3.1 (CUBILLOS, 2018) Derecho Español en Sus Inicios (YCR-2020-25)

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BREVES REFERENCIAS HISTÓRICAS DEL DERECHO ESPAÑOL PRIMITIVO (NOTAS DE CLASES)
EL DERECHO ESPAÑOL EN SUS INICIOS
1. Elementos Formativos del Derecho Occidental
El estudio de la Historia del Derecho en Chile debe comenzar con el

análisis de la Historia jurídica de España, toda vez que el Derecho Castellano es
el elemento constitutivo más destacado del Derecho chileno.
El nacimiento del Derecho Castellano se produjo alrededor del siglo X de

la era cristiana, y a su formación concurrieron elementos muy antiguos en
Occidente, a saber:
• Derecho Romano
• Derecho Canónico
• Derecho Germánico
Estos tres elementos constituyen el basamento común de todo el Derecho

Occidental y han llegado a nuestro Chile a través del Derecho Castellano. Por
esta razón, en la historia jurídica es necesario estudiar los procesos por los cuales
estos factores fundamentales del Derecho Occidental se incorporaron a la vida
jurídica de España, hasta dar formación al Derecho Castellano, formación que
alcanza su culminación con el Derecho Común (ius commune) en la Baja Edad
Media.
La génesis del Derecho Occidental forma parte de una trayectoria más

general que corresponde al nacimiento de la cultura europea a lo largo de 2000
años. Desde el milenio que precede al nacimiento de Cristo y el que le sigue, se
formó la unidad cultural que se conoce como mundo europeo, cuya expansión a
partir del siglo XV da origen al mundo occidental.
A partir del siglo X a. C., aproximadamente surgieron y se desarrollaron en

España los elementos que concurrieron al sistema jurídico de Castilla. Una de las
más grandes manifestaciones de la cultura europea, es el Derecho Europeo, es
decir, el particular modo del mundo europeo de regular la vida jurídica.
El Derecho Europeo, al igual que toda la cultura europea se forma gracias

al aporte de tres grandes pueblos, a saber:
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• El griego: que legaron al mundo el arte clásico y son los creadores de

la forma de pensar occidental o filosofía.
• El romano: que conciben el ideal unitario expresado en el Imperio y el
derecho, que ha servido de modelo para la vida jurídica occidental.
• El germano: que legaron la organización social, desde la familia hasta
la estructura de la vida local, regional y estatal.
Sin embargo, tanto el acervo intelectual griego, como los aportes romanos
y germanos, han llegado a nosotros cristianizados. El Cristianismo proporcionó a
la cultura europea, el fundamento religioso sobre el cual se fundieron los demás
elementos.
En resumen, para el Derecho Occidental es decisivo el aporte,

específicamente jurídico de Roma y de Germania –a través del Derecho Romano
y Derecho Germánico– a los cuales debe agregarse la influencia del Cristianismo,
formando así los tres elementos básicos del Derecho Occidental.
2. Los Orígenes del Derecho Español
El Derecho Español comienza con la aparición del individuo en España y

de su vida social sometida a una cierta ordenación. De lo que se ha descubierto
hasta ahora acerca de la España primitiva, se puede llegar a tener algún
conocimiento acerca de los rasgos generales de la cultura de esa época que
permita inducir cual ha debido ser su sistema jurídico.
3. Substrato Jurídico Prerromano
Este es un período extraordinariamente largo que, abarca desde la

aparición del individuo en la península Ibérica, hasta la llegada de los romanos el
año 218 a. C. Así, en el estudio del pasado jurídico de España hay que hacer la
distinción entre:
a) Prehistoria Española:
Es aquel período primitivo del cual no existe documento escrito, tradición

figurada o leyenda alguna. Por lo general, el conocimiento de lo ocurrido en
aquella época proviene de la arqueología. Se extiende desde la aparición del
individuo en la península Ibérica hasta el año 1.100 a. C. aproximadamente, fecha
de la fundación de Gadir (actual Cádiz). La Prehistoria española admite las
mismas divisiones que en otras partes de Europa, de acuerdo a los
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descubrimientos de los restos industriales que dejaron los pueblos primitivos; así
se divide en edad de piedra y edad de los metales.
Durante la prehistoria se encuentran en España varios pueblos y culturas,

entre estos pueblos hay cazadores, recolectores y pescadores. Cuando se habla de
pueblos primitivos hay que tener presente al hombre o raza de Neanderthal. El
paleolítico superior comienza en occidente con la aparición del tipo de hombre
actual Homosapiens. En esta etapa corresponderá la expansión del hombre de
Cromagnon, del tipo mediterráneo, al que pertenece la población contemporánea
de España. Algunos de estos pueblos primitivos son los Gravetienses; los
Magdalenienses; los Solutrenses; los Capsienses –que es el más antiguo
habitante africano en España –, más la cultura de Almería o Almeriense, que llega
a su apogeo en lo que se conoce como cultura Arganica de Argar.
Durante la Prehistoria los Magdalenienses son considerados los creadores

del primer arte de la humanidad por la representación de figuras en las paredes de
las cavernas y en plaquetas de piedras que, algunos autores llaman culturas de las
cavernas, v. gr.: Cuevas de Altamira (ver foto)
a.i) El Derecho en los Pueblos Prehistóricos:

