cuando ste supere el ratio predeterminado, sin que este
exceso sea considerado dividendo para el prestador como s sucede por ejemplo
con la legislacin espaola.43 La norma nacional encuentra su lgica en que el
excedente no deducible pasar automticamente a incrementar la base imponible
del impuesto del ente prestatario.
Respecto a la fijacin del lmite de endeudamiento la normativa nacional sigue los
estndares internacionales para configurar la subcapitalizacin, la cual se dar
cuando el nivel de endeudamiento supere el triple del patrimonio neto del
contribuyente al cierre del ejercicio anterior. Sin embargo una constatacin crtica
es que esta clusula funciona como una presuncin absoluta (iure et iure) que no
42

Distinto es el caso de la legislacin espaola, que para los efectos slo computa el endeudamiento con
sujetos vinculados no residentes. Palao Taboada piensa que ello es coherente porque es en el
endeudamiento con no residentes donde se produce con mayor intensidad el peligro que la hacienda
espaola sufra una prdida recaudatoria. Dice al respecto: en la esfera interna este hecho es
normalmente intrascendente pues los intereses deducidos por la sociedad prestataria sern renta sujeta en
la prestamista. Palao Taboada, Lmites a la aplicacin de la norma espaola contra la subcapitalizacin.
Revista Tcnica Tributaria, nm. 46, 1999, p. 47.
43
Art. 20 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades: Cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o
indirecto, de una entidad, excluidas las entidades financieras, con otra u otras personas o entidades no
residentes en territorio espaol con las que est vinculada, exceda el resultado de aplicar el coeficiente 3 a la
cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrn la consideracin de
dividendo.

consciente acreditacin en contrario como s lo establecen otras legislaciones

comparadas.44
Al respecto Vega Borrego piensa que la existencia de un unvoco coeficiente de
endeudamiento para todo tipo de sociedades no es ms adecuado, habida cuenta
que cada sector de la economa opera con niveles de endeudamiento distintos .
Un nico coeficiente a efectos tributarios podra ser excesivamente gravoso para
los contribuyentes afectados. Si lo que se pretende es corregir exclusivamente los
supuestos en los que existe financiacin ajena que no se adecua al principio de
independencia, lo lgico es que se establezcan ratios distintos dependiendo del
sector econmico en el que acta cada sociedad.45
Ahora bien, debemos tener en cuenta que la clusula antielusiva debe aplicarse
en correlato de la primera limitacin establecida por el art. 37 de la LIR, respecto
a que slo son deducibles los intereses, en la parte que excedan el monto de los
ingresos por intereses exonerados.
Por otro lado, un punto tambin bastante crtico respecto de la elusin tributaria se
da en los procesos de reorganizacin empresarial que en no pocos casos se han
presentado como una apariencia legal propicia a buscar beneficios societarios en
detrimento del fisco. En ese sentido nuestra legislacin del Impuesto a la Renta a
previsto algunas clusulas de cierre para prevenir esta anomala.
El artculo 21, numeral 6 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta ha
prevenido el tratamiento en los casos especficos de escisin y fusin de
empresas.
Es as que tratndose de empresas que se escindan en el curso del ejercicio, cada
uno de los bloques patrimoniales resultantes aplicar el coeficiente antes aludido,
sobre la proporcin que les correspondera del patrimonio neto de la empresa
escindida, al cierre del ejercicio anterior, sin considerar revaluaciones voluntarias46
que no tengan efecto tributario.
En el caso de fusin de empresas, el coeficiente se aplicar sobre la sumatoria de
los patrimonios netos de cada una de las sociedades o empresas intervinientes, al

44

Vase el mismo artculo 20 de ley espaola citada, la cual en su apartado 3 seala lo siguiente: Los
sujetos pasivos podrn someter a la Administracin Tributaria una propuesta para la aplicacin de un
coeficiente distinto del establecido en el apartado 1. La propuesta se fundamentar en el endeudamiento
que el sujeto pasivo hubiese podido obtener en condiciones normales de mercado de personas o entidades
no vinculadas.
45

Vega Borrero, Felix Alberto, op. Cit.,p.21.

Un ejemplo puede ser la revaluacin de activos, que es el mtodo por el cual las empresas efectan una
reapreciacin del valor en libros de los activos fijos, para corregir sus valores y reflejar la incidencia de la
depreciacin de la moneda en perodos de inflacin, a travs de excedentes de revaluacin.
46

cierre del ejercicio anterior, sin considerar las revaluaciones voluntarias47 que no
tengan efecto tributario.
Finalmente, desde un punto de vista mercantil, y en los linderos de una economa
de mercado, no existen lmites, salvo la licitud de las operaciones, respecto a las
decisiones de financiacin de las empresas en relaciones de independencia y libre
concurrencia. Pues como bien seala Vega Borrego, una empresa podr operar
con el nivel de endeudamiento que estime conveniente, incluso hasta llegar a una
situacin de infracapitalizacin en el sentido anteriormente expuesto.
Sin embargo, este tipo de relaciones, normales o frecuentes en estados de
independencia corporativa, pueden verse pervertidas cuando se trate de
relaciones que entraen cualquier grado de vinculacin econmica entre las partes
intervinientes, ya sea que se trate de operaciones meramente domsticas e
incluso internacionales, teniendo en cuenta la incesante internacionalizacin de los
flujos dinerarios a nivel global. Distorsin que en gran medida tiene fines elusivos
o anti fiscales, buscando la maximizacin de la plusvala privada en detrimento del
fisco.
Ante este potencial escenario, el Poder Pblico reacciona, justificando su
intromisin en salvaguarda del erario pblico, mediante las llamadas clusulas
antielusivas, una de las cuales es la norma que establece los lmites al
endeudamiento entre vinculados, que en nuestro medio se manifiesta como una
presuncin absoluta, desconociendo el exceso como gasto y por tanto
incrementado la base imponible del impuesto respecto del prestatario vinculado, lo
que funciona casi como una sancin anmala.
Es por este ltimo efecto, que consideramos, como lo sostiene un gran sector de
la doctrina y legislacin comparada, que la presuncin aludida debe relativizarse, a
efectos de permitir la prueba del valor de mercado y principalmente el
reconocimiento de niveles de endeudamiento distintos segn el sector econmico
en el que se desenvuelva la operacin financiera. Pues, por poner un ejemplo, no
son iguales los niveles de endeudamiento de empresa productiva que una
meramente comercializadora. Y es justamente en esa heterogeneidad donde
reside tambin la esencia misma del mercado.

3.2. CONDUCTAS PRIMA FACIE NO ELUSIVAS

3.2.1. La economa de Opcin
El Tribunal Fiscal ha considerado (RTF 0485-5-97, 0569-5-97) que no es elusin
tributaria, el hecho de que los contribuyentes modifiquen su domicilio social a los
efectos de encontrarse comprendidos en una zona geogrfica que goza de
beneficios tributarios, pues siendo el objeto de la norma de promocin coadyuvar
al desarrollo y realizacin de actividades econmicas en la regin materia de dicho
beneficio, no resulta vlido excluir a aquellas empresas que habindose
47

Idem.

constituido fuera de sta, se trasladen o inscriban su domicilio social en el registro

mercantil de la regin. Lo que debe ir aparejado de una efectiva administracin en
la misma regin, as como del cumplimiento de los dems requisitos exigidos por
la norma tributaria.
Como podemos observar en este caso concreto, el contribuyente decide dentro de
otras alternativas legales qu tratamiento impositivo resultar para el menos
oneroso, sin que ello signifique transgredir la normatividad tributaria, ms aun
cuando la norma atendida es una norma que tiene por objeto el desarrollo de
determinada zona geogrfica.
No siendo fcil la precisin conceptual de la figura de la economa de opcin,
tampoco son ntidos sus lmites. Debe estudiarse caso por caso, quedando
excluido cualquier tipo de negocio jurdico anmalo, fraude a la ley o abuso del
derecho.
En teora, como dice Gutirrez Laso, fiscalmente la economa de opcin no
cohonesta con el intento de una minora de la base o de la deuda tributaria
realizada mediante actos y negocios jurdicos que de forma individual o en su
conjunto, sean artificiosos o impropios para la consecucin del resultado obtenido
y que de su utilizacin no resulten efectos jurdicos o econmicos notoriamente
distintos al ahorro fiscal.
Sin embargo, si el contribuyente traspasa el lmite que representa la aplicacin
comn de la norma y la utiliza contrariamente a su finalidad (o a su espritu) no
puede invocarse el principio de seguridad jurdica para sostener un andamiaje
elusivo.
Bravo Sheen pone otro ejemplo como economa de opcin; dice que de acuerdo
con nuestra legislacin tributaria, un contribuyente que se dedica a la
comercializacin de productos podr ubicarse dentro del Rgimen General, el
Rgimen Especial o el Rgimen nico Simplificado, en tanto observe los
requisitos legales establecidos. Considera Brevo Sheen que en este caso
estamos ante la economa de opcin, por lo que la Administracin Tributaria no
podr por este solo hecho determinar que el contribuyente tiene una conducta
evasiva, pues el propio ordenamiento jurdico le permite ordenar su negocio de tal
forma que soporta una carga impositiva menor.

