LA CAPACIDAD JURÍDICA EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL DE

COLOMBIA

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR

POR EL TÍTULO DE MAGÍSTER EN DERECHO

AUTOR:

MARÍA ANAIS DEL RÍO BARROZO

TUTOR:

DR. ALTUS BAQUERO RUEDA

UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA

MAESTRÍA EN DERECHO

BOGOTÁ, D.C.

2019.
 II

Contenido
Resumen........................................................................................................................................IV
Palabras Claves..........................................................................................................................IV
Abstract...........................................................................................................................................V
Key Words..................................................................................................................................V
Introducción.....................................................................................................................................1
1. Estamento legal de la contratación Estatal en Colombia.........................................................3
1.1. Capacidad para contratar...................................................................................................4
1.1.1. Capacidad en los particulares....................................................................................7
1.1.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con Entidades
Estatales....................................................................................................................................9
2. Situación actual de la contratación estatal en Colombia........................................................21
3. Referentes internacionales que aportan al mejoramiento de la contratación estatal en
Colombia........................................................................................................................................28
3.1. Argentina........................................................................................................................28
3.2. Chile...............................................................................................................................31
Conclusiones..................................................................................................................................33
 III

Lista de tablas
Tabla 1.............................................................................................................................................9

Lista de figuras

Figura 1. La telaraña de la contratación en Colombia. Informe especial Revista Semana. 2016.

Disponible en: https://bit.ly/2BUMdXY.......................................................................................23
Figura 2La telaraña de la contratación en Colombia. Informe especial Revista Semana. 2016.
Disponible en: https://bit.ly/2BUMdXY.......................................................................................27
 IV

Resumen

La evolución que ha tenido el régimen de contratación estatal en Colombia, ha obligado a

las entidades públicas y privadas a adelantar sus procesos contractuales con el Estado, enfocados

en la aplicación de los principios de economía, transparencia, responsabilidad y de la selección

objetiva del contratista.

Dentro del desarrollo legislativo del asunto, se han generado grandes debates en torno a

asuntos esenciales de la contratación estatal que han sido enmarcados por la Ley 80 de 1993. Un

aspecto relevante dentro esta reglamentación y que es objeto de estudio en este documento, es

todo lo concerniente a la capacidad jurídica de los oferentes para contratar con el Estado.

Dicha capacidad se define como la facultad que posee una persona natural o jurídica, para

obligarse a cumplir el objeto contractual pactado con la Entidad Estatal, siempre y cuando, no se

encuentre inmersa en inhabilidades o incompatibilidades que impidan su celebración.

Sin embargo, en la actualidad colombiana estas últimas han sido las causantes de

problemas dentro de la Administración y han puesto la lupa sobre la aplicación normativa con las

que se realizan los procesos de contratación en el país y las posibles alternativas para contribuir

de manera más eficiente y regulada en las etapas contractuales.

Palabras Claves

Contratación estatal, requisitos de validez, capacidad, competencia, corrupción y

transparencia
 V

Abstract

The evolution of the state contracting regime in Colombia has forced public and private

entities to advance their contractual processes with the State, focused on the application of the

principles of economy, transparency, responsibility and the objective selection of the contractor.

Within the legislative development of the matter, great debates have been generated

around essential issues of state contracting that have been framed by Law 80 of 1993. A relevant

aspect within this regulation and which is the object of study in this document, is all concerning

the legal capacity of the bidders to contract with the State.

Said capacity is defined as the power possessed by a natural or legal person, to be obliged

to fulfill the contractual object agreed with the State Entity, as long as it is not immersed in

disabilities or incompatibilities that prevent its celebration.

However, currently the latter have been the cause of problems within the Administration

and have put the magnifying glass on the regulatory application with which the contracting

processes are carried out in the country and the possible alternatives to contribute more

efficiently and regulated in the contractual stages.

Key Words

State contracting, validity requirements, capacity, competence, corruption and

transparency.
 1

Introducción

Los orígenes de la normatividad de la contratación estatal se caracterizaban por el sin fin

de normas tanto de trámite como de control, que contenían gran cantidad de requisitos y

solicitudes de aprobación que amplificaban el término de respuesta sobre estos asuntos, llegando

al punto de retrasar procesos y caer en dilataciones; no obstante, esas circunstancias tuvieron un

cambio con la creación y entrada en vigencia del nuevo régimen de contratación estatal, el cual

permitió que se contemplara la ponderación del postulado de la autonomía de la voluntad y se

diera prioridad a todos estos asuntos.

Frente a este punto, la Corte Constitucional en 1995 hizo algunos pronunciamientos al

respecto, indicando que con el nuevo estatuto de contratación se introducía la figura de contrato

estatal, figura que daba una estructura clara sobre los contratos que podían contraer y contraerse

con la administración, rescatando para el Estado principios como el de la autonomía de la

voluntad, que dentro de ciertos límites, se constituía como el pilar básico de la libertad

contractual propia de las relaciones entre particulares. (Sentencia C-230/95)

Dentro de este Estatuto se incorporó además la figura de los contratos estatales, que

corresponden a lo descrito en el artículo 32 de la Ley 80, el cual menciona que los contratos

estatales se consideran actos jurídicos generadores de obligaciones que son celebrados por las

entidades a que refiere el estatuto, dichos contratos se encuentran previstos dentro del derecho

privado, en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad.

Este nuevo sistema de contratación, no se escapa de la intención privatizadora de la

política en cuestiones de apertura económica y de privatización del Gobierno Nacional, por el

contrario, deja abierta la puerta a un gran avance en relación a la libertad de contratación bajo
 2

uno de los mayores principios: Autonomía de la voluntad, toda vez que es en este punto en

donde el acuerdo de voluntades se considera como el eje funcional para direccionar a que las

partes cumplan con un determinado fin. (Hincapié, 2014)

Queda claro entonces, que toda actuación administrativa no solo está inspirada en el

principio de la autonomía de la voluntad, también encuentra relación en los principios de:

economía, transparencia, responsabilidad y de la selección objetiva del contratista; que no son

más que los dispuestos para la función pública, que se encuentran consagrados en la Constitución

Política en el artículo 209, a los que también se suman el principio de la moralidad, de igualdad,

de eficacia, de celeridad, de imparcialidad, y publicidad.

Así mismo, se da relevancia al principio de buena fe, consagrado en el artículo 83 de la

Constitución Política, el cual enmarca el comportamiento que debe existir frente a todas las

relaciones derivadas de la función pública, en especial a la relación contractual que se derive

entre la Entidad Estatal y un particular, trayendo a colación un último principio: la objetividad,

destacándola como uno de los pilares de las evaluaciones de propuestas y adjudicaciones

estatales.

Teniendo en cuenta lo anterior, esta investigación empleará la metodología lógico-

inductiva, con el propósito de revisar el panorama actual de la contratación estatal en Colombia,

planteándose como objetivo general: Analizar la evolución y el estado normativo que ha tenido

la capacidad para contratar con el Estado a partir de la Ley 80 de 1993.

Lo anterior a razón de los escándalos en cuanto a las adjudicaciones fraudulentas de

contratos, así como los sobornos recibidos por parte de funcionarios públicos durante los últimos

años en el país, teniendo como intención adicional advertir cual significativa y trascendental es el
 3

mantener la capacidad en todas las etapas contractuales, en especial en la conformación de los

requisitos esenciales de todo contrato estatal.