A pesar de las investigaciones y de los estudios que se han hecho no hay
un mayor conocimiento acerca del derecho en los pueblos prehistóricos y tan
sólo se pueden destacar algunos rasgos característicos de la ordenación de la vida
social, lo que en estos pueblos estaban presididos por ideas y normas
íntimamente relacionadas con la religión. Poseían un fuerte sentimiento
religioso unido a la magia y el Totemismo, es decir, un sistema de
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creencias y organizaciones basadas en el Tótem, esto es, un objeto de la
naturaleza, generalmente un animal que se toma como emblema protector.
b) La Protohistoria o España Prerromana:
Es el paso intermedio entre la Prehistoria y la Historia. En ella los pueblos

prehistóricos entran en contacto con otros pueblos que conocen la escritura. Este
período comienza en el año 1.100 a. C. aproximadamente, época en que los
Fenicios fundan al sur de España y hacia el Atlántico la colonia de Gadir –actual
Cádiz– y termina el año 218 a. C., fecha en que los romanos penetran la
península Ibérica, en el contexto de las Segundas Guerras Púnicas.
En este período se comienza a establecer nuevos pueblos en la península,

que podemos llamar pueblos prerromanos, los cuales se asentaron junto a los
anteriores o se fusionaron con ellos. Este es un período carente de unidad
interna, pues España todavía no adquiere una fisonomía propia, ya que esta
vendrá dada por Roma. Estos pueblos que surgen en la prehistoria son los que
van a recibir a partir del año 218 a. C. la cultura traída por los romanos.
b.i) El Derecho en la Protohistoria Española:
Esta etapa corresponde a los albores del sistema jurídico. Durante este
período la vida jurídica de España se caracteriza por la formación y coexistencia
de áreas culturales distintas dentro de las cuales hay diversos núcleos de
población, cada uno con un derecho propio, derecho que tiene sólo un alcance
local. En consecuencia, hay una multiplicidad de derechos, que va unida a la
variedad de pueblos y de formas de agrupación social.
b.ii) La Colonización durante la Protohistoria:
Durante este período las potencias marítimas del Mediterráneo extienden

su influencia hacia España. Estas potencias establecen relaciones con sus
habitantes y ocupan diversos puertos de su territorio. La acción cultural de las
colonizaciones extranjeras es un acontecimiento de suma importancia en la vida
de los pueblos originarios de España, porque estos comienzan a tomar contacto
con otros más avanzados, lo cual los hace salir de su aislamiento.
Así, en la península Ibérica se pueden distinguir dos tipos de poblaciones

durante la Protohistoria, a saber:
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a) Los Pueblos Endógenos o Indígenas:

b) Los Pueblos Exógenos o Colonizadores:
4. Los Pueblos Endógenos o Indígenas:
Son los grupos humanos que, aunque originarios de fuera, se asentaron

definitivamente en España, fusionándose con los más antiguos habitantes o
rechazándolos. Son llamados así, en atención a su radicación masiva en la
península y por su importancia cultural y demográfica, a saber:
(a) LOS IBEROS
Desde el desierto del Sahara, en el centro de África y cruzando el desierto

del Gibraltar, comienzan a llegar a España alrededor del 3000 a. C. Ya en el siglo
X antes de Cristo al sur y al sur oriente, la zona del levante – actualmente
Cataluña y Valencia–frente al mar Mediterráneo, aparece ocupada por los Iberos.
Desde esta zona pasan a expandirse lentamente al interior y se asientan en la
parte central de la península –actualmente Madrid y Valladolid– se fusionan con
los habitantes de los pueblos ya existentes o los rechazan.
No hay certeza sobre la procedencia racial de este pueblo, pero el

arqueólogo alemán Adolf Schulten, cree que es de origen africano, posiblemente
emparentado con los actuales beréberes de Marruecos. Según otros historiadores
el origen de los Iberos sería Camita (de Cain, hijo de Noe). Sin embargo, otros
consideran que serían Jafetitas (Semitas).
Este pueblo tenia gran admiración por todo lo que representaba cualidades
de grandeza humana, este sentimiento los impulsaba a seguir ciegamente a sus
caudillos y a rechazar dominación extraña.
DATO: Algunos autores caracterizan a los Iberos como una raza de pequeña estatura
en lo general. Austeros en todas sus actuaciones y sencillos en sus vestimentas. Sin embargo, sus
mujeres eran muy bien vestidas y con bastantes adornos y joyas. Como tenían la costumbre de
incinerar a sus deudos, sólo se tienen cenizas de ellos que imposibilitan su estudio originario.
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(a.1) Organización Política:
Los Iberos se agrupaban en grandes formaciones políticas debido al

