EL ARBITRAMENTO: ANÁLISIS SOBRE SU IMPACTO ECONÓMICO EN LA

CONTRATACIÓN ESTATAL ENTRE 2017 Y 2022

Arbitration: analysis of its economic impact on state procurement between 2017 and 2022
in Colombia

Héctor Francisco Sierra Garzón

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Carmen Alicia Mora Antolinez

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Jorge Eduardo Páez Rodríguez

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POLITÉCNICO GRANCOLOMBIANO
Especialización en contratación estatal y negocios jurídicos de la administración
Colombia

Resumen

Este trabajo de reflexión tuvo como objetivo general evaluar el impacto económico generado por la
implementación del arbitramento en la resolución de controversias jurídicas derivadas de la contratación
estatal en Colombia. Para ello, se implementó una metodología explicativa de investigación, en la que se
tuvo en cuenta información contenida en artículos académicos, documentos legales y jurisprudenciales y
monografías de pregrado y posgrado. También, se analizaron 20 laudos seleccionados de una población de
50 laudos arbitrales disponibles en las páginas web de las cámaras de comercio de las 5 ciudades principales
del país: Bogotá, Cali, Medellín, Barranquilla y Cartagena. La selección de dichos laudos se realizó teniendo
en cuenta una delimitación temporal de 2017 a 2022 y una delimitación temática de laudos relacionados
con controversias contractuales públicas. A partir de la implementación de la metodología se determinó
que la implementación del arbitramento en la contratación estatal se encuentra ampliamente avalada por
el sistema normativo y supone una serie de efectos económicos que se observan en los costos para acudir al
mecanismo, en las costas y agencias en derecho, en las condenas patrimoniales que establezca el tribunal
de arbitramento y en el efecto de su uso en la inversión extranjera en el país. Se concluyó que no es posible
establecer si los resultados de la implementación de el mecanismo alterno de arbitraje es positivo o
negativo para la contratación estatal, pues el desarrollo del tema aún se encuentra en una etapa temprana.
Por ello, se determinó que es necesario que tanto la academia como el Estado colombiano aborden con
mayor profundidad la forma en que acudir al arbitramento en escenarios de controversias contractuales
estatales puede resultar beneficioso tanto para el sistema judicial del país como para el cumplimiento de los
fines del Estado.
Palabras clave:
Arbitraje, contratación estatal, impacto económico, resolución de controversias contractuales.

Abstract
The general objective of this study was to evaluate the economic impact generated by the implementation
of arbitration in the resolution of legal disputes arising from government contracting in Colombia. For this
purpose, an explanatory research methodology was implemented, which took into account information
contained in academic articles, legal and jurisprudential documents and undergraduate and graduate
monographs. Also, 20 awards selected from a population of 50 arbitration awards available in the web pages
of the chambers of commerce of the 5 main cities of the country: Bogota, Cali, Medellin, Barranquilla and
Cartagena were analyzed. The selection of these awards was made taking into account a temporal
delimitation from 2017 to 2022 and a thematic delimitation of awards related to public contractual disputes.
From the implementation of the methodology, it was determined that the implementation of arbitration in
state contracting is widely supported by the regulatory system and involves a series of economic effects that
are observed in the costs to resort to the mechanism, in the costs and agencies at law, in the patrimonial
sentences established by the arbitration tribunal and in the effect of its use on foreign investment in the
country. It was concluded that it is not possible to establish whether the results of the implementation of
the alternative arbitration mechanism is positive or negative for state contracting, since the development of
the subject is still at an early stage. Therefore, it was determined that it is necessary for both academia and
the Colombian State to address in greater depth the way in which the use of arbitration in scenarios of state
contractual disputes can be beneficial both for the country's judicial system and for the fulfillment of the
State's purposes.

Keywords:
Arbitration, government contracting, economic impact, resolution of contractual disputes.

