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Capitulo 1- Teoria DEL Delito ( Naquira)

Derecho Penal Parte General I (Pontificia Universidad Católica de Chile)

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CAPITULO 1: TEORIA DEL DELITO

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INTRODUCCIÓN: LA TEORÍA DEL DELITO

La teoría del delito está conformada por el estudio de los presupuestos

jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para la punibilidad de
una conducta como delictiva. Por ocuparse de los presupuestos o condiciones
jurídico-penales de "carácter general", dichos elementos o condiciones son
"comunes a todo hecho punible"; en consecuencia, la teoría general del delito
no se ocupa del estudio de los elementos o requisitos específicos de un delito
en particular (v. gr. parricidio, aborto, hurto, robo o malversación de caudales
públicos). De conformidad a la doctrina nacional dominante, los presupuestos
jurídicos generales o elementos de todo delito son: la conducta (acción u
omisión), la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad (aunque, no faltan
quienes, a lo anterior, agregan la punibilidad).

La existencia de una teoría general del delito, responde a la necesidad de

permitir una "jurisprudencia racional, objetiva e igualitaria, de modo que
contribuye de forma esencial a garantizar la seguridad jurídica" (Jescheck).
Sin perjuicio de lo anterior, no es posible olvidar que todo el desarrollo del
pensamiento dogmático en el ámbito penal tiene por finalidad la solución
razonable y justa de un caso concreto de la vida real; por lo tanto, la estructura
teórica, su sistematización, los conceptos o criterios que en ella se forjen están
llamados a ofrecer una solución adecuada a los casos reales de la vida y, de
ningún modo, se puede pretender forzar y alterar la estructura e individualidad

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de un caso concreto para obligarle a calzar en los esquemas y categorías

teórico-abstractas formuladas por la doctrina.

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I. EL CONCEPTO DE DELITO

1. La estructura del delito debe basarse en el Derecho Positivo. Para el

estudio del Derecho Penal, la referencia al Derecho positivo dice relación,
fundamentalmente, con la Constitución Política y la ley penal. En la
Constitución encontramos la consagración expresa de ciertos principios penales
de vital importancia (v. gr. el principio de reserva o legalidad, o el principio de
culpabilidad), o bien, porque la Carta Fundamental ha asumido determinada
concepción antropológica, política-social-económica, adoptando una
perspectiva filosófica y axiológica de la vida individual y social, todo lo cual se
proyecta al campo penal (v. gr. la concepción antropológica del hombre como
un ser libre: fundamento material de la culpabilidad; consagración de ciertos
bienes jurídicos fundamentales y el marco de su ejercicio y disponibilidad
individual o social; o sobre el fin del Derecho Penal y los objetivos de la sanción
penal).

Sobre la base normativa constitucional, el legislador penal establece un marco

legal dentro del cual puede moverse con cierta libertad el estudiodogmático.
Dicho marco legal constituye un verdadero "dogma" para la ciencia penal,
razón por la cual se le denomina dogmática penal. En el establecimiento del
marco legal, el legislador se funda, en un determinado momento histórico, en
ciertos supuestos políticos, filosóficos y valorativos. Es así como es posible
advertir, en la evolución de la teoría del delito, la presencia del pensamiento
positivista, el neokantismo, el objetivismo fenomenológico o el funcionalismo.
De lo anterior se desprende que el punto de partida y base de sustentación de
toda teoría del delito es la concepción queel Estado tenga acerca de la misión,
sentido y alcance del Derecho Penal en la estructura social en la que está
llamado a servir.

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En la actualidad, la doctrina dominante está de acuerdo en que la misión del

Derecho Penal en un estado democrático de Derecho es, dentro de un marco
razonable y posible y, a través de normas imperativas o prohibitivas que
contemplan una sanción penal para el caso de su infracción, evitar que los
miembros de la sociedad realicen ciertas conductas que pongan en peligro o
dañen bienes (jurídicos) estimados fundamentales por la sociedad para una
convivencia pacífica que permita la autorrealización personal y social.

Entendida así la misión del Derecho Penal, queda en claro que ella supone la
concurrencia de dos ideas principales:

A) Existencia en la sociedad de un conjunto de bienes que, a juicio social, se

consideran básicos o esenciales para el adecuado, pacífico y justo desarrollo
de la persona en la sociedad (v. gr. la vida, la salud, la libertad, el honor, la
propiedad), razón por la que el Derecho le otorga su máxima protección,
adquiriendo el carácter de bienes "jurídicos", a través de la sanción penal.

B) El legislador penal pretende evitar que los hombres pongan en peligro o

dañen, con determinadas modalidades de conducta graves, los bienes jurídicos
protegidos. Esto significa que el propósito del legislador penal no es resguardar
a dichos bienes de cualquier tipo o clase de hecho peligroso o dañino. Toda vez
que el destinatario natural de las normas jurídicas son los hombres, aquél sólo
puede pretender poner bajo control aquello que de los hombres depende: su
actuar voluntario (y final).

C) Al Derecho Penal sólo le interesa que los hombres con su

comportamiento no pongan en peligro o dañen los bienes jurídicos protegidos,
siendo irrelevante que ello venga determinado por una motivación basada en

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la Justicia y los valores sociales o simplemente en el miedo de ser identificado

y sancionado. No es misión del Derecho Penal el lograr que los hombres sean
personas "buenas o santas" en sus actuaciones sociales.

2. Si se examinan algunas disposiciones de la parte general del C.P., es

posible encontrar una referencia expresa y directa o bien, sobre la base de una
interpretación teleológica, una referencia tácita e indirecta a los elementos
característicos y comunes a todo hecho delictivo.

Art. 1º del C.P.: "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la
ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias,

a no ser que conste lo contrario".

El Art. 1º transcrito, establece de partida que la base de sustentación de un

delito es la acción u omisión; con lo cual se declara expresamente que la
responsabilidad penal lo es por un hecho cometido (acción u omisión) y no
por la especial condición o estado o modo de vida del protagonista de aquél.