Así mismo se pretende aportar desde la academia posibles estrategias frente a la real

aplicación de los principios que rigen la función administrativa en Colombia como lo son la

buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad, eficacia, eficiencia,

participación, publicidad, responsabilidad y transparencia. (Ley 489, 1998)

 4

1. Estamento legal de la contratación Estatal en Colombia.

Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, se incorporan aspectos novedosos a la

legislación colombiana en materia de contratación estatal, teniendo en cuenta que se desarrollan

principios que facilitan las relaciones entre las Entidades Estatales y los particulares.

Así mismo, con esta incorporación también se logra que se empiecen a evaluar aspectos

trascendentales en cuanto a la aptitud del sujeto como: la capacidad1 siendo la aptitud que se

tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas para contratar (Sentencia C-414/94, 1994), o la

competencia para adjudicar, los consorcios y uniones temporales.

Sumado a lo anterior, también se desarrolla una regulación basada tanto en las

inhabilidades como en incompatibilidades para contratar, sus efectos y repercusiones, además del

tratamiento para las personas jurídicas extranjeras, la contratación con sociedades futuras y la

consagración de las sociedades de objeto único.

Es importa destacar que la capacidad para contratar dentro de la legislación colombiana

se presume hasta que la ley dicte lo contrario, mientras que la competencia resulta excepcional,

teniendo en cuenta que de ella solo gozan las personas u organismos del Estado a los que la Ley

expresamente les atribuye la misma. (Mendoza, 1997)

Estos atributos especiales son los que deben poseer los sujetos públicos y privados

conforme a directrices de la Corte Constitucional, quien hace énfasis en que estos individuos son

quienes intervienen en la reciprocidad contractual, con el fin que puedan ser titulares y así hacer

efectivos derechos y obligaciones que emanan de dicha relación. (Sentencia C-178, 1996).

1
La Corte Constitucional en Sentencia C-414-94, expresó: “En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que
se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir, para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con
efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el
punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la Ley, no es requisito necesario
ser persona para disponer de capacidad jurídica”.
 5

Por ello, para garantizar por parte del Estado la idoneidad del futuro contratista, es decir

de la persona natural o jurídica que va a entablar un contrato con alguna Entidad Estatal, se

plantean aspectos de calificación derivados de la capacidad teniendo como eje que se unificaron

indicadores en los registros de proponentes, listados que actualmente tienen su administración en

cabeza de las Cámaras de Comercio, y en los cuales se establece la posibilidad por parte de un

contratista de estar o no calificado, al momento de ser parte de procesos contractuales con

Entidades Estatales. (Hitscherich, 2005).

Posterior a ello, para analizar la competencia, otro de los aspectos relevantes en el

proceso contractual, se debe tener en cuenta, que esta es una calidad que la Ley atribuye a

personas u organismos, aun cuando resulta ser una prerrogativa tanto de las personas naturales

como jurídicas, como se analizará más adelante.

1.1. Capacidad para contratar.

Puede definirse la capacidad en términos generales dentro de la contratación estatal como

la aptitud legal que se predica de una persona natural o jurídica particular, para contraer

obligaciones con una Entidad Estatal, es decir ser sujeto de derechos y obligaciones (RAE,

2018), lo que indica que la capacidad no abarca solamente las características legales, sino

también económicas que posea el interesado. (Hormiga, Mosquera u, & Luna Urea, 1996)

De tal forma, se encuentra definida dentro de la contratación estatal la capacidad

financiera¸ la misma que hace referencia a las condiciones mínimas que reflejan la estabilidad

económica del particular, dicho análisis se realiza midiendo su liquidez y su capacidad de

 6

endeudamiento, es decir, se verifica si su capital es suficiente para cumplir a cabalidad con el

contrato a suscribir con alguna Entidad Estatal.

Por otro lado, la capacidad jurídica, que es el eje central de esta investigación, está

definida como la facultad que posee una persona natural o jurídica, para obligarse a cumplir el

objeto contractual pactado con la Entidad Estatal, siempre y cuando, no se encuentre inmersa en

inhabilidades o incompatibilidades que impidan su celebración.

Sumado a lo anterior, bajo las interpretaciones del Código Civil en su artículo 1503, que

define la capacidad como “aquella aptitud legal de la persona para celebrar contratos y

obligarse” (Duarte, 2002).

A nivel administrativo, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 y en específico lo

que hace referencia a su artículo 6º, se permite establecer un principio general dentro de la

contratación Estatal, que refiere a quiénes se consideran capaces para contratar con las Entidades

Estatales y quienes no:

Podrán contratar con el Estado todas aquellas personas que sean consideradas capaces por

los ordenamientos vigentes. También podrán celebrar contratos con las Entidades

Estatales, los consorcios y uniones temporales. Por su parte, las personas jurídicas

nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no será inferior a la del plazo

del contrato y un año más. (Mutis Vanegas & Quintero Múnera, 2000)

Téngase en cuenta, que bajo el Decreto Ley 222 de 1983 no se había otorgado al

consorcio la capacidad2 de celebrar contratos, bajo el entendido que la norma supeditaba la

participación a una decisión unilateral de la Administración y entendía que la adjudicación,

2
Conforme al Título II del Decreto Ley 222 de 1983 que hacía referencia a la capacidad para contratar. Disponible
en: https://bit.ly/2MBMvV5 (Decreto Ley, 1983)
 7

celebración y ejecución correspondía a las personas que conformaban el consorcio, pero sin que

como agrupación tuvieran una capacidad especial para este efecto. (Acevedo, 2012, pág. 116)

Cabe resaltar, que, en su momento por medio de un pronunciamiento el 26 de enero de

2011 la Sección Tercera del Consejo de Estado se encargó de estudiar la subsanabilidad de la

capacidad jurídica en el marco de la demanda al artículo 10º del ya derogado Decreto 2474 de

20083.

Dicho Decreto, mencionaba que la Entidad Estatal no podía señalar de forma taxativa los

requisitos o documentos subsanables o no subsanables en el pliego de condiciones, pero lo más

importante aquí, es que de la misma forma no permitía que se subsanara la falta de capacidad, ni

que se acreditaran circunstancias ocurridas con posterioridad al cierre del proceso.

Con base a lo anterior, también se trae a colación lo mencionado en el Decreto 1510 de

17 de julio de 2013, en relación a la capacidad residual de contratación, toda vez que para

acreditarla se debe anexar i) la lista de contratos de ejecución de obras civiles suscritos con

entidades estatales o entidades privadas; (ii) la lista de contratos en ejecución suscritos por

sociedades, consorcios o uniones temporales; y (iii)los estados financieros de los últimos 2 años.

Lo innovador a nivel jurídico, es que al hacer el cálculo de la capacidad residual, no se tienen en

cuenta solamente los contratos con Entidades Estatales, por el contrario, se analizan todas las

contrataciones que tenga o hayan existido entre el oferente con Entidades públicas o privadas,

dejando un espectro mucho más amplio para realizar su evaluación. (Brigard & Urrutia, 2013).

3
“Por el cual se reglamentan parcialmente la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 sobre las modalidades de
selección, publicidad, selección objetiva, y se dictan otras disposiciones.”. Decreto derogado por el Decreto 734 de
2012.
 8

1.1.1. Capacidad en los particulares.

1.1.1.1. Personas naturales.

Se debe precisar, que existen dos clases de capacidad en el ordenamiento jurídico

colombiano: (i) La capacidad de goce, que se define como la aptitud que tiene toda persona para

adquirir derechos y (ii) La capacidad de ejercicio, que no es más que la posibilidad para que la

persona administre por sí mismo sus derechos.