Distinguir entre fraude a la ley y economa de opcin.

En ocasiones es difcil distinguir el fraude de ley de la economa de opcin. No
obstante, la diferencia entre ambas resulta clara. En el primero, se busca eludir el
pago del tributo u obtener determinadas ventajas por medio de una anomala en
relacin con el fin perseguido por las partes, frecuentemente mediante la tcnica
de un negocio simulado, que encubre otros disimulado. Mientras que en la
economa de opcin, la tcnica busca asegurar un tratamiento fiscal ms
favorable a travs de una va acorde con las previsiones de la legislacin
tributaria; de tal forma, los contribuyentes pueden elegir, entre las varias
posibilidades que ofrece la ley, la ms acorde a sus intereses, siempre y cuando
no vulnere la normatividad aplicable.
En conclusin, se entiende como economa de opcin aquellas opciones de ahorro
fiscal que las propias leyes tributarias, de manera expresa o tcita, ponen a
disposicin de los sujetos pasivos, usualmente se presenta cuando los Estados
dictan normas de ventaja fiscal para promover el desarrollo econmico de
determinada zona geogrfica o la promocin de sectores empresariales como la
MYPES o PYMES.
Debe tenerse en cuenta que en estos casos, los negocios son realizados en forma
transparente, legitimo, abierto y coincide con el propsito real de quienes
intervienen en l. No hay fraude a la Ley tributaria, pues el sujeto se ampara en
una norma perfectamente aplicable al caso concreto y constituye una opcin
legtima ofrecida por el propio ordenamiento. No hay deformaciones atpicas del
negocio jurdico, ni se viola el espritu de la ley tributaria.

En este asidero Fernando Sainz de Bujanda seala lo siguiente: () los

contribuyentes pueden legtimamente acogerse a las frmulas que el
ordenamiento jurdico les brinde para la consecucin de sus objetivos que
persigan, sin que deba rechazarse en trminos absolutos, que esa eleccin pueda
estar motivada por un coste tributario favorable. Semejante proceder (economa
de opcin) es legtimo, repetimos si la frmula elegida no pone de manifiesto una
maquinaria fraudulenta, esto es, un conjunto de circunstancias que releven el
propsito de eludir el pago del tributo que normalmente correspondera a la
operacin realizada.48
De acuerdo con la exposicin de motivos del Decreto Legislativo 1121 la idea que
subyace a la economa de opcin es que nadie se encuentra obligado a utilizar el
camino fiscalmente ms oneroso en la realizacin de sus transacciones. De este
modo, situaciones que pueda ser consideradas como tributariamente inocuas o
respecto de las cuales no existe razn para que el sistema legal reacciones, se
ubican dentro de la economa de opcin, ahorro tributario o planeamiento
tributario, como sucede por ejemplo, con la decisin de invertir en un instrumento
financiero en vez de otro, o con la bsqueda de ahorro tributario modificando los
deudores sus comportamientos en respuestas a las situaciones creadas por el
legislador (por ejemplo, dejando de consumir cigarrillos o alcoholes pesadamente
gravados con impuestos).

3.2.2. Ahorros Fiscales

Segn la Exposicin de Motivos del Decreto legislativo N 1121 existen formas de
reducir la carga fiscal que no son del inters de los estados ni de los legisladores.
A estas formas de reduccin se las conoce como ahorros fiscales o de tributos y
consisten en conductas como aquellas de deudores tributarios que, por ejemplo,
se abstienen de consumir un determinado producto o servicio y se sustraen, as,
del pago del impuesto que afecta dicha adquisicin, o de aquel que
deliberadamente trabaja menos con el objeto de no tener mayores ingresos que
resulten ms gravosamente afectos a un determinado impuesto. En tales casos, la
reduccin de la carga impositiva o el ahorro tributario se produce mediante un set
de conductas que el estado no intenta regular debido a que las considera sin
importancia fiscal o tributaria.

3.2.3. Planificacin Tributaria admisible

Es un proceso constituido por un conjunto de actos jurdicos lcitos del
contribuyente, cuya finalidad es maximizar la inversin eficiente de los recursos
destinados por el mismo al negocio, a travs de la racionalizacin de la carga
impositiva a la ptima admisible dentro de las opciones que contempla el
ordenamiento jurdico. La planificacin tributaria es una actuacin lcita del
contribuyente, ya que constituye un ejercicio del principio de autonoma de la
48

SAINZ DE BUJANDA, Fernando. Lecciones de Derecho Financiero. Universidad Complutense, Madrid, p.73.

voluntad consagrado por la legislacin comn, y materializa las opciones que el

propio ordenamiento jurdico establece. Debe considerarse en cada caso concreto
criterios de razonabilidad no solamente en la legislacin vigente sino tambin en el
espritu de la misma, en la interpretacin que ella hace la autoridad tributaria y en
la realidad econmica de cada negocio.
3.3.

FRAUDE A LA LEY TRIBUTARIA (FRAUS LEGIS FISCI)

Es el comportamiento consistente en la realizacin de un determinado acto o

negocio jurdico que sin embrago se oculta bajo la apariencia de un hecho
imponible diferente al que correspondera segn su naturaleza, sindole de
aplicacin como consecuencia de ello otra norma distinta, consiguiendo as un
menor gravamen de los que hubiera resultado por aplicacin de la norma
defraudada. La figura del fraude presupone una dualidad de normas jurdicas
tributarias: una, la norma defraudada, que es la que deba aplicarse al negocio
verdaderamente realizado y que no es de aplicacin por esa ocultacin del hecho
imponible, y dos, la llamada norma de cobertura que es la que realmente se aplica
y que lleva, bien a un menor gravamen o bien a lograr la neutralizacin total del
impuesto.
Como podemos observar, el Fraude a la ley resiente el ordenamiento jurdico
como sistema, pues utiliza fragmentariamente determinadas normas en perjuicio
de otras. Ntese sin embargo que en el Fraus Legis, no estamos ante una abierta
violacin a la ley tributaria, sino de un medio para evitarla.

3.4. EL ABUSO DEL DERECHO

Se denomina abuso del derecho a la situacin que se produce cuando el titular de
un derecho subjetivo acta de modo tal que su conducta concuerda con la norma
legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la
moral, las buenas costumbres a los fines sociales (fiscales entre otros) y
econmicos del Derecho.
3.4.1. Ius Abutendi
El abuso del derecho tiene sus orgenes en el Derecho Romano, cuya figura era el
Ius Abutendi donde se poda usar de cualquier derecho, siendo el nico lmite el
que daba el pretor, que sola equiparar con la equidad, evitando el derecho
abusivo.
3.4.2. Teora de la Emulacin

En la poca medieval aparece la Teora de la Emulacin, era la forma en que un

derecho subjetivo en forma disimulada tena la intencin no de hacer derecho sino
de daar a otro.
3.4.3. Teora de las inmisiones
Otra teora medieval antecedente del abuso del derecho fue la Teora de la las
Inmisiones, ac ya no tena en cuenta la intencin sino el resultado de la accin.
En esta el carcter no era subjetivo sino objetivo.
3.4.4. Concepto Moderno del abuso del derecho
La figura moderna del abuso del derecho aparece como tal en la jurisprudencia
francesa de 1855: Si bien es cierto que el derecho de propiedad es un derecho de
algn modo absoluto, autorizando el uso de este derecho el uso y abuso de la
cosa, hay que tener en cuenta que este derecho debe tener como lmite la
satisfaccin de un inters serio y legtimo.
El gran jurista Josserand es quien le da un gran impulso conceptual, para este
cono de la juridicidad ningn derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades
otorgadas por la ley, deba ser conforme al espritu que impuls su sancin. La
Teora del abuso del derecho debe sostener que los derechos subjetivos no son
absolutos, sino relativos, es decir que se deben ejercer dentro de determinados
lmites, como ser el fin que la ley tuvo en mira al reconocer ese derecho subjetivo,
o los lmites impuestos por la buena fe.