Introducción Los contratos, independientemente de la

clasificación a la que correspondan, implican
La contratación pública constituye un eje
inherentemente la posibilidad de que se susciten
fundamental en la actividad estatal de Colombia.
controversias jurídicas en torno a sus cláusulas.
Sus parámetros son otorgados por la Constitución
Es por ello que el ordenamiento dispone
Política de 1991 y otros instrumentos normativos
diferentes procedimientos a los cuales pueden
orientados, en términos generales, a la
acceder los extremos de una relación contractual
consecución de prosperidad económica, social y
para la resolución legal de sus conflictos. Para el
cultural. La ley más destacada es la ley 80 de
caso de la contratación con el Estado, a partir del
1993 (Estatuto General de Contratación) que
artículo 68 de la ley 80 de 1993, se establece que
consagra disposiciones que guían los
pueden implementarse mecanismos de solución
procedimientos que se desarrollen con las
directa de las controversias contractuales, de las
entidades estatales y aspectos relevantes en la
cuales resalta el arbitramento. Esto teniendo en
formación de dichas relaciones contractuales.
cuenta que debe mediar una cláusula
compromisoria o compromiso.
Si bien la relación entre los conflictos que se
derivan de la contratación estatal y el
arbitramento puede ser analizada desde
diferentes aristas, este estudio se enfocará
particularmente en el aspecto económico. En la
literatura actual no existe mayor abordaje al
impacto económico del arbitraje en la
contratación estatal. No obstante, si se
evidencian algunos estudios que relacionan esas
dos categorías.
Precisa Liñán (2019) que en el campo de la
contratación pública se permite la aplicación del
arbitramento. No obstante, dicha facultad no es
absoluta en cuanto debe tenerse en cuenta la
naturaleza especial de los contratos estatales, en
los cuales se encuentra inmerso la normatividad y
el ejercicio del poder público. El autor en este
estudio aborda la premisa de que si bien el
arbitramento en la contratación tiene
solemnidades especiales, debe guiarse por los
aspectos procesales generales dispuestos en la
ley 1563 de 2012 sin que implique un
desconocimiento a la previsto en la ley 80 de
1993. Por su parte, Carrillo (2019) señala que el
arbitraje y su intervención en la contratación
estatal debe estar regirse por los principios y
fines de la contratación pública, del mismo modo
en que lo hacen los correspondientes contratos.
Narváez y Castilla (2022) señalan en punto del
aspecto económico del MASC que a pesar de que
acudir a un tribunal de arbitramento puede
configurar un impacto considerable en términos
pecuniarios, aun así este puede ser inferior en
comparación con los costos derivados de acudir a
la jurisdicción ordinaria, caracterizada
actualmente por la congestión y la dilación en la
resolución de los conflictos.
Así mismo, Subev (2015) precisa que los
procedimientos arbitrales resultan más
económicos, en cuanto la tasa fijada como valor
del mecanismo no aumenta por norma general.
Además, según el autor, los gastos en defensa y
expertos se reducen a una única instancia.
McCannon et al. (2022) concluyendo respecto a
un estudio realizado sobre litigios en Italia,
indican que, en un contexto económico, es poco
probable que participantes en el mercado (lo cual
puede involucrar contratación con el Estado)
deseen someter sus diferencias ante un sistema
judicial público. En ese escenario, determinaron
los autores, se torna propicia la idea de acudir a
sistemas arbitrales que fungen como alternativa
para los sujetos que desean una mitigación de
costos.
En contraposición a esos autores, Faure y Ma
(2020) indican que el derecho y la economía
tradicional consideran que el arbitramento es
más rápido y menos costoso. Los autores
precisan en su investigación que ese mecanismo
es adecuado para proporcionar beneficios
privados. No obstante, algunos sectores de la
doctrina se encuentran preocupados por los
costos sociales que puede implicar, por lo que
resaltan la importancia de lo que denominan
“llamados de transparencia”, que pretenden
asegurar el adecuado funcionamiento del
arbitramento para garantizar que su impacto no
se torne en afectaciones económicas para el
interés público.
De la literatura nacional e internacional se
advierte que el arbitramento tiene un indiscutible
impacto económico. No obstante, determinar si
este es positivo o negativo puede depender de la
perspectiva que se adopte en el estudio y las
aristas que se tengan en cuenta. Ahora bien, su
relación con la contratación estatal es innegable
en cuanto el ordenamiento jurídico colombiano
ya permite esa posibilidad. No obstante, no existe Marco Jurídico Analítico
literatura suficiente para determinar cuál es la
Por medio de este trabajo de reflexión se analizan
repercusión en términos económicos de la
los aspectos económicos que se derivan de la
relación entre arbitramento y la contratación
aplicación de mecanismos de arbitramento en la
pública, radicando allí precisamente el aporte
contratación estatal. Para desarrollar el
investigativo del presente estudio.
correspondiente marco jurídico analítico, se
realizará una aproximación a los referentes
El planteamiento de este análisis surge a partir de
teóricos y jurídicos de los aspectos mencionados.
la necesidad de alcanzar una mayor comprensión
del impacto económico que ha representado el
La contratación estatal es una dimensión
arbitramento como Mecanismo Alternativo de
fundamental en la vida pública de un país,
Resolución de Conflictos (en adelante MASC) en
esencialmente por sus repercusiones en la vida
el marco de la contratación estatal. Por un lado,
privada de las personas. Safar (2009) indica que
la contratación pública tiene repercusiones
la contratación pública puede conceptualizarse
directas en el desarrollo económico del país,
como un sistema de ofertas en cadena cuyo
mientras que por otro, el arbitramento promueve
objetivo fundamental es la adquisición de todos
vías de resolución alternativas que pueden
los bienes y servicios necesarios para que el
suponer beneficios respecto a la confianza de los
Estado responda oportunamente a la satisfacción
contratistas en el mercado público. Todo ese
y el bienestar colectivo. El autor también señala
contexto da cuenta de la relevancia no solo
que es una actividad económica clave, puesto
académica, sino también jurídica y social de los
que es determinante en la ejecución del gasto
resultados que se presenten y que permitan
público.
entrever tendencias y condiciones actuales en
términos económicos del MASC y de la
Así mismo, la contratación con el Estado ha sido
contratación con el Estado.
objeto de un importante desarrollo doctrinal que
fundamenta su estructura y complementa las
El desarrollo de esta investigación se delimitará
disposiciones legales que serán abordadas más
en dos aspectos. En primer lugar, solo se centrará
adelante. Cómo lo precisa Bahamón (2018) la
en el aspecto económico que se deriva de la
contratación estatal tiene su génesis teórica en
implementación del arbitramento en la
los contratos de naturaleza privada. Sin embargo,
contratación estatal, sin tener en cuenta aspectos
en algún punto se presentó una ruptura de la
como el jurídico o social que también pueden
autonomía de la voluntad tradicional, siendo
estar relacionados. En segundo lugar, el estudio
reemplazada por una relación contractual
se delimita temporalmente entre los años 2017 y