La capacidad a la que se hace alusión en el artículo 6 de la Ley 80 de 1993, es a la

capacidad de ejercicio, toda vez que se pretende amparar la autonomía de la voluntad privada y

con ella, dar en cierta forma una garantía a todos los interesados en que el proceso de selección y

de contratación está directamente vinculado a todos los principios rectores de la contratación en

Colombia. (Navarro & Rivera, 2001).

Como se ha mencionado, en principio todas las personas se presumen capaces salvo

aquellas que la Ley declare de manera expresa como incapaces para celebrar cualquier tipo de

contrato, un ejemplo claro, es el contrato de prestación de servicios a que se refiere el numeral 3

del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. (Hincapié, 2014, pág. 85).

Aunado a esto, lo mismo podría decirse de la urgencia manifiesta, contenida en el artículo

42 también de la ley 80 de 1993, la cual que solo procede cuando existen circunstancias

relacionadas con el Estado de excepción o hechos de calamidad, que constituyan fuerza mayor o

desastres, y que requieran que se actué de forma inmediata.

 9

1.1.1.2. Personas jurídicas.

Según Suarez, la capacidad legal o jurídica, surge una vez la entidad tenga personería,

figura que se asemeja a la capacidad de goce y de ejercicio de las personas naturales.

Cabe resaltar, que la capacidad en las personas jurídicas está determinada por el objeto

que desarrollan, es decir, se enmarcan las relaciones de carácter patrimonial o económico que

decidan realizar, las mismas derivadas del derecho privado y con excepción de algunas que

pertenecen a la individualidad humana. (Suarez Franco, 2010, págs. 105- 106)

Según el Consejo de Estado en el caso de las personas jurídicas, en el objeto social de una

sociedad, independientemente sea específico o indeterminado, queda consignada la capacidad

jurídica de la misma. Con base a esto es pertinente mencionar el concepto de capacidad de la

sociedad que se sustenta en el artículo 99 del Código de Comercio4 . (Sentencia 00896, 2018)

Téngase en cuenta que el tratamiento de personas naturales y las personas jurídicas varia

considerablemente, a pesar que puede considerarse que una persona jurídica puede tener una

solvencia económica y de responsabilidad mucho mayor a la que posee una persona natural, toda

vez que además de acaparar de una forma más “estratégica” ciertas circunstancias que a simple

vista no tendrían una sana subsanación por parte de una persona natural, tienen más responsables

en caso de alguna situación que lo exija.

Con esto, puede afirmarse que a pesar de existir casos excepcionales en los que las

entidades estatales son las llamadas a verificar la documentación allegada por parte de los

proponentes, la capacidad jurídica de los mismos debe existir y demostrar al momento de

presentar la oferta, ya que es un requisito habilitante para participar en el proceso de selección,

4
CAPACIDAD DE LA SOCIEDAD. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o
actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con
el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o
convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad. Código de Comercio. (Sentencia 00896,
2018)
 10

de tal forma que no puede postergarse en este caso, hasta el momento de la adjudicación, la

existencia y la prueba de esa calidad. (Sentencia 00018, 2011)

1.1.2. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con Entidades

Estatales.

Son situaciones fijadas en los artículos 8,9 y 10 de la Ley 80 de 1993, que se encargan de

limitar la capacidad de contratación de los oferentes, con el propósito de garantizar y promover

los principios que rigen la contratación pública (PROCOLOMBIA, 2016). Dichas situaciones

impiden la celebración del contrato estatal gracias a que determinan, la existencia de posibles

nulidades que posea el contratista. (Sierra J. E., 1997, pág. 81)

Un caso particular que afecta los procesos de contratación, es lo concerniente a las

limitaciones que tienen los representantes legales, debido a que existe una diferencia sustancial

en lo que refiere a la capacidad, teniendo en cuenta que hay un primer escenario en el cual este

atributo no existe al momento de presentar la propuesta en un proceso de selección por parte del

oferente y por ende se considera como un defecto insubsanable para continuar con el proceso.

Mientras que en un segundo plano se encuentra la limitación del representante legal en

sus facultades para comprometer la sociedad, en este caso puede subsanarse este punto a través la

autorización del órgano competente (junta de socios, junta directiva, asamblea general) en la

presentación de propuestas y en la firma del contrato posible que se derive de la correspondiente

convocatoria pública, lo que no implica el rechazo de la propuesta. (Sentencia 20688, 2012)

 11

A continuación, se traen a colación las razones que justifican la consagración de un

Régimen de Inhabilidades e Incompatibilidades dentro del ordenamiento jurídico colombiano

conforme a fallos del Honorable Consejo de Estado, resaltando:

 La necesidad que representa que prevalezcan intereses estatales, principios y

valores, que imperen en la actuación de todos aquellos que desempeñan o accedan

a la función pública, siempre y cuando se ciñan a ellos y den una correcta

administración de los recursos.

 La obviedad en los intereses públicos, en la legalidad, buena administración del

patrimonio público y de la probidad en las actuaciones, constituyen razones

suficientes para que se restrinjan libertades en el ámbito del Derecho Público,

todo con la intención de evitar que exista una vinculación a la función pública o al

ejercicio de ésta en las diferentes ramas del Poder público, por parte de personas

cuya conducta o situación pueda ser lesiva para la administración. (Sentencia

00581, 2009)

Con esto, se asegura el cumplimiento de los principios que regulan la contratación estatal

y se fortalece la prevalencia de los intereses públicos, de tal forma, las relaciones entre el Estado

y los particulares están guiadas bajo un carácter restrictivo, enfocado en: primero, mitigar la

corrupción en los procesos de contratación, segundo, en promover los derechos de las personas y

de las comunidades como se plantea dentro de la Constitución nacional. (Colombia Compra

Eficiente, 2016)

Lo anterior, con base a las incalculables situaciones dentro de la contratación estatal y de

la función pública que limitan e impiden que se garantice la promoción de los intereses públicos

y los fines del Estado; como ha de desarrollarse líneas adelante, se evidencia que estas
 12

deplorables situaciones son las que ocasionan los más altos desfalcos y robos a las ciudades en el

país, además de marcar un hito en la corrupción.

1.1.2.1. Inhabilidades.

Las inhabilidades han sido definidas por la Honorable Corte Constitucional como

condiciones que limitan el acceso a la función pública y que promueven el respeto por los

principios dentro de la contratación pública, principios como: la transparencia, la imparcialidad,

la igualdad, la moralidad.

La promoción y el cumplimiento de dichos compendios permiten que se tenga como

resultado tanto en la ejecución como posterior a ello, el adecuado cumplimiento de los fines del

Estado, asegurando la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. (Sentencia C-380/97)

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible definir la inhabilidad dentro de la contratación

estatal como “la incapacidad, ineptitud o circunstancias que impiden que una persona pueda ser

elegida o designada en un cargo público y en ciertos casos, la razón que le impiden el ejercicio

del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio” (Quiñones Monroy , Talero Díaz ,

Pineda Plazas, & Manrique Manrique , 2011).

La finalidad entonces, consiste en mantener la buena ejecución y respeto de los principios

de la administración pública, garantizando que los servidores sean ciudadanos con un

comportamiento ejemplar y que no den prioridad a sus intereses personales. Antes bien, se

promueve que todas sus actuaciones estén guiadas en pro de asuntos comunitarios y estatales,

donde estén constantemente comprometiéndose con los principios de imparcialidad, moralidad,

 13

igualdad, eficiencia y buena administración de recursos, de forma que se dé una buena

administración a los recursos del Estado. (Jaramillo, 2014)

Por otro lado, en el caso de las personas jurídicas, pueden presentarse causales de

inhabilidad que podrían limitar su participación en contratos estatales, como son las siguientes:

i) No estar inscrita en el Registro Único de Proponentes (RUP).

ii) Que se haya sancionado por haber actuado de mala fe para la inscripción en el

Registro.

iii) Por causas imputables a los socios por razones de parentesco o de interés5.

iv) O cuando se haya dictado medida de aseguramiento en firme y perdurable contra

su representante legal. (Hincapié, 2014, pág. 105)

Cabe destacar en este punto lo que refiere al Registro Único de Proponentes – RUP. Este

registro fue creado a través del Decreto 92 de 1998, en dicho documento se otorgan calidades al

contratista bien sea persona natural o jurídica, para que participe en procesos de calificación y

clasificación con la administración pública.