Esta misma disposición deja constancia que no toda conducta es fuente de

responsabilidad penal, sólo aquella que por disposición expresa del legislador
se encuentra penada por la ley, con lo cual, se reconoce el segundo elemento
del delito: la tipicidad. En un Estado de Derecho, la tipicidad suele tener rango
constitucional y derivarse del principio de reserva o legalidad consagrado en
nuestra Constitución Política de 1980, Art. 11, incs. séptimo y octavo, que
señalan: "ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado" (nulla poena sine lege) y "ninguna ley podrá establecer

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penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella"
(nullum crimen sine lege); disposiciones que, de manera semejante, se repiten
en los Arts. 1º y 18 del C.P., El principio de tipicidad puede ser examinado
desde una perspectiva formal, la que supone que sólo la ley puede ser fuente
de delito y penas. Bajo una perspectiva material, en cambio, el mencionado
principio implica que es un deber del legislador determinar en la ley penal, con
la necesaria o suficiente precisión, aquella conducta que pretende prohibir u
ordenar y, de igual modo, las penas factibles de ser aplicadas para su futuray
eventual infracción. Consecuencia de lo anterior, es la no admisibilidad en el
trabajo legislativo penal de términos, expresiones o voces vagas o equívocas,
o bien, de cláusulas generales, a no ser que ello, por la naturaleza de lo
tratado, sea algo inevitable (v.gr. Art. 106: seguridad exterior; Art. 292: orden
social; Art. 373: buenas costumbres).

La misma expresión "penada por la ley" ha sido considerada, junto al Art. 10

del C.P., que contempla causales de irresponsabilidad penal, el soporte legal del
tercer elemento del delito: la antijuridicidad. Por lo tanto, no toda conducta típica
es, necesariamente, antijurídica. Bien puede suceder que una conducta típica (v.
gr. la muerte o lesión de una persona) no sea contraria a Derecho por haber
tenido lugar en una situación tal que, jurídico-penalmente, configuraba una
situación de justificación; en cuyo caso, la destrucción, lesión o peligro que
afecte a un bien jurídico determinado se encuentra permitida o autorizada, es
decir, no es algo prohibido o contrario a Derecho (v. gr. si la muerte o lesión
tuvo lugar en un contexto de legítima defensa).

Finalmente, la expresión "voluntaria" y la "presunción de voluntariedad"

consagradas por el Art. 1º del C.P., en relación con el Art. 10 del C.P., se ha
estimado, por un sector de la doctrina, como una referencia a la culpabilidad

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del autor respecto de su hecho. De esta forma, la responsabilidad penal sólo

puede surgir en la medida que el autor de una conducta típica y antijurídica
sea culpable respecto de ella. Ahora bien, la doctrina nacional dominante
considera que la culpabilidad penal implica un juicio de reproche que se dirige
al autor de un delito porque, habiendo tenido la posibilidad de ajustar su
comportamiento conforme a Derecho, se decidió por un actuar contrario a
Derecho (v. gr. no pueden ser considerados culpables por los hechos típicos y
antijurídicos que ejecuten los enajenados mentales o los menores de 14 años,
quienes por padecer de un trastorno psíquico o presentar un estado de desarrollo
biopsicosocial incompleto, carecen de una capacidad para conocer lo
antijurídico y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento).

Normalmente, la doctrina dominante suele describir un delito diciendo que

es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Sin embargo, toda vez que la
ley penal chilena establece, en algunos casos excepcionales, ciertas condiciones
para la punibilidad de un delito, algunos autores creen necesario agregar, a los
elementos del hecho delictivo antes indicados, la "punibilidad" como un
elemento nuevo, distinto y separado de los anteriores; enconsecuencia, el delito
sería toda conducta, típica, antijurídica, culpable y punible. Las condiciones de
punibilidad pueden ser de dos clases: a) condiciones de punibilidad objetivo-
general: de su concurrencia depende la existencia de un hecho jurídico-
penalmente relevante para cualquier persona (v.gr. en el delito de auxilio al
suicidio contemplado en el Art. 393 del C.P., la conducta de auxilio sólo se
sanciona si se produce la muerte del suicida) y b) condiciones de punibilidad
objetivo-especial: de su concurrencia no depende la existencia de un hecho
jurídico-penalmente relevante frente a la generalidad, sino tan solo la expresa
y especial excepción respecto de una

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persona concreta y determinada (v.gr. la llamada "excusa legal absolutoria"

contemplada en el Art. 489 del C.P., que exime de pena por los delitos de hurto,
defraudaciones o daños a determinadas personas). Tratándose de condiciones
de punibilidad de carácter objetivo-general, no cabe duda de su pertenencia al
plano de la antijuridicidad penal. En efecto, la antijuridicidad de un hecho
delictivo depende fundamentalmente de la gravedad del daño o peligro a que es
expuesto un bien jurídico por una conducta determinada y, además, a
consideraciones de política criminal de "oportunidad o conveniencia de la
pena" como una forma de control y/o sanción social respecto de un hecho
socialmente disvalioso y que condiciona su antijuridicidad penal (Mir Puig).
Ahora bien, la ubicación sistemática de esta clase de condiciones de punibilidad
lo es en el tipo penal ya que es en él donde el legislador penal establece todos y
cada uno de los elementos o requisitos que, a su juicio, son necesarios e
indispensables para que se configure con relevancia penal un hecho socialmente
disvalioso. En el caso de las condiciones de punibilidad de carácter objetivo-
especial, su existencia en nada afecta el carácter antijurídico-penal del hecho ni
la culpabilidad de su actor, razón por la cual, dichas condiciones son estimadas
por la doctrina como "causas personales de exclusión de la pena", es decir, por
razones de política criminal, el legislador penal ha estimado "oportuno o
conveniente", no obstante el carácter antijurídico y culpable de un hecho, no
sancionar penalmente al protagonista de éste si cumple o reúne determinada
calidad o condición.

3. El actual texto del Art. 1º del C.P., ha suscitado en la doctrina nacional, al

igual que en la doctrina española frente a un texto semejante vigente antes de

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la Reforma urgente y parcial de C.P. español de 1983, diversas

interpretaciones:

De manera unánime la doctrina ha sostenido que el Art. 1º conjuntamente con

el Art. 18 del C.P., constituyen un reconocimiento expreso a un principio
fundamental del Derecho Penal contemporáneo y que está consagrado en
nuestra Constitución Política (Art. 19, Nº 3): el principio de reserva o legalidad
penal. Las discrepancias han surgido en torno a la expresión "voluntaria" y a la
"presunción de voluntariedad" contempladas en el Art. 1º del C.P. Como es
lógico suponer, el contenido de la presunción dependerá del contenido que se
pretenda otorgar a la expresión "voluntaria".

Las principales interpretaciones surgidas sobre el particular son:

A) Siguiendo el pensamiento de Pacheco y de José Vicente y Caravantes se

ha sostenido que la expresión "voluntaria" alberga tres ideas: la libertad, la
inteligencia y la intención. En consecuencia, y según esta interpretación, elArt.
1º del C.P., sólo estaría definiendo el delito doloso (Silvela; Cuello Calon;
Jiménez De Asúa) (en Chile, Fuenzalida; Fernández; Labatut; Novoa;
Etcheberry).