sometida a principios de orden público a partir de
2022, generando un marco de estudio en virtud
los cuales la administración adquiere facultades
del cual se puedan plantear conclusiones que
exorbitantes que impiden a todas luces una
respondan con mayor exactitud al problema
igualdad entre los contratantes.
planteado y que guarden coherencia con la
actualidad del país.
Dichas facultades exorbitantes se fundamentan,
según Tafur y Miranda (2007) en que las
relaciones contractuales en las que se involucra al
Estado no son un fin en sí mismo, sino que sirven
para conseguir los objetivos estatales tales como
el bien común, el interés público y la satisfacción
de necesidades colectivas. Por ello, a diferencia
de los contratos de naturaleza privada, los
contratos que suscribe el Estado no se orientan al
beneficio particular de las partes contractuales,
sino que responde al cumplimiento de los fines
del Estado previstos en la Constitución Política de
1991.
De ese modo, la contratación estatal pretende
materializar el interés general previsto en el
artículo 1° constitucional y representar una
expresión de la función administrativa dispuesta
en el artículo 269 de la carta política, la cual se
encuentra al servicio de principios como la
igualdad, la eficacia, la economía y la protección
de los intereses generales del país.
El legislador colombiano comprendió la
importancia de las relaciones contractuales del
Estado y por ello dispuso una serie de
herramientas normativas que regularan su
funcionamiento. La más importante es la ley 80
de 1993, que consagró el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública. La ley
80 es una norma de principios y otorga un marco
de regulación que permite la gestión del contrato
estatal a través de la autonomía de la voluntad.
En el artículo 40 de la ley 80 se establece que las
estipulaciones de los contratos estatales se
construyen con base en las normas civiles,
comerciales o en las que se prevén en la ley. Con
base en dicha normatividad, las entidades
pueden celebrar acuerdos en los que prime la
autonomía de la voluntad, lo que les otorga la
facultad de incluir las cláusulas y condiciones que
se consideren necesarias y suficientes.
Las cláusulas que son incluidas en el contrato
estatal no se relacionan únicamente con su
ejecución o con los derechos y deberes que
adquieren las partes contratantes con ocasión de
la celebración del acuerdo. También se vinculan
con las controversias y litigios que puedan
suscitarse entre las partes y la forma en que se
dirimen. Establece Molina Dimitrijevich (s.f.) que
la regla de la eficacia de la contratación pública
también se extiende hacia la eficacia en la
resolución de los conflictos que de ella se
deriven. La autora señala que es imposible
afirmar que un sistema de contratación pública
cumpla eficientemente sus objetivos
fundamentales si las decisiones que se toman en
torno a sus conflictos se generan tardíamente, no
contribuyen a una gestión pública eficiente o se
toman en un contexto de corrupción.
Esta situación también fue prevista en la
normatividad ya mencionada y por ello se
estableció en el artículo 75 de la ley 80 que el
juez competente para conocer de los conflictos
derivados de las relaciones contractuales del
Estado es el de la jurisdicción contenciosa
administrativa. Para acudir al aparato
jurisdiccional en caso de que se suscite un
conflicto de este tipo se debe implementar el
medio de control denominado controversias
contractuales, regulado en el artículo 141 de la
ley 1437 de 2011 o Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo (en adelante CPACA). La
disposición establece que cualquiera de las partes
de un contrato del Estado puede solicitar
declaración de su existencia, nulidad, revisión,
incumplimiento, condena de indemnización de
perjuicios, entre otros.
A su vez, la diligencia de controversias
contractuales se somete a las tres etapas
previstas en el artículo 179 del CPACA, que
corresponde al proceso contencioso ordinario. A
grandes rasgos, la primera se surte desde la
presentación de la demanda hasta la audiencia
inicial; la segunda desde la finalización de la
audiencia inicial hasta la terminación de la
audiencia de pruebas y finalmente, la tercera,
que se desarrolla hasta la notificación de la
sentencia.
Aunque la utilización del medio de control de
controversias contractuales con sujeción a las
normas del proceso contencioso ordinario es lo
más usual ante el surgimiento de conflictos en los
contratos del Estado, el legislador también
dispuso otras alternativas. Desde la ley 80 de
1993 ya era posible la utilización de mecanismos
de solución directa y de inclusión de cláusulas
compromisorias como métodos alternos al
proceso ordinario.
No obstante, la ley 1563 de 2012 derogó esas
disposiciones de la ley 80 y reguló de forma más
amplia los Mecanismos Alternativos de Solución
de Conflictos (en adelante MASC), que también
se tienen en cuenta en el marco de la
contratación estatal. Según Cornelio (2014) los
MASC son cauces alternos compuestos por un
conjunto de prácticas y procedimientos
orientados a facilitar la resolución de conflictos
sin acudir al juez natural para resolver el
conflicto, esto es la jurisdicción de lo contencioso
administrativo, reduciendo de esta forma el costo
y duración respecto al proceso judicial
contencioso administrativo ordinario (lo que
resulta sumamente beneficioso en países con
problemáticas de descongestión judicial) y
finalmente, prevenir en una etapa temprana los
conflictos jurídicos.
Los MASC pueden ser de tipo autocompositivo o
heterocompositivo. Cómo lo indica San Cristóbal
(2013) en los sistemas autocompositivos, entre
los que se encuentran la negociación, conciliación
y mediación, las partes son las que de forma
voluntaria alcanzan un acuerdo para resolver el
conflicto, usualmente con la ayuda de un tercero
neutral. Por su parte, las herramientas
heterocompositivas, como el arbitraje, se
caracterizan porque un tercero imparcial
individual o colegiado resuelve el conflicto
planteado.
La puesta en funcionamiento de los MASC en el
país es coherente con una serie de necesidades
judiciales del país, fundamentalmente en
términos de eficiencia de la justicia. La Corte
Constitucional ha señalado que los MASC se
encuentran estrechamente relacionados con el
cumplimiento del debido proceso. En providencia
C-222 de 2013, la corporación estableció que el
derecho de acceder a la justicia es fundamental y
que forma parte del núcleo fundante del debido
proceso. Esa fundamentalidad radica en que el
ordenamiento disponga de procedimiento
efectivos para la determinación legal de derechos
y obligaciones, dando resolución a los litigios sin
dilaciones.
Así, ante la incapacidad del sistema jurisdiccional
de lograr una adecuada resolución de todos los
conflictos jurídicos que se suscitan en el país, la
implementación de los MASC como un
complemento para dicha labor, contribuye a la
materialización de la garantía del debido proceso.
Por ello, el auge en la implementación de los
MASC en Colombia se deriva únicamente de su
efectividad y practicidad (Carrillo y Gómez, 2020).
Los MASC que se implementan en Colombia son
la conciliación, la mediación, la amigable
composición y el arbitraje. Aunque todas resultan
relevantes en la resolución de las controversias
que se suscitan en las relaciones contractuales
públicas, para este estudio en particular se
tendrá en cuenta el arbitraje.

