TEMA 4 A

LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

1. Introducción
La AP no solamente lleva a cabo una actividad unilateral sino que también lleva a cabo otro tipo
de actividades. No solo impone conductas (ordena, regula), no solo sanciona sino que también
“hace que otros hagan” y negocia para otros o para sí misma = actividad negocial de la AP.

Esta actividad experimenta un auténtico Boom desde mediados de finales del siglo XVIII y
hasta hoy ¿Por qué? Por las circunstancias y contexto histórico y de cambio. La AP no puede
seguir actuando unilateralmente sino también en manera de acuerdo. Porque la separación
público-privado se difumina.

Esta actividad negocial tiene distintas formas, algunas de las cuales son:

—Las negociaciones informales con la ciudadanía.

—Los planes y/o programas admin.

—La terminación convencional del procedimiento.

—Los convenios de colaboración con otras AP y los conciertos con sujetos privados.

—Los contratos del sector público o la contratación admin. En los que nos vamos a detener.

1.1. ¿Qué es un contrato del sector público?

Es en esencia una manifestación concreta de la actividad negocial de la AP + económicamente
la más importante y clave. En estricto rigor jurídico, es un negocio bilateral y sinalagmático
equivalente a su homínido privado pero que se diferencia de él: Porque ha de ser parte necesaria
siempre de un sujeto público y porque su régimen también debe de ser público.

1.2. Evolución histórica

Es distinta en cada país, no obstante, el derecho admin español es hijo del francés. Con lo que
hasta un determinado momento, es un derecho francés de la contratación pública. Nace a
mediados del s.XIX porque, a partir de entonces, se verifican una serie de hechos y de
eventualidades que sientan las bases de lo que será el régimen público de contratos en España.
En suma, a partir de ese momento, el régimen jurídico y el marco regulador de la contratación
pública se vuelven extensos, complicados y complejos.

Los hechos o eventualidades que se podrían destacar en esta evolución histórica pueden ser: La
evaluación del contrato de obras al contrato para todo o casi todo. Del régimen de derecho
privado al régimen de derecho público PERO con matices. El régimen se europeiza y globaliza
condicionando al derecho interno. Y más recientemente, aparece la Admin. electrónica, con lo
que se produce la contratación electrónica.
 2. El marco regulador
*LCSP = Ley de Contratos del Sector Público.

—Contratos públicos en reg. general:

Engloba a todos los contratos que no sean particulares o se constituyan por régimen especial.
Son en estos en los que nos vamos a centrar. Nos centraremos en la Ley 9/2017 del 8 de
noviembre y en su caso en normativa autonómica si la hubiera.

—Contratos públicos “en particular” o en reg. Especial:

Contratos de sectores excluidos = energía, agua, transporte y servicios postales; Contratos de

defensa y seguridad; y por último Contratos del PRTR. Todos ellos tienen una ley especial y el
reg.gen se aplica de manera subsidiaria.

2.1. Ámbito de aplicación subjetivo

Es una cuestión compleja. La idea de partida es que todo sujeto es AP

Teoría de los círculos concéntricos: Trabaja con tres conceptos: concepto de AP, poder
adjudicador y concepto de otros entes. La LCSP se aplica a los que se encuentran en el círculo
central y según nos vamos desplazando del centro, se aplica con menos intensidad. A las AP se
les aplica la LCSP en su totalidad.

Poderes adjudicadores

Otros entes AP

En la práctica más allá de las AP clásicas resulta difícil establecer si un ente o sto público se
somete o no a la LCSP (y con qué intensidad)

LO QUE AFECTA A LAS DE FUERA AFECTA A LAS DE DENTRO Y LAS QUE

AFECTA A LAS DE DENTRO NO AFECTA A LAS DE FUERA. EL QUE TIENE MÁS
INCLUYE EL MENSO PERO EL MENOS NO INCLUYE EL MÁS.

2.2. Ámbito de aplicación objetivo

La idea es que si entes del círculo 1 contratan, sus contratos serán admin = aplicación de la
LCSP en toda su extensión y rigor, salvo situaciones “excluidas” PERO si entes del círculo 2 y
3, contratan, sus contratos serán privados = aplicación también de la LCSP PERO en distinta
medida y con diferente intensidad.
Tº de los actos separables: en el caso de los contratos públicos, si existen problemas, irán a parar
al juez de lo contencioso admin. PERO cuando hablamos de contratos privados, habrá que
diferenciar entre la fase de reparación y adjudicación y en la de ejecución y terminación (o
extinción). Porque en la fase de ejecución y terminación se rige por derecho privado, con lo que
si surge controversias lo resolverá el juzgado competente (civil, mercantil…). Sin embargo en la
fase de reparación y adjudicación sí que se regirá por LCSP y si surgen problemas en su
adjudicación, irá al juez de lo contencioso admin.

NOTA: Contratos armonizados: son fruto de la armonización de administraciones. En la que la

UE para regular nuevas materias, recogen un mínimo común denominador de legislaciones ya
vigentes (los armoniza) para ello. Para contratos con cuantías muy elevadas donde se superan
ciertos umbrales europeos, se aplica directamente el Dcho. UE y ya subsidiariamente por la
LCSP

3. Los contratos incluidos y/o típicos

*Típicos: Los que están dentro de la Ley del Sector público.

1) El contrato de obra:
El objeto es construir una obra. La contraprestación en la obra es un precio. No solo hablamos
de obras de construcción, sino también las que incluye rehabilitación, conservación, etc. Con
carácter general las obras que lleva a cabo la Admin hay que contratarlas. Si la admin no quiere
contratarlas tendrá que justificar por qué no se necesita la contratación.

2) Contrato de concesión de obra pública:

Cuando hablamos de obra pública, estamos hablando de grandes infraestructuras ya sea del
Estado o de la CCAA. Son obras muy particulares por su importancia e impacto y esa
particularidad incorpora algunas notas importantes. Primero, aquí la contraprestación no va a ser
el precio o no va a ser solo el precio sino la explotación tarifaria. La titularidad es de la Admin,
pero la explotación de la obra queda en manos de la empresa privada, del contratista y se
compensa vía tarifa (autopista de peaje, la Admin manda a una empresa hacer una autopista y
esta se resarce con los beneficios que saca del peaje). Se resarce también mediante las
estructuras complementarias (restaurante en la autopista de peaje). Segundo, la explotación debe
ser por un tiempo para compensar el beneficio (no más de 65 años de explotación). El riesgo
contractual lo asume el contratista, el llamado riesgo operacional, es decir, que la obra no de
beneficios (no de contraprestación), en este supuesto el contratista debe asumir y acarrear con el
error, pero en la práctica, cuando esto pasa, se lleva a cabo el rescate de la obra pública. La
Admin asume la obra pública y resarce las deudas. El riesgo de suministro es que el contratista
debe acarrear con los aumentos o costes de obras y aunque la ley diga que este riesgo lo asume
el contratista, a la práctica lo arriesga la Admin. SI PREGUNTA EN EL TEST, TANTO EL
RIESGO OPERACIONAL COMO EL DE SUMINISTRO LO ACARREA
EXCLUSIVAMENTE EL CONTRATISTA.

