FIGURAS AFINES.

No es extraño que en la práctica el contrato de fianza sea confundido con otras

figuras afines, de las cuales lo debemos distinguir, como la cesión de deuda, el
convenio porte-fort, el mandato de crédito, las cartas de recomendación, las
declaraciones sobre la idoneidad de una persona para responder por otra, el aval,
el seguro y la obligación solidaria. A esta nos referiremos en la sección siguiente.

a) Cesión de deuda. En la cesión de deuda, el deudor es sustituido por otro

deudor con el consentimiento del acreedor (art. 2051, CCF), quedando
liberado de la deuda (art. 2053, CCF); en cambio, en la fianza la obligación
del deudor principal coexiste con la del fiador (arts. 2814 y 2823, CCF).

b) Convenio porte-fort o promesa. En este una persona se obliga a pagar a

otra una determinada pena o suma de dinero en caso de que un tercero no
se obligue para con esta última a una determinada prestación, en cuyo
caso, cuando el tercero se obliga a ejecutar la prestación, queda liberada la
persona que se obligó a pagar la suma de dinero o pena. En la fianza, en
cambio, aunque el fiador se obliga, el deudor principal continúa obligado.

c) Cartas de recomendación. Se trata de documentos expedidos por

terceros en los que se asegura la probidad y solvencia del deudor (art.
2808, CCF), pero no engendran obligaciones al que las emite ni garantizan
obligación alguna, pues aun cuando se hayan emitido de mala fe, el emisor
solo debe cubrir daños y perjuicios; las mismas no tienen la característica
de la fianza (art. 2809, CCF).

d) Aval. Se trata de una garantía personal que se otorga respecto del importe
total o parcial de un título de crédito, y consta en el título mismo o en hoja
adherida a él, con la simple inserción de la firma de un tercero denominado
aval (art. 109, LGTOC), quien se obliga a responder por alguno o algunos
de los obligados en el título y cuyos efectos o consecuencias son mayores
respecto de la fianza, ya que el avalista queda obligado en forma solidaria
con el avalado al pago del importe del título; en cambio, mediante la fianza
una persona se obliga a pagar al acreedor si el deudor no lo hace, pero no
queda obligada solidariamente. El aval subsiste pese a la nulidad de la
obligación que le dio origen; la fianza, en cambio, se extingue.

La fianza no se presume, el aval sí: basta la firma puesta en el título sin

ninguna mención para que se considere aval; el avalista es deudor
autónomo y puede exigírsele la obligación en primer lugar, sin necesidad de
acudir al avalado previamente; en la fianza debe acudirse primero al fiado, y
el aval subsiste, aunque no la deuda; en cambio, la fianza sigue la suerte
de la obligación garantizada: la obligación por garantizarse debe ser válida
(art. 2797, CCF) y puede ser respecto de deudas futuras.
 e) Seguro. Existe una diferencia fundamental entre la fianza y el seguro. En la
fianza se garantiza el cumplimiento de una obligación y en el seguro se
asume un riesgo y se cubre cualquier eventualidad dañosa, provenga o no
de actos del hombre. El fiador puede y debe exigir garantías de
recuperación, la aseguradora no; el seguro es un contrato principal, el de
fianza es accesorio.
f) Endoso en garantía. El endoso en garantía o con la inserción “en garantía”
atribuye al endosatario todos los derechos y las obligaciones de un
acreedor prendario respecto del título endosado y los derechos a él
inherentes. Tiene las facultades de un endosatario en procuración, por lo
que puede presentarlo para su cobro; en cambio, la fianza constituye una
garantía personal para el caso de que el deudor no cumpla con la
obligación.

LA FIANZA DE EMPRESA.

La fianza será mercantil cuando el fiador garantice una obligación de carácter

mercantil o cuando dicho fiador sea un comerciante y haga de la fianza su
ocupación habitual (una institución de fianzas).
A esta suele calificarse como fianza de empresa, en función del sujeto, un
empresario dedicado al otorgamiento de fianzas onerosas; sin embargo, como
afirma Díaz Bravo, dicha expresión es criticable porque con ella se induce a
confusión respecto de fianzas otorgadas por empresarios que no son afianzadores
(instituciones de fianzas) y porque limitaría su concepto únicamente a las fianzas
que se otorgan para las “empresas”; pues si bien el calificativo fianza de empresa
pretende denotar al fiador, una institución de fianzas, tendríamos que aludir
también a otros contratos con ese calificativo, como los préstamos de empresa,
arrendamiento de empresa, transporte de empresa, etc.

Sin embargo, el concepto fianza de empresa es aceptado en la práctica y, como

se dijo, se refiere a los contratos de fianzas que en forma onerosa celebran las
instituciones de fianzas, debidamente autorizadas para otorgar fianzas y
reconocidas como de acreditada solvencia.

