República Bolivariana de Venezuela

Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior

Universidad Nacional Experimental de los Llanos Centrales "Rómulo Gallegos"

Especialización en Derecho Procesal Civil

MEDIDAS CAUTELARES

Facilitador: Abg. HUMBERTO VARELA.

INTEGRANTES:
DE ARMAS SAMUEL CALEB C.I V-11.848.853
FERRER LUIS FERNANDO C.I V-20.390.120
LOBATON JUAN MIGUEL C.I V-19.170.014
OROZCO MARTHA ELENA C.I V-13.210.525
CAMACARO YOLIS C.I V-14.157.189
RAMOS SOL DEL VALLE C.I V-11.851.167
PINEDA LISBETH C.I V-10.136.275

ACARIGUA, AGOSTO DEL 2023.

 EL PODER GENERICO DE PREVENCION

En el Poder Genérico de Prevención, se hace necesario resaltar la Función

Jurisdiccional, la cual debe garantizar la aplicación correcta de las normas y
procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico, implica esa función la tutela
de los derechos de quienes acuden a estos órganos.

Aunque es importante aclarar, que la tutela de derechos, no es exclusiva de

la Función Jurisdiccional, sin embargo, es en el momento jurisdiccional cuando se
concreta la aplicación de las normas dirigidas a regular la conducta. La
jurisprudencia es una prueba contundente respecto al avance de la Función
Jurisdiccional en la tutela de derechos.

Señala el autor Rafael Ortiz – Ortiz , en su libro “El Poder Cautelar General
y las Medidas Innominadas”, lo siguiente: La más genuina manifestación del
contenido de nuestras reflexiones la encontramos en el campo del derecho del
trabajo: la consideración del trabajo como un hecho social más que un mero
contrato bilateral; la indexación en el pago de las prestaciones sociales con vistas
al arterismo procesal; la misma indexación en las deudas de valor y en algunas
deudas dinerarias; el fecundo campo de las máximas de experiencia; etc.; y en el
resto del ordenamiento jurídico se halla en constante revisión instituciones de
fundamental importancia como el tema de los avances tecnológicos en la
comunicación, informática, nuevas técnicas de reproducción humana, y
precisamente el campo del aseguramiento preventivo de la decisión judicial.

Respecto a las consideraciones anteriores, es propicio citar, el caso de

FACTORTAME, en la COMUNIDAD ECONOMICA EUROPEA, el cual marcó un
hito importante en relación a la facultad que tienen los jueces de tutelares
derechos de una norma comunitaria frente a normas nacionales. Esta decisión
prejudicial sobre la interpretación del Derecho comunitario, relativa al alcance de la
facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales para ordenar medidas
provisionales cuando se cuestionan derechos conferidos por el Derecho
comunitario, otorgando en este caso un poder discrecional al juez, de prevalencia
de un derecho comunitario por encima de una ley nacional, esto en virtud del
principio de cooperación establecido por el artículo 5 del Tratado Internacional
suscrito por la Comunidad Europea. Llegará el momento en que se haga
necesaria en estos países de la América del Sur, concretamente nos referimos a
las posibilidades de los tribunales internacionales con respecto de la suspensión
preventiva de leyes nacionales.

Desde este punto de vista de la tutela de los Derechos Comunitarios por

encima de la norma nacional, es propicio, traer a colación una situación particular

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y que se suscita de manera recurrente en nuestra patria, referida específicamente
a la vulneración de algunas normas laborales, suscritas por Venezuela ante la
Organización Interamericana del Trabajo (OIT), de las cuales algunas se
encuentran en vigor, pero que no son cumplidas en nuestro territorio. Entre las
que podemos mencionar: la consulta tripartita y la fijación de salarios mínimos.
Siendo así las cosas, sería interesante que la tutela de esos derechos
comunitarios y de eminente trascendencia social, se plasme en una decisión
patria.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico no agota su extensión en el mero

establecimiento de normas de conducta de carácter general y de obligatorio
cumplimiento, ni siquiera con el establecimiento de mecanismos procesales de
ejecución y represión de lo decidido por los órganos jurisdiccionales, sino que
además requiere que el juez tenga las facultades suficientes para el efectivo
cumplimiento de ese ordenamiento.

Esta finalidad superior en las funciones del juez, justifican a nuestra manera
de ver, la noción de función de tutela de los órganos jurisdiccionales, esto es, una
de las facultades de carácter preventiva y ejecutiva con vistas a la eficacia de las
normas generales de conducta, es a este hecho, que hemos aplicado el término
de PODER GENÉRICO DE PREVENCIÓN al lado de un poder cautelar general.

CARACTERISTICAS PRINCIPALES DEL PODER GENERICO DE

PREVENCION Y DEL PODER CAUTELAR GENERAL.

Para el autor Ortiz – Ortiz, el poder genérico de prevención conectado a

fines superiores (derechos particulares con trascendencia social) y del poder
cautelar general con la principal función de asegurar los efectos prácticos de una
decisión jurisdiccional.

Para diferenciar la finalidad preventiva o asegurativa de las medidas

cautelares, es preciso tomar en cuenta los requisitos, la clasificación, sus
principios, finalidades y la naturaleza del órgano que lo dicta, las cuales son
diametralmente distintas, es decir, en un caso se trata de medidas de tutela de
derechos y en otros de medidas preventivas o cautelares.

Estas medidas de Tutela de Derechos, las encontramos en nuestro

ordenamiento jurídico Civil, en los siguientes casos:

 Nulidad de Matrimonio
 Divorcio
 Separación de cuerpos

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  Protección de niños, niñas y adolescentes
Los asuntos precedentes deben ser visualizados bajo la óptica de su particular
finalidad y el bien jurídico tutelado. Por cuanto este carácter nos permitirá justificar
las facultades oficiosas en este último campo, que se le adjudican al juez.

PODER GENÉRICO DE PREVENCIÓN Y PODER CAUTELAR GENERAL

La existencia de las medidas preventivas o cautelares tiene como fin, la

justificación de la existencia del Estado (legitimidad), y, por otro lado, la plenitud
del ordenamiento jurídico (estado de Derecho). La función protectora del estado
de Derecho es uno de los fines principales de la actividad de la moderna
organización social, a la par de la satisfacción de necesidades colectivas.
Entendemos que las necesidades colectivas son aquellas que los particulares no
pueden asumir individualmente y por consiguiente no pueden ser satisfechas a
través de sus propios mecanismos, entonces la justicia puede conceptuarse como
una verdadera necesidad pública.

En la satisfacción de necesidades colectivas, todos los órganos del Estado

tienen más o menos la capacidad de dirimir controversias. La función jurisdiccional
es exclusiva de los órganos del poder judicial, pero no excluyente del resto de los
órganos del Estado; de esta manera los órganos administrativos y legislativos
tienden en el marco de la legalidad a la satisfacción de necesidades colectivas, y
por esa vía, a la satisfacción en los conflictos de intereses.

Por otro lado, aunque es válido acotar que la misión de la función

jurisdiccional es la 'composición de conflicto de intereses a través de decisiones
firmes e inmutables', sin embargo, encontramos aspectos de la función que no
tienen estas características, tales como los procedimientos de jurisdicción
voluntaria, en cuyo caso las decisiones de los tribunales no tienen cosa juzgada,
por lo que carecen de la inmutabilidad e intangibilidad que en principio disfruta
toda sentencia.

Los mecanismos de prevención en el cumplimiento del ordenamiento

jurídico vigente; no es exclusivo ni excluyente de los órganos jurisdiccionales, por
lo que es evidente que los órganos del Estado, en el marco de la atribución de
competencias, deben actuar en sentido preventivo en orden al cumplimiento del
estado de Derecho. Si los órganos del estado no tuvieran mecanismos de
prevención, entonces sólo los órganos jurisdiccionales serían sujeto de un poder
genérico de prevención, o en otras palabras tendrían facultades generales de
prevención en orden al cumplimiento del estado de Derecho.

El artículo 51 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA:

“Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante

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 cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los
asuntos que sean de la competencia de éstos o éstas, y de obtener
oportuna y adecuada respuesta”.

Este derecho de petición configura de alguna manera, la idea de que todos

los órganos del Estado, o mejor, los depositarios de la función pública, tienen la
obligación de actuar preventivamente, y el deber de responder oportuna y
eficazmente a los planteamientos de los ciudadanos del país.

Además de este derecho de petición, en el caso concreto de la

Administración Pública, el mismo ordenamiento jurídico ha ido dotando a sus
diferentes órganos de capacidad para actuar ya a solicitud de parte, e incluso de
oficio, cuando se vea en peligro algún bien que constituya un interés general, en
materia de sanidad, alimentación, reforma agraria, salubridad pública etc., esto
constituye lo que hemos llamado medidas administrativas.