Dentro de esta clasificación, el contratista puede categorizarse como: constructor,

consultor o proveedor; por ello su importancia, ya que permite que se tenga un control efectivo y

certero, frente a las entidades que tengan la intención de celebrar contratos de mayor cuantía con

el Estado.

5
Ley 80 de 1993, artículo 8º, literales g y h.
 14

1.1.2.2. Incompatibilidad.

Es entendida como la limitación que tiene una persona para ejecutar actividades derivadas

de un cargo público, que sean hechas con posterioridad a su elección, nombramiento o posesión

(Ambito Jurídico, 2016).

A raíz de esto surge un inminente conflicto de intereses, que coarta la capacidad

contractual. (Mutis Vanegas & Quintero Múnera, 2000, pág. 71)

Tabla 1.

Causales de inhabilidad e incompatibilidad según la normativa colombiana

NORMATIVIDAD CAUSALES RAZÓN DE SER

Incompatibilidades
Artículo 8
Ley 80 de 1993 Las personas que se hallen
De las Inhabilidades e inhabilitadas para contratar
Incompatibilidades para por la Constitución y las
Contratar leyes, o participaron en
licitaciones o celebraron los
contratos estando
inhabilitados.
Encuentra su sustento en artículos
como el 127 y 180-4 de la
Constitución donde se menciona que
Servidores Públicos o Congresistas
no pueden celebrar contratos o
gestiona procesos contractuales con
personas privadas, esto con tal de
proteger los fondos públicos que
están bajo su custodia.

Quienes dieron lugar a la
declaratoria de caducidad.
Se presenta cuando el
incumplimiento es tan grave que
afecta la ejecución del contrato o
puede suspenderlo.
Término: 5 años desde la ejecutoria
del acto que declare la caducidad.

Aquellos que en sentencia

Responsabilidad penal y disciplinaria
judicial hayan sido
extensivas por 5 años, a partir de la
condenados a la interdicción
fecha de ejecutoria de la sentencia
de derechos y funciones
que impuso la pena accesoria o el
públicas, y quienes hayan
acto administrativo sancionatoria de
sido sancionados
destitución (Sierra J. E., 2010, pág.
disciplinariamente
133). Este causal fue declaro
con destitución. 
exequible en según Sentencia C-178
 15

de 1996 6y la Sentencia C-489 de de

1996.7

Se coarta a las personas que

presentaban propuestas y al tiempo
de la adjudicación realizaban
Quienes sin justa causa, se
comparaciones que podían resultar
abstengan de suscribir el
con pérdidas o con utilidades
contrato estatal adjudicado.
menores a las que pretendían obtener
La introduce el artículo 74 del
en las ofertas, negándose a firmar el
Decreto 2474 de 2008.
contrato o desaparecían para no ser
notificados de la adjudicación
(Hincapié, 2014, pág. 114).

No pueden celebrar ni en nombre

propio, o en representación de otro,
contratos con entidades públicas o
con personas privadas que manejen o
Servidores públicos.
administren recursos públicos.
Salvo expresa excepción legal.
Concepto Concepto del Consejo de
Estado 867 de 19968
Cónyuges o compañeros
permanentes y/o quienes se
Pretende evitar qué en la
encuentren dentro del
adjudicación y celebración del
segundo grado de
contrato, se generen beneficios para
consanguinidad o de afinidad
los miembros de un mismo núcleo
con cualquier otra persona
familiar.
que formalmente haya
presentado propuesta para

6
La competencia y la capacidad de los sujetos públicos y privados para celebrar contratos es una materia propia y de
obligada regulación dentro de un estatuto de contratación estatal, porque tales materias atañen a las calidades o
atributos específicos que deben tener dichos sujetos, con el fin de que puedan ser titulares y hacer efectivos los
derechos y obligaciones que emanan de la relación contractual. (Sentencia C-178/96, 1996)
7
La inhabilidad que consagra uno de los apartes normativos acusados, se juzga no sólo necesaria, sino conducente y
proporcionada a la finalidad que la misma persigue, cual es de que no accedan a la contratación, en forma temporal,
como colaboradores en la consecución de los fines propios del contrato, quienes hayan cometido delitos que
conlleven la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas, porque de alguna manera la
celebración y ejecución de contratos comporta el desarrollo de actividades anejas al ejercicio de dichas funciones.
(Sentencia C-489/96, 1996)
8
Los servidores públicos no pueden "participar en licitaciones o concursos" para celebrar contratos con entidades
estatales, mientras permanezcan en sus empleos. Cuando una entidad estatal requiere públicamente servicios
profesionales, está citando a concurso y en él no pueden participar los servidores públicos. Tampoco puede la
entidad pública seleccionar para celebrar contrato a quien se encuentre vinculado con el Estado en carácter de
servidor público. El servidor público no puede participar en el concurso mientras conserve su vinculación con el
Estado por estar legalmente inhabilitado; igualmente lo está para celebrar contratos, salvo expresa excepción legal.
(Concepto Sala de Consulta C.E. 867, 1996)

Modificado por el art. 1
de la Ley 1474 de 2011,
que fue adicionado por el
por el art. 18, Ley 1150
de 2007.10
Se introducen
modificaciones al estatuto
de contratación estatal, con
la finalidad de alcanzar la
moralidad en la
contratación e impedir la
corrupción.
Literal adicionado por el
9
La expresión concurso fue derogada por el artículo 3 de la ley 80 de 1993, conforme al artículo 32 de la Ley 1150
de 2007. (Ley 1150 , 2007)
10
Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. Modificado por el art. 31, Ley 1778 de
2016. (Ley 1474 , 2011)
16
una misma licitación
o concurso9.
Sociedades distintas a las
anónimas, en las cuales el
representante legal o
cualquiera de sus socios
Se configura para la sociedad que
tengan parentesco en segundo
presentó la propuesta con
grado de consanguinidad o de
posterioridad a aquella que la
afinidad con el representante
formulo cronológicamente en primer
legal o con cualquiera de los
lugar.
socios de una sociedad que
formalmente haya presentado
propuesta, para una misma
licitación.
Se extenderá por un término de 5
Los socios de sociedades a las
años a partir de la fecha de ejecutoria
cuales se les hayan declarado
del acto administrativo que declaro la
caducidad, así como a las
caducidad. Deben velar por cumplir
sociedades de personas de las
las obligaciones contractuales
que formen parte con
adquiridas y con las
posterioridad a dicha
responsabilidades derivadas del
declaratoria.
incumplimiento del contrato estatal.
Las personas naturales que
Conductas punibles que atentan
hayan sido declaradas
contra la administración pública y/o
responsables judicialmente
administración de la justicia. La
por la comisión de delitos que
inhabilidad solo surge con la
atenten contra la
sentencia ejecutoriada.
administración pública.
Personas naturales o jurídicas Busca evitar que los funcionarios de
que hayan financiado elección popular asignen contratos a
 17

campañas políticas con

aportes superiores al 2% de
las sumas máximas a invertir
por los candidatos, no podrán
art. 2, Ley 1474 de
celebrar contratos con las
2011, adicionado por el
entidades públicas, incluso
parágrafo 2, art. 84, Ley quienes financiaron su campaña
descentralizadas, del
1474 de 2011 y política. Aplica tanto para personas
respectivo nivel
Modificado en 2016 por naturales como jurídicas.
administrativo para el cual
por el art. 33, de la Ley
fue elegido el candidato.
1778 de 2016
La inhabilidad contemplada
no se aplicará respecto de los
contratos de prestación de
servicios profesionales.

