DELITOS DE FUNCIONARIOS

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Funcionario en el derecho penal tiene una definición específica en el CP, que no se

corresponde con el funcionario de derecho administrativo. El concepto en el penal es
mucho más amplio. Se regula en el art. 24 CP. No solo incluye a las personas que
forman el cuerpo de funcionarios, sino también a cualquier persona que trabaje para la
AP en el desempeño de funciones públicas. Da igual el vínculo que tenga con la AP, si
es estatutaria o si es un simple contrato laboral.
Al concepto de funcionario le precede el concepto de autoridad, que es la persona que
tiene mando o ejerce jurisdicción. En cualquier caso, aparte de jueces y magistrados,
son autoridades los fiscales y los miembros de CUALQUIER cámara legislativa. El
concepto de autoridad nos interesa menos porque toda autoridad es también funcionario,
y solo nos interesa cuando son sujetos pasivos (delitos CONTRA la autoridad:
atentado).
Relevancias del concepto de funcionario:
1. Hay delitos que requieren que el sujeto activo sea funcionario. Son delitos
especiales. Que se pueden dividir en propios o impropios.
2. Agravantes de prevalimiento de cargo público.

Hay tipos penales, como el cohecho, que amplían el concepto de funcionario.

Concepto de funcionario de hecho: nos referimos a personas que, debido a algún
problema formal en el nombramiento, o que haya decaído su posición pero que siga
ejerciendo funciones. Son personas que tienen capacidad de seguir dictando actos
válidos.

PREVARICACIÓN
Artículo 404.

A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una

resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de
inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

DELITO FORMULITA: “dictar resolución arbitraria a sabiendas”.

“DICTAR”: emitir una resolución, sin que se necesite que sea por escrito. El problema
es con las omisiones. Quien se niega a dictar la resolución que debe. Hubo debate.
Quienes decían que no cabían las omisiones, era por principio de legalidad, pues el tipo
dice “dictar”. En el CP no contiene un tipo expreso de “no dictar” para la prevaricación
administrativa. La otra opción era que sí cupieran las omisiones, porque por silencios
también surten efectos, que pueden ser injustos y arbitrarios. La jurisprudencia adoptó
esta tesis tempranamente. Lógicamente, el problema siempre es la prueba del dolo. Si
no se dicta por simple dejadez o porque se quiere ser arbitrario.
“RESOLUCIÓN”: no tiene por qué ser una resolución final, sobre el fondo del asunto.
Ha de ser la realización de un acto administrativo. Las resoluciones intermedias pueden
ser prevaricadoras siempre y cuando tengan trascendencia para el fondo del asunto.
¿Qué pasa con las propuestas? Hay ámbitos en la AP donde las resoluciones más
importantes las emite una instancia que no ha tomado parte en el trámite de dicha
resolución. Ahí tenemos un problema. Otro lo tenemos en los informes o dictámenes
que se utilizan para dictar resolución. Si no hay falsedad, en las propuestas o en los
informes, que ahí sí es claro, tendríamos problemas. El CP ha tipificado de manera
expresa los informes que orientan hacia una resolución injusta a sabiendas (por ejemplo,
art. 320). Para calificar la autoría en estos supuestos, hay problemillas: si la emisión del
informe ilícito es en connivencia con la autoridad que resuelve, sería una cooperación
necesaria. El problema está si el que resuelve no sabe que el informe es ilícito. Aquí
cabría la autoridad mediata SIEMPRE Y CUANDO EL QUE INFORMA SEA
FUNCIONARIO. Si no es funcionario, no se puede resolver. Es un círculo de
impunidad.
“ARBITRARIA”: aquí es donde está la miga, porque no cualquier simple ilegalidad es
arbitrariedad. Arbitrario es todo aquello que no puede ser explicado como aplicación de
la ley, o como aplicación de los cánones interpretativos habituales de la ley. El problema
es dónde poner el umbral para ver donde empieza la prevaricación. La jurisprudencia ha
sido saltante en cuanto a la fijación de este umbral. En un primer momento, por
principio de intervención mínima, solo se entraba en los casos más graves. Últimamente
el TS ha desechado esta doctrina. Los criterios son que haya algún tipo de ilegalidad en
la resolución y que no sea una simple irregularidad. Esto en principio no es un umbral
claro. Por ello el TS en los últimos tiempos, no de manera uniforme, ha estado
aplicando un criterio problemático: resultado material injusto. Este criterio debe ser
criticado, porque la prevaricación no requiere un resultado distinto de la resolución. Es
un delito de mera actividad. Tampoco es requerible que se produzca un perjuicio. Por
ello, ese criterio parece un retoque de la figura legal que no se corresponde con la ley.
El TS es sin embargo muy tajante con las prevaricaciones procesales. Ante gravísimas
irregularidades procesales, aunque no afecten al fondo de la cuestión, el TS habla de
prevaricación. Por ejemplo, arrogarse competencia ajena.
“A SABIENDAS”: a diferencia de la prevaricación judicial, que sí contempla la
imprudencia, la administrativa solo puede ser dolosa. Para algunos autores, ese “a
sabiendas” se interpreta como una exigencia de dolo directo (excluyendo el dolo
eventual), en el sentido de certeza total del riesgo (no tanto de voluntad).
La prevaricación solo tiene pena de prisión cuando es urbanística y medioambiental.
Estas prevaricaciones son especiales.
Si Dopico dicta una resolución arbitraria a sabiendas, se le puede caer el pelo
(metafóricamente, obviamente, que ya está carvo, jeje) por dos vertientes. Por un lado,
puede ir el fiscal y por el otro Juan Romo a pedirle explicaciones. Según el TC, la
sanción penal y la disciplinaria PUEDEN COEXISTIR. Ello es posible pues el
fundamento de derecho es distinto, y por ello no habría bis in ídem.
Artículo 405.

