DERECHO COMERCIAL

UNIDAD 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO COMERCIAL

1. EL COMERCIO: CONCEPTOS PRELIMINARES.

● El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica que es
el comercio, y las relaciones que nacen de su ejercicio.
Por lo tanto, el comercio como parte de la actividad económica tiene un doble carácter respecto
del derecho comercial:
a. Es el objeto de estudio 🡪 de regulación del derecho comercial y por lo mismo determina su
contenido , pero al ser un objeto tan especifico ( el comercio ) a diferencia de lo que ocurre
en el derecho civil es que es general un derecho patrimonial, un derecho de familia, acá es
específicamente un área del derecho comercial ( el comercio ) , eso implica que en la medida
con el desarrollo de la historia va cambiando lo que la humanidad entiende, valora o privilegio
como comercio va cambiando también lo que entendemos como derecho comercial .Por lo
mismo es que cuando en otras áreas se estudia la historia del derecho es un poco relleno ,
en este caso si es relevante pues lo que se entiende por derecho comercial ha ido
cambiando en la medida que ha ido cambiando radicalmente lo que se entiende por comercio
,el comercio de la edad media no es el mismo del renacimiento y menos es lo mismo que hoy
en día ya que existe el fenómeno de la globalización, el desarrollo tecnológico y post
pandemia habrá una adaptación ,esto es un fenómeno parmente.

Por lo tanto, el concepto de derecho comercial también esta en constante evolución

b. La otra vinculación de la activad económica con la actividad jurídica es que el comercio es el

fundamento del derecho comercial 🡪 lo que queremos decir con esto , es que esta actividad
económica comercio tiene características, tan particulares que justifica que exista un área
autónoma e independiente del derecho que se dedique a su regulación, esto entonces
justifica o valida que exista esta área del derecho que tenga reglas, formas de resolver
conflictos especificas a esta área patrimonial del hombre .
Podemos ver que es dinámico, informal, el comercio es algo que requiere celeridad,
informalidad el derecho civil es mucho más formal y estructurado, por lo tanto esto es lo que
permite justificar que exista un derecho autónomo denominado derecho comercial.

1
El comercio es objeto del derecho comercial, pero a la vez es fundamento, ya que la idea que haya un
área del derecho que se dedique a resolver puntos específicos respecto a esta área comercial del
hombre. El comercio es algo que requiere celeridad e informalidad vs el derecho civil que es más
formal y estructurado, y justamente eso justifica que haya un derecho autónomo como el comercial.

1. A LA PRODUCCIÓN Y EL CONSUMO DE BIENES.

● Producción: actividad que consiste en la elaboración o transformación de bienes. Su categoría

opuesta es el consumo;

● Consumo: toda acción mediante la cual se adquieren y/o se utilizan bienes para satisfacer
necesidades. La última parte de necesidades es la más relevante ya que hay una satisfacción de
NECESIDADES personal.

Las primeras sociedades humanas funcionan como economías cerradas, esto es, cada grupo
humano satisface totalmente sus necesidades mediante su propia producción de bienes y
servicios, no interactuando con otros grupos para estos efectos, por ello se dice “cerradas”.
Posteriormente, ante la creciente multiplicidad de necesidades grupales, las sociedades
empiezan a funcionar como economías cada vez más abiertas, toda vez que los grupos sociales
por si solos, carecen en parte de ciertos bienes, y a la vez, producen otros en exceso. Esto los
lleva a complementarse con otros grupos para satisfacer recíprocamente sus necesidades
mediante el intercambio y así aparece el comercio.
De esta forma nace el comercio: primero, como el simple intercambio de valores reales por otros
de la misma naturaleza (trueque), perfeccionándose posteriormente, en el cambio de valores
reales por valores meramente representativos, a través de la invención de la moneda como
medida común de valor (compraventa, acto comercial por definición, aunque veremos que no
toda compraventa es comercial).
Esa es la evolución, así partimos de las definiciones de producción, la de consumo, pasamos por
las sociedades cerradas, luego sociedades que se relacionan e intercambian primero por medio
del trueque, luego a través de la intermediación de valores reales por valores meramente
representativos.

1. B. EL CAMBIO, LA INTERMEDIACIÓN Y EL LUCRO.

● Intercambio: transferencia de un bien o servicio a cambio de otro bien o servicio, o a cambio

de dinero.
- ¿Por qué hacemos todo este desglose? Veremos que no todo intercambio da lugar al
comercio, por ello es importante tener claro estos conceptos.

