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Jorge Paez Rodríguez
Pero ese discutido elemento volitivo del dolo no debe confundirse con LA VOLUNTARIEDAD, la
cual es un pilar fundamental para que se considere que cualquier conducta pueda ser jurídicamente
relevante, ya sea con dolo o culpa, voluntariedad está en la conducta, simplemente que no se obre
bajo una fuerza mayor o un caso fortuito, o inconciencia o acto reflejo, mientras que el elemento
volitivo del dolo es el querer realizar el resultado típico, es decir voluntariedad hay en cualquier
conducta punible, voluntad solo en las dolosas.
Pero lo problemático empieza cuando nos preguntamos ¿es necesario que el sujeto quiera todos los
elementos del delito? Es decir, debe querer que por ejemplo en acceso abusivo que la víctima sea
menor de 14, ¿conocimiento y querer Deben darse ambos en la misma medida? Aunque se diga que
sí, se ve que en la práctica que querer tiene menos alcance
EL CASTIGO DE LOS COMPORTAMIENTOS DELICTIVOS DOLOSOS
El dolo se castiga con mucha más fuerza, en varios delitos cuando no hay dolo se absuelve, y en
otros (cuando este prevista) se imputa la conducta culposa, que tiene un castigo mucho más leve, en
muchos casos esa diferencia punitiva es mínima, pero en otros casos es muy grande, y un buen
concepto de dolo debe poder explicar el porqué de esa gran diferencia punitiva.
Es indiscutible que la sociedad ante hechos que se consideran desagradables (la muerte de una
embarazada) no juzga igual a quien los ha causado con plena conciencia y voluntad que a quien los
ha causado por su torpeza, por no prever. Inclusive es viable pensar que en el segundo de estos
casos la mala suerte de la víctima juega un papel muy importante, ej.: me quedo sin frenos por no
someter mi auto a revisión cuando debí hacerlo, y de todas las personas que pude haber atropellado,
solo atropelle a una la cual fue imposible de evitar, en estos casos no se puede ignorar que si la
víctima no fuera estado en ese preciso lugar en ese momento no la hubiese atropellado, caso que no
se podría decir si yo la espero a la salida de su trabajo y la acribillo por la espalda, allí no se puede
hablar de mala suerte, si no que el resultado es totalmente atribuible al agente, mientras que el los
culposos al entrar a jugar la mala suerte, el resultado no es atribuible en su totalidad al actor, esto se
ve reflejado en que la mayoría de personas perdonan mucho más rápido a quien por ejemplo ha
matado a su familiar por una imprudencia que a quien lo ha matado con dolo.
Consideraciones morales- sociales.
1. el que el dolo tenga más pena va de la mano con el sentir social de que los culposos no son
totalmente atribuibles a su actor, o no en la misma medida que los dolosos.
2Al imprudente se le trata con más consideración, pues la colectividad se siente más identificada
con el “cualquier persona por más prudente que sea en algún momento puede cometer una
imprudencia y se puede ver en ese lugar”
3“poena naturalis” En la imprudencia el actor puede ser muchas veces inclusive víctima de su
actuar, su actuar le causa un daño a él, por ejemplo, mato a mi hijo pequeño pues me confundo y le
doy veneno, mientras que el doloso solo recibe el premio que tanto persiguió, por eso en caso de
que ambos se arrepientan la sociedad está mucho más inclinada a apiadarse del imprudente.
Pero todas están consideraciones, no obstante, de ser moralmente correctas, no son útiles a la luz de
la legitimidad del derecho penal, pues son meramente retributivas, no buscan un beneficio de
prevención a futuro, pero tampoco debemos ignorar las consideraciones sociales-morales, pues son
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la base para que el D. penal sea respetado por la sociedad, deben tenerse en cuenta tanto las sociales
como las preventivas.
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Para explicar esta diferencia punitiva, de manera preventiva (1) no funcionan las teorías clásicas
que explicaban esa diferencia con la maldad del sujeto, pues son puramente retributivas, (2)tampoco
funcionan las teorías que dicen que el dolo merece más pena porque al actor le era más fácil evitar
el resultado, quienes la apoyan tienen razón en lo que dicen pues el que sabe que está matando lo
tiene más fácil para evitar que quien piensa que no está matando, pero esta teoría tampoco explica
desde un punto de vista preventivo, por que quien le era más fácil evitar un resultado merece más
pena que a quien le era más difícil, inclusive esta teoría es muy redundante con la de la maldad,
pues quien fácilmente puede detener un resultado maligno y no lo hace es más malo que quien lo
tuvo muy difícil y por eso no lo hizo.
Hay un tercer grupo: “merece más pena el doloso porque este consiente y voluntariamente se ha
decidido a lesionar bienes jurídicos, decisión que no hay en los imprudentes o torpes” esta teoría
tampoco muestra función preventiva en su explicación, y es más todas son similares, solo juegan
con las palabras, pues quien se ha decidido a lesionar bienes jurídicos también es más malo, y
también la tenía más fácil de evitar, que quien no se ha decidido a lesionar b. jurídicos, sino que lo
ha causado por su torpeza o imprudencia.
TEORIAS PREVENTIVAS
Mayor cercanía con los fines preventivos del derecho penal tienen las teorías que dicen que el
castigo agravado se debe a la peligrosidad de las conducta dolosas, sin embargo muchas veces las
conductas culposas son mucho más peligrosas para los bienes jurídicos que las dolosas, ej:
maquinista de las líneas de tren se duerme por tomarse un somnífero que pensó que solo lo relajaría
y por eso no cambia el curso de dos líneas y causa el choque de dos trenes y mueren 200 personas”
esto podría hacernos pensar por lo menos desde el plano cuantitativo que merecen más pena
algunos culposos, pues son más peligrosos.
Otros dicen no pero la peligrosidad es a futuro, esto tampoco es correcto pues no todos los dolosos
son asesinos a sueldo, hay personas que por una fuerte ira matan al enemigo de toda su vida, y
luego de esto son personas totalmente temerosas de la ley, pero hay otras que tienen la costumbre de
tomar y salir a correr con su vehículo o a echar tiros al aire, en esos casos se ve que más peligrosos
para futuras lesiones pueden ser los culposos, pero inclusive asi se acepte que el primero es menos
peligroso, no es aceptable que lo castiguen con menos pena
Otro grupo es el de la prevención general defendida por Jakobs estos dicen que merece más pena el
actor doloso, pues este niega con su actuar la vigencia de la norma penal ante la colectividad, hace
que se pierda fe en la funcionalidad del derecho como fuente de control de las relaciones, pues esta
dice no matar y este le responde si se puede matar, mientras que el imprudente no negó la vigencia
del derecho, sino que simplemente cometió un error, por eso no pone en tela de juicio la vigencia
del derecho. Además, el imprudente, al no conocer bien el riesgo que está creando tiene mucho más
riesgo de sufrir una poena naturalis, y es que las consecuencias le afecten a el mismo.
Lo que dice esta teoría es, el imprudente actúa negando las normas de la vida en sociedad, (criterio
del hombre medio, reglas de trafico etc.) y por esa razón quebrantando las normas jurídicas,
mientras que el doloso conoce las leyes de sociedad, lo que este niega son las normas jurídicas, es
decir para mí no existen yo no las cumplo.
Si las N. jurídicas quieren mantener su vigencia, es decir que la sociedad no imite a los delincuentes
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y que siga creyendo en su efectividad como medio de control, debe hacer una cosa, castigar
fuertemente al que niega la vigencia de sus normas, esta es la función de la pena, mostrar a los
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ciudadanos que quien niega las normas jurídicas, será castigado con gravedad, para de esta manera
mantener su vigencia.
Esta teoría da una solución satisfactoria a los fines preventivos de por qué el actor doloso merece
más pena, y es porque este muestra con su acción que para él, la norma juridica no tiene validez, la
pena alta lo que hace es mostrarle al pueblo que la norma juridica aún tiene validez, todos las
anteriores razones tienen algo de razón pero solo la que explica la gravedad de la pena como un
arma de protección de la validez del derecho como medio de control es la que defiende los fines
preventivos del d. penal.
LA CLASIFICACION TRIPARTITA DEL DOLO.
Una vez visto la justificación de ese castigo más severo a las conductas dolosas, debe analizarse
ahora a profundidad en qué casos puede afirmarse que determinada acción es dolosa, analizaremos
si esa concepción del saber y querer es correcta, y para eso partiremos de dos ejemplos
A, decide matar al amante de su mujer, por esta B, manejando su vehículo se da cuenta de que
razón le espera afuera de su trabajo y cuando lo ha entrado una avispa, por esa razón se asusta
ve dirige su vehículo hacia el chocándolo y suelta las manos del volante el que pierde el
golpeándolo contra un muro matándolo control y atropella a un transeúnte.
Los dos ejemplos objetivamente son muy parecidos, la diferencia es subjetiva, su intención. El
ejemplo 1 es según la doctrina el clásico ejemplo de dolo directo 1 grado, pues se evidencia
conocimiento y voluntad. El ejemplo dos por su parte es un clásico ejemplo de culpa, pues el sujeto
no tenía en su voluntad causar la muerte, pues ni lo previo, (culpa inconsciente) pero si decimos que
el sujeto si previo por lo menos que su conducta era peligrosa, debemos hablar de culpa consiente
(frente a esto el código no trae diferencias punitivas)
La voluntad como criterio diferenciador es válida en casos como estos, pero que pasaría en casos
limite, donde se llega a la zona de penumbra como estos:
F, prende fuego a un edificio de apartamentos que posee, para cobrar un seguro muy cuantioso, a
sabiendas de que se morirán los residentes.
En este caso la voluntad de F no es matar, es cobrar la suma de dinero del seguro, matar solo es una
consecuencia necesaria, nadie discute que estos supuestos deben englobarse en el saco del dolo,
pues quien sabe que su conducta necesariamente traerá unas consecuencias adicionales y aun así
actúa, de cualquier forma está aceptando dicha consecuencia como parte de su voluntad. este es el
dolo de Segundo grado o consecuencias necesarias.
Sin embargo, hay posiciones discrepantes, pues en estos casos el sujeto no “quiere” el resultado,
sino que lo acepta, estamos manipulando un poco los términos.
Pero la cosa se complica mucho más en supuestos donde el S.A no prevé que necesariamente lo
causara si no que solo lo ve como probable la ocurrencia del resultado típico.
Una banda terrorista tortura a un policía durante varios días, llega a un punto donde el policía
esta tan grave que es posible que muera si lo siguen torturando, sin embargo continúan, a
consecuencia de ello el policía muere y no logran sacarle la información.
En este caso no se puede afirmar que ellos quisieron su muerte, pues era su fuente de información,
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tampoco que sabían que ese resultado necesariamente ocurriría, sino que solo lo previeron como
posible, entonces ¿el homicidio del policía es una conducta culposa? De ninguna manera, no
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podemos decir que la muerte del patrullero se debió a un descuido. para evitar eso en la doctrina se
creó la figura del “dolo eventual”
ESTE ES EL PUNTO BOMBA, donde empieza lo bueno, su justificación es que hay casos que sin
que tengan una voluntad, un querer merecen la pena del tipo doloso, nadie duda eso pero en este
punto se dividen los argumentos doctrinales, unos dicen que debe mantenerse el dolo clásico,
“conocer y querer” y buscar expandir esa concepción del querer para que abarque estos casos, y
otros por su parte dicen que es mejor prescindir del querer y dejar todo en manos de lo cognitivo,
pero esta idea tiene profundos problemas para mantener la concepción general de dolo en los
supuestos de dolo eventual, por eso un tercer grupo dice que debe modificarse esa cuestión y decir
que para el dolo ya no es necesario en todos los casos el querer realizar el tipo.
Inclusive, se ha llegado a pensar que las diferencias entre las conductas de dolo de 1er. grado y las
del eventual son tan grandes, que a nivel de merecimiento de una pena deberia crearse una
modalidad subjetiva intermedia, que abarcase los casos de dolo eventual. E inclusive donde podría
encuadrarse también la culpa consciente, pero esto nunca estuvo cerca de concretarse. Hoy en día
pocos autores ponen en tela de juicio esta división tripartita, pero no estaría mal ponernos a pensar
si esta división es la correcta o podría haber más divisiones. En los últimos años los debates acerca
del dolo se han centrado en su delimitación de la culpa (dolo eventual) pero esto no es un debate
marginal. Lo que decidamos nos definirá el concepto general del dolo.
A pesar de que este es el debate sobre los límites del dolo, poco autor ha introducido las
conclusiones del debate a sus conceptos.
TEORIAS:
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3. FEUERBACH, criticaba que atribuyeran a la voluntad del sujeto cosas que nunca quiso. “una
voluntad indirecta es impensable, como alguien va a tener la voluntad de hacer algo si no supo
que lo estaba haciendo”
DEFENSAS: al dolus indirectus se le ha asociado con un “deber conocer”, pero esto no es así el
dolus indirectus, es más bien una norma de presunción del querer, opera de la misma manera que
los “conocimientos mínimos” propuestos por Ragúes, pues el incumplimiento de esa presunción
solo es dable en los inimputables. 1
Derivado de esto la crítica de FEUERBACH no tiene razón de ser, pues estos conocimientos solo
se entienden posibles de ignorar en los inimputables.
VARIANTE 1: Friedrich: quien quiere una causa típica, no puede, no querer el resultado cuando
este es el resultado habitual de su acción y es además previsto es decir este exige que el sujeto
haya previsto. Y solo cabría en la mente insana de un inimputable el no querer algo, pero realizar
una acción que necesariamente lleve a ese resultado, conociendo dicho nexo causal.
Este intenta corregir la errónea interpretación que se hizo el “d. indirectus” y le agrega que “debe
ser previsto”
CRITICAS A LA VARIANTE 1:
1. VAGUEDAD: determinan en que acciones se acepta el “no querer” y en cuales no es una tarea
sin reglas, que puede rayar en lo arbitrario.
