El Derecho de Autor en Chile y su más reciente Reforma

– Ley 20.4351

Christian Schmitz Vaccaro2

I. Introducción

Al igual que en la generalidad de los países, también en Chile la propiedad intelectual ha

ganado reconocimiento, mayor atención y se ha puesto verdaderamente de moda en los
últimos años. La creciente importancia de los derechos de propiedad intelectual y su
implicancia en el mundo empresarial, pero también en general en nuestra vida diaria, ha
significado una mayor conciencia. En el plano normativo, estamos presenciando una mayor
actividad legislativa en estos tema, y así deseamos en estas páginas hacer referencia
particularmente a la gran reforma a la cual fue sometido el derecho de autor en nuestro país,
a la mano de la Ley n° 20.435. Previo al estudio de dicha reforma, estimamos conveniente
entregar algunas nociones generales sobre los derechos de autor y su regulación en nuestro
país.

II. Nociones generales sobre los derechos de autor

La Constitución Política del año 1980 resguarda la propiedad intelectual en su artículo 19

n° 25.3 Esta garantía constitucional claramente distingue los dos ámbitos de la propiedad

1
En colaboración con Carla Chovar Ramírez, Alumna Ayudante de Derecho Económico
2
Abogado y Magíster en Administración de Empresas (MBA); Profesor Adjunto de Derecho Económico,
Facultad de Derecho, Universidad Católica de la Santísima Concepción; Docente de Propiedad Intelectual,
Universidad San Sebastián, Sede Concepción.
Para comentarios: schmitz@ucsc.cl
3
Establece esta disposición constitucional:
Artículo 19.- “La Constitución asegura a todas las personas: ...
25º.- La libertad de crear y difundir las artes, así como el derecho del autor sobre sus creaciones
intelectuales y artísticas de cualquier especie, por el tiempo que señale la ley y que no será inferior al de la
vida del titular.
El derecho de autor comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y
la integridad de la obra, todo ello en conformidad a la ley.
Se garantiza, también, la propiedad industrial sobre las patentes de invención, marcas comerciales, modelos,
procesos tecnológicos u otras creaciones análogas, por el tiempo que establezca la ley.

1
intelectual – propiedad industrial y derechos de autor –, haciendo referencia a lo que es
materia de ley.

Para una mejor comprensión, conviene aclarar algunos conceptos claves para nuestro estudio. La
Propiedad Intelectual es un conjunto de derechos establecidos por ley que permiten a los creadores
e inventores explotar en forma exclusiva y por un plazo determinado, las creaciones y producciones
de su intelecto, y al mismo tiempo impedir las falsificaciones o copias no autorizadas por parte de
terceros.

La propiedad intelectual comprende dos vertientes o subsistemas: la propiedad industrial, que no es

objeto del presente trabajo, y los derechos de autor. Podemos definir los Derechos de Autor como
un conjunto de derechos temporales, exclusivos y excluyentes que la ley otorga a los creadores
destinados a proteger sus obras de carácter literario, artístico y científico, por el solo hecho de su
creación.

Dentro del ámbito de los derechos de autor, se comprenden otros derechos especiales: los Derechos
conexos, que son aquellos que se conceden únicamente a los artistas intérpretes o ejecutantes, a los
productores de grabaciones sonoras y a los organismos de radiodifusión, por contribuir a poner
obras que no son de su autoría, a disposición del público.

La ley que rige el derecho de autor en Chile es la Ley 17.336 sobre Propiedad Intelectual, publicada
en el Diario Oficial de 2 de octubre de 1970. Si bien lleva el nombre “sobre Propiedad Intelectual”,
en la práctica únicamente regula la materia de derechos de autor y derechos conexos.

Pese a que la ley n° 17.336 es del año 1970, el texto legal ha sido adaptado y modernizado a través
de los tiempos. Así podemos enumerar las siguientes modificaciones previas a la reforma que nos
ocupa:

Ley n° Fecha Publicación Contenido

en Diario Oficial
Ley 17.773 18.10.1972 Modifica el artículo 10 de la Ley 17.336, extendiendo la
protección del derecho de autor también a la vida de ciertas
personas pertenecientes al grupo familiar del autor.
Ley 18.443 17.10.1985 Incorporación de disposiciones sancionatorias y aspectos de
tecnología (videograma, diaporama).
Ley 18.957 5.03.1990 Incorpora tecnología, particularmente las referencias a los
programas computacionales.
Ley 19.072 19.08.1991 Modifica artículo 10 de la Ley 17.336, contemplando un
plazo de protección especial para autores ilustres.
Ley 19.166 17.09.1992 Establecimiento del capítulo sobre entidad y gestión
colectiva y modifica artículo 10 de la Ley 17.336,
extendiendo la duración de la protección autoral.
Ley 19.912 4.11.2003 Adecuación a los Acuerdos de la OMC suscritos por Chile.
Ley 19.914 19.11.2003 Adecuación al TLC con EE.UU. de América

Será aplicable a la propiedad de las creaciones intelectuales y artísticas y a la propiedad industrial lo

prescrito en los incisos segundo, tercero, cuarto y quinto del número anterior.”

2
Ley 19.928 31.01.2004 Introduce enmiendas al artículo 75 (depósito de obra musical
chilena en el Registro de propiedad intelectual) de la Ley
17.336.