● Intermediación: acercamiento de los bienes desde los productores hasta los consumidores, lo
que acelera el proceso productivo
2
 - Este acercamiento o intermediación acelera el proceso productivo, En el fondo, hay que
pensar en el siglo 12, 13, 14; están los productores y consumidores, la persona que
comienza a acercar los productos, esa persona es la que se comienza a llamar el
comerciante con fines de lucro.

● Lucro: retribución que recibe el intermediador (comerciante o empresa mercantil), por prestar
el servicio de intermediación.
- Esta es la esencia, esto es lo que el persigue obtener.

Toda esta diferenciación entre, producción, consumo, intermediación, intercambio y lucro nos
permite llegar a lo que es el comercio, ya que nos interesa elaborar una definición por que
como sabemos el comercio es el objeto y el fundamento del derecho comercial.

1. C. NOCIÓN DE COMERCIO.

● Noción de comercio: actividad económica de intermediación entre productores y

consumidores practicada con ánimo de lucro.

Los tres elementos que deben concurrir en consecuencia son:

a. Actos de cambio o intercambio referidos.
b. Intermediación 🡪 hay un acercamiento de los bienes y servicios desde los productores o
prestadores de servicios a los consumidores
c. Lucro o ánimo lucrativo.
El desarrollo de una actividad económica mediante la ejecución de actos de cambio con
ánimo lucrativo no basta por si sola para determinar que dicha actividad sea comercio. Es
necesario para hablar de comercio que concurra además el elemento de intermediación.

De este modo, las siguientes actividades económicas no quedan comprendidas dentro de la

noción de comercio, ya que no suponen la intermediación

▪ Agricultura (histórica), toda actividad extractiva al igual que la minería y la pesca.

▪ Servicios prestados por profesionales liberales. Ejemplo: el ejercicio de los abogados.

o Ellas no se consideran actividades comerciales, pues la persona que produce es la
persona que va a proporcionar al consumidor de manera directa.
o En la intermediación para esta etapa preliminar debe siembre haber un tercero, pero a
veces el mismo productor ejerce ese rol, pero lo veremos después

Asimismo, deben distinguirse las nociones económica y jurídica de comercio:

3
 ▪ La noción económica de comercio comprende solamente la circulación o distribución
de los productos, excluyendo el proceso de la producción.
Por lo tanto, desde un punto de vista económico tiene que ver con la noción coloquial de
comercio, y alude a situación en la que interviene necesariamente un tercero que es un
comerciante. Ejemplo: El minimarket

▪ La noción jurídica de comercio comprende tanto la circulación o distribución de los

productos, como el proceso de la producción.
Es una noción más amplia que la noción económica, ya que se distinguen los sectores
de la economía, el sector primario (sector extractivo; minería, pesca, agricultura, etc.), el
sector secundario (industria productiva lo que transforman las materias primas), y el
sector terciario que es este tercero entre el productor y el consumidor. Sin embargo,
jurídicamente se excluye al sector primeario, se considera sí el secundario y la
circulación propiamente tal.
Debemos saber que no existen categorías absolutas y son conceptos pedagógicos.

2. NOCIÓN Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO COMERCIAL.

2. A DISCUSIÓN EXISTENTE SOBRE LA NATURALEZA DEL DERECHO COMERCIAL.

● El derecho comercial es la disciplina jurídica que rige una parte de la actividad económica, el
comercio, y las relaciones que nacen de su ejercicio.
Tiene que ver con que históricamente ha habido dos visiones sobre o que tenemos que
entender por derecho comercial:

a. Visión subjetiva: “el derecho comercial es el derecho de los comerciantes”, “el derecho de
las persona que profesionalmente se dedican a comerciar“
- Para esta teoría debemos ser una persona especial para quedar bajo este derecho especial
que tiene reglas distintas al derecho civil.

b. Visión objetiva: “el derecho comercial es el derecho de los actos de comercio“, los actos son
los comerciales, no las personas, para esta visón no tiene relevancia si la persona se
dedica o no al a comercio, sino que solo por el hecho de realizar un acto determinado
quedamos regidos por el derecho comercial.