2. NO INDICA CONCEPTO DE DOLO: ahora es una regla que determina únicamente cuando se
puede presumir que una persona ha querido algo. Pero ¿Qué es el dolo?
El d. indirectus fue un primitivo intento de objetivación, en ellas se llegó a decir “el conocimiento
del sujeto se puede afirmar si este realiza una acción que necesariamente lleva al R.” y esto la
verdad no asentó muy bien en la doctrina pues decían que el dolo debía ser totalmente psicológico,
nada de reglas de presunción del conocimiento, y de ahí en adelante las teorías siempre partieron de
que se necesita el conocimiento real de la persona, nada de presumirlo.
Es difícil saber con qué teoría se dio paso del dolo indirecto al eventual, porque todas se
entremezclan, pero las principales son la teoría de la voluntad y de la representación.
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solo se diferencia en que según el d. indirectus, esta regla presumiría el aspecto volitivo, mientras que el los c. mínimos
presumiría el conocimiento de aquellos riesgos que solo pueden ser desconocidos por inimputables .
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una finalidad, sino “una especial relación emocional con el resultado”, especial relación que no
conlleva tenerlo como finalidad sino solo; estar de acuerdo, aceptarlo, resignarse a ello, la haya
aprobado, ratificado etc. De todas estas la más sonadas fueron aprobar y consentir.
Estas teorías decían si el sujeto actúa con la esperanza de que el resultado no se producirá, falta la
relación emocional y por eso debe hablarse de culpa.
¿Cómo se demuestra esa especia relación en el caso concreto? La fórmula más aceptada fue:
Caso KARATECA: un experto karateca, baña a un bebe, le da de comer y lo acuesta, pero rato después como no
paraba de llorar le dio un golpe en la cabeza, muere y este intenta reanimarlo.
Como se vio que lo baño y todo eso y que intentó reanimarlo entonces no acepto el resultado
muerte por eso habrá culpa, entonces las teorías del consentimiento dejan el dolo solo para los
casos en que la persona acepta el resultado, casos que son muy escasos. Y además pareciera que
estas teorías se reducen a si la persona es buena o mala porque solo una persona mala aceptaría
un resultado lesivo, acercándonos al D. penal de autor.
TEORIA: DE LA REPRESENTACIÓN:
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VERSION ORIGINAL:
Estos autores ya no manipulan la voluntad, mejor la dejan a un lado pues consideran que hay
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casos que sin que haya un querer si el sujeto lo previo en determinada medida debe castigársele
con la pena dolosa, la pregunta es ¿con que nivel de representación debe actuar la persona para
que se considere que su acción es dolosa?
CRITICAS A LA VERSION ORIGINAL:
1. quizá la crítica, que más se ha hecho a las teorías que pueden encuadrarse en esta categoría, es
que no permiten tener un concepto general de dolo, es decir no encaja con el concepto de
“conocer y querer”
NOTA: Como la versión original es como un grupo donde se encuadran todas las t. cognitivas, a
esta no se le hicieron las críticas, las criticas profundas se analizarán en particular contra cada
variante propuesta.
Dicen “el querer es superfluo, “miren en el dolo de 2do grado allí nadie discute su dolosidad pese
a que no hay querer si no una sola y ultimísima probabilidad.”
Los partidarios de esta (LACMAN) critica fuertemente las teorías volitivas con ejemplos que
harían ver como llevarían a respuestas absurdas
Ej: un joven en una feria, le dicen “le damos 50 si le atina a la manzana sin darle a la
muchacha” el joven motivado por los 50, sabiendo que tiene mala puntería y es probable que
le dé a la joven decide arriesgarse, y termina dándole en la cabeza”
¿Según la 1 formula de Frank “si el sujeto hubiese sabido que causaría el resultado típico, aun
habría actuado?, pues seguramente no porque lo que quería eran los 50, y si sabía que le daría a la
mujer no le darían 50 y se vería inmerso en severo problema. Entonces habrá culpa, en cambio
con la T. probabilidad habrá dolo eventual pues era muy probable.
CRITICAS A LA VARIANTE 1:
1. se sale del concepto de dolo como “conocer y querer”
2. ni siquiera construye un concepto general de dolo eventual: Por qué ante sucesos en los que
hay poca probabilidad y mucho querer, dicen “cuando haya querer, basta solo con la
representación de la posibilidad” para no calificar de imprudente supuestos como este:
Ej: Tirador de una banda criminal, inexperto, con un rifle torcido y de poco alcance dispara
hacia una montaña lejana sabiendo que hay personas y queriendo atinarles para demostrar
su puntería.
3. se les critica que basen la diferencia (D-C) en un mero criterio cuantitativo, totalmente vago
por extensión y que no justifica el salto punitivo entre el D y la C.
4. en los casos en los que una persona juzga irracionalmente como improbable un resultado
ampliamente probable, basándose en “que todo saldrá bien” esta teoría les daría culposo (esta
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5. determinar lo probable de lo improbables es una tarea irracional (MIR PUIG dice “esta teoría
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no da criterios útiles para trabajar en supuestos donde la probabilidad no es ni muy alta ni muy
baja) y se antoja que su delimitación se haría en la práctica de forma totalmente arbitraria.
Además, cuantificar una probabilidad es imposible, fijar un porcentaje ej 35% para decir que algo
es probable sería totalmente irracional. Pero que dicen los probabilistas: “no es necesario
cuantificar el grado de representación bajo un complicado análisis matemático, en la vida
utilizamos muchas palabras, que sin embargo nadie sabe cuantificar ej: un montón.”
2 hombres se retan con un revolver, meten una bala en el tambor y lo giran. La posibilidad de
que uno de ellos muera es 1 de 6 o 17% entonces en caso de que uno de ellos muera debe
castigársele al otro como culposo, por cuanto era totalmente improbable que uno de ellos
muriera 17% mientras que era altamente probable que ninguno muriera %83
Lo probable es lo que tiene más probabilidad de ocurrir, 51% lo que tiene menos 49% es
improbable. Por qué dos posibilidades no pueden ser probables a la vez el uno es probable y el
otro improbable.
Todas estas críticas terminaron eliminándola del panorama, y quizá la principal razón fue que
imposibilitaba elaborar un concepto de dolo ya sea como “como conocer y querer”, o como “solo
conocer”, si no que en unos casos exigían ambos y en otros solo conocer.
SCHRODER: (1949) retomaría estos puntos de vista diciendo que la clave es decidir si entre el
actuar con conciencia de la posibilidad de realizar el tipo y actuar con la certeza de su producción
hay un salto cualitativo suficiente para diferenciar el dolo de la culpa; dice “no”; pues solo se da
un salto cualitativo que no explica la diferencia de reproche y también hay que tener en cuenta
que hay delitos de peligro en los cuales se castiga la posibilidad. Por tal razón para él, el dolo
empieza desde la previsión sin importar su grado.
Estos razonamientos llevaron a dos conclusiones fundamentales:
1) dolo eventual significa representación en cualquier medida, la totalidad del ámbito dudoso
pertenece al dolo.
2) que toda imprudencia es inconsciente, solo asi se puede diferenciar de manera clara y objetiva
el dolo de la culpa.
CRITICAS A LA VARIANTE 2:
1. la principal crítica es que eliminan la culpa consciente lo cual es totalmente irracional, pues
son infinitos los supuestos en que pese a ver representación una condena dolosa seria
desproporcionada. Ej: una persona se salta un semáforo pues iba tarde a una importante reunión.
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Si ENGISH hubiese optado por neutralizar el contenido emocional, como lo hace en los casos de
probabilidades altas, la discusión dogmática se hubiese ahorrado casi un cuarto de siglo. De hecho,
esa eliminación se acabaría por imponer, como remedio al desfase entre los postulados de las teorías
volitivas y la praxis judicial que se veía obligada a desdibujar los requisitos de esas teorías para
evitar resoluciones demasiado benignas. Pero “no que las del consentimiento habían terminado por
imponerse” pues esto se sostiene por cuanto es la más utilizada en la práctica, sin embargo, esta
afirmación debe ser matizada pues (1) las teorías cognitivas no han prosperado en lo terminológico,
aunque en el fondo parece haberse impuesto un planteamiento en el que, a pesar de utilizar teorías
volitivas, el elemento volitivo no desempeña ningún papel. Es decir, han ganado implícitamente. (2)
el grado de representación que se exige para afirmar el dolo en las perspectivas más modernas es
inferior al exigido por la teoría de la probabilidad.
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Casos como el del tirador inexperto, o la ruleta y el revolver podrán castigarse con dolo solo si se
acepta que no se requiere un grado alto de probabilidad para hablar de dolo.
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En tal supuesto, la deficiencia clave que mato a la teoría de la probabilidad, no esta tan lejos de la
que mato a la teoría del consentimiento “haber puesto demasiado alto el listón que separa al dolo de
la culpa, a una altura insostenible desde el punto de vista de merecimiento de la pena como se
observa en esos casos en que sin ser probable la realización del tipo el sujeto quiere la realización
del mismo (t. representación) y en los supuestos en los que siendo súper probable la realización del
tipo, la persona confía irracionalmente en la no realización. (t. consentimiento)
Eso llevo a que durante muchos años se dijera una cosa en la doctrina, pero se aplicara otra en la
práctica. Fue hasta los 1950 que doctrina y jurisprudencia se unieron. En la sentencia “caso de la
correa de cuero” en la que el BGH fijo los parámetros de lo volitivo y cognitivo, desde ese día
cambia el plano de la discusión y se produce un notable acercamiento en el fondo del asunto.
III EL CONSENSO DIVERGENTE (LEDERRIEMENFALL)
El caso de la correa de cuero (1950) marca un punto de inflexión, en ese caso se eliminó el
elemento emocional, yendo en contra de lo que hasta ese día era jurisprudencia, con la intención de
ampliar el concepto del dolo.
K y J decidieron robar a su amigo M, decidieron para neutralizarlo que utilizarían una correa de cuero con la que le
cortarían la respiración hasta que quedase inconsciente, pero como previeron que eso podría producir la muerte
optaron por un saco de arena para golpearlo, cuando ocurrió todo el saco de arena no sirvió, y por eso decidieron
optar por la correa que habían llevado “por si las moscas” la colocaron sobre su cuello, tiraron de ambos extremos y
la persona callo inconsciente, fueron tomaron lo que iban a robar y antes de irse miraron si estaba muerto y notaron
que no tenía pulso, hicieron intentos de reanimarlo pero la persona ya estaba muerta.
El BGH partidario de la teoría del consentimiento se vio en un aprieto, pues los acusados no tenían
el propósito de matarlo, ni tampoco lo aceptaron, eso se evidencia en que 1 recurrieron a medios
menos lesivos, 2. Que intentaron reanimarlo y 3. Su plan era que M no los denunciara por miedo a
que revelasen su homosexualidad, todo ello hace pensar que más que indiferencia estos no lo
deseaban en absoluto.
La teoría del consentimiento haría pensar que son culpables de homicidio culposo. Pues no está esa
aprobación interna de las teorías volitivas. Pero para evitar esto el BGH dijo; 1. Ellos previeron el
riesgo de la correa, por eso intentaron no usarla 2. Ellos tampoco desearon dicha muerte, pero el
consentimiento como elemento que diferencia al dolo eventual, no significa que lo deseen, bien
puede darse dolo eventual cuando el acaecimiento del resultado fuera indeseable para su autor, sin
embargo, este aprueba el riesgo “en sentido jurídico” cuando para cumplir con su plan ejecuta una
acción que posiblemente cause un resultado no deseado y que así no lo quiera, al hacerlo se está
conformando con ella, es decir lo quiere.
La diferencia con el dolo de segundo grado es que en ese lo representa como necesario, en el
eventual como una posible consecuencia.
La diferencia con la culpa consiente es que en ella el autor acepta el riesgo porque cree que no
ocurrirá, mientras que en el d. eventual el autor acepta tomar el riesgo no por que piense que no
ocurrirá si no porque es necesario para lograr su plan, “busca lograr un objetivo, mediante un medio
indeseable”
IMPORTANTE: El BGH amplio el concepto de lo doloso, ya no se requiere una especial relación
emocional, sino solo un aceptamiento en sentido jurídico. Que no conlleva querer, sino solo actuar
conociendo el riesgo. Pero esto desdibuja el concepto del dolo como conocer y querer, y es un
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esta sentencia se produjo cuando el finalismo iba cobrando fuerza, y con ese traslado del dolo y la
culpa de la culpabilidad a la tipicidad muchos pensaron que por eso el concepto de dolo podía ser
más depurado de elementos emocionales. También se crearon el R. permitido, LA ADECUACION
SOCIAL como causales de atipicidad objetiva. Que permitían solucionar casos como el del médico.
No cabe duda de que esa sentencia marco un antes y un después en cuanto al debate del d. eventual
en la actualidad hay un consenso sobre la respuesta que merecen los casos, sin embargo, el debate
ahora es como es la mejor forma de expresarlo, “el debate terminológico”
EL PLANTEAMIENTO DE LAS TEORIAS COGNITIVAS.
Los actuales partidarios de las T. cognitivas han tomado el caso de la correa de cuero, como una
confirmación a sus postulados, por cuanto ese “aprobar en sentido jurídico” no es más que el actuar
voluntariamente a sabiendas de que probablemente ocurrirá un resultado típico indeseado. En otras
palabras, entienden que esa especial relación ha perdido utilidad, y por eso se puede prescindir de
ella y las soluciones serán iguales, (muchos autores defienden este punto) pues dicen que al final es
lo mismo que una teoría meramente cognitiva (Jakobs es partidario de esto y dice que las teorías del
consentimiento propenden por una delimitación intelectual vergonzante.)
Es decir, lo que importa para que haya ese aprobar en s. jurídico es que haya representación. “algo
asi no cumple ninguna función” (SCHMIDHAUSER diría “¿cuándo se conforma alguien con algo?