Originalmente la ley cubría sólo obras intelectuales tradicionales, como por ejemplo libros, piezas
musicales, fotografías. Con las modificaciones se han ido incorporando entre las obras protegidas
también algunas más modernas, como lo son programas computacionales, bases de datos,
diaporamas y videogramas.

El objetivo de esta ley es otorgar protección legal a los autores, artistas intérpretes o ejecutantes,
productores de fonogramas y organismos de radiodifusión – sean chilenos o extranjeros con o sin
domicilio en Chile – respecto de sus obras intelectuales, asegurándoles una compensación de su
esfuerzo intelectual y resguardándolos frente a infracciones.

El ámbito de protección de la ley se encuentra señalado por la disposición inicial de la ley: “La
presente ley protege los derechos que, por el solo hecho de la creación de la obra, adquieren los
autores de obras de la inteligencia en los dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera
que sea su forma de expresión, y los derechos conexos que ella determina.
El derecho de autor comprende los derechos patrimonial y moral, que protegen el
aprovechamiento, la paternidad y la integridad de la obra.”

Analizando la disposición transcrita, podemos destacar algunas características del derecho de autor:
1. La protección del derecho de autor es “automática”, puesto que nace para el autor por el
mero hecho de la creación. El registro del mismo cumple una función probatoria y de
reconocimiento administrativo del hecho creativo, otorgando certeza en cuanto a su
existencia, contenido, forma, y también respecto a la fecha de su ocurrencia. En
consecuencia, el registro de los derechos de autor no tiene carácter constitutivo, sino que un
rol meramente declarativo.
2. La tipificación entre derecho de autor y derechos conexos. El primero le asegura al autor,
derechos sobre su obra artística, literaria o científica. En cambio, los derechos conexos son
aquellos que la ley concede a otros titulares, diferentes del autor:
• a los artistas, intérpretes o ejecutantes (tales como los actores y los músicos) respecto
de sus interpretaciones o ejecuciones;
• a los productores de fonogramas o grabaciones sonoras (por ejemplo, las grabaciones
en casetes y discos compactos) respecto de sus grabaciones, y
• a los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de radio y de televisión.
3. Respecto del uso, goce y disposición de las obras por parte del autor, se distingue entre
derechos patrimoniales y derechos morales: los primeros aseguran al titular el derecho
exclusivo de explotar económicamente la obra, pudiendo así autorizar a terceros que la
utilicen o transferir, total o parcialmente, sus derechos sobre ella. Los derechos morales
implican un nexo esencial entre el autor y su obra. Básicamente le aseguran al autor “el
derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación,
mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause
perjuicio a su honor o a su reputación.” A estos dos derechos se les llama “derecho de
paternidad” y “derecho de integridad”, respectivamente.
Siguiendo los estándares internacionales, los derechos patrimoniales son por esencia
transferibles y renunciables. Por el contrario, los derechos morales se caracterizan por ser
personalísimos (sólo las personas naturales pueden ser titulares de estos derechos),
inalienables e irrenunciables.

3
El objeto de los derechos de autor es la protección de determinadas obras de carácter literario,
artístico y científico. El artículo 3 de la ley enumera en forma taxativa cuáles son esas obras
protegidas:
“1) Los libros, folletos, artículos y escritos, cualesquiera que sean su forma y naturaleza, incluidas
las enciclopedias, guías, diccionarios, antologías y compilaciones de toda clase;
2) Las conferencias, discursos, lecciones, memorias, comentarios y obras de la misma naturaleza,
tanto en la forma oral como en sus versiones escritas o grabadas;
3) Las obras dramáticas, dramático-musicales y teatrales en general, así como las coreográficas y
las pantomímicas, cuyo desarrollo sea fijado por escrito o en otra forma;
4) Las composiciones musicales, con o sin textos;
5) Las adaptaciones radiales o televisuales de cualquiera producción literaria, las obras originales
producidas por la radio o la televisión, así como los libretos y guiones correspondientes;
6) Los periódicos, revistas u otras publicaciones de la misma naturaleza;
7) Las fotografías, los grabados y las litografías;
8) Las obras cinematográficas;
9) Los proyectos, bocetos y maquetas arquitectónicas y los sistemas de elaboración de mapas;
10) Las esferas geográficas o armilares, así como los trabajos plásticos relativos a la geografía,
topografía o a cualquiera otra ciencia, y en general los materiales audiovisuales;
11) Las pinturas, dibujos, ilustraciones y otros similares;
12) Las esculturas y obras de las artes figurativas análogas, aunque estén aplicadas a la industria,
siempre que su valor artístico pueda ser considerado con separación del carácter industrial del
objeto al que se encuentren incorporadas;
13) Los bocetos escenográficos y las respectivas escenografías cuando su autor sea el bocetista;
14) Las adaptaciones, traducciones y otras transformaciones, cuando hayan sido autorizadas por el
autor de la obra originaria si ésta no pertenece al patrimonio cultural común;
15) Los videogramas y diaporamas, y
16) Los programas computacionales, cualquiera sea el modo o forma de expresión, como
programa fuente o programa objeto, e incluso la documentación preparatoria, su descripción
técnica y manuales de uso.
17) Las compilaciones de datos o de otros materiales, en forma legible por máquina o en otra
forma, que por razones de la selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de
carácter intelectual. Esta protección no abarca los datos o materiales en sí mismos, y se entiende
sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales
contenidos en la compilación;
18) Los dibujos o modelos textiles."