sentimiento de independencia individual. Forman pequeños Estados territoriales,
poblados más los alrededores. No desarrollaron un sistema político unitario, pues
en algunas ocasiones se organizan como Monarquía y, en otras, como República
Autocrática. Existían dos asambleas o consejos: el Senatus o asamblea
aristocrática y el Consilium o asamblea popular.
(a.2) Instituciones Jurídicas:
Tienen una institución jurídica que esta basada en la atracción que una
persona ejerce en otra, y que es conocida con el nombre que le dieron los
romanos: la clientela.
(a.3) La Clientela:
La clientela consiste en la vinculación voluntaria de un hombre libre a un

caudillo o patrono. Adquirió especial importancia en la vida militar y se
acostumbraba a reforzar su contenido con juramento, voto o promesa a las
divinidades. Así, se puede distinguir entre:
✓ La Clientela Militar: Es una relación voluntaria contraída por dos

hombres libres, mediante la cual uno de ellos –el cliente- reconoce al otro
–el patrono- como jefe absoluto militar y político, y le hace de su vida,
permaneciendo en adelante a su lado y siguiéndole con absoluta fidelidad,
hasta morir con él. El patrono, por su parte, contrae la obligación de
proteger al cliente dándole sustento, vestidos y armas.
✓ La Clientela Devotio Ibérica o Consagración: Forma especial de

clientela militar, en la que el devotus o consagrado mediante un juramento,
ofrece su vida a ciertas divinidades, para que la acepten en lugar del patrón
y hagan caer sobre el devotus los peligros que amenazan al patrón. Si el
patrón muere violentamente en combate o en guerra, y el cliente considera
que no ha cumplido con sus deberes o ha faltado a su juramento, debe
quitarse la vida. La devotio ibérica, promesa o consagración al modo
ibérico, fue una institución jurídica que los romanos recibieron de los
Iberos. Los mercenarios Iberos que, eran eximios y leales guerreros, la
hicieron famosa entre los romanos, los cuales cuando la conocieron les
parece muy útil para lograr adhesiones estrictas.
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Se tiene noticia que en el año 27 a. C. Octavio, cuando es consagrado

Augusto, muchas personas le juran fidelidad o adhesión al “more ibérico”, de
acuerdo a la costumbre de los Iberos. Finalmente, los Iberos, tienen otra
institución que no es exclusiva de ellos, ya que varios otros pueblos primitivos la
presentan, es el Duelo Judicial.
(a.4) El Duelo Judicial:
Consiste en disminuir o resolver los conflictos o contiendas jurídicas

mediante el duelo, esto es, una disputa que tiene como objetivo develar quien
tiene la verdad de un determinado hecho o circunstancia: la victoria, desde luego,
determinaría la veracidad de aquel testimonio, cuando no se disponía de testigos
o confesores. En el Derecho Penal antiguo fue utilizado como sistema
probatorio.
(b) LOS CELTAS:
Era un pueblo guerrero, lírico, poético y vital, que desde aproximadamente

el año 1000 a. C. y durante 700 años, fueron llegando a España a través de los
Pirineos, diversos pueblos que presentaban entre sí una cierta afinidad racial, a
los que habitualmente se les designa con el nombre genérico de Celtas, palabra
que al parecer significa alto y noble. Se extienden desde el norte hacía el centro
de la península, tanto por el lado occidental como por el lado oriental, hasta
encontrarse con grupos organizados del pueblo Ibero y el Imperio Tartesso. Se
asientan fundamentalmente en la meseta Castellana y en la región nor-poniente
de España, es decir, en Extremadura, Galicia y Portugal. De esta manera, los
Celtas son los primeros Indoeuropeos que penetran en la península Ibérica, los
que llegan a ella provienen del centro de Europa (Baviera, Bohemia y la zona del
Rhin y el Danubio).
En general, se extienden por toda Europa en una franja al norte del

Imperio Romano. Aparecen en el Asia Menor, lo que actualmente es Turquía, allí
se les dio el nombre de los galatas. Después al ubicarse al norte de Grecia se les
dio el nombre de celtas. Luego aparecen en la galia cisalpina con el nombre de
galos. Más tarde ocupan la galia –lo que actualmente es Francia- el norte de
España y las islas británicas.
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(b.1) Organización Política:
No hubo una unidad política que comprendiera a todos los pueblos Celtas
de España. Tuvieron un gran número de pequeños estados con organización y
vida propia, y por lo tanto con sus propias costumbres y regímenes jurídicos.
Dentro de cada organización política, el núcleo más importante es el Clan, que es
de carácter gentilicio pues estaba formado por un grupo de familias ligadas por
lazos de sangre y que descienden de un tronco común. Su gobierno es
aristocrático, existía además una asamblea llamada “Senatus”, integrada por
representantes de los clanes ante la tribu o gens.
(b.2) Instituciones Jurídicas:
En una sociedad cerradamente gentilicia, como la Celta, el extraño, ya sea

una persona o un grupo, era considerado un hosti, es decir, un extranjero o
enemigo, y no un hospe, vale decir, un huésped o amigo. Por esta razón surge
una institución jurídica característica e importante, y que posiblemente
practicaron los Iberos y otros pueblos de la antigüedad, que es el hospitium o
pacto o contrato de hospitalidad, el cual podía ser individual o colectivo.
(b.3) La Hospitalidad:
La Hospitalidad es un vínculo en virtud del cual se recibe a un hombre o