Únicamente cuando sabiendo las consecuencias indeseadas decide igualmente actuar)
Schmidhauser considera que el conocimiento puede tener varias formas; (1) de hechos presentes
o futuros y (2) conciencia segura o insegura 3. cuando haya conocimiento inseguro de hechos
futuros (resultado) habrá dolo.
Criticas: uno pensaría a priori que esta teoría es igual a la T. de la posibilidad y que por tal
amplia mucho el concepto de lo doloso.
Sin embargo, hay que profundizar mucho más en su teoría para entenderla correctamente, Pues
cuando este se refiere al conocimiento futuro e incierto no se refiere a cualquier mera posibilidad,
si no la concreta posibilidad. (y en esto se diferencia de SCHRODER) el criterio de la
representación en concreto es la clave de su teoría y es la razón por la que según él su teoría no
amplia el concepto de lo doloso si no simplemente está llamando a las cosas por su verdadero
nombre.
EJEMPLO CONDUCTOR APRESURADO: un conductor de automóvil que va tarde a una
reunión y por ese afán maneja de manera temeraria y termina chocando y matando a otro.
Según SCHMIDHAUSER no puede haber dolo (así la persona se haya representado al choque
como una consecuencia posible de manejar rápido) pues lo que quiere la persona es llegar
puntual a la fiesta, no quedarse en la vía a causa de un accidente, perder su coche y en
consecuencia no llegar nunca a la fiesta.
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se basa en el error de tipo, “el error excluye el dolo, por tal razón la clave del dolo es el conocimiento no la
voluntad”
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Cuando el resultado no se considera seguro, si no meramente probable o posible.
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Por lo que no conduciría de esa manera si partiera de que ese resultado va a suceder. Dado que el
conductor no pensó en la concreta posibilidad (aquí, ahora y de esta manera) de causar una
muere, solo puede catalogarse su actuar como imprudente, pues al pensar que en su caso
concreto el resultado no va a ocurrir (yo manejo bien y no va a pasar nada) está eliminando esa
representación en concreto y solo posee la representación en abstracto (manejar rápido es
peligroso) que es la que se castiga con culpa consciente.
En otras palabras, confió en la no producción, pero esa confianza solo será útil cuando repercuta
en la representación de modo que elimine la concreta representación, es decir, que la persona de
verdad crea que no ocurrirá.
Con este criterio de la representación en concreto esa crítica de que “amplia lo doloso” no tiene
razón de ser, pues mete aun muchos casos en la culpa consciente y no todo en lo doloso.
VARIANTE 1: FRISH: comparte lo dicho por Schmidhauser. y parte de dos premisas básicas:
(1) dolo es conocer, pero no conocer los elementos del tipo objetivo como dice la doctrina, si no
conocer circunstancias de la conducta típica.
Según este autor para que haya dolo se requiere: “que la persona se haya decidido contra los
bienes jurídicos” y esto pasa cuando el sujeto prevé que su conducta es apta para causar el
resultado o que eleva el riesgo de que la conducta ocurra y aun así actúa. (como la de
Schmidhauser, pero al revés) Schmidhauser dice habrá culpa cuando el sujeto confié en que no
ocurrirá y Frisch dice habrá dolo cuando el sujeto prevea que su acción puede causar el resultado.
SIMILITUDES (1) ambos dicen que la previsión debe ser en concreto (2) ambos dicen que quien
actúa confiando en que el resultado no va a ocurrir actúa con culpa.
CRITICAS A LA VARIANTE 1:
1. se le realizan las mismas críticas que ya se hicieron a Schmidhauser y a Schroder en su
momento, ya que su teoría no aporta nada que ya estos autores hayan dicho, sino solo
adaptaciones terminológicas.5
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Criterio utilizado en varias ocasiones por el BGH, consistente en “cuando el resultado se analice como un medio
irracional o desproporcionado con relación a la finalidad que perseguía el sujeto al actuar, debe entenderse que este no
fue realmente consciente del riesgo que creaba”
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Pero el trabajo de FRISCH si fue utilizado por el tribunal español en el caso del aceite de colza. En la cual se utilizó el
concepto de dolo de conocer el peligro concreto. Sin embargo, en ese tribunal no se puede evidenciar una línea uniforme,
si no que utilizan cualquiera. Pero si se puede evidenciar una cosa “en los últimos años el punto de inflexión está en lo
cognitivo” sin embargo el tribunal (reticente a aceptar un concepto de dolo como el querer) sigue exigiendo elementos
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LA CONFIANZA EN LA NO PRODUCCION
Una de las conclusiones más importantes del caso de la correa de cuero, es que “la confianza en la
no producción excluye el dolo” pero esa idea ya había sido planteada por las teorías del
consentimiento que entendían que en esos casos falta la especial relación emocional como la
aprobación, la aceptación” pero la neutralización del elemento volitivo ha hecho que la discusión se
transforme
ACTUAL SITUACION DOCTRINAL.
Conductor se come un semáforo a altas horas de la noche, pensando que a esa hora no pasara nadie sin
embargo pasa una moto, chocan y muere.
En este caso gracias a “la confianza en la no producción” se puede calificar el hecho como un
homicidio culposo, pero los caminos para llegar a esta conclusión son distintos:
Según los volitivos falta “la especial relación emocional” dicen “la CNP no elimina la
representación, si no el elemento volitivo” (ese aprobar en s. jurídico, resignarse, aceptar, etc.)
Estas ideas tuvieron buen éxito en la doctrina y actualmente dominan en España y Alemania,
su principal argumento es que no dañan el concepto general de dolo, sin embargo, tienen varios
inconvenientes:
1. Ese “elemento volitivo” (aprobar, resignarse) no tiene utilidad pues solo quien actúa contando
con el resultado, lo acepta o se resigna a él, entonces solo con la representación de puede, en otras
palabras, el “conformarse” se afirma siempre que el sujeto actúa en conocimiento de un riesgo sin
confiar en la no realización del tipo.
2. además de su irrelevancia ese resignarse, no tiene nada que ver con el concepto general de dolo.
Por que como afirma Kidhauser, uno se conforma con lo que hacen otras personas, no con lo que
uno mismo realiza, seguir diciendo que la voluntad es el criterio para delimitar el dolo es algo
errado.
Los cognitivos: por su lado dicen que la confianza debe ser tal que haga que el sujeto deje de
representarse el peligro, pero esta respuesta no ha gustado mucho, por cuanto en realidad la
persona sigue conociendo el riesgo.
Ante esto los “cognitivos” han dicho que “lo que se excluye no es la simple representación, es una
representación suficiente para el dolo” es decir ahora hay grados de representación; uno que da C.
consciente y otro necesario para imputar el d. eventual. ¿pero cuál es ese grado de representación?
Unos dicen se requiere que el S.A haya “Contado con la posibilidad” (Welzel) o “Tomado en serio
el riesgo” (stratenwerth)
Pero el verdadero problema es ¿cómo diferenciar confianzas relevantes de esperanzas irrelevantes?
Esto se analizará más adelante.
uno, no se da el otro, dice la confianza solo será relevante si hace que el sujeto no se represente
una posibilidad de que su actuar, en caso de que siga contento con el resultado, pero no lo quiera,
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LA RACIONALIDAD DE LA CONFIANZA
1. analizaremos la concepción de las teorías volitivas, es decir: “la CNP elimina la especial relación
emocional” pero ¿qué hacer cuando esta confianza sea irracional con respecto al riesgo creado?
Ej: pedro pide 10 millones de pesos prestados a su amigo para invertir en su casa, pero este lo
que hace es gastarse todo en apuestas, con la confianza de que le pagaría con la que se ganara, y
no se ganó ninguna, entonces ¿habrá dolo o culpa?
Si aplicamos esta teoría con el tenor literal habría culpa, inclusive unos autores dicen que la CNP
siempre excluye el dolo sin importar su racionalidad, esta idea proviene del paradigma meramente
psicologista que afirma que el dolo es únicamente subjetivo y que no importa que piense el hombre
medio, importa lo que piense el sujeto al actuar, pero esto llevaría a resultados muy benignos e
inaceptables, por ende algunos han dicho “lo que diferencia las CNP que excluyen el dolo, de las
meras esperanzas irracionales es su racionalidad media (según el hombre medio) Entonces ya no
importa lo que causen esas confianzas, lo que importa es que tengan fundamento.
BALANCE:
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Todas las teorías vistas asi tengan enfoques distintos permiten ver el consenso de fondo pues:
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“Actúa con dolo quien se decide por la lesión de un bien jurídico” esta teoría ha gozado de una
gran acogida en la doctrina, sin embargo ¿qué debemos entender por “decisión”?
Roxin dice que habrá decisión cuando concurran:
(1) tomar en serio el riesgo y.
(2) conformarse o resignarse con él,
y habrá culpa cuando haya confianza (relevante) en la no producción, la diferencia es que para él
“tomar enserio” y “conformarse” no son elementos del concepto de dolo si no, indicios, es decir
sirven para deducir esa “decisión” y además dice que como esos dos, muchas otras teorías sirven
igualmente de indicios, entonces esa decisión puede fundamentarse en múltiples teorías. (con
esto demuestra que el debate entre las teorías es meramente terminológico)
factores (1) existencia de una situación de peligro concreto para el bien jurídico (2)
representación de esta situación, (3) decisión contra el B.J (la misma de hassemer, con las
mismas criticas)
Criticas:
1. es la misma de hassemer, lleva las mismas críticas.
CRITICA GENERAL PARA TODAS LAS TEORIAS “DE INDICIOS”
1. Todos estos planteamientos dejan en evidencia que el tercer requisito sobra, pues quien conoce
correctamente una situación de peligro concreto y actúa se está decidiendo por el bien jurídico.
Por eso, aunque le metan vainas volitivas en el fondo se nota que se parecen más es a las
cognitivas especiales de Schmidhauser y Frisch
Con todo esto de decisión e indicios queda en evidencia que el debate es más terminológico, Con la
decisión contra el b. jurídico dice roxin, como es tan difícil encontrar las palabras entonces se dejara
un concepto abierto que puede ser llenado con distintos indicios, criticas: genera incertidumbre,
pues si la doctrina no pudo ponerse de acuerdo, los jueces mucho menos, y no habrá seguridad
juridica 2. Puede que ese criterio tan vago sea utilizado de maneras irracionales. Lo que hizo roxin
fue lavarse las manos y no buscar soluciones claras y generales, como es trabajo de la doctrina.
Su idea de que todas las t. son en el fondo iguales es válida, su ejecución no tanto, pues en vez de
buscar un denominador común y ordenar las cosas, se opta por usarlas todas de manera
desordenada, entonces se puede llegar a un concepto de dolo por cualquier lado y roxin no explica.
Ese concepto de decisión no soluciona nada si no que solo esconde el problema. La clave era por
otro lado, era simplificando.
3) hay consenso en que la representación del riesgo debe ser en concreto no en abstracto
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Para unos esa representación en concreto y actuar es suficiente para que exista el dolo, y para otros
además de esa representación exige un elemento emocional como resignarse, aceptar, conformarse,
etc.
Sin embargo, los autores que sostienen esto último solo contribuyen a aumentar la divergencia
formal pues en el fondo son lo mismo “solo acepta quien pese a conocer el riesgo actúa” su
existencia es superflua, no importa la aceptación si no la peligrosidad de la conducta. Todo esto es
el aflojamiento a las exigencias volitivas en el dolo eventual (esto nació en lederriemen fall) del
“querer” del dolo ya no queda nada, en los conceptos de resignarse etc, que pese a ello los sigamos
exigiendo es mera necedad, es más al usar términos como la resignación, en vez de voluntad
estamos rechazando implícitamente la segunda.
Un ejemplo que sirve para explicar esta necedad lo da Herzberg
Los que afirman que se requiere un elemento emocional en el dolo eventual, son como aquellos
que definen ave como animal, volador, vertebrado, con pico y con plumas pero que al darse
cuenta que los avestruces y pingüinos no vuelan, entonces empiezan a decir que ese correr
aleteando es “volar en sentido amplio” “volar condicionado” es decir que también en el caso de
esos animales es posible encontrar una forma deformada de volar
Otra cosa que se discute es que repercusión tiene la confianza en la no producción, para los
cognitivos quita la representación en concreto y para los volitivos quita ese elemento emocional,
pero ya sea que elimine o la representación o la “voluntad” el resultado es el mismo ¡se excluye el
dolo!
Otro punto caliente es ¿Qué hacer con las confianzas irracionales? un grupo dice, siempre excluyen
el dolo, y otro dice esas confianzas no son relevantes, ¡pero ambos tienen problemas! Los 1 dan un
trato muy benigno a los confiados, y los 2 se salen del paradigma psicologista, (racionalidad media)
LAS VOCES DISCORDANTES
Pero aunado al consenso anterior, hay otras posturas que se salen, y por dos caminos, un primer
camino de Walter kargl, que dice que con disciplinas científicas se pueden determinar fenomenos
psicológicos. Y, por otro lado, puppe, Herzberg, Jakobs dicen que el análisis del dolo no es
meramente psicológico, si no que se necesitan criterios objetivos. Se salen del paradigma
psicológico de Feuerbach.
WALTER KARGL LOGICA EMOSIONAL Y DOLO
Este autor planteaba determinar el dolo partiendo de la realidad psicológica del autor, pues si el
derecho penal quiere lograr sus fines preventivos, debe centrarse en la perspectiva del autor, no en
el hecho. o si no la pena sería una mera retribución, esta toma las investigaciones de lempp,
(psiquiatra) quien estudio a 80 homicidas, y determino que 18 de ellos realmente habían querido
matar, el resto habían ocultado su crimen ante ellos mismos, y que muchas veces lo que no permite
actuar dolosamente es la psicodinámica, pues la capacidad de actuar correctamente se limita por el
acontecer del suceso.