Incompatibilidades

Involucra a miembros de los órganos

directivos de la respectiva entidad y a
quienes desempeñaron funciones en
Quienes fueron miembros de
los niveles de dirección, asesor o
la junta o consejo directivo o
ejecutivo. Busca evitar que los ex
servidores públicos de la
funcionarios puedan utilizar su
entidad contratante.
influencia para contratar por el
término de 1 año, contado a partir de
Artículo 8 la fecha de su retiro del cargo
Ley 80 de 1993 (Vinueza, 2013, pág. 188).
De las Inhabilidades e Las personas que tengan
Incompatibilidades para vínculos hasta el segundo
Contratar grado de consanguinidad,
afinidad o primero civil con
Evita que se comprometa la
los servidores públicos de los
independencia o intereses personales
niveles directivo, asesor
en la toma de decisiones.
ejecutivo o con los miembros
También se consagro para los padres
de la junta o consejo
adoptantes e hijos adoptivos.
directivo, o con las personas
que ejerzan el control interno
o fiscal de la entidad
contratante.

 El cónyuge o compañero/a Participación en los procesos

permanente del servidor
público en los niveles
directivo, asesor, ejecutivo, o
de un miembro de la junta o
consejo directivo, o de quien
contractuales, debido a que pueden
verse involucrados intereses
personales para que se adjudique o
celebre el contrato (Sierra J. E.,
2010, pág. 142).
 18

ejerza funciones de control

interno o de control fiscal.  

Las corporaciones,
asociaciones, fundaciones y
las sociedades anónimas que
no tengan el carácter de
abiertas, así como las
sociedades de responsabilidad
limitada y las demás
sociedades de personas en las
Busca evitar que surja un conflicto
que el servidor público en los
de intereses y que los funcionarios
niveles directivo, asesor o
puedan aprovechar su cargo para
ejecutivo, o el miembro de la
favorecer los intereses de una
junta o consejo directivo, o el
sociedad o empresa determinada.
cónyuge, compañero o
compañera permanente o los
parientes hasta el segundo
grado de consanguinidad,
afinidad o civil de cualquiera
de ello, tenga participación o
desempeñe cargos de
dirección o manejo.

Impide el aprovechamiento indebido

Miembros de las juntas o
consejos directivos.
de la posición para lograr intereses
personales.
Esta causal de incompatibilidad no se
hace extensiva a “otras entidades
descentralizadas ni del sector
administrativo que estén adscritas
orgánicamente, por sustracción de
vinculación laboral estatutaria”
(Sierra J. E., 2010, pág. 143).

Inhabilidad para que ex Regulación de inhabilidades,

Literal f adicionado a la
empleados públicos contraten
Ley 80 de 1993 por el art.
con el Estado. Personas que
4, Ley 1474 de 2011
hayan ejercido cargos de
nivel directivo en entidades
del Estado y las sociedades en
las cuales estos hagan parte o
estén vinculados a cualquier
título, durante los dos años
incompatibilidades y prohibiciones,
persigue evitar cualquier tipo de
injerencia indebida en la gestión de
los asuntos públicos al limitar el
ejercicio de ciertas actividades por
los servidores públicos durante y aún
después de la dejación de sus
correspondientes cargos. (Sentencia
 19

siguientes al retiro del

ejercicio del cargo público,
cuando el objeto que
257/13, 2013)
desarrollen tenga relación con
el sector al cual prestaron sus
servicios

Ley 1150 de 2007.

Las personas naturales que
Conductas punibles que atentan
hayan sido declaradas
Introduce modificaciones contra la administración pública y/o
responsables judicialmente
al estatuto de contratación administración de la justicia. La
por la comisión de delitos que
estatal, con la finalidad de inhabilidad solo surge con la
atenten contra la
alcanzar la moralidad en la sentencia ejecutoriada.
administración pública.
contratación e impedir la
corrupción.

Surge en el transcurso del proceso de

selección o durante la ejecución del
contrato.
Si la causal de inhabilidad o
incompatibilidad aparece con
posterioridad a la celebración del
Ley 1150 de 2007, Inhabilidades e contrato, el contratista deberá ceder
artículo 9. incompatibilidades el contrato inmediatamente a un
sobrevinientes tercero. En caso de no autorizarse la
cesión, la inhabilidad sobreviniente
obliga a quien el contratista renuncia
a la ejecución del contrato y este
deba darse por terminado el contrato,
mediante acto administrativo
(Hincapié, 2014, pág. 150).

En caso de inhabilidad por

El legislador hace más severo el
parentesco o por matrimonio,
régimen de inhabilidades para la
los vínculos desaparecen por
El art. 18 de la Ley 1150 persona natural, permitiendo que siga
muerte o por disolución del
de 2007, adicionó el inhabilitada además de impedida
matrimonio.
siguiente inciso: para valerse de las diversas formas
Parágrafo 2º. El Gobierno
de societarias que le lleguen a
Nacional determinará qué
permitir celebrar contratos con el
debe entenderse por
Estado. (Sentencia C-353/09, 2009)
sociedades anónimas abiertas.

Quienes hayan sido

Acto Legislativo 01 de condenados por delitos que
Se extenderá por 20 años.
2009 afecten el patrimonio del
Estado.
 20

Evita que se dé un choque de

Para celebrar contratos de
interventoría, conforme a los
artículos 5, 85 y 118.
intereses entre el contratista y el
interventor. Así mismo se constituye
obligatoria la constitución y
aprobación de la garantía de
cumplimiento hasta por el mismo
término de la garantía de estabilidad
del contrato principal

El artículo 82, modifica el El interventor tiene como obligación

artículo 53 de la Ley 80 y informar cualquier irregularidad que
especifica la responsabilidad se presente mientras se esté
civil, fiscal, penal y ejecutando el contrato y así tomar las
disciplinariamente derivados medidas correctivas necesarias.  Y
de la celebración y ejecución serán responsables por dar
Reformas incorporadas a
de los contratos respecto de información a la entidad contratante
través de la Ley 1474 de
los cuales hayan ejercido o de los que puedan constituir actos de
2011
ejerzan las actividades de corrupción.
consultoría o asesoría.
Por incumplimiento reiterado,
por ser objeto de imposición
de cinco o más multas
durante la ejecución de uno o
Promueve proteger la moralidad
varios contratos, haber sido
pública y los intereses de terceros.
objeto de declaratorias de
Adicionalmente busca constreñir el
incumplimiento en por los
cumplimiento de las obligaciones por
menos dos contratos, haber
parte del contratista.
sido objeto de imposición de
dos multas y un
incumplimiento durante una
misma vigencia fiscal.

1.1.2.3. Efectos de la inhabilidad e incompatibilidad.

Antes de verificar los efectos que se derivan de las incompatibilidades e inhabilidades,

debe precisarse que la inhabilidad se presenta con situaciones previas que impiden que un tercero

contrate con el Estado.