grupo (clan), en otro grupo o clan, en calidad de huésped o amigo, otorgándoles
la equiparación general social y jurídica de que gozan sus propios miembros. La
hospitalidad, por lo tanto, puede ser pactada entre una persona y un grupo, o
entre grupos grandes o pequeños.
La institución de la hospitalidad ayudo a superar las divisiones sociales y

política, ya que en virtud de ella se establece una suerte de parentesco o lazo
artificial, entre quienes la constituyen. Esta institución adquiere especial
importancia en la vida jurídica, porque los que no pertenecen a una ciudad,
pueden obtener derecho al ejercicio jurídico en ella, a través del pacto de
hospitalidad.
Los Celtas utilizaron también la adopción, que se parece al pacto de

hospitalidad. Para corregir los excesos de la autoridad pública crearon, además,
un sistema de relaciones sociales e instituciones con un cierto carácter jurídico: el
Juramento y el Vasallaje. Mediante estos últimos, se produce un vínculo de
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servicio y fidelidad de una persona con respecto a otra, que le otorga protección,
bajo el patrocinio de las divinidades.
(c) LOS CELTÍBEROS/IBERO CELTAS
El aporte más importante de los Celtas a la historia y vida jurídica de

España consiste en la fusión de una parte de ellos con los Iberos, llegando a
constituir un tipo de población con características culturales propias, pero que es
compuesta por diversos pueblos, que tienen una diversa organización jurídica y
política, estos son, los Celtiberos.
La expresión “Celtiberos” es el nombre que los escritores griegos y latinos

les dieron a los habitantes de Portugal y de la Meseta, es decir, de la región centro
y noroeste de España.
Famosos pueblos Celtiberos fueron los Numantinos y Lusitanos. Los

diversos pueblos celtiberos fueron conocidos en la antigüedad por su lealtad o
“Fides Celtibérica”, y por su gran sentido de la independencia y aptitudes para la
guerra. Lo cual los hizo rechazar y resistir la dominación romana, incluso
preferían el suicidio colectivo a rendirse. A este respecto el caso más destacado es
el de la ciudad de Sagunto, cuando esta es atacada por Aníbal en el año 218 a. C.
– hecho que da comienzo a la Segunda Guerra Púnica- los Saguntinos prefirieron
morir antes de rendirse a los Cartagineses.
También fue famoso el caso de Numancia, ciudad amurallada que resistió

a Roma, hasta ser conquistada por Escipión Emiliano el año 133 a. C.
(d) LOS TARTESSOS:
El Imperio Tartesso su ubica cronológicamente alrededor del siglo X a.

J.C. en la misma zona habitada por los Iberos, entre el río Guadiana y la
desembocadura del Guadalquivir. A este río los griegos lo llamaron Tarsesas, los
fenicios Tarsis, los romanos Betis, y los árabes Wad al kebir (el gran río).
Existen diversas teorías en cuanto al origen de los Tartessos. Algunos

creen que se trata de una rama de los Iberos, otros dicen que proceden de los
Tirsenos que provienen del Asia Menor –los cuales serían antepasados de los
Etruscos-, finalmente podría ser que el pueblo tartesio fuera el resultado de la
fusión entre los Iberos y los Tirsenos.
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(d.1) Organización Política:
Su organización política fue monárquica, estaban regidos por un rey, por

ejemplo: Argantonio (el hijo de la Plata), durante cuyo reinado el Imperio
Tartesso alcanzo gran esplendor. Es el único pueblo endógeno prerromano que
tuvo una organización sólida, que fue muy idealizada por los griegos –Platón
ubica la Atlántida cerca de Tartesso, y copia su organización política–. El Libro
de los Reyes en la Biblia hace mención a los navíos de “Tarsis”, por lo que
posiblemente el Imperio Tartesio es contemporáneo de Salomón, Rey de Israel e
hijo del Rey David.
(d.2) Instituciones Jurídicas:
El Derecho del Imperio Tartesso era bastante desarrollado y muy

admirado por los griegos. Durante la prehistoria o España Prerromana, es el
único pueblo de España que tiene un derecho escrito. Aún más el celebre
historiador y geógrafo griego Estrabon -siglo I a.C.- dice que los tartesis ponían
sus leyes en verso para evitar su transformación y las transmitían de generación
en generación. Finalmente profesaban un gran respeto por los ancianos, que es
un rasgo característico de las culturas más avanzadas, incluso en materia de
derecho procesal estaba prohibido que una persona de menor edad testificara
contra otra de mayor edad en juicio.
(e) LOS CÁNTABROS:
Los Cántabros fueron un pueblo que habitaba la región del mar

