EL ITER CRIMINIS O FASES DE DESARROLLO DEL DELITO

Índice
I. Introducción............................................................................................................................. 2

1. Ideas generales ................................................................................................................... 2

2. Ubicación sistemática del iter criminis ........................................................................ 3

II. Fases del iter criminis ........................................................................................................... 4

1. Clasificación ........................................................................................................................ 4

2. Momento en que interviene el Derecho Penal ............................................................ 5

3. Fundamento de la punición de fases anteriores a la consumación ..................... 6

3.1. Teorías objetivas ........................................................................................................ 6

3.2. Teorías subjetivas ...................................................................................................... 7

3.3. Teorías mixtas ............................................................................................................. 7

III. Actos preparatorios ........................................................................................................... 8

1. Introducción......................................................................................................................... 8

2. Actos preparatorios especialmente tipificados y penados .................................... 9

3. Proposición.......................................................................................................................... 9

4. Conspiración ..................................................................................................................... 10

5. Desistimiento de la proposición y la conspiración ................................................. 11

IV. Actos de ejecución .......................................................................................................... 12

1. La Tentativa ....................................................................................................................... 13

1.1. Elementos o requisitos objetivos de la tentativa ............................................. 14

1.2. Elemento o fase subjetiva de la tentativa .......................................................... 19

1.3. El desistimiento en la tentativa............................................................................. 21

2. El delito frustrado............................................................................................................. 33

2.1. Diferencias con la tentativa ................................................................................... 33

2.2. Críticas a la diferenciación entre tentativa y delito frustrado ...................... 34

2.3. Elemento objetivo del delito frustrado ............................................................... 35

2.4. Elemento subjetivo del delito frustrado ............................................................. 36

2.5. Desistimiento o “arrepentimiento” en el delito frustrado ............................. 36

3. El delito consumado ........................................................................................................ 38

3.1. Delito agotado ........................................................................................................... 38

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 I. Introducción
1. Ideas generales

Si se lee cualquier artículo de la parte especial del CP, apreciaremos de

inmediato que aquellos preceptos penales cuando describen y tipifican un delito, lo
hacen refiriéndose al mismo en su forma consumada. Tan es así que, la penalidad
establecida en cada uno ellos parte, precisamente, de aquella base, como se
desprende de lo preceptuado por el art. 50 inc. 2° CP: “Siempre que la ley designe
la pena de un delito, se entiende que la impone al delito consumado”. Como lo
señala MUÑOZ CONDE, el delito consumado constituye, pues, el punto de referencia
o la imagen conceptual que tiene presente el legislador a la hora de configurar los
tipos delictivos en la Parte Especial.

Adelantando conceptos, podemos apreciar que, en la ejecución de un hecho

punible, previo a la culminación del mismo (que es el que finalmente describe el
tipo), existieron una serie de sucesos anteriores conectados con aquella
culminación y que comenzaron con la ideación del mismo por parte del hechor. En
efecto, cuando el art. 391 CP, sanciona el delito doloso de homicidio (“el que mate
a otro”) describe un supuesto de congruencia plena entre el tipo objetivo (matar a
una persona) y el tipo subjetivo (dolosamente). Pero para arribar a ese momento,
aquel hecho punible recorre ciertamente un camino, que se conoce como iter
criminis, que, se origina desde que surge en el sujeto la decisión de cometerlo hasta
la consecución de tal decisión.

En términos jurídicos, podemos esquematizarlo del siguiente modo: se inicia

con la preparación, el comienzo de la ejecución, la conclusión de la acción ejecutiva
y finalmente la producción del resultado típico.

Se debe advertir que, por un lado, no todas estas fases son relevantes –o
igualmente relevantes– desde el punto de vista jurídico-penal; y por otro, en la
práctica, estas etapas no aparecen siempre nítidamente diferenciadas. Por ejemplo,
en un delito pasional, es posible que estas etapas se confundan completamente
desde un punto de vista cronológico, pero, aun así, también éstas se habrán
recorrido, aunque entre ellas sólo medie un lapso imperceptible.

Nuestro CP contempla estas etapas en los arts. 7, 8 y 9, regulando su

trascendencia desde que se verifica la primera acción ejecutiva hasta la
consumación.

Veremos que, estas disposiciones declaran punibles, bajo ciertas

condiciones, distintas hipótesis en que el sujeto trató de cometer el delito, pero éste
no llegó a consumarse, que son los casos de la proposición, la conspiración, la
tentativa y la frustración. A estas fases o etapas también se les conoce como formas
imperfectas de ejecución, para las cuales el CP asigna una penalidad inferior por su
menor contenido de injusto.

2
 Esta diferenciación o secuenciación en distintas etapas o fases tiene
relevancia en sus consecuencias jurídicas, porque muchas veces ocurre que, el
proceso de ejecución puede verse interrumpido en cualquiera de ellas, por causas
dependientes o independientes de la voluntad del agente, y cuando eso ocurre –en
especial en fases tempranas– antes de que la voluntad delictiva se haya
manifestado exteriormente de algún modo, la situación es irrelevante para el
derecho, en virtud del principio, aceptado ya por los juristas romanos, cogitationis
poenam nemo patitur (el puro pensamiento nunca es punible), a lo cual se une que
tampoco ha de considerarse la realización de actos preparatorios respecto de los
cuales no se sigue la verificación del delito. De acuerdo con estas consideraciones,
solo habrá lugar a una sanción penal, cuando el sujeto emprende la ejecución de la
acción típica y no alcanza a concluirla, o cuando, ejecutada toda la acción, no
consigue ocasionar el resultado típico.

2. Ubicación sistemática del iter criminis

Tradicionalmente se incluye esta materia en un apartado posterior al

completo desarrollo sistemático del delito consumado, a menudo bajo la rúbrica de
“formas de aparición del delito”. Sin embargo, como lo indica MIR PUIG, también es
lícito considerar estos temas entre las clases de tipos, pues en realidad se trata no
sólo de la imperfecta realización de un tipo, sino también de que la misma realiza a
su vez otros tipos legales. Además, las figuras señaladas sólo se distinguen del
delito consumado por su estructura típica (positiva), coincidiendo en lo demás, con
los demás tópicos de la teoría del delito: causas de justificación, culpabilidad. Lo
anterior es para reforzar que la consumación, la tentativa y los actos preparatorios
punibles no sólo constituyen formas de aparición de un mismo delito, sino que
suponen tipos distintos, aunque relacionados.

Así también lo entiende CURY al explicar que, sólo en los hechos consumados
la conducta ejecutada realiza el tipo de injusto y es por ello que, en la Parte Especial
las descripciones típicas se refieren precisamente a sucesos consumados; por su
parte, por lo general, la tentativa y el delito frustrado constituyen casos de ausencia
de tipicidad. Con ello una aplicación estricta del principio “no hay delito sin tipo”
(legalidad) debería conducir, consiguientemente, a la impunidad, principio este que
debe tener una vigencia sin excepciones, pues de otra manera su función de
garantía quedaría incumplida. Ahora bien, concluye CURY, la ley soluciona esta
contradicción, que llevaría a resultados insatisfactorios, mediante la creación de
tipos subordinados o no autónomos de tentativa y frustración. Pues, si bien
técnicamente hubiera sido posible colocar, junto a cada tipo de consumación, los
correspondientes a la tentativa y el delito frustrado, este expediente habría resultado
fatigoso y casuístico por lo que se ha preferido, establecer tales tipos mediante una

3
fórmula general, enclavada en la portada del Código, que permita resolver los
distintos problemas suscitados por ambas figuras.

Se encarga también CURY de conceptualizar estos tipos diciendo que, la

diferencia entre el tipo autónomo de consumación y los tipos subordinados de
tentativa y frustración estriba, en cuanto a su estructura, en que mientras que los
tipos autónomos poseen un contenido propio, a cuya realización se conecta
directamente una pena, los tipos subordinados se hallan construidos como
esquemas vacuos (sin contenido), que sólo adquieren significado al ser puestos en
relación con uno de los distintos tipos de consumación. Así, los verbos rectores de
los tipos subordinados –principiar a ejecutar, ejecutar todo lo necesario, etc.–
carecen de contenido fáctico; para llenarlos es indispensable conectarlos con un
tipo de consumación.

No opina los mismo GARRIDO MONTT, para quien la tentativa y la frustración

no son tipos independientes, sino distintas etapas de ejecución de un único tipo.
Consecuencialmente, en el plano subjetivo no existen diferencias entre tentativa,
frustración y consumación, pues en los tres estadios ejecutivos se requiere el mismo
dolo; las diferencias sólo surgen en el plano objetivo. Añade que, la terminología
utilizada por CURY se presta a equívocos porque da la imagen de un tipo especial
diverso, cuando en realidad el tipo es uno solo, pero como es la descripción de un
proceso, el legislador, para efectos de su penalidad distingue entre delito tentado,
frustrado o consumado.

En el mismo sentido opinan POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, quienes al comentar

sobre la tentativa señalan que este no es un tipo punible autónomo, sino una forma
de aparición de un delito, al que le falta la parte conclusiva, por lo que no existe una
tentativa “en sí”, sino una tentativa de un delito en particular, por ejemplo, la tentativa
del homicidio.

II. Fases del iter criminis

1. Clasificación

Se suele distinguir en el iter criminis las siguientes fases o etapas:

a) Fase interna. Corresponde a la ideación de un delito y la resolución de

cometerlo. Conforme al principio cogitationis poenam nemo patitur, esta fase no
es punible.

b) Fase externa. La cual podemos subdividir en:

• Actos preparatorios. Por regla general son impunes. Salvo tratándose de

delitos en que participaría más de una persona donde, excepcionalmente,
son punibles la proposición y la conspiración.

4
 • Actos de ejecución. Están constituidos por la tentativa, la frustración y el
delito consumado, los cuales sí son punibles.

Si observamos esta distinción podemos apreciar como sus fases o etapas

abarcan todo el camino que se recorre en el iter criminis. En efecto, se parte de la
base que todo delito nace –como toda acción humana– en la mente del autor,
principiando con la deliberación, la cual puede tener una extensión bastante breve
–e incluso puede no existir– para luego pasar a la resolución, más o menos lúcida,
que sí es presupuesto de todo hecho doloso.

Como podemos apreciar, la fase interna no puede ser objeto de castigo por
el Derecho, sino que la punición corresponde cuando esa ideación delictual se
traduzca en una fase externa, y aún en ésta, sólo en ciertas condiciones será objeto
de castigo por parte del Derecho, sobre la base de que el mero pensamiento no es
punible. Por esta razón MIR PUIG señala que, en el Derecho Penal moderno se parte
de la distinción liberal entre Moral y Derecho que prohíbe a este último, la regulación
de los pensamientos y limita su esfera de acción al terreno social de los actos
externos, presupuestos que no son discutidos en la actualidad.

Lo que sí es objeto de debate, existiendo opiniones divergentes, es lo

concerniente a la determinación del momento de la fase externa en que puede
empezar a intervenir el Derecho Penal.

2. Momento en que interviene el Derecho Penal

Como lo pudimos apreciar en la clasificación expuesta más arriba, se pueden

distinguir dos grandes momentos externos: la fase de actos preparatorios y la fase
de ejecución.

Los actos preparatorios (no siempre concurrentes) suponen un momento

intermedio entre la fase interna y el propio inicio de la ejecución del tipo previsto en
la Parte Especial. Por ejemplo, en un delito de homicidio, se pueden señalar como
actos preparatorios, el procurarse los medios necesarios para la concreción del
hecho, observar el lugar en que se llevará a cabo, concertarse con cómplices, etc.
Ahora bien, iniciar la acción de disparar sobre la víctima ya es, directamente, un
ejemplo de comienzo de la fase ejecutiva.

La interrogante que se plantea para el Derecho Penal es, si deben castigarse

ya los actos preparatorios, o bien, si se deberá esperar a los actos ejecutivos para
tal punición.

Al respecto debemos decir que, nuestro CP parte del principio general, de la

impunidad de los actos preparatorios, sólo se exceptúan algunos supuestos que se
reputan especialmente peligrosos como son la conspiración, la proposición y la

5
provocación para delinquir, los cuales serán punibles, sólo cuando expresamente
se castiguen por la ley (actos preparatorios punibles).

