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Régimen de Garantias contractuales en Colombia (Contractual bonding reegime in Colombia)

Régimen de Garantias contractuales en Colombia (Contractual bonding reegime in Colombia)

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NEW!! Presentacion sobre el decreto 4828 que regula las garantías contractuales en Colombia. Debe consultarse el Decreto 0437 de 2012 que derogó el 4828
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Decreto 4828 2008 Nuevo régimen de garantías En la contratación estatal

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Base Juridica
 La constitución autoriza al presidente de la república a reglamentar las leyes.(CN Art. 189 N° 11)  La ley 1150/07 N° 7 establece :
 Quienes deben prestar garantías  Como se tipifican  Que excepciones hay  Como se debe notificar el siniestro y  Establece los temas que se deben reglamentar
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Mecanismo de cobertura del riesgo
 Definición: Instrumento otorgado a favor de la entidad contratante para garantizar las obligaciones de los proponentes o contratistas.  No se incluyen en estos los riesgos previsibles que deben ser objeto de asignación entre las partes.  Pueden ser precontractuales ( Seriedad) o contractuales (Cumplimiento y extracontractual)  Por regla general, salvo excepción especifica, no son divisibles en varias garantías.  En caso de proponente plural, las garantías las prestan TODOS los participantes.
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Alcance del régimen de garantías
 Regula los siguientes casos :
    Precontractual: La presentación de los ofrecimientos Contractual: Los contratos y su liquidación La responsabilidad extracontractual Otros riesgos, salvo los previsibles.

    

Montos se fijan las caracteristicas del contrato Ampara la responsabilidad fiscal ejecutoriada Incluir cláusula de indemnidad. El valor se debe restaurar si se presentan reclamaciones Tanto el valor como la vigencia se deben ampliar con las variaciones del contrato. Si no se prorroga , restablece o amplia, se puede caducar el contrato.
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Incumplimiento de obligaciones: 1.- Precontractuales
 No suscribir el contrato  No ampliar la vigencia por prórroga de
 Términos para adjudicar  Términos para suscribir

    

No otorgar garantía de cumplimiento Retirar la oferta después del termino de entrega No pagar derechos de publicación La nó presentación es causal de rechazo Se tasan sobre el presupuesto oficial o el valor de la propuesta, con los siguientes valores mínimos
    Hasta 1 millón de SMMV debe ser el 10% Entre 1 y 5 millones de SMMV puede ser del 5% Entre 5 y 10 millones de SMMV puede ser de 2,5% Para más de 10 millones de SMMV puede ser del 2%

 Para licitar espacios de televisión, el valor será el 1,5% del valor del espacio licitado.

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Incumplimiento de obligaciones: 2.- Contractuales (I)
 Buen manejo e inversión de anticipo ó devolución de pago anticipado  El valor será el 100% del monto entregado  La vigencia es hasta la liquidación.  Cumplimiento de obligaciones  El valor debe ser por lo menos el 10% del valor del contrato  La vigencia es el plazo del contrato más el previsto para la liquidación.  Pago de salarios y prestaciones sociales  El valor debe ser por lo menos el 5% del valor del contrato  La vigencia es el plazo del contrato más 3 años.
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Incumplimiento de obligaciones: 2.- Contractuales (II)
 Estabilidad de obra o calidad del servicio
 Valor determinado individualmente  Vigencia es la del contrato y 5 años más.

 Calidad y funcionamiento de bienes y equipos
 Valor determinado individualmente  Vigencia determinada en cada caso.

 Otros incumplimientos, pactados.
 Valor determinado individualmente  Vigencia determinada en cada caso
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Responsabilidad extracontractual
 Deben proteger a la entidad de reclamaciones provenientes actuaciones u omisiones del contratista. La cobertura se limita a los daños que genere el contratista  La causación de la cobertura es por ocurrencia y no se aceptan limitaciones al plazo para presentar reclamaciones, salvo los terminos de prescripción.  Son asegurados la entidad contratante y el contratista. Son beneficiarios la entidad y los terceros afectados.  En caso de subcontratación, la póliza de responsabilidad extracontractual debe cubrir las acciones del subcontratista o demostrar que este tiene tal amparo.  Para otros riesgos, se pueden exigir otras pólizas.
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Excepciones  La ley 1150 ha establecido 4 excepciones.
 Contratos interadministrativos  Contratos de emprestito Contratos de seguros  Mínima cuantía.