Respecto al arbitraje, Narváez y Osorio (2020)
señalan que es un mecanismo por el cual las
personas someten a un proceso especial la
resolución de sus diferencias, en los casos
establecidos en la ley y bajo las formas en que las
mismas establece. Las autoras establecen que la
doctrina no es pacífica en establecer la naturaleza
jurídica del arbitraje, destacando tres teorías en
particular:
● Teoría contractualista. Establece que el
arbitraje es un contrato basado en la
voluntad de las partes, que otorgan a un
tercero neutral la posibilidad de dirimir
sus controversias. Esta tesis señala que
los árbitros no llevan a cabo funciones
jurisdiccionales.
● Teoría jurisdiccional. Esta teoría sostiene
que el arbitraje es una institución de
esencia procesal y por ende, de orden
público, por lo que sus decisiones
ostentan los criterios de cosa juzgada,
obligatoriedad, ejecutoriedad e establecen los principios, clasificación, trámite y
imperatividad.
● Teoría ecléctica. También se denomina
teoría mixta y precisa que el arbitraje es
un equivalente jurisdiccional. Es decir,
una institución híbrida en la que
conviven tanto la teoría contractualista
como la jurisdiccional.
La jurisprudencia colombiana se ha pronunciado
en diversas ocasiones en relación con la
naturaleza del arbitraje dentro del ordenamiento
jurídico colombiano, para finalmente orientarse
hacia la teoría jurisdiccional. Esta tendencia se
respalda en pronunciamientos como los de la
sentencia C – 305 de 2013, en dónde la Corte
Constitucional estableció que los árbitros
cumplen una función de naturaleza jurisdiccional
que forma parte de la administración de justicia,
la cual se considera como una función pública.
Precisa Pérez (2017) que el arbitraje es una
herramienta centenaria muy relevante en
Colombia, cuyo fundamento se encuentra en la
Constitución Política de 1991. El artículo 116 de la
Constitución Política señala que de forma
excepcional, la ley puede investir de forma
transitoria de la función de administrar justicia en
la condición de árbitros, reiterando su naturaleza
jurisdiccional.
En 1998 se expidió el Decreto 1818, por medio
del cual se regularon los MASC, entre los que se
encuentra el arbitraje. No obstante, el Congreso
de la República (2011) consideró necesario crear
una ley que se ajustara a los avances mundiales
en métodos alternos de resolución, que otorgara
mayor seguridad jurídica y un correlativo
desarrollo de la justicia. Por ello se expidió la ley
1563 de 2012, que incorporó el Estatuto de
Arbitraje Nacional e Internacional, en el cual se
otros aspectos importantes en relación con el
arbitraje.
El arbitraje sólo resulta procedente cuando los
extremos contractuales acuerdan acudir a él.
Tarazona Paéz (2019) manifiesta que el único
origen de la actuación arbitral radica en la
autonomía de la voluntad de las partes, la cual se
expresa a través del pacto arbitral. Dicho pacto le
otorga el carácter jurisdiccional al asunto arbitral,
pues a partir de él se remplazan las funciones de
los operadores de la rama judicial.
Es importante tener en cuenta que para acudir a
un tribunal de arbitramento es necesario que
previamente se haya realizado un pacto arbitral,
una cláusula compromisoria o un compromiso,
regulados en los artículos 3, 4 y 6 de la ley 1563
de 2012 respectivamente. Se destaca que la
cláusula compromisoria es aquella que se incluye
dentro del contrato, gozando de autonomía, pues
el artículo 5 de la misma ley señala que la
inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no
afecta en modo alguno a la cláusula
compromisoria.
En ese orden de ideas, atendiendo a las
disposiciones de la ley 80 de 1993 y la ley 1563 de
2012, el arbitramento es procedente en materia
de contratación estatal en cuanto las partes del
contrato así lo convengan. Cárdenas Mejía (2019)
precisa que la ley reconoce dos formas de pacto
arbitral: la cláusula compromisoria y el
compromiso. Mientras que la primera es una
estipulación en el contrato por la cual las partes
acuerden someter a arbitraje las controversias
que surjan con ocasión del contrato, el segundo
es un acuerdo por el cual se implementa el
arbitraje para dirimir un conflicto
La competencia arbitral no es absoluta. Según la
sentencia con radicado 21652, emitida por el
Consejo de Estado (2002), este tipo de justicia
puede conocer procesos que se relacionen con la
celebración, ejecución y liquidación de los
contratos administrativos. No obstante, no tiene
permitido pronunciarse sobre la legalidad de los
actos administrativos materiales que se dicten
previo a que la controversia arbitral sea
vinculante para las partes, pues en ese caso el
juez administrativo asume plena competencia.
Así lo establece Mürrle (2005) al precisar que los
actos administrativos se presumen legales,
presunción que solo puede ser desvirtuada ante
la jurisdicción contenciosa.
Ahora bien, es evidente que la implementación
del arbitramento en las controversias
contractuales estatales tiene un impacto
económico. Si bien es menos costoso acudir a ese
mecanismo alternativo, las entidades estatales
deben destinar recursos públicos para la
resolución del conflicto. Por ello, es necesario
analizar en ese contexto la repercusión
económica no desde la perspectiva de los sujetos
contractuales, sino también en términos
generales para el país.
Henckels (2021) tiene una postura particular
respecto a lo que económicamente puede
implicar el arbitramento en la contratación
pública. La autora señala que, a diferencia de los
jueces, los árbitros no deben tener en cuenta las
implicaciones de sus decisiones para terceros o
para el sistema judicial, lo que obliga a cuestionar
si la ejecución de los laudos arbitrales no podrían
tener un efecto negativo en el interés general.
Henckels argumenta que en un escenario de
indemnización por daños y perjuicios en caso de
incumplimiento contractual no podría acarrear
una restricción al gobierno de utilizar ese dinero
para otros gastos públicos.
Contrario a lo que propone Henckels, a título
personal se considera que las posibles
consecuencias económicas de que una entidad
estatal se someta a la justicia arbitral no tendrían
por qué distar en mayor medida de las
consecuencias que tendría que asumir si la
controversia se sometiera a la justicia ordinaria.
Por lo que acudir al arbitramento, que resulta
una herramienta más expedita y eficaz tendría
que resultar más adecuada para el cumplimiento
de los fines del Estado.
Molina Dimitrijevich (s.f.) señala que la
proliferación del arbitraje no puede ser
considerado simplemente como una solución
mágica para hacer frente a la inoperancia judicial.
Por el contrario, según la autora, es un enorme
soporte a la eficiencia de la contratación pública
de un país, que en paralelo genera la atracción de