En este sentido agregamos que los órganos del Estado tienen una básica
función de prevención que hemos denominado poder genérico de prevención. Dos
aspectos merecen una nota especial:

a. Los artículos 191, 171 y 174 del Código Civil Venezolano, son un claro
ejemplo de la función de tutela del juez, tal como hemos veremos a lo largo
de esta exposición.
b. En segundo lugar, la similitud de las potestades genéricas de cautela en
tanto que facultades a todos los órganos del poder público, generó la
confusión en parte de la doctrina, de las medidas administrativas con las
medidas cautelares o preventivas, siendo que son diversas su tramitación y
consecuencias jurídicas.
El poder cautelar, que se manifiesta en la posibilidad de decretar medidas
preventivas cautelares, puede tener dos modalidades:

 Cuando las medidas que deban dictar están previamente establecidas en la

Ley, y
 Cuando por necesidades propias de la realidad de los pueblos, se deja al
órgano la determinación de la medida a que se adecue lo mejor posible en
la salvaguarda de un derecho en controversia.
Los órganos de la función jurisdiccional son titulares de una función cautelar
genérica o de un poder cautelar general; esta noción permite explicar dos
situaciones:

 Que sólo cuando hay un conflicto de intereses planteado en sede

jurisdiccional puede hablarse de medidas cautelares; se excluye en este
caso a la llamada jurisdicción voluntaria, y explica la razón desde el ángulo

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 de la filosofía jurídica, por qué no caben en esos procedimientos medidas
cautelares
 Que sólo los órganos que componen definitivamente un litigio pueden
dictar medidas cautelares, en tanto que éstas están dispuestas al
cumplimiento de la decisión definitiva que se dicte.
Si bien todos los órganos del Estado están obligados a actuar
preventivamente, e incluso en muchas ocasiones de oficio (poder genérico de
prevención), sólo los órganos jurisdiccionales pueden decretar medidas
cautelares, ya fueren taxativamente previstas, ya fuere que se deje al juez la
determinación del tipo de medida que mejor se adecue a la necesidad del
solicitante (poder cautelar general).

Ello no obsta para que los mismos órganos jurisdiccionales tengan una función
de tutela in genere de derechos a los particulares, especialmente cuando se trata
de familia, menores etc., es decir, cuando esté interesado el orden público.

LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LAS MEDIDAS DE TUTELA DE DERECHO

Una de las más claras manifestaciones del poder genérico de prevención, lo

constituye la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales actúen en orden a
proteger intereses superiores para la colectividad, esto es, donde está involucrado
no sólo el interés colectivo, sino también el orden público, es lo que se ha
denominado “medidas de tutela de derechos”.

El ordenamiento jurídico ha dotado a los particulares y al mismo órgano

jurisdiccional de herramientas y mecanismos jurídicos para hacer efectivo el
estado de Derecho, es decir para garantizar la plenitud del ordenamiento jurídico y
evitar las arbitrariedades. Por ello hemos afirmado que el mismo ordenamiento
jurídico tiene un fin preventivo pues en la misma medida en que se cumpla ese
estado de Derecho se persuade a los particulares para su debido acatamiento, y
además los depositarios de la función pública están preordenados a la satisfacción
de necesidades públicas, entre ellas, el exacto cumplimiento del ordenamiento
jurídico vigente.

Esta función de defensa del estado de Derecho no es exclusiva del poder

jurisdiccional sino también del poder ejecutivo (a través de actos administrativos) y
legislativo (en su propia función de legislación).

LAS MEDIDAS DE TUTELA EN EL DERECHO CIVIL

DISPOSICIÓN LEGISLATIVA

El Código Civil vigente establece en el artículo 191, que la acción de

divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los

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cónyuges, siendo potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse
sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas. Y a renglón seguido dispone:

“Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar

provisionalmente las medidas siguientes:

Asegurar el pago de la pensión alimentaria de los hijos, y establecerá el régimen

de visitas en beneficio del cónyuge a quien no se haya atribuido la guarda.

3°- Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar

cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación,
disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas
las informaciones que considere convenientes”.

Estas disposiciones comunes al divorcio y a la separación de cuerpos, son

aplicables también a los juicios de nulidad del matrimonio, pues el artículo 125 del
mismo texto legal establece:

“Inmediatamente después que se demande la nulidad del matrimonio, el

Tribunal puede, a instancia del actor o de cualquiera de los cónyuges, o
bien de oficio cuando uno de éstos fuere menor de edad y en vista de las
pruebas conducentes, dictar la separación de los cónyuges; y de las
medidas provisionales que establece el artículo 191, las que fueren
procedentes”.

A modo de ejemplo, puede citarse la obra del Dr. Rafael Ortiz Ortiz, en las páginas
506 al 508 del Tomo I del Tratado de “Las Medidas Cautelares Innominadas,
Estudio Analítico y Temático”, quien estableció:

…Las medidas previstas en el artículo 191 comentado, no tienen carácter cautelar,

esto es, no están predeterminadas para la protección de la futura ejecución del
fallo jurisdiccional sino para tutelar un interés supra y meta procesal, es decir, se
protege la integridad de los menores, la alimentación y la guarda; y, el ordinal
tercero, tiende a la protección de la “comunidad conyugal” en orden a una
futura liquidación. Esta es la razón por la cual, las medidas permanecen vigentes
aún después de la sentencia de fondo del divorcio y, por ello mismo, hemos
preferido la denominación de prevención de los órganos jurisdiccionales…”.

De la lectura del artículo 191 del CÓDIGO CIVIL surge la duda al intérprete
en cuanto a la posibilidad de que el Juez dicte las medidas de manera oficiosa, o
si por el contrario, habrá que sujetarse a la solicitud de las partes.

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La redacción del artículo en su encabezamiento “Admitida la demanda de divorcio
o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas
siguientes...”. no permite afirmar que exista una facultad de obrar de oficio por
parte del juez, sin antes pasearse por otras posibles soluciones.

En el caso concreto de las medidas previstas en el artículo 191 del Código

Civil vigente, no puede el juez actuar de oficio, sino sólo a petición de parte,
conforme al principio dispositivo que esencializa el proceso civil venezolano; y una
vez solicitada por las partes es discrecional para el juez acordarla o no, pues
cuando la norma dice “puede” o “podrá”, lo faculta para actuar discrecionalmente,
pero no de manera oficiosa, en cuyo caso se requerirá disposición expresa de la
Ley.

La actuación discrecional del juez se justifica de acuerdo a los siguientes

planteamientos:

Las medidas de tutela de derechos consagrada en el artículo 191 se dictan

para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos
bienes', por lo que requiere un juicio de valor sobre la conducta de los cónyuges
que no puede sobreentenderse sino fundamentarse.

La facultad para actuar de oficio en esta materia, está señalada por el

legislador y es el propio legislador quien hace la diferencia; así el artículo 125 del
mismo texto legal establece que inmediatamente después que se demande la
nulidad del matrimonio, el Tribunal puede, a instancia del actor o de cualquiera de
los cónyuges, o bien de oficio cuando uno de éstos fuere menor de edad y en vista
de las pruebas conducente, dictar la separación de los cónyuges; y de las medidas
provisionales que establece el artículo 191, las que fueren procedentes', de forma
que sólo cuando se encuentre presente un menor de edad, es claro que el juez
puede actuar de oficio, en los demás casos de nulidad del matrimonio se exige la
solicitud de las partes.

De forma pues que en el caso de nulidad del matrimonio sólo cuando uno de
los cónyuges sea menor de edad puede el juez actuar de oficio, siendo la regla
general que debe actuar a solicitud de parte. Por otra parte, y, como aspecto
distintivo dentro de sus facultades, dice DOMINICI que:

*... toca al tribunal apreciar si las circunstancias del caso exigen que se dicten
inmediatamente, o si puede esperarse que se practique la citación y comparezca
el demandado a dar su contestación, en cuyo acto es posible obtener la
conciliación de los litigantes.

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 La ley señala que el juez “podrá”, significa que le deja la facultad al juez de
acordarlas o no, según las circunstancias. Por otra parte, no puede afirmarse que
toda la materia de divorcio o separación de cuerpos sea de orden público, pues lo
que se debate en el caso concreto, son aspectos patrimoniales en los cuales si
bien hay un marcado interés público no por ello está presente el orden público, y
tanto es así que las partes pueden hacer convenios y transacciones a su libre
conveniencia.

CARACTERÍSTICAS

Según el Dr. López Herrera, estas medidas son accesorias, provisionales,

facultativas y revisables o modificables durante toda la secuela del proceso del
cual se trate; y fundamenta su opinión en lo siguiente:

1. Accesoriedad: No pueden ser decretadas por vía principal, sino

únicamente dentro del juicio de separación de cuerpos o divorcio,
apartándose de la norma antecesora la cual establecía que podía
decretarse aún antes de juicio si la urgencia lo requería;

2. Provisionalidad: Afirma el autor mencionado que las medidas dictadas

según el artículo 191 son provisionales ya que su vigencia no se extiende
en ningún caso más allá de la duración del proceso, pues la sentencia
definitiva y firme revoca de pleno derecho, si no habían sido expresamente
derogadas con anterioridad.
La situación sin embargo hay que analizarla: el artículo 761 del CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL señala en su segunda parte: 'Las medidas decretadas y
ejecutadas sobre los bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán
después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de
las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes'.

De esta norma se desprende que no es cierto que las medidas tengan

vigencia hasta la sentencia definitiva, sino que puede durar más allá; no obstante,
la característica de la provisionalidad sigue siendo válida, pues las medidas son
provisionales hasta tanto las partes acuerden mutuamente lo contrario o quede
disuelta la comunidad de bienes.

La jurisprudencia había señalado que las medidas previstas en el artículo 191

son medidas provisionales ya que pueden durar al tiempo que dura el proceso de
divorcio o separación',

3. Facultativas: Pues no tienen que ser decretadas en todo juicio de

separación de cuerpos o de divorcio, sino que, por regla general, es

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 indispensable que la parte interesada las solicite; con vista de tal pedimento
y a su prudente arbitrio, el tribunal las decreta o las niega.
Además de lo expuestos anteriormente, estas medidas también revisten las
características de ser 'rogadas' y el principio dispositivo, según el cual sólo pueden
ser dictadas cuando alguna de las partes así lo solicite, pero excepcionalmente
pueden ser decretadas de oficio cuando se encuentre presente intereses que
corresponden a menores de edad, pues en estos casos el procedimiento adquiere
una nueva relevancia de orden público en cuanto el aspecto patrimonial de los
menores; en segundo lugar debemos destacar que si bien no se exige la prueba
del fumus boni iuris, sin embargo las partes deben aportar algún elemento de
convicción para el juez, del temor fundado del ocultamiento, dilapidación o ruina
de los bienes.