3) Contrato de concesión de servicios:

Es un contrato que tiene como objeto trasladar un servicio público a una empresa privada. La
titularidad sigue siendo la Admin pero lo gestiona de manera indirecta mediante contrato.
Principalmente no hay una contraprestación dineraria, se le compensa con la explotación
tarifaria del servicio (te subes al autobús y pagas ese servicio). *Recordar la contratación in
house cuando la Admin contrata a un sector totalmente público para la realización del servicio
(gestión directa). NO se puede contratar actividades que impliquen ejercicio de autoridad. Con
la nueva ley:

ANTES
Cont. Concesión de Servicios Cont. Gestión indirecta de servicios
publ.

Cont. De Servicios AHORA

4) El contrato de suministro:
Sirve para proporcionar cosas. NO se suministra para bienes inmuebles. ¿Cabe financiación en
alquiler con opción a compra o alquiler a secas (lising o renting) de la AP? Sí, bajo la forma de
contrato de suministro. Aquí sí hay un precio, tanto único (pago único) o prorrateado.

5) Contrato de servicios:
Aquí también hay precio. Es un contrato de difícil encaje, porque se parece mucho a otros
contratos. Sin embargo, en este tipo de contratos, presenta dos fórmulas: directo e indirecto
(cuidadín con el indirecto). En el directo, la AP contrata y se beneficia la propia AP. En el
indirecto, contrata la Admin pero quien se beneficia con carácter inmediato de la prestación no
es la Admin, sino los terceros. El problema es que se parece mucho a los contratos de concesión
de servicios. ¿Cuál es la diferencia? En la concesión la AP tiene la titularidad pero externaliza el
servicio en un tercero, pero sigue siendo servicio público, mientras que en los contratos de
servicios, la AP contrata a un tercero (no externaliza su titularidad), no hay servicio público,
sino “gestión indirecta”.

Puede llegar a haber contratos mixtos (que contienen prestaciones de dos o más de los anteriores
y se rigen, en general, por la normativa del contrato-prestación “principal”, es decir, donde pese
más el dinero, a ese contrato habrá de ajustarse) NO olvidar los contratos armonizados, donde si
estos contratos superan ciertos umbrales, se regulan con la normativa europea, o sea, a
regulación armonizada.

4. Disposiciones generales
Son una serie de fundamentos de la contratación que deben respetarse y nos explica los
elementos principales de la contratación: los sujetos, (requisitos subjetivos) el objeto y el
precio (requisitos objetivos)

4.1. Los Principios

Son siete los principios.

Con carácter general son el fundamento en abstracto de la contratación admin. En tanto a

principios que pasan a formar parte de la norma (positivizados), la infracción de estos, es
vulneración de la ley.
Son principios comunes a los cinco contratos que hemos visto y para cualquier contrato del
sector público. Tienen su origen en el ordenamiento de la UE y su propósito o finalidad
elemental de estos servicios es que se contrate con la oferta más ventajosa (el precio, barato
genéricamente, la calidad, el tiempo, etc, se toma en cuenta para medir esta).

La contratación estratégica es utilizar la contratación para satisfacer intereses generales que

van más allá de cara a la finalidad del contrato. Utilizar los contratos no solo para contratar,
sino también para satisfacer otros intereses generales. Esto también se toma en cuenta para
medir la oferta más ventajosa.

1) Principio de necesidad e idoneidad:

La Admin obliga al contratante a justificar el porqué del contrato que se lleva a cabo (o sea,
la necesidad del contrato). A excepción de las obras que no tiene tanto que justificar, ya que
se entienden de por sí necesarias e idóneas, con lo que tiene que justificar más bien por qué
no las realiza.

2) Principio de eficiencia:

Utilizar de la mejor manera los recursos disponibles. Además de la clásica (dinero, tiempo)
se le suma la estratégica (mencionada antes)

3) Principio de libertad de pactos:

Según el CC esto es que las partes pueden llegar a todos los acuerdos que quiera con tal de
que no sean contrarias a la ley. Esto NO puede hacerlo la AP ya que la Admin solo puede
hacer aquello que la norma le dice que haga.

4) Principio de pacta sunt servanda:

Los contratos tienen que cumplirse (si firmas algo debes cumplirlo). Pero este principio NO
rige igual en la AP que en el CC. La Admin tiene una serie de prerrogativas que le van a
permitir ajustarse a según qué situaciones. En definitiva, no exactamente lo que al principio
se firma es a lo que se ajustan las partes. Es un principio más flexible en el ámbito de la AP.

5) Principio de igualdad, proporcionalidad y transparencia:

El de igualdad está ligado al principio de libre competencia (igualdad entre privadas y

públicas). Del de proporcionalidad no se comenta. Del de transparencia se establece una
relación dialéctica con el principio de confidencialidad, ya que algunas actuaciones de los
contratistas, se hacen transparentes. Por lo que se le pide dos cosas contrarias, sé
transparente, pero a la vez sé confidencial con patentes, técnicas, etc. Hay que encontrar un
equilibrio entre este principio y el de confidencialidad.

6) Principio de confidencialidad:

Debe guardar secreto a no ser que la norma le obligue a publicarlo o transparentarlo.

7) Principio de integridad:
Estamos hablando de que las AP no sean corruptas. Este Pº tiene que ver con evitar situaciones
ventajosas de poder. Esto vincula con el DPenal ya que muchas infracciones tienen sanciones
penales.

4.2. Los requisitos subjetivos: los sujetos

Los contratantes son los de los 3 círculos del esquema. Nosotros vamos a suponer que la que
contrata es la AP (Estado). Cuando hablemos de contratante, hablaremos de estructura del
contratante, básicamente en la AP (Estado).

4.2.1. El contratante

EN EL ESQUEMA LOS ROJOS SON LOS QUE CONTRATAN

Partimos de la estructura básica del contratante. Hay que diferenciar si es:

—NO centralizada: cuando cada departamento o ministerio puede contratar, que puede contratar
un órgano unipersonal u colegiado. Si es unipersonal contrata con carácter general el ministro
del departamento que sea o el secretario de estado en algunos casos de cuantía menor. La
mesa de contratación NO CONTRATA, ASESORA a quien contrata. Si el órgano de
contratación es colegiado, contrata la Junta de contratación. ¿El consejo de ministros
contrata? No, no es órgano de contratación pero tiene que dar el visto bueno en un contrato que
pase de 12 millones de euros. El responsable de obra, los que se encargan de saber si se está
llevando el contrato, se llama Responsable del Contrato o Director facultativo.

—Centralizada: Hay un órgano colegial, la central de contratación en la respectiva AP, en el

caso del estado la Junta de Contratación Centralizada.

—Estructura Admin electrónica.

—Estructura consultiva (Principal el ROLECE)

4.2.2. El contratista

El contratista por su lado, es la figura de la contratación que no puede ser cualquiera, ni con
cualquiera se puede contratar. Un contratista para serlo tiene que reunir 5 requisitos.