 21

Por su parte, las incompatibilidades, si bien, también son situaciones de hecho dentro del

ejercicio de la función pública, tienen lugar, cuando existe alguna discrepancia con relación a los

principios de la administración, como puede ser la transparencia administrativa, la correcta

gestión de los recursos públicos o en su momento, la inconveniencia política que amerite.

Ya en términos específicos se encuentran como efectos:

 Frente al proceso de selección: Una vez se haya realizado el análisis jurídico de las

ofertas y se hayan encontrado la presencia de inhabilidades e incompatibilidades por

parte del oferente, surte en esta etapa el rechazo de la propuesta, teniendo en cuenta

que se ha dado cumplimiento a los derechos de defensa y debido proceso,

demostrando que es invalida la aceptación de la propuesta.

 Frente al contrato: Será viciado de nulidad absoluta, el contrato celebrado por la

persona sobre quien pesa una causal de inhabilidad o incompatibilidad. Dicha nulidad debe ser

declarada por el juez y no por la entidad administrativa (Vinueza, 2013, pág. 157).

Puede considerarse que estas incompatibilidades e inhabilidades, se tienen en cuenta de

forma frecuente en el ordenamiento jurídico colombiano, bajo el entendido que hay una

regulación eficiente que permite que se persiga a las personas que incurren en este tipo de actos y

se les prohíbe ser parte de procesos contractuales con la administración.

No obstante, tal persecución termina siendo una falacia en un sistema que está basado en

la corrupción, en unas ramas del poder público coartadas por las ansias de poder y por la

incalculable necesidad de satisfacer sus intereses económicos, como se analizará más adelante.
 22

2. Situación actual de la contratación estatal en Colombia

La precaria situación de muchas poblaciones a lo largo y ancho del país, no solo a nivel

de abastecimiento de servicios de primera necesidad, sino de infraestructura, como por ejemplo

fue el caso de Bogotá en el mal conocido “carrusel de la contratación”, han dejado en evidencia

los incalculables desfalcos al Estado por parte de particulares y funcionarios públicos durante los

últimos años.

Dejando al descubierto las inconsistencias que poseen los procesos de contratación estatal

en Colombia, a razón en algunos casos por las deficiencias en el régimen legal y de trámite,

además de incluirle la ambición de unos cuantos funcionarios y la precariedad en principios

éticos y profesionales de los mismos. (Redacción EL TIEMPO, 2003).

La anterior afirmación, se basa no solo en apreciaciones personales, también en la

evidencia que demuestra que a la regulación contractual en Colombia no se le ha puesto la lupa

(como debiese ser) sobre la participación y la intromisión de terceros en algunas etapas del

proceso como: en la planeación, la creación y la administración del presupuesto, la gestión de

recursos humanos, la distribución de recursos físicos. Llevando al punto en que la ejecución de

los recursos públicos no satisface, ni cumple los fines para los que han sido destinados.

(Martínez Cárdenas & Ramírez Mora, 2006)

Es de resaltar, que la intervención de terceros, no solo es la mayor razón de la corrupción

en Colombia es también uno de los factores más complejos y preocupantes, debido a que de este

se derivan otra serie de actuaciones que ponen en vilo al ente judicial y administrativo, para
 23

identificar a ciertos actores, y para comprender bajo que mandatos acaece la omisión de los

funcionarios públicos en aplicar los principios constitucionales y de contratación pública.

Lo anterior, debido a que de forma constante se ignoran parámetros que legalmente

fueron instaurados y que están basados en modelos que permiten ejercer una real construcción en

el Estado, como lo es la licitación pública, figura que se define como: la oportunidad que tienen

entes privados de ser seleccionados dentro de un proceso de contratación en el que participan

varios oferentes y dependiendo de su capacidad técnica, legal y financiera pueden ser

proveedores de un servicio público.

Sin embargo, ante supuestas urgencias o falta de proponentes capacitados, se omite la

aplicación de esta figura y se prefiere emplear la contratación directa, modalidad consagrada en

el artículo 2° numeral 4 de la ley 1150 de 2007, que no termina siendo más que una elección a

dedo, a razón de pagar favores y recibir dádivas gracias a la malversación de los recursos.

(Bautista, 2017)

Figura 1. La telaraña de la contratación en Colombia. Informe especial Revista

Semana. 2016. Disponible en: https://bit.ly/2BUMdXY
 24

En este punto, se deja en evidencia la carente auditoría en la ejecución de los contratos

estatales y la necesidad de ser más estrictos por parte de la administración frente a terceros.

Frente a esta afirmación, es prudente traer a colación lo que menciona Escola en su Compendio

de Derecho Administrativo, en donde hace referencia a que la potestad sancionatoria correctiva,

“se ejerce respecto de todas las personas, en tanto incurran en violación o desconocimiento de las

órdenes y mandatos que a su respecto dicte la administración”. (Escola, 1984, pág. 208)

Lo anterior reafirma la incapacidad de soportar la situación de corrupción tan grande que

existe en la actualidad en el país y que malogradamente vive bajo el ideal de volver incorruptible

la Administración, teniendo en cuenta que es el Estado quien crea una situación que condiciona

por un acto individual el nacimiento de una acción legal (Robles, 2002), tratando de hacer valer

aparentes sanciones que a la hora de sancionar no son lo suficientemente ejemplares ni

correctivas, no solo hacia sus funcionarios sino a los terceros que atentan contra la misma.

Sumado a esto, se abre la puerta a la parte humana de las Entidades Públicas, al actuar

ético y tal vez moral de los funcionarios, toda vez que al tener instituciones débiles que carecen

de un poder coercitivo sobre el accionar de sus empleados existe una alta probabilidad de ir en

contra de los fines del Estado, llegando al punto de burlar la legalidad con que fueron creadas y

caer en las múltiples fallas que ya se conocen.

En este punto es importante que se reconozca que dentro de la gestión contractual de

cualquier entidad el jefe o representante legal no queda exonerado de la función de conducir,

orientar y dirigir la gestión contractual de la entidad así haya delegado parcial o totalmente a un

subalterno dicha labor (Sentencia C-372/02, 2002), en otras palabras el delegante conserva una
 25

responsabilidad subjetiva, por la que el servidor público responde individualmente por sus

acciones y decisiones” (Sentencia C-693/08, 2008)

Con lo anterior, se abre el debate sobre el hurto y mal empleo de los recursos públicos, un

círculo sin ley, que muchas veces favorece a unos cuantos y que obvia aspectos como la

capacidad de los contratantes, sus inhabilidades e incompatibilidades, factores que son

determinantes dentro de procesos contractuales, pero que a pesar de la insistente necesidad y

lucha por tenerlos en cuenta, parecieren no ser más que requisitos que se quedan en el papel y no

trascienden.

Dichos factores impiden que la justicia actué en beneficio de la ciudadanía, de tal manera

que favorecen la corrupción en la contratación estatal y dejan en evidencia los vacíos que

aparentemente pueden resolverse a través de una regulación mucho más efectiva, basada en las

inconsistencias que hoy tiene la administración y en lograr encontrar la alternativa eficiente que

vaya en contra del factor principal de desperdicio e ineficiencia en el manejo de los recursos

públicos. (Cuervo A. S., 2014, pág. 9)

El problema de la corrupción en los contratos estatales, está fundada más allá de la

estructura metódica con que se crean las leyes, de la moralidad, de la ética, del buen

actuar de los servidores públicos, que deben ser imparciales al momento de adjudicar los

contratos, sin esperar u obtener nada a cambio, que solamente deben ceñirse a los

procedimientos señalados en la Ley. (Rodriguez, 2014)

Con todo y esto, se establece que en Colombia la corrupción de las últimas décadas va

más allá del vacío normativo, también radica en la carente transparencia, ética y principios de los

funcionarios, además de sumarle la ausencia de un alto ejemplar por parte de los órganos de

control (entes que según la Constitución de 1991, se integraron como los llamados órganos
 26

autónomos e independientes) y cuya finalidad no es otra que defenderlos intereses del pueblo y

ante todo castigar a todos aquellos individuos que infrinjan las normas de la administración

pública, al tiempo de las poblaciones que sin más ni menos, permiten que estas acciones se sigan

cometiendo a pesar que los directamente afectados sean ellos.