Por su parte, el Art. 2º del C.P., se referiría al delito culposo o imprudente:

"Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un
delito, constituye cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete".

No obstante, no se debe pensar que siempre que el legislador penal use la

expresión "delito", necesariamente, se está refiriendo al delito doloso y
excluyendo el delito imprudente o cuasidelito, ya que en diversas oportunidades
aquella expresión está empleada en forma lata o genérica, es

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decir, comprensiva de dolo o culpa (v.gr. Arts. 18, 21, 50, 61, 63, 74, 75, 94,
95, etc.)

En apoyo de esta interpretación, se suele citar la discusión que hubo en la

comisión redactora del C.P., recordándose que en la sesión Nº 116 se acordó
incluir el Art. 2º, a pedido del comisionado Fabres, porque los cuasidelitos no
estaban incluidos dentro de los verdaderos delitos ni en las faltas, ya que para
éstos se requería de voluntad o malicia, en cambio, en los cuasidelitos se exigía
imprudencia o culpa. Más adelante, en la sesión Nº 120 de la comisión
redactora, el comisionado Rengifo había expresado que la definición del Art. 1º
comprendía tanto el delito doloso como al cuasidelito, ya que la expresión
"voluntaria" significaba acción u omisión libre. Sin embargo, el razonamiento
de este comisionado fue rechazado, aunque no quedó constancia en actas de
las razones que se tuvieron en vista para ello.

B) Un sector de la doctrina española siguiendo a Viada y Gómez de la Serna,

frente a un código penal español que carece de una disposición semejante a
nuestro Art. 2º del C.P., postulaba que la voluntariedad a que se aludía por el
Art. 1º era comprensiva tan solo de la libertad e inteligencia y, en ningún caso,
de la intención ya que de incluírsele se estaría excluyendo del concepto de delito
a las conductas imprudentes. En este sentido, en nuestro país Luis Cousiño cree
que la expresión "voluntaria" "no alude exclusivamente al dolo (intención o
malicia), sino, también, a la libertad e inteligencia, como atributos del espíritu
que en definitiva están ligados a la acción típica, a su antijuridicidad o a la
culpabilidad por el hecho".

C) Pedro Ortiz piensa que la expresión "voluntaria" no se refiere ni al dolo

ni a la culpa, sino que está referida, pura y simplemente, al querer o voluntad

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que mueve al sujeto a obrar; por ello, el legislador en el Art. 2º del C.P., se
refiere por primera vez al dolo y a la culpa. La cualidad o característica de
voluntariedad que el legislador presume está referida a la conducta y no al
delito.

D) Enrique Cury, siguiendo a Córdoba Roda, es de opinión que el legislador,

con la expresión "voluntaria", se quiso referir sólo a uno de los elementos de
la culpabilidad: la conciencia (virtual) de la antijuridicidad.

E) Juan Bustos y Eduardo Soto han postulado que la expresión objeto de

discrepancia no se refiere al dolo ni a la culpa, sino a la culpabilidad en
sentido restringido, es decir, a parte de sus elementos: a la imputabilidad y a la
conciencia (virtual) de la antijuridicidad.

Personalmente, creo que si la interpretación dice relación con la culpabilidad,

el legislador penal ha establecido una presunción simplemente legal de la
culpabilidad penal, la que contaría con un fundamento fáctico- objetivo. En
efecto, el legislador penal puede presumir, fundadamente, que el "hombre de la
calle, la persona común y corriente" no es alguien enajenado, que tiene
conciencia sobre el carácter lícito o ilícito de su comportamiento y que,
normalmente, puede ejercer su libertad al actuar.

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II. LA ESTRUCTURA JURÍDICA DEL DELITO: PRINCIPALES CONCEPCIONES

DOCTRINARIAS

1. La concepción causal clásica del delito

A. La acción. La influencia del positivismo naturalista y como reacción a la

teoría hegeliana de la imputación, Beling y Von Liszt postularon que la acción
debería ser conceptualizada como "movimiento corporal voluntario que causa
una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos". El carácter
"voluntario" del movimiento corporal se reduce y limita, única y
exclusivamente, a afirmar la concurrencia de una simple y mera "voluntad de
causar"; en otras palabras, a comprobar la existencia de una inervación muscular
voluntaria. Para esta concepción, la sola presencia de un impulso de la voluntad
es suficiente para afirmar que el movimiento humano, simple o complejo,
constituye una auténtica acción. Dentro de esta doctrina se establece una
marcada diferencia entre el "impulso volitivo" y el "contenido de lavoluntad";
en consecuencia, el objetivo, meta o propósito que persigue el actor con su
comportamiento, el hacia dónde se quiere dirigir el sujeto, si bien es algo que
existe, no es parte integrante del concepto de acción, y sólo cobrará relevancia
jurídico-penal en un ámbito distinto: la culpabilidad. La naturaleza subjetiva de
la finalidad o propósito que anima o guía al agente le impide ser parte integrante
de la acción, la cual se la concibe con carácter eminentemente objetivo.

Ej.: Si una persona conduciendo un automóvil, ajustándose en todo momento

a la Ordenanza del Tránsito, atropella a un suicida que se arroja, de manera
imprevista, a las ruedas del vehículo, ha realizado objetivamente una acción
toda vez que los movimiento de conducción del automóvil han sido, en

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todo momento, impulsados por la voluntad y, dichos movimientos, han sido la

causa del atropello.

La división insalvable entre la voluntad (impulso volitivo) y el contenido de

ésta en el terreno de la acción, se proyecta a toda la estructura jurídica del delito
en esta concepción. De esta forma, lo externo-objetivo se recoge y estudia en el
ámbito de la tipicidad y de la antijuridicidad; en cambio, lo interno-subjetivo
será objeto de estudio en el campo de la culpabilidad.

B. La tipicidad. Tiene lugar si en el mundo real externo se produce un

movimiento corporal voluntario que se ajusta plenamente a la descripción
objetiva que el legislador ha hecho de una conducta que desea prohibir.

Ej.: Si el dueño de una casa que vive solo, lanza un objeto pesado al patio
interior de su vivienda y éste cae en la cabeza de un niño que en ese momento
había ingresado furtivamente a la propiedad para recoger la pelota que se le
había caído mientras jugaba en la casa vecina y, como consecuencia del golpe,
muere el menor, quien lanzó el objeto pesado objetivamente ha realizado una
acción típica de homicidio. En efecto, el Art. 391 del C.P., sanciona al que mate
a otro... y, el dueño de casa, objetivamente, ha realizado una acción que ha
causado la muerte de otro.