Mapa tomado de Atlas Akal, De la criminalidad financiera/Madrid 2009

CAPTULO 4: PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL

AGRESIVA, PARAISOS FISCALES,
TREATY SHOPPING Y
ELUSIN TRIBUTARIA GLOBAL

4.1. LA PLANIFICACIN FISCAL INTERNACIONAL AGRESIVA

Es una estrategia cuidadosamente planificada, que tiene como finalidad evitar,
demorar o reducir al mximo el pago de impuestos (a la renta o patrimonio) de una
persona o empresa, aprovechando vacos legales, imprecisiones en la leyes y
deferencias en las regulaciones tributarias de los diferentes pases, con el fin de
obtener una reduccin de impuestos.
En un contexto globalizado de libre flujo de capitales, las empresas han
incrementado de manera importante sus transacciones internacionales, en
especial consideracin las multinacionales. Como consecuencia, a los gobiernos
de diferentes pases les cuesta cada vez ms ejercer un control tributario eficiente
sobre sus ciudadanos y empresas. Gran parte de las operaciones afectan a ms
de un pas y los capitales fluyen a velocidad de vrtigo de banco a banco, de un
confn del mundo a otro.
Las legislaciones nacionales a menudo han quedado obsoletas o sufren
importantes lagunas ante la proliferacin de situaciones para lo que no estaban
pensadas y nuevas formas de negocios que antes simplemente no existan. La

falta de uniformidad entre leyes de diferentes pases puede llevar a la paradoja de

que una misma actuacin puede ser ilegal en un pas y sin embargo totalmente
legal en otro.
En este nuevo escenario cobra un protagonismo creciente la llamada Planificacin
Fiscal Internacional que ha devenido en sumamente agresiva contra los estados
nacionales. Pues al contrario de lo que ocurre con la asesora fiscal tradicional, no
se restringe al mbito de un pas, sino que aborda las cuestiones tributarias y
legales desde un punto de vista global. Cuando la planificacin internacional
adquiere su mximo grado de desarrollo, hablamos de ingeniera fiscal.
Se denomina as porque, al igual que si de una obra de ingeniera se tratara,
planifica y lleva a cabo proyectos de una gran complejidad. Los ingenieros
fiscales no solo estudian y conocen la detalle las legislaciones tributarias de los
distintos estados y territorios, sino que aprovechan sus ventajas, ambigedades y
lagunas normativas para desarrollar estrategias fiscales que favorezcan a sus
clientes. De esta manera y valindose entre otros de parasos fiscales, acuerdos
bilaterales y tratados de doble imposicin consiguen evitar, o al menos reducir
considerablemente, los impuesto a las rentas que deban pagar las personas o
empresas que contratan sus servicios.
Como es de imaginar, las administraciones pblicas de los diferentes pases
intentan por todos los medios poner coto a estas prcticas.

4.2. PARASOS FISCALES (TAX HAVENS)

problemtica fiscal y punto de inflexin

2009:

grave

Contra lo que pueden pensar los epgonos del liberalismo econmico exacerbado
y del andamiaje financiero mundial desregularizado (despus de todo el problema
se sita tambin en su dimensin ideolgica), el mundo, cada vez ms, toma
conciencia del nefasto papel que les toca cumplir a los denominados parasos
fiscales, que diseminados por todos los rincones del globo, contribuyen, como
nadie, a la erosin de las bases imponibles de los Estados de imposicin natural, a
la criminalidad financiera y a la inequidad econmica internacional. Al respecto el
Banco Mundial y el Programa sobre la Integridad Financiera Mundial del Centro
para la Poltica Internacional de Washington estima que en el 2009, mil billones de
dlares estaran deslocalizndose ilcitamente de los pases en vas de desarrollo
hacia centros financieros off-shore. Pero los pases ms desarrollados tampoco
son ajenos al problema, agudizado aun ms por la crisis financiera mundial, es as
que Francia y Alemania en las cabezas de los presidentes Nicols Zarkozy y
ngela Merkel respectivamente, lideran la contraofensiva contra los parasos
fiscales. El presidente galo ha prometido por ejemplo que para el 2010 ningn
banco francs estar situado en un paraso fiscal. Mientras que el caso alemn s
resulta emblemtico, si tomamos en cuenta la ms importante operacin contra la
evasin fiscal en Europa, donde se proces a los ms grandes evasores fiscales

alemanes que situaban su centro de operaciones para el fraude fiscal en el

principado de Liechtenstein. Por su parte, en el epicentro del capitalismo mundial,
el presidente norteamericano Barack Obama ha propuesto la Stop Tax Haven
Abuse Act (Ley para frenar el abuso de los parasos fiscales), como una clara
muestra de la actitud de compromiso del Estado ms poderoso del mundo en esta
causa.
Si bien lo descrito anteriormente ejemplarizan acciones unilaterales de los Estados
afectados, el punto de inflexin internacional se dio en Londres (abril del 2009)
durante el desarrollo de la Cumbre del G-20 (grupo que rene a los pases de las
economas ms industrializadas y emergentes del mundo) donde, a pesar del
pesimismo de Juan Hernndez el ms importante estudioso de los parasos
fiscales-, se comprometieron a partir del 2010 a tomar drsticas medidas
(sanciones) contra stos y contra el secreto bancario. La primera reaccin, casi
instantnea fue de la OCDE, que public en abril del 2009 su blacklisting ( o lista
negra ) de parasos fiscales. Sin embargo, meses despus (septiembre de 2009),
pero esta vez desde el lado no gubernamental; la Tax Justice Network public su
lista alternativa de parasos fiscales; lista indudablemente polmica y que caus
gran impacto mundial, pues incorpora a territorios antes impensables, pero que ha
sido valorada, por la seriedad de su investigacin, por organismos internacionales
y Estados comprometidos en el tema. Ambas listas son reseadas en el presente
estudio.
Pretenderemos adems en este estudio aproximarnos a un concepto de paraso
fiscal desde la ptica del soft law, romper tambin la falsa dicotoma
evasin/elusin fiscal; ambos hechos antijurdicos e ilcitos en los que el concepto
en cuestin cumple un papel relevante. Y finalmente arribar al tratamiento de los
parasos fiscales en nuestra legislacin tributaria, que con relativa drasticidad
enfrenta la problemtica, especialmente mediante la aplicacin de los
denominados precios de transferencia y el desconocimiento del gasto por
operaciones con dichos territorios. Particularmente creemos que todava hay
mucho por hacer al respecto en nuestro medio, si consideramos que las prcticas
elusivas mediante mecanismos (que se ofrecen como productos financieros
incluso) relacionados con parasos fiscales no nos son demasiado ajenas, mrese
noms el caso del principal banco nacional, que desde hace algunos aos ha
fijado residencia corporativa a travs de un holding situado en el paraso fiscal de
Islas Bermudas, lo que ya de por s resulta sintomtico.

4.2.1 Aproximacin a un concepto de Paraso Fiscal

Dems est decir que el derecho internacional no provee una definicin jurdica
sobre el concepto de paraso fiscal, por lo que en defecto debemos recurrir al
soft law, categora muy novedosa tratada por primera vez en la doctrina nacional

por el autor, en un estudio preparado para la prestigiosa revista Vectigalia cuya

lectura recomiendo.49
En efecto, la OCDE en un elaborado soft law: OECD Tax Heaven Criteria ha
establecido que cuatro son los factores claves para considerar una determinada
jurisdiccin como paraso fiscal.
1. Si la jurisdiccin no impone impuestos a la renta o stos son nominales. Si
no hay impuestos directos pero s indirectos, se utilizan los otros tres
factores para determinar su una jurisdiccin es un paraso fiscal.
2. Si hay falta de transparencia.
3. Si las leyes o las prcticas administrativas no permiten el intercambio de
informacin para propsitos fiscales con otros pases en relacin a
contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos.
4. Si se permite a los no residentes beneficiarse de rebajas impositivas, aun
cuando no desarrollen efectivamente una actividad en el pas.
4.2.2. La Esquizofrenia Fiscal
Una caracterstica de un paraso fiscal es que en el mismo territorio suelen convivir
dos regmenes fiscales diferenciados y legalmente separados (esquizofrenia
fiscal). Por una parte, el que afecta a los residentes, los cuales estn sujetos al
pago de impuestos como cualquier otro pas y, por el otro, el de los no residentes,
que gozan de ventajas fiscales y suelen tener prohibida cualquier actividad
econmica o de inversin dentro de su territorio. Para facilitar la separacin de
estas dos economas paralelas, los parasos fiscales usualmente cuentan con
legislacin e instituciones especialmente reservadas a los no residentes, como la
banca offshore o las sociedades IBC (International Business Companies).
4.2.3. Secreto Bancario
Otro rasgo identificatorio de un paraso fiscal es la existencia de estrictas leyes de
secreto bancario y de proteccin de datos personales. Es habitual que los datos
de accionistas y directores de empresas no figuren en registros pblicos, sino que
se encuentren bajo la custodia de su representante legal; el denominado agente
residente (registered agent).
4.2.4. La Lista negra de Parasos Fiscales segn la OCDE

49

Snchez Rojas, Oscar. La Fenomenologa del Soft Law en el mbito del derecho tributario: a propsito
de las directrices sobre precios de transferencia de la OCDE y su insercin en los sistemas normativos
nacionales, Revista Vectigalia, ao 5, septiembre de 2009.