Por el contrario, una vez ya iniciada la fase ejecutiva, se parte del principio
opuesto, esto es, en general se castiga la tentativa y la frustración. La excepción
está constituida por las faltas, las cuales únicamente se castigan cuando se
encuentran consumadas (art. 9 CP).

3. Fundamento de la punición de fases anteriores a la consumación

Como se estudió en la teoría del delito, el comportamiento descrito por el tipo

puede castigarse sólo cuando cumple con todas las exigencias subjetivas y
objetivas que el mismo señala, lo que significa, en definitiva, que el hecho se
encuentra “consumado”. Por ejemplo, cuando un sujeto con el objeto de apropiarse
de una cosa, la sustrae de la esfera de custodia de la víctima, se configura un hurto.

Antes de que aquello ocurra hay únicamente ejecución de actividades

dirigidas a ese objetivo, en el ejemplo, apropiarse de la especie. Ahora bien, la
circunstancia de que no se consume el hecho no significa que no puedan castigarse
los actos dirigidos a ese objetivo y que no lo logran. Precisamente para explicar el
motivo de la punición de esos actos anteriores, existen tres teorías, que han
elaborado los fundamentos que explican tal castigo y que veremos a continuación.

3.1. Teorías objetivas

Este punto de vista objetivo fue característico de la doctrina penal liberal del
siglo XIX, lo sostuvieron, FEUERBACH en Alemania y CARRARA en Italia.

Estas teorías parten del supuesto que los comportamientos típicos merecen
castigo exclusivamente cuando lesionan o ponen en peligro un bien jurídico.

De manera que, si la lesión se produce, el hecho está consumado y merece

todo el rigor de la pena, si sólo se puso en peligro el bien protegido, también el
comportamiento se pena, pero con una sanción menor; y si la conducta no provoca
ningún riesgo, no puede castigarse.

La razón de la punición sería entonces la mayor o menor proximidad objetiva

respecto de la lesión del bien jurídico.

Las consecuencias de esta posición son las siguientes:

• El principio de impunidad de los actos preparatorios, puesto que se hallan

objetivamente demasiado lejos de la lesión del bien jurídico, en otras palabras,
no hay suficiente peligrosidad objetiva.

6
• Permite diferenciar la pena correspondiente al delito frustrado de la que
correspondería al intentado propiamente tal, pues en el primer caso el bien
jurídico corre un peligro mayor que en el segundo.

• La impunidad de la tentativa absolutamente inidónea, porque no resulta

objetivamente peligrosa.

3.2. Teorías subjetivas

El punto de vista subjetivo se defendió en Italia por la Escuela Positiva

(GAROFALO) y, en parte, gracias al finalismo de WELZEL, se halla ampliamente
extendido en Alemania.

Estas teorías fundamentan la pena de las fases anteriores a la consumación

en la voluntad contraria a Derecho manifestada.

Se explica del siguiente modo: faltando la lesión del bien jurídico, lo decisivo
sería la dirección de la voluntad hacia dicha lesión, en cuanto se manifiesta
externamente. Lo que se castiga es la conducta en sí misma, en cuanto importa
una rebelión en contra del orden normativo.

De mantenerse en forma pura (lo que no siempre ocurre) sus consecuencias

político-criminales serían:

• Una ampliación de la esfera de los actos ejecutivos punibles, adelantando el

momento de su comienzo, a costa de reducir el ámbito de los actos
preparatorios impunes. La razón seria que ya desde el principio se manifiesta la
voluntad criminal.

• Igual punición de la tentativa y consumación, pues la ausencia del resultando

no supone una voluntad delictiva menos disvaliosa.

• Punición de la tentativa absolutamente inidónea, puesto que la inidoneidad

objetiva no empece a la presencia de una perfecta voluntad criminal.

3.3. Teorías mixtas

Sostenida por un importante sector de la doctrina alemana (JESCHECK).

Estas teorías parten de la voluntad delictiva como fundamento del castigo,

pero creen necesario limitar éste por exigencias objetivas, como la de que el hecho
produzca una conmoción de la colectividad (teoría de la impresión o conmoción).
Es decir, el objeto de la punición sería la voluntad, pero el merecimiento de pena lo
decidiría la conmoción del sentimiento de seguridad de la colectividad.

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 En otras palabras, la tentativa se pena por ser voluntad rebelde, pero el
merecimiento de la sanción queda sujeta a circunstancias objetivas, como la
provocación de una pérdida de confianza en la efectividad del orden normativo.

Las consecuencias político-criminales de esta perspectiva serían:

• La adopción de criterios objetivos para la delimitación de actos preparatorios y

actos ejecutivos, pues sólo se deben castigar los actos que producen una
objetiva conmoción social.

• La atenuación facultativa de la pena de la tentativa, según se aminore o no la

conmoción social.

• La impunidad de la tentativa irreal (absolutamente inidónea), porque no

determina alarma social alguna.

Analizadas estas teorías, corresponde adentrarnos en estas etapas del inter

criminis y su tratamiento legal, especialmente a partir de la fase externa,
comenzando con los actos preparatorios.

III. Actos preparatorios

1. Introducción

ETCHEBERRY señala que, en los actos preparatorios se comprenden todas

aquellas conductas en que, si bien la voluntad se ha exteriorizado mediante actos,
ellos no llegan todavía a representar un “comienzo de ejecución” del delito mismo,
que es la fórmula empleada por la ley para definir la tentativa.

Es decir, el límite de los actos preparatorios llega hasta el punto donde

comienza la tentativa, ésta última ya es un acto pleno de ejecución. De esto
podríamos conceptualizar los actos preparatorios como “todos aquellos que
suponen ya formado el propósito de delinquir realizando actos encaminados a
producir o facilitar tal fin, pero que no consistan en dar comienzo a la ejecución de
un delito por hechos directos”.

Ejemplos de actos preparatorios en un homicidio sería la adquisición del arma

con la que se piensa matar a la víctima; en un delito de robo, el estudio de las
costumbres de los moradores de la casa en que se piensa robar, etc.

La regla general, defendida por los clásicos, es la impunidad de los actos

preparatorios, que están todavía muy alejados de la realización completa del evento
que constituirá el delito. Sólo excepcionalmente la ley sanciona los actos
preparatorios, adelantando de esta manera la protección del bien jurídico contra
determinadas formas de atentado que representan un mayor peligro para aquel
interés valioso.

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 Y esta excepción, de actos preparatorios punibles se da en tres situaciones:

• Actos preparatorios especialmente penados.

• Proposición.
• Conspiración.

Debemos agregar que, este tipo de actos, sólo son punibles cuando la ley lo
señala expresamente. En el caso de los actos especialmente penados, por su propia
estructura, y en los casos de la proposición y conspiración, por disponerlo así el art.
8 inc. 1° CP: “La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple
delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente”.
Además, debe tenerse presente que la realización posterior, en actos ejecutivos del
correspondiente tipo, absorbe la punibilidad de los preparatorios.

2. Actos preparatorios especialmente tipificados y penados

En ocasiones, la ley sanciona ciertas conductas que, por sus características

constituyen actos preparatorios de otros delitos. Cuando tal situación acontece, la
fórmula empleada por la ley no es aplicarles sanción en calidad de actos
preparatorios de un delito en particular, sino que los erige en una figura delictiva
especial y distinta, cuya penalidad no está asociada a la de la otra figura delictiva,
sino que es propia y diferente. En definitiva, no se les considera formas imperfectas
de otro delito, sino un delito especial y autónomo, y consecuencialmente punible por
sí mismo.

Estos casos constituyen verdaderos delitos de peligro, como por ejemplo

sucede con las figuras descritas en el art. 445 CP (instrumentos destinados
conocidamente para efectuar el delito de robo) y en el art. 481 CP (tenencia de
implementos conocidamente dispuestos a causar incendios o estragos). Si no
existieran en el Código los dos artículos anteriores, los actos que en ellos se
contemplan resultarían impunes, conforme a las reglas generales, porque son
característicamente actos preparatorios de los delitos de robo e incendio o estragos,
respectivamente.

CURY añade como ejemplos las figuras contempladas en el CP en los arts.

124 (seducción de tropas), 181 (falsificación de punzones y cuños), 187
(falsificación de seños y timbres), 296 (amenazas) y 404 (provocación a duelo).

3. Proposición

El art. 8 inc. 3° CP prescribe “La proposición se verifica cuando el que ha

resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras
personas”.

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 ETCHEBERRY señala que, la proposición, es un indudable acto preparatorio,
ya que las expresiones verbales son sin duda también actos, existiendo numerosos
delitos que se cometen con estas solas expresiones verbales como los desacatos,
injurias y amenazas.

Otros autores denominan a la proposición y la conspiración, conjuntamente,

como “resoluciones manifestadas”, y las consideran como una “fase intermedia” del
delito, entre las fases interna y externa.

De la definición que nos entrega el art. 8 inc. 3° CP, tres son los elementos
esenciales de la proposición:

• La resolución de cometer un crimen o simple delito. Quedan excluidas entonces

las faltas, por lo que, no hay, entonces, proposición punible respecto a las faltas.
Esta resolución supone ya el propósito formado y decidido de la comisión del
delito, no la constituye todavía la simple deliberación con otro acerca de la
conveniencia o inconveniencia de cometer el delito.

• Proponer su ejecución a otra u otras personas. La expresión “proponer” no

significa solamente manifestar a otro el propósito que se ha formado, sino el de
solicitarle alguna forma de cooperación o participación en él. No es “proponer”
la simple petición de consejo o parecer ajeno. La proposición puede consistir en
solicitar el auxilio ajeno para realizar el mismo proponente la acción delictiva, o
bien en instigar a otro para que realice la acción.

• La proposición debe ser rechazada por las personas a quien va dirigida. Esto
por cuanto, si la aceptan participarían en una conspiración y si el delito llega a
ejecutarse, la proposición pasaría ser una inducción, que en nuestro derecho es
una forma de autoría.

El CP la sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e interior del

Estado, en los arts. 111 (en relación con los arts. 106 a 110) y 125 (en relación con
los arts. 121, 122 y 124), en este último caso con una pena específica, que no
depende de la pena de las otras etapas de desarrollo de los respectivos delitos. Otro
tanto sucede con los arts. 250 y 278 del CJM.

4. Conspiración

El art. 8 inc. 2° prescribe: “La conspiración existe cuando dos o más personas
se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.

La conspiración o complot, también está restringida al ámbito de crímenes y

simples delitos, excluyéndose, por tanto, las faltas.

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 Supone además un concierto, o sea, un acuerdo activo, no de una simple
aquiescencia, sino que, determinándose la forma de cooperación de cada uno de
los concertados.

La mera aprobación, o aún el consejo, no pueden constituir todavía concierto;

pero puede ya serlo, el convenir en una simple actitud pasiva, como, por ejemplo,
no impedir la sublevación, no denunciar algunos hechos.

ETCHEBERRY señala que, la conspiración se parece en cierta forma a la

asociación ilícita para cometer delitos, que es una figura específica (art. 292 CP),
en que la diferencia parece radicar en una mayor permanencia de esta última, y un
mayor grado de organización en rangos y jerarquías de mando.

En forma habitual la conspiración tendrá su origen en una proposición que es

aceptada, pero ello no es estrictamente indispensable, pues el acuerdo puede surgir
más o menos espontáneamente de una reunión o una conversación, sin que
previamente ninguno de los partícipes hubiera concebido la resolución de cometer
el delito, requisito éste indispensable para que exista proposición.

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ aclaran que, no hay inducción a la conspiración,

complicidad, tentativa ni encubrimiento de la misma, ya que se trata de un anticipo
de la punibilidad especialmente regulado.

La conspiración se pena en los mismos delitos en que es punible la

proposición en los arts. 111 y 125 del CP, e igualmente, en los arts. 250 y 278 del
CJM.

5. Desistimiento de la proposición y la conspiración

El art. 8 inc. final indica: “Exime de toda pena por la conspiración o

proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la
ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse
procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública
el plan y sus circunstancias”.