inversiones privadas que contribuyen a arbitraje como un sistema de naturaleza
inyecciones económicas positivas.
Finalmente, para la consecución de los objetivos
de esta investigación se tendrán en cuenta los
fundamentos teóricos revisados, adoptando un
enfoque que puede sintetizarse como se señala a
continuación. La contratación pública es un eje
esencial en el cumplimiento de los fines estatales
y el logro del mejoramiento en la calidad de vida
de las personas. De las relaciones contractuales
estatales se derivan constantemente conflictos
que deben ser dirimidos oportunamente para no
obstaculizar sus propósitos vinculados con el
bienestar colectivos.
En ese contexto, el arbitramento se ha
posicionado como un mecanismo alterno
adecuado para dirimir esos conflictos en
concreto, considerándose incluso más idóneo
que someter la controversia a la jurisdicción
contenciosa administrativa. En los acápites
anteriores se evidencia que los en la doctrina se
adoptan diferentes posturas sobre si es positivo o
no el acudir a tribunales arbitrales. No obstante,
en este estudio no se tomará una postura en
particular, sino que será analizado de forma
objetiva el impacto económico derivado de la
relación de esas dos categorías jurídicas, para
finalmente concluir si puede catalogarse como
positivo o negativo.
Análisis
1. La normatividad colombiana en torno al
arbitramento en la contratación estatal.
Lo expuesto en el capítulo anterior demuestra
que tanto la contratación estatal como el
arbitramento forman parte de la realidad jurídica
del país. La ley 80 de 1993 y la ley 1563 de 2012
otorgan un marco normativo que comprende al
jurisdiccional al cual pueden acudir las partes de
un contrato estatal en caso de que se susciten
controversias en torno a dicho acuerdo. Esta
posibilidad encuentra su fundamento en el
principio de la autonomía de la voluntad y se
materializa inicialmente con la suscripción de un
compromiso o un pacto comisorio.
El arbitraje se considera una alternativa más
expedita que el sistema judicial tradicional,
resultando más atractiva para la resolución de
controversias. Esto en cuanto los conflictos
pueden ser dirimidos sin que las partes tengan
que someterse a las problemáticas de congestión
judicial. Por ello, este MASC ha cobrado
importancia y mayor utilización en el país.
Aunque no existen cifras oficiales de los contratos
estatales que se someten a arbitraje, autores
como Manrique y Muñoz (2023) manifiestan que
el mecanismo se encuentra en auge y es
tomando en cuenta cada vez con mayor
significancia por las entidades públicas.
Aunque de la relación entre el arbitraje y la
contratación estatal pueden analizarse múltiples
aristas, este estudio se centró en el impacto
económico que puede generar. Cómo se
describió en el marco jurídico analítico, es posible
observar los efectos económicos en los gastos
que deben ser asumidos por el Estado para acudir
al tribunal de arbitramento y en la inversión
privada y extranjera que acarrea el hecho de que
los conflictos contractuales públicos se sometan a
ese método alterno.
2. Los tribunales de arbitraje solo pueden
pronunciarse respecto al aspecto
económico de los contratos.
Ya se señaló que la competencia de los árbitros se
limita a las dimensiones patrimoniales que se
desprendan del contrato en cuestión. A pesar de
la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, esta no
tiene el alcance con el que cuenta la jurisdicción
contenciosa administrativa, siendo la única con
potestad para determinar la legalidad de un acto
administrativo.
Esto también suscita debates en torno a la
implementación del arbitramento en la
contratación estatal. Unigarro Dorado (2015)
señala que esa limitación genera confusión
respecto al alcance de las competencias de los
tribunales de arbitramento. El autor argumenta
que eso resulta problemático porque litigar
respecto a cualquier clausula contractual que
esté relacionada con la naturaleza del contrato
implica necesariamente fallar sobre su legalidad.
Respecto a eso, la sentencia con radicado No.
410012331000199709849 de la sala contenciosa
administrativa del Consejo de Estado (2014)
precisó que en estricto sentido, los árbitros si
tienen la potestad de revisar la legalidad de los
actos administrativos en cuanto en el análisis no
se incluya la legalidad, aplicación, interpretación
y efectos de las cláusulas excepcionales
establecidas en el artículo 14 de la ley 80 de
1993.
Con esto se advierte que más allá de las
controversias que pueda generar el asunto, el
tenor de la ley señala que la intervención de los
árbitros debe responder a un criterio
fundamentalmente económico.
3. El impacto de la implementación del
arbitraje en el mercado de compras
públicas.
El hecho de que las controversias que se suscitan
con ocasión de los contratos del Estado puedan
someterse al arbitraje es beneficioso para
aumentar la confiabilidad del mercado de
compras públicas en el país. Así lo establece
Paulet Monteagudo (2013) al precisar que el
arbitraje optimiza el dinamismo de los sistemas
de adquisición de bienes y servicios de los
Estados, pues al promover una mayor celeridad
en la resolución de controversias, permite a su
vez mayor eficacia en sus propósitos.
Esto repercute también en la imagen que tiene el
país frente a inversionistas extranjeros. Legis
(2020) precisa que estimar al arbitraje como una
opción para la solución alterna de los conflictos
puede contribuir a la seguridad jurídica que
tienen en cuenta los inversionistas extranjeros.
Lo que también permite aumentar la
competitividad del país.
4. Costos de acudir a un proceso
arbitral.
A diferencia del sistema de justicia ordinario,
cuyo funcionamiento es fundamentalmente
gratuito, acudir al proceso arbitral acarrea una
suerte de costos.
Para determinar el valor que deben asumir las
partes del compromiso o pacto comisorio se
deben tener en cuenta diferentes factores. En
primer lugar, los arbitrajes con tarifas legales se
rigen por el Decreto 1069 de 2015 y el decreto
1885 de 2021, mientras que las tarifas de
arbitrajes institucionales se determinan en el
reglamento del centro de arbitraje y conciliación
cuyos topes se consagran en el Decreto 1829 de
2013. A dichas tarifas se añade el valor del IVA
vigente.
Adicional a ello, se tiene en cuenta el valor de la
cuantía del proceso y la cantidad de árbitros que
van a conformar el tribunal, pues si se elige solo
un árbitro la suma será superior a si se eligen 3
(Unigarro, 2015). El hecho de que se tenga en
cuenta la cuantía del proceso implica que las
tarifas aumenten tras cada periodo anual como
consecuencia del incremento del Salario Mínimo
Legal Mensual Vigente.
c. En caso de que el arbitraje sea nacional,
con tarifa institucional, una cuantía de
$1.000.000.000 (mil millones de pesos) y
un tribunal de tres árbitros, las tarifas
serían:

Arbitro 1 $17,500,000.00
Para efectos prácticos, se revisarán 4 posibles
Arbitro 2 $17,500,000.00
tarifas del servicio haciendo uso del tarifador
Arbitro 3 $17,500,000.00
disponible en la página web del centro de
Secretario $8,750,000.00
arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio CAC $8,750,000.00
de Bogotá. IVA $13,300,000.00
TOTAL $83,300,000.00
a. En caso de que el arbitraje sea nacional, Fuente: elaboración propia
con tarifa institucional, una cuantía de
$100.000.000 (cien millones de pesos) y d. En caso de que el arbitraje sea nacional,
un tribunal de tres árbitros, las tarifas con tarifa del decreto 1885 de 2021, una
serían: cuantía de $1.000.000.000 (mil millones
Arbitro 1 $3,250,000.00 de pesos) y un tribunal de 3 árbitros, las
Arbitro 2 $3,250,000.00 tarifas serían:
Arbitro 3 $3,250,000.00
Arbitro $26,250,000.00
Secretario $1,625,000.00
Secretario $13,125,000.00
CAC $1,625,000.00
CAC $13,125,000.00
IVA $2,470,000.00
IVA $9,975,000.00
TOTAL $15,470,000.00
TOTAL $62,475,000.00
Fuente: elaboración propia
Fuente: elaboración propia