2. conclusiones: 1. El derecho penal parte de que tiene delante de si a una persona que actuó de
manera racional, y esto no siempre es asi
2. esa división volitivo-cognitivo, no se mantiene pues si hay un conocimiento valido racional del
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2. las teorías normales hacen conceptos a partir del conocimiento reflexivo, si acreditar que este
haya concurrido en el momento,
INTENTOS DE OBJETIVACION
“el caso del virus del SIDA” una parte de la doctrina se puso a analizar ¿Qué pasa cuando creo un
riesgo desaprobado, pero mínimo, y lo creo conscientemente? Pues según las teorías cognitivas
deberia ponerse dolo, pero esto parece muy exagerado.
Ej: una persona recorta la separación con el carro que va delante de él, el de adelante frena y se
chocan, la persona estaba consciente de que había reducido la distancia, pero solo por eso ¿doloso?
En ese caso, las teorías de la voluntad, darían buenos resultados, pues dirían “hubo confianza en la
no producción” etc. El problema está en las cognitivas, pues imaginémonos que por un ex eso de
escrupulosidad, el sujeto se toma muy en serio la distancia, por lo que se representó el riesgo.
Todo esto nació del caso en que una persona se acaba de enterar que tiene sida, y que la posibilidad
de contagio es de 1 a 5 %, sin embargo, esta sabiendo que no puede tener relaciones sin protección
decide hacerlo sin comentar sobre su enfermedad. En ese caso el BGH lo condeno por lesiones en
dolo eventual y en tentativa (pues no se transmitió) la defensa argumento la improbabilidad del
contagio, pero el BGH no copio, pues dice que el riesgo existió y la persona lo conocía con
claridad. El BGH argumento el dolo con argumentos ya conocidos “conoció el riesgo y se conformó
con el” a esta sentencia se le critica que por ser tan baja la probabilidad no se haya concluido que
actuó con confianza en la no producción.
Esta sentencia sirvió para reanimar el debate del dolo, y traer conceptos nuevos.
HERZBERG Y PUPPE
“las caracteristicas del riesgo creado, sirven para determinar objetivamente si hay dolo o culpa” es
decir dicen que hay riesgos con caracteristicas tan “no delictuales” o mínimos que no merecen la
pena dolosa, sin importar como lo haya representado el S.A, el motivo de ello es que, si se deja todo
en manos de la confianza, en los casos de riesgos mínimos, el optimista serio beneficiado y el
pesimista serio penado con dolo.
IMPUTACION SUBJETIVA Y HABITUACION AL RIESGO- JAKOBS
JAKOBS considera que el dolo debe categorizarse en términos meramente cognitivos pues el
“conocer y querer” es inadecuado para los casos de D. segundo grado y eventual, “dolo es
conocimiento de la acción junto con sus consecuencias” y el dolo eventual se presenta cuando al
ejecutar la acción el sujeto juzga como probable un resultado típico, Jakobs no pide un mero
conocimiento de la posibilidad, sino un juicio valido de probabilidad, especialmente en la
circulación motora, pues allí se crean en cada momento riesgos mínimos y consientes, ej: pasarse un
pare, un semáforo, etc. Riesgos no permitidos pero habituales, es decir todo conductor ha pasado
por ellos miles de veces y casi nunca ocurre nada, eso se llama “habituación del riesgo” por los
ciudadanos.
CONCLUSION: para el dolo hace falta “conocimiento de la creación de un riesgo no permitido” y
que este “sobrepase la habituación social”. Pues una aplicación estricta de los conceptos de dolo,
daría que cada vez que nos comemos un pare sería una tentativa de homicidio dolosa, de lesiones,
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etc.
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PROBLEMAS:
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1. la división “cubiertos- descubiertos” plantea una división demasiado sesgada, perfectamente hay
riesgos descubiertos para los cuales una condena dolosa seria excesiva, (conducto que adelanta en
una curva, pues de venir otro carro no habría posibilidad de evitarlo) y también cubiertos para los
cuales la culpa se notaría muy benigna.
2. es difícil determinar cuando el riesgo es cubierto y descubierto
3. se sale del paradigma psicologista: esta crítica no es del todo correcta pues Herzberg sigue
exigiendo como requisito la representación, si se objetivo un poco, pero no todo.
PELIGRO DE DOLO- PELIGRO DE CULPA (PUPPE)
Ingeborg puppe hace otro intento de diferencia los riesgos aptos para el dolo y los riesgos altos para
la culpa “casi todas las Teorías hacen depender la existencia del dolo de la valoración que haga el
sujeto del riesgo creado cuando en realidad debe ser el derecho el que valora la relevancia juridica
del peligro representado por el autor”
LA IDEA DOMINANTE: cualquier riesgo es apto para el dolo o la culpa lo que permite definir que
hay es la orientación psicológica con la que este, PUPPE Y HERZBERG van totalmente en contra
de esto dicen que las caracteristicas del riesgo representado son las que dirán si hay dolo o culpa,
son estos factores objetivos de los que se puede deducir si la persona acepto el resultado, o se
conformó con él.
PUPPE “hay riesgos propios de dolo y propios de culpa, es propio de dolo cuando se observa en él
un metodo idóneo para causar el resultado típico, “es generalmente adecuado” pero el dolo no se
analiza 100% objetivamente, pues es el autor el que se representa el riesgo y el derecho el que lo
califica. La representación sigue teniendo un buen papel, pues es sobre la representación del riesgo
que tenga el sujeto sobre lo que se analizara la idoneidad.
PUPPE concluye que en los riesgos mínimos (VIH) debe negarse el dolo por que la baja
probabilidad impide que sea un metodo idóneo, sin importar la voluntad del S.A. ya sea que se
resigne a él, etc. Inclusive sin importar la actitud emocional, es decir asi este lo quiera no habrá
dolo, (POR ESTO PUPPE ABANDOLA LA DIVISION TRIPARTITA DEL DOLO)
VENTAJAS: se consigue una gran uniformidad, y objetividad
DESVENTAJAS: la complejidad del mundo hace que haya casos donde la idoneidad sea dudosa o
determinar desde que grado dicha conducta es propia de dolo o propia de culpa, ej (un puño) es
decir sufre de vaguedad por extensión y en todos esos casos la solución sería una mera conclusión
arbitraria
2. se juzga según el hombre medio y no según la perspectiva del autor,
3. esta teoría de “idoneidad” no serviría para casos donde no se discute la probabilidad del resultado
si no el conocimiento de uno de los elementos del tipo (como la edad de la víctima) pues en esos
casos el metodo es idóneo (la estoy accediendo) dudo es de la edad de la víctima, hay dice puppe
“debe dejarse la idoneidad e ir a la probabilidad”
NOTA MIA: no debe hablarse de metodo idóneo para producir el resultado, si no de metodo
idóneo para realizar el tipo objetivo, por ende, si la persona se representa que la niña es de 18 años,
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accederla no sería idóneo para realizar el tipo de acceso carnal con menor de 14 años.
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4. el punto más débil es que sigue atado a la psicología del autor, pues la idoneidad solo puede
analizarse de acuerdo al nivel de probabilidad en que el S.A se representó el resultado.
BALANCE: el mérito de estas “voces discordantes” es que ponen en evidencia defectos de las
dominantes:
1. que ellas en determinados casos, preponderan el dolo o la culpa (riesgos mínimos y altos) lo que
hace pensar que la determinación de el dolo no este solo en manos de la subjetividad del autor.
2. que los elementos psicológicos, que se utilizan en el consenso divergente (eliminación mental,
confianza, tomar a la ligera) son válidos teóricamente pero totalmente imprácticos.
3. ninguno es meramente objetivo pues exigen aun la representación
4. se puede concluir que más que todo lo que hacen es restringir el ámbito de lo doloso pues dicen
que hay riesgos que son objetivamente culposos por su idoneidad, o por su evitabilidad.
CRITICAS GENERALES PARA ESTAS VOCES.
1. PUPPE Y HERZBERG utilizan divisiones (cubierto-descubierto) (idoneo-inidoneo) que no
eliminan la subjetividad si no que la trasladan ahora al juez, al valorar si es propia de dolo o de
culpa. Creando incluso más incertidumbre.
2. los tres pretenden convertir en una regla general e innegable, que lo improbable, habitual, es
culposo cuando perfectamente pueden presentarse casos de realizaciones dolosas con riesgos
mínimos, deciden ignorar esto y decir que se merece la pena culposa asi el sujeto revele intenciones
dolosas.
3. esas críticas hacen que ninguno este totalmente correcto, pero estas deben analizarse para el
consenso divergente
4. pero la idea de estas voces es muy válida, el problema del dolo solo se solucionará saliéndonos
del plano meramente psicológico y tomando opciones valorativas.
RECAPITULACION:
YA SE HA ESBOZADO A GRANDES RASOS LA CUESTION DEL DOLO Y SU
DESARROLLO HISTORICO. Pero para sacar conclusiones deben seguirse 3 pasos:
1. debemos volver al consenso, y como ya se ha dicho que las diferencias son meras terminologías
debe buscarse denominadores comunes a todas las teorías para hacer un concepto “provisional”
2, elaborado ese concepto, el mismo debe someterse a pruebas, 1. que sea compatible con la ley. 2.
Que se pueda referir a todos los elementos del tipo objetivo, 3 que permita explicar preventivamente
la diferencia punitiva entre el dolo y la culpa.
3. hay que plantear los puntos problemáticos del concepto de dolo obtenido, teniéndose en cuanta
las críticas de las voces discordantes.
1. BUSQUEDA DE DENOMINADORES COMUNES:
2. puntos comunes: 2.1. el dolo es un fenomeno de naturaleza psicológica. 2.2 se requiere que la
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3. puntos divergentes: 3.1 ¿Cuál es el conocimiento necesario para que haya dolo? Aquí se plantean
muchas opciones por la doctrina, pero esta diferencia solo podrá solucionarse, luego de hablar del
segundo elemento, pues lo que se diga en el segundo repercutirá en el primero.
¿ULTERIORES ELEMENTOS DE LA DEFINICION DE DOLO?
Además del elemento cognitivo, un grupo de autores añade otro elemento volitivo, que llaman;
consentir, resignarse, conformarse, aprobar en sentido jurídico, etc. Pero este elemento no tiene una
verdadera utilidad propia, como si lo tenía en la teoría del consentimiento, pues allá este elemento
era positivo, acá es neutro. Solo es un requisito vacío, que no se abandona por el capricho de no
abandonar la definición tradicional de dolo.
APOYANDO LO ANTERIOR: A) equiparar, conformarse, resignarse con el querer, es algo
discutible. B) ese elemento volitivo ni siquiera se necesita en el dolo de segundo grado. pues allí
solo hay un conocimiento como seguro. C) que se entiende que quien conoce un riesgo, y aun asi
actúa, por fuerza acepta el resultado ¿Cómo no se va a resignar, la persona que sabe que puede
matar y aun asi actúa? Si perseguimos la sencillez debemos eliminar elementos superfluos como
este.
LISTO, ENTONCES AHORA SOLO TENEMOS ELEMENTO COGNITIVO
CONFIANZA EN LA NO PRODUCCION: quien actúa con esta confianza no actúa dolosamente,
pero los autores no generalizan porque saben que hay casos en los que aun habiendo confianza esta
no sirve para excluir el dolo. Algunos dicen que son “meras esperanzas”, otros “confianza vaga”
¿Cómo DELIMITAR ESTO? Algunos autores dicen que la confianza se fundamenta en el elemento
cognitivo, es decir la confianza es relevante cuando el riesgo advertido no es mayor, y es irrelevante
cuando el riesgo es muy importante. CONFIANZA NO TIENE UN PAPEL PROPIO, DEPENDE
PARA QUE SEA VALIDA DE LA RESPERESNACION QUE HAGA EL SUJETO DEL
RIESGO. Si fuera autónoma deberíamos decir que con presentarse se excluye el dolo, pero esto es
impensable.
La confianza solo será útil, si incide de tal modo en el sujeto que este “deja de representarse el
riesgo en la medida necesaria para el dolo” o como lo dicen las teorías “hagan que se tome el riesgo
a la ligera” “eliminen la representación en concreto” ETC.
VOLUNTAD DE EVITACION: lo mismo pasa con esta, pues esta solo excluirá el dolo cuando el
sujeto se represente la capacidad de sus intentos para evitar el resultado, pues al fin es la misma
confianza en que el resultado no se realice, por tanto, la voluntad de evitación tampoco tiene
utilidad propia, depende, para su validez que repercuta de tal modo en la representación que el
sujeto ya no se represente el riesgo en la medida propia del dolo. POR TODO ESTO,
ELEMENTOS ADICIONALES A LA REPRESENTACION NO SON NECESARIOS. La
representación es lo que permite afirmar si hay dolo o culpa.
LA REPRESENTACION NECESARIA PARA EL DOLO.
Los tipos penales contienen 2 elementos: 1) unos que concurren sin que el sujeto haya actuado. (la
edad de la víctima, la ajenidad de la cosa) Y 2) otros que dependen de su actuación están en el plano
futuro (resultado, agotamientos) lo primeros se deben conocer por que ya existen los segundos se
deben prever porque son a futuro.
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El conocimiento se puede dar en dos formas: 1. El sujeto considera segura una circunstancia (hecho
presente) o la producción de un resultado (hecho futuro) “conocimiento cierto”, en ese caso no hay
dudas, siempre hay dolo, pero si nos vamos al total desconocimiento, también no hay dudas, habrá
culpa. 2. El sujeto no está seguro de la existencia o acaecimiento de hechos presentes o futuros
(conocimiento incierto) es en este ámbito donde se debe trazar la línea que separa al dolo de la
culpa.
(RESULTADO es un efecto separado espacio-temporalmente de un determinado comportamiento.)
Para decidir qué caso, de conocimiento incierto merece dolo, los autores del consenso formulan
varias expresiones (la concreta posibilidad, tomar en serio, contado con) estas tienen algo en
común, el autor atribuye a su conducta la capacidad de realizar un tipo penal. Es decir, no basta con
una peligrosidad abstracta, se requiere un “juicio de atribución de la concreta capacidad lesiva”
CONCLUSION: puede decirse que el común denominador del consenso divergente, es que
concurre dolo cuando la persona actúa, pese a atribuir a su conducta la concreta capacidad de causar
un resultado lesivo.