 Se puede abstener de exigir para
 Enajenación de bienes inmuebles  Subastas inversas para BCTU  Concursos de méritos con PTS
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Principio de indivisibilidad - Excepciones
 En general la garantía es indivisible , excepto para contratos de obra, concesión, operación u otros que se desarrollen por etapas diferenciadas, con un plazo total de más de 5 años.  Se pueden fijar garantías por etapas, las cuales se deben prorrogar en caso de prórroga contractual. Se pueden combinar tipos de garantía.  Los riesgos se fijan y cubren etapa por etapa  Los valores de la garantía se determinan con base en el costo estimado de las obligaciones para cada etapa  Se debe prorrogar antes del vencimiento de la etapa
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Garantía para operación - Prórrogas
 Durante las etapas de operación y mantenimiento (Concesiones) el valor base es el valor anual de las prestaciones del contratista.  Los amparos se expiden con vigencia de 1 a 5 años con la obligación de prorrogarla al vencimiento.  El contratista debe mantener vigente la garantía de cumplimiento  Si el garante desiste de su respaldo al contratista, debe avisarlo con seis meses de anticipación. En caso contrario, esta obligado a garantizar.  Si no se prorroga o no se obtiene la nueva garantía, no se debe afectar la garantía vigente para cada etapa
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Garantías para el sector Defensa  El plazo para aplicar la normativa se reduce a 3 años por lo menos.  Los valores garantizados se pueden ajustar, disminuir o aumentar según sea el caso.  El procedimiento se aplica también al anticipo  Los ajustes de valor no cambian las vigencias.
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Aprobación de la garantía Efectos jurídicos.
 Implica la ocurrencia de un requisito necesario para ejecutar el contrato.  No se refiere a aprobar la garantía en si misma, sino al hecho de garantizar la ejecución del contrato.  El garante se hace parte y responsable solidario del contrato.  Se reconoce que el contratista ha cumplido su obligación de otorgar la garantía.
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Efectividad de las Garantías.
 Previo el agotamiento del debido proceso y garantizado el derecho de defensa, se profiere un acto administrativo, que constituye el siniestro del contrato de seguros y da origen a la reclamación. El acto establece:  Si hay caducidad, se declara la caducidad y se hacen efectivas las sanciones.  Si se aplican multas se imponen las mismas.  En los demás casos se declara el incumplimiento, se cuantifica el daño y se hace efectiva la cláusula penal  En todos los casos se ordena el pago tanto al contratista como al garante.
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Régimen de Transición
 Obliga a modificar antes del 23/02/09 las cláusulas Standard de las pólizas de cumplimiento y responsabilidad civil.  Prohíbe emitir anexos o cláusulas especiales que contravengan o pretendan invalidar las disposiciones. Si esto ocurre, se tendrán por nó escritas.  Hasta el 22/02/09 se mantienen las cláusulas vigentes a 24/12/08 , excepto las exclusiones de esta norma, las cuales son vigentes.  Deben incluirse en las nuevas pólizas por vía de anexo
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Derogatorias de la reforma.
 Afectan algunas normas emitidas para permitir la contratación de concesiones tanto viales como de telecomunicaciones.  Se referían a la modalidad de garantizar la posibilidad de garantizar por etapas y dividir las garantías.  Las normas derogadas son:
 Decreto 679 /94 (arts. 16 a 19) (que habia derogado el D 2172/01)  Decreto 280/02 referente a concesiones viales  Decreto 2790/02 referente a Telecomunicaciones.
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Clases de garantías
 Póliza de seguros
 Seriedad oferta  Cumplimiento, estabilidad, prestaciones sociales.  Responsabilidad extracontractual.