1) Poseer capacidad para contratar, ha de poder actuar en el mundo del derecho, es decir
tiene que tener capacidad jurídica y de obrar. También los extranjeros pueden contratar con las
AP (contratantes), y hay que diferenciar entre contratistas extranjeros que proceden de la UE
(estos extranjeros lo tienen más fácil a la hora de presentarse como candidatos a contratistas)
junto con los que no proceden de la UE (el trato es sustancialmente distinto, porque deben
acreditar el criterio de reciprocidad presente en tratados, acuerdos… entre su país y España para
acceder a la contratación pública); debido a la influencia del derecho de la UE. Destacan las
UTE (uniones temporales de empresas) que son empresas pequeñas que se unen para poder
llevar a cabo ese contrato y poder presentar una candidatura a contratista (tienen que ir juntas en
la formulación de la oferta y deben actuar conjuntamente al ser la UTE el contratista, no pueden
actuar las empresas solas como contratista a título individual).

2) Tienes que no estar inmerso en alguna prohibición para contratar, porque lo dictamina
así la LCSP, si los contratistas incurren en alguna de las prohibiciones de los Arts. 71, 72 y 73
LCSP no pueden contratar con la AP. Esas prohibiciones tienen que ver con la comisión de una
infracción por el contratista, ya sea de tipo penal o de tipo administrativo que sean firmes (que
tengan que ver con la contratación estratégica principalmente). En algunas ocasiones aunque el
contratista haya incurrido en una prohibición puede finalmente llegar a contratar si lleva a cabo
una medida de autocorrección/subsanación.

3) El contratista debe acreditar solvencia (técnica y económica), y contar en su caso con la

necesaria habilitación empresarial o profesional. Los medios de acreditación son documentales
y se hace principalmente de forma electrónica, además hay que atender a las bases de los
contratos.

4) En ciertos casos estar debidamente clasificado (hay que figurar en un registro a través
de un procedimiento administrativo, en este caso sería el ROLECE). Esto no es siempre así, no
para todo tipo de contratos exigen estar clasificado en el ROLECE.

5) Constituir las eventuales garantías que se exigen en el contrato, no siempre pasa pero es
habitual que se fijen y exijan a los contratistas. Esto para asegurar la seriedad de las propuestas
y la materialización del contrato. Así si el contratista incumple, la AP procede a la incautación
de garantías (que pueden ser: básica, complementaria y la provisional). Un 5%, otro (+) 5% o un
3% (+) respectivamente sobre el precio base de la contratación. La básica tiene como objetivo
que el contrato se cumpla (fase ejecutiva del contrato), la complementaria se centra también en
lo mismo; pero la garantía provisional se focaliza en asegurar la seriedad de la oferta sobre el
presupuesto de licitación.

4.2. Los requisitos objetivos

Los requisitos objetivos de la contratación son 2, el objeto y el precio. Hablar de objeto es
hablar de pliegos (contenido del contrato). El objeto de cada contrato viene determinado por el
tipo de contrato ante el que nos encontremos. Dentro de los 5 contratos públicos con sus objetos
concretos, deducimos el objeto en abstracto de los contratos públicos que es la satisfacción del
interés público. El objeto por tanto, tiene que ser lícito, objeto necesario, determinado,
posible/necesario y abarcar la totalidad de la prestación (puede hacer variar el contenido y
carácter del contrato, y se puede dar el fraccionamiento artificial del contrato de forma
fraudulenta).

Los pliegos de los contratos que son los pliegos de cláusulas administrativas (condicionantes y
requisitos que integran el contenido jurídico del contrato) y los pliegos de prescripciones
técnicas (una serie de elementos del contrato que tienen que ver con características de esa
índole); los establece con carácter general el contratante. Dependiendo de su ámbito de
aplicación encontramos pliegos generales (condiciones que establece la AP para cualesquiera
contratos que vaya a llevar a cabo, se hallan en normas o disposiciones generales) y los pliegos
particulares (condiciones concretas que la AP fija para ese contrato, los encontramos en
resoluciones/actos administrativos).

En la fijación de los pliegos el contratante (Administración Pública) no es del todo libre (la
LCSP establece una serie de requisitos o elementos que la AP ha de cumplir y respetar, en
relación a los pliegos y el contenido que ha de incluirse o no en ellos), pero ejerce una potestad
discrecional. Esto con el objetivo de controlar a la AP, además se suelen incluir en los requisitos
de los pliegos, fundamentos de la contratación estratégica. Resalta la aparición de los llamados
“contratos reservados” en los que uno no se puede presentar como eventual contratista si no
cumple unos requisitos ambientales o sociales muy elevados, por lo que en razón de esto, están
reservados a ciertos tipos de contratistas (van aparte de los 5 contratos principales).

En el pliego la AP le da directrices al contratista sobre lo que tiene que hacer y como lo tiene
que hacer, además de informarle de sus derechos y obligaciones. Sobresale la impugnación de
los pliegos ante la Jurisdicción Contenciosa-Administrativa (se pueden impugnar todos los
pliegos, pero la impugnación de los pliegos generales y de los pliegos especiales es muy
diferente), además hay un recurso especial en materia de contratación que permite impugnar
cláusulas particulares que se inserten. No se pueden impugnar los pliegos con carácter general
una vez que ha habido adjudicación. En ciertos contratos los pliegos de la contratación son
sustituidos por un documento descriptivo (procedimientos de adjudicación negociada, hay un
margen de intercambio de posiciones para definir el objeto del contrato). También los pliegos
pueden ser completados por proyectos o anteproyectos, que incluso pueden contratarse de
manera separada.

En cuanto al precio, es el segundo elemento del contrato que es elemento clave en la

contratación pública. Esto es así porque es la contraprestación que recibe el contratista, y porque
también del precio dependen otros aspectos importantes de la contratación (el procedimiento de
adjudicación puede variar en función del precio, siendo contratos menores o contratos mayores
en función de este; y estando sujetos o no al régimen jurídico armonizado/no armonizado).

El precio no puede ser cualquiera, la ley limita a la AP aunque sí que mantiene un margen de
discrecionalidad. Los precios deben reunir unas cualidades generales: tiene que ser cierto (valor
pecuniario), tiene que publicarse (ha de ser público o notorio), ha de establecerse conforme a las
reglas que establece la LCSP, tiene que venir expresado en €, tiene que ser adecuado para el
efectivo cumplimiento del contrato (es deber del órgano contratante vigilar que realmente esto
sea así). Si la oferta es desproporcionada se puede dar la exclusión del contratista y de la oferta.
El precio siempre es un precio estimado (las circunstancias pueden variar en la práctica). El
precio ha de pagarse de una sola vez y en su tiempo, es decir, están prohibidos los pagos
aplazados.