Con lo anterior queda claro la amplitud de obras que son susceptibles de protección autoral. Por su
parte, las obras pueden ser clasificadas de acuerdo a diferentes criterios.
1. Atendiendo a los diversos grados de intervención en su elaboración:
a) Obra individual: la que es producida por una sola persona natural;
b) Obra en colaboración: la que es producida, conjuntamente, por dos o más personas
naturales cuyos aportes no puedan ser separados;
c) Obra colectiva: la que es producida por un grupo de autores, por iniciativa y bajo la
orientación de una persona natural o jurídica que la coordine, divulgue y publique bajo
su nombre.
2. Atendiendo al momento de su publicación, si la hay:
a) Obra publicada en vida del autor;
b) Obra inédita: aquella que no ha sido dada a conocer al público;
c) Obra póstuma: aquella que ha sido dado a conocer al público sólo después de la muerte
de su autor.
3. Atendiendo al nivel de actividad creativa del autor:

4
 a) Obra originaria: aquella que fue creada genuinamente por quien dice ser su autor;
b) Obra derivada: aquella que resulte de la adaptación, traducción u otra transformación de
una obra originaria, siempre que constituya una creación autónoma.
4. Atendiendo a la calidad del autor:
a) Obra de autor bajo nombre propio;
b) Obra anónima: aquella en que no se menciona el nombre del autor, por voluntad del
mismo, o por ser éste ignorado;
c) Obra seudónima: aquella en que el autor se oculta bajo un seudónimo que no lo
identifica, entendiéndose como tal el que no haya sido inscrito.

Los derechos de autor – siempre que sean originales – se inscriben en el Departamento de Derechos
Intelectuales, que estará a cargo de un Conservador (arts. 72 y 90). Los registros que se llevan al
efecto, son los siguientes: un Registro de Derecho de Autor, un Registro de Derechos Conexos,
ambos de acceso público, y un Registro de Seudónimos, que es privado. Las transferencias, así
como las medidas judiciales (prohibiciones y embargos) se anotan al margen de la respectiva
inscripción.

La protección autoral de una obra se extiende por un plazo determinado por el artículo 10 de la ley;
expirado éste, la obra pasa a considerarse parte del patrimonio cultural común. Con la Ley 19.914
que adecua la legislación chilena al TLC con EE.UU. de América, el plazo de protección de las
obras que se extendía desde la creación de la obra hasta 50 años después del fallecimiento del autor,
fue extendido a 70 años después de la muerte del autor. Ya con anterioridad en el año 1992, la Ley
19.166 había prolongado el plazo original de 30 a 50 años.

III. La Reforma del Derecho de Autor: Ley 20.435

El 4 de mayo de 2010 se publicó en el Diario Oficial la Ley n° 20.435 que modificó la Ley
nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual. Esa reforma estableció numerosas novedades en
materia de derecho de autor, que configuran la reforma más importante desde que se dictó
la Ley 17.336 en 1970.

El proyecto de reforma (Boletín nº 5012-03), que es de abril de 2007, con el propósito de

adecuar las normas existentes a las exigencias de los acuerdos de libre comercio4, de
establecer una garantía y protección eficaz de los derechos intelectuales, de definir el rol de
los proveedores de servicios de Internet y de rediseñar el sistema de excepciones y
limitaciones a los derechos de autor.

Durante casi tres años se extendió la tramitación marcada por intensas discusiones y la
constitución de una mesa de expertos que permitió a los distintos estamentos de la sociedad
civil (ONG´s, empresas, entidades de gestión colectiva) participar y hacer valer sus puntos
de vistas. El tema central de la discusión giraba en torno a la necesidad de encontrar un
equilibrio entre los intereses de los titulares de derechos autorales, por un lado, y la
sociedad por el otro; integrada por usuarios y consumidores de bienes culturales. Este
fundamento social busca garantizar el acceso a la cultura y al conocimiento, no sólo para
fines de consumo y uso, sino que también para seguir creando. Los tiempos actuales se

4
Específicamente al Tratado de Libre Comercio entre Chile y EE.UU., que se firmó el 6 de junio de 2003, y
entró en vigencia el 1° de enero de 2004.

5
caracterizan por la digitalización de la creación (obras digitales) y del uso (derechos
digitales), de modo que la creación artística e intelectual ya no radica en un pequeño
estamento de autores, sino que en la sociedad entera; todos nosotros creamos, tomando
fotografías, componiendo, escribiendo y opinando, y luego se sube el resultado digital de
forma simple y expedita a Internet. Con lo anterior se hizo necesario actualizar y ampliar
las excepciones y limitaciones al derecho de autor que permiten utilizar obras protegidas
sin pedir autorización ni pagar derechos a los titulares, pero también tuvo que determinarse
el rol que cabe a los prestadores de servicios de Internet en los procesos de poner a
disposición de los usuarios contenidos protegidos.