A peticin del G-20, la OCDE ha publicado un nuevo listado de los pases que se
niegan a compartir informacin financiera y que an no se han comprometido a
respetar los estndares internacionales de intercambio de informacin tributaria.
Son los llamados parasos fiscales, que no cuentan con impuestos sobre la renta y
que no ejercen control sobre las inversiones. La lista oficial est dividida en
colores segn el nivel en que los pases cooperan en investigaciones de evasin
de impuestos (negro, gris claro, gris oscuro). Como podemos observar, la OCDE
castiga severamente a pases como Uruguay, Costa Rica, Filipinas y Malasia. Sin
embargo deja fuera de ella a Suiza, que se incorpora a la gris claro.

LISTA GRIS
(cooperantes)

CLARO LISTA GRIS OSCURO LISTA

NEGRA
(relativamente
cooperantes)
cooperantes)

Austria, Blgica, Brunei,

Chile,
Guatemala,
Luxemburgo, Singapur,
Suiza.

(NO

Andorra,
Anguila, Costa Rica, Malasia,
Antigua y Barbuda, Filipinas, Uruguay50
Antillas Neerlandesas,
Aruba,
Bahamas,
Bahrin,
Belice,
Bermudas,
Dominica,
Gilbraltar,
Granada,
Islas
Caimn,
Islas
Cook, Islas Marshall,
Islas Turcas y Caicos,
Islas
Vrgenes
Britnicas,
Liberia,
Liechtenstein, Mnaco,
Montserrat,
Nauru,
Niue, Panam, Samoa,
San Cristbal Nieves,
San
Marino,
San
Vicente
y
las
Granadinas,
Santa
Lucia, Vanuatu.

Como era de esperarse, la lista de la OCDE ha causado mucha molestia entre los
lderes polticos de los pases que han sido incluidos. Si bien la OCDE afirma que
50

Analistas uruguayos consideraron que la inclusin de Uruguay obedeci a presiones argentinas, al

considerar que el secreto bancario de ese pas favorece a los evasores de impuestos del pas vecino. Aunque
tras la decisin de Uruguay de adoptar formalmente las normas de transparencia y de intercambio de
informaciones en materia fiscal, la OCDE emiti un comunicado en el que retiraba el pas de la lista negra.

se trata de una lista informativa y que las eventuales sanciones sern decisin
de cada pas.
Finalmente, y dada la coyuntura internacional, la OCDE ha conseguido, al menos
poner en lnea a varios pases blandos comprometindolos a implementar un
Acuerdo Internacional de Impuestos Estandarizados que eviten el DUMPING
fiscal.
PASES QUE SE HAN COMPROMETIDO A IMPLEMENTAR EL ACUERDO
INTERNACIONAL DE IMPUESTOS ESTANDARIZADOS
Argentina, Australia, Barbados, Canad, China, Cyprus, Repblica Checa,
Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Guernsey, Hungra,
Iceland, Irlanda, Isle of Man, Italia, Japn, Jersey, Corea, Malta, Mauritius,
Mxico, Pases Bajos, Nueva Zelandia, Noruega, Polonia, Portugal,
Federacin Rusa, Seychelles, Repblica Eslovaca, Sud frica, Espaa,
Suecia, Turqua, Emiratos rabes Unidos, Reino Unido, Estados Unidos de
Norteamrica, US Virgin Island.
4.2.5. LA DOBLE MORAL DE LA OCDE?: Una lista alternativa de la Red
Mundial por la Justicia Fiscal (Tax Justice Network )
Cuando un importante organismo no gubernamental de composicin internacional
denominado Red Mundial por la Justicia Fiscal hizo pblica su lista alternativa de
parasos fiscales a la lista de la OCDE, Roberto Bissio, un destacado analista
custicamente escribi: la nueva lista negra revela una sorprendente
hipocresa: varios de los pases (los de la OCDE) que con mayor vigor los
combaten (a los parasos fiscales) son, al mismo tiempo, quienes ms los toleran
e incluso los constituyen.51
En efecto, la Red Mundial por la Justicia Fiscal, una asociacin internacional de
organizaciones civiles preocupadas por la evasin fiscal como causa de pobreza e
injusticias en el mundo, ha denunciado lo inadecuado de los criterios de la OCDE
para catalogar a los parasos fiscales, ante lo cual ha publicado por primera vez el
31 de octubre de 2009, su propio ndice de secreto financiero y parasos fiscales,
tras
dieciocho
meses
de
meticulosa
investigacin
(www.financialsecrecyindex.com), el resultado, aunque sorprendente, fue
ampliamente comentado en los foros econmicos mundiales. Incluso el prestigioso
medio especializado Financial Times lo ha calificado como muy serio.
Se puede observar del referido informe, que contra los estereotipos, los principales
parasos no son pequeas islas tropicales con palmeras sino que los cinco
51

http://blog.choike.org/esp/?p=525

primeros lugares estn ocupados por pases desarrollados, la mayora miembro

destacado de la OCDE.
A continuacin destacamos la lite de los principales parasos fiscales
encubiertos:

Estado de Delaware52 (Estados Unidos de Norteamrica)

Luxemburgo53

Suiza

London City (Inglaterra)

Irlanda

54
55

El ndice alternativo recientemente publicado crea un ranking de aquellos

territorios que ms agresivamente ofrecen secreto a las finanzas internacionales y
que ms activamente evitan cooperar con otros pases por ejemplo para investigar
delitos de evasin fiscal. El ndice combina un ranking de opacidad (es decir,
qu tanto secreto se ofrece) con el volumen de servicios financieros que alberga:
ndice = opacidad ofrecida x volumen de servicios financieros que alberga en su territorio
*La idea es que por mucho secreto que ofrezca, una jurisdiccin har poco dao si por otros factores en realidad
es poco utilizado. O sea pueden existir parasos fiscales sin inters en la medida que sean poco utilizados.

52

En el pequeo estado estadounidense de Delaware, en la costa oeste, tienen su sede aproximadamente

la mitad de las compaas que cotizan en Wall Stret. Este Estado, permite de facto una exencin de
impuesto a la renta para sociedades limitadas (LLC) en manos de extranjeros no residentes, siempre y
cuando no mantengan un establecimiento fsico en el pas.
53

En el boulevard Prince Henry de Luxemburgo capital del homnimo gran Ducado, al N. 13. Todas en el
mismo edificio, se puede encontrar las casas matriz de Pirelli, Mondadori, Tosi, Merloni Ariston, y 50 metros
ms all, Mecannica Finanziaria, Lucchini, Franzoni, Gazzoni Frascara y Valentino.
54

Suiza es un paraso fiscal para los extranjeros que se hacen residentes tras negociar la cantidad de sus
ingresos sujeta a impuestos con el cantn en el que pretenden vivir. Tpicamente se asume que los ingresos
imponibles son cinco veces la renta de alojamiento pagada.
55

London City en el Reino Unido es un paraso fiscal para personas con domicilio en el extranjero incluso
aunque sean residentes en el pas (residencia y domicilio son conceptos separados en el Reino Unido), pues
no pagan impuestos sobre los ingresos extranjeros que no se remitan al Reino Unido. Caso similar se da en
Irlanda.