4. Variabilidad: Son revisables, modificables y revocables: en toda secuela

del proceso de separación de cuerpos o de divorcio, la autoridad judicial
goza de la más amplia libertad para alterar, en la forma como lo estime
conveniente, sus anteriores decisiones sobre medidas provisionales, ya que
el decreto de las mismas o su negativa en un momento dado del juicio, no
produce efecto definitivo de cosa juzgada.
En este sentido, se hace necesario hacer algunas conclusiones, a saber:

1°- En atención a su finalidad: estas medidas están dirigidas a salvaguardar a los

menores habidos en el matrimonio (ordinales 1° y 2°) y la protección de la
comunidad conyugal (ordinal 3°), pues como dice el mismo López Herrera, a los
efectos del decreto de dicha medida, lo que primordialmente ha de tener el Juez
en cuenta no es el interés de las partes, sino la conveniencia de los hijos.

2°- El propósito de las medidas a dictarse según el ordinal 3° del artículo 191 es
'evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes, lo
que implica que tal circunstancia debe estar acreditada en juicio.

Nuestro criterio en este sentido es el siguiente: el artículo 191 establece tres (3)
supuestos, en los dos primeros puede existir un interés de algún menor (si lo
hubiere desde luego), mientras que el ordinal 3° regula una situación patrimonial
que no siempre es el de la comunidad de gananciales por cuanto puede existir una
capitulación matrimonial. Sin duda alguna, cuando está algún menor involucrado
está interesado el orden público y las buenas costumbres, pero no así cuando
existen relaciones patrimoniales que compete exclusivamente a los cónyuges
involucrados, y ello es así porque no todo el juicio de divorcio o de separación de
cuerpos incumbe el orden público o las buenas costumbres, pues el régimen de
los bienes matrimoniales puede ser establecido por las partes.

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 El jurista patrio Rafael Ortiz Ortiz, sostiene que existe una clara
diferenciación entre las medidas de tutela de derechos y las medidas cautelares,
congruentes con base en esa diferenciación podemos señalar de antemano que
las medidas que puede adoptar el juez en esta materia, no tiene el carácter de
medidas cautelares sino de tutela de derechos, si bien ambos responden a
resguardar una situación jurídica determinada.

La diferencia fundamental se encuentra en sus propósitos y finalidad, pues

mientras las medidas de tutela en materia civil tienden a resguardar los intereses
del menor y a la igualdad de los cónyuges establecida como premisa en la
REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1982, las medidas cautelares tienden a hacer
efectiva la resolución definitiva y están preordenadas al cumplimiento de la
decisión jurisdiccional.

Mientras en las medidas cautelares existe un juicio sumario de verosimilitud

prima facie (pues es necesario demostrar la presunción de buen derecho), tal
circunstancia no es necesario para la consecución de algunas de las medidas que
se decretan en los juicios de divorcio y separación.

Las medidas asegurativas previstas en el artículo 191 no persiguen el

aseguramiento de la Litis (como en el caso de las medidas cautelares), sino que
responden a una situación jurídica concreta, que debe ser protegida en interés de
ambos cónyuges, es decir, de la sociedad y de la su célula fundamental la familia;
así lo señaló la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA al establecer que:

...la Sala aprecia, que este Poder Tutelar' consagrado por el Legislador en
el CODICO CIVIL. desde su inicio, está intrínsecamente unido a la
naturaleza de las Obligaciones, que, en razón de su investidura, poseen los
jueces de familia, y que están imperativamente orientadas a resguardar los
intereses de orden público, que el Estado celosamente le ha confiado al
Poder Judicial esta materia.

Al igual que las medidas cautelares, las medidas de Tutela de Derecho, son
accesorias, no pueden decretarse por vía principal, sino dentro del proceso de
separación de cuerpos o de divorcio; en algunas legislaciones pueden decretarse
de oficio y en otras, antes de haber instaurado el procedimiento principal, con la
condición de iniciar el proceso principal en un lapso perentorio.

En nuestro derecho, este esquema de medidas (preventivas o de tutela de

derechos), es circunstancias que hemos señalado el juez puede acordar las
medidas que estime conducentes, de tal manera que hay un alto grado de
discrecionalidad para escoger el tipo de medidas; empero no podría el juez
acordar embargos, secuestro o prohibición de enajenar y gravar con base a su

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facultad discrecional, pues no sólo se subvertiría el ordenamiento jurídico, sino
que se dejaría a la otra parte en la más completa indefensión.

Por otro lado, esta discrecionalidad limitada o dirigida se nota más

claramente en lo dispuesto en el artículo 763 del CODIGO DE PROCEDIMIENTO
Civil, para los casos de separación de cuerpos por mutuo consentimiento, pues
señala que:

Durante el lapso de la separación, el juez podrá dictar las disposiciones a

que se refiere el artículo 191 del Código Civil, cuando las circunstancias así lo
aconsejen según las pruebas que aparezcan de autos

De modo que la discrecionalidad del Juez se ve enmarcada en la voluntad

de la ley, al exigir el mencionado artículo, la vinculación de su 'querer' con las
pruebas de autos. Ello no implica en modo alguno que una de las partes
cumpliendo con las exigencias del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL no
pueda solicitar medidas cautelares e incluso, podría perfectamente el juez civil,
previa solicitud de parte, hacer uso del poder cautelar general para dictar las
medidas innominadas que del mismo código considere convenientes de
conformidad con el artículo 588.

De tal manera que además de las medidas de tutela de derechos previstas

en el artículo 191, están las medidas típicas o innominadas que pueden dictar los
jueces que conocen del procedimiento de divorcio en aplicación del CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL, este último texto procesal dispone la posibilidad de
adoptar disposiciones complementarias. En efecto, el párrafo primero del artículo
761 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL establece:

“Contra las determinaciones dictadas por el juez en virtud de lo dispuesto

en el artículo 191 del CÓDIGO CIVIL, no se oirá apelación sino en un solo
efecto. El juez dictará todas las medidas conducentes para hacer cumplir
las medidas preventivas contempladas en este Código”

De tal manera que cuando el artículo 761 del Código de Procedimiento

Civil, señala: El juez dictará las medidas conducentes para hacer cumplir las
medidas preventivas, no cabe la menor duda que se refiere a medidas
complementarias las cuales están dirigidas a garantizar la eficacia de la medida
preventiva decretada.

Este último criterio también es sostenido por Ricardo Henriquez La Roche

quien señala que el artículo 588 permite al Juez ordenar las medidas
complementarias pertinentes para asegurar la medida típica decretada, cosa que

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ya aparecía en el artículo 191 del CÓDIGO CIVIL y en las normas colaterales
sobre el régimen patrimonial conyugal:

En cuanto, al juicio especial de alimentos previsto en los artículos 747 al

751 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, constituye un caso especial en el
marco del sistema regulatorio de los derechos, ya que es un verdadero juicio de
carácter contencioso y en el cual pueden decretarse medidas preventivas
especiales. Preliminarmente puede señalarse, que el bien jurídico tutelado no es
fundamentalmente el cumplimiento del dispositivo sentencial, sino más bien la vida
de un ser humano que se encuentra bajo el supuesto de hecho contemplado en la
norma, desde ya puede avizorarse que no se trata de medidas cautelares sino
precisamente de tutela de derechos.

Cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, se regirán por lo dispuesto

en la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Quedando el
juicio de alimentos del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL para los restantes
casos en los cuales una persona esté obligada a prestar alimentos a otra de
acuerdo a lo previsto en artículo 749 del Código de Procedimiento Civil.

LAS MEDIDAS DE TUTELA DE DERECHOS EN EL PROCEDIMIENTO DEL

ARTÍCULO 185-A DEL CÓDIGO CIVIL

Particular importancia reviste la discusión en torno a la posibilidad que tiene

el juez que conoce de un procedimiento de divorcio tramitado conforme al artículo
185-A, de decretar alguna medida de tutela de derechos que estamos analizando.

De conformidad con lo establecido en el contenido del artículo 185-A, debe

haber ausencia de oposición o contravención (conflicto de intereses), pues en el
de caso de existir controversia termina el procedimiento y debe ordenarse el
archivo del expediente. En el procedimiento de jurisdicción voluntaria del Divorcio
mutuo acuerdo, el juez no está realizando una función de composición de
intereses propia de la labor jurisdiccional, sin embargo la sentencia que se dicte en
materia de divorcio bajo este procedimiento adquiere cosa juzgada, elemento éste
que lo aleja de las características de los procesos de jurisdicción voluntaria.

NATURALEZA VOLUNTARIA DEL DIVORCIO 185-A

Las normas sobre jurisdicción voluntaria están insertas en la segunda parte

del Libro Cuarto del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (artículos 895 y
siguientes), y en ninguna de ellas hace referencia al divorcio por mutuo
consentimiento.

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 Ante esta disyuntiva debe revisarse lo que es jurisdicción contenciosa y
jurisdicción voluntaria, dependiendo de ello serán procedentes o no, las medidas
cautelares y las medidas de tutela de derechos del artículo 191 del Código Civil.