Sin embargo, la reforma no sólo adecuó el uso de las creaciones intelectuales tomando en
consideración el interés público, sino que por otro lado también benefició el interés
individual (titulares) al mejorar la observancia de los derechos de autor, configurando
nuevos delitos y endureciendo las sanciones para los delitos de piratería.

A efectos de un mejor análisis, la reciente reforma el sistema de derecho de autor puede

dividirse en cuatro partes:

1.- La determinación de un nuevo marco de excepciones y limitaciones al derecho de autor

y derechos conexos que garanticen un efectivo equilibrio entre los intereses de los titulares
y los de la comunidad;
2.- El mejoramiento de la protección de los derechos de autor y conexos mediante acciones
civiles y penales, con el objeto de disminuir la piratería de obras protegidas;
3.- La limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet con respecto
a las infracciones a los derechos de autor y conexos cometidas por los usuarios de dichos
servicios; y
4.- Algunos cambios misceláneos a la ley nº 17.336, entre los cuales destaca un
procedimiento de fijación de tarifas de las entidades de gestión colectiva.

Es preciso hacer presente que la segunda y tercera parte responden a la adecuación de la

nuestra legislación al Tratado de Libre Comercio Chile – EE.UU., con lo cual se viene a
cumplir precisamente con el artículo 17.11 titulado “Observancia de los derechos de
propiedad intelectual”.

A continuación, analizaremos con mayor profundidad cada uno de estos aspectos.

III.1 Limitaciones y Excepciones al derecho de autor y derechos conexos

Especialmente en esta parte se hace evidente el fundamento doble de los derechos de autor:
• por un lado, el fundamento social, representado por el necesario incentivo y
fomento a las labores creativas en la sociedad, y su difusión para que las personas
tengan amplio acceso a la cultura, busca una regulación que garantice amplias
excepciones y limitaciones a los derechos de autor;
• en cambio el fundamento individual, manifestado a través de la pretensión por parte
de los titulares y propietarios de los derechos de permitir únicamente mínimas

6
 excepciones y limitaciones con miras a obtener la retribución por el uso que de sus
obras hagan los terceros.

La ley n° 17.336 originada en 1970, contemplaba un precario sistema de excepciones y

limitaciones al derecho de autor5, que en todos estos años de vigencia prácticamente no se
había modificado. La reforma derogó por completo las normas anteriores y estableció un
nuevo Título III, artículos 71 A a 71 S, en que orgánicamente se tratan las “Limitaciones y
Excepciones al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos”. El carácter dual de estas
normas, esto es su aplicación tanto al derecho de autor propiamente tal como a los derechos
conexos, aparece en el título, y es además confirmado por su disposición inicial.

La característica esencial de las excepciones y limitaciones a los derechos de autor se

encuentra en la circunstancia de que los terceros puedan usar o reproducir la obra sin que
sea necesario la autorización del autor o titular, ni pago de remuneración alguna.

Las limitaciones y excepciones nuevas consagradas por la Reforma son:

• Usos autorizados para personas con discapacidad (art. 71 C):

Concretamente se autoriza la reproducción, adaptación, distribución o comunicación al
público de obras lícitamente publicadas. Estos usos deben ser no comerciales y
beneficiar a personas con discapacidad visual, auditiva o de otra clase que le impida el
normal acceso a la obra.
Con ello se viene a subsanar una de las mayores críticas a la anterior ley sobre
derechos de autor, puesto que no existía ninguna excepción en favor de discapacitados,
lo que por ejemplo colocaba al margen de la legalidad las bibliotecas para ciegos.

• Excepciones para bibliotecas y archivos sin fines lucrativos:

Estas excepciones fueron objeto de arduos debates legislativos, y finalmente se acordó
admitir los siguientes usos:
- reproducción de obras que no estén disponibles en el mercado nacional o
internacional en los últimos 3 años, y sólo en determinados casos (art. 71 I);
- copias de fragmentos de obras que se encuentren en sus colecciones a solicitud de
un usuario y para su uso personal (art. 71 J);
- reproducción electrónica (digitalización) de obras de su colección para ser
consultadas simultáneamente por un número razonable de usuarios (art. 71 K);
- traducción de obras originalmente escritas en idioma extranjero y legítimamente
adquiridos, con fines de investigación o estudio (art. 71 L).
Especial connotación tuvo en torno a este tema, la referencia que se hacía en varias
disposiciones del proyecto de ley a “bibliotecas y archivos abiertos al público”. La
Comisión de Directores de Bibliotecas y el Consejo de Rectores de las Universidades
Chilenas señaló en su momento que se los estaba excluyendo de las excepciones y
limitaciones, al establecer la exigencia de “bibliotecas abiertas al público”, con lo cual
se dejaba en la ilegalidad el funcionamiento de todas las bibliotecas universitarias, así

5
Este sistema de excepciones se encontraba establecido en los artículos 38 a 45 bis (párrafo III
“Excepciones a las normas anteriores”) y 46 a 47 (párrafo IV “Excepciones al derecho de autor”). Estas
disposiciones y párrafos fueron ahora derogados por la Ley 20.435.

7
 como también a las bibliotecas del sistema escolar en todos sus niveles, la Biblioteca
del Congreso Nacional. Es posible observar que en la versión promulgada de la ley, el
concepto de “abiertos al público” no fue incluido.