A modo de resumen entonces, puede afirmarse que los principales aspectos que

fortalecen la corrupción en Colombia son: la omisión al cumplimiento de los fines del Estado, a

la incapacidad de aplicar bien los procedimientos dentro del régimen de la contratación pública,

la falta de control de los entes encargados, la incapacidad de detectar a tiempo y castigar los

sobornos, las recompensas e incentivos hacia funcionarios.

Teniendo en cuenta que estos últimos tienen como único propósito interferir en la toma

de decisiones de los servidores públicos, trayendo consigo consecuencias negativas no solo

sobre la administración, también sobre la estabilidad económica de las Instituciones, de las

poblaciones, además de crear conflictos de intereses tan grandes en la estructura social y la

competitividad del país, que limitan la capacidad de crecimiento de muchas regiones como es el

caso del Chocó. (Castillo, 2004)

2.1. Falencias de la contratación estatal en la actualidad.

En Colombia, la corrupción en la contratación pública, sumada a la multiplicidad de

factores anti éticos, está basada como se mencionó anteriormente, en la falta de claridad de los

conceptos, la carente transparencia por parte de funcionarios y entes de control.

No obstante, según apreciaciones de algunos autores como Benavides “el esfuerzo por

lograr la transparencia enreda la contratación. Las garantías establecidas tendientes a acrecentar

la transparencia propenden a la rigidez y al formalismo.” (Benavides, 2009, pág. 29)

 27

Debe considerarse como uno de los factores determinantes, la ausencia de una entidad

central eficiente, que coordine el desarrollo de los parámetros legales en estos asuntos con el

único propósito de establecer criterios para la prevalencia del orden contractual y el

cumplimiento de los fines del Estado, sin mantener la inseguridad jurídica, económica y la

ineficiencia en el sector público. (Departamento nacional de Planeación, 2002)

También por las múltiples reglamentaciones exceptivas; las prácticas de contratación no

sujetas a la Ley 80, a través de agencias de organismos multilaterales y/o corrupción en la

contratación pública de cooperativas, y aún de convenios interadministrativos; y la falta

de verificación de la información y la calificación suministrada por los proponentes al

inscribirse en el Registro Único de Proponentes (RUP). (Cuervo A. S., 2014, págs. 17-18)

De tal forma, mientras no se ponga un límite que más allá de ser claro debe ser eficiente y

en cierta medida exacto, tanto en temas legales como financieros, al tema de la malversación de

recursos y estructuras gigantes de corrupción tanto privadas como dentro de las Entidades

Públicas.

Se dará entonces, continuidad a la interminable creación de redes empresariales que

seguirán agotando los recursos financieros del país, además de dejar sumida en condiciones más

perecederas a poblaciones que requieren de la inversión estatal para mejorar su calidad de vida, y

qué hasta el momento, después de décadas de malversación de recursos, no han sido satisfechas.
 28

Figura 2La telaraña de la contratación en Colombia. Informe especial Revista Semana. 2016. Disponible en:
https://bit.ly/2BUMdXY

Como se menciona en la figura 2, entiéndanse las redes empresariales como el conjunto

de personas jurídicas o naturales que se camuflan en las figuras de uniones temporales y/o

consorcios, cuyo único propósito es crear un monopolio dentro de las negociaciones del Estado

en referencia al cumplimiento de ciertas funciones de la Administración Pública, de forma que se

limita la participación de varios proponentes y se recae como anteriormente se manifestó en una

contratación a dedo.

Por ello, no puede seguirse coartando la relevancia de la capacidad en lo concerniente a

la contratación pública, más allá de la concepción civil que tiene su término, la verificación de

requisitos para habilitar o no al proponente debe ser garante de los principios de la

Administración, alterna a la verificación de calidad de la propuesta. (Jara, 2018, págs. 80-82)

 29

3. Referentes internacionales que aportan al mejoramiento de la contratación estatal en

Colombia.

3.1. Argentina.

Conforme a los referentes latinoamericanos países como Argentina o Chile, se catalogan

como unos referentes en la lucha contra la corrupción dado los bajos índices que reporta durante

los últimos años, y gracias a la construcción de estamentos y regulaciones que permiten tener un

mayor seguimiento a la ejecución de recursos públicos, manteniendo la oportunidad de

participación y convocatoria abierta para toda entidad.

Se hace procedente verificar someramente el conjunto de reglas y parámetros que ha sido

creada por reglamentos y decretos del poder ejecutivo con el plausible propósito de introducir la

máxima corrección y moralidad posibles en las contrataciones del Estado. (Quiroga, 2010)

Lo anterior con el propósito de cumplir de la manera más adecuada posible las tareas que

le son inherentes a la administración y ejecución de recursos públicos, que se caracterizan por

estar expuestas a una eficiencia y transparencia que logra que los recursos públicos cumplan con

los fines para los cuales son dispuestos.

Las principales normas que regulan las contrataciones públicas en Argentina son (Oficina

Anticorrupción República Argentina):

 El Decreto Delegado No. 1023 de 2001

(Régimen de contrataciones del Estado Nacional)

 Decreto No. 436 de 2000

(Reglamento para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios

del Estado Nacional)

 30

 Ley No. 13-064(obra pública)

 Ley No. 24.156 (Ley de administración pública)

El sistema de contrataciones de la administración pública en Argentina, se aplica no solo

a la administración central, también centra su atención en organismos descentralizados,

universidades nacionales y en las fuerzas armadas y de seguridad en toda la República,

cumpliendo con los objetivos de economía, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos

públicos.

Es pertinente verificar lo que se consagra en el Decreto 1023 de 2001, específicamente en

su artículo 10, en relación al tema de la corrupción, en él se establece que serán causal

determinante de rechazo sin más trámite de la propuesta u oferta en cualquier estado de la

licitación o de la rescisión de pleno derecho del contrato dar u ofrecer dinero o cualquier dádiva

a fin de que:

a) funcionarios o empleados públicos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.

b) o para que hagan valer la influencia de su cargo ante otro funcionario o empleado público

a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.

c) cualquier persona haga valer su relación o influencia sobre un funcionario o empleado

público con la competencia descripta, a fin de que éstos hagan o dejen de hacer algo relativo a

sus funciones.

Parámetros qué si se analizan dentro del ordenamiento jurídico colombiano, se

encuentran descritos como delitos en contra del patrimonio y la administración pública, dentro

del Código Penal como lo son el prevaricato, cohecho, concusión y el peculado, que no son más

que actos cometidos por funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, a pesar que

también pueden ser ejecutados por entes privados.

 31

Sumado a esto, debe referirse ciertos pilares dentro del régimen legal argentino que

posicionan a este país como una de las naciones con más bajo índice de corrupción en la región

(Triana, 2014):

 Comisión evaluadora en todas las fases de la contratación. Esta comisión realiza una

evaluación integral de todas las ofertas presentadas, de forma que emite un dictamen

obligatorio no vinculante, proporcionando los fundamentos necesarios para que se

tengan en cuenta si es procedente o no hacer la adjudicación.