4
 Esta discusión se produce por que la rama jurídica está tan íntimamente relacionada con su objeto
que el hecho de como fue evolucionando el comercio hace que vaya cambiando lo que
entendemos por derecho comercial e hizo que históricamente los sistemas legislativos fueran
tomando opciones, las primeras normativas o manifestaciones del derecho comercial consideraban
que el derecho comercial era el derecho de los comerciantes, posteriormente la normas
comerciales son aquellas que en el fondo regulan los actos de comercio.
La postura que tengamos sobre una u otra posición, es determinante por que como señalamos hay
muchas normas de fondo que son muy distintas para un mismo acto, ya que si consideramos que
ese acto es civil o comercial incide en materias como por ejemplo plazos de prescripción,
normativa en materia de nulidad, medios de prueba, vicios, validez del acto, el rol que juega la
costumbre, etc.

Ejemplo: vendo mi auto, tenemos una CV, esto puede ser un acto civil o comercial, dependiendo
de las teorías y la opción que haya tomado el legislador y esto afecta en que por ejemplo el plazo
para exigir el pago del precio será distinto e uno u otro caso, es distinto si soy una automotora o
Fernanda G, las reglas que van a proteger a Joaquín como consumidor son diferentes
dependiendo si el auto lo vende una persona o una empresa donde está sujeto a las leyes del
consumidor

Lo que nosotros queremos saber es cuando una determinada relación jurídica es comercial y
cuando no lo es:
- Visión subjetiva: PERSONAS
- Visión objetiva: ACTOS

2. B. ETAPAS DEL DESARROLLO DEL DERECHO COMERCIAL Y COMO SE REFLEJAN EN

NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Anticiparemos que nuestro ordenamiento jurídico sigue la teoría objetiva. El derecho comercial en
Chile es un derecho de los actos de comercio, no de los comerciantes, lo que no quiere decir es que
no haya elementos de estas visiones históricas que hayan sido recogidos por nuestra legislación.

a. El Derecho Comercial como parte del derecho común:

5
- Antes del derecho comercial, no había derecho comercial autónomo, sino que existían normas
que vienen desde el año 2000 A.C, una de las primeras normas es el código de Hammurabi,
Persia y Babilonia. Todo aquello que tiene que ver con lo navegantes. Luego, comienzan a salir
muchas normativas que tienen que ver con el comercio marítimo, el intercambio de bienes
entre comunidades que antes eran cerradas pasa a tener intercambio y comercio, pero
netamente marítimo.
En el fondo son normativas especificas que tienen que ver con la intermediación en la
antigüedad, que forman parte de normas comunes, es decir de el derecho civil.

b. Noción subjetiva: el Derecho Comercial como derecho profesional de los comerciantes.

¿Por qué llegamos a la noción subjetiva?

- Con el desarrollo del comercio no solo en su volumen si no que también en velocidad, el

comercio se hace más complejo y la estructura propia del derecho civil (tan formalista y llena de
requisitos) se torna un tipo de camisa de fuerza para la rapidez y seguridad jurídica que se
necesita en materia comercial. Es decir, se vuelve poco adecuada para una actividad
económica que es mucho más veloz e informal, en donde existe mucha relevancia respecto de
la costumbre. Las personas que se dedican a esto empiezan a adoptar formas de proceder que
ya se entiende que son así.
Ejemplo: Si te firmo el recibo de la mercadería estamos listos, si yo te compre y tú me vendiste

En la baja edad media el comercio estuvo dormido, los primeros 5 siglos y luego se comienza a
comerciar por medio de los feudos. A partir del siglo 11 los mercaderes se agrupan en gremios
y comienzan a dictar sus propias normativas especiales para gobernar su actividad y muchas
consuetudinarias para regular su actividad, y no solo normativas, sino que además crearon su
propia jurisdicción especial, sus propios miembros se llamaban jueces para resolver contiendas
lo que históricamente se conocían como cónsules como jueces especiales mercaderes
comerciantes que dentro de los gremios asumían este rol de resolver disputas internas. (Los
gremios crean sus propios estatutos por medio de los denominados cónsules). Muy
representativa de esta época son todas las estructuras normativas y estatutos que dictan las
ciudades italianas al inicio del renacimiento, Florencia, Milán, Génova, etc. Existe un desarrollo
comercial de esta burguesía debemos recordar la estructura feudal. Ya que estos burgueses
comienzan a comerciar entre ellos mismos, formando gremios para luego darse sus propios
estatutos y jurisdicciones especiales, las ciudades italianas antes mencionadas son las que
representan lo antes señalado ya que controlaban todo este comercio en el mediterráneo. Esto
comienza a tener una consagración legislativa más importante a través de varios cuerpos
legales por ejemplo las famosas ordenanzas de comercio.