• Excepción para fines de ilustración y enseñanza:

También en este caso se entiende que existen usos justificados para permitir
reproducciones y traducciones de fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter
plástico, fotográfico o figurativo, sin fines lucrativos (art. 71 M).

• Usos autorizados de programas computacionales (art. 71 Ñ):

- adaptación o copia de un software efectuada por su tenedor, para fines de uso
esencial, archivo o respaldo. Este uso ya se encontraba en la ley previa a la
reforma.
- ingeniería inversa6 sobre una copia obtenida legalmente de un programa
computacional, para fines de compatibilidad operativa o de investigación y
desarrollo; y
- actividades sobre una copia legal de un programa computacional, con el objeto de
probar, investigar o corregir su funcionamiento o la seguridad del mismo u otros
programas, de la red o del computador.7

• Reproducción provisional de una obra, siendo transitoria o accesoria, en el marco de un

proceso tecnológico (art. 71 O).

• Realización de una sátira o parodia de una obra preexistente, que constituya un aporte
artístico (art. 71 P).

• Uso incidental y excepcional de obras, con el propósito de crítica, comentario,

caricatura, enseñanza, interés académico o de investigación (art. 71 Q).

• Traducción de obras para uso personal, que se encuentren en idioma extranjero (art. 71
R).

• Reproducción o comunicación al público de una obra para efectuar determinadas

actuaciones (art. 71 S).

Además, hay que mencionar las limitaciones y excepciones que ya existían anteriormente y
que no sufrieron modificaciones o sólo cambios menores por la Reforma:

• Uso de fragmentos breves de obras protegidas previamente divulgadas (art. 71 B):

6
La ingeniería inversa es utilizada con frecuencia para revelar los algoritmos y componentes de un programa
computacional. Así en los software cerrado, resulta que el código fuente es secreto y sólo conocido por el
programador. A fin de descubrirlo se suelen entonces aplicar esta metodología partiendo desde el código
máquina (código objeto) hasta lograr descifrar el código fuente del software.
7
Las excepciones relativas a programas de computación se implementaron en virtud de lo acordado en el
TLC Chile – EE.UU., artículo 17.7 (5) (d) (ii), (iii) y (v).

8
 Se trata del llamado “Derecho de cita” que en forma más restringida ya estaba
consagrado en el texto primitivo de la ley sobre propiedad intelectual. Lo novedoso es
la explicitud de los fines a los cuales se puede destinar la inclusión de fragmentos de
una obra citando su fuente, autor y título; estos son los fines de crítica, ilustración,
enseñanza e investigación.

• Uso de lecciones dictadas en instituciones de educación superior, colegios y escuelas

con fines de información (art. 71 D inc. 1°)

• Uso de conferencias, discursos políticos, alegatos judiciales y otras obras del mismo
carácter pronunciadas en público (art. 71 D inc. 2°):
Anteriormente sólo se contemplaba en este caso las conferencias y los discursos. La
limitación del uso a fines informativos se mantuvo.

• Uso de obras o fonogramas con fines de demostración en determinados

establecimientos comerciales (art. 71 E):
Esta excepción referida a la venta de equipos de sonido e imágenes, queda levemente
modificada, a fin de adaptarla a los avances tecnológicos actuales. Así se amplía al
ámbito informático, permitiendo también la demostración de obras sujetas al derecho
de autor, como pudieran ser los programas computacionales.

• Reproducción y publicación de obras de arquitectura por medios fotográficos o

similares (art. 71 F inc. 1°)

• Reproducción de obras artísticas que adornen permanentemente lugares públicos (art.

71 F inc. 2°)

• Modificaciones de la obra de arquitectura realizadas por el propietario (art. 71 G)

• Uso público de obras o fonogramas en establecimientos educacionales, de

beneficencia, bibliotecas, archivos y museos, sin fines lucrativos (art. 71 N):
Se trata de otra excepción para fines de ilustración y enseñanza que viene a
complementar la establecida en el artículo 71 M.

Como ya se ha mencionado, las controversias en esta materia fueron amplias y abundantes;

en cuyo contexto se hizo a menudo presente una institución propia del derecho
norteamericano, el llamado “trato justo” [“fair use”], que establece una fórmula amplia y
flexible de usos permitidos y gratuitos para lo cual se debe considerar la finalidad del
mismo. Sin embargo, dicha fórmula no se logró imponer entre los legisladores, básicamente
por la oposición de las entidades de gestión colectiva.

III.2 Observancia de los derechos de autor mediante acciones civiles y penales

La ley modificatoria reformula completamente el capítulo relativo a infracciones a los

derechos de autor (antiguamente llamado “Contravenciones y Sanciones”) y que ahora pasa

9
a titularse “De las Acciones y Procedimientos” (arts. 78 a 85 K). Dicho capítulo se
sistematiza a través de una estructura de cuatro párrafos:
Párrafo I De las Infracciones a las Disposiciones de esta Ley
Párrafo II De los Delitos contra la Propiedad Intelectual
Párrafo III De las Normas aplicables al Procedimiento Civil y Penal
Párrafo IV De las Normas Especiales aplicables al Procedimiento Civil

El artículo 78, disposición única del párrafo I, contempla la figura residual muy similar a la
ya existente antes de la reforma, manteniendo la sanción de multas para infracciones que no
se encuentren tipificadas en aquel capítulo.