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, sostienen que estamos aquí en presencia de una

excusa legal absolutoria, indicando que el desistimiento es, en la proposición, una
especie de “premio” que se concede por razones de política criminal al proponente
que se desiste.

El CP requiere dos condiciones para la eximente de pena:

• El desistimiento de la ejecución del delito antes de principiar a ponerlo en obra

y de iniciarse el procedimiento judicial contra el culpable.
• Que se denuncie a la autoridad el plan y sus circunstancias.

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 Algunos autores critican esta disposición por la excesiva exigencia de
condiciones, siendo mayores para el proponente y el conspirador que se desiste
que para el que ya empezó a ejecutar el delito. Otros, incluso señalan que, sería
impracticable en el caso de la proposición, reservándolo sólo al conspirador.

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, exponen una serie de situaciones en que se

podría admitir el desistimiento de la proposición, distinguiendo:

• La proposición no perfeccionada, en que se mencionan los siguientes casos:

- La proposición condicionada (si se supedita a la ocurrencia de un hecho),
- La proposición no recibida (mientras ésta no llegue al destinario) y,
- La proposición incompleta (si la proposición está incompleta y faltan
antecedentes para su entendimiento);
• La proposición perfeccionada, mencionando casos de desistimiento activo
eficaz del proponente, pero subdividiéndolos en los siguientes momentos:
- Antes de dar comienzo a la ejecución del delito propuesto (se beneficia de
la impunidad al no dar comienzo a la ejecución);
- Después de dar comienzo a la ejecución (antes de la consumación también
se beneficia del desistimiento del delito tentado a que colaboró);
- Por medio de la denuncia del inciso final del art. 8°. En este caso el
proponente no tiene medios a su alcance para impedir con su solo
arrepentimiento la ejecución del delito propuesto, porque el destinatario ha
hecho suya la proposición, en este caso, la única forma para ser eficaz su
arrepentimiento, es la denuncia del plan y sus circunstancias.

En el caso de la conspiración, existe desistimiento cuando un conspirador se

arrepiente de la ejecución del delito, pero su solo arrepentimiento no es suficiente
además debe:

• Realizar los esfuerzos suficientes y eficaces para impedir que se dé comienzo

a la ejecución del delito;
• O bien obtener el desistimiento de quienes ya han dado comienzo a la ejecución
del delito, pero aún no llegan a consumarlo;
• O, si el hecho se le ha “escapado de las manos”, denunciar el plan y sus
circunstancias a la autoridad.

IV.Actos de ejecución

En este camino del delito o iter criminis seguimos avanzando, dejando atrás
los actos preparatorios, pasando ahora a los llamados actos de ejecución o actos
ejecutivos, que constituyen el conato o tentativa en sentido amplio.

Nuestro ordenamiento jurídico realiza una distinción entre los actos de

ejecución que no llegan a consumarse, entre la tentativa en sentido estricto, y el

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delito frustrado. Pero la mayor parte de las legislaciones no hacen diferencia entre
ambas formas, a las que llaman genéricamente tentativa.

Recordemos que, la línea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa

es de extrema importancia, debido a que marca el límite entre la conducta impune
y la punible.

1. La Tentativa

El art. 7 en su inc. final señala que: “Hay tentativa cuando el culpable da

principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan
uno o más para su complemento”.

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ indican que, se habla de tentativa en general

cuando el autor da principio de ejecución al delito, y aunque se lo proponga, no logra
consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible, o bien porque, cuando
la ley no exige un resultado material –como sucede en los delitos de mera actividad
y en los delitos de peligro– la conducta punible es fraccionable material e
intelectualmente, y habiéndose dado comienzo a la actividad, ésta no ha alcanzado
el pleno desarrollo que la hace punible.

GARRIDO MONTT, por su parte, nos indica que, en la etapa de la tentativa el

autor no ha terminado la actividad personal que conforme a su plan debía ejecutar
para concretar el delito, por lo que el resultado no se ha realizado. Es decir, en la
tentativa el sujeto no ha alcanzado a realizar una parte de la actividad que le
correspondía desarrollar y tuvo que interrumpir su continuación (por ello faltan uno
o más para su complemento) y esta interrupción se produce por causas ajenas a su
voluntad. Por ejemplo, el sujeto apunta el arma a la víctima, y cuando se dispone a
jalar del gatillo, un tercero le arrebata el arma. Se puede apreciar en este ejemplo
que, los actos faltantes para consumar un homicidio fueron: apretar el gatillo y
efectuar el disparo, y así terminar su actividad personal.

Por expresa disposición del art. 9 CP, sólo puede haber tentativa de simples
delitos y crímenes, pues las faltas sólo se castigan cuando están consumadas. La
falta intentada no es punible porque la ley no la considera típica, debido a la
insignificancia del desvalor de una realización parcial del hecho constitutivo de falta.

Para adentrarnos en el estudio de la tentativa, lo primero que debemos

señalar es que ésta se integra tanto de elementos de carácter objetivo como de
carácter subjetivo que pasaremos analizar con detalle a continuación.

13
1.1. Elementos o requisitos objetivos de la tentativa

Estos elementos, que se traducen en los requisitos de la misma (o en otras

palabras en la tipicidad de la tentativa) los podemos desglosar en los siguientes:

a) Dar principio a la ejecución de un crimen o simple delito

En nuestra dogmática penal este elemento o requisito es discutido, y las

opiniones se dividen entre los que adhieren al modelo objetivo formal exigiendo que
debe darse comienzo a la ejecución de la “acción típica”, y los que sostienen que
basta la exteriorización de la voluntad delictiva por hechos directos que representen
un peligro para el bien jurídico, que se aviene con el modelo subjetivo.

Veamos los fundamentos de unos y otros autores para fundar su posición en

nuestra doctrina.

a.1) Modelo objetivo formal

Para LABATUT el principio de ejecución de un delito es una cuestión que debe

resolverse conforme a este criterio objetivo, con referencia a cada caso concreto a
la actividad a que alude el verbo rector del tipo principal, agregando que uno de los
beneficios aportados por la teoría de la tipicidad es el de haber aclarado la difícil
problemática que plantea la diferenciación de los actos ejecutivos de los
simplemente preparatorios.

En el mismo sentido opina ETCHEBERRY, al decir que, el problema del

“comienzo de ejecución” debe resolverse teniendo presente “las exigencias de la
figura legal” en cuanto al verbo rector y al resultado, agregando que los autores
modernos, se inclinan más por considerar este problema dentro de la doctrina del
tipo, por lo que debería, por tanto, atenderse primordialmente a la acción descrita
en cada figura delictiva, y examinarse la cuestión del "comienzo de ejecución" en
relación con el verbo rector de aquélla. Añade que, la expresión de nuestra Ley “da
principio a la ejecución del crimen o simple delito”, parece inclinarse más por una
exigencia de carácter objetivo, referida a la materialidad del delito intentado, que a
la exteriorización inequívoca de una voluntad delictiva.

Por su parte CURY adhiere con matices al modelo objetivo formal, señalando
que, la expresión “da principio a la ejecución”, equivale a decir que la tentativa se
configura cuando el sujeto ha iniciado la realización de la acción típica, pero no ha
llegado a completarla, radicando la cuestión fundamental en determinar cuándo ha
comenzado la ejecución del hecho punible respectivo y cuándo, por la inversa, los
actos ejecutados deben sindicarse sólo como preparatorios. Después de examinar
las distintas teorías que se han elaborado a ese respecto, termina inclinándose por
la que llama teoría subjetiva limitada, la que, en lo fundamental, coincidiría con la
teoría formal, por lo que está de acuerdo, en consecuencia, en que la tentativa

14
comienza cuando el sujeto principia a ejecutar, de acuerdo con su plan individual,
la conducta descrita por el tipo, pero introduce modificaciones significativas en el
procedimiento para determinar el contenido de ese tipo y, consiguientemente, en la
precisión de esos límites. En definitiva, la tentativa comenzaría con aquella
actividad con la cual el autor, según su plan delictivo, se pone en relación inmediata
con la realización del tipo delictivo.

Jorge Mera, explica la situación desde un punto de vista histórico y además

por un enfoque desde lo político-criminal. Desde el primer punto de vista, (histórico)
la definición de tentativa del CP fue elaborada por MANUEL RENGIFO, miembro de la
Comisión Redactora, teniendo a la vista los Códigos Penales de Francia, Bélgica y
Nápoles, que aluden a actos de ejecución o al principio de ejecución, además de
tener como principal modelo el CP español de 1848, que también exige el comienzo
de ejecución, entendido tradicionalmente como comienzo de la ejecución de la
acción típica. Además, señala este autor que, detrás de la discusión dogmática
sobre el significado de este elemento o requisito, subyace una decisión político-
criminal, relativa al ámbito de punibilidad de la tentativa. Por ello, los que adhieren
a los criterios formales, que supone una interpretación más restrictiva para
determinar el comienzo de la realización de la acción típica, parecen tener una
posición más garantista y consistente con el principio de legalidad. En cambio, los
que sostienen criterios subjetivos para la determinación de este requisito,
consideran que con anterioridad a dicho comienzo existen actos que merecen, de
acuerdo con la percepción pública y acaso con el sentido común, sanción penal,
que con la doctrina objetiva quedarían excluidos del castigo penal por constituir sólo
actos preparatorios. Por esto, señala que la fórmula del Código chileno tocante al
principio de ejecución dice relación con la acción típica, por lo que el respeto del
principio de legalidad impide, que se consideren como actos ejecutivos de la
tentativa, acciones que, aunque idóneas y encaminadas claramente a la
consumación del delito, no constituyen propiamente un comienzo de ejecución del
tipo legal. La ampliación de la tentativa a hechos anteriores al principio de la
realización del tipo legal debiera ser objeto de una reforma legal —de estimarse
necesario– pero no puede aceptarse que las supuestas (o reales) consideraciones
político-criminales para proceder a dicha extensión puedan ser satisfechas por la
vía de una interpretación extensiva, contraria a la garantía constitucional de la
reserva legal. Además, en lo que dice relación con el plan del autor en vista a
determinar el comienzo de ejecución del delito, debe tenerse presente para limitar
y no para ampliar el campo de la tentativa. Si se trata de actividades anteriores a
dicho comienzo (en definitiva, actos preparatorios), jamás podrían constituir
tentativa, por mucho que de acuerdo con el plan del autor estuviesen encaminados
a la consumación del delito y fuesen idóneas para ello. Pero a la inversa, tratándose
de actos que objetivamente constituyen un principio de ejecución del hecho típico,

15
bien podría ocurrir que no constituyeran tentativa si es que, conforme al plan del
autor, no apuntaban a la realización del tipo legal.

a.2) Modelo subjetivo

NOVOA MONREAL considera que, la tentativa es un proceso causal apto para

producir el hecho típico, que se interrumpe por un impedimento ajeno a la voluntad
del sujeto activo, y basta probar que hay un curso causal apto y dirigido al delito
para que la tentativa aparezca, siendo uno de los medios de probar esa dirección el
rumbo inequívoco de la actuación, por lo que para entrar a la esfera de la punibilidad
de los actos externos dirigidos a la realización de un delito, deberá exteriorizarse el
propósito criminal y ser aptos para la realización del fin propuesto.

Por su parte, GARRIDO MONTT, considera que la distinción entre actos

preparatorios y de ejecución es inútil y ajena a nuestra ley, y sostiene que, una vez
que se llega al momento de adoptar la “resolución delictiva”, cualquier acto tendiente
a su concreción se constituye en acto de iniciación del delito, en comienzo de su
ejecución, aunque no siempre punible, puesto que sólo tienen significado jurídico-
penal los que son “directos”, porque ellos sí constituyen tentativa. Este autor
rechaza la teoría objetivo formal, porque, a su juicio, restringe el campo de la
tentativa, aproximándolo en extremo al de la consumación (ya que según este
sistema habría tentativa de homicidio sólo cuando se principia a dar muerte a la
víctima, o sea cuando el arma o instrumento es empleado en contra de ella),
dejando como acto preparatorio buena parte de las actividades que son acreedoras
de sanción. Añade que, carece de consistencia la afirmación de que el art. 7 hace
referencia a los actos ejecutivos, pues este precepto en parte alguna alude a dichos
actos, sino que lo que exige es que se principie la ejecución del delito, noción más
amplia y que debe ser interpretada conforme a principios sistemáticos y no de índole
naturalística o histórica, agregando que sólo se considerará que se inicia la
ejecución del delito cuando existe la determinación del sujeto de cometerlo, cuando
el dolo está formado en la mente del autor, cuando hay voluntad de concretar el
hecho injusto en una forma dada y conforme a un plan predeterminado.