 Fiducia mercantil en garantía  Garantía bancaria a primer requerimiento
 Contrato de garantía bancaria.  Cartas de crédito stand-by (expedidas en el exterior proponentes extranjeros únicamente)

 Endoso en garantía de títulos valores.  Depósito de dinero en garantía.
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Póliza de Seguro Condiciones generales. (I)
Amparo. Corresponden a la definición del riesgo y :
 Son independientes entre sí, respecto a riesgos y valores  La entidad asegurada no puede usar un amparo para indemnizar el valor de otros.  No son acumulables y  Son excluyentes entre sí.

Cesión: Si el garante, con la aprobación de la entidad, decide asumir la ejecución del contrato,
 El contratista le debe ceder el contrato.  En este caso el garante debe expedir una garantía para amparar su obligación.
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Póliza de Seguro Condiciones generales.(II)
Exclusiones:
 Causa extraña  Daños a bienes que no se destinan al contrato.  Uso indebido, inadecuado o falta de mantenimiento preventivo.  Demérito o deterioro normal del bien Si se incluyen otras exclusiones diferentes, no tienen efecto alguno.

Prohibiciones:
 Incluir cláusula de proporcionalidad.  Anular la garantía por falta de pago de la prima o por revocatoria.
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Póliza de Seguro Condiciones generales.(III)  La aseguradora no podrá oponer a la Entidad asegurada:
Excepciones o defensas basadas en la conducta del tomador del seguro.  Efectos de inexactitudes y reticencias del tomador. Otras excepciones que pueda tener frente al tomador.
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Pólizas de responsabilidad extracontractual.
Amparos: Además de la cobertura usual de predios, labores y operaciones, debe contener cobertura expresa para:
     Perjuicios por daño emergente y lucro cesante. Perjuicios extrapatrimoniales. Actuaciones de contratistas y subcontratistas. Amparo patronal Vehículos propios y no propios.

Participación en pérdida.
 El deducible no puede exceder del 10% ni de 2000 SMMV  No se podrán adicionar franquicias, coaseguros o similares.

 Protección de los bienes. Si los bienes de la entidad son susceptibles de daño, se debe incluir su proteccion en los amparos de esta póliza.
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Fiducia Mercantil en Garantía
 Sirve para garantizar seriedad de oferta y cumplimiento  El contratista entrega, en garantía bienes o derechos, idóneos para respaldar la obligación  Un entidad fiduciaria asume la administración de los bienes y certifica el hecho, señalando
        El nombre de la entidad beneficiaria El valor del contrato de fiducia y su duración La vigencia de la garantía El valor de los bienes fideicomitidos El procedimiento previsto para hacer efectiva la garantía. Los riesgos garantizados La prelación de la entidad contratante para el pago. Los mecanismos mediante los cuales se hara efectiva
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 No se podrá oponer excepción de contrato nó cumplido

Fiducia Mercantil en Garantía
 Son aceptables como respaldo de garantía:
 Valores financieros susceptibles de conformar cartera colectiva.(tomados hasta el 90% de su valor)  Inmuebles, libres de gravamen , con valor no inferior a 2000 SMMV y que generen rentas de por lo menos el 0,75% del valor (tomados hasta el 70% de su valor)

 El avalúo del bien inmueble se debe comprobar anualmente y si se dá una reducción de más del 30% en el valor, se deben aportar nuevos bienes.  Hasta un 3% del valor del bien, reolectado a razón del 1% mensual de las rentas, se dedicara al mantenimiento del bien y administración de la fiducia.
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Fiducia Mercantil en Garantía
 Avalúo de los bienes del fideicomiso.
 Criterio de realización a corto plazo.  Efectuado por entidad in dependiente, colegiada y autorizada, inscrito en el Registro de avaluadores.  El avaluador es escogido por la fiduciaria  La remuneración y los costos se cargan al fideicomiso y son pagados por la fiduciaria.  La fiduciaria debe garantizar la disponibilidad de los recursos líquidos necesarios.

 Constitución y aprobación.
 Se debe acreditar con copia del contrato de fiducia y el certificado de garantía.  Se debe cumplir con los requisitos establecidos a continuación.
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Fiducia Mercantil en Garantía Requisitos de constitución ( I )
 Nominación de las partes.
 Constituyente ( oferente, contratista u otro autorizado)  La fiduciaria

 Designación del beneficiario
 La entidad contratante  Otras entidades, en caso de valores.