Las reglas especiales o excepciones varían en cada requisito que se exige del precio. Que el
precio sea cierto no quiere decir que el precio no pueda ser estimado (e incluso puede haber una
cláusula de variación de precios, en función de grave modificación de las circunstancias). Se
puede dar el pago en especie cuando las leyes expresamente así lo prevean, además el precio
muchas veces suele complementarse con el beneficio de la explotación tarifaria. La adecuación
da lugar al presupuesto base de licitación y precio base contratación. No se impide siempre que
haya pagos aplazados, al admitir fórmulas como el leasing/renting; se admiten pagos
fraccionados en contratos con unidades diferenciadas o lotes (contratos de suministros
básicamente, que se fraccionan de manera legal), ya que el pago es diferenciado por unidad
comprada (precio unitario). Tampoco se impide que se puedan incluir sistemas de revisión de
precios en los contratos.

(ESQUEMA)

TEMA 4 B:
 LA DINÁMICA CONTRACTUAL
1. Preparación
La primera fase de la dinámica es la preparación. En esta, establecemos los contenidos
esenciales de lo que luego va a ser el contrato. La mayoría de las veces significa
incorporar los elementos subjetivos y objetivos (el sto que contrata, el órgano al que se
dirige, las estructuras electrónicas, etc). La fase de preparación es fundamentalmente
interna, la lleva a cabo la misma Admin, pero, en principio, sin negociar con los eventuales
aspirantes a contratistas. Todo esto va a cristalizar en lo que se llama: expediente de
contratación, ya que la Admin lleva a cabo un procedimiento admin. Dentro del
procedimiento de preparación hay distintas fases:

—Iniciación: se inicia de oficio por el órgano de contratación que debe de justificar la

necesidad del contrato, excepto claro, en el contrato de obra pública. En los contratos de
obra pública se puede solicitar esta actividad, pero es solo una mera solicitación, luego la
Admin tiene que decidir si contrata o no contrata.

—Tramitación: Lo habitual es que se vaya a justificar en el expediente la necesidad de

contratación, va a definir el contenido y el objeto, es decir, va a dar sentido a los pliegos
(que se pueden impugnar). Se debe incorporar la existencia de crédito presupuestario y
superar el control de fiscalización de gasto por el órgano competente. Otros trámites.

—Terminación: tiene dos maneras; expresa o por silencio. Si es expresa, se debe motivar
la decisión y la resolución puede ser de dos tipos: favorable (se aprueba el inicio de la
siguiente fase) o desfavorable. Si termina por silencio, se entiende que tiene carácter
negativo. Con carácter excepcional cabe que la resolución sea susceptible de impugnación
por recurso.

No hay solo una forma de fase o procedimiento de preparación del expediente de

contratación, hay dos:

a) El ordinario como el que acabamos de ver

b) El urgente donde se desarrolla prescindiendo de alguna de las anteriores subfases
y/o en tiempos más cortos.

Además hay dos excepciones o matices a la regla de necesidad y/o existencia de esa fase o
expedientes de contratación:

1) Una es la contratación de emergencia, en este tipo de situaciones (catástrofes de

algún tipo) no tenemos tiempo de tramitar un expediente de contratación. Esta
contratación de emergencia se caracteriza porque NO HAY expediente de
contratación, no existe. Se contrata con la fórmula de gastos a justificar una vez que
ya se ha superado la situación de emergencia, se evalúa las acciones a posteriori.
2) Luego tenemos los contratos menores. En estos casos sí que hay expediente de
contratación pero esta es muy simple. Básicamente lo único que se requiere es que
haya un informe del órgano de contratación y que haya un gasto presupuestario para
luego abonarlo. Lo realmente importante en los contratos menores es la
 adjudicación, porque dependiendo de si es mayor o menor, pasará alguno de los
controles que vamos a ver a continuación o algunos los pasará de manera directa.

2. La adjudicación
Lo primero que hay que destacar es su importancia, es una fase clave dentro de esta dinámica.
El objeto de esta fase es seleccionar al contratista que luego va a cumplir el contrato. Lo
segundo que destacamos es que comenzamos con los momentos del procedimiento de
contratación de carácter externo. Va a haber una fase de publicación, donde el contrato se da
a conocer (BOE o Diario de la UE) y los contratistas interesados ya tienen la información en los
lugares oportunos. Tercera cuestión, a la adjudicación le llamamos también licitación. Y lo más
importante es el hecho de que hay 7 procedimientos de adjudicación diferentes y algunos son
muy variables, con lo que estaríamos hablando en realidad de 13 procedimientos de
adjudicación.

 Subfases comunes o generales de la adjudicación: (se explica más abajo) (y a parte

esquema)

 Procedimientos de adjudicación: Hay dos grandes categorías: los generales u ordinarios

y los especiales. ¿En qué se diferencian? Los generales son aquellos que sirven para
cualquier tipo de contrato y son solamente dos: el procedimiento abierto y el
restringido. Los especiales están diseñados solo para cierto tipo de contratos o cierto
tipo de actuaciones. La diferencia de los negociados o no negociados está en que en los
no negociados, la Admin te dice lo que quiere y lo que no quiere y tú solo aceptas o no;
y los negociados, la admin en todo o en parte pacta, acuerda o conviene con los
contratistas el contenido del contrato.

2.1. Procedimientos de adjudicación

PROCEDIMIENTO ABIERTO
GENERAL NO NEGOCIADO RASGO PRINCIPAL:
Es abierto, cualquier
eventual contratista que
cumpla con los requisitos
puede presentar ofertas.

Presenta a su vez tres categorías:

común,
simplificado y
simplificadísimo.
Lo que los distingue son sus tiempos.

PROCEDIMIENTO RESTRINGIDO
GENERAL NO NEGOCIADO RASGO PRINCIPAL:
Es restringido, no cualquier
contratista puede presentar
ofertas.
¿Cómo se restringe? Hay que diferenciar dos fases: una en la que se admiten solicitudes, y una
vez que llegan las solicitudes, el legislador evalúa y va a restringir la solicitud a un número no
inferior a cinco, invitándole a hacer ofertas (el legislador hace una criva).

PROCEDIMIENTO NEGOCIADO
ESPECIAL NEGOCIADO RASGO PRINCIPAL:
Se negocia. La admin no
viene con un perfil de
contrato cerrado, sino que en
función de las ofertas o de la
participación, el contratista va
ir determinado esos
elementos que detalla. Aquí
no va a ver pliegos, sino
elementos descriptivos.

Tiene tres subcategorías, para los tres debe haber: igualdad, transparencia, publicidad,
confidencialidad y concurrencia.
—El negociado con publicidad solo se contempla para los tipos descritos en los art 167 y es
un procedimiento en el que se negocia con al menos 3 contratistas y con uno de esos es de los
que contrata.
—El negociado sin publicidad. Está pensado solo para lo previsto en el art 168 de LCSP y el
rasgo definitorio es que se lleva a cabo sin publicidad, por lo tanto no hay transparencia, con lo
que puede encubrirse procedimientos de adjudicación directa.
—El negociado de diálogo competitivo: pensado para situaciones del 172 de la LSCP es un
procedimiento con publicidad y lo que caracteriza a este procedimiento es lo intensas que son
las negociaciones (de lo amplias que son, ya que no tienen pliegos, sino elementos
descriptivos)

PROCEDIMIENTO DE ASOCIACIÓN PARA LA INNOVACIÓN

ESPECIAL NO NEGOCIADO RASGO PRINCIPAL:
(discutido por varios autores) La admin no solo negocia,
sino que trata a los
contratistas como socios
creando una asociación con
ellos. Diseñado para
productos nuevos e
innovadores que no existe en
el mercado. Y se adjudica con
el que antes me ofrezca el
servicio.
Ej: el ministerio de sanidad con la covid: no hay vacuna, porque no existe ese producto en
el mercado, con lo que decide hablar con contratistas interesados y establece una
asociación.