Lo importante es que comienzan a aparecer cuerpos normativos especiales como las

ordenanzas de comercio, estos cuerpos especiales tienen doble carácter, por un lado son
profesionales y comienza a aparecer con nitidez la noción subjetiva, en el sentido de que es
ejercido por gente que desarrolla de manera habitual la actividad de comerciar, es decir su
profesión es ser comerciante y el segundo carácter de este derecho incipiente es
consuetudinario, es decir se basa en una práctica permanente y uniforme en un determinado

6
grupo que se va haciendo costumbre. Entonces. El derecho comercial en esta etapa de noción
subjetiva relacionada con los gremios que se dan su estatuto y jurisdicción tiene dos
caracteres; profesional respecto de quien lo ejerce y consuetudinario, ya que obedece del
nacimiento de una práctica uniforme.

Hay sistemas actuales que se adhieren a esta noción subjetiva del derecho comercial, como se
anticipó la de nosotros no, ya que nuestro ordenamiento se basa en el código de comercio
francés que se dicta en el siglo 19, nuestro derecho no tiene esta visión subjetiva, pero aun así
en distintas normas de nuestro código aparece plasmado este carácter profesional. Es decir
que hay caracteres en el derecho comercial chileno que si recogen la noción del derecho
comercial como un derecho profesional.

▪ Art 7: “Son comerciantes los que, teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio
su profesión habitual”
▪ Art 8: “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero queda
sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”

El art 8 es la otra cara del art 7 , es mas bien de la visión objetiva por que lo que nos dice es
que aunque una persona no sea comerciante solo por el hecho de ejecutar una acto de
comercio quedar sujeto a las disposiciones comerciales, es decir , reafirma el carácter
objetivo de nuestro sistema , se cita a propósito del art 7 por que habla o se hace cargo de
esta persona definida en el 7 que puede ser o no comerciante por lo tanto en ese sentido no
es que adopte el modelo subjetivo si no que reconoce su influencia al reconocer que existen
personas comerciantes y no comerciantes.

Lo anterior, son dos normas del código de comercio que si bien su estructura siguen una visión
objetiva, aun así recogen el origen que tiene el derecho comercial como un derecho
profesional, un derecho al que se dedican las personas que ejercen el comercio, es decir, los
comerciantes.
Esta visión subjetiva si tiene algunos reconocimientos en nuestro ordenamiento, pero sin
alcanzar a decir que es subjetivo nuestro ordenamiento jurídico.

Hay otras normas además que también reconocen esta noción subjetiva:
▪ Art 425 inciso 2º del código de comercio que habla de las sociedades por acciones, esta
misma norma está en el art 1 de la ley de sociedades anónimas.
Art 425 inc. 2 🡪 El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto,
el que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias:
1.- El nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión "SpA";
2.- El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;

Art 1 ley de sociedades anónimas 🡪 La sociedad anónima es una persona jurídica

formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables

7
 sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por
miembros esencialmente revocables.

La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de

negocios de carácter civil.

Estas sociedades son personas jurídicas no una persona civil, pero son un ente que se
asume que es comerciante o mercantil por el solo hecho de adquirir esa forma jurídica
Entonces, tanto el artículo 425 sobre sociedades por acciones como el art 1 en materia
de sociedades anónimas, ambos artículos al decir que estas sociedades con
prescindencia a si realizan actos civiles o comerciales, por el solo hecho de tener esta
forma jurídica son sociedades mercantiles es un reconocimiento al carácter o noción
subjetiva del derecho comercial. Es decir, hace una revisión al sujeto del hecho y no a la
actividad misma.

c. Noción objetiva: el Derecho Comercial como derecho objetivo de los actos de comercio.
¿Por qué se pasa a la noción objetiva? – objeciones a la noción subjetiva.