Por último, POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, consideran que se da principio de

ejecución de un crimen o simple delito cuando la realización del plan del autor
representa, para un tercero imparcial, un peligro para un bien jurídico concreto,
ejecutado mediante hechos directos, esto es, objetivamente idóneos para causar el
resultado típico, por lo que aunque no es necesaria la realización de algún “elemento
del tipo legal” para configurar la tentativa (modelo objetivo formal), tampoco es
suficiente la sola “representación del autor” (modelo subjetivo).

16
b) Que los hechos ejecutados sean directos

La opinión mayoritaria considera que los hechos constitutivos de tentativa

deben ser idóneos, adecuados para la consumación del delito, lo que se deduciría
de la exigencia legal relativa a que dichos actos deben ser “directos”.

b.1) Que se entiende por hechos directos

Según LABATUT, para que la actividad tenga carácter ejecutivo, debe ser
adecuada al fin delictivo que persigue el sujeto, es decir, que los actos ejecutados
sean aptos para producir el resultado criminal, lo que se desprendería de la ley que,
exige hechos directamente encaminados a la obtención de la finalidad perseguida,
radicando la dificultad en saber si la conducta poseía aptitud causal para producir el
resultado que no se realizó, lo que se averigua recurriendo a un juicio a posteriori,
pero que se supone formulado con anterioridad. Como el resultado no se ha
producido, no queda otro camino que pronosticarlo.

ETCHEBERRY sostiene que, la tentativa requiere de la virtud causal del acto

ejecutado con relación al resultado, apreciada según la previsibilidad objetiva de
este último, situándonos en el momento y circunstancias del acto realizado.
Además, los hechos deben ser idóneos para la obtención del resultado, y ello,
aunque no lo exige expresamente el texto legal, pero se desprende de la definición
de tentativa, pues no puede decirse que ha comenzado a ejecutar, que está
ejecutando, una acción penada por la Ley (cualquiera que sea su intención) quien
realiza actos que jamás podrían llegar a producir el resultado constitutivo de tal
acción penada por la ley.

Sobre esta aptitud causal, GARRIDO MONTT afirma que, ella debe establecerse
con un juicio de experiencia, aunque en el hecho haya fracasado como causa. Esta
apreciación debe hacerse considerando el plan del sujeto y la forma como tenía
pensado actuar, pero con criterio objetivo sobre la posibilidad de las consecuencias
de su acción, sin tomar en cuenta las circunstancias extraordinarias, pues si se
hiciera con los ojos del autor, el acto siempre tendría aptitud para alcanzar el
resultado injusto. Explica además que, la exigencia de que los hechos ejecutados
sean “directos” en relación con la concreción del delito limita el concepto de
tentativa, puesto que no se inicia la realización del hecho con cualquier actividad
exteriorizada por el autor para cometerlo, debe tratarse de una actividad que
“directamente” se vincule con su concreción; el acto tendrá la calidad de directo (que
semánticamente quiere decir cuando “se encamina derechamente a un objetivo o
mira”) cuando cumpla dos condiciones: por un lado, que el acto debe dirigirse
rectamente a la ejecución del delito, y por otro, debe ser apto o idóneo para lograrlo.
Precisa que, el acto se dirige rectamente, cuando conforme al plan y circunstancias
concurrentes, debe aparecer categóricamente encaminado a la ejecución del

17
hecho, apreciación que es de orden objetivo, debiendo el tribunal ponerse en el
lugar de un tercero imparcial y analizar la situación en una perspectiva ex ante. Por
su parte la idoneidad del acto se vincula con la exigencia de que sea directo, porque
aquel que no lo sea, no puede en ningún caso dirigirse derechamente a la ejecución
del delito, considerado ese acto con objetividad. Se trata de un juicio de
previsibilidad objetiva considerando el plan del autor.

Por su parte NOVOA MONREAL entiende por “actos directos”, aquellos

encaminados derechamente a la consumación del delito, lo que supone también
que sean adecuados para llegar hasta ella. En similar sentido se pronuncian
POLITOFF Y MATUS, al indicar que la exigencia de hechos directos implica que sean
objetivamente idóneos para causar el resultado típico.

b.2) Clases de delitos en que resulta aplicable

Para ETCHEBERRY, la fórmula “comienzo de ejecución” implica que la tentativa

sólo es dable cuando se trata de un delito que pueda cronológicamente
descomponerse en etapas, es decir que, tengan un “comienzo” y un “fin”, por lo que
podrá hablarse de tentativa en los delitos materiales o de resultado (sean de
comisión o de comisión por omisión) y en aquellos delitos formales que constan de
varios actos externamente apreciables como distintos y separados en el tiempo.
Consecuencialmente no habrá tentativa en los delitos de omisión simple ni en los
demás estrictamente formales, no fraccionables en actos separados.

En el mismo sentido LABATUT, al indicar que, es presupuesto de la tentativa

que la actividad dirigida al resultado antijurídico sea fraccionable, susceptible de
fragmentarse en etapas sucesivas. Así, por falta de este requisito sine qua non
carecen de tentativa los delitos de simple omisión (no los de comisión por omisión),
los llamados de posición, como mantenerse en morada ajena contra la voluntad del
morador, los formales de pura actividad, denominados también unisubsistentes
(amenazas, calumnias e injurias verbales) y los de consumación anticipada. NOVOA
MONREAL, es de la misma opinión, dando como ejemplos de delitos que no
admitirían la tentativa, la omisión simple y las injurias verbales.

JORGE MERA, discrepa de las opiniones anteriores, afirmando que, la tentativa

cabe tanto en los delitos materiales como en los formales, aunque la acción típica,
en este último caso, no conste de varios actos externamente apreciables como
distintos y separados en el tiempo. Funda su posición en que nuestra Ley no
contiene dicha exigencia. Así, por ejemplo, en la violación impropia o en la violación
que se comete con una persona privada de sentido, es perfectamente concebible
la tentativa, por más que no se trate de acciones que sean fraccionables en el
sentido de esta discusión. Basta, como en el homicidio (en que tampoco la acción
sería fraccionable, desde el punto de vista criticado), con que la acción pueda tener

18
un principio y un fin, esto es, que admita una realización incompleta: que se haya
dado principio a la misma por hechos directos, pero falten uno o más para su
complemento. De modo que perfectamente puede haber tentativa de amenazas y
de injurias y calumnias.

c) Que falte uno o más hechos para su complemento

Sobre este elemento ETCHEBERRY explica que, para la producción del

resultado deben faltar todavía uno o más actos. No basta con que el resultado no
se haya verificado, es necesario que el sujeto todavía no haya realizado todos los
actos que él debía ejecutar para la producción del resultado. Si los actos suyos ya
han sido todos ejecutados, pero para el resultado faltan todavía factores causales
dependientes de terceros o de fenómenos naturales o mecánicos ya se estaría en
el ámbito del delito frustrado.

Por su parte, POLITOFF Y MATUS, señalan que, faltan hechos para el

complemento de un crimen o simple delito cuando no se han llevado a cabo todos
los actos que objetivamente conducirían a la realización del tipo legal, con
independencia de la representación del autor y de sus posibilidades de actuación.

Por último, LABATUT indica a este respecto, que es elemento estructural del
conato que la interrupción del proceso ejecutivo provenga de causas
independientes de la voluntad del hechor.

1.2. Elemento o fase subjetiva de la tentativa

a) Dolo directo

Sobre este elemento o fase, en general existe acuerdo en la doctrina en que

no existe un especifico “dolo de tentativa”. Por ello GARRIDO MONTT indica que, el
elemento subjetivo no ofrece modalidades especiales, pues el dolo del delito
consumado es el mismo que el que se encuentra en grado de tentativa, precisando
que, también deben concurrir los elementos subjetivos que requieren ciertos tipos
específicos.

CURY en el mismo sentido, señalando que, el dolo es común a la tentativa y

a la consumación, sólo quien quería consumar incurre en tentativa punible, el
propósito de ejecutar nada más que una parte de la acción típica no es suficiente
para fundamentar el castigo, al menos por este título.

NOVOA MONREAL es de la misma opinión, el dolo ha de ser para consumar y

no para quedar en grado de tentativa.

19
b) Dolo eventual y culpa

Sobre este particular, es decir, la posibilidad de una tentativa cometida con

dolo eventual, las opiniones son diversas, advirtiendo que, la mayoría de la doctrina
rechaza esta posibilidad.

CURY, que concuerda con la opinión dominante, señala que, la tentativa

implica, por definición, una búsqueda por parte del autor del hecho típico, cuya
realización es el objetivo directo de su actividad, lo que es incompatible con el dolo
eventual, ya que éste supone una pura actitud de aceptación respecto de un
resultado que el sujeto toma como suyo para el caso hipotético de que se produzca.
Además, indica que, el art. 7° excluye esta posibilidad, pues su inc. 3° exige que se
haya dado principio a la ejecución mediante hechos directos, lo que significa que
los actos realizados deben estar orientados a la consumación del delito, siendo esta
una característica que sólo puede otorgarles la concurrencia del dolo directo. Por
las mismas razones, no cabe la tentativa culposa, como tampoco la de un delito
preterintencional o calificado por el resultado ni en los tipos que contienen
condiciones objetivas de punibilidad.

ETCHEBERRY, también sostiene que en la tentativa se requiere dolo directo,

ya que el texto legal sería claro al requerir que existan hechos directos, o sea,
dirigidos hacia el resultado, por lo que quedarían excluidos del ámbito de la tentativa
los cuasidelitos, los casos de responsabilidad objetiva, los delitos
preterintencionales y los delitos calificados por el resultado. En la misma línea
LABATUT, indicando que la tentativa requiere dolo directo o intención criminal para
su existencia y, por consiguiente, no existe en los cuasidelitos ni en los delitos
preterintencionales.

Por el contrario, GARRIDO MONTT no divisa obstáculo para la existencia de

dolo eventual en la tentativa, para demostrarlo coloca el siguiente ejemplo: el
individuo que coloca una carga explosiva en el auto de la víctima, con el objetivo de
destruirlo, pero prevé la posibilidad de que la explosión se produzca estando el
propietario en él, y al activarla olvidó conectar el accionamiento a distancia, habrá
homicidio en grado de tentado. POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, reconociendo lo
discutido del tema, indican que pueden ofrecerse un par de casos concretos en que
parece difícil no admitirla, como el envío de una torta envenenada a una familia.

Lo que si descarta GARRIDO MONTT es la tentativa cometida con culpa, pues

el que actúa sin el cuidado debido, no persigue cometer un delito, que es lo esencial
a la tentativa, además que los cuasidelitos sólo se castigan consumados. En el
mismo sentido POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, que excluyen la posibilidad conceptual
de la tentativa en los delitos culposos, en los preterintencionales y en los de omisión
propios.

20
c) Elementos subjetivos del tipo distintos del dolo

El punto es pacífico en la doctrina, los autores concuerdan en que deben

darse también los demás elementos subjetivos distintos del dolo, cuando ellos son
exigidos por la correspondiente figura de consumación, por ejemplo, el ánimo de
lucro en el hurto y el robo.

1.3. El desistimiento en la tentativa

a) Nomenclatura

En cuanto a la terminología utilizada para el desistimiento de un delito no

consumado, GARRIDO MONTT explica que el desistimiento tiene dos manifestaciones:

• Desistimiento propiamente tal: que corresponde a la cesación voluntaria, de

parte del sujeto, de la realización de la acción que ya había iniciado, lo que
ocurre entre nosotros en la tentativa propiamente tal.

• Desistimiento eficaz o arrepentimiento: que consiste en que el autor impida la

consumación del hecho por la acción ya realizada por él, lo que por su estructura
sólo la apreciaremos cuando estemos en presencia de un delito frustrado.