2. SOMETIMIENTO A PRUEBAS: (ARGUMENTOS CONTRA LA VISION DE PELAEZ)
1. adecuación a la ley: allá lo unico que se dice del dolo es que el error lo elimina, es decir “dolo es
conocimiento correcto. Entonces este concepto que damos es mucho mejor que el clásico “conocer
y querer” ¿pues si este es conocer y querer, porque solo excluye el dolo la falta de conocimiento?
¿Por qué no también la falta de voluntad? Ej insuperable coaxion ajena.
2. capacidad de extensión a todos los elementos del tipo: esta función la hace mucho mejor esta
teoría, pues lo unico que se necesita es que el sujeto conozca todos los elementos del tipo, ¿Qué
función cumple la voluntad? Ninguna, no importa que no quiera comerse a una menor de 14, lo
importante es que sepa que tenía 13 y se la coma
3. EXPLICACION PREVENTIVA DEL CASTIGO DOLOSO: existen defectos volitivos y
cognitivos, en el volitivo hay conocimiento pero la persona no es fiel al derecho, niega la vigencia
de la norma juridica, en el cognitivo la persona no tiene un conocimiento correcto y por ello, no se
puede decir que niega la vigencia de la norma juridica pues piensa que actúa de acuerdo a ellas, solo
niega las normas de la vida en sociedad (normas de cuidado) y por ello se le castiga con una pena
menor, ¿ a partir de qué nivel de conocimiento el defecto es volitivo? EL concepto de la atribución
de la concreta capacidad es correcto, pues quien conoce que su acción puede causar la muerte no
puede decir “no estoy matando” con total certeza, pues el acaecimiento de ese resultado fue previsto
como una posible consecuencia. Por ende, no puede decirse que su defecto es cognitivo, si no
volitivo. Solo es culposo el que dice “no estoy matando con toda certeza aun asi falle y mate.
Acá es donde la confianza tiene su papel pues esta solo excluye el dolo cuando hace que el sujeto ya
no se represente la concreta capacidad pese a saber del peligro abstracto de la misma, si el sujeto
confía, pero sigue sabiendo de la capacidad concreta, habrá dolo eventual.
PROBLEMATICAS DE UNA CONCEPCION INTELECTUAL DEL DOLO.
Además de los puntos a favor también se tienen algunos inconvenientes:
1 AUSENCIAS IRRACIONALES DE REPRESENTACION DEL RIESGO ¿UN PRIVILEGIO A
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en un parque pero que pensaba que no iba a matar a nadie porque asi se lo dijeron en un sueño, una
aplicación escrita le daría culpa, pero ningún tribunal aceptara eso. (este problema lo tienen todas
las teorías) que hacer cuando la confianza es irracional.
SOLUCION: validar solo las confianzas racionales según el hombre medio. Pero esto contraria el
punto básico del consenso, la idea de que el dolo depende de la subjetividad del autor. Entonces
tendríamos un doble baremo, a unos los juzgamos dependiendo su subjetividad y a otros con
criterios objetivos, entonces esta solución parece muy problemática, debe analizarse más.
2. RIESGOS MINIMOS NO PERMITIDOS ¿CASTIGO AL ESCRUPULOSO?
Parece descabellado que, ante riesgos leves, una persona bien escrupulosa, bien detallista deba
pagar por doloso, pues se representó el riesgo, mientras un confiado, deba pagar por culposo, pues
confió en la no producción esto se suele ignorar por la doctrina.
3 ¿SIMPLE NO ATRIBUCION DE LA CAPACIDAD LESIVA?
Esta crítica se relaciona con las condiciones de aplicación de este concepto, la atribución de
capacidad lesiva tiene 2 pasos: 1. Conocer los factores aislados, en que se fundamen ta la capacidad
lesiva (conocer la capacidad lesiva abstracta) 2. Integrarlos en un juicio de atribución en el caso
concreto.
Caso 1. Un cazador dispara a un arbusto que se Caso 2. Un terrorista deja una bomba en una
mueve, pases a saber que sus compañeros parada de bus, con hora de detonación a las 10
fueron hace poco hacia ese lugar. Dispara y pm, hora en la que como ha visto, casi nunca
mata a un compañero pasa nadie. Esta explota y muere una persona.
Ambos dicen que conocían: 1. El potencial lesivo del medio y las hipotéticas víctimas, pero ambos
llegan a la conclusión de que este resultado no se producirá, es decir confían en la no producción,
pero ninguno sería capaz de darle culpa al terrorista, pero al cazador si, ¿Por qué les creemos a unos
y no a otros sobre la eliminación mental, si esta se puede dar en cualquier humano? Esto indica que
esa atribución se determina arbitrariamente en la práctica.
4. CONCEPTO INTELECTUAL DE DOLO Y DELITOS DE PELIGRO CONCRETO.
¿Cómo diferenciar el conocimiento que requieren los delitos de lesión de los que requieren los de
peligro concreto? Para no caer en la trampa de considerar todos los de peligros tentativas de lesión.
SOLUCION: que se represente la apta capacidad de su conducta para causar un resultado de peligro
concreto, y la niega para causar uno de lesión, solo tendrá dolo de peligro. En cambio, sí se
representa capacidad para lesionar el bien, pero no lo hace, hay si cabe una tentativa.
Ejemplo: un conductor se salta un semáforo, ante un paso de peatones, si este cree que su
conducta es apta para poner en peligro a los peatones, pero no para matarlos, responde por el de
peligro, si cree que es apta para matarlos responde por doloso (entonces estamos beneficiando al
confiado, o valeguevo)
Decir si hay tentativa de lesión o delito de peligro es una tarea difícil, pues el dolo se determina en
función de lo que paso por la cabeza del sujeto, y como sabemos en esos casos el sujeto no hace
cálculos de peligrosidad, es mas no hay tiempo para razonar, ¿entonces? Tener confianzas
diferentes (ej confianza en que se apartaran y confianza en que no los matare) no sirve pues si tengo
la una tengo la otra.
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SOLUCION: decir que quien atribuye capacidad de poner en peligro por fuerza también atribuye la
de lesionar, pero esto dejaría sin uno los resultados de peligro concreto. En este punto el concepto
esgrimido tiembla.
CONCLUSION PROVISIONAL: a pesar de que se cumplieron las exigencias propuestas, aún tiene
problemas, 2 teóricos, y 2 prácticos, ¿pero ¿qué hacer? Volver con las teorías pasadas, no pues esas
tienen peores problemas, toca es mejorar este concepto para que los supere.
¿EL DOLO DEBE SER MERAMENTE PSICOLOGICO? Parece que lo que causa tantos
problemas es el que no se puedan incluir criterios objetivos, es válida esta idea de mera subjetividad
o el éxito está en la objetividad.
EXCURSO. SOBRE LA TRIPARTICION DEL DOLO
No podemos dar un concepto de dolo valido, de acuerdo a las bases de este, entonces ¿será que el
problema viene de allí? De la clásica tridivision del dolo. Esto nadie lo discute pues nadie duda que
los casos de intención y certeza deban enfrascarse en lo doloso, pero el que eso no se discuta no
quiere decir que esa tridivision sea necesaria. Además, ese concepto de conocer y querer se
explicaba con la teoría del consentimiento, pero esta teoría ya ha sido eliminada del debate
¿entonces se justifica esa tridivision?
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aplicarse correctamente.
de prohibición de R. objetiva, sin embargo esta concepción psicológica, no puede mantenerse, pero,
al proponer alternativas valorativas ya no se puede garantizar que no haya R. objetiva, pues habrán
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veces en que los criterios no arrojen la verdadera realidad psicológica de la persona, siempre esta
ese margen de error de que se imputen conocimientos a quien no los ha tenido.
PROBLEMAS:
1. la simple idea del “sentido social” es muy vaga y no aporta criterios que permitan una solución
uniforme de los casos, si no se crean criterios más específicos, se usara arbitrariamente.
ASUNCION DE RIESGOS MEDIANTE EL RECURSO AL SENTIDO SOCIAL.
Como sabemos con el uso de criterios valorativos siempre habrá un riesgo de atribuir conocimientos
que la persona nunca tuvo, y la única forma de legitimar una concepción asi es: 1) que se determine
la entidad del riesgo, (lo que es imposible en términos numéricos) sin embargo si se puede mediante
otros criterios, obviamente menos precisos que la matemática, pero antes hay que definir:
1. cuando ocurre una “instrumentalización” de la persona:
“siempre que hay una discordancia entre los hechos probados y los acaecidos hay
instrumentalización” esta frase hay que mesurarla pues no es tan asi, pues (A) no se instrumentaliza
cuando ese error ha sido previsto por la persona, es decir si este previo dicha condena errónea por
delito doloso, pero aun asi actuó no se le está instrumentalizando pues él conoce como juzgara la
sociedad su conducta.
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3. pero para que ese riesgo sea soportable se requiere: que el estado garantice la igualdad del riesgo
para todos los destinatarios de la norma penal. Y que solo se aplique la sanción penal a aquellos
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riesgos que sean imprescindibles para garantizar el funcionamiento del D. Penal, y aquí el sentido
social parece una gran opción, pues el criterio social es uno solo, igual para todos, y además
dejando el dolo para los casos en que sea inequívoca la representación, solo se juzgarían los casos
en que sea imprescindible replicarle al sujeto.
CRITERIOS DE ATRIBUCION DEL CONOCIMIENTO A TRAVEZ DEL SENTIDO SOCIAL:
Este criterio es distinto a las antiguas presunciones generales del dolo, acá no se prejuzgan los
hechos, antes de analizarlos, claro dentro de este análisis se utilizan reglas presuntivas fundadas en
valoraciones sociales, este contenido presuntivo es inevitable, a menos que se acuda a la concepción
psicológica. Existen dos diferencias:
1. las presunciones normales reducen todo a una única regla, el sentido social tiene en cuenta la
riqueza y variedad de los comportamientos humanos.
2. este recurso al sentido social, no hace que toda la carga se traslade al acusado, si no que se trata
de una valoración global de unos datos objetivos previamente probados.
Este criterio SS (sentido social) no solo es efectivo para lograr un efectivo empleo del D. penal, si
no que consigue también seguridad juridica, con soluciones uniformes y previsibles.
A) el sentido social, a diferencia de la íntima convicción, es superior al juez, por ende, si esta falla
ignorando el sentido social, este se puede utilizar como parámetro de control. Para alegar la
corrección de la decisión.
STEIN “la determinación de los hechos por el juez debe dotarse de reglas que indiquen al juez
cuando se pueden dar por probados los hechos” con la valoración social el juez tendría una gran
regla. Y además sire para que el derecho evolucione de la mano de la sociedad, ya que este es un
producto de la misma, no puede atender a otros fines distintos a las necesidades de la sociedad, pues
perdería su legitimación ante la sociedad.
Pero ¿Cuándo SE PUEDE DECIR DESDE EL SENTIDO SOCIAL QUE INEQUIVOCAMENTE
ALGUIEN SE HA REPRESENTADO ALGO? Porque parece que, a la final, todo se terminaría
definiendo por el juez según su convicción psicológica. Y esto es cierto, sin embargo, si se daría un
gran paso, pues este criterio como ya se ha dicho es superior al juez, no está en la mente del juez,
por ende, si el juez decide abiertamente distinto al sentido social, este error podría ser corregido
cosa que no se podía antes con la íntima convicción,
PERO ESTE CRITERIO PER SE PARECE VAGO: y esto es verdad, pues el solo sentido social es
muy amplio y huele a que en la práctica se terminaría determinando con intuiciones del juez, para
ello se requieren que se desarrollen criterios más concretos, que permitan una solución racional de
cualquier supuesto inimaginable. Estas reglas deberán estar vinculadas a máximas de la experiencia,
pues es con estas que en la práctica e permite dar el salto desde los hechos probados hasta la
subjetividad del autor, pero para que estas M.E. sean válidas no deben estar fundadas en la
experiencia individual del juez si no en reglas que rigen una determinada sociedad. Solo asi la
práctica de pruebas de indicios seria conforme al sentido social y en tal medida sea previsible para
los ciudadanos. Pero siempre se ha sostenido que aportar criterios definitivos y concretos, es algo
imposible, este es el mismo argumento de la impotencia ante las máximas de la experiencia, pues
estas no pueden estructurarse, ya que son prácticamente infinitas, por ende, no se puede establecer
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una norma de las reglas de atribución del conocimiento. (esto es lo mismo que enumerar todas las
conductas inidóneas, socialmente adecuadas o de bagatela, pues son conceptos valorativos que
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deben demostrarse mediante la argumentación) sin embargo allá si se han dado algunas reglas
intermedias, que sin ser objetivas si aportan racionalidad y aumentan la seguridad juridica, esto se
ha negado en el dolo. Al decir “es que es imposible enumerarlas” haciendo que su determinación
sea una batalla sin parámetros en el caso concreto. Inclusive respecto al conocimiento de lo ilícito
también se ha avanzado en esto, si quizá allí es algo más simple (pues el conocimiento se reduce a
normas) sin embargo eso no hace que sea innecesario o imposible avanzar en el dolo)
TERCERA PARTE SOBRE LA ATRIBUCION DEL CONOCIMIENTO.
Ya sabemos que esto no se hace mediante la averiguación de hechos psicológicos indeterminables,
la mejor forma para juzgar la corrección de dichas imputaciones de conocimiento es la coincidencia
con criterios sociales de imputación, si hay coincidencia habrá dolo.
Las personas como miembros de una sociedad comparten una serie de valoraciones con la cuales se
entiende que, si se dan determinados hechos, el sujeto ha contado con determinados conocimientos.