- Primera objeción: Tendríamos que tener un catálogo teóricamente hablando de cuales

actividades son comerciales y cuáles no, entonces para poder dictar un sistema de derecho
comercial que se aplique a ciertas personas que son comerciantes y no se aplique a aquellas que
no lo, son supone una necesidad del legislador de elaborar una catalogo exhaustivo de
calificación de la actividad de la persona, pues no basta con definir en abstracto si pretendemos
aplicar un derecho especial necesitaríamos hacer una enumeración definiendo que ciertas
profesiones o ciertas actividades que se hacen permanentemente son comerciales y otras que no
y esta determinación no la puede hacer el legislador, si no que obedece a las practicas que se
van actualizando de tiempo en tiempo. Entonces esta primera objeción tiene que ver con que
para que un sistema subjetivo funcione en forma requeriría que el legislador categorizara,
clasificara y definiera ex ante cuales actividades profesionales son comerciales y cuales no, pero
esto no es realizable, ya que el comercio es algo que se va dando en el tiempo, que es diferente
siempre y por ello no podemos obedecer a esta clasificación genérica para que nos de seguridad
jurídica

- Segunda objeción: es que no todos los actos que realiza un comerciante son siempre
comerciales y a la inversa hay personas que no siendo comerciantes pueden realizar un acto
comercial cumpliendo con ciertos requisitos, entonces se cae la nocion subjetiva.

Finalmente entonces se cae la visión subjetiva por un fenómeno social intenso, no por estos
dos contra argumentos, se termina imponiendo entonces la visión objetiva a partir de la
revolución francesa. Viene la revolucion francesa y el revolucionario francés de 1800 en
adelante busca la igualdad y ve todos estos estatutos que son producto de los gremios,
entonces toda las filosofía que inspira la revolución francesa ve todos estos estatutos como
expresiones caprichos y desigualdad, no hay una visión de ley como la que tienen los
revolucionarios en estos estatutos que se han dado los gremios, es decir van también en contra

8
 de lo que postula la ilustración, esto porque ellos ven la ley como una cuestión general u
objetiva que no se aplica a una persona por el hecho de tener o una determinada característica,
si no que a todos los que desarrollen una determinada actividad los tiene que gobernar una
misma legislación
Entonces todo este movimiento antes mencionado de la codificación del derecho mercantil,
viene inspirado en las ideas de la revolución francesa y la ilustración.

¿Por qué se busca codificar? 🡪 Porque se estima como una expresión de desigualdad (del
antiguo régimen) el hecho de que ciertos grupos se den a si mismo su propia normativa y
propia jurisdicción, la filosofía liberal es general e igualitaria en un inicio, y buscan la norma
general como expresión de igualdad, justicia del que no hay derechos de clase- clase-
profesión o gremio, sino que, existe una normativa para todo aquel que quiera desarrollar una
determinada actividad

Todo esto da lugar al proceso de codificación en todas las áreas del derecho, es una
codificación general, y esto da lugar a lo que se conoce como “acto de comercio“, el derecho
comercial es un derecho que rige los actos de comercio, con prescindencia si la persona que
los ejecuta se dedica o no de manera habitual al ejercicio del comercio.
Nuestro código de comercio sigue al código francés en esta materia y por ello el artículo 3
contiene una enumeración de que actos se consideran comerciales para efectos del código, es
decir, define cual es el acto de comercio. Nuestro sistema si bien reconoce al comerciante,
empresa mercantil, etc., se adscribe a esta visión objetiva en que el derecho comercial es la
rama del derecho que regula los actos de comercio y estos actos de comercio son todos
aquellos que el legislador señala como tales.

▪ Criticas a la noción objetiva:

- La primera crítica se relaciona con ¿Cómo definimos un acto de comercio? No hay definición, no
hay noción genérica, no existe una definición que satisfaga a todos y nos permita hacer una
concepción global de lo que entiende por actos de comercio, aparte de no tener una noción
genérica de lo que es acto de comercio, al enumerar también nos quedamos atrás, ya que
sabemos que el comercio es dinámico y va evolucionando e inventando nuevas formas de
contratación mercantil que antes no existían.
- La segunda crítica se relaciona con que esta pretensión igualitaria del legislador ilustrado en la
práctica no logró su objetivo de incorporar a toda la sociedad al ejercicio comercial.
Esto quiere decir de que el hecho de hacerse una ley que disponga que todos aquellos que
ejerzan actos de comercio van a quedar regidos por el derecho comercial , no guarda
relación con que en la práctica todas las personas tengan la capacidad para actuar como
comerciante, por lo tanto esto produjo desilusión o descrédito de esta visión un tanto
utópica inicial, en el sentido de que se sentía que eliminando la noción subjetiva de derecho
comercial como un derecho de clase o grupo, todos iban a poder comerciar y eso no es
así , la norma cumple su objeto en el sentido de no hacer esa distinción caprichosa basada
en diferencias subjetivas para ver a quien se la aplica la ley, pero esto no quita que ciertas
personas de ciertos nivel con ciertas posibilidades económica para arriban sean la que

9
 desarrollen las actividades de comercio que requieren cierta espalda comercial para ser
realizadas. Es decir, que por más objetiva que sea la norma no todas las personas pueden
realizar estos actos de comercio
Tiene que ver un poco con lo que pasa hoy en día, ya que se generan expectativas con
cosas que no tienen ver con el objeto legislativo concreto que se va a obtener mediante
determinado sistema.