En efecto, el artículo 338 señala que Las controversias que se susciten

entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento
ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial, lo que implica que la
esencia de la jurisdicción es resolver o componer controversias; este carácter es
reafirmado cuando el artículo 608 (Procedimientos especiales contenciosos)
comienza diciendo: Las controversias pueden comprometerse en uno o más
árbitros (...).Sin embargo, el caso de la jurisdicción voluntaria rompe con este
lineamiento, pues en estos casos no se trata de composición de litigios sino de
formación de situaciones jurídicas en la cual la presencia del Estado es
indispensable para darle la seguridad de su apego al ordenamiento jurídico, no
obstante no hay conflicto ni controversias y por consiguiente tampoco hay partes'
sino interesados, pues como lo establece el artículo 895 eiusdem: 'El juez
actuando en sede de jurisdicción voluntaria, interviene en la formación y desarrollo
de situaciones jurídicas”.

Para algunos actores al no existir contradicción en el proceso no tiene

carácter jurisdiccional, mientras que para otros no es el principio contradictorio lo
que define la jurisdicción, ya que siendo la jurisdicción voluntaria una actividad
desplegada por órganos jurisdiccionales debe reputarse como tal, de modo pues
que no es el principio contradictorio lo que define a la jurisdicción, seria en todo
caso, cualificante de los procesos:

... en la jurisdicción contenciosa se produce la actuación de la ley entre

partes enfrentadas, mientras en la jurisdicción voluntaria esta
contraposición no existe, pues el proceso está establecido para crear
condiciones de la actuación del derecho objetivo

En torno a esto, revisemos algunas consideraciones del artículo 185.A:

a. Es un procedimiento enteramente voluntario y nunca contencioso, pues si

uno de los cónyuges no asiste, o se opone, e incluso si el Fiscal del
Ministerio Público lo objetare, no procede el procedimiento, en cuyo caso el
juez deberá declarar por terminado y ordenará el archivo del expediente.

b. Se aleja de la naturaleza de la jurisdicción voluntaria por cuanto la

sentencia que declare el divorcio adquiere cosa juzgada y por consiguiente
es intangible e imposible de revisión posterior, ello se entiende porque tales
sentencias son de naturaleza constitutiva.

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 c. No pueden ser aplicables -a nuestro entender-las disposiciones prevista en
los artículos 754 y siguientes del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL,
por cuanto en estos casos la Ley procesal regula demandas de divorcio y
separación de cuerpos, en cambio en el caso del artículo 185-A del
CÓDIGO CIVIL se refiere a solicitud; en todo caso serían aplicables las
reglas de la separación por mutuo consentimiento por la afinidad de la
naturaleza del pedimento
d. La sentencia que decide el divorcio según el artículo 185-A adquiere cosa
juzgada y, a nuestro modo de ver, es inapelable salvo que se decidan
cuestiones no solicitadas como régimen de bienes, visitas, etc., ajenos a la
solicitud del divorcio mismo.
El artículo 185-A, persigue como único objetivo disolver el matrimonio en un
breve lapso, pero en la solicitud que se realiza ante el Juez competente no se
dilucida la liquidación de la comunidad o la partición de los bienes; ésta viene a
ejecutarse, una vez que se produce la sentencia ejecutoriada que declara el
divorcio y así lo establece el artículo 186 del CÓDIGO CIVIL, que señala:
Ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio, queda disuelto el matrimonio, y
cesará la comunidad entre los cónyuges y se procederá a liquidarla...”.

MEDIDAS PREVENTIVAS Y MEDIDAS DE TUTELA DE DERECHOS DEL

ARTÍCULO 185-A.

En el procedimiento de divorcio voluntario no pueden decretarse medidas

cautelares, debido a la ausencia de contienda y es sólo en el proceso de
liquidación (una vez ejecutoriada la sentencia que decreto El divorcio de
conformidad con el artículo 186 del Código Civil) puede proceder al aseguramiento
de bienes e incluso ejecutarse las medidas, que con base al poder genérico de
prevención puede dictar en cualquier estado del procedimiento de conformidad
con el artículo 191 eiusdem.

Es importante señalar que las sentencias dictadas en este tipo de

procedimientos no son de naturaleza condenatoria, sino constitutivas, las cuales
son susceptibles de ejecución forzada en el sentido técnico procesal del termino;
luego en la fase de decreto del divorcio (y no de declaración pues las sentencias
constitutivas no declaran sino precisamente constituyen) no se plantea ejecución.
Distinto es en el caso de la liquidación de la comunidad de bienes en tanto que
consecuencia del decreto de divorcio, y en estos puede justificarse la adopción de
medidas asegurativas de los derechos de las partes, pero no del fallo, como
ocurre en los casos de medidas cautelares.

14
 Tampoco son procedentes las medidas innominadas previstas en los tres
parágrafos del artículo 588 pues como antes señalamos no hay técnicamente
hablando partes', sino solicitantes, por lo cual se hace improcedente el requisito
exigido por esta última normativa el fundado temor de que una de las partes cause
una lesión en el derecho de la otra.

Las partes no quedan desprotegidas ante una situación eventual o que

ocurra en el transcurso del procedimiento, mediante la cual se ponga en peligro
los bienes de la comunidad conyugal. Ante el supuesto de que el cónyuge
administrador pueda causar daños en el patrimonio conyugal, situación que nada
tiene que ver con el deseo de ambas partes de divorciarse, puede el juez decretar
no las medidas preventivas o cautelares sino las medidas de tutela de derechos
previstas en los artículos 191 del CÓDIGO CIVIL.

Es criterio de la Corte que en el procedimiento previsto en el artículo 185-A,

no limita el PODER GENÉRICO DE PREVENCIÓN, que le corresponde al Estado
ante la presencia de intereses privados con trascendencia social, y en uso de ese
poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales
que pauta el citado artículo 191, con la advertencia que a nuestro juicio la
discrecionalidad de la cual habla la Corte, no es facultad oficiosa sino escogencia
y adecuación del tipo de medida para lograr el fin perseguido, en estos casos tal
como lo hemos señalado rige también el principio dispositivo, salvo cuando se
hallaren menores caso en el cual puede proceder de oficio.

Las medidas decretadas y ejecutadas sobre los bienes de la comunidad

conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de
cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la
comunidad de bienes.

Las medidas provisionales previstas en el artículo 191 del CÓDIGO CIVIL

pueden ser convertidas por el Juez en permanentes o definitivas al declarar la
conversión de la separación de cuerpos en divorcio, si del expediente resultan
motivos para ello (criterio de la anterior Corte Suprema de Justicia)

LAS MEDIDAS PREVENTIVAS Y MEDIDAS CAUTELARES.

Estas están íntimamente vinculadas a factores básicos, fundamentales que

nos guían a la observación del fenómeno procesal partiendo de la eficacia de la
Sentencia y a la par del Proceso mismo.

Éstas medidas apuntan a éstos pilares, mecanismo y eficacia. A su vez nos

lleva a la legitimidad del estado y el estado de derecho. Es decir, en la medida en
que un mecanismo sea eficaz y efectivo en el resguardo de los derechos de los

15
particulares, se hace pleno el ordenamiento Jurídico y en consiguiente se percibirá
una verdadera legitimidad del estado. Es importante señalar que la ciencia
procesal aún no está conforme con la denominación de este tipo de medida de
prevención o aseguramiento. Esto se debe a que el análisis tiene mayores
pretensiones que discutir sobre las palabras, lo que se ha buscado es hallar su
verdadera esencia apegado a la raíz de su expresión nominativa, y allí se abre un
sinfín de hechos:

1. La falta de técnicas y la incongruencia de la legislación, en la determinación

del fenómeno Cautelar; pues en unos casos habla de medida y en otros de
providencia.

2. La inconsistencia en la doctrina que miran el fenómeno desde el ángulo del

juez (providencia); de los entes involucrados (proceso) o de ambas partes
(acción).

3. Mostrar científicamente que el termino más adecuado es precisamente el

de medida cautelares pues ofrece una clara aproximación a la totalidad del
fenómeno y no a uno de sus vértices.

Podemos mencionar las diferentes posturas que presentan los doctrinarios al

respecto:

El gran Doctrinario Chiovenda, ha vinculado la materia cautelar bajo la

terminología de acción cautelar. Es decir, la cautela se convierte en una acción
dirigida a obtener una providencia Jurisdiccional, por ello sostiene que es “pura
acción”, distinta del derecho garantizado, y fundamenta esta afirmación en que
existe en el caso de la materia cautelar un derecho actual, aun cuando todavía no
se sabe con certeza la existencia del derecho debatido en el fondo.

El Maestro Carnelutti, Establece que la acción cautelar se contrapone a la

acción definitiva, lo mismo que el proceso cautelar al proceso definitivo. Couture y
Reimundin. Explican que, si se toma la conceptualización de acción o una
clasificación de la misma como señaló Chiovenda, eso respondería a un criterio
didáctico, en virtud de que el concepto de acción procesal es único, abstracto e
indivisible, Señala Couture “La clasificación de acciones en declarativas, de
condena, constitutivas y cautelares es una clasificación de sentencia y no de
acciones”. Concluyendo que la providencia cautelar producirá los efectos
declarativos, constitutivos o de condena que surjan de su propio contenido.

En el Derecho Brasilero, En su Código Civil de 1973; siguió el criterio del

Derecho Italiano, en cuanto a la clasificación de las acciones y al efecto las dividió
en Acciones de conocimiento, acciones ejecutivas y acciones Cautelares y desde

16
luego que hizo corresponder a cada una de ellas la reglamentan en el proceso de
conocimiento, el proceso de ejecución y el proceso cautelar.