Debemos precisar que la opacidad es juzgada a partir de doce indicadores que

incluyen el secreto bancario formal, pero tambin las facilidades para crear
compaas de papel, la disponibilidad de suscribir convenios de intercambio de
informacin con otros pases y su aplicacin efectiva (mientras que la OCDE slo
considera si estos se han firmado o no, pero no su cumplimiento real). El ranking
de opacidad es luego multiplicado por el volumen estimado de las transacciones
internacionales amparadas por este manto de obscuridad para llegar al ndice
final. Expuesta la metodologa usada en esta investigacin, presentamos a
continuacin la lista alternativa que tanta conmocin ha causado en Europa y
Norteamrica.

LISTA ALTERNATIVA RANKEADA DE PARASOS FISCALES PREPARADA

POR LA RED MUNDIAL POR LA JUSTICIA FISCAL (* en azul territorios no
previstos por la OCDE)
1.Estados Unidos (Delaware)
2. Luxemburgo
3.Suiza
4. Reino Unido (City of London)
5. Irlanda
6. Bermudas

56

7. Singapur
8. Blgica
9.Hong Kong
10. Isla de Jersey
11. Austria
56

En 1928 Bermuda promulg la primera legislacin dirigida a regular el establecimiento de las compaas
offshore.

12. Guernsey
13. Bahrain
14. Pases Bajos
15. Islas Vrgenes Britnicas
16. Portugal (Madeira)
17. Chipre
18. Panam
19.Israel
20. Malta
21. Hungra
22. Malasia (Labuan)
23.Isla de Man
24. Filipinas
25. Letonia
26. Lbano
27. Barbados
28. Macao
29. Uruguay
30. Emiratos rabes Unidos (Dubai)

31. Mauricio
32. Bahamas
33. Costa Rica
34. Vanuatu

4.2.6. Mtodos de elusin o planificacin fiscal utilizando Parasos

Fiscales
Cul es la frontera, cul es el lmite entre la evasin y la elusin fiscal, y entre
esta ltima y la planificacin fiscal (tax planning)? cul es el papel que cumplen
los parasos fiscales en este punzante dilema? . Ciertamente que los conceptos
jurdicos pueden resultar insuficientes para hallar una respuesta pronta, pero por
ello, no menos importantes. Sin embargo, un aspecto poco estudiado, pero de vital
importancia para comprender esta problemtica, es la dimensin ideolgica. Es
as que una constatacin histrica nos har comprender que la gnesis de la
arquitectura financiera mundial desregularizada, donde los flujos de capital, sin
importar mucho su origen, transitan por el mundo eludiendo controles estatales e
impositivos, tiene que ver fundamentalmente con el auge de la reaccin
neoconservadora de Margaret Thatcher y Ronald Reagan de finales de los 70s
hasta nuestros das en que la tercera mega crisis del capitalismo que venimos
padeciendo a puesto a prueba sus cnones conceptuales y programticos
(Consenso de Washington) que ciertamente amparaba tambin el auge de figuras
capitales en este tipo de discursos, como lo son los propios parasos fiscales y los
instrumentos financieros derivados y especulativos.
Este planteamiento conceptual parte de una dicotoma elemental, la distincin
entre elusin y evasin fiscal (tax avoidance vs. tax evasion): Mientras esta
ltima es una conducta ilegal; la elusin fiscal estara amparada en la ley. Esto
que ya de por s es una doctrina, retomada a comienzos de los ochenta por el
discurso neoconservador anglosajn, tiene su fundamento en una antigua
jurisprudencia del Tribunal Supremo Norteamericano, que en el caso Gregory vs.
Helvering (1935, 293 US 465) declar que los contribuyentes tienen derecho a
ordenar sus negocios de manera que obtengan un pago menor de impuestos.
Es as que para esta vertiente, le bast slo algunas dcadas para que de la tax
avoidance (elusin fiscal) emergiera el concepto de planificacin fiscal como la

maximizacin o aprovechamiento de los recursos legales disponibles para

conseguir la mnima carga fiscal, o bien para diferir su impacto en el tiempo.
Al respecto, Hernndez Vigueras incide en que como es que la dicotoma evasinelusin, que podra aceptarse como meramente instrumental para el anlisis de
comportamientos ante el fisco, se transform en el fundamento del desarrollo de
un concepto en boga como lo es la planificacin fiscal, de modo que como mera
tcnica de gestin empresarial se ha elevado a la categora de doctrina frente a la
tributacin como fundamento del Estado.
Desde una perspectiva ms jurdica, la tradicin del derecho tributario
latinoamericano se ha inclinado por considerar la elusin tributaria como un hecho
ilcito57, un claro ejemplo lo constituye la opinin de un clsico autor como Hctor
Villegas, que hace varias dcadas atrs sostena lo siguiente: "la elusin
tributaria s es una conducta antijurdica, consistente en eludir la obligacin
tributaria mediante el uso de formas jurdicas inadecuadas para los fines
econmicos de las partes. Por tanto, para que una ventaja fiscal sea
considerada como elusin, debe existir una distorsin de la forma jurdica,
una atipicidad o anormalidad de sta frente a la realidad econmica que se
exterioriza mediante aqulla". Estima Villegas, que el recurrir a estas formas
inadecuadas slo tiene como propsito final la evasin, constituyendo una
conducta fraudulenta y por tanto, ilcita, aun cuando no est expresamente
prohibida por el derecho.58
Puesto a prueba este aserto del maestro Villegas, en estos tiempos en los que los
mecanismo elusivos resultan extremadamente ms sofisticados que los de hace
algunos aos, el resultado es ms que convincente; la elusin tributaria s es una
57

Por lo que resulta francamente anti-histrico que el Instituto Latinoamericano de Derecho tributario (ILADT),

en esta poca, donde los mecanismos de elusin fiscal son extremadamente ms sofisticados que los de
antao (parasos fiscales, instrumentos financieros especulativos, sociedades off-shore, manipulacin de
precios de transferencia...etc.) siga pensando que la elusin fiscal es lcita, como lo manifiesta en las
conclusiones de sus Jornadas Latinoamericanas llevadas a cabo del 19 al 24 de octubre del 2008 en Islas
Margaritas, Venezuela:"2DA. CONCLUSIN: La elusin constituye un comportamiento lcito y por tanto
no es sancionable. Slo corresponde a la ley establecer los medios para evitarla y regular los
supuestos en que procede recalificar el hecho para garantizar la justicia en la distribucin de las
cargas pblicas"
58

Villegas, Hctor. Curso de Finanzas y Derecho Tributario, T. I, Edit. Depalma, 3ra ed. Buenos Aires, 1980.

conducta antijurdica que desarrolla diversos instrumentos de apariencia legal pero

de contenido anti fiscal, y que cuando son elucubrados con parasos fiscales de
por medio, potencian su carcter elusivo, tal como lo describe Juan Hernndez
Vigueras en su importante obra Los Parasos Fiscales59.
La Refundacin de la compaa
Esta estrategia consiste en la constitucin de una filial en un paraso fiscal,
invirtiendo la relacin de propiedad que tiene la matriz y su filial, de modo tal, que
aquella que inicialmente era la matriz, se vuelve filial al estar constituida en el
paraso fiscal. Es por ejemplo el caso de un importante banco local que desplaz
en el 2003 su matriz mediante la constitucin de un holding en el paraso fiscal de
Bermudas, con el evidente propsito de no pagar el impuesto a la renta a la
administracin del Estado natural por sus ganancias empresariales derivadas de
operaciones transnacionales.
El Diferimiento del pago del impuesto o Deferred tax payment
Esta prctica es muy usual en pases cuya legislacin tributaria permite diferir el
pago del impuesto a la renta, cuando el importe de ese dinero sea reinvertido en
operaciones extranjeras.
Debemos saber que el impuesto diferido es un concepto contable, es decir es
una responsabilidad fiscal futura, o bien, como resultado de las diferencias
temporales entre el resultado contable del valor de los activos y pasivos versus su
valor fiscal. O las diferencias temporales entre el reconocimiento de prdidas y
ganancias en los estados financieros y su reconocimiento en el clculo del
impuesto a la renta.
Las diferencias temporales, son pues las brechas entre el importe en libros de un
activo o pasivo reconocido en el balance y el importe atribuido a ese activo o
pasivo para efectos fiscales (base imponible).
Las diferencias temporales pueden ser: a) diferencias temporales imponibles: que
dan origen a sumas imponibles al determinar la ganancia (o prdida fiscal)
correspondiente a ejercicios futuros cuando el importe en libros del activo o pasivo
se recupera o liquida, b) diferencias temporales que dan lugar a montos
deducibles en la determinacin de la ganancia (o prdida fiscal) correspondiente a
ejercicios futuros, cuando el importe en libros del activo o pasivo se recupera o
liquida.