C. La antijuridicidad. Toda acción típica encierra o permite una presunción

simplemente legal en el sentido que, sin perjuicio de ser típica, es además,
antijurídica. El carácter indiciario de la antijuridicidad de que es portadora la
conducta típica se confirma o afianza en la medida que, en el caso concreto en
que se encontraba el sujeto, no concurría en su favor "objetivamente" una causal
de justificación formalmente descrita en la ley penal, es decir, no

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existía una norma permisiva que autorizara, en dicho caso, la realización de una
acción típica (v. gr. la lesión o muerte de un agresor en una situación de legítima
defensa). El objeto sobre el cual recae el juicio de antijuridicidad esde carácter
objetivo toda vez que se trata de una acción (de naturaleza objetiva)
desvalorada; razón por la que las causales de justificación, también, están
concebidas y se deben determinar objetivamente, con absoluta prescindencia de
elementos subjetivos (v. gr. presencia de una finalidad defensiva en la legítima
defensa).

D. La culpabilidad. Es de carácter eminentemente subjetiva y supone la

existencia de un vínculo psicológico entre el autor y su hecho; relación psíquica
que puede asumir dos formas o modalidades: dolosa o culposa. En esta
concepción, la culpabilidad cuenta, además, con un presupuesto: la
imputabilidad, que no es sino la capacidad de un sujeto que le permite conocer
y querer, es decir, dirigir su voluntad en determinado sentido y valor (carecen
de esta capacidad v. gr. los enajenados mentales o los menores). Es en el plano
de la culpabilidad donde, según esta concepción doctrinaria, procede examinar
el contenido de la voluntad, lo subjetivo-interno del hecho delictivo.

Con el transcurso del tiempo, los partidarios de esta doctrina clásica fueron
admitiendo que el dolo para ser tal, debía exigir como factor integrante del
mismo el conocimiento por parte del actor acerca del carácter antijurídico de su
conducta; con lo cual, se gestaba un concepto de "dolus malus".

E. Visión crítica. La doctrina causal clásica sobre estructura del delito ha sido
objeto de diversas críticas, dentro de la cuales, las más relevantes son:

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a) Uno de los objetivos que tuvo en vista esta doctrina fue el proporcionar
un concepto de acción que permitiera incluir todas y cada una de las formas que
pudiera presentar el comportamiento delictivo. No obstante, tal como es posible
apreciar, un concepto causal-naturalístico de acción como inervación voluntaria
muscular no puede dar debida cuenta de una conducta omisiva, en donde
aquello está ausente, o bien, si en delitos como v. gr. en la injuria, la acción de
injuriar se reduce a una simple inervación voluntaria de las cuerdas vocales, es
imposible que dicho concepto pueda alcanzar a captar el "sentido social
negativo", es decir, el "significado descalificante" de que son portadoras dichas
expresiones para la persona afectada según el marco "sociocultural" imperante.

b) La existencia de la tentativa, de los elementos subjetivos de lo injusto o de

los elementos normativos del tipo penal, no pueden ser explicados
satisfactoriamente si se postula que el tipo penal, y consecuentemente, la
tipicidad de un hecho delictivo, sólo supone la descripción puramente objetiva
(no subjetiva ni valorativa) de la acción que es algo estrictamente objetivo. En
efecto, toda tentativa de un delito determinado supone, necesariamente, la
consideración de un elemento subjetivo que guía y hace inteligible el
comportamiento objetivo de un sujeto; de lo contrario, es absolutamente
imposible conocer o determinar el sentido y alcance de una conducta
considerada, única y exclusivamente, bajo una perspectiva puramenteobjetiva.
Así por ejemplo, si A es sorprendido apuntando un arma de fuego en dirección
de B, bajo una perspectiva meramente objetiva, no es posible saber aciencia
cierta si la acción protagonizada por A, estaba encaminada a matar, lesionar o
asustar a B; a no ser, que se conozca la finalidad que animaba a A al realizar la
acción objetiva de apuntar. De esta forma, si el objetivo era matar o

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lesionar a B, la conducta habría fracasado y jurídico-penalmente se habría

configurado una tentativa de homicidio o lesiones; en cambio, si el propósito
era asustar a la víctima y ésta se hubiere percatado de ello, aquella meta se
habría consumado. Por otro lado, existen delitos cuyos tipos penales exigen,
junto a la presencia de elementos objetivos, elementos subjetivos o normativos
sin los cuales es atípica. Si tomamos como ejemplo el delito de hurto o robo
(Art. 432 del C.P.), ambos delitos, exigen como elemento típico, junto a la
apropiación de la cosa mueble ajena, "el ánimo de señor y dueño"; en el delito
de injurias (Art. 416 del C.P.), junto a la expresión proferida o acción ejecutada,
se requiere en el actor "el animus injuriandi"; en el delito de abusossexuales
(Art. 366 del C.P.), los tocamientos o palpaciones deben ir acompañados del
"animus lascivus". Para los partidarios de la doctrina objeto de crítica, estos
elementos subjetivos especiales son elementos subjetivos que integran, junto al
dolo, la culpabilidad y suponen una especie de "dolo específico" o "dolo
reduplicado"; en otras palabras, los seguidores de aquella doctrina afirman la
tipicidad sin considerar para nada los elementos subjetivos, los cuales de estar
ausentes, sólo importa declarar la inculpabilidad de la conducta mas no su
tipicidad. Por otro lado, hay tipos penales que contemplan para la tipicidad de
una conducta la concurrencia de elementos normativos y, la ausencia de cierta
valoración jurídica o social, importa la atipicidad de aquella, razón por la que
no es posible estimar que en dichos tipos penales, el legislador penal se ha
limitado a una simple descripción no valorativa de una conducta. Es el caso, por
ejemplo, de los delitos de ultrajes públicos a las buenas costumbres (Art. 373
del C.P.) en que se sanciona a los que de cualquier modo ofendieren el pudor o
las "buenas costumbres" con hechos de grave escándalo o trascendencia.