Dicha comisión tiene carácter ad-hoc, está integrada por un mínimo de tres miembros

y se encuentra en el desarrollo y la fase posterior al contrato realizando evaluaciones

del proceso de la contratación.

 Sistema de catalogación de bienes. Su aplicación es obligatoria en las jurisdicciones y

entidades de la Administración Pública Nacional, este sistema está administrado por

la Oficina Nacional de Contrataciones y tiene por objeto establecer criterios

homogéneos para la identificación de bienes y servicios, útiles para los

requerimientos de compras.

 Autorización y aprobación de gastos. La competencia de los funcionarios para la

autorización y aprobación de los procesos de adquisición y contratación de bienes y

servicios se reglamenta mediante un acto administrativo “jurisdiccional”. Se elimina

la doble instancia y para el caso el funcionario autorizado debe reportar directamente

al ente de control los procesos de aprobación y autorización del gasto.

 32

3.2. Chile.

Por otro lado, se encuentra Chile, país qué a través de una reforma fundamentada en la

intención de aumentar la eficacia y eficiencia de las operaciones de compras públicas, empleando

el Internet como la principal herramienta que ayudara a incrementar la transparencia y sana

competencia entre proveedores, dio paso a la creación de una estrategia, cuyo objetivo principal

era que el Estado fuera más productivo y menos corrupto.

Toda vez que existían menos trámites y en relación a los precios del mercado se

posicionaban como uno de los más competitivos a razón de sus oferentes, además de la eficiente

ejecución por parte de estos de los recursos.

Este avance, además de dejar en evidencia bajos índices en corrupción durante las últimas

décadas a diferencia de otros países de América Latina, permitieron que Chile se posicionara

como un referente y mucho más por su iniciativa ChileCompra11, que no es más que una

institución que administra la plataformas de compras públicas del país, en la cual se crea un

marco normativo, que basado como en Colombia en principios como la transparencia, ha

permitido que desde 2003 se descentralice lo relación con la administración de dichos recursos.

Con todo entonces, Chile logró no solo posicionarse en la región como uno de los países

con menos corrupción en los procesos de contratación público, sino que permitió que

funcionarios que son parte del proyecto, brindaran asesoría a otros gobiernos en lo relacionado

11
La Dirección Chile Compra es la institución que administra la plataforma de compras públicas de Chile, y
funciona con un marco regulatorio único, basado en la transparencia, la eficiencia, la universalidad, la accesibilidad
y la no discriminación. Es un servicio público descentralizado, dependiente del Ministerio de Hacienda, y sometido
a la súper vigilancia del Presidente de la República. Fue creado con la Ley de Compras Públicas N° 19.886 y
comenzó a operar formalmente el 29 de agosto de 2003. Disponible en: https://www.chilecompra.cl/que-es-
chilecompra/
 33

con la implementación y desarrollo de portales de compra gubernamentales en Internet. (Iván

Pereyra Villanueva, Guillermina Pacompea Rivera, María Claudia Legua Pérez, 2011)

Es importante, que se destaque la cobertura 360º y la efectividad de los procesos de

contratación estatal en países como Chile o Argentina, si bien su regulación o herramientas son

alternativas aparentemente desarrolladas para economías con características sociales diferentes a

las de Colombia, no están alejadas de ser una posible solución para que en el país lo que se

regula por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2017 tenga un mejor cumplimiento.

Basado en que el control que se ejerce a las etapas contractuales, debe permitir que se

planteen ventajas de orden técnico, económico y ético que otorguen beneficios en primer lugar a

la Administración por si misma, a todas las ramas del poder público en relación a la

reglamentación, ejecución de funciones y auditoria, pero, ante todo que se los directamente

afectados: las poblaciones, reciban lo que hace tiempo vienen necesitando.

Claro está, el índice de violencia y hasta las condiciones medio ambientales de las

regiones colombianas alteran en gran medida la utilización por ejemplo de herramientas basadas

en el uso del internet, ya que hay ciudades a las que ni siquiera llega el abastecimiento de agua

potable o de servicios de aseo, pero el empleo de estas alternativas no se aleja de una posible

manera de optimizar recursos y de garantizar que sean utilizados correctamente.

Toda vez, qué si existe una buena administración y ejecución de estos, por medio de

herramientas que garanticen a través de la exactitud matemática y legal, que el conglomerado

social tendrá una mejor calidad de vida y que los fines del Estado se están cumpliendo, puede

llegar a considerarse que se arrojarán como resultados no solo la visualización de obras urgentes

en las ciudades, sino también de una efectiva ejecución con mínimos índices de malversación de

recursos.
 34

Conclusiones

La eficiencia de la contratación pública, puede tener una relación directa con todo lo que

involucra los trámites legales, financieros y administrativos dentro del proceso contractual, no

obstante, no está vinculada con la anticorrupción, la cual se fundamenta en los principios y

valores de las personas que participan en los procedimientos contractuales, como los servidores

públicos, los contratistas o garantes.

De tal forma, se deja en evidencia que la ausencia de una moralidad dentro de los

procesos de contratación estatal además de la ausencia de sanciones y vigilancia efectiva, está

poniendo en jaque las Instituciones, que manchadas por la insaciable mella de la corrupción de

los mismos funcionarios y de terceros, están dejando en completa desventaja no solo al Estado

sino a todos sus habitantes. (Silva, 2014)

Con todo y esto, se ve la necesidad de crear instituciones y/o mecanismos de control que

fijen parámetros contundentes para minimizar la propagación de la corrupción en todo lo

relacionado con la contratación estatal, reestructurando el marco normativo basado en lo que ha

arrojado buenos resultados en Latinoamérica, donde las actuaciones del ente judicial sean mucho

más consistentes y efectivas para castigar a quien infrinjan las leyes.

Pero debe tenerse en cuenta, que la reestructuración de ese marco normativo no debe

desligarse de categorizar todos los actos de corrupción en una tipificación penal que de verdad

surta efecto y que limite el acceso a la contratación pública de manera efectiva. Si bien ya existe

en el Código Penal colombiano dicha estipulación de delitos en contra del patrimonio público,

pareciere que fue creada para mencionarse, pero no para cumplirse, dado los altos índices de

corrupción de las últimas décadas.

 35

Queda entonces, analizar para la reestructuración legal en materia contractual, aspectos

como los vínculos familiares, económicos, empresariales, que existen entre los interesados en

participar de procesos de contratación pública, para de esta forma minimizar los riesgos de estar

entregando la ejecución de recursos públicos a personas jurídicas o naturales que estén con

inhabilidades o incompatibilidades para prestar servicios u ofertar productos de una forma

adecuada.

Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente redoblar esfuerzos para que exista una real

aplicación del marco jurídico vigente en torno a la contratación, donde se garantice la correcta

aplicación de las normas no solo por parte de un sector de la población (los servidores públicos)

por el contrario, donde se involucre a todo los estamentos gubernamentales para velar por la

vigilancia y control de estos procesos (todas las ramas del poder público), al tiempo en que se

dispongan de herramientas efectivas para que el sector privado también sea partícipe en esta

tarea.

Sin duda, la transparencia redefine el rol del Estado y las estructuras gubernamentales,

obligando al funcionario a hacer públicas sus acciones en sus diversas etapas y a

fundamentar cada una de sus decisiones; con ella, a su vez, se permite a la sociedad

ejercer un control sobre los procesos, lo que hace más eficiente si la ciudadanía,

estimulada por la transparencia, conoce el funcionamiento del sistema de contrataciones.

(Bagattini, 2016)
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