Cantábrico, y que se caracterizó por la importancia que tenían las mujeres en la
vida y en el gobierno de las ciudades, lo cual constituye una especie de
matrarquiado. Este régimen también se encuentra entre los Astures.
(e.1) Instituciones jurídicas:
Con respecto al derecho de familia, en materia de matrimonio, por lo

general se casaban al modo griego, es decir, practicaban la monogamia y por lo
tanto hay una clara filiación paterna de los hijos. Entre los Cantabros es el
hombre quien tiene que aportar la dote a la mujer. Las mujeres cultivan la tierra y
van a la guerra. En cuanto al derecho sucesorio se hereda por línea femenina, es
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decir, son las mujeres las que tienen derecho a suceder en los bienes de un
difunto.
Los Cántabros y otros pueblos del norte y noroeste de la península Ibérica,

presentan una curiosa e interesante institución la “covada”, que consiste en que
la mujer que ha dado a luz un hijo, sede el lecho a su marido, el cual se tiende y
finge los dolores del parto, mientras ella lo cuida. Posiblemente la cobada
constituía una reacción frente a la filiación matriarcal, y era un reconocimiento de
la paternidad. Esto, además, porque en muchos pueblos antiguos, no existía una
clara vinculación entre le acto sexual de la procreación y el hijo que nace como
fruto de ese acto, pasando entonces la cobada a ser, una forma de incorporación
pública de ese hijo a su padre. Entre los Cantabros, que es considerado uno de
los pueblos más salvajes de España, era habitual que los ancianos se suicidaran.
Adolf Shuten dice que es probable que este suicidio correspondiera a la
costumbre, bien conocida en la antigüedad, de matarse u obligarse a matar a los
mayores de 60 años, ya que no valían ni para la guerra ni para el trabajo.
En el derecho penal, muchos pueblos llamados montañeses como los

Cantabros, Astures, Vascones y Lusitanos, tienen penas muy severas para los
delitos, Estrabón dice que a los criminales y a los parricidas se les despeña o se
les lapida.
5. Los Pueblos Exógenos o Colonizadores
Estos pueblos son fruto de la expansión de los pueblos culturalmente más

avanzados y que se encuentran ligados de algún modo a una metrópoli externa.
Se limitaron a establecerse en pequeñas partidas y en puntos muy determinados
de España, manteniendo una estrecha conexión cultural con sus lugares de
origen. Estos pueblos llegan a la península por razones económicas en busca de
materias primas, en especial metales, como, por ejemplo: oro, plata, cobre y
estaño.
La influencia de estos pueblos colonizadores, impulso el desarrollo cultural

y jurídico de las poblaciones indígenas, con las cuales establecieron relaciones
comerciales. Algunos historiadores consideran pueblos colonizadores a los
fenicios y griegos y conquistadores a los cartagineses y romanos.
Por otra parte, según los arqueólogos la Protohistoria, se inicia en España

con las colonizaciones efectuadas por estos pueblos históricos.
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(a) LOS FENICIOS:
Son el primer pueblo histórico que toma contacto con la península Ibérica,
su colonización se la puede datar del siglo XII a. C. –que se señala como punto
inicial de la Protohistoria–, hasta el 218, fecha en que con el desembarco en
Ampurias de Cneo Escipión, se inicia la etapa romana y a la historia propiamente
tal de España y de su derecho.
Los Fenicios eran de raza Semita, al igual que los judíos y egipcios,
procedían geográficamente de Caldea. Se establecieron en el Medio Oriente, en
las costas del Líbano y Siria – actualmente entre Siria y Palestina- frente a las
costas del Mediterráneo.
Los Fenicios estaban constituidos en una especie de confederación de

varias ciudades-estados, amuralladas e independientes, emplazadas por lo general
en una isla o promontorio, para evitar las invasiones de sus enemigos. Las
ciudades fenicias de mayor trascendencia histórica fueron Sidón y Tiro, esta
última ciudad fue tomada en el siglo VI por el Rey Babilónico Nabucodonosor, y
destruida por el Rey Persa Siro II el Grande. Otras ciudades fenicias de alguna
importancia fueron Biblos, Beirut y Acre.
Los Fenicios fueron los primeros navegantes de la historia, durante mucho

tiempo constituyeron una Talasocracia, es decir, la primera potencia marítima
del mediterráneo. Sirvieron de maestros a los griegos en materia comercial y
marítima.
Los fenicios llamaron a España con el nombre de Isephain, que significa

“tierra oculta” y según otros “tierra o costa de conejos”. Más adelante esta palabra es
romanizada convirtiéndola en Hispania. Incluso, en algunas monedas del
Emperador Adriano (117-133), figura el conejo como símbolo de España.
(a.1) Colonización Fenicia:
Los Fenicios de Sidón y Tiro fundaron un gran número de colonias en