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c) Si la antijuridicidad se la concibe como un juicio de desvalor jurídico-

formal del aspecto objetivo del hecho delictivo, la antijuridicidad existe en la
medida que una conducta (considerada objetivamente) se oponga, objetiva y
formalmente, a la ley positiva. Por otro lado, las causales de justificación que la
ley penal puede contemplar de manera expresa y formal, también se las
considera desde una perspectiva puramente objetiva. Lo anterior, puede llevar
en la práctica a afirmar la antijuridicidad de una conducta porque, objetiva y
formalmente, se oponga a la ley positiva, aunque, en el hecho concreto
realizado, no se haya producido ninguna lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico. También puede ocurrir en este esquema que, en un caso concreto,
porque objetivamente una acción cumple o realiza una causal de justificación
formalmente descrita en la ley penal positiva, se declare que dicha acción fue
ajustada a Derecho y no antijurídica, aunque, el actor al llevarla a cabo, no
actuara con una finalidad de aquella clase.

d) Concebida la culpabilidad como simple relación psicológica entre el autor

y su hecho y con un presupuesto que sería la imputabilidad, dicha doctrina
está incapacitada para responder y explicar satisfactoriamente ciertas
situaciones e instituciones enclavadas en dicho terreno: la culpa inconsciente;
la ausencia de culpabilidad por estado de necesidad o error de prohibición. En
efecto, la culpa inconsciente tiene lugar cuando el actor no previó, pudiendo
hacerlo, la producción del resultado como consecuencia de su actuar; como la
expresión lo indica, la culpa "inconsciente" no implica en la realidad algún
tipo de relación subjetiva entre el sujeto y su hecho, razón por la que dicha
doctrina no puede explicar esta especie de culpabilidad imprudente o culposa.
Por otro lado, el reconocimiento en el ámbito de la culpabilidad, de ciertas
situaciones tales como el estado de necesidad exculpante o el error de

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prohibición cuyo efecto es la eliminación de aquella, no es posible de explicar

sobre la base de los elementos que, según esta doctrina, configuran la
culpabilidad. Quien protagoniza un estado de necesidad exculpante puede ser
una persona plenamente imputable y haber actuado dolosa o negligentemente;
es decir, la ausencia de culpabilidad no obedece a la ausencia de alguno de estos
elementos que integran la culpabilidad según aquella doctrina, sino a la ausencia
de otro factor (no contemplado por dicha doctrina: la normalidad del contexto
situacional) y que conforma, también, la estructura de la culpabilidad.

2. La concepción causal neoclásica del delito

A. La acción. La influencia del pensamiento neokantiano de Stammler,

Rickert y Lask determinó que, junto a las ciencias de la naturaleza encargadas
de observar y describir los hechos, se reconocieran las ciencias del espíritu cuya
misión era la de comprender y valorar el sentido de los hechos. Bajo esta nueva
perspectiva la acción, considerada como simple inervación muscular voluntaria,
pasa a ser concebida en términos valorativos como "conducta humana"
(Mezger), "comportamiento voluntario" (V. Hippel) o "realización de la
voluntad humana" (M.E. Mayer). Bajo esta doctrina, la voluntad no es
considerada, única y exclusivamente, en una dimensión mecánico-causal: motor
y fuerza de movimientos musculares; sino como portadora, además, de un cierto
y determinado "sentido social": de una idea, un propósito o una finalidad que
anima el actuar humano.

A pesar de haber reconocido este nuevo enfoque causal que la acción suponía
un factor objetivo-externo: lo voluntativo-causal y un factorsubjetivo-interno:
lo voluntativo-final; en definitiva, esta doctrina persistió en

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mantener la división entre la voluntad como fuerza causal y el contenido de la

voluntad como fuerza final y, por ende, en afirmar que la acción se agotaba en
lo objetivo-externo: lo voluntativo-causal, relegando lo subjetivo-interno, al
igual como lo hiciera la doctrina antecesora, al terreno de la culpabilidad.

Esta doctrina pretendió ofrecer un concepto unitario de acción que pudiera

abarcar todas y cada una de las modalidades que puede asumir el
comportamiento delictivo, ya que todas ellas son manifestaciones externas de
una voluntad. Sin embargo, en el caso de las conductas omisivas, aquella
pretensión fracasó, entre otras razones, porque el concepto postulado de acción
se funda esencialmente en algo que está ausente en la omisión: la causalidad, y,
además, porque un factor importante a considerar en la omisión es la violación
de un deber legal de actuar: el sujeto no ha querido iniciar un proceso causal o
bien no ha querido detener o contrarrestar uno en movimiento.

B. La tipicidad. Para esta doctrina, el tipo penal expresa la antijuridicidad

material de un hecho delictivo y sigue siendo una descripciónfundamentalmente
objetiva, aunque, se reconoce la concurrencia, en ciertos casos, de elementos
valorativos o ciertos elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto. Por
ello, cuando se establece la tipicidad de una conducta determinada se puede
presumir, por regla general, su antijuridicidad material.

C. La antijuridicidad. Este elemento del delito implica no sólo la

contravención formal de la ley, sino, además, la existencia de una lesión o
peligro para un bien jurídico protegido. El hecho que la tipicidad sea la
descripción de la antijuridicidad material de una conducta explica el que,
normalmente, establecida la tipicidad se pueda afirmar su antijuridicidad

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material, lo cual sólo reconoce como excepción cuando concurre una causal de
justificación, en cuyo caso, una conducta típica no es materialmente
antijurídica.

Dentro de este esquema explicativo y, al igual que en la concepción causal

clásica, todavía quedan sin respuesta satisfactoria la tipicidad y antijuridicidad
de la tentativa o delito frustrado o bien, de la admisión de los elementos
subjetivos en el tipo de injusto.

D. La culpabilidad. Si bien la concepción neoclásica del delito mantiene los

mismos elementos que conforman la culpabilidad según la concepción clásica:
l) la imputabilidad; 2) el dolo (incluyendo el conocimiento de la antijuridicidad)
o la culpa; y 3) ausencia de causales de exclusión de la culpabilidad
(inexigibilidad); sin embargo, a la culpabilidad no se la sigue
conceptualizándola como una especie de "relación psicológica" entre el sujeto
y su hecho. A partir de ahora, la culpabilidad será entendida como un "juicio de
reproche" que se dirige al autor de un hecho ilícito cuando podía haber ajustado
su obrar conforme a Derecho. Concebida la culpabilidad como algo normativo,
es posible explicar el error de prohibición o las causales de exclusión de la
culpabilidad. No obstante, esta concepción de la culpabilidad sigue presentando
una seria limitación o defecto: el seguir considerando que el dolo o la culpa sean
elementos que conforman la culpabilidad. Por un lado, el dolo o la culpa
(consciente) son elementos de naturaleza psicológica, razónpor la que no se
explica cómo pueden conformar un elemento de carácter normativo como sería
la culpabilidad. Todo pareciera indicar que la ubicación sistemática de aquellos
factores (dolo o culpa) debería ser en el plano del injusto típico y no en la
culpabilidad. En efecto, en el terreno de lo típico- prohibido el legislador sólo
puede pretender evitar aquellas conductas dolosas

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o imprudentes que causen v. gr. la lesión o muerte de una persona y, en modo

alguno, toda acción que "causalmente" ocasione la lesión o muerte de una
persona, y esto, por la sencilla razón que sólo un comportamiento doloso o
imprudente es portador de un cierto y determinado "desvalor jurídico-social".