Enseguida se establece una figura general amplia que sanciona las faltas o delitos contra la
propiedad intelectual, especialmente falsificaciones, diferenciando en forma gradual
atendiendo el monto del perjuicio causado (art. 79); al respecto se distinguen tres tramos:

Monto del perjuicio Sanción

Menor a 4 UTM Prisión en cualquiera de sus grados o multa de
5 a 100 UTM
Igual o mayor a 4 UTM, pero menor a 40 Reclusión menor en su grado mínimo y multa
UTM de 20 a 500 UTM
Igual o superior a 40 UTM Reclusión menor en su grado mínimo y multa
de 50 a 1.000 UTM

Para determinar el monto del perjuicio se considerará el valor legítimo de venta al por
menor de los objetos (art. 85 A).

Cabe tener presente que el texto antiguo no efectuaba una diferenciación en base al
perjuicio causado, y además establecía penas considerablemente inferiores.

También se procede a la penalización severa de la tenencia para comercializar, así como la

misma comercialización, el alquiler, la fabricación, importación e internación al país de
copias ilícitas de obras, de interpretaciones o de fonogramas (art. 81).

Asimismo se sancionan con mayor dureza la reincidencia de los delitos tipificados (art. 82)
y la comisión de delitos por medio de agrupaciones o reuniones de personas, o más grave
aún por medio de asociaciones ilícitas (art. 83).

Una novedad legislativa constituye la clara protección del dominio público o patrimonio
cultural común8, al sancionarse diversas infracciones que afectan las obras pertenecientes a
ese espacio (art. 80).

8
Puede definirse el dominio público como “el estado jurídico consistente en el libre acceso y utilización de
creaciones intelectuales, sean estas expresiones o innovaciones industriales u obras sujetas al derecho de
autor, sin que nadie pueda hacer valer derechos intelectuales sobre las mismas.”
Las obras comprendidas en el patrimonio cultural común se encuentran enumeradas en el artículo 11 de la ley.

10
En lo referente a la llamada “información sobre la gestión de derechos”9, podemos
constatar que únicamente se produce una simple reubicación de dicha materia (arts. 84 y 85
que sustituyen los antiguos arts. 81 bis, 81 ter y 81 quater). La institución del rights
management information tiene su origen en los tratados WCT y WPPT10. Al ratificarse esos
tratados por nuestro país en abril del año 2001, la Ley 19.914 (del 19 de noviembre de
2003) pasó a implementarla en nuestra la Ley sobre Propiedad Intelectual. Cabe hacer
presente que como tal sigue siendo de gran relevancia a la hora de proteger tanto los
derechos de autor como los derechos conexos en el entorno digital.

El párrafo III que contiene las normas procesales comunes, se inicia con una norma general
(art. 85 B) que otorga al titular de los derechos autorales diversas alternativas para hacer
valer sus derechos. Así podrá optar entre otras acciones por las siguientes:

• Solicitud del cese de la actividad ilícita: esto se logra básicamente a través de

medidas precautorias o prejudiciales. Así podrán solicitarse y por ende, decretarse
por el tribunal, en cualquier estado del juicio, las siguientes medidas (art. 85 D):
a) suspensión de la explotación presuntamente infractora,
b) prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados,
c) retención de los ejemplares ilícitos,
d) retención o secuestro de los materiales, maquinarias e implementos destinados a
la producción de ejemplares ilícitos,
e) remoción o retiro de los aparatos utilizados en la comunicación pública no
autorizada,
f) nombramiento de interventores,
g) incautación del producto del uso no autorizado.
Además, en el mismo contexto, el afectado podrá solicitar al tribunal, la destrucción
de los ejemplares ilícitos o su retiro del comercio (art. 85 C).

• Solicitud de indemnización de perjuicios patrimoniales y morales: para avaluar

adecuadamente cada uno de estos perjuicios, el artículo 85 E entrega orientación.
Así, para determinar el perjuicio patrimonial se tomará en cuenta el valor legítimo

9
La “información sobre la gestión de derechos” es definido por el mismo texto legal en su artículo 85, como:
“a) La información que identifica a la obra, a la interpretación o ejecución o al fonograma; al autor de la
obra, al artista intérprete o ejecutante, o al productor del fonograma; o al titular de cualquier derecho sobre
la obra, interpretación o ejecución o fonograma.
b) La información sobre los términos y condiciones de utilización de las obras, interpretación o ejecución o
fonograma.
c) Todo número o código que represente tal información, cuando cualquiera de estos elementos estén
adjuntos a un ejemplar de una obra, interpretación o ejecución o fonograma o figuren en relación con la
comunicación o puesta a disposición del público de una obra, interpretación o ejecución o fonograma.”
10
Véase los artículos 12 y 19 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT) y del Tratado de la
OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT), respectivamente.
Ambos instrumentos son llamados frecuentemente tratados Internet, y fueron firmados en el marco de la
Conferencia Intergubernamental del año 1996. Las siglas WCT y WPPT corresponden a su denominación en
inglés: WIPO Copyright Treaty y WIPO Performances and Phonograms Treaty, respectivamente.