CONCURSO DE PROYECTOS
ESPECIAL NO NEGOCIADO RASGO PRINCIPAL:
Distinguimos quien lleva a
cabo la selección y para qué
tipo de contratos se utiliza.
 En estos casos la lleva a cabo
un jurado y se utiliza para
aquellos contratos
generalmente de servicio en
los que son necesarios
elaborar un anteproyecto
previo.
*La decisión del jurado es
vinculante. Si el jurado
contrata a A, la admin debe
contratar con A

ACUERDOS MARCO
ESPECIAL NO NEGOCIADO RASGO PRINCIPAL
obedecen a la idea de
racionalizar la contratación

SISTEMAS DINÁMICOS DE ADQUISICIÓN

ESPECIAL NO NEGOCIADO RASGO PRINCIPAL
racionaliza la contratación
a través de mecanismos
electrónicos.

En los dos la idea es la misma: tenemos al contratante, tenemos a varios contratistas

interesados. Lo que hace la Admin es en primer lugar, una selección y crea un acuerdo marco
que viene previamente establecido con la entidad contratante, dentro de este acuerdo, van a
pasar a formar parte de él los contratistas anteriores, cinco. Y los contratos particulares que
salen de ahí, son los llamados basados o derivados del acuerdo marco. Se van a contratar solo
con alguno de ellos, creando el contrato X (se crea una bolsa de contratistas).
Los sistemas de adquisición funcionan de manera parecida pero en vez de crear una bolsa, se
establece un sistema dinámico de adquisición electrónico, con ofertas y contra ofertas, en la
que todos pueden ver y la Admin contrata la más ventajosa. Tiene un carácter de movilidad en
el que cualquiera que esté dentro de este sistema dinámico puede entrar.

2.2 Subfases
AHORA SE ESTUDIARÍA LAS SUBFASES EN BASE AL ESQUEMA:

1. Anuncio: Publicación en el perfil del contratante y en su caso en el diario-boletín

oficial correspondiente con señalación de una fecha límite para la presentación de
ofertas.

2. Presentación de ofertas: Por los interesados o los candidatos a contratistas. (ver

apuntes de requisitos de la contratación: capacidad jurídica, de obrar, etc).
El llamado documento europeo único de contratación DEUC, es un modelo
estandarizado que en algunas ocasiones viene a sustituir en ciertos contratos al modelo
dicho hasta ahora, crea un modelo único y común para la Unión Europea. Recordar las
 garantías. En general la presentación de ofertas tiene carácter secreto, solo las conoce el
contratante, pero no siempre.

 La llamada apertura de plicas era un acto público en la que se abrían las

ofertas o se hacían públicas las ofertas de los contratistas. Con el paso del
tiempo, se ha ido sustituyendo por la subasta electrónica.

 La subasta electrónica: no es un procedimiento de adjudicación de contrato, es

una herramienta electrónica que se utiliza para llevar a cabo la valoración de
ofertas en algunos tipos de contratos (subfase 3). Funciona como una subasta
pero a través de medios electrónicos. Esta ofrece seguridad jurídica y a día de
hoy, se están planteando subastas electrónicas automatizadas, es decir, la
inteligencia artificial saca ya al órgano con quien se quiere contratar sin
posibilidad de modificación. Quien toma la decisión es la inteligencia artificial
y no el humano, con lo que plantea el problema de que los criterios de
valoración no son tan objetivos, el problema de sesgo.

La regla es que no se puede presentar más de una oferta, pero sí se pueden presentar
mejoras, siempre que se trabaje con una sola oferta. NO SE PUEDE PRESENTAR
OFERTAS DE MANERA SEPARADA A UNA UTE, si forma partes de una UTE
no se puede presentar ofertas fuera de ella.

Este es el momento oportuno de impugnar los pliegos del contrato si no estamos de

acuerdo, pues una vez se adjudique, aceptas los pliegos.

¿Dónde se presentan las ofertas? A día de hoy se presentan en el perfil del

contratante y en la plataforma de contratación que nos ofrece el contratante.

3. Calificación o valoración de ofertas y selección: con base en los criterios y

ponderación de los mismos, relacionado por el órgano de propuesta. Es la fase clave del
procedimiento de adjudicación. La idea es que la finalidad última de esta fase sea elegir
la oferta más ventajosa. A día de hoy la oferta más ventajosa no es siempre la oferta
económicamente más ventajosa, no hablamos exclusivamente de dinero sino de la
contratación estratégica. La ley tiene que buscar equilibrios dejando un margen de
discrecionalidad al órgano contratante y a la vez que ese margen no se convierta en
arbitrariedad. Por ello, la ley, en vez de establecer un baremo de criterios, establece una
serie de reglas sobre qué criterios sí se pueden aplicar y cuáles no. Hay que explicar
varios puntos:

 Criterios que sí se pueden utilizar: pueden utilizarse un solo criterio o varios. Si

se utiliza uno, tiene que ser el precio de la oferta. Si son varios, se tienen en
cuenta todos los elementos o las variables de la contratación estratégica
(cuidado de medioambiente, causas sociales (como discapacidad), igualdad
hombre y mujer) y dentro de esos varios se incluye la calidad (en términos
amplios) de la oferta. La utilización del llamado criterio de ciclo de vida es un
análisis de la oferta teniendo en cuenta todos los costes ponderados con todas
las eficacias. Cuando se utiliza este criterio, lo que se intenta es valorar la oferta
en su conjunto, no solo el precio y la calidad.
  Criterios que no se pueden utilizar: ningún criterio que implique alguna
discriminación no consentidas por el ordenamiento jurídico y cuales quiera
otros que no guardan relación con el objeto del contrato. La vulneración de los
principios de transparencia y proporcionalidad también se considera un
elemento discriminatorio no consentido por el ord. jur.

 ¿Quién selecciona? Depende del tipo de contratación que se esté llevando a

cabo (recordar esquema de órgano contratante).

 ¿Quién establece los criterios de valoración? El órgano que contrata.

 ¿Cómo se valoran? Aplicando los criterios y baremos que hemos establecido,

que los contratistas saben y conocen, lo más objetivos posibles. La decisión
debe ser motivada y también es recurrible y se utiliza el recurso especial en
materia de contratación (se explica luego). Cada vez se utiliza más el
mecanismo de la subasta electrónica.

4. Propuesta de adjudicación: Se formulará o no dependiendo la forma de contratación

utilizada.