A la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su competencia y a

sabiendas de su ilegalidad, propusiere, nombrare o diere posesión para el ejercicio de
un determinado cargo público a cualquier persona sin que concurran los requisitos
legalmente establecidos para ello, se le castigará con las penas de multa de tres a ocho
meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de uno a tres años.

Artículo 406.

La misma pena de multa se impondrá a la persona que acepte la propuesta,

nombramiento o toma de posesión mencionada en el artículo anterior, sabiendo que
carece de los requisitos legalmente exigibles.

En los artículos 405 y 406 hay dos prevaricaciones “light”. Son tipos penales que no
están para nada actualizados. Son los delitos de nombramientos ilegales y la
aceptación dolosa de los mismos, respectivamente. En el 405, es absolutamente
sorprendente que este delito arcaico tenga esa pena, cuando es sin lugar a dudas una
prevaricación, pues es DICTAR UNA RESOLUCIÓN ARBITRARIA A SABIENDAS,
por lo que no se entiende que tenga una pena tan baja. El reverso de esta figura es la
aceptación del nombramiento a sabiendas que no cumple los requisitos. Es la misma
pena que el funcionario, pero sorprendentemente NO TIENE INHABILITACIÓN.

PREVARICACIÓN JUDICIAL (art. 446).

Artículo 446.

El juez o magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será

castigado:

1.º Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta
contra el reo en causa criminal por delito grave o menos grave y la sentencia no hubiera
llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a
veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena
de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

2.º Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo
o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta
contra el reo dictada en proceso por delito leve.

3.º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para
empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra
sentencia o resolución injustas.

La prevaricación judicial consiste en dictar una sentencia injusta a sabiendas. Las

diferencias que tiene esta con la administrativa son las siguientes:
1. La judicial contempla un tipo imprudente (grave o ignorancia inexcusable), y
la sentencia ha de ser tremendamente injusta.

2. La pena: en la judicial no es como en la administrativa, un marco penal único,

sino que depende de cuál haya sido la resolución y sus efectos. Si ha sido
resolución injusta, contra reo, en causa penal, por delito grave o menos grave, la
pena tiene una determinada gravedad, incluyendo prisión, y más grave si llega a
 ejecutarse. Si es injusta, contra reo, en proceso penal leve, es multa e
inhabilitación, al igual que si es en cualquier otro orden o es en penal pro reo
(esto de las penas es un poco lío, así que MIRADLO DESPACIO).