Para esta distinción se hace referencia a las actitudes que adopta el sujeto
que dio inicio a la ejecución de un delito, puede desistirse de continuar con la acción
cuya realización comenzó o, arrepentirse de la ejecución que ya ejecutó y terminó,
pero que aún no ha alcanzado a consumar el delito por no haber provocado el efecto
esperado.

Por su parte MIR PUIG nos señala la nomenclatura utilizada en España,

distinguiendo:

• Tentativa inacabada cuando el sujeto no ha terminado todavía su intervención.

• Tentativa acabada cando el sujeto ha terminado su intervención.

Mientras en la tentativa inacabada basta con suspender la ejecución (en los

delitos de comisión activa, basta con dejar de realizar los actos ejecutivos que
faltan), en la tentativa acabada es preciso algo más, un desistimiento activo
(incorrectamente llamado arrepentimiento activo) consistente en hacer algo que
impida que la ejecución, ya completa, produzca el resultado. Explica la diferencia
con el siguiente ejemplo: quien ha sacado el arma, dispuesto a disparar, basta que
en el último momento deje de hacerlo para que concurra desistimiento; en cambio,
quien ha dejado una bomba lista para explotar a determinada hora, no puede
desistir con un mero no hacer, sino que debe desarticularla activamente para evitar
la consumación.

21
b) Efectos del desistimiento

Como ya tenemos claro, en la tentativa la acción se encuentra incompleta,

siguiendo los términos del art. 7 CP, faltan uno o más hechos para el complemento
de la ejecución del delito. Ahora bien, esta no consumación puede originarse en:

• Causas independientes de la voluntad del sujeto, caso en el cual la tentativa es

punible; o en,
• Causas dependientes de su voluntad, caso en que la tentativa no es punible.
En este caso, estamos en presencia de un desistimiento voluntario.

El desistimiento voluntario libera de pena al sujeto por lo ya hecho, salvo que

la parte de acción llevada a cabo hasta el momento del desistimiento constituya por
sí misma un delito autónomo. Por el ejemplo, el que quería matar a una persona, la
hiere, pero al verla tan indefensa, abandona su propósito de matarla, en este
ejemplo no se castigaría la tentativa de homicidio, pero sí las lesiones que el autor
materialmente le infirió.

El fundamento legal de la impunidad del desistimiento voluntario de la

tentativa se extrae de la definición del delito frustrado que aparece en el art. 7 CP,
que expresa que, si la consumación del delito no se verifica por una causa
dependiente de la voluntad del autor (como sería el desistimiento voluntario), no
existe delito frustrado ni, por consiguiente, responsabilidad penal. Así CURY expresa
que, si esto es así en los casos de frustración, con mayor razón ha de afirmarse
para la tentativa, en la que el culpable se detiene de propia iniciativa cuando ni
siquiera ha ejecutado todos los actos necesarios para la complementación de la
conducta típica. Agrega que (como señalamos más arriba), si los actos que el
agente alcanzó a realizar configuran de por sí un hecho punible, se los castigará a
ese título, de modo que, si el que intentando robar penetró a la casa por la ventana,
fracturándola, y luego se desistió, no será castigado por la tentativa de robo, pero sí
por la violación de morada y por los daños que ocasionó.

El castigo de los hechos constitutivos de delitos consumados subyacentes a

la tentativa desistida es lo que se denomina “tentativa cualificada”. GARRIDO MONTT,
añade a estos los casos de simple tentativa especialmente castigados como los
descritos en los arts. 169 y 177 CP, que sancionan respectivamente la tentativa de
moneda falsa y la tentativa de falsificación de estampillas.

En el mismo sentido se manifiestan POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, para quienes

la impunidad no se extiende a los hechos constitutivos de delitos consumados
subyacentes a la tentativa desistida, la llamada tentativa “cualificada”: el
desistimiento de la violación no obsta a la punibilidad de las lesiones corporales ya
causadas a la víctima para vencer su resistencia; el que se desiste del homicidio no
queda liberado de la pena por posesión ilegal del arma de fuego con que intentaba
ultimar a su víctima.

22
 Aun cuando pueda apreciarse con claridad la impunidad de la tentativa
desistida, existen algunos puntos de interés concernientes a la precisión de ciertos
términos, como también la exigencia o no, de ciertas condiciones que veremos a
continuación.

c) ¿Qué significa que el desistimiento sea voluntario?

La doctrina, recurre para explicar este aspecto a una de las fórmulas de

FRANK que, se formula del siguiente modo, el desistimiento es voluntario si el sujeto
se dice: “no deseo llegar al final, aunque podría lograrlo”. Es decir, el desistimiento
es voluntario cuando el sujeto no persevera en la realización de la acción, se
abstiene de proseguir ejecutándola, en circunstancias de que habría podido hacerlo
y consumar el delito con posibilidades de éxito, independientemente de los motivos
que le asistan, los cuales no tienen que corresponder a consideraciones éticas o
altruistas.

Así NOVOA MONREAL señala que, el desistimiento voluntario no necesita

provenir de un móvil bueno o ético, por lo que no solamente un auténtico
arrepentimiento del propósito delictuoso, sino también el miedo a la pena, la
desilusión sobre las ventajas que proporcionaría el delito proyectado y la
repugnancia que provoque la acción delictuosa, bastan para aceptar su existencia
y sus efectos. Lo mismo opina ETCHEBERRY, diciendo que, la voluntariedad del
desistimiento no precisa que sea motivado por razones morales, por un
arrepentimiento ético. Puede ser incluso por temor a ser descubierto o a fallar en
las últimas etapas de realización del intento.

Del mismo parecer es GARRIDO MONTT, para quien el desistimiento es

voluntario, aunque no esté respaldado por fines altruistas o por motivos éticos;
pudiendo responder al miedo, a los ruegos de la víctima o a cualquier otra
circunstancia, siempre que el realizador esté en condiciones de continuar con la
acción con posibilidades de éxito. Complementa CURY afirmando que, la
voluntariedad exigida para el desistimiento implica tan sólo que el agente se
abstiene de proseguir ejecutando la acción, aun cuando considera posible la
consumación de acuerdo con su representación, por lo que la voluntad de desistir
es independiente de los motivos y no se requiere que descanse en consideraciones
éticas.

Para POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ el desistimiento es voluntario si el autor,

aunque considera el resultado todavía posible, por motivos propios (autónomos) no
quiere ya alcanzar el resultado que perseguía, con independencia del juicio ético
que pueda hacerse sobre dichos motivos, surtiendo sus efectos el desistimiento aun
cuando esté motivado por la sola conveniencia del autor (como si, por ejemplo, fuera
reconocido por la víctima); en tanto que, al contrario, no hay desistimiento si la

23
posibilidad de elección del autor ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede
consumar el delito. En este caso, el motivo para no seguir actuando es una causa
independiente de su voluntad. Ejemplos: si huye porque es sorprendido en una
redada policial al momento de iniciar una venta de sustancias prohibidas; cuando al
victimario se le da vuelta la taza en que servía el veneno; o porque crea
erróneamente que el delito se ha consumado, como al ver caer a la víctima luego
de un disparo, y deja de disparar, creyéndola muerta.

d) ¿Es necesario que el desistimiento sea espontáneo?

Basta con que el desistimiento sea voluntario, no se requiere que, además,

sea espontáneo. CURY explica que, la espontaneidad supone que la voluntad se
determina sin la intervención de factores internos, lo que no es exigible, no obstando
por consiguiente a la voluntariedad que el sujeto desista cediendo al ruego o
insinuación de otro. Por esto, no obsta a la voluntariedad que el sujeto desista
cediendo al ruego o insinuación de otro o que el autor sea descubierto por la propia
víctima o un tercero, si a pesar de ello, cree que aún le es posible consumar.

Del mismo modo se resuelven las hipótesis en que el sujeto abandona porque
le es ofrecida la posibilidad de alcanzar “por vía legal” el provecho que esperaba de
la consumación. El hecho de que lo realice a causa de promesas que pueden ser
incluso engañosas no excluye la voluntariedad del abandono.

Por su parte GARRIDO MONTT, utiliza el término “espontáneo” en lugar de

“voluntario” (ya que precisaría mejor el concepto, pues a su juicio, cuando el
delincuente abandona la realización de la acción iniciada porque la policía se
acerca, lo hace también voluntariamente), le asigna a aquél el mismo significado de
este último: el desistimiento es “espontáneo”, según su parecer, siempre que el
realizador esté en condiciones de continuar con la acción con posibilidades de éxito.

e) El abandono de la ejecución debe ser oportuno

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ lo señalan como el factor objetivo del

desistimiento de la tentativa, que el agente no siga actuando cuando podía hacerlo.
Basta que el autor se abstenga de cualquier acto ulterior que no esté naturalmente
unido con el hecho concreto de la tentativa.

Por su parte GARRIDO MONTT indica que, hay abandono cuando el sujeto cesa
subjetiva y objetivamente en su actividad, quedando otros actos que realizar por el
mismo para poner término a la ejecución, por lo que debe analizarse este abandono
desde la visión que el autor tenía de su actuar, incluido el plan por él concebido,
como también las condiciones fácticas, reales existentes. Para que haya
desistimiento, jurídicamente liberador de pena, debe existir coincidencia entre la

24
subjetividad del que se arrepiente y la situación objetiva producida. La fórmula o
principio que debe seguirse en este caso consiste en la voluntaria interrupción de la
ejecución del hecho debe constituir, en la realidad material, el impedimento de su
consumación. Por lo tanto, no concurre esta condición, si el sujeto abandona la
acción cuando cree que consumó el hecho, pero fácticamente esto no sucedió.

CURY indica que, el desistimiento de la tentativa exige el abandono de la

acción típica que el autor, de acuerdo con su plan, ya inició, pero aún no se
encuentra concluida con arreglo a su representación, y abandonar, en este sentido,
significa simplemente abstenerse de proseguir ejecutando.

f) ¿Se requiere que el desistimiento sea definitivo?

El punto es discutido. Así ETCHEBERRY estima que el desistimiento voluntario

es compatible con mantener la determinación de renovar el intento en circunstancias
futuras más propicias. En el mismo sentido CURY, para quien el desistimiento
seguiría siendo voluntario y la tentativa, por lo tanto, impune, aunque el autor que
ha abandonado la realización de la acción típica no renuncie en definitiva al
propósito de delinquir e incluso tenga una vaga decisión de reincidir cuando las
circunstancias le sean más favorables.

En sentido contrario se manifiesta NOVOA MONREAL, para quien el

desistimiento voluntario supone una renuncia definitiva a la conclusión de la
actividad punible, por lo que es incompatible con una interrupción de la actividad
tendiente al delito con miras a reiniciarla más adelante en condiciones más
favorables; en tal caso habría mera postergación de la resolución delictuosa.

De acuerdo con este parecer encontramos a GARRIDO MONTT, quien sostiene

que subjetivamente el autor debe tener la voluntad de abandonar de manera
definitiva la ejecución del delito, por lo que la suspensión de su realización para
continuarla en una mejor oportunidad no es desistimiento. Comparten esta idea
POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, quienes afirman que no hay desistimiento si los actos
hasta entonces realizados por el hechor siguen siendo eficaces para proseguir la
acción punible, sólo pospuesta hasta mejor momento (por ejemplo, el ladrón que
deja instalada una escalera para entrar a un edificio la noche siguiente).

g) ¿El desistimiento de uno de los partícipes favorece a los demás?

La doctrina no es plenamente concordante sobre el punto. POLITOFF, MATUS

Y RAMÍREZ indican que, la impunidad del desistimiento voluntario constituiría una
excusa legal absolutoria, por lo que eximiría de pena por los hechos que constituyen
la tentativa a quien desiste, pero no a los partícipes en que no concurre, y en caso
de coparticipación el partícipe que se desiste debe abstenerse de contribuir al hecho

25
o anular su contribución anterior, si esta puede seguir teniendo eficacia causal con
independencia de la voluntad del que se desiste.

CURY, por su parte, sostiene que aquél de entre los participantes que desiste
debe retirar su contribución a la tarea común en el evento de que ya la haya
realizado; en cambio, si aún no lo ha hecho, le basta con abstenerse de efectuarla.