59

Hernndez Vigueras, Juan. Los Parasos Fiscales. Ed. Akal. Madrid, Espaa.368 p.

El ejemplo bsico de la contabilidad de impuestos diferidos, bajo el enfoque de

diferencias temporales, puede ilustrarse con un ejemplo comn en el que una
empresa tiene activos fijos que se benefician de la depreciacin fiscal.
En el ejemplo siguiente, una empresa compra un activo de 1,000 dlares que se
amortizan a efectos contables sobre una base de lnea recta de cinco aos. La
compaa afirma que la depreciacin fiscal es del 25% por ao en una base de
saldo decreciente. El tipo aplicable del impuesto a la renta de 35%.

COMPRA
$ 1,000
$ 1,000
$0

Valor contable
Valor fiscal
Diferencias
imponibles
(deducibles)
temporales
Pasivos/Activos $ 0
por impuestos
diferidos. 35%

AO 1
$ 800
$ 750
$ 50

AO 2
$ 600
$ 563
$ 37

AO 3
$ 400
$ 422
$ (22)

AO 4
$ 200
$ 316
$ (116)

$ 18

$ 13

$ (8)

$ (41)

Como podemos apreciar, en los aos 1 y 2, el valor fiscal (base imponible) es

inferior al valor contable, por lo que la empresa debe reconocer un pasivo por
impuesto diferido. Esto tambin refleja el hecho de que la empresa ha solicitado
la depreciacin fiscal en exceso de los gastos por depreciacin contable registrado
en sus cuentas.
En los aos 3 y 4, el valor fiscal excede el valor contable, por lo tanto la empresa
debe reconocer un activo por impuesto diferido. Esto refleja el hecho de que la
empresa espera poder reclamar la depreciacin fiscal en el futuro por encima de la
depreciacin contable.
Si observamos nuestro ejemplo, y multiplicamos por millones de dlares las cifras
expuestas, concluiremos en que este mecanismo otorga un real beneficio para las
sociedades que lo utilizan; al diferir el pago del impuesto (aos 1 y 2) y la
obtencin de un ingente crdito (aos 3 y 4). Ahora bien, el superlativo de los
millones de dlares empleado por nosotros, se justifica en el hecho de que estos
mecanismos son usualmente empleados por inmensas corporaciones energticas,
como las petroleras, en pases que como Mxico sostiene un Rgimen de
Consolidacin de Resultados Fiscales, o como en Estados Unidos de
Norteamrica, que como sabemos somete a tributacin los ingresos mundiales de
sus empresas residentes, pero que sin embargo permite el diferimiento del pago

del impuesto a la renta respecto de las operaciones transnacionales que sean

reinvertidas en operaciones extranjeras.
El estacionamiento de la propiedad intelectual
Esta prctica consiste en la reubicacin de la propiedad intelectual de artistas,
cientficos, inventores, deportistas de lite, entre otros, en la cabeza de entidades
constituidas en parasos fiscales, de tal forma que los ingresos por licenciamiento
de uso de marcas o patentes, ya no estar imputado al sujeto residente (o
domiciliado) en el Estado fiscal natural, por lo tanto, sustrayendo esos ingresos de
su fuente mundial y redireccionndolos a empresas off-shore residentes en
parasos fiscales donde no pagarn el impuesto a las ganancias o lo pagarn de
forma nominal.
Producto fiduciario offshore
Este tipo de instrumento es ofrecido por entidades bancarias nacionales, cuyas
filiales ubicadas en parasos fiscales abren cuentas en la casa matriz ubicada en
el Estado de tributacin ordinaria, en la que deposita el dinero de inversionistas
nacionales annimos (no identificables), bajo el argumento de que son clientes de
filiales protegidos con reserva de informacin. Al respecto Schomberger y Lpez
Murcia sealan lo siguiente: Dicha barrera exacerba en el lmite de la legalidad el
secreto bancario, procurando la annima movilidad de capitales entre la matriz y
las cuentas radicadas en las filiales, rompiendo con ello el flujo de informacin
necesario para que las autoridades fiscales puedan cumplir con su objeto. 60
Empleo de Trusts o Fideicomisos
La estrategia consiste bsicamente en la creacin de personas jurdicas o
patrimonios autnomos situados en parasos fiscales, en relacin con los cuales
no es posible o es altamente costoso para la administracin tributaria del pas de
la residencia, identificar al beneficiario real.
Los instrumentos legales usualmente para este fin son los Trusts o Fideicomisos,
en los cuales el fideicomitente transfiere la propiedad sobre sus activos a un
fideicomiso y designa a unos beneficiarios, incluido el mismo fideicomitente,
quienes realmente percibirn las rentas o el capital de dicho fideicomiso, aun
cuando, impositivamente estas rentas no sern imputadas a los beneficiarios
reales.
La Transferencia de Precios
60

Schomberger. Johann y Lpez Murcia, Julin. La problemtica actual de los parasos fiscales . En: Revista
Colombiana de Derecho Internacional, Bogot, Colombia. N 10: 311-338, nov. 2007.

Mediante este mecanismo se redistribuyen las utilidades y beneficios obtenidos

por las corporaciones transnacionales en todo el mundo, con el objetivo de
relocalizarlos en parasos fiscales o en lugares donde el tratamiento fiscal les d
mayores beneficios o exenciones.
La Infracapitalizacin o Thin capilatization
Esta estrategia consiste en la constitucin de empresas en un pas de tributacin
ordinaria, con un capital mnimo o inferior al que una empresa en condiciones
similares necesitara para iniciar su giro empresarial.
Esta premeditada subcapitalizacin tiene por objeto obtener recursos de flujos
externos va prstamos de sociedades vinculadas situadas en parasos fiscales
(usualmente filiales y sucursales). La trama es evidente; pues la empresa
infracapitalizada situada en un estado de tributacin ordinaria, transferir, va
intereses, recursos a dichas filiales paradisiacas, producindose los siguientes
efectos; la filial o sucursal no tributar sobre tales intereses, en razn a que est
ubicada en un paraso fiscal, mientras que la sociedad infracapitalizada deducir
como gasto contra el impuesto a la renta el precio de su capitalizacin; o sea los
intereses.
4.2.7. Medidas sancionatorias en el Contexto Internacional
Francia
A partir del 2010, el gobierno francs podr actualizar cada ao su lista de
Estados o territorios no cooperativos en funcin de la evaluacin al respecto de
los convenios existentes o la firma de nuevos convenios.
A partir del 1 de enero de 2010 cobrar un impuesto a las ganancias del 50%
(contra 0 a 33% hoy en da) sobre los dividendos, intereses y royalties que
empresas francesas entreguen a destinatarios domiciliados en esos territorios.
A partir del 1 de enero del 2011 el gobierno francs prohibir tambin
determinadas deducciones que se hacen a los costos de transacciones realizadas
en territorios no cooperantes y restringir las posibilidades de exoneraciones de
impuestos de las sucursales de empresas francesas instaladas en dichos
territorios. Los dividendos en el interior de un grupo dejarn de ser exonerados
cuando provengan de una sucursal instalada en un paraso fiscal. Las personas
fsicas que tengan participacin en sociedades off-shore, debern demostrar una
participacin inferior al 10% si quieren no ser afectados por el impuesto sobre
ingresos financieros.

Por el lado no gubernamental, el 2 de octubre de 2009, la Federacin de Bancos

Franceses anunci que a ms tardar en marzo de 2010 habr cerrado todas sus
filiales en los parasos fiscales de la lista oscura. Medida ejemplar, si
consideramos que estudios llevados a cabo de forma independiente por la US
Government Accountability Office por un lado y la Tax Justice Network por otro,
concluyeron que la entidad que ms utilizaba los parasos fiscales en cada pas
investigado era siempre un banco.
Ecuador
El gobierno de Ecuador prohibi este ao la contratacin pblica con empresas
que tengan su domicilio en los llamados parasos fiscales y oblig a todas las
compaas que pretendan hacer negocio con el Estado presenten la lista de sus
propietarios y accionistas. En efecto, el presidente ecuatoriano, Rafael Correa,
mediante un decreto ejecutivo, prohibi la contratacin pblica con las que
denomin empresas de papel. El decreto seala que ser requisito previo a la
calificacin como proveedor y habilitacin como oferente de una persona jurdica,
la determinacin clara de sus accionistas, partcipes o asociados (Transparencia).
Alemania
Una gigantesca investigacin fiscal iniciado por el gobierno alemn de ngela
Merkel a principios del 2008, provoc tambin una contundente ofensiva del fisco
alemn que tuvo repercusiones mundiales. En efecto, se descubri al menos 750
personas implicadas en fraude fiscal que posean ingentes cuentas bancarias en
el banco LGT situado en el paraso fiscal de Liechtenstein, que serva como
refugio de flujos dinerarios provenientes de la evasin tributaria y otros delitos
financieros. En principio fueron tomadas medidas bilaterales extraordinarias contra
dicho principado, tales como tasas sobre transferencias a Liechtenstein (una
especie de Tasa Tobin focalizada) y la obligacin de los bancos alemanes de
declarar tales transferencias.
Una escaramuza memorable: Estados Unidos vs. Suiza

vs.