Estas reglas deben utilizarse para determinar los conocimientos necesarios para el dolo, “reglas
sociales de atribución de conocimientos” el empleo de otros criterios sin vigencia social, haría que
se tomaran decisiones contrarias al sentir social, con un efecto social perturbador. Un ejemplo de
estas reglas es “toda persona que dispara a otra sabe que crea un riesgo de muerte”, si se acude a la
corroboración de datos psicológicos nunca podríamos tener certeza de que la persona conoció el
riesgo, pero este problema se soluciona, donde no se discute que la anterior regla es acertada. Todas
estas reglas son preconcepciones sociales, sobre cuando una persona conoce algo. Si acudir a ellas
no sabríamos cuando una atribución de conocimiento es correcta, pues no habría baremo con que
comparar, sin embargo hay casos en que será difícil determinar las valoraciones sociales, por ende
es aquí donde se necesitan criterios más concretos, y si aún existieren dudas, acudir al in dubio pro
reo, en esta parte no se hará una lista detallada, pero si se tratara de fijar criterios para clasificarlas
y juzgar su corrección, que sirvan para iniciar el debate sobre ellos, pues aquí existe un vacío, todo
se ha dejado a la convicción del juez.
REGLAS DE IMPUTACION ¿CONCEPTO DE DOLO O DETERMINACION PROCESAL DEL
DOLO?
Si decimos que habrá dolo cuando al sujeto se le pueda imputar determinado conocimiento de
acuerdo a determinadas reglas sociales, ¿estas reglas componen el concepto de dolo? O ¿solo son
instrumentos procesales de determinación? (1) no hacen parte del concepto pues el concepto es algo
que se circunscribe al hecho mientras que en la determinación se analiza circunstancias que van más
allá del hecho analizado (hechos anteriores y posteriores). Decir que hay dolo conlleva: A. saber
cuál es el concepto de dolo, B. saber cómo determinarlo, C. tener una base objetiva que permita
afirmar que alguien ha conocido algo al actuar.
Entonces tenemos dos opciones, la depurada, el solo concepto y la amplia (las reglas hacen parte del
concepto) escoger una u otra depende de la perspectiva de quien la selecciona, pues si lo que se
quiere es establecer conceptos abstractos y genéricos como en la dogmática penal, gustará el
depurado, pero si se quiere hacer un manual para aplicación práctica, será más útil la amplia. Para
mí una cosa es el concepto y otra es como llegar a este en la práctica, asi como para la coautoría,
por ejemplo, solo se determinan sus requisitos sin que hagan parte del concepto, como estos deben
probarse. Además, el 1. Tiene sencillez y facilita la explicación, sobre el delito.
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El tribunal mantenía hasta poco después de las constitución que “para probar un hecho basta la
convicción del juez sobre su existencia sin que dicha convicción debiera fundamentarse en algo más
allá del mero acto subjetivo de convencerse de algo” y tampoco se requería motivar las decisiones,
es decir era una íntima convicción, en esa época 1978, se decía “las pruebas se valoraran en
consciencia y ni siquiera se someterán a sana critica, pues el juez tiene una libertad total a la hora de
apreciar la prueba “soberana facultad valorativa” esta concepción que no daba oportunidad alguna
para la controlabilidad se fue dejando en los años 80 donde se dijo que ahora deben dar los motivos
de su decisión, los criterios que analizaron, haciendo posible controlar la decisión, ahora se entiende
que al valorar la prueba existen algunos criterios que trascienden al juez, estos tienen un efecto en la
determinación de los elementos subjetivos del delito, ahora se ha permitido la revisión de las
decisiones para efectos de pruebas indiciarias, las cuales operan con máximas de la experiencia,
pues su mal uso genera una errónea delimitación de los hechos, otra postura para permitir la
revisión vacacional de la decisión dice que hay 2 niveles de valoración; (1) momento de
inmediación que goza el juez de instancia, donde toma la información que da arroja la prueba, (acá
no se permite la revisión) y (2) un momento que va más allá de la inmediación, y es cuándos e
acude a leyes de la ciencia, lógica y máximas de la experiencia etc. “estructura racional de la
valoración”. En este 2do momento si puede ser corregido, en cuanto a los elementos subjetivos
siempre estaremos en este nivel de valoración, pues nunca habrá inmediación don los elementos
subjetivos, por ende, siempre deben atarse a criterios que van más allá del juez, y por eso pueden
corregirse.
En este 2do nivel deben ir las “reglas de imputación del conocimiento” pues estas son criterios que
superan al juez y están en las preconcepciones sociales.
CUESTIONES METODOLOGICAS:
Las reglas de imputación = M. experiencia sobre el conocimiento ajeno, funcionan con la
constatación de una base objetiva, sobre la cual se presume que una persona ha conocido algo.
“dado el hecho “A” el sujeto “S” ha conocido “B”. pero esto se puede precisar un poco más, los
hechos bases pueden ser identificados y clasificados, eso lo haremos a continuación.
1)Los hechos bases van más allá de los objetivamente típicos, pues estos pueden ser anteriores o
posteriores al hecho típico cometido, siempre que sirvan para atribuir el conocimiento en el
momento de realizada la conducta, 2) Las reglas operan una vez fijados los hechos objetivos del
caso, seleccionando de estos los que tengan significado para atribuir conocimiento al S.A
LOS CONOCIMIENTOS MINIMOS:
Las atribuciones de conocimiento funcionan asi:
Pero en algunos casos se prescinde de esa base objetiva, mejor dicho, se toma una base que por
regla general se presume “que la persona es normal” y cuando se atribuye la normalidad a una
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persona se atribuye con esta, una serie de conocimientos mínimos, que debe tener toda persona para
“ser normal” característica que solo puede faltar en los inimputables, por ello en el dolo se trabaja
siempre presuponiendo la “normalidad” en caso de que no sea asi en culpabilidad se arregla.
EJ: “A, dice que no sabía que dar tres disparos en la cabeza creaba un riesgo de muerte” acá solo
hay 2 soluciones (1) es “normal” y solo trata de mentir y se le debe dar dolo, (2) es inimputable.
Cualquier otra opción es impensable, socialmente “una persona norma no puede no saber eso” estos
conocimientos mínimos no han sido trabajados en el conocimiento del dolo, pero si en el
conocimiento de lo ilícito, donde quizá el trabajo sea más fácil pues solo se refiere a leyes. Se han
establecido reglas como: “no se acepta error de prohibición con leyes que protegen bienes jurídicos
básicos (homicidio, secuestro, hurto.) esta misma lógica debe trasladarse al tipo subjetivo, pues en
ambos casos se trata de desconocimientos de ciertas realidades que no se pueden considerar
posibles en una persona normal. Hacer una lista de estos “mínimos” es algo imposible, por ello debe
analizarse en cada caso concreto si ese desconocimiento puede ser posible en una persona normal.
REPERCUSIONES PRACTICAS CONOCIMIENTOS MINIMOS
Sencillo, si se alega desconocer un “mínimo” esto solo tendrá validez si se demuestra que el sujeto,
no era una persona normal, es decir que es inimputable.
- Pero existen hechos que requieren una base objetiva más fuerte, es decir conocimiento que con
solo acreditarse la normalidad no se pueden presumir en todo sujeto. Ej: que la anilina es venenosa,
en ese caso se necesita que además de ser normal, este haya trabajado con anilina. “todo lo que se
salga de los c. mínimos deberá presumirse, solo con una base objetiva capaz de demostrar
socialmente, la imposibilidad de dicho desconocimiento”
Es errado decir que X conocimiento es de carácter general, cuando esto no esta tan claro, es decir,
cuando parezca posible que una persona normal pueda no saberlo.
CONOCIMIENTOS MINIMOS Y SOCIALIZACION EXOTICA.
Los conocimientos mínimos crean una regla: “serán atribuidos todos los conocimientos que solo
sean excusables en inimputables” pero hay casos en que sin que haya inimputabilidad, la persona
puede carecer de esos conocimientos, EJ: cuando hay diversidad sociocultural. Este problema no
me parece importante pues si decimos que la diversidad genera, inimputabilidad entonces todo está
bien y tampoco deben imputársele los “mínimos”. Él dice los “mínimos” no son tantos porque para
que sean mínimos deben ser universales (ej: que con golpes y cuchillos se puede matar) pero no en
todos los lugares del mundo se sabe que es una pistola, un tazer, etc. Pues hay muchas personas
incluso comunidades que no tiene contacto con el mundo occidental, no se han socializado. El
soluciona esto diciendo hay “c. mínimos en sentido estricto” los universales “c. mínimos en sentido
amplio” los que poseen los socializados. Pero como la diversidad sociocultural acá produce
inimputabilidad esto pierde sentido.
NOTA: para mí los “mínimos” no deben ser universales, pues, el hecho de que en un lugar del
mundo no se conozca que el cianuro mata, no hace que en Colombia eso deje de ser un “mínimo”
XII.4. CONOCIMIENTOS MINIMO Y DESCONOCIMIENTOS IRRACIONALES DEL
RIESGO.
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Los “mínimos” solucionan un problema tradicional del debate del dolo eventual ¿Qué hacer cuando
se alega la falta de conocimiento necesaria para el dolo con base en una confianza irracional? Soft,
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Una persona sal de su casa con un hacha, al llegar a la esquina la descargo sin mediar palabra, 4
veces sobre la cabeza de otra persona, luego este declara que antes del hecho había sido visitado
por un espíritu quien le dijo que tomara un “cetro cinegético” que caminara hasta la esquina
donde lo esperaba un “espíritu maligno”, al que debía “purificar”, varios psiquiatras dicen que la
persona sufre de trastornos que le generan alucinaciones y hacen que no comprenda la realidad.
En este caso la doctrina diría absuelto, por inimputable, no hay culpabilidad. pues presuponen que,
pese a la inimputabilidad, el hecho debe ser antijurídico para poder poner la medida de seguridad,
pero decir que es antijurídico conlleva decir que es típico subjetivamente y esto no parece correcto.
Pues el dolo requiere en este caso (sin importar la teoría) que la persona se haya representado que
estaba creando un riesgo para la vida de otro. Y en este caso ¿se lo represento? Pues no por que la
persona pensaba estar golpeando con un cetro, no con un hacha, a un espíritu no a una persona, y
que la estaba purificando, no matando. (zaffaroni llama a esto “error de tipo psíquicamente
condicionado”) Entonces su conducta seria atípica subjetivamente, por lo que no se podría llegar ni
al injusto, pero entonces al no haber injusto no puede haber M. de seguridad, esto es difícil de
digerir pues la persona es muy peligrosa, necesitamos asegurar que eso no se repita. Pero entonces
Solo se podrá imponer una medida de seguridad si se acepta que para ella no es necesario el injusto.
Él dice la solución es meter la inimputabilidad total en conducta, pues este es el 1 filtro que rechaza
acciones irrelevantes para el D. penal. Como las realizadas por animales, las no exteriorizadas, las
de fuerza mayor e inconciencia, caso fortuito y actos reflejos, a estas debe sumárseles otra “no son
relevantes para el derecho penal las realizadas por personas inimputables, para ellos no se dirigen
las normas penales” esto puede reconducirse por los postulados hegelianos que dicen que acción
juridicopenalmente relevante es acción culpable.
Jakobs defiende unas ideas parecidas, pues dice que para personas plenamente inimputables no hay
expectativas normativas, todo esto hace pensar que el fundamento de las penas y MDS son
totalmente diferentes, las MDS como dice roxin se fundamentan en la peligrosidad. Las MDS no
deberían ser un asunto penal, deberían ser algo administrativo, que se les hayan asignado a jueces
penales no significa que su naturaleza sea penal, pues los jueces civiles también pueden ordenar
internaciones.
NOTA: es que puede haber peligro sin que haya una acción típica, y antijurídica, no se entiende que
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si su fin es prevenir para que se necesita que ya haya una conducta injusta. CONTRA: si se necesita,
pero una conducta objetivamente típica, solo como instrumento para demostrar la peligrosidad.
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La solución propuesta en el libro permite dar un buen trato a todas las inimputabilidades, inclusive a
lo que se ha llamado error de tipo psíquicamente determinado, pues en nuestro caso, (1) se le puede
poner MDS (2) asi su hecho no sea típico subjetivamente (3) pues el injusto no es un requisito de la
MDS, y (4) ahora solo se requiere atipicidad objetivo, pero solo como medio de prueba para
demostrar la peligrosidad,
Y poniendo la imputabilidad delante de todo, ahora siempre se podrán imputar los “mínimos” pues
se supone que si ya vamos a analizar la tipicidad subjetiva es porque la persona ya ha pasado el
escalón de la imputabilidad.
PERO OJO HAY IMPUTABILIDAD PARCIAL O CULPABILIDAD DISMINUIDA, n esos casos
como “ira e intenso dolor” “profundas circunstancias de marginalidad” etc. Si hay imputabilidad,
por ello deberá decirse en el caso concreto que también dolo, y ya cuando se vaya a analizar la
culpabilidad se colocan todos esos atenuantes.
Esta solución es rupturista, pero es el camino correcto.
LAS TRANSMISIONES PREVIAS DE CONOCIMIENTO.
Estamos buscando reglas de transmisión de conocimientos, ya tenemos los “c. mínimos” ahora la
segunda regla es: “cuando a una persona se le han transmitidos X conocimiento con anterioridad al
hecho esta cuenta con ellos en el momento en que lleva a cabo la c. típica”
Ej: A, le dice a B que la pistola está cargada, y luego B termina disparándole a C, en ese caso el
conocimiento del arma cargada será atribuido a B.
En otras palabras, la base objetiva tenida en cuenta para atribuir conocimiento se amplia y a los c.
mínimos se les agregan los transmitidos antes del hecho. siempre y cuando se acredite dicha
transmisión, (ej: que el médico le comento que tenía VIH) estas transmisiones ocurren demasiado
en la realidad, incluso, casi todos los conocimientos son transmitidos asi (escuela), solo que algunos
por ser tan básicos pasan a ser mínimos. Si se convierte en mínimo no hay que probar la
transmisión, si no lo es si debe probarse. Ej: delitos contra la propiedad industrial, si yo le digo a el
que me está copiando el diseño y aun asi lo hace, ya actúa dolosamente.