b. En caso de que el arbitraje sea nacional, Estas tarifas simuladas permiten entrever que los
con tarifa del decreto 1885 de 2021, una costos de convocar a un tribunal de arbitramento
cuantía de $500.000.000 (quinientos son cuantiosos. No obstante, para determinar si
millones de pesos) y un tribunal de 3 acudir a este sistema es positivo o negativo para
árbitros, las tarifas serían: el Estado tendría que llevarse a cabo una
Arbitro 1 $ 11,250,000.00 comparación con los costos que deben ser
Arbitro 2 $ 11,250,000.00 asumidos por los extremos contractuales al
Arbitro 3 $ 11,250,000.00 acudir a la jurisdicción contenciosa
Secretario $5,625,000.00 administrativa. A pesar de que esa jurisdicción es
CAC $5,625,000.00 gratuita acarrea circunstancias tales como la
IVA $8,550,000.00 congestión judicial que también implican un
TOTAL $53,550,000.00 impacto económico para el Estado (Contraloría
Fuente: elaboración propia General de la República, 2020).
Unigarro Dorado (2015) precisa que lo más viable
Se condenó en costas - perjuicios - asuntos
es que las entidades estatales estudien cada caso derivados del contrato
en particular con el fin de determinar si resulta No se condenó patrimonialmente a las partes
más cuantioso asumir un proceso cuya duración 35%
es de aproximadamente 15 años ante la
jurisdicción contenciosa o si es más beneficioso el
sometimiento a un MASC como el arbitraje.
65%
Adicional a los costos derivados de convocar al
tribunal arbitral, también pueden surgir
obligaciones pecuniarias por las decisiones de los Fuente: elaboración propia.
árbitros respecto a las controversias que hayan
surgido con el contrato estatal.
En esta gráfica se observa que de la muestra
seleccionada de laudos el 65% resultaron
5. El criterio económico de laudos condenatorios para las partes, mientras que en el
proferidos en el periodo comprendido 35% los tribunales decidieron no imponer
entre 2017 y 2022. decisiones patrimoniales. Esto demuestra que
Adicional a los demás aspectos económicos que más de la mitad de los laudos resultó oneroso.
se desprenden de someter las controversias Ahora, en la gráfica 2 que se presenta a
contractuales del Estado a tribunal de continuación, se observan los laudos en los que la
arbitramento, las condenas por concepto de condena se dirigió a una entidad estatal.
perjuicios, agencias de derecho y costas y otros
asuntos derivados de la ejecución del contrato Gráfica 2. Porcentaje de laudos que condenan a
son un criterio significativo para comprender el una entidad estatal.
carácter económico de los laudos seleccionados 1
5
como muestra. Las siguientes gráficas %
demuestran la incidencia de estos aspectos de Se condenó a la
entidad estatal
laudos arbitrales expedidos entre 2017 y 2022 en Se condenó al
contra de algunas entidades estatales del país: otro extremo
85% contractual