En Estados Unidos (febrero de 2009), el secretario del Tesoro, Timothy Geithner,

confirm que el presidente Obama apoyar la legislacin contra el abuso de los
parasos fiscales, la llamada Stop Tax Haven Abuse Acta (Ley para frenar el
abuso de los parasos fiscales). Con ese compromiso, el fisco estadounidense
(Internal Revenue Service) forz al principal banco suizo, UBS, a entregar los
datos de cientos de cuentas secretas de presuntos evasores de impuestos. En
una primera reaccin, el gobierno suizo se neg a proporcionar la informacin
solicita, sin embargo la presin, incluso con posibles sanciones por parte del

gobierno americano, hizo destapar la olla ms hermtica de la inexpugnable,

hasta ese entonces, banca suiza.

4.2.8. Los Parasos Fiscales en nuestra legislacin del Impuesto

a la Renta
El anexo de las Disposiciones Finales y Complementarias del Reglamento de la
Ley del Impuesto a la Renta aprobado por D.S. N 045-2001-EF (20.03.2001),
establece la lista de Parasos Fiscales, que bajo el eufemismo legal de pases o
territorios considerados de de baja o nula imposicin los enumera taxativamente.
Ntese (en rojo) que la lista en cuestin difiere de la lista elaborada por la OCDE,
a diferencia por ejemplo del caso de la legislacin colombiana que haca remisin
directa a dicha lista, situacin que fuera observada constitucionalmente en la
sentencia Saldarriaga Sann.61
LISTA DE PASES O TERRITORIOS CONSIDERADOS DE BAJA O NULA
IMPOSICIN
Alderney, Andorra, Anguila, Antigua y Barbuda, Antillas Neerlandesas,
Aruba, Bahamas, Bahrin, Barbados, Belice, Bermudas, Chipre, Dominica,
Guernsey, Gilbraltar, Granada, Hong Kong, Isla de Man, Islas Caimn, Islas
Cook, Islas Marshall, Islas Turcas y Caicos, Islas Vrgenes Britnicas, Islas
Vrgenes de Estados Unidos de Norteamrica, Jersey, Labun, Liberia,
Liechtenstein, Luxemburgo, Madeira, Maldivas, Mnaco, Montserrat, Nauru,
Niue, Panam, Samoa Occidental, San Cristbal y Neves, San Marino, San
Vicente y las Granadinas, Santa Lucia, Seychelles, Tonga, Vanuatu.
Aunque con ligeras variaciones, la referida lista se ha mantenido casi esttica
desde su promulgacin, y como se puede apreciar no hace la distincin entre
cooperantes y no cooperantes como lo hace la Lista OCDE, ello en virtud que
el Per no ha suscrito ningn acuerdo de colaboracin con ninguno de los pases
o territorios observados. Se excluye sin embargo a pases como Austria, Blgica,
Brunei, Chile, Guatemala, Singapur y Suiza, pases en observacin (lista gris) por
la OCDE.
Valor de Mercado y Precios de Transferencia
El artculo 32 de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) establece la regla de valor
de mercado cuando estipula que en los casos de ventas, aportes de bienes y
dems transferencias de propiedad, de prestacin de servicios y cualquier otro tipo
61

Ver en especial nuestro estudio: La Fenomenologa del Soft Law en el mbito del derecho tributario: a
propsito de las directrices sobre precios de transferencia de la OCDE y su insercin en los sistemas
normativos nacionales, Revista Vectigalia, ao 5, septiembre de 2009, pp. 94-104.

de transaccin, o cualquier ttulo, el valor asignado a los bienes, servicios y dems

prestaciones, para efectos del impuesto, ser el de mercado.
En ese sentido, la citada norma precisa que para las transacciones entre partes
vinculadas o que se realicen desde, hacia o a travs de pases o territorios de baja
o nula imposicin, los precios y montos de las contraprestaciones son los que
hubiesen sido acordados con o entre partes independientes en transacciones
comparables, en condiciones iguales o similares, de acuerdo a las normas sobre
precios de transferencia establecidas en el artculo 32-A de la LIR.
Como sabemos los precios de transferencia son mecanismos anti elusivos que
buscan eliminar la distorsin de los precios entre partes vinculadas que aminoren
las bases imponibles, mediante la aplicacin del concepto de valor de mercado
transable en las operaciones sujetas a imposicin. Sin embargo, estas normas en
nuestra legislacin, tambin se hacen extensivas a las transacciones que se
realicen desde, hacia o a travs de pases o territorios de baja o nula
imposicin.
Esta extensin, que pudiera parecer de algn modo sancionatoria a las
transacciones con parasos fiscales, no es ms que una presuncin, que no
admite prueba en contrario; de que las mismas encubren transacciones entre
partes vinculadas. Dicha presuncin encuentra su racionalidad en el hecho
concreto que en las operaciones con empresas situadas en parasos fiscales no
se tiene acceso a la informacin referida a los accionistas, conformacin
patrimonial y estructura econmica de stas. Lo que impide determinar si la
empresa domiciliada en el pas guarda algn tipo de vnculo con la empresa offshore.
As por ejemplo, si una empresa de software domiciliada en el Per presta un
servicio a una empresa multinacional de juegos electrnicos ubicada fiscalmente,
por ejemplo, en Hong Kong, la retribucin que cobre se sujetar a las normas de
precios de transferencia. Esto implica que la empresa peruana deber contar
obligatoriamente con un estudio tcnico de precios de transferencia que corrobore
que el servicio fue pactado a valor de mercado.
Efecto en los gastos deducibles del Impuesto a la Renta.
El artculo 44, inciso m) de la Ley del Impuesto a la Renta establece que no son
deducibles para la determinacin de la renta imponible de tercera categora, los
gastos, incluyendo la prdida de capital, provenientes de operaciones efectuadas
con sujetos que califiquen en alguno de los siguientes supuestos:
1. Sean residentes de pases o territorios de baja o nula imposicin.

2. Sean establecimientos permanentes situados o establecidos en pases o

territorios de baja o nula imposicin; o,
3. Sin quedar comprendidos en los numerales anteriores, obtengan rentas,
ingresos o ganancias a travs de un pas o territorio de baja o nula
imposicin.
La misma norma seala que no quedan comprendidos en el presente inciso los
gastos derivados de las siguientes operaciones:
i)
ii)
iii)
iv)
v)

Crdito
Seguros o reaseguros
Cesin en uso de naves o aeronaves
Transporte que se realice desde el pas hacia el
exterior y desde el exterior hacia el pas
Derecho de pase por el Canal de Panam

Aunque la norma tambin precisa que dichos gastos sern deducibles siempre
que el precio o monto de la contraprestacin sea igual al que hubieran pactado
partes independientes en transacciones comparables. (Precios de transferencia).
Una primera impresin del anlisis normativo es que nuestra legislacin es
sumamente severa respecto del no reconocimiento como gastos deducibles
(incluyendo las prdidas), de aquellas erogaciones derivadas de operaciones
efectuadas con sujetos establecidos o residentes en parasos fiscales, sin
embargo esta impresin se relativiza al permitir la posibilidad de deducir cierto tipo
de gastos, en tanto se sujeten a las normas sobre precios de transferencia. Por lo
que la empresa o sujeto domiciliado en el pas deber contar con un estudio
tcnico de precios de transferencia que corrobore el valor de mercado de las
operaciones con parasos fiscales, para que stas puedan ser redimidas.
Asimismo, el solo flujo dinerario a travs de parasos fiscales implica el
sometimiento a las reglas sobre precios de transferencia, an cuando la operacin
se de entre no vinculados. Postura que se refrendada por la propia Administracin
Tributaria, cuando en el Informe N 178-2009-SUNAT/2B0000 establece que la
retribucin que paga un sujeto domiciliado en el pas a favor de otro no
domiciliado, con el cual no tiene vinculacin, a travs de una cuenta bancaria
ubicada en un paraso fiscal, por un servicio prestado y facturado desde un pas
que no califica como paraso fiscal, est sujeta a las reglas de precios de
transferencia. Por ejemplo, si una empresa domiciliada en el Per recibe una
asistencia tcnica de una sociedad residente en Francia no vinculada, y paga
dicho servicio utilizando una cuenta en Luxemburgo que tiene abierta la sociedad
francesa en dicho territorio, entonces se presume que la operacin se realiza a