5. Adjudicación: por el órgano de contratación. Se puede terminar por una resolución del
órgano contratante, por silencio o por desistimiento. Si hay silencio, será negativo. En el
desistimiento la Admin no quiere seguir con el procedimiento. El desistimiento se
contempla en el órgano contratante, y este debe de indemnizar o compensar al órgano
con quien ha contratado. No solo debe motivarse, sino que la admin solo puede hacer
esto en una serie de casos tasados. El desistimiento también puede hacerlo el contratista
pero esto se llama: retirada de la oferta y a este se le penaliza y paga una penalidad que
es el 3% del presupuesto base de licitación. La idea es que la adjudicación no quede
desierta, que el procedimiento se quede sin adjudicar a nadie. De hecho, si el contratista
retira la oferta, se adjudica con el siguiente contratista de la lista.

6. Formalización: Después de la adjudicación que puede ser objeto de recurso especial en

materia de contratación, el contrato se formaliza. No se puede ejecutar un contrato si
previamente no se ha formalizado, si no hay formalización no hay ejecución del
contrato. Es un deber del contratante y no del contratista, el cual llevará a cabo un
requerimiento. ¿Cuáles son los plazos para formalizar? No hay un solo plazo único,
depende del tipo de contrato que tengamos delante. Diferenciamos entre los contratos
que son susceptibles de recurso especial en materia de contratación o si el contrato no
es susceptible de este recurso. En el primer caso no se puede formalizar, dice la ley, no
antes de 15 días (no dice ni 15 ni + de 15, sino antes). En el segundo caso, el plazo dice
la ley que, no es más de 15 días.

3. Recurso especial en materia de contratos

Es un recurso admin, un procedimiento admin de impugnación especial de rasgos y
características similares, pensados únicamente para materias de contratos. Es un medio de
impugnación sustitutivo en materia de contratos. Sus características especiales son:

—Es sustitutivo: sustituye a los recursos admin comunes que NO podrán imponerse si se
utiliza éste. Si se utiliza este recurso, no se puede utilizar los otros (de alzada, reposición, etc),
no desparecen.

—NO siempre cabe este recurso, solo ffente a ciertos actos de la contratación y icertos
contratos que superen cierta cuantía (ej: en el de obras que supere los 3.000.000 €)

—Tiene carácter potestativo y gratuito. No impide a la inmediata reposición de recurso de

interposición contencioso admin si fuera el caso. Frente a recurso especial de materia de
contratos, no podemos presentar un recurso potestativo de reposición.

—Tiene efectos suspensivos automáticos, el recurso especial en materia de contratos se crea

para esto. Los recursos comunes no suspenden el procedimiento (puede seguir funcionando a
pesar de interponer recurso y antes de que resuelva), pero este SÍ suspende de manera inmediata
el procedimiento de contratación considerado hasta que se resuelva el recurso.

—Resuelve en un plazo muy breve de tiempo (5 días hábiles) si bien su tramitación por lo
general pueden durar hasta 2 meses.

—Cuando resuelve, pone fin a la vía admin, y frente a su resolución sólo cabe recurso
contencioso admin.

El objeto de este recurso, es muy amplio. Se pueden impugnar la práctica totalidad de las fases
de adjudicación y preparación, sean privados o públicos. ¿Quién puede interponer el recurso?
Generalmente los candidatos a contratistas (empresas, industrias, autónomos, interesados en el
contrato). La ley parte de una definición más práctica, que dice que cualquier persona física o
jurídica cuyos derechos o intereses se hayan visto perjudicados, ¿Qué se extrae de esto? Que la
ley no solo se detiene en los contratistas en la teoría.

El plazo para interponer el recurso es de 15 días a contar dependiendo del tipo de acto que sea
objeto de recurso. El plazo para resolver ya lo hemos comentado, 5 días. ¿Quién resuelve? Hay
distintas posibilidades dependiendo de quién sea el contratante (admin pública, poder
adjudicador u otro ente) lo resuelve un órgano especial, el más conocido suele ser Tribunal
Admin Central de Recursos Contractuales (TACRC), suele ser el órgano especializado cuando
el contratante sea la Admin del Estado. No es un órgano jurisdiccional, es un órgano admin.
¿Ante a quién lo presento? O bien lo presento al TACRC o bien lo presento al órgano que dictó
el acto objeto de recurso. ¿Cómo se resuelve? Las formas más habituales para resolverlos son
las mismas o comunes que los proc. Admin. o bien de manera expresa o bien de manera
presunta o silencio admin. En caso de silencio admin, sigue las mismas reglas del proc. Común,
es negativo, desfavorable. Si la resolución es expresa cabe que sea favorable o desfavorable.

 Si es favorable el TACRC (o el otro órgano) puede hacer distintas cosas: anular el acto;
retrotraer las actuaciones al momento del acto iniciado; o adjuntar o readjudicar el
contrato. Para readjudicar debemos tener dos requisitos: estar en los últimos pasos de la
adjudicación y que tengamos una lista ordenada de los eventuales contratistas.
 Si es desfavorable el afectado puede interponer recurso contencioso admin.
¿Qué pasa con los recursos comunes? No desaparecen, subsisten, la ley de contratos no los
elimina, puede sustituirlos pero no los elimina. ¿Cuándo se utilizan? Básicamente, para
cualquier acto que no pueda ser objeto de recurso especial en materia de contratos. Ahora bien,
cuando se utilizan estos los motivos son los generales o comunes y salvo excepción no llevan
aparejada suspensión automática.

TEMA 4 C:
 LA TERMINACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
1. La ejecución.
Es la tercera fase de la dinámica contractual. La premisa de la que partimos es que al igual que
en derecho civil, cuando hablamos de ejecución de contratos públicos, deben cumplirse o
ejecutarse en sus “justos términos” y en igualdad de condiciones entre partes con base en los
principios de: pacta sunt servanda, de vinculación de las partes y al de igualdad de partes. SIN
EMBARGO la ejecución en contratación pública se trata, hay importantes diferencias, esta
premisa y principios se matizan pues:

—Se admiten ciertas modulaciones en la contratación. En la contratación pública no siempre

se sigue el contrato en sus “justos términos” con lo que la doctrina permite ciertas modulaciones
en los contratos. La primera sería que no siempre y ni en todo caso el contratista asume el
principio de riesgo y ventura. (Recordar el contrato de concesión de servicios). En los casos de
fuerza mayor, el contratista puede no ejecutar el contrato. La segunda es que puede retrasarse en
los plazos y esto no siempre provoca la terminación (escisión) del contrato, sino que a veces en
estos casos se pueden aplicar penalidades de distinto tipo y se le puede aplicar a estas, intereses
de demora. La tercera modulación es que el contratante también puede retrasarse en los pagos,
esto tampoco provoca la terminación (escisión) del contrato, pero esto tiene dos consecuencias:
que la Admin tenga que indemnizar al contratista por su retraso y se le añada intereses de
demora (hasta 4 meses, intereses de demora, si se retrasa más de 4 meses puede el contratista
pedir la suspensión del contrato y sólo cuando se superan los 6 meses o más, cabe la posibilidad
de que se inejecute el contrato). Cuarta modulación, que en los vicios del contrato asuma la
responsabilidad el ente contratante, o sea, la Admin. Porque la regla general es que en la
ejecución de contratos responda el contratista SALVO que las acciones que lleve a cabo sea por
orden del contratante, en cuyo caso responde este último. Si es el contratista el que responde (el
que mete la pata en la ejecución) la responsabilidad recae en el contratista en el régimen jurídico
que corresponda (civil, mercantil, penal, etc)