3. La concepción final del delito

El fundador de esta nueva sistemática jurídico-penal fue Hans Welzel y una

de sus principales ideas fue oponerse a la división reinante de separar entre la
voluntad y el contenido de dicha voluntad.

A. La acción. La acción humana se define no sólo por su poder causal, sino,

además, por la capacidad que todo hombre posee, sobre la base de su
experiencia, para supra-determinar el suceder causal conforme a ciertos fines,
metas u objetivos. En otras palabras, la acción humana está conformada por una
finalidad o contenido de una voluntad que determina y orienta los movimientos
simples o complejos que se desarrollan en el mundo real externo. Para la
concepción final, lo esencial de toda acción humana es que ella es algo
"vidente", es decir, el poder causal que detenta el hombre al protagonizar una
acción, siempre lo hace guiado por la consecución de una determinada meta o
fin; en otras palabras, cuando el hombre actúa no lo hace "porque sí", sino en
vista hacia algo concreto y determinado. Para Welzel y los seguidores del
pensamiento final ortodoxo, la finalidad es una característica esencial de toda
acción humana en un plano lógico-ontológico, es decir, es algo preexistente al
Derecho y que éste no puede sino reconocer como algo que le viene dado, que
pertenece a la realidad, a la naturaleza de las cosas y que por ello constituye
para el legislador un presupuesto lógico-objetivo. Una consecuencia de
importancia al aceptar aquello es que el legislador penal, cuando sanciona

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hechos delictivos, sólo puede pretender prohibir conductas (finales) que puedan
ocasionar causalmente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos
protegidos y, en modo alguno, la simple causación desencadenada por un
hombre que lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. En efecto, no
es lo mismo que un hombre apunte y dispare un arma de fuego en dirección de
una persona a la que ha visto y pretende dar muerte (conducta dolosa), o bien
a la que ha visto y no pretende alcanzar (conducta imprudente), que la conducta
de un hombre que apunta y dispara un arma de fuego en dirección de unos
arbustos donde se ha escondido un conejo, lugar en el que se encuentra, además,
durmiendo un vagabundo, al que hiere o mata por ser algo absolutamente
imprevisible. Si bien en todos estos supuestos existe un común denominador
que viene dado por el poder causal desplegado por el hombre, sólo en los dos
primeros casos, se ha producido una acción (final) disvaliosa constitutiva, en el
primer supuesto, de un delito doloso de homicidio; en el segundo caso, de un
delito culposo de homicidio, y, en la tercera hipótesis, una acción final de
disparar en contra de un animal que, accidentalmente, ha causado la muerte de
una persona. Por ello, se afirma que la ley penal sólo puede prohibir acciones
(finales) que causen ciertos resultados y, en ningún caso, prohibir la simple o
mera "causación" de resultados. Es razonable que el legislador penal prohíba
que las personas realicen conductas (finales) que pongan en peligro o dañen la
vida o la salud de sus semejantes; en cambio, es absurdo imaginar que el
legislador se limite a prohibir la producción deresultados que dañen o pongan
en peligro la salud de las personas, cualquiera que sea la fuente de su origen: la
conducta humana o bien la fuerza ciega de la naturaleza.

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Si bien toda acción humana que cause un daño o ponga en peligro un bien
jurídico tutelado es portador de un disvalor social; no obstante, no toda conducta
humana disvaliosa socialmente, es jurídico-penalmente relevante. Al legislador
penal sólo le interesan ciertas y determinadas conductas socialmente
disvaliosas: aquellas que son portadoras de un disvalor social grave e
importante. Sólo éstas son seleccionadas y tipificadas penalmente; es decir, por
el especial compromiso de disvalor social que encierran, el legislador penal las
ha descrito en la ley y, de esta forma, ha comunicado a los miembros de la
sociedad que, desde el momento en que dicha ley entre en vigencia, dichas
conductas son constitutivas de delito y, por ende, sometidas a la sanción penal.
Ahora bien, el disvalor jurídico-social de que son portadoras las conductas
típicas sólo se puede cimentar y proyectar sobre la base del dolo o de la
imprudencia. Sólo un proceso causal estructurado sobre la base de una conducta
dolosa o imprudente (y no algo puramente causal o accidental)puede aparecer
y ser algo socialmente disvalioso. Esto lleva a sostener que la ubicación
sistemática del dolo o la imprudencia es la tipicidad y no la culpabilidad.

B. La tipicidad. Para los finalistas, el tipo penal sigue siendo la descripción

que hace el legislador de una conducta que pretende prohibir. Sin embargo,
como para ellos el concepto de acción posee una dimensión subjetiva (finalidad)
que comanda o guía una dimensión objetiva (movimientos corporales), el tipo
penal implica, para mantener la lógica de su pensamiento, una naturaleza mixta:
objetivo-subjetiva, a diferencia de la concepción puramente objetiva postulada
por el causalismo fruto de concebir la acción como algo eminentemente
objetivo. En su conformación es posible advertir la

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presencia de elementos objetivos y subjetivos propios de una conducta que es

la base de todo hecho delictivo que el legislador quiere y puede prohibir.

C. La antijuridicidad. Quien realiza una conducta típica, contraviene aquella

norma penal (prohibitiva o imperativa) que pretende proteger un bien jurídico
determinado; no obstante, la antijuridicidad supone que la conducta típica no
sólo es contraria a una determinada norma, sino, además, que es contraria al
ordenamiento jurídico. Lo anterior, tiene lugar si aquella conducta típica no ha
sido desarrollada en el marco de una causal de justificación que otorga el
carácter de lícito o justificado a un hecho típico.

En el ámbito de la antijuridicidad, la doctrina final del delito posee como

característica el que el hecho antijurídico o conforme a Derecho esté integrado
no sólo por factores puramente objetivos, sino también, subjetivos. Ello como
consecuencia de postular un concepto de acción que supone la presencia de
una dimensión subjetiva (finalidad) y una objetiva (movimiento corporal). En
consecuencia, para que una conducta concreta esté justificada o no, ello
dependerá no sólo de que "objetivamente" concurra una situación legal de
justificación, sino que "subjetivamente" el actor haya actuado con una finalidad
de obrar justificadamente. De esta forma, no es suficiente para justificar un
homicidio, sobre la base de una legítima defensa, el que una persona apunte y
dispare en contra de otra, causándole la muerte, justo en el momento que la
víctima se disponía a disparar en contra de quien disparó primero, aunque, esta
última ignorara aquella situación de peligro que leamenazaba. Si bien para los
causalistas las causales de justificación son algo de carácter estrictamente
objetivo, los finalistas consideran que el concepto de acción es uno y el mismo
en cualquier terreno. Por ello, si la acción delictiva de homicidio supone v. gr.
una conducta dolosa encaminada a causar la

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muerte de alguien, de igual modo, la acción justificada de homicidio supone

no sólo un curso causal letal sino, además, que el actor haya desencadenado y
guiado dicho curso causal mortal con una "finalidad defensiva", es decir, de
actuar en forma socialmente valiosa y conforme a Derecho.