11
 de venta al detalle de los bienes objeto del ilícito11. En cambio, el daño moral se
fijará considerando “las circunstancias de la infracción, la gravedad de la lesión, el
menoscabo producido a la reputación del autor y el grado objetivo de difusión ilícita
de la obra.”

• Solicitud de publicación de un extracto de la sentencia: esto puede considerarse

como una medida de publicidad de las sanciones aplicadas. Esta finalidad del
demandante ya se encontraba en el texto anterior a la reforma, pero en términos
levemente distintos a los conocidos ahora (antiguo art. 83).

Para efectos de la denuncia y persecución eficaz de los delitos contrarios a los derechos de
autor, se deja establecido que éstos tienen el carácter de acción penal pública12 (art. 85 G).
Cumpliendo con lo prescrito en el Tratado de Libre Comercio entre Chile y EE.UU.13, y
con el fin de facilitar el ejercicio de los derechos de autor, se establece una presunción de
subsistencia de los mismos durante 70 años desde la fecha de la primera publicación de la
obra o fonograma (art. 85 H).

Por último, en el párrafo IV relativo a normas especiales del proceso civil, se indica que los
procedimientos aplicables serán breves y sumarios (art. 85 J). Además se contemplan
normas sobre la entrega coercitiva por parte del presunto infractor de información respecto
de otros involucrados o de canales de distribución (art. 85 I), así como acerca de la fijación
de indemnizaciones predeterminadas y compensatorias de daños económicos y morales
(art. 85 K)14.

III.3 Limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet

La limitación de responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet se contempla

bajo ese mismo título en el TLC Chile – EE.UU., artículo 17.11.23, que se caracteriza por
su regulación detallada. Para darle cumplimiento a dichas normas internacionales se hizo
necesario crear un capítulo nuevo en la Ley sobre propiedad intelectual (arts. 85 L a 85 U).

Para estos efectos, “Prestador de Servicio” (de Internet), también conocido por su sigla en
inglés como “ISP” (Internet Service Provider), es definido como “una empresa proveedora
de transmisión, enrutamiento o conexiones para comunicaciones digitales en línea, sin
modificación de su contenido, entre puntos especificados por el usuario del material que
selecciona, o una empresa proveedora u operadora de instalaciones de servicios en línea o
de acceso a redes” (art. 5 letra y).

11
Con ello se viene a dar cumplimiento a la obligación prescrita por el art. 17.11.8 b) asumida por el
Gobierno de Chile en el TLC con EE.UU.
12
El antiguo artículo 84 redactado con un tenor muy similar utilizaba el término “acción popular”.
13
Art. 17.11.6 b) del TLC Chile – EE.UU.
14
Así se cumple con el art. 17.11.9 del TLC Chile – EE.UU.

12
La cuestión fundamental de las situaciones reguladas por este capítulo radica en la
determinación de responsabilidad que le puede caber a los prestadores de servicios de
Internet, por la comisión de infracciones al derecho de autor que son realizadas por terceros
a través de sistemas o redes controladas u operadas por o para aquellos.

Para dar respuesta a este punto, hay que distinguir las funciones o servicios que realiza el
ISP respectivo. Sin perjuicio de ello, la norma inicial (art. 85 L) ya anticipa la regla general:
el ISP no será obligado a indemnizar los daños cumple ciertas condiciones que limiten su
responsabilidad. Al respecto hay que distinguir condiciones generales y específicas que
tienen que ser cumplidas por los ISP´s.

Entre los requisitos generales, figuran los siguientes:

a) haber establecido condiciones generales y públicas, que contemplan la facultad de poner
término a los contratos de los proveedores de contenido calificados judicialmente como
infractores reincidentes;
b) no interferir en las medidas tecnológicas de protección15 y de gestión de derechos de
obras16 protegidas ampliamente reconocidas y utilizadas lícitamente.
c) No haber generado, ni haber seleccionado el material o a sus destinatarios.

Expresamente la ley excluye como requisito que los ISP´s supervisen los datos que
transmiten, almacenen o referencien ni tampoco están obligados a realizar búsquedas de
hechos o circunstancias que indiquen actividades ilícitas (art. 85 P)

Las condiciones específicas son definidas en atención al tipo de servicios que son prestados
por el respectivo ISP; y al respecto se distinguen los siguientes:
 transmisión de datos, enrutamiento o suministro de conexiones (art. 85 M)
 almacenamiento temporal de datos mediante un proceso automático (art. 85 N)
 almacenamiento por sí o a través de un tercero, de datos en su red o sistema (art. 85
Ñ)
 búsqueda, vinculación y/o referencia a un sitio en línea mediante herramientas de
búsqueda de información, incluidos los hipervínculos y directorios (art. 85 Ñ)

Sin embargo, la limitación de responsabilidad no alcanza posibles medidas prejudiciales o

judiciales que pudieran decretarse por los tribunales, y que tienen por objetivo lograr el
retiro o bloqueo de contenidos infractores (art. 85 Q), u obtener la entrega de información
necesaria para identificar a infractores (art. 85 S). La ley modificatoria establece el
procedimiento para aplicar esa clase de medidas.

En todo caso, la medida prejudicial o judicial específica que será procedente dependerá
nuevamente de las funciones o servicios que preste el respectivo ISP (art. 85 R).