Gráfica 1. Porcentaje de laudos con decisiones

condenatorias.
Fuente: elaboración propia.

El 85% de los laudos seleccionados resultaron

onerosos para una entidad estatal, mientras que
solo en el 15% la condena se dirigió al otro
extremo contractual, conformado en todos los
casos por entidades privadas.

También es necesario tener en cuenta que estas

condenas son considerablemente elevadas, lo
que implica indiscutiblemente un impacto
económico a las arcas presupuestales del país. No Lo que si puede afirmarse es que las cifras
obstante, esto no puede atribuirse a la presentadas podrían considerarse prima facie
implementación del sistema arbitral, pues acudir contrarias para el interés público, puesto que las
a la jurisdicción contenciosa administrativa condenas se orientan mayoritariamente en
también podría suponer el sometimiento del sentido negativo hacia las entidades estatales.
Estado al pago de elevadas sumas. Sin embargo, si se analiza de forma objetiva se
encuentra que eso es compatible con los fines de
Conclusiones la contratación pública, pues promueve una
mayor eficiencia en las actividades estatales,
A partir de esta investigación se demostró que el
sancionando oportunamente las falencias que
marco normativo del país permite a las partes de
presentan en términos contractuales.
los contratos estatales acudir a tribunales de
arbitramento para dirimir sus controversias de
En términos metodológicos, durante la
forma más expedita e imparcial. La ley 80 de
investigación se evidenció que existe una
1993 y la ley 1563 de 2012 (y otras herramientas
cantidad muy limitada de literatura nacional
normativas) establecen los criterios más
sobre el tema desarrollado. Si bien el
importantes para materializar ese método
arbitramento y la contratación es un tema
alterno de solución de conflictos en las
recurrente en artículos académicos y doctrina, se
controversias contractuales públicas.
aborda de forma superficial sin estudiar
Se determinó que el arbitraje es un mecanismo
minuciosamente los impactos y consecuencias
de naturaleza jurisdiccional cuyo fundamento se
derivados de la relación entre arbitraje y
encuentra en el artículo 116 de la carta política.
contratos públicos.
Dicho sistema se activa a partir de la suscripción
de un pacto comisorio o un compromiso.
Tampoco se evidencian cifras oficiales disponibles
sobre el impacto económico del arbitramento.
Se evidenció que la aplicación del sistema arbitral
Aunque en las páginas web de las cámaras de
en la contratación pública supone una serie de
comercio de las principales ciudades del país y de
aspectos económicos que deben ser asumidos
otras entidades del orden nacional se encuentran
por el Estado. Entre los más relevantes se
algunas cifras sobre el uso de arbitraje en el país,
encuentran los costos para activar el aparato
no se observan clasificaciones de los procesos
arbitral, los montos derivados de las condenas
que se tramitan particularmente con entidades
del tribunal y la repercusión general del sistema
del Estado o datos sobre su incidencia y
en la confianza de inversionistas extranjeros en el
frecuencia.
país.

Esto debe ser tenido en cuenta en cuando los

No es viable establecer si el impacto económico
análisis de ese tipo son esenciales para
del arbitraje ha sido positivo o negativo en el
comprender los puntos débiles y fortalezas de la
país. Para realizar una aseveración de ese tipo
implementación del arbitraje. A partir de ello,
sería necesario tener en cuenta un sinnúmero de
podría determinarse si su uso va en detrimento
factores que son determinantes en un análisis de
de los intereses generales o si por el contrario,
este estilo.
supone una herramienta positiva para alcanzar
los preceptos constitucionales.
Los estudios que se realicen posteriormente a
este y que se guíen por objetivos similares, deben
tener en cuenta algunos aspectos. Entre ellos se
destacan la ya mencionada ausencia de literatura
nacional e internacional respecto al tema.
También, se resalta la importancia de que se
analicen los laudos arbitrales de otras ciudades
del país, a partir de los cuales también se pueden
hacer diagnósticos significativos sobre el estado
del arbitraje en Colombia.
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