Más exigente es GARRIDO MONTT quien piensa que, si uno de los coautores
ya ha ejecutado la parte de la actividad que en la división del trabajo le correspondía
y con posterioridad se arrepiente de su intervención, para que su nueva posición
frente al delito tenga consecuencia jurídica liberadora de pena debe, además, evitar
que el hecho se consume; o sea, en este caso correspondería aplicar los principios
que rigen el arrepentimiento en el delito frustrado (desistimiento activo) o por lo
menos lograr la anulación de su aporte, conclusión que encontraría respaldo en el
art. 8. En efecto, en el caso de la proposición y la conspiración (que son etapas
previas a la coautoría), para el arrepentimiento o del proponente o de uno los
conspiradores, es insuficiente el mero abandono del plan delictivo, se requiere,
además, que realice acciones dirigidas precisamente a evitar la consumación del
delito proyectado. Si esto es así respecto del conspirador y del proponente, con
mayor fundamento lo será para uno de los correalizadores del hecho.

Para NOVOA MONREAL, en estos casos el desistimiento solamente excluirá la

tentativa si proviene de todos ellos, a menos que uno desista individualmente y al
mismo tiempo impida que los demás aprovechen de la contribución que a él
correspondía en el acto conjunto, caso en el cual él solo será favorecido.

h) Naturaleza jurídica del desistimiento o tentativa abandonada

En la dogmática penal existen discrepancias en cuanto la naturaleza jurídica

del desistimiento, apreciándose distintas posturas entre los autores, las que
pasamos a revisar.

h.1) Causal de Atipicidad

Para algunos autores el desistimiento sería una causal de atipicidad. Así

CURY, uno de sus sostenedores en el ámbito nacional, dice que, tanto el
desistimiento de la tentativa y el delito frustrado constituyen causales de atipicidad
por insuficiencia del elemento subjetivo, esto es, del dolo. Explica que, el dolo de la
tentativa se caracteriza porque no consigue realizarse del todo, no obstante, lo cual
aquélla sólo se castiga a causa de que la finalidad persiste, transformada en mera
tendencia hacia el objetivo antijurídico. Para que exista una tentativa punible es
preciso que la voluntad de consumar permanezca presente hasta el momento en
que la acción se interrumpe o el resultado se frustra. Tal cosa no ocurre en los casos
de desistimiento pues la voluntad de realización subsiste como tal sólo hasta el
instante que precede a la suspensión de la conducta típica o a la ejecución de la
26
acción destinada a evitar el resultado, por lo que, los dos componentes dinámicos
de la acción típica se detienen simultáneamente. En síntesis, falta la perfección del
dolo y, con eso, la base para castigar el principio de ejecución de la acción descrita
por el tipo. Se trata en definitiva de un defecto en su formación, que excluye la
tipicidad del comienzo de ejecución porque falta el componente subjetivo sobre el
que aquélla descansaba.

Por su parte NOVOA MONREAL señala que el desistimiento es un requisito

negativo de la tipicidad, pues considera a la tentativa como un dispositivo
amplificador del tipo y contemplado exclusivamente en su aspecto objetivo, formal
e incoloro, esa conducta antijurídica y culpable no llegará a ser típica, en cuanto no
alcance la consumación, sino en el caso de que su no consumación se deba a
causas independientes de la voluntad del agente.

h.2) Causa de exclusión de la pena. Excusa legal absolutoria

GARRIDO MONTT explica que, en la actualidad existe una tendencia a calificar

el desistimiento como una circunstancia personal que tiene el efecto marginador de
la pena, no con fundamento en la teoría del delito, porque desde esa perspectiva no
se puede explicar, sino por razones de política criminal, ya que la sanción dejaría
de tener justificación desde la perspectiva de la prevención especial, como también
de la general, además aunque el autor se hace merecedor del perdón de la pena
que corresponde a su acto –el ya realizado–, por haber regresado al campo del
derecho por su propia voluntad. Añade que, se ha abandonado la idea planteada
por FEUERBACH, quien sostenía que el perdón de la sanción al sujeto que se desistía
de la comisión del delito era "un puente de plata" que el legislador le tendía para
estimular su arrepentimiento, pues de no ser así, el delincuente que sabe que,
aunque se desista de su propósito delictivo será castigado, podría tratar de
perseverar en él. En realidad, hoy se considera que el autor que inicia la comisión
del injusto penal no tiene en mente la posible promesa de un perdón, e incluso a
veces ignora totalmente la existencia de esa posibilidad.

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ señalan que, es mayoritario el parecer de que el

desistimiento opera como causa de exclusión de la pena o excusa legal absolutoria
y afecta sólo al que se desiste.

h.3) Importancia de adherir a una u otra posición

GARRIDO MONTT nos indica que, adherir a uno u otro sistema es relevante, ya
que si se sostiene que el desistimiento trae como efecto la atipicidad de lo realizado,
se trataría de una circunstancia que beneficiaría no sólo al que se desiste, sino a
todos los intervinientes, aun cuando éstos no se hayan desistido; en tanto que al
considerarlo como circunstancia personal que excluye la pena porque ésta no
27
responde a sus presupuestos —prevención general y especial—, únicamente
beneficiará al que abandona la acción, pero lo realizado sigue siendo típico y
antijurídico, de modo que subsiste la responsabilidad de los partícipes.

i) Tentativa inidónea o delito imposible

i.1) Conceptos

MIR PUIG conceptualiza el tema diciendo que, hay tentativa inidónea o delito
imposible cuando por inidoneidad del objeto, de los medios o del sujeto, no podía
llegarse a la consumación del delito efectivamente intentado. Aunque ex post toda
tentativa demuestra no haber sido adecuada para consumar el delito, pueden
distinguirse (ex post), una vez que se conocen todas las características del hecho,
las acciones que en un principio eran capaces de la consumación (aunque luego
fallen por circunstancias posteriores) y aquellas otras que aparecen como incapaces
de lesión desde un primer momento.

En el mismo sentido MUÑOZ CONDE al señalar que, son varias las razones por
las que la tentativa no llega a la consumación del delito; unas son de tipo jurídico,
otras, de tipo fáctico. En todos estos casos, la tentativa, objetivamente considerada
“ex post”, siempre es inidónea para consumar el delito.

En la doctrina se habla de tentativa absolutamente inidónea, como veremos

más adelante, para señalar que ésta es impune. Pero conviene –antes de analizar
aquel importante punto– realizar una precisión de términos.

En España, MIR PUIG señala que, cuando la inidoneidad de la tentativa

alcanza un grado tal que, para cualquier espectador objetivo, colocado en la
situación del autor, carece de toda base la posibilidad de que se alcance la
consumación, se habla de tentativa irreal. MUÑOZ CONDE lo explica del siguiente
modo, en los casos de tentativa irreal o absolutamente inidónea, el observador
imparcial, es decir, un hombre medio, en ningún caso podría admitir la peligrosidad
de la acción.

En nuestro país GARRIDO MONTT conceptualiza la tentativa inidónea indicando

que, cuando el medio empleado por el autor para cometer el delito es totalmente
inadecuado para lesionar o poner en peligro el bien jurídico atacado o cuando este
bien u objeto no existe, se está ante una tentativa absolutamente inidónea, lo que
constituye el denominado delito imposible. Por ello distingue entre:

• Inidoneidad absoluta. Es decir, cuando los medios empleados son totalmente

inadecuados para la consumación del delito (pretender hacer aborto con una
infusión de té) o cuando el bien objeto del ataque es inexistente en la realidad
(pretender matar a persona fallecida). En estos casos no existe ninguna
posibilidad de consumación, por lo que es atípica, pues los actos en que

28
 consiste no pueden calificarse de hechos directos. Quedan comprendidas aquí
las tentativas ridículas, irreales o supersticiosas.
• Inidoneidad relativa. Cuando los medios que ha usado el sujeto activo, siendo
intrínsecamente aptos para alcanzar la consumación del delito, no lo son en el
momento de actuar por circunstancias concretas concurrentes (disparar un
balazo al sujeto que está protegido por un chaleco antibala). O bien, cuando
existiendo el objeto de agresión, por circunstancias accidentales no se
encuentra en el lugar del ataque (se dispara para herir a una persona mientras
duerme en su lecho, en circunstancias que ésta lo acaba de abandonar). Esta
seria punible porque en este caso, existían los elementos fundamentales
requeridos por el tipo: el medio apto en sí mismo para lograr el resultado, como
el objeto material en contra del cual se dirige el ataque, sin perjuicio que el hecho
se frustre porque el autor incurre en error (error de tipo al revés) al creer que se
daban, en el momento y circunstancia de actuar, la idoneidad del medio o la
presencia del objeto agredido, lo que no era así.

En el mismo sentido POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ al señalar que hay tentativa

absolutamente inidónea o delito imposible, en general, cuando mediante un juicio
ex ante, colocándose el juzgador en el momento de la acción y tomando en cuenta
las circunstancias concretas y todos los elementos que habían podido estar en
conocimiento del agente, se concluye que respecto al hecho concreto de que se
trata, falta o es inexistente el objeto de la acción, el medio empleado es
absolutamente ineficaz para conseguir el fin a que se le destina, o falta en el sujeto
activo una característica personal establecida en la ley.

En síntesis, nos referiremos a la impunidad, cuando estemos en presencia

de una tentativa absolutamente inidónea o tentativa irreal o delito imposible.

i.2) Impunidad de la tentativa absolutamente inidónea

La mayoría de la doctrina nacional considera que la tentativa absolutamente

inidónea o delito imposible es impune, puesto que uno de los requisitos de la
tentativa es precisamente la idoneidad de los actos realizados para lograr la
consumación. Esto ya lo apreciamos en la explicación de GARRIDO MONTT, al
distinguir las clases de inidoneidad.

Dicha idoneidad es una exigencia que se deriva de la propia definición de

tentativa, de acuerdo con el cual el principio de ejecución del delito debe llevarse a
cabo por “hechos directos”, lo que supondría su aptitud para consumar el acto típico.

LABATUT es de opinión que la tentativa absolutamente inidónea es impune,

ya sea por el objeto (practicar maniobras abortivas en una mujer no embarazada) o
por los medios (envenenar a una persona con azúcar en lugar de arsénico), y la
29
razón de ello, es porque de otro modo la represión recaería sobre la mera voluntad
criminal.

ETCHEBERRY, también concuerda con el criterio tradicional, sosteniendo que

la impunidad del delito imposible se fundamenta en la inexistencia del “peligro
corrido”, pues si los actos no eran idóneos casualmente para lograr el resultado,
nunca existió peligro de que éste se verificara.

CURY sostiene una tesis minoritaria al postular derechamente la punibilidad

de la tentativa inidónea, incluida la absoluta. Parte de la base de que la
antijuridicidad de la tentativa y el delito frustrado se caracteriza, fundamentalmente,
por el desvalor de acción, sostiene que es tentativa punible no sólo aquella que se
ejecuta con medios idóneos para alcanzar el resultado típico y contra un objeto
material susceptible de ser lesionado por el ataque, sino también la que, a la inversa,
se realiza con medios inidóneos o contra un objeto inexistente, puesto que debe ser
sancionada toda actualización de la voluntad que signifique la iniciación o ejecución
parcial de la forma de conducta prohibida por el tipo de injusto si, atendidas las
circunstancias cognoscibles para un observador razonable, es capaz de disminuir
el respeto del grupo social por los valores elementales de acción, o de quebrantar
su confianza en el sistema de protección que se les ha otorgado. Por ello concluye
que, en principio, toda ejecución incompleta y dolosa del hecho típico es tentativa
punible, porque constituye una infracción al sistema elemental de valores de
conducta.

Por su parte ETCHEBERRY nos da algunos matices respecto de esta discusión.