- Tercera critica , tiene que ver con al critica la sistema de los actos de comercio y del derecho
comercial, guste o no es un sistema que tiene que ver con la libertad comercial, es decir, supone
que determinada sociedad tiene como bien jurídico la libertad comercial, por lo tanto sobre todo a
partir del siglo XX en adelante cuando la visión de la libertad de comercio fue progresivamente
cuestionada por dos fuentes: la doctrina social de la iglesia y los sistemas colectivistas /
socialistas y sobre el marxismo, son quienes buscan desacreditar esta visión con
cuestionamientos a esta libertad absoluta comercial. Y este sistema objetivo recoge esa visión, es
decir que es visión objetiva descasa sobre esta libertad comercial completa que desarrolla la
burguesía a partir del siglo XIX en adelante.

d. Derecho de la Empresa: el Derecho Comercial como ramo que regula la empresa .

Así es como luego de esta ambivalencia (visión subjetiva y objetiva con sus críticas respectivas
que no hacen que los sistemas desaparezcan) pasamos a una etapa en la que prima el
derecho de la empresa.
La actualidad económica sobre todo desde la segunda mitad del siglo XX en adelante exige
cierta organización estable de los medios productivos para poder competir, todo esto tiene que
ver con los cambios del comercio y la globalización.
Lo importante es que la empresa es el mecanismo o institución que empieza a actuar como eje
del desarrollo comercial y es por eso que comenzamos a dejar de hablar del derecho comercial
como del comerciante y comenzamos a hablar del derecho de la empresa, esto siempre a nivel
académico pero no así en el ámbito legal aun
Por lo tanto, la visión más reciente y más moderna que lugar a partir de la segunda mitad del
siglo XX en adelante es aquella visión que concibe al derecho comercial mas que allá de la
discusión subjetiva y objetiva, es aquella que busca que la ley refleje el derecho comercial es el
derecho la empresa, viendo a la empresa como una organización mas bien estable de bienes
productivos que es necesario adoptar en el mundo de hoy para poder competir.

10
 La empresa comercial es el sujeto, ya no discutimos si el derecho comercial es el derecho del
comerciante o del acto de comercio, ya que es el derecho de la empresa, porque la actividad
económica debe ser permanente, continua y competitiva, y por ello se organiza como empresa.
Por lo tanto, esta visión admite o integra a la dicotomía que existe en la legislación, por un lado
toma la visión objetiva y dice el derecho de la empresa va a regular los actos empresariales y
también regula la actividad de los titulares de la empresa que son los empresarios (no
necesariamente en cuanto a comerciantes) y por lo tanto se dice que ambos elementos van a
ser tomados como comerciales solo por tener una vinculación con la empresa como
organización y en cuanto tal están vinculados al derecho comercial.

2. C EL SISTEMA DE DERECHO COMERCIAL EN CHILE.

a. Revisión histórica del sistema de Derecho Comercial en Chile.

i. Primera etapa 🡪 Hasta 1867🡪

- Porque en esta oportunidad es justo antes de que se dictara el código de comercio en Chile,
desde la independencia y la vida republicana en chile existen ciertas normas comerciales
dispersas (no hay código) que algunas son heredadas del régimen español como por ejemplo las
ordenanzas de Bilbao, que son normas que siguieron rigiendo en chile a pesar de que ya era una
republica independiente hasta 1867. También se dictaron algunas normas por parte del gobierno
de chile ya autónomo, como las llamadas “leyes marianas “.