La doctrina Colombiana, Que se divide entre los que consideran las medidas
cautelares como acción o cómo un proceso. En nuestro Criterio pensamos que los
errores de estas tesis derivan como consecuencia de no diferenciar entre la
“Acción y el contenido de la acción; esto es la “Pretensión”, la pretensión encierra
lo querido por las partes y expresa sus peticiones al órgano Jurisdiccional; la
acción en cambio tiende a darle vida al proceso, pues no es un ente estático, sino
más bien señala el maestro Niceto Alcalá. Zamora y Castillo se desarrollan
dinámicamente a lo largo del proceso, y por ello les pertenece a ambas partes. Es
decir, lo cautelar no es la acción, sino más bien la pretensión, pues lo que se
persiguen las partes con la solicitud de la medida es precisamente prevenir o
precaver un daño que por demás, es inminente. El hecho que la pretensión sea
cautelar no implica que todo el fenómeno sea pretensión, sino sólo un aspecto del
mismo por eso preferimos el término medida cautelar.

El tema de la medida Preventiva aún está en su fase de desarrollo; Los

doctrinarios Italianos desde el comienzo del siglo pasado han ido construyendo
dicha conceptualización en busca de un concepto autónomo de la Institución
Cautelar, cómo independiente de la ejecución procesal.

El Dr. Font Serra, en la IX reunión de Profesores de Derecho Procesal de la

universidad de España surgieron importantes comentarios; se acordó que en los
términos “Prevención y Cautelar”, responden al mismo fin Ideológico; es decir
medida Preventiva y medida Cautelar, pueden ser empleados como equivalentes,
sin embargo Font Serra los señala como una relación entre ellos; el describe La
tutela preventiva es una función que pueden asumir los órganos Jurisdiccionales,
para proteger el Derecho a la Justicia de los Ciudadanos ante el peligro que pueda
ocasionarse un daño Jurídico.

En cambio, que la tutela Cautelarse ejerce por un tribunal con la finalidad de

anticipar la actuación del Derecho, no ante la aparente existencia de un peligro
genérico sino en un determinado peligro especifico, es decir por el Peligro de que
la actuación definitiva y directa del Derecho sea en su momento, imposible, por
haberse alterado maliciosamente las actuaciones de hecho y de Derecho, durante
el transcurso del proceso. Un Ejemplo de lo anterior mencionado podemos tomar
en Nuestro Derecho considerando las providencia que puede dictar un Juez que
conoce el procedimiento de divorcio o separación de cuerpo o nulidad del
Matrimonio como lo preceptúa el Articulo 125 del Código Civil, en Concordancia
con el artículo 191, en un primer momento se puede observar la labor de
prevención ante un peligro genérico de daño.

17
 Dichas medidas pueden ser decretadas por el Juez, a instancia de cualquiera
de los conyugues y dentro de las mismas tenemos:

1. Autorizar la separación de los conyugues y determinar quién habrá de

continuar habitando el inmueble que servía de alojamiento común.

2. Confiar la guarda de los Hijos menores a uno sólo de los conyugues poner
a los menores en poder de terceras personas.

3. Ordenar el inventario de bienes comunes y dictar “Cualquier otra medida

que estime conducente para evitar la dilapidación, disposición u
ocultamiento fraudulento de dichos bienes”.

En el Numeral 1 y 2, lo que persigue el Juez es proteger el Derecho a la justicia de

los Intervinientes en ese proceso antes el peligro de un daño, para lo cual no
requiere de la prueba del “Periculum in Mora”, precisamente porque el riesgo es
genérico de que pueda causarse un daño, y repetimos, la finalidad de dictar la
providencia no es sólo del actor sino en general, la Justicia delas personas que
intervienen en el proceso.

En el Caso 3; requiere de la pretensión grave del ocultamiento, dilapidación o

disposición de los bienes comunes pues como lo veremos más adelante, las
medidas tienden a proteger el acervo conyugal. En cambio, las medidas que dicta
el Juez con fundamento en los Artículos 588 en Concordancias con el Articulo 585,
ambos del Código de Procedimiento Civil. Requieren:

a. Un riesgo manifiesto, es decir un peligro especifico y concreto de que

quede ilusoria la ejecución del fallo.

b. Un medio de prueba, también específico, que constituya una presunción

grave de aquel peligro concreto y del derecho que se reclama.

c. La presunción cierta de un Peligro de daño inminente por una de las partes

en los derechos de la otra, es decir en vez de un Periculum in mora, una
especie de periculum in damnis, mediante la acreditación de un medio de
prueba que constituya a lo menos presunción grave de que no acordarse la
medida, el daño irremediable se producirá.

Ésta consideración nos permite señalar que, mientras el primer caso constituye
una muestra de la medida preventiva en la tutela de derechos; el segundo caso,
puede es, el supuesto más sólido de medidas preventiva Cautelar.

18
 LAS MEDIDAS CAUTELARES COMO MANIFESTACION DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

Es bien sabido que en Venezuela que la estructura general de las medidas

cautelares se encuentran establecidas en los artículos 585 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil, conforme a estos los órganos jurisdiccionales pueden
otorgar cualquier medida cautelar, bien sea nominadas pero es importante que
siempre concurran los siguientes presupuestos procesales a saber: (i) Que exista
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o como bien
procesalmente se le denomina “Periculum in Mora” y (ii) la presunción de buen
derecho o “Fumus Boni Iuris”. De iguan manera, el juez puede dictar las
denominadas medidas cautelares innominadas que el considere adecuadas
cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones
graves o de difícil reparación al derecho de la contraparte, presupuesto éste
doctrinalmente conocido como “Periculum y Damni”.

Este cumulo de derechos emergen de una serie de manifestaciones

contemporáneas de ley y que la Constitución de 1.999 hace mención a el proceso
jurisdiccional, como instrumento fundamental para la realización de la justicia,
debe ser tramitado respetando el tiempo necesario a fin de que los sujetos
intervinientes en el mismo puedan ejercer cabalmente su defensa en los términos
previstos en el mencionado artículo 49, y que corresponde a los jueces, como
directores del proceso, velar por su estricto cumplimiento, más allá de ser efectiva,
derive en inefectiva y por ende contraria a los principios y postulados de nuestra
Carta Magna.

El termino de derecho a la tutela judicial antes establecida en la

Constitución de 1.961 en el artículo 68 y ahora previsto en el artículo 26 del Texto
Constitucional actual, y su vinculación cercana con el derecho consagrado en el
artículo 49, señalándose que el debido proceso será aquel que reúna las garantías
indispensables para que exista una verdadera tutela judicial efectiva. En este
sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ) mediante
decisión N° 708 del 10-05-2001, expresamente señaló:

El derecho a la tutela judicial efectiva, es de muy amplio contenido,

el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia por el Estado, y
puede inferirse que no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a
que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos
judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante
una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del
derecho que se reclama, nuestra carta magna nos establece en su artículo 257,

19
que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que
el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.

De este pronunciamiento de la Sala Constitucional podemos resaltar

algunas particularidades:

 Se hace referencia al amplio contenido del derecho en comento,

siendo que tal amplitud, debe ser entendida, como a la necesaria
efectividad que debe caracterizar al ejercicio de la función
jurisdiccional.
 Hace referencia al derecho a ser oído, lo que en definitiva debe
entenderse como la posibilidad de defenderse no solo ante cualquier
proceso judicial, sino también ante cualquier procedimiento
administrativo. Establecido en el artículo 49, numeral 3° del Texto
Constitucional de manera clara.
 Se destaca el hecho de que el derecho en comento no se agota con
el simple acceso a la jurisdicción, si no que mediante la
sustanciación de los actos procesales que secuencialmente
conforman el proceso se llegue a la fase final con el dictamen de la
decisión en la que se resuelva el asunto.

Los Doctrinarios, Humberto E. T Bello y Dorgi D. Jimenez Ramos, señalan

que en relación a lo que debe entenderse por tutela judicial efectiva existen dos
corrientes a saber: una que considera que la tutela judicial efectiva es la suma de
todos los derechos constitucionales procesales plasmados en el artículo 49
Constitucional; en tanto que la segunda corriente considera que la tutela judicial
efectiva es algo diferente a la suma de los derechos y garantías procesales,
siendo que realmente dicho derecho comprende el derecho de acceso a los
órganos jurisdiccionales, el derecho a obtener una sentencia fundada, motivada.

Ya aclarado lo de manera jurisprudencial y doctrinal lo que es la tutela

judicial efectiva y viendo el grado de vitalidad que posee intrínsecamente en el
proceso, haremos mención a ese resguardo que son precisamente las medidas
cautelares, definida como medios que garantizan la posibilidad de ejecución del
futuro fallo, evitando su infructuosidad o ilusoriedad, no existiendo duda al
respecto de que el régimen general de las medidas cautelares no es más que una
expresión o manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva de todo
ciudadano. Dicho régimen de medidas cautelares resulta, en principio,
suficientemente eficaz cuando la naturaleza de los derechos controvertidos es de
carácter patrimonial.

Para el doctrinario Quintero Muro hace un enfoque más a lo estrictamente

económico y además la noción de medidas cautelares que maneja se queda

20
exclusivamente en el ámbito procesal, pero cabe destacar que este peligro de
infructusidad no sólo se aplica a la desleal disposición de los bienes para
sustraerse del cumplimiento de la sentencia, sino también por aquellas
actuaciones (netamente conductuales) de las partes que puedan causar una
lesión irreparable y durante el curso de un proceso, a una de las partes.