Nuestro CCo no define ni regula el contrato de fianza mercantil. Únicamente

señala en la fracc. XXV del art. 75 que se reputan mercantiles cualesquiera otros
actos análogos a los establecidos en las fracciones anteriores; sin embargo, la
LISF regula las instituciones de fianzas y los contratos de fianza onerosos, y si
bien tampoco define lo que es la fianza, señala que en lo no previsto por esta ley
se aplicará la legislación mercantil, y a falta de disposición expresa, el CCF.

El CCF señala que el contrato de fianza es aquel por el cual una persona (fiador),
distinta del deudor (fiado) y del acreedor, se obliga con este a pagar por el deudor,
si este no lo hace (art. 2794, CCF). La fianza de empresa constituye un contrato
por el cual una institución de fianzas (fiador) se obliga con un tercero (acreedor) a
pagar por el deudor (fiado) si este no lo hace, a cambio de una contraprestación
denominada prima, que se obliga a pagar el tomador o contratante. En la
definición anterior se observa la existencia de los elementos siguientes: el fiador,
el acreedor, el fiado y el contratante, a los que nos referimos en las secciones
siguientes.

ELEMENTOS PERSONALES. DERECHOS Y OBLIGACIONES.

Los elementos personales del contrato de fianza son cuatro: el fiador, el

contratante, el fiado o deudor, y el beneficiario o acreedor, aun cuando el carácter
de contratante puede ser asumido por el propio deudor, o bien el contrato puede
celebrarse aun en contra de la voluntad del fiado o deudor, no obstante lo cual
aparece como elemento de la fianza en virtud de que es su obligación el objeto de
la garantía del fiador.

EL FIADO.

Es la persona respecto de cuya obligación se otorga la garantía personal de una

institución de fianzas conforme al contrato celebrado con el contratante, que
puede ser el mismo deudor o un tercero.

El fiado, cuando es el mismo contratante de la fianza, debe pagar la prima o

contraprestación por la misma. También está obligado a otorgar las garantías de
recuperación a que tiene derecho la institución de fianzas y a pagar la suma
garantizada y cubierta por la afianzadora, así como a indemnizar a esta conforme
a la ley, aun en el caso de que la fianza se haya expedido sin su consentimiento,
obligación que, salvo prueba en contrario, deriva del acreditamiento por parte de
esta de haber expedido la póliza de fianza y comprobar en cualquier forma que
ella le fue de utilidad al fiado.

Como en el caso anterior, el fiado debe garantizar por medio de prenda, hipoteca
o fideicomiso, las cantidades por las que tenga o pueda tener responsabilidad el
fiador en virtud de la fianza, en los casos siguientes (art. 168, LISF): cuando hayan
sido requeridos judicial o extrajudicialmente del pago de alguna cantidad en virtud
de la fianza; al ser exigible la obligación, aun cuando no haya sido requerido su
pago; cuando alguno de los obligados con la fiadora sufra menoscabo en sus
bienes con riesgo de quedar insolvente; cuando algunos de dichos obligados
hayan proporcionado datos falsos a la institución de fianzas respecto de su
solvencia o domicilio; cuando la institución pruebe que alguno de dichos obligados
ha incumplido sus obligaciones con tercero, y en los demás casos previstos por la
ley.

Asimismo, está obligado a proveer de fondos suficientes a la institución de fianzas

cuando tenga conocimiento de la reclamación presentada a esta y sea procedente
su pago.

CLASES DE FIANZAS.
La SHCP es la secretaría competente para autorizar la organización y operación
de las instituciones de fianzas, así como para hacerlo en uno o más ramos,
respecto de los cuales debe determinar en forma anual el capital mínimo pagado
por cada uno de ellos con que deberán contar las instituciones de fianzas.
Conforme a los ramos previstos por la LISF (art. 36), existen las siguientes clases
de fianzas:

A) De fidelidad, que pueden ser individuales o colectivas;

B) Judiciales, en algunos de los siguientes ramos: judiciales penales, judiciales
no penales y judiciales que amparan a los conductores de vehículos
automotores;
C) Administrativas, que pueden ser de obra, de proveeduría, fiscales, de
arrendamiento y otras fianzas administrativas;
D) De crédito, en alguno de los subramos siguientes: de suministro, de
compraventa, financieras y otras fianzas de crédito; y
E) Fideicomisos de garantía, en alguno o algunos de los subramos:
Relacionados con pólizas de fianza, y sin relación con pólizas de fianza.

EJEMPLO DE FIANZA.

F) Imagina que vas a alquilar un piso. Eres estudiante y necesitas un piso para
ir a una ciudad a estudiar en la universidad.

G) Tras mirar muchos pisos, finalmente decides uno. Dependiendo de si quién

lo alquila es particular o profesional, la fianza puede cambiar. También
depende de la zona y de la seguridad jurídica. No obstante, lo normal es
que una vez decidas que vas a alquilar ese piso y llegues a un acuerdo,
tengas que pagar un mes o dos meses de alquiler en concepto de fianza.