—Además, la parte contratante goza de una serie de derechos o prerrogativas que no goza
su equivalente civil entre las que destaca la posible modificación/es contractuales siempre en el
respeto a ciertas garantías, la más importante la llamada pº de equilibrio económico del contrato
de la parte contratista. ¿Por qué goza de estas prerrogativas el contratante? Porque se trata de un
contratante especial al ser una Admin pública o un ente de su círculo, stos que de un modo u
otro, representan el interés general. Las prerrogativas no son otra cosa que especiales facultades
que tiene la admin para hacer especiales cosas en la dinámica contractual. Las prerrogativas se
adoptan de forma unilateral (la admin no los pacta) y muchos de ellos ponen fin a la vía admin,
con lo que eso significa que debe recurrirse por recurso potestativo de reposición o recurso
contencioso admin. ¿Cuáles son las prerrogativas? Esquema proporcionado por el profesor.
*Secuestrar el contrato es adoptar la admin ella misma el contrato y ejecutarlo ella, sin olvidar
las posibles responsabilidades para el contratista.

 Sobre la modificación unilateral de contratos por la parte contratante. Es una de

las prerrogativas más importantes ya que la AP puede modificar las condiciones
iniciales del contrato en mitad del proceso, poniendo en duda el pº básico de pacta sunt
servanda. Con lo que solo cabe en dos supuestos: cuando vengan previstas en los
pliegos del contrato (garantía de conocimiento) y en los supuestos del art 205 de la
 LCSP que hace referencia a situaciones sobrevenidas e imprevisibles (ojo, no se habla
de fuerza mayor) que consienten o permiten que si el contratante no supera ciertos
límites pueda modificar unilateralmente el contrato. En estos casos el contratista está
OBLIGADO a acatar estas modificaciones.
 De las garantías para el contratista destaca el pº de equilibrio económico que dice
que debe mantenerse la ecuación financiera en la que se basó el contrato. Es decir, no
puede romperse el equilibrio del contrato, que la posición del contratista no sea
especialmente gravosa. ¿Por qué no se le asegura siempre al contratista la activación de
este principio? Pues por el pº de riesgo y ventura del contratista, ya que él asume los
riesgos del contrato.
¿En qué situaciones se puede invocar este principio? Hay varias hipótesis: frente a las
modificaciones unilaterales del contratante; cuando se dan causas o circunstancias de
fuerza mayor; y en la situación de factum principis. Este último son modificaciones en
los factores principales del contrato, las dos situaciones más comunes son: La primera
cuando obligan a la adaptación del contratista a los avances técnicos disponibles sin que
esto se halle en los pliegos y cláusulas del contrato. La segunda es cuando el contratante
modifica algo que no tiene que ver de base con el contrato pero sí afecta a este, produce
una quiebra sustancial del equilibrio económico del contrato (modifico el impuesto de
los combustibles, de los gravámenes de las eléctricas, etc). Sin embargo, en la
concurrencia de riesgos imprevisibles, las AP no tiene la obligación de compensar al
contratista. (Recordar lo dicho antes del art 205)

Dentro de todas estas hipótesis de ejecución, debemos dedicarle tiempo a la cesión de contratos
y subcontratación, porque son situaciones bastante habituales.

—la cesión y la subcontratación NO son lo mismo. ¿En qué se diferencian? En la cesión hay
una sustitución del contratista por otro distinto. En la subcontratación lo que ocurre es que parte
de la ejecución del contrato, se traslada al contratista y a otro u otros contratistas.

—Puesto que no son lo mismo y a la AP no le es indiferente ni la cesión ni la subcontratación,

la Admin toma cartas en el asunto, sin embargo, la manera en la que interviene es distinta en
el caso de la cesión y en la subcontratación. En el caso de la cesión, autorizándola, en el caso
de la subcontratación, se satisface con la mera comunicación a la admin.

—Tanto en uno como en otro se producen relaciones en cascada. Relaciones en las que la
admin se preocupa de establecer un par de reglas:

1) Las relaciones entre contratistas y subcontratistas se rigen por derecho privado.

2) El contratante no se encuentra del todo ajeno, no se desentiende del todo a pesar de no
formar parte de esta relación.
3) Ese no permanecer ajeno se traduce en dos consecuencias: Una, la posibilidad de que el
contratante imponga penalidades al contratista si este no paga en los plazos establecidos
a los subcontratistas. Dos, asume ella misma los pagos de los subcontratistas.

2. La terminación.
Es la última fase de la dinámica contractual. El problema de la terminación es que hay una
enorme diversidad de formas de que un contrato acabe. Si las comprendemos todas podríamos
distinguir tres formas: por cumplimiento, por resolución o por invalidez.

a) Por cumplimiento:
Esta es la forma de terminación querida por la ley de contratos. Nos vamos a centrar en la
manera preferida. Si el cumplimiento es correcto, dentro del plazo que se ha establecido en
el contrato, lo suyo es que el contratante lo recepcione (reciba). Por ejemplo, un contrato de
obra pública: el contratante recibe la obra, tiene que expresar jurídicamente su conformidad
en un levantamiento de acta de recepción o un levantamiento de acta de autorización,
llamado certificación de final de obra. En general la recepción se tiene que llevar a cabo en
el plazo de un mes, salvo que los pliegos establezcan algo distinto y recibido el contrato, la
admin tiene un plazo para pagar de 30 días (si no ha pagado antes). Una particularidad es
que si el contrato es de concesión (cualquiera de ellos) se tiene que producir además un acto
de reversión.

Ahora bien, puede ocurrir que se entregue la obra al contratante y este no esté de acuerdo
con la ejecución de la obra. Hay una situación en la que la Admin no está de acuerdo con la
ejecución del contrato. La LCSP dice que si la admin no está de acuerdo el contratante le
formula requerimiento al contratista para que subsane los problemas de ese contrato. Puede
ocurrir que el contratista no subsane, o que sí lo haga y la admin sigue sin estar de acuerdo
en que esa subsanación es la adecuada, con lo que en este caso, si habrá resolución. Con lo
que si la ejecución es incorrecta, habrá requerimiento, y si sigue sin cumplir lo que la admin
quiere la admin puede llegar directamente a la forma de resolución para la terminación del
contrato.

Hay una garantía general que dice la ley no puede ser inferior a 1 año. De manera que en
este caso se le dice al contratista que se haga responsable de lo que ha hecho, si hay fallos,
vicios ocultos, etc, de manera que la admin puede requerirle esa responsabilidad (no
confundir con la garantía pecuniaria). Pero debemos ecordar que en caso de que la Admin
no pague se activa la garantía del contratista (visto más arriba).

b) La resolución
Está pensada para dividirse en dos categorías: la hipótesis de incumplimiento u otras
hipótesis.