El profesor Rafael Ortiz Ortiz señala que la regla general, según la cual las
medidas preventivas o cautelares sólo pueden decretarse con vista a un proceso
judicial en curso, se conoce doctrinariamente como instrumentalidad inmediata,
que, en palabras del mencionado profesor es definida como “ aquella situación
mediante la cual las partes pueden solicitar una medida cautelar en orden a
preservar la ejecución del fallo que ha de dictarse en un proceso actual en el cual
al menos se haya presentado el libelo de demanda y aun cuando la parte afectada
no estuviere citada.

Las medidas cautelares han tomado una suprema relevancia gracias a las
interpretaciones de la sala constitucional en los últimos tiempos y forman una
parte vital en el derecho y por supuesto el derecho a la defensa, tomando como
punto de partida la propia función del juez de juzgar y ejecutar siempre que se
cumplan con los requisitos de procedencia y con la forma más amplia para
garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.

Pero el contenido de una tutela judicial efectiva lleva implícito una serie del
principio que claramente fueron expuestos en la sentencia de fecha 20 de
septiembre del 2001con ponencia del magistrado Jesús E. Cabrera Romero.
Expediente Nro. 01-1114, sentencia Nro. 1745:

Asimismo, garantiza dicho artículo (257) la gratuidad, imparcialidad.

Idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, responsabilidad y celeridad
en la administración de justicia, así como que dicha función debe ser equitativa y
expedita, sin- dilaciones indebidas ni formalismos o reposiciones inútiles. El
referido artículo 257 establece la instrumentalidad del proceso como medio de
actualización de la justicia y define sus características esenciales indicando que
éste. debe ser determinado por la Ley No comprenden el derecho a la tutela
judicial efectiva ni el derecho al debido proceso, el de que la decisión resultante de
un proceso sea aquella querida o que beneficie al titular de dichos derechos, sino
que dicha decisión sea obtenida dentro del proceso legalmente establecido,
desarrollado sin infracción de los particulares derechos a que se refiere el artículo
49 de la Constitución y con las características de celeridad, ausencia de
formalidades no esenciales y otras contempladas en los artículos 26 y 257
eiusdem.

21
 Si se observan detenidamente los principios enunciados en la sentencia en
comento, los mismos revisten carácter constitucional, no obstante, se esté
hablando de la tutela cautelar.

En sentencia de la Sala Constitucional de fecha 23 de octubre del 2002,

con ponencia del Magistrado José M. Delgados Ocando, en el expediente No 02-
0629, sentencia Nro. 26-29, estableció que no hay verdadera justica sin medios
que permitan la anticipación del fallo o la prevención de su ejecución, e indicó que
el poder cautelar del juez se traduce, a la luz del carácter vinculante de la
Constitución, en que todos los órganos judiciales devienen en tutores de los
derechos fundamentales y comentando el artículo 253 agrego:

…viene a apuntalar una corriente jurisprudencial y doctrinaria según la cual

no hay verdadera justicia sin medios que permitan la anticipación del fallo o la
prevención de su ejecución. De suerte, que ante una evidente lesión a un derecho
constitucional (aun sin necesidad de solicitud expresa) los jueces podrán hacer
uso del poder cautelar general que dimana del precepto in commento, con el
objeto de prodigar una tutela preventiva que mantenga indemne a las partes por el
tiempo que dure el proceso o que prevenga la ejecución del fallo

Para una mayor consolidación de este sistema procesal garantizador, y por

si alguna duda cupiera respecto a los objetivos que éste se plantea el artículo 334,
declara que todos los jueces están en la obligación de asegurar la integridad de la
Norma Fundamental.

MEDIDAS TIPICAS O NOMINADAS

Las medidas típicas o nominadas son aquellas disposiciones preventivas de
carácter cautelar prevista expresamente en la ley para situaciones especificadas y
con vista a un temor de daño concreto establecido por el legislador; son típicas en
tanto que están previstas para un particular procedimiento y pueden revestir dos
modalidades: primero, que el propio legislador establezca el contenido de la
medida, y segundo, que se deje a criterio del tribunal la medida adecuada para el
especifico temor de daño alegado.

El elemento diferenciador de las medidas cautelares típicas está en que

solo son procedentes para un especifico temor de daño y en el marco de un
procedimiento previamente establecido por el legislador; en cambio, las medidas
cautelares innominadas son procedentes ante cualquier temor de daño a los
derechos de las partes en el proceso, y pueden dictarse en cualquier
procedimiento.

MEDIDAS TÍPICAS DE CONTENIDO CONCRETO:

22
 Son aquellas en las cuales la propia Ley señala el contenido de la medida y
reciben una denominación específica en el texto de la Ley: el embargo, secuestro,
prohibición de enajenar y gravar, o aseguramiento de bienes, ocupación judicial d
bienes, la suspensión de efectos de un acto administrativo, entre otras; en
segundo lugar, se encuentran:

MEDIDAS TÍPICAS DE CONTENIDO INDETERMINADO:

En las cuales se le deja al Juez la prudencia para determinar el contenido

de la medida, pero con la peculiaridad de que sigue siendo típica para un
procedimiento previamente establecido, ejemplo: medida para salvaguardar la
producción agraria (art. 8 de la Ley Orgánica de Tribuales y Procedimientos
Agrarios), las medidas de aseguramiento en materia de salvaguarda del
patrimonio público (art. 54 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público).

Estas medidas típicas de contenido indeterminado se asemejan a las

medidas cautelares innominadas en cuanto a la carencia de una revisión legal
expresa sobre el contenido de las mismas y, por ello, entra a funcionar la
discrecionalidad del juez para medir, en ambos casos, la adecuación y la
pertinencia de la medida con respecto al daño que se quiere evitar. Se diferencia
en cuanto que las medidas típicas siguen estando destinadas a un procedimiento
especialmente arbitrado por el legislador, en cambio las cautelares innominadas
son aplicables a topo tipo de procedimiento.

EL EMBARGO:

Aquella medida cautelar que afecta un bien determinado de un presunto

deudor para garantizar la eventual ejecución futura, e individualizándolo, limitando
las facultades de disposición y goce de este, hasta que se dicta la pertinente
sentencia.

Según Palacio el embargo preventivo es una medida cautelar en cuya virtud

se afectan e inmovilizan uno o varios bienes, de quien es o ha de ser demandado
en un proceso de conocimiento o de ejecución.

Para el Dr. Hernando Devis Echandia, el embargo es: un acto judicial

mediante el cual se pone fuera del comercio una cosa, a las órdenes de la
autoridad que lo ha decretado.

CLASIFICACIÓN:

23
 El embrago se divide en embargo preventivo y ejecutivo, haciendo la
salvedad que un sistema de medida cautelar solo podría admitir el embargo
preventivo pues el segundo tipo, el embargo ejecutivo, por su propia naturaleza no
responde a una finalidad cautelar pues sus efectos son definitivos y procede
cuando haya habido sentencia definitivamente firme y haya transcurrido el lapso
establecido en el artículo 524 sin que hubiere cumplido voluntariamente la
sentencia.

El Secuestro:

La voz secuestro proviene del latín “sequestrum” que alude a la acción y efecto
de secuestrar (sequestrare), esto es depositar judicilmente o
gubernamentalmente una alhaja en poder de un tercero hasta que se decida a
quien pertenece.

Jiménez Salas define el secuestro como: la o privación de la posesión y libre

disposición de una o varias cosas muebles o inmuebles materia de litigio, para
preservarlo, en manos de un tercero, en favor de quien resultare triunfador.

a) Secuestro convencional: el depósito de una cosa litigiosa hecha por dos o

ms personas en manos de un tercero, quien se obliga a devolverla después
de la terminación del pleito a aquel a quien se declare debe pertenecerle,
indicando además que el secuestro es remunerado, salvo convención o
pacto contrario, pudiendo recaer lo mismo sobre bienes muebles que
inmuebles.
Artículo 1781 del código civil vigente define como Secuestro Convencional: el
depósito de una cosa litigiosa por dos o más personas en manos de un tercero,
quien se obliga a devolverla, después de la terminación del pleito, a aquel a quien
se declare que deben pertenecer.

b) Secuestro judicial: Quintero Muro lo define como “el depósito de una cosa
hecho merced a un juicio; en tales casos el deposito deberá poner en la
conservación de los efectos embargados el cuidado de un buen padre de
familia, sea el cuidado clásico del bonus pater familiae”. Y para Ramón F.
Feo el secuestro Judicial es: “la aseguración por disposición del tribunal, de
la cosa y bienes litigiosos sobre que recae el litigio”.

BIENES SECUESTRABLES:

24
 El secuestro no procede sino exclusivamente sobre bienes que sean objeto
de litigio, sean expresamente determinados o al menos determinables por la
autoridad judicial.

LA PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR

Se conoce como prohibición de enajenar y gravar aquella medida

preventiva o cautelar a través de la cual el tribunal, a solicitud de parte y
cumpliéndose los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil
vigente impide que el afectado por la medida pueda de alguna forma vender o
traspasar la propiedad de un bien inmueble, litigioso o no, o de laguna manera
gravarlo en perjuicio de su contraparte.

Se entiende que para decretar y ejecutar esta medida cautelar especial

sobre bienes inmuebles deben cumplirse las siguientes condiciones:
a) Que exista un juicio pendeinte (que se haya entablado o iniciado con la
presentación del libelo de la demanda).
b) La medida puede ser solicitada por cualquiera de los litigantes (aunque en
la práctica sea generalmente el actor quien la solicite; pero la realidad
puede mostrar casos en que tanto el actor como el demandado puedan
tener interés en la medida, los juicios de partición de herencia, comunidad,
entre otros).
c) Debe cumplirse con los extremos del articulo 585 (periculum in mora y el
fumus boni iuris) aun cuando la Ley permite que puedan obviarse esos
requisitos si se ofrece y constituye caución o garantías suficientes para
responder en caso de daño y perjuicios.
d) El objeto de la medida, esto es, el bien inmueble sobre cuya prohibición de
enajenanación o gravamen se pide, debe ser suficientemente identificado
con sus datos de registro, linderos, etc, por el solicitante.