Para él hay delito imposible cuando los actos realizados no son aptos para lograr el
resultado buscado, y aunque estima que éste no puede castigarse, señala que otras
legislaciones, fundándose en que el delito imposible se revela voluntad criminal o
peligrosidad, se sanciona en determinadas circunstancias, mientras que, en nuestra
doctrina, como los actos no son idóneos para lograr el resultado, nunca existió
peligro que se verificara. Por eso indica que, debe discriminarse cuidadosamente
entre los casos de verdadera imposibilidad y aquellos de simple frustración, porque
de otro modo nos veríamos llevados a considerar como delito imposible todos los
casos de tentativa y frustración. Existe verdadera imposibilidad, y por consiguiente
delito imposible, cuando falta un elemento o circunstancia incluido en la descripción
típica de la figura: se intenta dar muerte a un cadáver o hacer abortar a una mujer
que no está embarazada. En cambio, si se intenta dar muerte a otro mediante
veneno, pero no se emplea la dosis suficiente, o se intenta hurtar dinero ajeno y se
introduce la mano en un bolsillo vacío, el delito no era imposible, sino que posible,
pero faltaron factores causales o condiciones que transformaran la posibilidad en
realidad. El punto es que, la situación debe juzgarse con el criterio de la
previsibilidad objetiva en el momento en que se desarrolla la acción, y apreciar así
la verosimilitud o probabilidad de que el evento ocurra en el futuro.

30
i.3) Punición de la tentativa relativamente inidónea

La mayoría de los autores sostienen que la tentativa inidónea relativa es

punible, como ya lo apreciamos en la distinción que realiza GARRIDO MONTT,
distinguiendo las clases de inidoneidad y en las explicaciones que nos entrega
ETCHEBERRY.

LABATUT lo funda en la existencia de un peligro objetivo, se trate de

inidoneidad del objeto (quien intenta sustraer el dinero que supone existente en una
caja de caudales, pero que fue retirado con anterioridad) o de los medios (se
pretende envenenar empleando un medio idóneo, pero en cantidad insuficiente para
causar la muerte o el veneno no produce efecto por inmunidad de la víctima).

JORGE MERA discrepa de la opinión mayoritaria, señalando que, castigar en

general los casos de tentativa inidónea relativa que propone la doctrina, importaría
precisamente sancionar “la mera voluntad criminal”. Además, expone que, los
argumentos que se dan no resultan convincentes. El art. 7 inc. 3° no exige que el
medio empleado “sea apto en sí mismo para lograr el resultado”, más bien, contiene
la exigencia de que el comienzo de ejecución se realice mediante hechos directos,
lo que sugeriría que el medio debe ser idóneo, considerando las circunstancias
concretas del hecho y no en abstracto. En cuanto al objeto material en contra del
cual se dirige el ataque, no parece que pueda afirmarse que él existe si la persona
en contra de la cual se dispara no estaba en su lecho, sino que en otro lugar. El
hecho en estos supuestos no se frustra como lo sostiene GARRIDO MONTT, pues la
frustración requiere que la acción que el sujeto ha realizado completamente se
encamine y sea objetivamente apta para consumar el delito, lo que no ocurre en la
tentativa inidónea relativa, en que el delito representado por el autor (que es el único
pertinente de considerar) nunca pudo consumarse. Puede ser que, consideraciones
político-criminales como la “peligrosidad” o la exteriorización de una “voluntad
criminal” que no se concretó en el correspondiente hecho típico (debido no a una
imposibilidad intrínseca, sino que sólo en atención a las circunstancias especiales
desconocidas), una voluntad que mostró la “rebeldía” o “deslealtad” del hechor con
el ordenamiento jurídico, influya en algunos sectores en el sentido de abogar por el
castigo de la tentativa relativamente inidónea. Cree este autor que la valoración de
la idoneidad del objeto material y de los medios, hecha en abstracto, implica realizar
una interpretación extensiva del art. 7 inc. 3°, contraria al principio de reserva legal,
basada en consideraciones político-criminales asociados al merecimiento de pena,
a la defensa social, al reforzamiento de la estabilidad y eficacia del sistema
normativo y a la peligrosidad exteriorizada por el hechor.

31
i.4) El delito putativo

MIR PUIG, nos explica que no debe confundirse el delito imposible y el delito
putativo. Éste último consiste en la realización de un hecho no penado por la ley
creyendo su autor erróneamente que si lo está. Supone un error no en un elemento
del tipo (error de tipo al revés), como en la tentativa inidónea, sino en la prohibición
penal del hecho (error de prohibición al revés): mientras que la tentativa inidónea
requiere que sea típico lo que se quiere conseguir, aunque se intente de forma
inadecuada, el delito putativo, en cambio, supone la creencia de que está prohibido
penalmente lo que no lo está. Agrega este autor que, la doctrina es unánime en
entender que el delito putativo es impune, la razón de ello es que, la determinación
de lo que es delito (o lo que no lo es) corresponde a la ley, y no a la opinión del
sujeto, que no puede convertir en punible un hecho que la ley no quiere castigar. En
el mismo sentido MUÑOZ CONDE, diciendo que en el delito putativo el autor cree estar
cometiendo un delito, cuando, realmente, su comportamiento es irrelevante desde
el punto de vista jurídico-penal. En estos casos, el principio de legalidad impide
cualquier exigencia de responsabilidad penal.

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, en el ámbito nacional señalan que, hay delito

putativo cuando el autor cree punible una acción que no está prevista en la ley como
delito, por ejemplo, una mujer practica actos de lesbianismo suponiéndolos punibles
o el acusado cree que su falsa declaración en el proceso está castigada. Agregan
que, el tratamiento para estos casos es similar al de la tentativa absolutamente
inidónea o delito imposible, es decir, son impunes, por no poner en riesgo de manera
alguna los bienes jurídicos protegidos penalmente.

Para GARRIDO MONTT se trata de un delito imaginado por el sujeto que cree
realizar un acto injusto contrario a derecho, en circunstancias que no existe tal
contrariedad. Incurre en un error de prohibición al revés: actúa con pleno
conocimiento de los elementos objetivos de su acción, sabe claramente lo que en
la materialidad hace, su confusión incide en la valoración que hace de ese acto, lo
supone ilícito siendo que no lo es. En esencia, tiene un errado concepto de la
antijuridicidad de su conducta.

Finalmente, ETCHEBERRY señala que, en el delito putativo también existe una

voluntad contraria al orden jurídico. Es un error de derecho que versa sobre la
antijuridicidad de la conducta (se dañan cosas ajenas en estado de necesidad,
creyendo que eso es delito) o sobre un elemento del tipo (se falsifica un documento
privado, creyendo que tal documento es jurídicamente público), indicando que no
es punible, por falta de tipicidad o antijuridicidad.

32
2. El delito frustrado

El art. 7 inc. 2° CP prescribe: “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el

delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito
se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”.

Lo primero que podemos apreciar que, al igual como ocurre con la tentativa,
sólo es punible la frustración de simples delitos o crímenes. Lo cual también se
desprende de lo dispuesto en el art. 9 CP

La doctrina manifiesta conformidad en que, el delito frustrado sólo cabe en

los delitos materiales y en todos aquellos que exijan un resultado, entendido como
un evento separado de los actos de ejecución, que pueda o no verificarse después
que el agente ha puesto todo lo necesario de su parte para que el delito se consume.

Recordemos que en la mayoría de las legislaciones no contemplan esta

forma imperfecta subsumiéndola en la tentativa propiamente tal, pero recibiendo el
nombre de tentativa acabada.

En general, el delito frustrado tiene los mismos elementos y estructura que la

tentativa, compartiendo muchas de sus problemáticas, por lo que la tarea, en lo
sustancial, es ver aquellas situaciones en que se diferencia de aquella, y en lo que
queda, el análisis de sus características propias.

2.1. Diferencias con la tentativa

A diferencia de la tentativa, en el delito frustrado la acción se encuentra

completamente realizada y lo que falta es la producción del resultado, el que no se
verifica por causas independientes de la voluntad del sujeto. Es decir, si lo miramos
desde el punto de vista de los actos de ejecución requeridos, en la tentativa, se
ejecutan parte de ellos, en la frustración, todos (POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ).

El agente debe haber realizado todos los actos que abandonados a su curso
natural darían como resultado la consumación del delito. El resultado no debe
producirse por causas ajenas a la voluntad del agente, como por ejemplo la eficaz
intervención médica de la víctima de un envenenamiento.

Así GARRIDO MONTT explica que, hay delito frustrado cuando el autor realiza
toda la actividad personal que le correspondía llevar a cabo, pero el resultado no se
concreta por razones independientes a su voluntad. Por ejemplo, el agente apunta,
dispara y la víctima, advertida a tiempo, efectúa una maniobra de protección
evitando ser alcanzado por la bala. Se puede apreciar que el autor ha agotado su
actividad personal, pero el resultado “muerte” no sobrevino. Otro ejemplo sería
cuando el delincuente coloca la bomba en la construcción que pretende destruir,
conecta el sistema de relojería y se retira del lugar esperando la explosión, que no
se produce porque falla el sistema de relojería o porque un guardia la descubre y

33
desactiva. En otras palabras, el simple delito o crimen frustrado ocurre cuando el
sujeto activo realiza dolosamente la totalidad de la actividad delictiva que
personalmente le correspondía ejecutar, pero el curso causal que pone en
movimiento no se concreta en el resultado típico perseguido por razones ajenas a
su voluntad.

ETCHEBERRY dice que, en primer término, en el delito frustrado, ya al

delincuente no le queda nada por hacer. Si el resultado no se ha producido todavía,
es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en
actos de terceros o en fenómeno naturales. Por eso se dice que el delito está
“subjetivamente consumado”, empleando esta expresión para referirse al sujeto que
obra, que ha terminado su intervención, no para designar el elemento interno de la
acción (voluntad). En segundo lugar, en el delito frustrado se ha manifestado en
forma expresa la regla que el desistimiento libera de pena. Se dice que para que
exista delito frustrado el resultado debe haber fallado “por causas independientes
de la voluntad del agente”, por lo que, si aquél no se ha producido por causas
“dependientes de la voluntad” del hechor, no hay delito frustrado ni puede haber
pena (art. 7 CP). Por eso se señala que aquí sólo cabe hablar de arrepentimiento y
no de desistimiento.

2.2. Críticas a la diferenciación entre tentativa y delito frustrado

Al respecto GARRIDO MONTT expresa que, se ha criticado muy abiertamente

en nuestro medio la distinción entre tentativa y delito frustrado, lo que no es del todo
justo si se tiene una concepción del delito como acción. Desde una perspectiva
causalista dicha distinción carece de fundamento, porque en este sistema lo que
interesa es el resultado o la lesión del bien jurídico concreto; de suerte que
diferenciar una actividad terminada de aquella que sólo habría sido iniciada, aparece
como algo inoperante. No sucede otro tanto al considerar el delito como acción; aquí
podría decirse que el resultado aparece como un plus que la ley considera para el
solo efecto de regular la sanción. El desvalor de la acción comenzada, pero que ha
sido abandonada antes de terminar (tentativa propiamente tal), es diferenciable de
la conducta que ha sido terminada en su ejecución, aunque no se alcance el
resultado perseguido (delito frustrado).

En realidad, la diferencia dice relación con circunstancias accidentales ajenas

a la voluntad y actividad del sujeto; depende de si el resultado se alcanzó o no.
Como lo sancionado es la conducta de una persona, o sea la acción dirigida a un
fin determinado, no se divisaría razón para castigar el delito consumado y el
frustrado con sanciones diferentes, pero esa posición sí encuentra explicación
desde la perspectiva del bien jurídico protegido. En el delito consumado sufre un
real detrimento, en el frustrado únicamente ha corrido un peligro.

34
 MIR PUIG nos recuerda que, el CP español actual carece de la distinción
tradicional entre tentativa y frustración. Tanto el intento inacabado (la anterior
“tentativa”) como el acabado fallido (la anterior “frustración”) se incluyen ahora en el
concepto legal de tentativa. Se extiende así el concepto de tentativa a todo el
proceso de ejecución, desde su comienzo hasta su terminación sin consumación,
siguiendo así el criterio dominante en el Derecho comparado.