Pero no toda transmisión asegura un conocimiento en el momento de la acción, pues siempre existe
una posibilidad para el olvido, para asegurar ese riesgo se acudirá a la “inequivocuidad” es decir
solo se podrán atribuir cuando socialmente se considere que inequívocamente actuó con ellos. Pues
si hay dudas, estas se resolverán a favor del reo, excluyendo el dolo.
Sin embargo, hay límites para este riesgo de olvido; (1) IMPORTANCIA “la transmisión es válida
cuando la importancia de los conocimientos excluye desde un punto de vista social, la posibilidad
de olvido” y aunque según la concepción psicológica siempre existirá una posibilidad mínima de
olvido de un conocimiento como el tener SIDA, socialmente no hay duda, no es posible que alguien
olvide eso. (2) PROXIMIDAD TEMPORAL “una transmisión es apta para atribuir conocimiento en
el momento típico si la proximidad temporal excluye desde un punto de vista social la posibilidad
de olvido,”
Obviamente no se puede trazar una línea objetiva entre cuando se permite y cuando no olvidar un
conocimiento, pero el tener estos criterios hace que se tengan criterios argumentativos para un
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debate sobre cuales conocimientos pueden atribuirse, esta es la ventaja de la concepción normativa
del dolo, pues si nos centramos en probar datos psicológicos este debate no es posible.
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¿Cuándo DEBE ENTENDERSE QUE HUBO UNA TRANSMISION? Esto es muy valorativo y
siempre habrá casos limite.
LA EXTERIORIZACION DEL PROPIO CONOCIMIENTO.
Este es el tercer criterio de imputación de conocimientos, y se presenta cuando la persona
exterioriza, ya sea expresamente, (verbalmente o por escrito) o implícitamente (es decir mediante su
comportamiento) que conoció determinadas circunstancias.
Cuando son explicitas son fáciles de conceptualizar, sin embargo, las tacitas o de conducta
concluyente son mucho más complicadas (son más valorativas y tienen casos limite)
REQUISITOS DE LAS EXTERIORIZACIONES:
1. CLASES DE EXT. SEGÚN SU UBICACIÓN: hay tres momentos, antes, durante y después,
en cada momento variaran los requisitos
ANTES: un buen ejemplo es el de lederriemenfall: al cambiar su plan y recurrir a otro medio
menos lesivo, se evidencia que sabían que la correa era peligrosa para la vida, y como después la
utilizaron, se le debe imputar el conocimiento de la capacidad lesiva. Estos “anteriores” operan
como las transmisiones por eso se le pueden aplicar los mismos criterios para reducir la posibilidad
de olvido, “importancia y tiempo” nuevamente las valoraciones sociales dan respuestas más sólidas
que las que darían c. empíricas. Ej: en lederriemenfall, científicamente no puede descartarse que los
sujetos por la excitación lo hayan olvidado, entonces por in dubio pro reo se les debe dar culposo.
DURANTE: LOS CONOCIMIENTOS EXTERIORIZADOS, durante la ejecución el delito, ya sea
explícita o implícitamente deben imputarse al sujeto, y acá no cabe la posibilidad de olvido, ej:
alguien comenta con un amigo mientras camina que se está llevando un celular que estaba en la
mesa, o se ve a la persona salir corriendo rápidamente luego de tomar el objeto.
POSTERIORES: ocurren cuando el sujeto manifiesta a posteriori que al realizar X
comportamiento contaba con Y conocimiento. Esto es lo que comúnmente se llama confesión del
acusado, pero la confesión tampoco conlleva una completa correspondencia con la subjetividad del
sujeto, pues siempre existirá la posibilidad de que este mintiendo, más bien la confesión es un
criterio muy poderoso para definir socialmente que él ha conocido algo. Confesión no siempre es en
estrados judiciales, puede que él le comenté a unas personas y estas luego testifiquen contra él.
Hay una M. de la EXP. Que apoya este criterio “casi siempre que alguien confiesa algo que lo
perjudica está diciendo la verdad” y “casi siempre que alguien dice algo que lo exonera, sin pruebas
está mintiendo”
EXTERIORIZACIONES EXPLICITAS Y POR ACTOS CONCLUYENTES, ¿Cuándo hay
una exteriorización?
Si son explicitas es fácil, cuando son implícitas, se pone feo, en estas se deduce según del actuar de
la persona antes durante y después, si este ha conocido algo. Pero acá también hay comportamientos
que son socialmente más poderosos que otros para exteriorizar un conocimiento,
A, hecha gasolina y al terminar mira para la A mientras hecha gasolina mira varias veces
caja, se monta a su carro y se aleja para la caja, y luego se monta y se va a
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En este caso estamos ante una estafa, pero ¿el sujeto era consciente de que no había pagado la
gasolina? Según el ejemplo 1 no existen dudas razonables, en cambio en el caso 2, parece que es
mucho más difícil asegurar que el mirar varias veces para la caja significa que sé que no he pagado.
Para ello solo se valdrá la exteriorización implícita para atribuir el conocimiento, cuando
inequívocamente se pueda inferir de su conducta que lo ha conocido. Si de sus hechos se pueden
inferir varias hipótesis habrá dudas.
Estas interpretaciones de conductas son usuales, EJ: cuando una empresa copia un diseño de otra a
un alto grado de detalle, se infiere que ha conocido la otra pues socialmente no se considera valida
la opción de que fue pura casualidad. Pero siempre existirán casos límites. Por ello debe utilizarse la
inequivocuidad social.
REGLAS EXTRAS: 1. No serán válidas las exteriorizaciones cuando haya coacción o animus
iocandi.
EXTERIORIZACIONES PATOLOGICAS: cuando una persona declara, confiesa, haber
conocido que creaba un riesgo desaprobado, que de no ser por su confesión seria socialmente
inocuo, ej: chofer se reporta al caí y dice que ha reducido la distancia de separación, que le imputen
tentativa de HOMICIDIO, ¿Cómo resolver a estos casos? Se ve difícil pues (1) debe imputársele
dicho conocimiento, pero (2) una tentativa por esa acción huele a irracional.
Miremos las bases del sentido social “solo será doloso las conductas que se interpreten socialmente
como una negación consciente de la norma penal” es decir el hecho per se debe ser calificado como
idóneo para negar la norma, y luego (para poner dolo) se requiere demostrar la conciencia de dicho
riesgo, entonces asi exista conciencia de un riesgo si este no es objetivamente relevante, entonces
no se podrá hablar de dolo. Es decir, si el hecho de que estuviera consciente no altera la valoración
social del hecho esa confesión será interpretada, como un acto rayano en lo patológico, es decir son
hechos irrelevantes de los que quiere servirse un sujeto, para satisfacer sus deseos de recibir un
castigo.
Con esto se soluciona los casos de las personas escrupulosas, es decir asi estas admitan que
conocieron un riesgo muy mínimo, el que lo hayan conocido no hace que dicho riesgo deje de ser
concebido como una negación consciente de una norma penal. Es decir, por más escrupuloso y
confeso, si el acto no es objetivamente típico no importa su conciencia.
LAS CARACTERISTICAS PERSONALES COMO FUENTE DE ATRIBUCION DE
CONOCIMIENTOS.
“si el sujeto A tiene las caracteristicas B entonces debe imputársele el conocimiento de C” estas
caracteristicas amplían la base objetiva, es decir asi como los transmitidos, estos son otros que no se
presumen a nivel general en todos los habitantes “conocimientos especiales” estas caracteristicas
son muchas, el trabajo, el estudio, su experiencia, su lugar de procedencia, etc. Y se han utilizado
desde hace bastante por la jurisprudencia, ej: aceite de colza “es bien sabido por las personas que
trabajan en la industria del aceite que la anilina es mortal” (característica: trabajar con aceite)
existen muchos ejemplos de este estilo, donde se utilizan múltiples caracteristicas del sujeto, se
utilizan para no creerle a la persona que, pese a tener una base objetiva para presumir que lo
conoció dice que no lo ha conocido, hay dos estructuras posibles:
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1. que el sujeto cumpla la característica al cometer el delito (ej: ser médico) y 2. Que las haya
cumplido en el pasado (ej: fue medico) ambas sirven para ampliar la base objetiva.
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Criterios a utilizar para una correcta imputación basada en caracteristicas personales: “solo se
imputarán aquellos conocimientos sin los cuales sería impensable que pudiera cumplir esa
condición” si socialmente se acepta que alguien con esa condición no los conozca entonces no
podrán imputársele. Ej: un padre accede a su hija y dice que no conocía la edad (13 años), esto no
será muy creíble, pero como siempre existen posibilidades de errar, para que estas sean menos debe
“CONTEXTUALIZARSE” es decir no solo pruebe la condición si no contextualícela con
circunstancias propias de la condición, que hagan menos creíble ese olvido, ej: que vivía con ella,
que hace días le había celebrado la fiesta de 13 años, etc. Otro recurso es acumular las condiciones
ej: tras de ser un viajero frecuente, ya había sido detenido por viajar sin sellar su pasaporte.
La complejidad de determinar esa posibilidad de olvido haría pensar que lo correcto es dejar eso al
arbitrio judicial, pero esto no es asi, pues por ese camino no se podría asegurar que dos juicios por
los mismos hechos se resuelvan con coherencia, ya que no existen criterios superiores a los jueces
que orientaran su decisión.
Como caracteristicas, solo serán válidas las que permitan inferir que alguien ha conocido algo, no
esas alegaciones de que ya tiene antecedentes o de que es violento. Tampoco aquellas que dicen que
quien manda en una empresa conoce todo lo que hacen sus subalternos. En todo eso se requiere una
adecuada contextualización.
LAS DELEGACIONES DEL CONOCIMIENTO
La complejidad del mundo hace que cada día menos personas busquen conocimiento por sí mismas,
si no que delegan dicho conocimiento en una persona con experticia y luego confían en lo que este
les diga. Tiene dos actos: (1) una delegación, una orden de buscar conocimiento (2) una transmisión
de conocimiento por parte del tercero. Y puede haber dos opciones: que lo que le informe
corresponda con la realidad y en ese caso habrá una completa transmisión, y deberá imputársele ese
conocimiento, o que no corresponda con la realidad, en dicho caso no podrán serle imputados los
conocimientos de la realidad. A menos que otros criterios muestren que si lo conoció. Lo mismo
cuando los subordinados hacen informes y el supervisor los firma creyéndoles lo que estos han
consignado, en dicho caso al jefe no se le podrán atribuir. Lo mismo cuando estos no solo
transmiten conocimiento errado si no que cometen delitos con la empresa, esto solo se le podrá
imputar al jefe si se acredita alguna transmisión previa etc.
EL PROBLEMA DE LA IMPRUDENCIA DIRIGIDA EN LAS DELEGACIONES DE
CONOCIMIENTOS.
Puede que las delegaciones se utilizan para saber lo menos posible y asi ahorrarse problemas
legales, “prefiere no saber nada” hay muchos que dicen que la culpa dirigida debe equipararse al
dolo, pero es discutible pues allí falta el conocimiento para el dolo, sin embargo la necesidad de
sanción se antoja muy similar, pues el desconocimiento voluntario, no implica fallar en mi
planificación, pues mi plan puede ser no conocer para no ser responsable, puede ser un medio
idóneo para no comprometerse.
LA IMPUTACION DEL CORRECTO CONOCIMIENTO SITUACIONAL
El dolo requiere:
1) realización de una conducta objetivamente típica.
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2) que se le pueda atribuir una plena conciencia de la situación en la que ha actuado (si hay error no
hay dolo)
Hay delitos donde el dolo es más fácil de determinar que en otros y estamos hablando de los tipos
donde solo se analiza el conocimiento de determinados hechos acotados en el tipo, ej: acceso carnal
con menor de 14 años. Donde solo debo conocer la edad. Se pone complicado es con los llamados
tipos “resultativos” en los que se debe conocer es el riesgo de acaecimiento de un resultado que va
implícito en la conducta que realiza.
Para que se pueda afirmar que con una conducta se crea un riesgo efectivo y concreto de producción
de un resultado, se necesitan dos factores:
1) que la conducta resulte apta en determinadas condiciones para producir dicho resultado (c. riesgo
abstracto) ej: que manejar es apto para matar cuando se hace sobre humanos,
2) que en el caso concreto concurren esas condiciones que la hacen apta, es decir que conozca que
había personas en la carretera por donde él intentaba huir en su coche. (conocimiento situacional)
Si se dan estas dos la valoración social entiende que se ha creado un riesgo concreto de producción
del resultado. Para que haya dolo se requieren esas 2 + un juicio de concreta aptitud lesiva, “que se
represente que si lleva a cabo su conducta posiblemente el resultado acaezca”
La capacidad abstracta se puede atribuir fácilmente por los criterios ya vistos, pero la capacidad
concreta ¿cómo se atribuye? Es decir, de que concurren en su conducta las condiciones que la
vuelven idónea.
CRITERIOS DE IMPUTACION DEL CONOCIMIENTO SITUACIONAL.
1. en algunos casos se pueden atribuir mediante los criterios ya vistos, mínimos, transmisiones,
exteriorizaciones, delegaciones y caracteristicas del sujeto. Pero ¿Qué se hace cuando no se tiene
bases fácticas para imputar el conocimiento por los criterios ya vistos? ¿Cómo imputar el
conocimiento de los factores objetivos de la situación en que ha actuado?
1. SOLUCION: se debe acudir a como adquieren conocimiento las personas, sacando los criterios
ya vistos, nos queda es la percepción sensorial, ej: una persona se puede representar que detrás de
los arbustos había alguien, si lo ve, si lo escucha, etc. Es decir, para atribuir que una persona
conoció algo, debe acreditarse que según la posición de dicho objeto por fuerza este tuvo que
haberlo perceptivo. Y se deba acudir al sentido social y se imputara cuando según este no resulte
creíble que en dicha posición no haya sido percibido, por tal no se imputara el C. situacional cuando
p ej: la victima haya estado detrás de algo que obstaculizaba su visibilidad, o cuando había muy
mala iluminación, etc. Sin embargo, para atribuir este conocimiento deben analizarse todos los
sentidos, ej: puede que aun sin verla se haya percatado de la persona por los gritos de esta.