Europa, Asía y África, donde destaca Cartago, fundada en el año 814 a. C.
En la península Ibérica tuvieron numerosos establecimientos coloniales
conocidos como factorías, que eran centros fundamentalmente mercantiles,
organizados según Tiro, que era la Metrópolis. La más importante ciudad en
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España y que es la más antigua ciudad peninsular fue Gadir –actual Cádiz–
fundada alrededor del año 1.110 a. C. Fundan también Hispalis, actual Sevilla.
Los elementos fundamentales de la economía fenicia eran la artesanía, el

comercio y el transporte. Así, comerciaban la púrpura de Sidón, que teñía las
telas; el cedro del Líbano; joyas y marfiles. Su comercio se resalizaba
fundamentalmente mediante trueque.
Su mayor actividad comercial era la transacción de artículos de lujo, las

telas (púrpura blanca o teñida de rojo intenso) que usaban los senadores y
príncipes romanos, ya que ese era el color oficial de la nobleza. También
controlaban el tráfico de joyas, oro y plata en las costas españolas.
(a.2) Derecho y Organización Política:
Aunque no hay constancia del Derecho Fenicio, lo más probable es que en

sus colonias se aplicara el mismo sistema jurídico y político de su Metrópoli. El
gobierno de las ciudades-estados era aristocrático, aunque hubo algunos períodos
y algunas ciudades en donde se estableció la monarquía. El poder residía en dos
altos magistrados que se llamaban Sufetes y en un administrador financiero que
se llamaba Sofer –al que el historiador romano Tito Livio llamo cuestor. Además,
existían dos asambleas, un Senado o Consejo de Ancianos y una asamblea
popular.
(b) LOS GRIEGOS:
Aprovechando su situación geográfica, el pueblo griego –de origen

indoeuropeo- se hizo navegante y comerciante, poniéndose en contacto con los
demás pueblos del Mediterráneo y el Oriente. Esta misma situación geográfica
tuvo una influencia decisiva en el desarrollo de la historia y de la cultura helénica,
pues hace que los griegos hayan creado una forma de agrupación social y política
original: la Polis o ciudad-estado y un nuevo tipo humano: el ciudadano, que
etimológicamente significa el hombre civilizado por excelencia.
Uno de los puntos centrales de la influencia griega en occidente fue la

filosofía; por ejemplo: Aristóteles nació en Estagira –actual Stavros- una colonia
griega en la península de Calcídica, en el Mar Negro. Aristóteles representa la
culminación del pensamiento filosófico que, junto a Sócrates y a Platón,
caracterizó al hombre como Zoon Politikón, que significa animal urbano, civil o
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civiliazado. El pensamiento de Aristóteles fue reelaborado por Santo Tomás de
Aquino, en el siglo XIII, quien es el más grande teólogo de todos los tiempos,
dando lugar a la filosofía Aristotélico-Tomista. Según el concepto griego, el fin
supremo de la cultura es la formación moral del hombre.
(b.1) La Colonización Griega:
Los griegos disputaban con los fenicios el comercio en el Mediterráneo,

comenzaron a llegar a la península Ibérica alrededor del siglo VIII a .J.C. La caída
de Tiro, en el siglo VI A.c. les permitió extenderse con mayor facilidad hacia
occidente. Las migraciones griegas provocadas por distintos factores y su propio
desarrollo económico originaron el establecimiento, primero en el Mar Egeo y
luego en el Mar Mediterráneo, de numerosas colonias que son ciudades
construidas según la imagen de su Metrópoli, por ejemplo: Bizancio, que le sirve
de puerta al interior del Asia Menor. En el norte de África la principal puerta fue
Cirene, ubicada al lado de Cartago. El número de colonias fundadas al Sur de
Italia fue tan grande que la civilización helénica pudo imponerse totalmente,
pasando a ser conocida esa región con el nombre de “Magna Grecia”. Sin
embargo, las ciudades griegas establecidas en España fueron más o menos unos
emporios, es decir, escalas marítimas y de intercambio comercial.
La primera colonia griega en la península Ibérica, al parecer fue

Rhode – Rosas- en la costa del levante, fundada por los griegos rodios de la isla
de Roda, en el siglo VI a.C. Los grandes colonizadores griegos de occidentes
fueron los jonios de Focea. La más intensa y perdurable colonización griega, la
efectuaron los focenses en el norte de España y Sur de Francia, en esta zona
establecieron una gran ciudad “Massalia” –actual Marsella- que fue capital de las
colonias griegas de occidente, fundada alrededor del año 600 a. J.C. sus
habitantes fundaron, a su vez, la colonia de Ampurias.
Fue importante la influencia cultural de los griegos en España, a la que

llamaron Iberia, fundándose academias y teatros. En el orden económico, a los
griegos se les debe el uso de la moneda como medio de pago.
La decadencia de las colonias griegas del Mediterráneo occidental marca el

surgimiento y avance de las dos grandes potencias Roma y Cartago, que van a
pasar a disputarse el dominio de la región.
(b.2) Organización Política de las Colonias Griegas:
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Estrabón y Cicerón señalan que Massalia tenía un gobierno aristocrático,
formado por un Consejo de 600 miembros vitalicios llamados “timonques”. Este
Consejo era presidido por una comisión de 15 miembros. Existía un poder
ejecutivo a cargo de un magistrado supremo, auxiliado en su labor por 3
colaboradores inmediatos. En Massalia se aplicaban las leyes Jónicas, las que
estaban siempre expuestas en público para su conocimiento. Al parecer estas
mismas leyes y organización política, regían en las colonias griegas de España,
además de las creaciones propias y de las influencias jurídicas indígenas.
(b.3) Aportación Griega al Derecho: Las Leyes Rodias
La aportación griega al derecho se manifiesta especialmente en el Derecho