travs de un paraso fiscal y por tanto sometido a las reglas de control de valor de
mercado.
Algunas propuestas de accin
No cabe duda, que hoy por hoy, el mayor debate en el contexto de la fiscalidad
internacional, es acerca de la propia existencia o persistencia de los denominados
parasos fiscales (tax havens) como factor vital en la erosin de los fiscos
nacionales; en la criminalidad financiera y en el propio desenvolvimiento de la
crisis econmica global que nos agobia actualmente. Es por ello que no podemos
ser ajenos a esta problemtica, pues si bien nuestra legislacin sobre el Impuesto
a la Renta no resulta ser blanda respecto al tratamiento de las operaciones con
los parasos fiscales, resta todava mucho por hacer, ms all de las clusulas anti
elusivas propiciadas por las normas tributarias.
Pues si partimos de la premisa, que el principal mecanismo anti elusivo, previsto
por nuestra legislacin para contrarrestar los efectos anti fiscales de las referidas
operaciones, es la aplicacin (va una presuncin iure et de iure) de las normas
sobre precios de transferencia; constataremos tambin su poca efectividad cuando
no se cuenta con el insumo fundamental para hacer viable su control:
INFORMACIN.
En ese entendido, debe constituir Poltica de Estado, la tarea de lograr acuerdos
efectivos de colaboracin e intercambio de informacin con otros Estados y
organismos involucrados en el tema. Lo que a muchos pudiera parecer un tanto
utpica, dada la supuesta poca capacidad de negociacin de nuestro pas en el
plano internacional, como por ejemplo s lo tienen los miembros de la OCDE. Sin
embargo, dicha preocupacin es un tanto relativa, si tomamos en cuenta los
buenos resultados en la obtencin e intercambio de informacin con Suiza a
comienzos de esta dcada a propsito de los procesos contra la corrupcin.
Una efectiva poltica de colaboracin e intercambio de informacin en estos
menesteres, propiciara tambin las muy esperadas auditorias internacionales
en las que debera especializarse la Administracin Tributaria, si consideramos,
solo por poner un ejemplo, que la ms importante entidad financiera de nuestro
medio (nuestro banco de bandera), pertenece a un holding constituido desde 1995
en el paraso fiscal britnico de Bermudas.
Un tercer punto de accin, sera la revisin urgente de nuestra blaklisting (o lista
negra) de parasos fiscales, esttica, a pesar de la dinmica econmica mundial.
Su contemporizacin, tomando en cuenta los nuevos criterios no slo de la OCDE,
sino de otros organismos internacionales de reconocido prestigio, resulta tan
vlida como el hecho de tener en cuenta para elaborar la referida lista, las

estadsticas consolidadas del Banco Central de Reserva sobre los flujos de capital
desde y hacia nuestro pas.
Finalmente, a nivel internacional, se est desarrollando un producto de control
fiscal denominado Controlled Foreign corporations legislation (Legislacin
especial sobre transparencia fiscal aplicable a las entidades extranjeras
controladas). Mediante este instrumento legal, se busca incluir como ingreso
gravado para el socio controlante contribuyente en el Estado de tributacin
ordinaria, las utilidades que genere la entidad vinculada ubicada en un paraso
fiscal, aun cuando tales rendimientos no se hubieran distribuido. Al respecto
somos de la opinin de tentar esta posibilidad legal que ya constituye una fuerte
tendencia mundial, especialmente en los Estados cuyos erarios se ven
menoscabados de tal forma por estas prcticas, que amenazan, incluso, su propia
viabilidad como pas.

4.3. Treaty Shopping (Comprando Convenios y Tratados)

4.3.1. Definicin de Treaty Shopping:
De acuerdo con Rosenbloom62, el trmino connota un esfuerzo premeditado para
sacar ventaja de la red de tratados internacionales seleccionando el tratado ms
favorable para su propsito. De acuerdo con esta definicin el treaty shopping es
una herramienta utilizable en la planificacin fiscal internacional agresiva.
Vogel por su parte se refiere a una situacin donde las transacciones son
realizadas, o las sociedades son establecidas, en otro Estado, exclusivamente con
el propsito de obtener beneficios de un tratado existente entre este Estado y un
tercer Estado del cual de otra forma no le seran aplicables, por ejemplo, porque la
persona que reclama el beneficio no es residente de uno de los estados firmantes.
4.3.2. Principales Formas de Treaty Shopping
Sociedades Conductoras directas (Direct Conduit Companies)

62

Citado por BECKERr, Helmut y WURM, felix, en Emergin tax issue its prsent status in various countries,
(Kluwer Law anda Taxation Publishers, Deventer, 1988). P.2

Una sociedad (A) residente en el Pas de Narnia recibe dividendos, intereses y

royalties de la sociedad B situada en Tierra media. Bajo el Convenio entre Pas de
Narnia y Tierra Media la sociedad A determina que est total o parcialmente de
impuestos. Sin embargo el dueo de la sociedad A es en realidad residente en un
tercer Estado (Pas de Camelot) que no es acreedor de los beneficios del tratado
firmado entre Narnia y Tierra Media. La Sociedad A (conductora) ha sido creada
con el mero objetivo de sacar ventaja de los beneficios de este convenio y para
este propsito los derechos originados en dividendos, interese, royalties fueron
canalizados a travs de sta.. As mediante la interposicin de una sociedad en
Pas de Narnia, el residente del Pas de Camelot reduce su carga fiscal global o
total.
Stepping-stone o Sociedades Trampoln
La estructura bsica es idntica a la descrita en el punto anterior. Sin embargo la
Sociedad A residente en el Pas de Narnia est sujeta a impuesto en ese pas.
Entonces la sociedad A paga altos intereses, comisiones, honorarios y gastos
similares a una sociedad conductora ubicada en el Pas de Tierra Gtica (un
cuarto pas). Estos gastos son deducibles en Pas de Narnia y exentos en Pas de
Tierra Gtica donde la empresa disfruta de un rgimen impositivo especial
4.3.3. Diagnstico de la OCDE sobre la prctica del Treaty Shopping

El Comit de asuntos fiscales de la OCDE ha sealado que el Treaty Shopping es

indeseado por varias razones:

Los beneficios de un convenio negociado por dos Estados se extiende a

residentes de un tercer Estado de una manera no pretendida por los
Estados contratantes; de esta forma, el principio de reciprocidad es violado
y el equilibrio de sacrificios realizados por las partes contratantes alterado.
El ingreso de rentas internacionales puede quedar enteramente exento o
sujeto a impuesto de forma inadecuada, siendo esta circunstancia
indeseada por los estados contratantes. Esta situacin es inaceptable
porque los beneficios concedidos por un pas en el marco de un tratado se
basa, excepto en casos especiales, en el hecho que el ingreso est sujeto a
impuesto en el otro estado.
El estado de residencia del beneficiario final no encuentra inters en
suscribir un convenio con el Estado de la fuente, debido a que sus
residentes pueden recibir indirectamente los beneficios de un tratado sin
necesidad que l otorgue beneficios recprocamente.

4.3.4. Medidas para prevenir el uso del Treaty Shopping

Los estados fiscales han adoptado medidas para prevenir el uso de las prcticas
Treaty Shopping, As de esta forma, se han propuesto situaciones tanto en el
mbito de los convenios para evitar la doble imposicin (incluyendo clusulas
antiabuso) como a niveles nacionales, mediante la aplicacin de soluciones
previstas en las leyes impositivas locales.
Clusulas incluidas en los convenios para evitar la doble imposicin
Clusula de abstinencia
Significa que un pas no firmar convenio con un estado que posea baja
imposicin o sea apto para el establecimiento de sociedades conductoras.
Clusula de Exclusin
Mediante esta clusula se excluye de los beneficios otorgados por el convenio a
aquellas empresas residentes en uno de los estados contratantes que gocen de
un rgimen fiscal privilegiado.
Otra medida menos drstica, sera restringir el alcance de esta exclusin a
determinadas rentas como dividendos, intereses, honorarios de directores,
ganancias de capital, etc.