 Por incumplimiento: se puede incumplir de manera culpable, o de manera no

culpable (ni dolo ni negligencia). De todas formas, NO cualquier incumplimiento
lleva directamente a la resolución del contrato, deben ser situaciones especialmente
graves.
 Por incumplimiento culpable: puede incumplir el contratista o el
contratante.
—Si es el contratista podemos agrupar tres categorías.
Uno, el contratista puede incumplir su principal obligación: ejecutarlo
dentro del plazo establecido para ello. Si esto ocurre, se activa este
mecanismo de eventual resolución en el que el contratante resuelve el
contrato por incumplimiento culpable de los pagos.
 Dos, por incumplimiento de los elementos esenciales del contrato y
excepcionalmente los no esenciales. Depende de cada contrato y de cada
pliego el saber cuándo estamos ante un elemento esencial y cuando no,
excepto los elementos relacionados con el objeto del contrato que son sí o sí
esenciales.
Tres, por incumplimiento del pago de salarios a los trabajadores.
—Si es el contratante se puede resolver por desistimiento, renuncia, etc.
¿En qué puede incurrir el contratante?
Uno, el no pago del contratante al contratista.
Dos, el incumplimiento de los elementos esenciales del contrato y
excepcionalmente los no esenciales.
Tres, el desistimiento
Cuatro, destacar algunos incumplimientos de carácter especial del
contratante en los contratos tipo. Ej un contrato de concesión de servicios,
que puede ser causa de resolución el rescate del servicio no consentido por
el ordenamiento.

 Por incumplimiento NO culpable: no cabe la hipótesis de un

incumplimiento no culpable del contratante, tiene que ver con la figura del
contratista. Puede ser: por muerte de la persona de física, por desaparición
de la figura jurídica o por insolvencia de la persona jurídica.
—En lo que se refiere a la muerte de la persona física, el contrato puede
continuar a través de sus herederos, con lo que no siempre y en todo caso la
muerte del contratista define la terminación del contrato.
—En lo que se refiere a la desaparición de la persona jurídica (o disolución)
depende de las causas, porque puede terminar el contrato o no. Ej: una
fusión de empresas, la empresa contratista desaparece (pierde la
personalidad jurídica), pero sustancialmente sigue existiendo junto con la
empresa fusionada, con lo que las obligaciones y el contrato sigue estando
vigente.
—En el caso de insolvencia hay que distinguir la insolvencia estricta o si
entra en concurso (de acreedores). Si se da concurso, no en todo caso, tiene
por qué terminarse el contrato.

 Otras hipótesis: por mutuo acuerdo e imposibilidad de ejecución.

 Por mutuo acuerdo: constituye una paradoja conceptual porque de la misma

forma que se crea se termina. Está admitida pero no puede realizarse en
cualquier forma o momento, sino que deben darse unos requisitos para su
concurrencia.
 La imposibilidad de ejecución: son supuestos de terminación ajenos a la
voluntad de las partes. Esta hipótesis resulta muy problemática con su
posición con otras hipótesis muy parecidas a esta como: la fuerza mayor, o
el factum principis. En definitiva, no tenemos un catálogo cerrado de
supuestos de imposibilidad de contrato. Normalmente ambas partes se
reúnen e intentan buscar medidas o modificaciones para afrontar dichas
situaciones y seguir adelante con el contrato de mutuo acuerdo. Pero el
 contratista puede negarse a las modificaciones o ceñirse a la garantía de
equilibrio económico.

c) Por invalidez.
Hay que saber si estamos ante un contrato sujeto a derecho admin o sujeto a derecho privado.

—Si estamos antes un contrato de derecho admin debemos ver si son inválidos por causas
generales o las particulares del contrato.

—Si estamos ante un contrato de derecho privado, de carácter admin, se repite lo dicho arriba.
Si estamos ante un contrato de derecho privado, de carácter privado, según la teoría de los actos
separables debemos identificar las fases: si es en las de preparación y adjudicación rige el
derecho admin; sin embargo, si la fase es cualquier otra, aquí sí que los motivos de invalides
tendrán que ser los de derecho privado y los jueces y tribunales encargados de dilucidar el
asunto son los de ese ámbito privado en específico.

3. Cuestiones adicionales a las formas de terminación.

En cuanto a las causas de nulidad no solo se pueden utilizar las del art 47 caben también las
establecidas en el art 39 de la LCSP.

¿Las causas de invalidez basadas en derecho civil se resuelven siempre por el juez civil? Si el
contrato privado tiene carácter civil, sí, pero si estamos en las fases de adjudicación o
preparación deberían impugnarse en vía admin por la tº de los actos separables.

Acciones y recursos frente a la invalidez: tenemos que atender a la situación en la que nos
encontremos. Si es un contrato público o privado y si estamos en la fase de adjudicación o
preparación o en otra diferente. En el caso del público, podemos utilizar el recurso especial en
materia de contratos, carácter preferente y con carácter excepcional los recursos comunes
(alzada, reposición y extraordinario de revisión) y en última instancia el contencioso. Si es
privado, en la fase de ejecución con carácter preferente los recursos comunes y con carácter
excepcional el recurso especial en materia de contratos en las fases de adjudicación y
preparación, resolviendo SOLO EN EL ÚLTIMO CASO FASE DE PREPARACIÓN Y
ADJUCICACION el contencioso.

¿Qué efectos tiene la declaración de invalidez? Depende de las fases en la que nos encontremos.
En las fases de adjudicación y preparación, se produce la liquidación del contrato, con las
consecuencias de la restitución recíproca de “cosas” a cada parte y si no se lleva a cabo la
restitución, la indemnización. Si hay nulidad o anulabilidad en fases distintas, se adoptará las
medidas necesarias para conservar en lo posible el contrato y solo resultará afectado el acto o
actos en los que incumben directamente en la nulidad o anulabilidad.

En el caso de la indemnización son muchos los supuestos en los que se utiliza para tratar de
compensar a alguna de las partes o de mantener el contrato a flote. Situaciones que ya hemos
visto: el incumplimiento culpable del contratista, donde el contratista indemniza a la admin pero
si a la admin no le parece suficiente con la incautación de la garantía básica o complementaria
(Ej: tenemos un 5% en ese contrato, si a la admin no le basta con esa incautación se suma la
indemnización). Por el cumplimiento culpable del contratante, la admin indemniza al
contratista. En el caso de imposibilidad de ejecución, el contratista en ciertos casos
(excepcionalmente) tiene derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación que
deja de realizar. La exclusión indebida de un aspirante a contratista en la fase de adjudicación.
Por último, la indemnización cubre el lucro cesante y el daño emergente.

Fuera de la LCSP. (A parte en el temario)

En cuanto a los sectores excluidos (luz, agua, gas, (recordar el ámbito objetivo de la ley de
contratos)) tienen una característica o peculiaridad y es que el ente contratante son en la mayoría
de los casos stos privados a los que se les aplica una legislación pública.

*Diccionario panhispánico de español jurídico