EXCEPCION: no se le imputara conocer determinadas circunstancias a la persona que este
incapacitada para ello, ej un sordo. Que le hayan gritado. O un ciego.
La representación se puede mantener en los momentos posteriores a la percepción, ej: disparo hacia
el monte en donde minutos antes había escuchado a personas acampando, es decir, aunque no es
actual, el poco tiempo entre la percepción y el actuar indica que las circunstancias no han variado.
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2. el conocimiento situacional (que conozca que concurren en su conduce las circunstancias según
las cuales esta es apta.)
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3. que se integren estos dos en un juicio de concreta aptitud lesiva, es decir que el sujeto se
represente que en su caso el resultado muy posiblemente ocurra, faltara cuando pese a contar con c.
abstracto y situacional, el sujeto llega a la conclusión errónea de que su conducta en particular no
resulta apta para producir el resultado lesivo “pese a que sé que es peligrosa en mi caso no va a
pasar nada”
si solo está el primero, culpa inconsciente, si está el primero y el segundo, culpa consciente y si
están los tres dolos eventuales.
acreditar la realización de ese JCAP no se puede mediante fenomenos psíquicos, sino que debe
verse si acreditados determinados datos objetivos, es procedente imputarle al sujeto su realización,
los criterios vistos, sirven para el c. abstracto y situacional, pero ¿Cuáles son los sujetos para
determinar que un sujeto a realizado dicho juicio?,
1. debe haber conocimiento abstracto y situacional, si falta alguno ya se excluye el dolo, bueno esos
casos son sencillos lo difícil es cuando estos dos están y falta es el juicio de concreta aptitud.
Ejemplo: una persona practica tiro al blanco con una señal de tránsito, una vez vio que cerca
habían personas, pero como era una persona profesional, decidió disparar y erro el disparo
dándole a una persona, este alega que pese a conocer la existencia de personas no pensó en la
posibilidad de errar en el disparo por lo que no atribuyo a su conducta la aptitud para producir la
muerte.
Estos son los casos difíciles, el sujeto sabe; que disparar es peligroso en abstracto para la vida, y
sabe que hacia donde apunta hay personas, pero llega a la conclusión de que en su conducta en
particular no resulta apta pa5a producir el R. “pese a que es peligrosa en mi caso no va a pasar
nada”
En el caso del “conductor afanado que va tarde a la boda, invade otro carril en la curva y mata” en
este caso el sujeto sabe que manejar asi puede causar un accidente y que en una curva pueden venir
autos, esto se infiere de los conocimientos especiales que posee toda persona con licencia, en este
caso la cuestión para afirmar o negar el dolo, está en si el conductor integro ambos factores JCAL o
si entendió que en su caso no ocurriría dicho R. SCHMIDHAUSER lo llama “eliminación mental
del R” lo malo de esta solución es que no justifica la base teórica en que se fundamente, ni a nivel
empírico (c. psicológica) ni a nivel de imputación, parece más una mera intuición.
¿Cómo determinar si se hizo el JCAL?
Con la concepción psicológica se plantearían los mismos problemas ya apuntados, todo indica que
deben crearse criterios de imputación social.
CRITERIOS GENERALES ¿UNA UNICA REGLA?
No parece posible que tal determinación pueda lograrse en todos los casos con una única regla,
pero, a favor de esa idea está la precomprencion de que “quien conoce un riesgo en abstracto y
conoce correctamente la situación en la que actúa por fuerza debe haber realizado dicho JCAL”
aceptar esto implicaría dar dolo a todo el que tenga conocimiento abstracto y concreto. Y esto
claramente no es válido, pues la experiencia nos dice que es plausible que alguien, pese a conocer la
situación en la que actúa pueda haber errado en la apreciación del potencial lesivo de su conducta.
Pero ¿en qué casos se acepta dicha “no integración”? la opción de una única regla debe ser
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descartada.
CRITERIOS GENERALES PARA LA FIJACION DE LA BASE OBJETIVA.
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Aunque no se pueda un criterio unico, si se pueden buscar criterios generales, estos criterios se
basan en la trascendencia de algunos datos objetivos para atribuir dicho JCAL a una persona, por
ende, en primer lugar, se señalaran que circunstancias son útiles y cuales no para dicha atribución.
1. NO SON UTILES LAS CARACTERISTICAS PERSONALES (escrupuloso/despreocupado)
pues el hecho de que habitualmente sea asi no indica que en el caso concreto lo haya sido, también
por que dicha clasificación (despreocupados y escrupulosos) sería totalmente vaga e irracional. Por
estas dificultades, desde el punto de vista social se parte de que TODA PERSONA IMPUTABLE
TIENE LA MISMA CAPACIDAD PARA REALIZAR EL JCAL, eso soluciona el problema
mencionado al inicio del libro “que se beneficia al confiado” pues como esas caracteristicas no
sirven de base objetiva dicho problema desaparece.
2. TAMPOCO LAS “FORMAS DE SER” O “EL CARÁCTER”: pues (1) definir la
personalidad de una persona, su carácter es algo totalmente vago. (2) no se ve como este dato pueda
influir en la capacidad de una persona para hacer el JCAL. siempre y cuando ese carácter no sea
objetivable esto es, si ese carácter se expresa con una acción que puede ser entendida como una
exteriorización, entonces si se utilizara, pero no el carácter, si no el hecho exteriorizado
Descartar esto sirve para no utilizar argumentos de DP de autor.
3. TAMPOCO LAS EXPERIENCIAS AFORTUNADAS: que el S.A haya tenido, tienen valor
para la imputación del JCAL en momentos posteriores, es decir, por que una persona haya obligado
a otra a jugar 20 veces a la ruleta rusa, y nunca haya salido la bala, no puede entenderse que haya
dejado de ser consciente de la aptitud concreta de su acción. La suerte en ocasiones anteriores no
debe tener valor, eso sería privilegiar irracionalmente a personas con el habito de crear riesgos.
4. TAMPOCO EL ESTADO EMOSIONAL: de la persona al actuar tiene utilidad, pues la
psiquiatría solo nos puede decir si una persona es imputable o no, no lo que la persona ha pensado
en el pasado. Entonces entre imputables debe aceptarse la misma capacidad para hacer el JCAL.
Ósea mezclar atenuantes de culpabilidad con el conocimiento de los hechos, es algo inadecuado,
EJ: un sujeto lanzo 2 cocteles molotov adentro de viviendas ocupadas por personas, generándoles
terribles lesiones, el peritaje dice que pese a saber que lanzaba bombas y que lo hacía hacia casas
habitadas el sujeto no se representó crear un riesgo de muerte.
Para el tipo no importa eso, solo importa si se puede valorar socialmente como un hecho “realizado
conscientemente” y eso en este caso está claro, las demás circunstancias deben analizarse en
culpabilidad, aplicando los atenuantes correspondientes.
5. LAS CARACTERISTICAS PERSONALES: tampoco sirven para atribuir el JCAL, porque en
el tipo subjetivo se parte de tener en frente a una persona “normal” y por tanto de que todos estos
tienen la misma capacidad de integración de riesgos. Esto sonaría aberrante desde un plano
psicológico, pero es la única vía para que el DP cumpla adecuadamente su función, en cualquier
caso, si la persona no es normal eso se soluciona en culpabilidad, con las causales allí contenidas.
ENTONCES: descartadas las c. del sujeto miraremos si sirven ahora, las c. del hecho realizado.
CONDUCTAS “ESPECIALMENTE APTAS” PARA PRODUCIR UN R. LESIVO.
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palabras, socialmente no se entiende posible esos resultados, muerte, lesiones, y por ello en
la no realización del JCAL. Principalmente estas es plausible la no integración, más que
porque es muy difícil encontrarles una razón de todo porque es perfectamente posible encontrar
ser que no sea lesionar B.J otras razones que justifiquen su realización.
EJ: apuñalar en el tórax, disparar en partes EJ: manejar auto a gran velocidad, saltar
vitales, lanzar granadas, cortar arterias, dar semáforos, dar golpes en la cabeza, lanzar una
palazos en la cabeza, etc. droga el mercado, etc…
CASO “TIRADOR INEXPERTO”: si, el riesgo era poco probable, sin embargo, el tirador sabía
que disparar es peligroso si se hace sobre personas, sabía que una de las posibles trayectorias eran
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personas, y además esa acción se valora socialmente como E. apta para matar entonces su caso es
doloso. Estos criterios permiten ponerle dolo, sin recurrir al “querer” como hicieron antes. en
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Casos de riesgos para entretener: hay veces que los riesgos se crean con el propósito de entretener,
ej entre amigos se retan a esquivar riesgos, personas realizan actividades que ponen en riesgos a
terceros para obtener dinero, etc. Entonces, aunque sean E. aptas puede pensarse en la no
integración:
aseguro.
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convirtieron esto en una regla general sin excepciones, y si, aunque estas sean pocas, hay que
tenerlas en cuenta, y sobre estas mismas exteriorizaciones debe añadirse lo mismo que se dijo sobre
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las confesiones que parecen producto de una escrupulosidad patológica, o un simple deseo de
castigo.
ocultarlo. Esta conducta es neutra y no hubo ninguna de las 3 excepciones, entonces habrá culpa.
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Ej: dos mujeres alimentan por la fuerza a un bebe, y de tanta fuerza y comida esta empezó a
vomitar sangre, sin embargo, no se detuvieron y la sangre llego a sus pulmones y murió de
asfixia y luego las dos viejas salieron a buscar ayuda pero ya era demasiado tarde.
El tribunal dijo: “eso es un indicio de la falta de voluntad”, el salvamento de voto dijo “son solo
maniobras que expresan arrepentimiento post factum” pero ¿entonces estos comportamientos tienen
utilidad? ¿excluyen el dolo? SOLUCION: para el dolo importa el conocimiento que haya tenido el
S.A a la hora de realizar el comportamiento, la conducta posterior nada indica sobre eso, el que se
arrepientan no quiere decir que no hayan sido conscientes. Este criterio serio valido en la T. del
consentimiento, donde se necesitaba que la persona mirara con agrado al R.
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vistos pueda imputársele el JCAL (caso de las 2 mujeres alimentadoras, donde hubo indicios de
proximidad) solo cuando no se puede imputar el JCAL tendrían valor. Mentiras TAMPOCO
TENDRIAN pues en esos casos ya de por si se imputa culpa, sin que se necesite de algún criterio
como este. SON TOTALMENTE INUTILES.
VOLUNTAD ACTIVA DE EVITACION:
pasa lo mismo que con los comportamientos posteriores, pues si la C. es apta, no sirve que al verla
encima intente evitarla, ej: conductor suicida, que intenta esquivar los carros no lo logra y mata a
alguien. Y lo mismo en las neutras cuando pueda imputarse el JCAL por las excepciones, el que lo
intente evitar nada cambia.
DOLO P. CONCRETO Y DE LESION.
En un inicio se planteó la problemática de como diferenciarlos en un concepto cognitivo de dolo, lo
lógico sería decir “hay dolo de p. concreto cuando un sujeto actué siendo consciente de la aptitud de
su conducta para generar un peligro concreto de acaecimiento del resultado, pero negando a su vez
su aptitud para producirlo”
Como vemos en ese concepto no hay JCAL si no JCAR es decir de concreta aptitud riesgosa,
entonces 1. Se excluyen las conductas E. aptas, pues allá hay JCAL, 2.se excluyen las conductas
neutras cuando en estas haya JCAL (3 excepciones) pues en esos dos casos, si no se produce el R.
hay tentativa de lesión. Quedarían solo las conductas “neutras simples” donde solo hay C. ABS. y
C. sitúa. En esos casos se excluiría el dolo de lesión, y solo se imputaría culpa y dolo de peligro
abstracto. Ej: un conductor se salta un semáforo y mata a un ciclista, habría homicidio culposo, y
delito contra la seguridad vial doloso.
Entonces hay dolo de peligro concreto cuando “un sujeto actúa con C. abstracto y situacional, pero
sin JCAL” pues socialmente es impensable que quien conoce la peligrosidad abstracta y situacional
no se represente que crea un riesgo.
EXCURSO. INTENCIDAD DEL CONOCIMIENTO.
Aun no se ha tocado uno de los problemas más importantes, ¿Qué grado, intensidad debe presentar
el conocimiento de las circunstancias el tipo para hablarse de dolo? 1. Unos autores dicen que se
requiere que el S.A piense en las circunstancias del tipo objetivo. 2. Otros dicen que se requiere una
co-conciencia, es decir, una conciencia latente. 3. “basta con que el sujeto cuente con una
advertencia del sentimiento” 4. “una conciencia objetivo-conceptual” etc.
Todos estos intentan definir que fenomenos psíquicos son suficientes para una I. dolosa, sin
embargo, determinar los limites, entre la conciencia y el conocimiento es algo muy difícil, y de allí
tanta divergencia en las conclusiones. Todas estas tienen el mismo problema, “la imposibilidad de
constatar esas sutiles realidades psicológicas para establecer las fronteras del conocimiento en el
proceso penal” por ello todos estos esfuerzos son totalmente vagos, no se pueden aplicar en la
práctica, no es posible averiguar fenomenos como “la conciencia implícita”. Como aquí se parte de
que el dolo no se determina probando hechos psíquicos totalmente inalcanzables, si no con las
valoraciones sociales sobre el hecho, este problema de medición del conocimiento no existe,
obviamente las valoraciones sociales serían más simples (conocimiento-desconocimiento) y asi esa
clasificación sea simple y tosca, según las c. empíricas, ya se demostró que estas ciencias deben ser
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