15
Medidas tecnológicas de protección de derechos son mecanismos que se incorporan en los soportes para
evitar acceso o utilizaciones no autorizadas, y poder de esta forma disminuir la piratería de las obras.
Al igual que la Información sobre la gestión de derechos tienen su origen en los tratados WCT (art. 11) y
WPPT (art. 18).
16
Véase la correspondiente definición en el art. 85 de la Ley 17.336.

13
Por último, se establece la obligación de los ISP´s de comunicar por escrito y
detalladamente a sus usuarios los avisos de supuestas infracciones que reciban de parte de
algún titular de derechos autorales que resida en Chile dentro de los 5 días hábiles
siguientes a la recepción del aviso (art. 85 U).

III.4 Cambios misceláneos a la ley nº 17.336

Naturalmente el foco de la reforma estuvo puesto en las tres materias principales que ya
hemos tratado. Más allá se han modificado ciertas normas en forma aislada. Nos deseamos
referir a continuación, en forma abreviada a los principales de estos cambios,
enumerándolos simplemente:

 Se precisa el concepto de “reproducción” (art. 5, letra u)

 Se amplía la presunción de cesión a favor de quien encarga la producción de un
programa computacional a un tercero (art. 8, inc. 3°)
 Se simplifica el computo del plazo de protección para las obras autorales (art. 10)
 Se restringe el derecho exclusivo de los autores en caso del arrendamiento comercial
de programas computacionales, en los que el software no sea el objeto esencial del
contrato (art. 37 bis, inc. 2°)
 Frente a la concurrencia de autores y titulares de derechos conexos, se enfatiza la
concurrencia de todos ellos si es necesario una autorización (art. 65 inciso final)
 Se introduce una presunción de titularidad sobre los derechos de una obra o
fonograma, en caso de uso de las indicaciones internacionales (art. 72 bis)
 Se regula el levantamiento del derecho de autor respecto de obras producidas por
funcionarios del Estado, Municipios, Corporaciones oficiales, Instituciones
semifiscales o autónomas y demás personas jurídicas estatales (art. 88 inc. 2°).

Por último, se ha procedido a modificar algunas normas propias de las entidades de gestión
colectiva:
 Se establece un procedimiento de fijación de tarifas alternativas o especiales
respecto de asociaciones de usuarios (art. 100, inc. 4°)
 Se implementa un procedimiento de mediación obligatoria en caso de haber
desacuerdo en la fijación de tarifas con asociaciones de usuarios que cuenten con
personalidad jurídica (art. 100 bis).
Para estos efectos, la ley define la mediación como un “procedimiento no
adversarial y tendrá por objeto propender a que, mediante la comunicación directa
entre las partes y con intervención de un mediador, éstas lleguen a una solución
extrajudicial de la controversia.”
 En caso de fallar la mediación anterior, la controversia será sometida a arbitraje, a
requerimiento de cualquiera de las partes. El procedimiento arbitral se regula en el
artículo 100 ter.

Con fecha 24 de mayo de 2011 se publicó en el Diario Oficial el Reglamento sobre el

procedimiento de inscripción en el Registro de Mediadores y Árbitros de Propiedad
Intelectual, la forma y características de éste y los honorarios que mediadores y árbitros
deberán percibir. En virtud de esta normativa el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes

14
ya ha implementado el proceso de selección y la publicación del Registro de Mediadores y
Árbitros de Propiedad Intelectual17

IV. Conclusiones

Esta reforma ha demostrado que pese a haber estado muchas veces muy polarizada la
discusión legislativa, se ha logrado un equilibrio en el conflicto de intereses entre titulares y
usuarios de derechos de propiedad intelectual que puede calificarse como justo.

En efecto, los autores y creadores necesitan y merecen una adecuada protección a sus
derechos, para que, por un tiempo determinado obtengan frutos económicos derivados de la
explotación y difusión de sus creaciones, lo cual se logró mediante el capítulo de la
observancia de la propiedad intelectual. Por su parte, la sociedad ha obtenido un resguardo
de los derechos de acceso al conocimiento y a la cultura, a través de un considerable
mejoramiento de las excepciones y limitaciones que existían previo a la modificación.

Más allá de las discusiones en torno a qué materia regular y cual no, o qué tan riguroso
debe ser nuestro ordenamiento en la preservación de los derechos intelectuales se puede
constatar que esta reforma constituye uno de los logros legislativos más prometedores de
los últimos años en materia de propiedad intelectual.-

17
Mayores antecedentes pueden consultarse en el sitio web del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes,
siguiendo el link sobre el tema:
http://www.consejodelacultura.cl/portal/index.php?page=seccion&seccion=1582

15
Bibliografía

Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, http://www.bcn.cl/

Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, http://www.consejodelacultura.cl

Organización Mundial de Propiedad Intelectual, http://www.wipo.int

Lipsyc, Delia, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO / CERLALC /

ZAVALIA, Buenos Aires, 2006

Schmitz Vaccaro, Christian, Legislación Chilena de Propiedad Intelectual, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 2011

Schmitz Vaccaro, Christian, Propiedad Intelectual a la luz de los Tratados de Libre

Comercio, Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005

Schmitz Vaccaro, Christian, “Propiedad Intelectual, Dominio Público y Equilibrio de

Intereses”, en Revista Chilena de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, 2009,
vol. 36, n.2, pp. 343-367

16