D. La culpabilidad. Se la concibe bajo un prisma normativo y no como una

relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sin embargo, y a diferencia de
la concepción causal neoclásica del delito, excluye de su estructura el dolo y la
imprudencia. De esta manera, la culpabilidad es un juicio de reproche personal
que la sociedad dirige al autor por haber protagonizado un hecho típico y
antijurídico cuando, en el caso concreto en que se encontraba, podía haberse
abstenido de ello y haber obrado conforme a Derecho. Según esta doctrina, la
culpabilidad está conformada por los siguientes elementos:

a) La imputabilidad, que es una especie de capacidad general para conocerlo

injusto de un hecho y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento
(capacidad que estaría ausente en las personas enajenadas mentales o menores
de edad penal).

b) La conciencia virtual de lo injusto del hecho concreto, lo que supone un

conocimiento meramente virtual o potencial. Para formular un juicio de
reproche a la sociedad le basta con que el sujeto haya tenido la posibilidad de
haber sabido el carácter injusto o ilícito de su obrar, no siendo necesario que
hubiere tenido un conocimiento real y efectivo de aquello. Este segundo
elemento constituye, para la doctrina causal, un factor integrante del dolo y, por
ello, se afirma que su concepto lo es de un "dolus malus", es decir, un conocer
y querer realizar una conducta delictiva a sabiendas que posee dicho

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carácter, razón por la que se precisa de un conocimiento actual o real y no

meramente potencial o virtual.

c) La exigibilidad de la obediencia al Derecho (contexto situacional normal).

"No se trata aquí de la capacidad general de decisión conforme a sentido, por
consiguiente de la imputabilidad, que existe con independencia de la situación
dada, sino de la posibilidad concreta del autor, capaz de culpabilidad, de poder
adoptar su decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto" (Welzel).

4. La concepción social de la acción

Respecto de esta concepción de la acción es preciso señalar, antes de explicar

su contenido, una aclaración previa: su objetivo no es reformular la estructura
del delito, sino tan sólo el concepto de acción de forma tal que se pueda lograr
alcanzar el objetivo común que, hasta ese momento, no han podido conseguir
la concepción causal o final; en pocas palabras, un concepto de acción común
para todas las formas o modalidades que puede asumir el comportamiento
delictivo (delito por acción, delito por omisión, delito doloso o delito culposo).
Según los partidarios de esta doctrina, si bien la concepción final ha logrado
explicar satisfactoriamente el delito doloso por acción y, la concepción causal,
el delito culposo por acción; sin embargo, ambas concepciones han fracasado
frente al delito omisivo donde no hay una causalidad responsable de la
producción de un hecho delictivo (doctrina causal) desencadenada y guiada por
una cierta y determinada finalidad delictiva (doctrina final). Frente a este
fracaso, los seguidores de esta nueva concepción de la acción (E. Schmidt;
Maihofer; Wessels; Jescheck) sostienen que es imposible encontrar un factor
común de las distintas modalidades del

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comportamiento delictivo en el ámbito del ser o de la realidad; en consecuencia,

sólo cabe tratar de establecerlo en el terreno valorativo. Por ello, para el
Derecho Penal la acción no puede ser sino una conducta o comportamiento
"socialmente relevante" y esta característica constituye un denominador común
de todo hecho delictivo.

Para los detractores de la concepción social de la acción, lo "socialmente

relevante" es una característica que se deduce de la tipicidad de un hecho y no
de aquello que hace que un comportamiento sea calificable de acción. Por lo
tanto, según estos autores, tal pareciera que la llamada doctrina social de la
acción no es propiamente una teoría sobre la acción, sino de la tipicidad de la
acción; con lo cual, la acción quedaría reducida a un simple comportamiento
humano lo que, a juicio de los partidarios de la doctrina social, es de por sí
insuficiente porque al Derecho Penal sólo le interesan aquellos
comportamientos poseedores de relevancia social y que se evidencia por la
realización de un delito doloso, imprudente u omisivo.

5. Hacia un sistema teleológico o funcional del Derecho Penal

Su origen se puede encontrar hacia 1970 con el trabajo de Roxin sobre

"Política Criminal y Sistema del Derecho Penal". Sobre esta nueva visión
Jescheck hace presente que, en la actualidad, aún no se ha formulado un "nuevo
sistema", todavía no se ha ofrecido una nueva topografía de los presupuestos
del delito, aunque es preciso reconocer la existencia de una nueva base
"racional orientada a los fines" cuyo objetivo es llevar a cabo la unidad
sistemática de Derecho Penal y Política Criminal en el campo de la teoría del
delito.

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El razonamiento teleológico-sistemático se caracteriza por un total

alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y, se asemeja al
neokantismo, en que la deducción de los diferentes niveles sistemáticos
provienen de los valores y fines que juegan el papel rector en cada uno de
ellos y, por otro lado, se diferencia de aquella corriente por la superación del
relativismo axiológico, toda vez que el valor rector por excelencia, con apoyo
en las ciencias sociales, es el fin de "prevención" que anima a la Administración
de Justicia penal.

Para Roxin, la formulación de un sistema penal "abierto" de orientación

teleológica responde a la necesidad "práctica" de superar las barreras existentes
entre el Derecho Penal y la Política Criminal y la forma de hacerlo es mediante
la incorporación de las valoraciones de esta última a la concepción e
interpretación de aquél. Esta nueva orientación supone una normativización
generalizada de los conceptos y elementos de la estructuradel delito. Así,
existirá la flexibilidad necesaria para posibilitar variaciones de contenido en
función de cambios valorativos y, con ello, permitir que elsistema vigente pueda
solucionar los problemas que la dinámica social genera con el transcurso del
tiempo.