3. Las formas omisivas están reguladas específicamente. Hay un delito de negarse

a juzgar y hay un delito de retardo malicioso en la emisión de la sentencia. Estas
figuras de no dictar resolución, de distintas formas, son objeto de tipificación
expresa.
a. Retardo malicioso: ¿cuándo hay? ¿Cómo sabemos que es retardo
malicioso y no simple atasco judicial? Hay muy pocas reglas de
prelación a la hora de los asuntos judiciales. Para saberlo, el CP da una
curiosa fórmula. Dice que será retardo malicioso aquel que se cometa
con una finalidad ilegítima. Es una manera de probar que el retardo no se
debe a una mala gestión o simple atasco sin culpa. El legislador obliga a
probar a la acusación una finalidad ilegítima.

b. Art. 448: juez que se negase a juzgar. Dos probabilidades:

i. Sin aducir causa legal, lo cual no tiene mucho sentido, pues
ningún juez sería tan torpe.
ii. Aducir oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley. Este delito
responde a una cuestión política más que criminológica, como
clave de bóveda de la separación de poderes. Los jueces no
deciden sobre la calidad de la ley; aunque sea oscura, la aplicas.

La prevaricación judicial también es un DELITO FORMULITA: “dictar resolución

(siempre y cuando tengan contenido decisorio, no solo de mero trámite, aunque sean
una manera de cometer el retardo malicioso) de forma arbitraria a sabiendas”.
Una vez más la miga está en “ARBITRARIA”. Ha de ser una aplicación de la ley que
no se ajuste a los cánones interpretativos de las fuentes legales.
“A SABIENDAS”: ¿qué pasa cuando un juez se aparta de la jurisprudencia y dicta una
resolución que funda en los cánones interpretativos? El TS lleva una larga batalla para
poner la jurisprudencia como fuente de ley, y no solo para complementar. Ha habido una
serie de sentencias llamativas:
Caso Raposo: este caso fue complejo. Juez declaró que la causa se cerraba por
prescripción y para fundamentarlo se apartó de lo que decía el TS, con una tesis muy
presente en la doctrina, pero minoritaria en la jurisprudencia. La tesis que aplicó, fue la
que un par de años después declaró como válida el TC. Raposo fue condenado por
prevaricación (antes de la STC). ¿Se debería condenar por prevaricación? La respuesta
es NO. La jurisprudencia es una fuente no vinculante en sentido estricto. En los últimos
tiempos el TS ha ido diciendo que para apartarse de su jurisprudencia hay que
motivarlo, y nunca será delito.
Estos delitos no son muy complicados, pero sí la casuística existente.
La prevaricación es el delito común de los funcionarios. Cualquier ilicitud grave de un
empleado público es prevaricación.
 COHECHO

Con este arcaísmo, cohechar, nos referimos al soborno. A la corrupción. La corrupción

está regulada en los artículos 419 a 427. Los tipos legales que lo regulan con
complicados. La lógica de la corrupción es la introducción de intereses espurios
(ajenos) en las decisiones del ejercicio de la función pública. Se introduce el interés
privado en la decisión pública, y ello determina un conjunto muy grave de
consecuencias. No solo el hecho de que con la venalidad de los funcionarios públicos
lleve a la resolución de decisiones injustas, sino que a) lleva a que estos estén a
disposición de quien quiera comprarlos, b) los funcionarios pueden tener un interés
privado. Todo esto tiene graves consecuencias para la AP.
El BJP: hay un BJP marco y otros subbienes jurídicos protegidos, que algún autor decía
que era la no venalidad de los funcionarios públicos. El CP regula el cohecho siempre
con dos piezas que pueden encajar: el del funcionario y el del particular. Son dos delitos
distintos: ofrecer la dádiva y aceptarla. Son figuras penales distintas, aunque estén
relacionadas. No es un delito bilateral. Cabe un delito sin el otro. Que yo intente
sobornar al profe y él no lo acepte.

ACTIVO (particular) PASIVO (funcionario)

PROPIO ACTIVO PROPIO PASIVO PROPIO

(quid pro quo 🡺 condicionado)
IMPROPIO ACTIVO IMPROPIO PASIVO IMPROPIO

Cohecho activo es de quien promete, entrega u ofrece la dádiva (o acepta la exigencia

del funcionario). El pasivo es de quien recibe, exige o acepta la promesa. Lo
importante es de dónde sale la dádiva y a quién va. Está el cohecho propio
(condicionado), es decir, algo a cambio de algo, que puede ser algo legal o ilegal, y el
impropio, que es a cambio de nada (CP dice “en atención a su cargo”).
Con esta división, veamos los tipos penales:
El CP regula primero todos los PASIVOS, y luego en un artículo hace la
correspondencia con los ACTIVOS.