Para CURY la figura del delito frustrado no se consagra en todas las

legislaciones, pues algunas, como la alemana o la argentina, prescinden de ella.
Ello se debe a que, en esos ordenamientos, correctamente no se distingue entre las
dos etapas de desarrollo en lo que concierne a la punibilidad. No obstante, como en
realidad se trata de estructuras distintas, cuya especificidad cobra importancia
respecto de otras instituciones, práctica y literatura conservan la diferencia, aunque
suelen emplear otras designaciones para aludirla. Así, en la doctrina germana se
habla de tentativa acabada e inacabada y, en algunos textos, se reserva la
expresión delito frustrado a fin de mencionar aquellos casos de tentativa acabada
en los cuales ya es seguro que el resultado no se producirá.

2.3. Elemento objetivo del delito frustrado

Nos estamos refiriendo a la realización total de la acción. CURY indica que es

objeto de dudas la cuestión de cuando esto ha ocurrido, advirtiendo que existen dos
teorías para explicar el punto. En una, que es defendida por CARRARA, se sostiene
que el sujeto ha realizado toda la acción típica cuando objetivamente ha ejecutado
todos los actos de la descripción típica, independientemente de la apreciación del
sujeto. La otra, a la que adhiere CURY (y que es tesis minoritaria en nuestra doctrina)
sostiene que el sujeto ha ejecutado toda la acción cuando, desde el punto de vista
de su representación, con el conocimiento de que dispone en el momento de obrar,
ésta se encuentra concluida. CURY critica el criterio objetivo porque considera que
la realidad pone de manifiesto que, si el autor hubiese ejecutado objetivamente toda
la acción descrita por el tipo, el resultado se habría producido,

JORGE MERA discrepa de esta posición, señalando que quien da a beber a

otro una bebida envenenada con una dosis mortal y la muerte no se produce por
una causa independiente de la voluntad del hechor (ya sea porque él mismo o un
tercero suministra el antídoto eficaz) ha realizado objetivamente toda la acción
típica. En contra de lo que piensa CURY, de la misma definición de delito frustrado
que da el art. 7 inc. 2° (que exige que el sujeto ponga de su parte todo lo necesario
para que el delito se consume), se desprende claramente que la frustración exige
que la acción típica se encuentre completamente realizada en la realidad objetiva,
independientemente de la representación del sujeto. Si éste cree haber realizado
completamente la acción, pero ello no es así, incurrirá en tentativa, mas no en delito
frustrado. La tentativa, precisamente, termina antes de que la acción se encuentre

35
completamente realizada. Si ocurre esto último, el delito se encontrará consumado,
en los tipos formales, y frustrado, en los materiales.

2.4. Elemento subjetivo del delito frustrado

Éste no presenta ninguna dificultad, pues la doctrina esta conteste en que es

el mismo que en la tentativa.

2.5. Desistimiento o “arrepentimiento” en el delito frustrado

En cuanto a la terminología utilizada, ETCHEBERRY observa que, hablar de

desistimiento o arrepentimiento no es adecuado, siendo mejor utilizar la designación
de abandono activo. Ello porque, el arrepentimiento supone que el resultado ya se
ha producido, y que el hechor trata de repararlo, pero ese caso no es de delito
frustrado, a lo más podría constituir la atenuante de procurar con celo la reparación
del mal causado, en cambio, en el abandono activo el agente ya ha terminado su
actuación, pero el resultado todavía no se ha producido, y en esas circunstancias el
agente realiza una actividad que tiene por efecto neutralizar la que ha realizado
precedentemente e impedir que el resultado llegue a producirse.

Para que el desistimiento tenga efecto de liberar de la punición al autor debe

darse las siguientes condiciones:

a) El desistimiento debe ser voluntario

No hay discusión en la doctrina que el desistimiento voluntario es impune, lo

que se deduce de la propia definición legal del delito frustrado. Como la acción se
encuentra completamente realizada, no basta en este caso con abandonar su
realización, o un dejar de ejecutarla, se requiere además que el sujeto realice un
comportamiento activo con el fin de evitar la producción del resultado.

Así POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ exponen que, el autor debe tener la voluntad
de impedir el resultado, es decir, pudiendo elegir no evitar el resultado, realiza los
esfuerzos necesarios para evitarlo, pero esto esfuerzos deben ser serios, firmes y
decididos.

b) El desistimiento debe ser activo

En relación a este punto, POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ señalan que, el

desistimiento en el delito frustrado es una excusa legal absolutoria al igual que en
la tentativa, pero en la frustración, el simple “dejar de hacer” del agente no es
suficiente para configurar la excusa legal, desde el momento que esa pasividad
desembocaría en el resultado perseguido, toda vez que el agente ha puesto todo lo

36
necesario para que el delito se consume, por lo que es necesario una actitud activa
del autor, que se conoce como abandono activo o arrepentimiento.

GARRIDO MONTT observa que, sujeto ha realizado en su totalidad la actividad

personal que le correspondía llevar a cabo para que el hecho se consumara. Por
eso a diferencia de la tentativa, no se trata de abandonar la ejecución del delito, sino
que se debe evitar el resultado, debe desplegar una actividad evitadora de la
consumación.

c) El desistimiento debe ser eficaz

Con esto queremos decir, que el desistimiento impidió en definitiva la

producción del resultado.

La doctrina concuerda en que el desistimiento en el delito frustrado debe ser

eficaz para producir el efecto de la impunidad. Esto es, la actividad del agente debe
efectivamente evitar el resultado, lo que se deduce de la propia definición de delito
frustrado, la que exige que el resultado “no se verifique”. En consecuencia, si a
pesar de los esfuerzos del autor el resultado se produce, existe responsabilidad
penal. En tal evento podría operar, en su caso, la atenuante del art. 11 N° 7 CP.

GARRIDO MONTT, incluso acepta que, la acción evitadora del resultado “puede
ser en sí misma un delito”, sin perder por ello “su característica liberadora de la
sanción que correspondería al resultado típico evitado”. Da como ejemplo quien
habiendo colocado en las graderías de un estadio un poderoso explosivo con un
sistema retardado de relojería, se arrepiente, entra nuevamente al recinto,
lesionando a un guardia que trata de impedir su reingreso al lugar. En tal caso,
queda liberado de pena en relación a la colocación de la bomba, pero responde por
las lesiones del vigilante.

CURY, reconoce que de acuerdo con nuestra Ley el desistimiento sólo excluye
la punibilidad por el delito frustrado si el sujeto ha logrado impedir el resultado típico,
pero considera, que la Ley crea una verdadera irresponsabilidad objetiva, que
importa una supervivencia del versari in re illicita, lo que provocaría "un sentimiento
de repugnancia natural".

d) El desistimiento puede ser por actos personales o de terceros

CURY indica que, quien se desiste puede obrar por sí mismo o provocando la
intervención de terceros, siendo en este último caso, lo importante que la actividad
del tercero haya sido determinada por el autor mediante su obrar, por lo que sería
insuficiente no entorpecer la tarea salvadora que otro emprendió espontáneamente.

37
 En el mismo sentido GARRIDO MONTT, para quien la actividad de impedición
del resultado puede ser realizada tanto personalmente por el sujeto activo, como
por terceros a requerimiento del propio delincuente, siendo lo fundamental que el
efecto injusto sea impedido por iniciativa del autor.

Por su parte, POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ, señalan que la no consumación,

esto es, la evitación del resultado, debe ser el fruto exclusivo de la propia actividad
del actor, sea que lo haga por sí mismo, sea que obtenga el concurso de terceros
para ello (como proveer auxilio médico a la víctima).

e) Efectos del desistimiento o arrepentimiento

Como lo venimos adelantando, de no producirse el resultado por una causa

dependiente del autor, la ley exime de toda pena a éste, por los hechos que
constituyen la frustración. Y si pese a los esfuerzos, el resultado se produce, se
podría atisbar la configuración de la atenuante del art. 11 N° 7 CP.

En caso de coparticipación, si todos participan en la evitación del resultado,

a todos les favorece el desistimiento, el que se extiende también a quienes
simplemente están de acuerdo con la evitación y no la impiden. Pero quienes no
están de acuerdo con la evitación del resultado no son favorecidos por el
desistimiento que logra evitarlo.

POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ señalan aun una posibilidad más, si la

consumación “se escapa de las manos” de quien se desiste, y para él es imposible
deshacer lo hecho con su sola voluntad y capacidades, podría todavía gozar de la
excusa legal si denuncia el hecho a la autoridad, obteniendo de este modo la
colaboración de terceros para su evitación, pero si estos terceros no evitan el
resultado, pudiendo evitarlo, operará de todos modos el desistimiento a favor de
quien hizo la denuncia.

3. El delito consumado

Corresponde a la plena y total realización de la descripción legal de cada

figura delictiva, en otras palabras, cuando se ha realizado todo el hecho típico. Al
estudio de éste se encuentra referida toda la teoría general del delito, por lo que no
cabe más que agregar en este acápite su diferencia con el llamado delito agotado.

3.1. Delito agotado

ETCHEBERRY reseña que, los autores clásicos hablan todavía de una etapa
posterior a la consumación, que sería la del delito agotado, en que el hechor obtiene
el propósito que perseguía al cometer el delito. Por ejemplo, el ladrón vende las
especies hurtadas o el secuestrador obtiene el rescate exigido. Sin embargo, el

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agotamiento del delito por lo general no influye en la penalidad, sólo lo serán,
excepcionalmente, cuando por sí solos los actos de agotamiento constituyen un
delito separado e independiente, es decir, otro bien jurídico es el amenazado.
También tiene a veces importancia el agotamiento en los delitos de peligro, que, si
bien están consumados con la sola creación del riesgo, no están agotados hasta
que el daño efectivo se produce. En tales casos, en su deseo de prevenir dicho
daño, la ley a menudo extingue la responsabilidad criminal no obstante estar
consumado el delito, siempre que no esté agotado y que ello se deba a la voluntad
libre del hechor. Tal cosa ocurre en los casos en que la ley da relevancia jurídica al
arrepentimiento eficaz (arts. 129, 153, 192, 295, todos del CP). Otras veces, al
menos este hecho puede determinar una atenuante.

CURY, por su parte, señala que esta distinción se debe a que, frecuentemente
ocurre que el momento en que el delito se consuma no coincide con aquel en que
el autor logra el resultado cuya obtención le interesa y a causa del cual, por
consiguiente, ha ejecutado la conducta típica. Por esto se dice que el delito está
agotado cuando el sujeto consiguió también ese propósito ulterior, diferenciándolo,
así, del consumado. De este modo, habrá agotamiento del homicidio cometido con
fines hereditarios cuando el autor consigue la posesión de la herencia; habrá hurto
agotado cuando el agente logre efectivamente el lucro perseguido; etc. El delito
agotado cobra importancia en algunas hipótesis de participación criminal y concurso
de delitos, así como en materia civil, al transformar la obligación de restituir en la de
indemnizar. De la misma manera, si entre la consumación y el agotamiento, con el
fin de alcanzar este último, se comete un segundo delito, éste entra en concurso
ideal, no real, con el primero.

Para POLITOFF, MATUS Y RAMÍREZ el agotamiento del delito no significa una

nueva clase de ilicitud o de dañosidad social, ni se encuentra especialmente
regulado en el Código, sino sólo representa una intensificación del hecho ilícito ya
consumado, razón por la cual ese segundo acto no sería punible
independientemente y quedaría consumido por el hecho precedente, como sucede
en el caso de la relación entre la falsificación de moneda de curso legal y su puesta
en circulación (arts. 162 y ss. CP), aunque en todo caso ha de tomarse en cuenta a
la hora de la determinación de la indemnización civil y si corresponde, de la mayor
o menor extensión del mal producido, conforme el art. 69 CP (obviamente, en un
delito contra la propiedad, para el afectado no es lo mismo que se le restituya intacta
la especie sustraída a que se le informe que ella ha sido consumida o destruida por
el autor del delito).

Finalmente, GARRIDO MONTT indica que, en el delito agotado no sólo se

cumple el proceso descrito por la ley, se llega más allá; en definitiva, se concreta la
aspiración del autor presupuesta por el tipo y que aquel debe perseguir, aunque no
se exige que se materialice para consumar el delito. En el hurto el delito se agota

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cuando el autor haya logrado el lucro, por ello se castiga al encubridor, pues su
intervención facilita ese logro. (art. 17 N° 1 CP).

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