Según Roxin, un futuro sistema requiere satisfacer tres exigencias

fundamentales: orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y
orientación a las finalidades político-criminales. Lo anterior, supone que las
categorías de la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad)
deben desarrollarse y sistematizarse desde el principio a partir de su función
político-criminal. De esta forma, para él, el valor rector asociado al tipo penal
es la determinabilidad de la ley penal conforme al principio del nullum crimen;
a la antijuridicidad, vincula la solución social de los conflictos y, a la

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culpabilidad, la necesidad de pena en atención a consideraciones de prevención

general o especial. Algunos seguidores del pensamiento de Roxin, como por
ejemplo Rudolphi, han discrepado en cuanto a que el principio de nulla poena
sea, real y efectivamente, el valor rector en el plano de la tipicidad. A su juicio,
dicho principio sólo constituye un criterio puramente formal y meramente
limitador y no entrega verdaderamente una línea directriz positiva, susceptible
de ser concretada. Su discrepancia también la plantea respecto de creer que la
"solución social de conflictos" sea un auténtico criterio rector en el terreno de
la antijuridicidad, toda vez que básicamente no proporciona un valor de
referencia normativo, sino únicamente un diagnóstico descriptivo.

Bajo esta nueva perspectiva, se ha creído ver una salida a un problema que
hasta el momento se ha presentado por un sector de la doctrina como una
verdadera aporía en el ámbito de la culpabilidad: el poder actuar de otro modo,
facultad que se basa en la existencia del libre albedrío humano, el que, según un
sector doctrinario, no es algo comprobable ni de modo general ni individual. En
cambio, una derivación del concepto de culpabilidad a la necesidad de pena,
permitiría dejar al margen el problema irresoluble de la libertad de voluntad.
Como una forma de compatibilizar la culpabilidad y las necesidades preventivas
general y especial, Roxin, adhiere a la doctrina forjada por la jurisprudencia
alemana sobre la "teoría del espacio de juego". Según esta teoría, la pena
ajustada a la culpabilidad no es una pena exacta,sino que ocupa el marco
comprendido entre un máximo y un mínimo. Dicho marco constituye un
"espacio de juego" por el que el juez puede moverse, atendiendo a las
necesidades preventivas, al momento de concretar la pena que ha de imponer.
En esta línea de pensamiento, este autor es de opinión que las

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necesidades de la prevención general resultan satisfechas con la pena mínima

dentro del marco adecuado a la culpabilidad, de forma tal que la pena definitiva,
dentro del citado marco, habrá de determinarse de conformidad a las
necesidades de prevención especial. Lo anterior, lleva a Roxin a sostener que el
último elemento del delito tradicionalmente aceptado, la culpabilidad, debe
ceder paso a la "responsabilidad" y, en donde aquél queda reducido a un factor
integrante de esta última.

Jakobs, en cambio, representa una corriente radical, y su inquietud es

principalmente de tipo metodológico. Este autor pretende una sistematización
del Derecho Penal vigente plenamente "explicativa" del sistema, lo cual no
ocurre con el método ontológico de construcción de los conceptos. Para él, el
sistema penal depende de las "funciones sociales" (sistémicas) que debe
cumplir: solución de conflictos y estabilización del sistema. Bajo esta
perspectiva eminentemente "social" se explica la ausencia de valores y
principios garantizadores, ya que la construcción dogmática habría perdido toda
autonomía valorativa. A modo de ejemplo, Jakobs ha desarrollado su
pensamiento en forma radical hasta el extremo de disolver completamente el
concepto tradicional de culpabilidad en la prevención general. Este autor niega
completamente que, la capacidad de actuar de otro modo, sea el fundamento
ontológico del juicio de culpabilidad como lo sustenta la doctrina dominante.
Para Jakobs "únicamente el fin da contenido al concepto de culpabilidad" y el
fin de la imputación de la culpabilidad radica en el efecto preventivo-general
(en la "estabilización de la confianza en el ordenamiento, perturbada por el
comportamiento delictivo"), la culpabilidad se "fundamenta en la prevención
general y se mide según ésta".

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Según B. Schünemann, uno de los problemas que los partidarios de la nueva

visión funcionalista o teleológica deberán abordar es el de decidir si los
"materiales" con los que se va a construir el nuevo sistema provienen de la
realidad natural, de la naturaleza de las cosas y, por ello, es algo preexistente
que le viene dado al Derecho como lo ha reconocido el naturalismo y el
finalismo; o bien, su origen está en una realidad normativa, por la existencia
de un valor o fin reconocido como algo valioso y digno de ser alcanzado y
protegido penalmente. En la concepción teleológica-funcionalista es preciso
establecer ciertos "criterios valorativos determinantes", lo que, a juicio de este
autor, podría reducirse a dos planos valorativos independientes: de una
desvalorización objetiva especialmente intensa (específicamente penal) del
hecho; y de la responsabilidad individual del autor de dicho hecho. "Cada una
de estas dos valoraciones básicas puede desdoblarse, a su vez, en dos
subvaloraciones: sólo es posible hablar de una desvalorización
específicamente jurídico-penal (de "injusto penal") cuando, en primer lugar,
el hecho está prohibido y, en segundo lugar, resulta indeseable en medida
cualificada (es decir, cuando un bien jurídico que merece protección hasufrido
un menoscabo relevante y la protección penal contra el concreto ataque se
muestra adecuada, necesaria y proporcionada). Por su parte, la
responsabilidad subjetiva requiere, en primer lugar, que el hecho fuera
realmente evitable para el autor individual (= que le fuera reprochable) y, en
segundo lugar, que la motivación del hecho esté desvalorada de forma
cualificada (= que genere una necesidad de pena)".

De la dicotomía de las valoraciones básicas jurídico-penales propuestas por

Schünemann, se desprende que, únicamente, un sistema bipartito satisface las
exigencias lógicas, con lo cual, se excluye el sistema tradicional tripartito o

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cuatripartito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, además de,

eventualmente, la acción). Las distinciones sistemáticas tradicionales
(tipicidad-antijuridicidad; culpabilidad-causas de exclusión de la
culpabilidad)no son sino sucesivas concreciones y diferenciaciones
de los dos elementos básicos que son el injusto y la responsabilidad.

Los críticos de una concepción teleológico-funcionalista han

formulado,principalmente, a juicio de Silva Sánchez, las siguientes
observaciones:

a) Conformar un modelo opuesto a las pretensiones científicas y

supracionales de la dogmática, al estar estrechamente vinculado a un
determinado derecho nacional (Hirsch).

b) La reformulación normativa de las distintas categorías y

conceptos dogmáticos tradicionales, implicaría una creciente
confusión, lo cual podría llevar a revivir las viejas teorías de la
imputación (Hirsch; Neumann).

c) Las teorías funcionalistas se prestan para ser

"instrumentalizadas" ensentido autoritario y contrario a las garantías
de un Estado de Derecho (Naucke).

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