COHECHO PASIVO: artículos 419, 420, 421 y 422 CP

Artículo 419.

La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,

recibiere o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de
cualquier clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar en el ejercicio de su
cargo un acto contrario a los deberes inherentes al mismo o para no realizar o retrasar
injustificadamente el que debiera practicar, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis
años, multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para empleo o cargo
público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a doce
años, sin perjuicio de la pena correspondiente al acto realizado, omitido o retrasado en
razón de la retribución o promesa, si fuera constitutivo de delito.

Artículo 420.

La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero, recibiere

o solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, favor o retribución de cualquier
clase o aceptare ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo,
incurrirá en la pena de prisión de dos a cuatro años, multa de doce a veinticuatro meses
e inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de
sufragio pasivo por tiempo de cinco a nueve años.

Artículo 421.
Las penas señaladas en los artículos precedentes se impondrán también cuando la
dádiva, favor o retribución se recibiere o solicitare por la autoridad o funcionario público,
en sus respectivos casos, como recompensa por la conducta descrita en dichos artículos.

Esto son las modalidades del cohecho propio y por supuesto pueden entrar en concurso
con un delito (prevaricación, malversación, etc.). Un concurso REAL.

Artículo 422.
La autoridad o funcionario público que, en provecho propio o de un tercero,
admitiera, por sí o por persona interpuesta, dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideración a su cargo o función, incurrirá en la pena de prisión de seis meses a un
año y suspensión de empleo y cargo público de uno a tres años.

Por último, tenemos el cohecho impropio, que es el cohecho en atención a quien eres,
en atención al cargo, el que hace regalos para estar a bien. Este tiene la pena más baja
de todos. No requiere que el soborno haya desembocado en decisión. Para el
funcionario, supone el deber de no aceptar regalos que “superen lo socialmente
aceptable”. ¿Hasta dónde llega? Había una regla mnemotécnica en la Abogacía del
Estado: si se puede beber, comer o fumar no es cohecho. Un camión lleno de jamón NO
es socialmente aceptable. Pero en una STS dijo que regalar a un Consejero de una CA
700€ en vino NO era cohecho. Así que es complicado ver el umbral de lo que es
“socialmente aceptable”.
Se plantean dudas de cómo deben encajar ellos supuestos de decisión
DISCRECIONAL. ¿Es eso “propio del cargo” o es algo contrario al mismo?
Últimamente se consideran como propios del cargo.
COHECHO ACTIVO: tiene las mismas penas que el pasivo (de multa y prisión). La
cuestión es que anteriormente, había menos pena para el particular cuando había una
exigencia casi extorsiva del funcionario, y el particular que se doblegaba a aquello tenía
menos pena. Pero por Directivas de la UE, ahora la pena es la misma. El particular
extorsionado tiene la misma pena que el particular corruptor.

Hay modalidades que completan el panorama:

COHECHO SUBSIGUIENTE: supone la aplicación de la pena del cohecho para
supuestos en que se retribuye DESPUÉS, como recompensa, por la resolución adoptada
(art. 421).
COHECHOS ESPECÍFICOS:
- Contratación pública, subvenciones, subastas: además, se imponen al particular
la prohibición de contratar con el Estado. Art. 424.3.
- Tipo atenuado: soborno en causa criminal a favor de reo por parte de familiar.
(WTF?).

Hay una pequeñita diferencia entre cuando es el particular quien tiene la iniciativa y
cuando no. Se da en la cláusula del 426 CP. Cuando el particular hubiese accedido
ocasionalmente, si en 2 meses denuncia el cohecho, queda libre de pena, siempre que
haya sido antes de la apertura de un procedimiento penal.
El CP equipara a los funcionarios de la UE y de sus Estados miembros a los
funcionarios españoles.

286 bis y ss: otras figuras de corrupción. Por ejemplo, la corrupción entre
particulares. Aquel particular que ofrece una dádiva indebida a otro para favorecerle en
la contratación de bienes o servicios. Comercial que soborna a jefe de ventas de otra
empresa para que compre lo suyo. Este delito está regulado en los delitos de corrupción
en los negocios, porque se entiende que afecta a la competencia. Este precepto solo ha
tenido una sentencia.