LAS MEDIDAS COMPLEMENTARIAS:

El conjunto de disposiciones que preventivamente puede tomar el juez, a
solicitud de parte o de oficio, destinadas a complementar o asegurar la eficacia y
el resultado de la medida típica o innominada previamente decretada.

Sánchez Noguera ha dicho que estas medidas complementaria o

asegurativas de las medidas cautelares típica: “…por no tener enumeración o
señalamiento especifico, pueden enmarcarse dentro de la categoría de las
medidas cautelares genéricas, con un alcance semejante a las propiamente
denominadas así, ya que, si bien directamente su finalidad inmediata no es
asegurar la eficacia de la ejecución del fallo, indirectamente es esa su finalidad
que si tienen ese fin específico, como son las medidas cautelares típicas”.

Las medidas complementarias obedecen a la necesidad de asegurar la

eficacia o el resultado de una medida cautelar que se hubiere decretado y que se

25
revele que su práctica o ejecución será infructuosa y por ello carecen de
autonomía, no pueden tampoco tener el mismo alcance que las innominadas, por
cuanto para que se dicte alguna de estas medidas se requiere necesariamente
que se cumplan los extremos del articulo 585 además del parágrafo primero del
articulo 588 ambos del texto procesal.

Las medidas complementarias siguen la suerte y existen en virtud de la

medida típica o innominada previamente decretada, de modo que no puede
desviarse una de la otra.

PODER GENERICO DE PREVENCION

De acuerdo con lo establecido en el artículo 51 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela:
Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier
autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de
la competencia de éstos o éstas, y de obtener oportuna y adecuada respuesta.
Quienes violen este derecho serán sancionados o sancionadas conforme a la ley,
pudiendo ser destituidos o destituidas del cargo respectivo.
Este derecho de petición configura de alguna manera, la idea de que todos
los órganos del Estado, o mejor, los depositarios de la función publica, tienen la
ubicación de actuar preventivamente, y el deber de responder oportuna y
eficazmente a los planteamientos de los ciudadanos del país.
Además de este derecho de petición, y en el caso concreto de la Administración
Pública, el mismo ordenamiento jurídico ha ido dotando a sus diferentes órganos
de capacidad para actuar ya sea a solicitud de parte, e incluso de oficio, cuando
se vea en peligro algún bien que constituya un interés general en materia de
sanidad, alimentación, reforma agraria, salubridad pública, entre otros. Los
órganos del Estado tienen una básica función de prevención, a esto se le
denominan poder genérico de prevención.

PODER CAUTELAR GENERAL EN EL JUEZ VENEZOLANO

Sala Constitucional N° 659 – 26/11/2021

“A tales efectos, ya esta Sala Constitucional en doctrina vinculante se había

pronunciado en sentencia N° 1662 del 16 de junio de 2003, caso Beatriz Osío de
Utrera y Jesús Miguel Osío Osío.; al señalar expresamente lo siguiente:
“[…] el poder cautelar del juez no puede ser ilimitado ni absoluto,
antes, por el contrario, las medidas cautelares no pueden infringir
derechos constitucionales en grado de inhabilitar civilmente al
ciudadano sobre el cual ellas pesen, ya que las mismas fueron
concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial
efectiva y, por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Esta es la
premisa que, en criterio de esta Sala, debe orientar la actuación
de todos los Jueces de la República en el uso de su poder
cautelar general”.

El procedimiento Cautelar y medios impugnativos

26
 Es importante destacar que para poder establecer en el presente trabajo el
procedimiento cautelar este se señalara de acuerdo a cada medida cautelar
empezando por las medidas cautelares nominadas en nuestra legislación procesal
civil Venezolana a saber:
1. El Embargo Preventivo
2. El Secuestro
3. Prohibición de Enajenar y gravar

EN CUANTO AL EMBARGO.

Se debe entender que en todas las medidas cautelares nominadas deben estar
lleno como antes se ha señalado los extremos del 585 del código de
Procedimiento Civil, siendo estas el FOMUS BONI IURIS Y EL PERRICULUM IN
MORA.
Oportunidad para solicitar el embargo y decretarlo: El embargo preventivo
se puede decretar en cualquier estado y grado del proceso, es decir, que se puede
solicitar en cualquier oportunidad, siempre que se antes de la sentencia
definitivamente firme, ya que de ser luego de la decisión definitivamente firme ya
perdería el carácter cautelar y el carácter que tendría seria ejecutivo. Es de
destacar que esta oportunidad aplica para todas las medidas cautelares, sean
estas nominada o innominadas, y que no solo son referidas al demandante, sino
también al demandado.
Sobre las medidas cautelares solicitadas se debe aperturar un cuaderno
separado, ya que las medidas cautelares no forman parte del expediente principal,
es expediente constara de al menos el auto de apertura del cuaderno de medidas,
copia certificada de la solicitud de medidas cautelares realizada por el interesado,
y del decreto que acuerde o no las medidas cautelares.
Inclusive es motivo de llamado de atención para los jueces no aperturar el
cuaderno separado ya que causa indefensión, en sentencia Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 10 días del mes de mayo de
dos mil diez, Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ, señalo lo
siguiente:
Es cierto que el supuesto agraviante ha debido abrir el cuaderno de
medidas para que se pronunciaran sobre la solicitud que planteó la
parte demandante, ya que el trámite de las medidas preventivas es
autónomo y separado y se rige por su procedimiento propio y que se
lleva en el cuaderno respectivo, en el cual pueden surgir los incidentes
de oposición de parte o de tercero o el levantamiento de la medida
mediante caución sustitutiva; ello, debido al carácter de autonomía e
independencia del proceso cautelar…
Omisis…
Asimismo, se llama la atención a la abogada Keydis Pérez Ojeda,
Juez temporal de Primera Instancia Civil, Mercantil y Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Estado Lara, para que tenga más diligencia
en el manejo de los expedientes; ello, por cuanto, con motivo del

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 decreto de la medida de secuestro, no desglosó las actuaciones para la
formación del cuaderno de medidas, como correspondía, lo que trajo
como consecuencia una dilación indebida en perjuicio de los
justiciables.

Como se puede observar de lo antes citado el Juez está en la obligación legal

de aperturar un cuaderno separado para las medidas cautelares, a los efectos de
poder ejercer las diligencias pertinentes por las partes, ya sea oposición de parte o
tercero, apelaciones, e inclusive casaciones.
La oposición de parte: La oposición de parte se puede clasificar en primero
como oposición de contra quien obra la medida directamente y segundo como
oposición de tercero contra quien no obro directamente la medida pero que
pretende tener un derecho sobre el bien sobre que recayó la medida cautelar de
embargo.
A. En cuanto a la parte contra quien obra la medida cautelar directamente,
la oportunidad para oponerse es dentro de los tres días siguientes a su
citación o en su defecto dentro de los tres días siguientes a su ejecución,
entendiéndose de que en caso de que aquel que se encuentre el afectado
directamente por la medida en el momento de la ejecución de la medida se
entenderá como citado tácitamente, es en el caso que sea el demandado, y
quedara citado para la contestación de la demanda, todo esto de acuerdo al
artículo 216 del Código de Procedimiento Civil Venezolano, en este caso,
también quedara citado para ejercer su derecho a la oposición a la medida
cautelar.
El artículo 602 y 603 del código de Procedimiento Civil Venezolano en otras
palabras haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de
ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que
convengan a sus derechos salvo que se hayan solicitado las medidas ofreciendo
caución o garantías suficientes de las establecidas en el artículo 590; aún en este
caso -no obstante- la parte podrá hacer suspender la medida si ofreciere a su vez
caución o garantías suficientes de las establecidas en el mencionado artículo 590.
De la decisión y la apelación: Dentro de los dos días siguientes al vencimiento
del lapso de articulación probatoria el Tribunal Sentenciara, y de dicha apelación
se oirá apelación en un solo efecto, esto entendiéndose que es el efecto
devolutivo.
B. En cuanto al tercero que pretende tener un derecho sobre el bien que
recae el Embargo (oposición de terceros), Puede oponerse en cualquier
estado y grado del proceso, antes, durante y después de la ejecución, y
hasta el último cartel de remate, es decir, aun cuando ya es embargo
ejecutivo.