 Normas de conservación de los bienes.
 Se debe garantizar la conservación de los bienes fideicomitidos.  El tenedor debe dar la misma garantía.

 Idoneidad de la garantía.
 Actualizar periódicamente el avalúo de los bienes, para garantizar que el valor es aún idóneo.  Dar aviso perentorio a la entidad cuando se reduzca el valor avaluado.  Procurar la pronta reposición y ampliación.

 Normas para reponer y ampliar la garantía.
 Reponer o ampliar la garantía dentro de un plazo de 30 días.  Se pueden añadir bienes o aportar otro tipo de garantía.
(continúa)

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Fiducia Mercantil en Garantía Requisitos de constitución ( II )
 Procedimiento en caso de incumplimiento.
 Se debe notificar el siniestro a la fiduciaria  Se debe proceder a liquidar el bien o valores  No se puede discutir la responsabilidad del contratista.

 Obligaciones del fiduciario
 Procedimiento para la realización de bienes  Obligación de avisar sobre reemplazo o ampliación.  Obligación de rendir cuentas y dar informes.

 Procedimiento de rendición de cuentas.  Liquidación del negocio fiduciario.  Admisibilidad de la dación en pago
 Previa autorización de la entidad.  Procede después de un año de haber podido realizar los bienes  Se recibe por el 50% del valor del avalúo autorizado y siempre y cuando el monto satisfaga el valor del siniestro.
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Garantía bancaria a primer requerimiento.
 Es un compromiso de pago en dinero, a primer requerimiento, hasta el valor garantizado que debe ser
     Firme Irrevocable Autónomo Independiente Incondicional

 Se genera la obligación con la notificación del Acto que establece el incumplimiento (siniestro)  Condiciones para el otorgamiento:
 Constar en documento privado  Ser efectiva a primer requerimiento  Acreditarse mediante entrega del documento contentivo.
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Clases de garantías bancarias a primer requerimiento  Contrato de garantía bancaria
 Obliga irrevocablemente a la entidad aseguradora  El pago es perentorio y se debe hacer dentro de los 3 días de la notificación del siniestro.  El pago se hace a primer requerimiento.  Se acredita con la entrega del contrato de garantía, debidamente suscrito

 Carta de crédito stand-by
 Obliga irrevocablemente a la entidad emisora  El pago se hace contra entrega del documento y la notificación del siniestro  El contrato se rige por las normas del Código de Comercio y por las de la Cámara de Comercio Internacional.
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Endoso en garantía de títulos valores
 Se aceptan los siguientes títulos valores expedidos por entidades financieras sometidas a la vigilancia de la Superintendencia Financiera.
 Certificado de depósito a término (CDT)  Pagarés  Títulos de Tesoreria (TES)

 El oferente o contratista deberá ser el endosatario exclusivo.  Los títulos se reciben por el 70% de su valor, lo cual debe amparar la totalidad del riesgo amparado.  La vigencia mínima es la de la cobertura y no la puede exceder en más de 6 meses.  La aprobación esta sujeta a la idoneidad del título  La custodia de los títulos la tiene la entidad estatal o en su defecto un depósito de valores autorizado.
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Efectividad de los títulos valores endosados en garantía
 En caso de siniestro, al vencimiento del título se presentará para cobro.  Si el siniestro vale menos que el título la entidad devolverá el excedente al otorgante dentro de los 30 días siguientes al pago efectivo.  Si los plazos del titulo y la fecha del siniestro no coinciden, se procede así:
 Si el siniestro ocurre antes del vencimiento, se espera al vencimiento para redimirlo.  Si el vencimiento es anterior al termino de la garantía, se redime y deposita en una entidad financiera vigilada  Si no hay siniestro, se devolverá el título o su valor.

 Los títulos endosados no pueden ser negociados.
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Depósito de dinero en garantía
 Se puede recibir dinero en depósito.  Se acogen las normas del código de comercio  Se constituye ante una entidad financiera vigilada  Se debe otorgar a favor de la entidad contratante y satisfaciendo los montos de las coberturas.  Se hace efectiva una vez declarado el siniestro y de acuerdo con las normas del código de comercio.
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