Marítimo, es decir, en ese conjunto de normas jurídicas aplicables a la navegación
y al comercio marítimo. La primera expresión del Derecho Marítimo son las
llamadas Leyes Rodias, las cuales datan del año 408 a. C., las que los romanos
incorporaron a su legislación el año 55 a. J.C. A su vez el Emperador Justiniano
(527-565) incorpora en el Digesto la Ley Rodia de Iactu o Ley Rodia del
Lanzamiento o Echazón y la Reglamentación del Préstamo a la Gruesa
Ventura.
Estas Leyes Rodias provienen de la isla de Rodas, ubicada

geográficamente en el Mar Egeo. Las promulgaron los griegos rodios para
ordenar el comercio marítimo y la navegación, sirviendo como un verdadero
código universal de los mares. Durante siglos sus normas pasan al Derecho
Occidental y en su esencia tienen vigencia hasta la actualidad en el Código de
Comercio chileno. Durante la Edad Media y la Edad Moderna, las Leyes Rodias
sirvieron para la elaboración de la legislación marítima que esta contenida en el
Libro del Consulado del Mar, en Los Roles de Olerón, en Las Ordenanzas
de Wisby, y finalmente en las Ordenanzas de Bilbao.
De las Leyes Rodias se conservan fundamentalmente tres instituciones de

Derecho Comercial Marítimo, que se encuentran íntimamente relacionadas y a su
vez todas ellas tienen relación con los seguros marítimos, son a saber:
a) La Ley de la Echazón: La palabra echazón proviene del verbo echar.

Esta institución consiste fundamentalmente en, lanzar deliberadamente al
mar la carga o una parte de ella, para aligerar la nave, en caso de peligro o
naufragio.
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b) La Avería: La avería es el detrimento o daño que por cualquier causa sufre
la nave o su carga, puede a su vez ser gruesa o común, simple o particular:
❖ La Avería Gruesa o Común es aquella cuyo importe debe ser

pagado, por todos aquellos que tienen intereses, en el salvamento
que se ha procurado. Consiste entonces, en compartir la pérdida
entre todos los armadores de la nave a prorrata del valor de su
mercancía, en caso de que haya sido necesario aligerar la nave. En
este caso, los dueños de la mercadería que se ha salvado y que ha
llegado a su destino librándose del naufragio, gracias a la carga que
fue hachada, deben contribuir al pago de la mercadería pérdida,
pues no es justo que sólo algunos soporten el daño.
❖ La Avería Simple o Particular es aquella que no afecta a todos los

interesados en el riesgo o salvamento.
a) El Préstamo a la Gruesa Ventura: Una ventura es una contingencia de

ganancia o pérdida. El préstamo a la gruesa ventura es un contrato que se
hace sobre mercaderías expuesta a riesgos marítimos, aceptando la
ganancia o pérdida que se pueda producir. En este caso el dueño de la
nave consigue una suma de dinero en mutuo o préstamo de consumo, con
la condición de que el mutuario naviero nada devuelve al mutuante, si el
barco se pierde o fracasa la empresa. Pero si las mercaderías llegan salvas al
puerto de destino, el mutuario debe pagar al mutuante el préstamo más la
alta tasa de interés convenida. Este especial negocio de préstamo naviero,
originado en la práctica comercial griega, fue adaptado por los romanos y
llamado en su derecho Foedus Nauticum o Pecunia Traiectitia.
(C) LOS CARTAGINESES:
La más célebre colonia fenicia fundada por Tiro fue Cartago -ubicada en
los alrededores de la actual Túnez- que llegó a ser la ciudad más importante del
África. A la caída de Tiro, que era su Metrópoli, Cartago heredó su poder,
fundando un Imperio aun más brillante que los de Sidón y Tiro. La dominación
cartaginesa dura casi tres siglos, hasta la época de sus grandes guerras con los
romanos. En España, la dominación cartaginesa ejerció una notable influencia, en
especialmente en el aspecto militar y en la explotación de la minería, la agricultura
y la industria de las conservas de pescados.
16
En el año 654 a. C. los cartagineses fundan Ebysos –actual Ibiza- en las
islas Baleares, colonia muy importante como escala técnica para llegar a España.
La rivalidad de los cartagineses con los griegos pasó a ser luego rivalidad
con Roma, la que paulatinamente surgía como una gran potencia. Almicar Barca
fundó Barkinón o Barcino –actual Barcelona-. Asdrúbal fundó otras importantes
ciudades como Alicante y Cartago Nova –actual Cartagena- ciudad que contaba
con importantes medios económicos y que fue capital del Imperio Barcida.
El año 219 a. C. Aníbal se apoderó de la ciudad de Sagunto –que era

aliada de Roma- hecho que significó el comienzo de la Segunda Guerra Púnica.
Así como la primera había sido en suelo Itálico, parte de la segunda se desarrolló
en España y durante el transcurso de ella –agosto de 218 a. C.- desembarcan las
tropas romanas en Ampurias al mando de el Cónsul romano Neo Escipión –
apodado el “calvo”-
La penetración de Roma en España da inicio el período de la