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 La Legislación venezolana reconoce cuatro formas distintas para la intervención
del tercero, de acuerdo con el Ortiz, R (1997) estas son las siguientes:
1. La oposición de la medida alegando la posesión de
conformidad con el articulo 370 ordinal 2° en su parágrafo
segundo en concordancia con la última parte del articulo 546
ambos del código de Procedimiento Civil
2. La oposición a la medida alegando la propiedad de la casa
embargada en cuyo case debe presentar prueba fehaciente
de la misma, según lo establecido en el artículo 370 ordinal 2°
en su párrafo primero y en concordancia con el mismo artículo
546 eiusdem, y el artículo 377 del mismo Código.
3. La oposición prevista en el artículo 546 del CÓDIGO DE
PROCEDIMIENTO CIVIL en los casos en que el tercero sea
poseedor y propietario.
4. El juicio de tercería de conformidad con los artículos 370 y
siguientes del mismo cuerpo normativo. (P. 159)

En los dos primeros casos no cabe la menor duda que la oposición del tercero
versa sobre una medida cautelar o preventiva; y de acuerdo a la jurisprudencia
también puede hacerse oposición con el tercero de acuerdo a las medidas
cautelares con el artículo 546 del código de Procedimiento Civil Venezolano.
En este sentido se puede afirmar que si el tercero es un propietario se podría
aplicar el uso del art. 370, ordinal 2°, primer párrafo, si es simplemente poseedor
se podría aplicar el art. 370, ordinal 2°, segundo párrafo, y en caso que él sea
poseedor y propietario se debe hacer uso íntegramente del artículo 370 y seguir el
procedimiento del artículo 546, no sólo por la remisión a dicho artículo que hace la
norma del 370 sino porque lógicamente el procedimiento aplicable es el del
artículo 546, todos del código de Procedimiento Civil Venezolano.
Otro aspecto de especial interés es el relativo al título jurídico mediante el cual
el tercero puede oponerse a la medida de embargo, pues el Código exige prueba
fehaciente de la propiedad de la cosa por un acto jurídico válido.
Igualmente, el Artículo 546 del Código de Procedimiento Civil requiere dos
extremos concurrentes para que proceda la oposición, tanto en los casos de
embargos preventivos, como de embargos ejecutivos lo cuales son: 1) Que sea
propiedad del que se opone y; 2) Que este en su posesión., entendiéndose que a
modo de que falte alguno de esto el Juez debería abrir la articulación probatoria,
para discutir la titularidad, entonces no debería suspender la ejecución, y en caso
de que se confirme la titularidad suspenderá el embargo como lo señala el
mencionado artículo.
Sin embargo el opositor solo lograre probar ser poseedor precario, o tener un
derecho exigible sobre la cosa embargada se mantendrá el embargo respetándole
el derecho al mismo.
Ahora bien en el caso de que el poseedor es al mismo tiempo propietario del
bien embargado, puede realizar la oposición prevista en el artículo 546 ejusdem y

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el juez debe suspender el embargo si este acompaña prueba fehaciente, y abrirá
la articulación probatoria solo en el caso que la parte interesada en la ejecución de
la medida se opusiere con otra prueba fehaciente.
Entonces, se puede evidenciar que si existen cuatro mecanismos según el
Código de Procedimiento Civil Venezolano a saber:
1. Para el propietario que no es poseedor seria 370 ordinal 2, parágrafo
primero.
2. Para el Poseedor que no es propietario seria 370 ordinal 2, parágrafo
segundo.
3. Para el propietario que sea poseedor artículo 546.
4. Y el juicio de tercería aplica en todos los supuestos.
Recurso de Casación: Las decisiones que suspendan, revoquen o mantengan
las medidas cautelares son recurribles en casación, siempre y cuando pongan fin
al procedimiento cautelar, respetando los parámetros de la cuantía suficiente para
recurrir en casación, es decir, dar cumplimiento al artículo 312 del Código de
Procedimiento Civil Venezolano.

EN CUANTO AL SECUESTRO Y LA PROHIBICION DE ENAJENAR Y

GRAVAR

La oportunidad para solicitar el Secuestro y la prohibición de enajenar y gravar

al igual que para el embargo es en cualquier estado y grado del proceso antes de
la sentencia definitivamente firme, ya que luego de ella no existe la figura del
secuestro sino del embargo ejecutivo.
Procedencia del Secuestro: Se debe señalar necesariamente que para la
procedencia de las medida cautelar nominada de secuestro son taxativos los
supuestos establecidos en el artículo 599 del código de Procedimiento Civil.
Se decretará el secuestro:
1º De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no
tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que
éste la oculte, enajene o deteriore.
2º De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del
cónyuge administrador, que sean suficiente para cubrir aquéllos,
cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º De bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del
demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la
reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin
haber pagado su precio.
6º De la cosa litigiosa, cuando, dictada la sentencia definitiva contra
el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la
misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º De la cosa arrendada, cuando el demandado lo fuere por falta de
pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o

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 por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el
Contrato.
También se decretará el secuestro de la cosa arrendada, por
vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento
de dicho término conste del documento público o privado que contenga
el contrato.
En este caso el propietario, así como en vendedor en el caso del
Ordinal 5º podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos,
quedando afecta la cosa para responder respectivamente al
arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello

Como se puede observar son causales taxativas es decir, que procede solo
sobre bienes que sean objeto del litigio, y que sean determinados por la autoridad
judicial, y este procede contra bienes muebles e inmuebles, diferenciándose del
embargo que solo procede contra bienes muebles y la prohibición de enajenar y
gravar que solo procede contra bienes inmuebles.
De lo antes citado cabe señalar que existe salvedad en la aplicación del
supuesto establecido en el ordinal 7 ya que en materia de vivienda, locales
comerciales y arrendamiento inmobiliario, se ha vedado la posibilidad del
secuestro.
El secuestro no es susceptible de ser decretado constituyendo caucion, por
cuanto su especialidad taxativa no lo permite, al igual que tampoco puede ser
levantado por caución, ya que de nada serviría que se constituyera la caución y se
abarate o desaparezca el bien que tiene íntima relación con el proceso.
En cuanto a la procedencia de la Prohibición de enajenar y gravar: Se
entiende que solo procede contra bienes inmuebles y que los mismos sean
propiedad de contra quien obra la medida cautelar, pudiendo al igual que el
embargo ser decretado constituyendo caución en caso de no llenar los extremos
del 585 del Código Adjetivo.
Al igual que también pueden ser levantadas con caución por parte de contra
quien obra la medida, entendiendo de que se insiste en la medida cautelar la
oposición solo versara sobre la calidad de caución.
Oposición de parte y tercero: Cabe destacar que en Ortiz, R (1997) señala
que en la medida de secuestro y prohibición de enajenar y gravar no se puede
oponer los terceros y que solo tienen abierta la posibilidad de hacerlo mediante
juicio de tercería, sin embargo la jurisprudencia patria permitió que lo puedan
hacer también a través de la oposición de tercero establecida en el artículo 546 del
código de Procedimiento Civil Venezolano (Sentencia leída en clases), por lo que
aplica también la oposición antes señalada y explicada.
Por lo que a través de la jurisprudencia se permite la oposición de terceros
establecida en el artículo 546 ejusdem, dejando atrás la doctrina que solo era
posible a través de juicios de tercerías.

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 Asi fue establecido en la sentencia de la Sala Constitucional de este Máximo
Tribunal, mediante sentencia Nº 180-05 del 8 de marzo de 2005 (caso: Inversiones
Hoteles y Turismo C.A. Inhtur, C.A.), estableció que:
“…En efecto, bajo la perspectiva constitucional de los derechos a la
tutela judicial efectiva y al debido proceso, es criterio jurisprudencial de
esta Sala que la oposición que preceptúa el artículo 546 no sólo es
aplicable para el supuesto de afectación de la situación jurídica
subjetiva de un tercero por una medida de embargo, sino también para
el caso de que lo sea por causa de cualquier otro tipo de medidas
preventivas (secuestro, prohibición de enajenar y gravar o alguna
medida innominada), ‘pues aún cuando no sea parte en sentido estricto
(demandante o demandada) en el juicio respectivo, debe reconocerse a
quien resulta disminuido en su esfera de derechos, la misma libertad de
alegar y probar que es reconocida a quienes están desde el inicio en el
proceso del que surgió la providencia cautelar causante de la supuesta
afectación jurídica’. (Cfr. ss.S.C. Nos 1317 del 19.06. 2002 y 1620 de
18.08.2004)…”.
Del mismo modo, amparándose en la sentencia antes transcrita la Sala de
Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los tres (3) días
del mes de abril de dos mil trece, Sentencia Nro. 0000126, Exp. AA20-C-2012-
0000542, Magistrado Ponente: Luís Antonio Ortiz Hernández, se estableció lo
siguiente:

De lo expuesto y bajo el amparo del criterio ratificado por esta Sala,

tenemos que en el precitado asunto no se produjo menoscabo al
derecho a la defensa a la recurrente ni al debido proceso con la
tramitación de la oposición a la medida de prohibición de enajenar y
gravar, a través de lo previsto en la norma contenida en el artículo 546
adjetivo, y ello se evidencia de todas las oportunidades de alegar,
probar y recurrir que pudo utilizar en el curso del proceso, pues
participó activamente en la incidencia abierta por el a quo con ocasión a
la oposición a la medida ejercida por los terceros, y que fue
correctamente tramitada por los canales de la norma contenida en el
artículo 546 del Código de Procedimiento Civil, posteriormente apeló de
la decisión de aquel y, asimismo, ahora recurre ante esta sede, hechos
que conllevan a la Sala a declarar improcedente la denuncia de los
artículos 7, 15, 206, 208, 370 ordinal 1° y 546 del mismo Código. Así se
decide.
Como se puede observar de lo antes citado, ya no está vedada la posibilidad
para los terceros en cuanto a ningún tipo de medida cautelar poder oponerse
conforme al artículo 546 del código de Procedimiento Civil.

EN CUANTO A LAS MEDIDAS INNOMINADAS

Ahora bien, en cuanto a las medidas innominadas entendemos que son

aquellas que no están establecidas taxativamente en la norma, sino que están
abiertas a la posibilidad de que el solicitante solicite cualquier medida que asegure
la ejecución del fallo, empero con la condición que no solo deben estar llenos los
extremos del 585 de la norma adjetiva antes señalada sino que también se le debe

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añadir un requisito más que el Periculum in danni, que ya fue explicado con
anterioridad, y siendo el procedimiento cautelar el mismo anteriormente señalado.

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