España romana. La Segunda Guerra Púnica fue muy cruenta; con respecto a
España se inicia el año 206 a. C. de los cartagineses de toda la península,
efectuada por el procónsul y general romano Publio Cornelio Escipión, llamado
el africano mayor. La llegada de Roma a España trae consigo el ocaso del período
cartaginés. Años más tarde, Cattón –llamado el anciano- iniciaba todos sus
discursos en el Senado de Roma con la frase “delenda est Cartago” (Cartago
debe ser destruida) y así empujó a los romanos a la Tercera Guerra Púnica.
Cartago finalmente fue destruida completamente el año 146 a. C. por Escipión
Emiliano, llamado el Africano Menor. Posteriormente, Cartago fue reconstruida
y durante los primeros años de la era cristiana, llegó a ser la más importante
ciudad de la África romana.
Cartago llegó a ejercer tal dominio marítimo y terrestre que, de haber

continuado, tal vez otra hubiera sido la historia de la humanidad. Cartago pudo
perfectamente haber sido la capital del mundo occidental, de no haber sido por
Roma. Por ello, la gran civilización que surge –y a la cual pertenecemos– es latina,
occidental y cristiana y no afroasiática.
Finalmente, la importancia de los pueblos colonizadores radica en que

actuaron como un estímulo para el desarrollo cultural de los diversos pueblos
indígenas de España. La anterior irradiación cultural preparó la entrada de la
península al mundo antiguo. Después de las colonizaciones, comenzó el año 218
a. J.C. la penetración orgánica y completa de un gran pueblo, la península dejo de
17
ser una zona de influencia, para convertirse en parte integrante del mundo
antiguo. Lo anterior, por obra de Roma eterna, y es por esta razón que, no es
simplemente colonizadora, sino que marca una nueva época en la historia de
España y particularmente en su vida jurídica.
***
18

3.1 (CUBILLOS, 2018) Derecho Español en Sus Inicios (YCR-2020-25)

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EL DERECHO ESPAÑOL EN SUS INICIOS

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Es aquel período primitivo del cual no existe documento escrito, tradición

Durante la prehistoria se encuentran en España varios pueblos y culturas,

Durante la Prehistoria los Magdalenienses son considerados los creadores

a.i) El Derecho en los Pueblos Prehistóricos:

b) La Protohistoria o España Prerromana:

Es el paso intermedio entre la Prehistoria y la Historia. En ella los pueblos

En este período se comienza a establecer nuevos pueblos en la península,

b.i) El Derecho en la Protohistoria Española:

b.ii) La Colonización durante la Protohistoria:

Durante este período las potencias marítimas del Mediterráneo extienden

Así, en la península Ibérica se pueden distinguir dos tipos de poblaciones

a) Los Pueblos Endógenos o Indígenas:

4. Los Pueblos Endógenos o Indígenas:

Son los grupos humanos que, aunque originarios de fuera, se asentaron

(a) LOS IBEROS

Desde el desierto del Sahara, en el centro de África y cruzando el desierto

No hay certeza sobre la procedencia racial de este pueblo, pero el

Los Iberos se agrupaban en grandes formaciones políticas debido al

(a.2) Instituciones Jurídicas:

La clientela consiste en la vinculación voluntaria de un hombre libre a un

✓ La Clientela Militar: Es una relación voluntaria contraída por dos

✓ La Clientela Devotio Ibérica o Consagración: Forma especial de

Se tiene noticia que en el año 27 a. C. Octavio, cuando es consagrado

(a.4) El Duelo Judicial:

Consiste en disminuir o resolver los conflictos o contiendas jurídicas

(b) LOS CELTAS:

Era un pueblo guerrero, lírico, poético y vital, que desde aproximadamente

En general, se extienden por toda Europa en una franja al norte del

(b.2) Instituciones Jurídicas:

En una sociedad cerradamente gentilicia, como la Celta, el extraño, ya sea

La Hospitalidad es un vínculo en virtud del cual se recibe a un hombre o

La institución de la hospitalidad ayudo a superar las divisiones sociales y

Los Celtas utilizaron también la adopción, que se parece al pacto de

(c) LOS CELTÍBEROS/IBERO CELTAS

El aporte más importante de los Celtas a la historia y vida jurídica de

La expresión “Celtiberos” es el nombre que los escritores griegos y latinos

Famosos pueblos Celtiberos fueron los Numantinos y Lusitanos. Los

También fue famoso el caso de Numancia, ciudad amurallada que resistió

(d) LOS TARTESSOS:

El Imperio Tartesso su ubica cronológicamente alrededor del siglo X a.

Existen diversas teorías en cuanto al origen de los Tartessos. Algunos

(d.1) Organización Política:

Su organización política fue monárquica, estaban regidos por un rey, por

(d.2) Instituciones Jurídicas:

El Derecho del Imperio Tartesso era bastante desarrollado y muy

(e) LOS CÁNTABROS:

Los Cántabros fueron un pueblo que habitaba la región del mar