11
- Entonces resumen de esta etapa hasta 1867 es que Chile se seguía rigiendo por normas
españolas como las ordenanzas de Bilbao y además se dictan normas sueltas (no un código)
como las llamadas leyes marianas que regulaban el comercio marítimo.
ii. Segunda etapa 🡪 Dictación del Código de Comercio de 1867 🡪

- Gobierno Miguel Bulnes le encomienda al ju Gabriel Ocampo, argentino jurista que crea el código
de comercio y tiene 2 fuentes en las que se inspira; el código francés de 1807 y el código español
de 1829, luego paso por una comisión revisora ese proyecto, donde se le realizan modificaciones
que fueron criticadas.

iii. Tercera etapa 🡪 Proceso de descodificación y sistema actual (desde 1867 en adelante) 🡪

- Cuando hablamos del proceso de descodificación tiene que ver con que el comercio se va
desarrollando y se va sofisticando esta actividad económica cada vez más global, contexto que
crea la necesidad de crear nuevos cuerpos legales para regular estas nuevas expresiones
económicas que aparecen.
- Se dicta un conjunto de normas que regulan especialmente distintas áreas de la actividad
economía comercial en el sentido jurídico que hemos expresado.

- Esto que vemos en la tabla es el proceso de descodificación, que deben dictarse leyes que no
están en el código por la especificación y dinamismo del comercio, es decir que el código queda
corto y deben irse regulando estas materias especiales muchas de las cuales tiene incluso
carácter de orden publico.

iv. Cuarta etapa 🡪 Revisión al sistema de derecho comercial en Chile (2017 en adelante) 🡪
Esta nueva etapa se genera por dos cosas:
- La primera es por que es tan grande la multiplicad de normas que se comienzan a generar
contradicciones que la ciencia jurídica y la autoridad creer que ya es hora de ordenar.
- Además por que esta afán revisión se da también en otras jurisdicciones, y ha habido otros
países que han hecho el trabajo de ordenar, sistematizar o coordinar contradicciones aparentes o

12
 reales, es decir finalmente ordenar o aunar este derecho comercial, pero no necesariamente una
recodificación es solo revisión.

Hay quienes postulan que se debe derechamente hacer una recodificación y sacar todo lo
sobrante y hay quienes dicen que no. Pero lo importante es que es un proceso de revisión,
para estos efectos el ministerio de justicia el año 2017 se une con la universidad de chile
creando una comisión que tiene por objeto formar grupos de especialistas que sugieren
reformas legislativas, esto aun está en curso y los resultados de este fuerzo revisor se
pueden sintetizar en dos de forma principal:
o Convicción, acuerdo o conclusión es que se debe definir el concepto de empresa y
que todo el sistema ya sea uno o varios cuerpos dependido de como se organice
debe girar en torno a esa noción que ojala el legislador pueda entregar. (todo el
sistema debe estructurase de acuerdo a la empresa)
o Probablemente abrirse a la idea de una nueva codificación que se refiera a las
relaciones jurídicas y los sujetos del comercio ,es decir, a los actos comerciales de
las empresas y a los sujetos que actúan como comerciantes, es decir que estos dos
elementos de la antigua dicotomía de las nociones objetivas y subjetivas se vean
reunidos.
b. Estructura del Código de Comercio.
Sigue un orden lógico:
- Titulo Preliminar (6 artículos) 🡪 muy importante, porque se refiere a materias que dominan todo
el Código de Comercio. Tiene un doble objetivo: establecerla base misma del derecho comercial,
su objeto, y determinar cuáles son los actos de comercio. Tiene también por finalidad señalar sus
fuentes, los principios que deben aplicarse en materia mercantil.
- Texto del mismo Código: dividido en 4 Libros:
o Libro I: "De los Comerciantes y de los Agentes del Comercio (arts. 1 a 95);
o Libro II: “De los Contratos y Obligaciones Mercantiles en General” (arts. 96 a 822);
o Libro III: “De la Navegación y el Comercio Marítimos” (arts. 823 a 1250), y
o Libro IV: “De las Quiebras”, derogado y sustituido por la Ley No. 20.720 (10/10/2014),
que establece el Régimen de Reorganización y Liquidación de Empresas y de
Personas, es decir, los procedimientos concúrsales.

c. Análisis del artículo 1 del Código de Comercio.

Este artículo es muy importante ya que te teóricamente fija el objeto del derecho comercial de
acuerdo con nuestro código
“El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.”
Es altamente criticado y que para entenderlo y criticarlo lo vamos a dividir:

13
Primera parte:
Critica: es redundante porque las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre
mercantiles. Además, es equívoco porque pareciera insinuar que el codigo no rige las obligaciones de
los no comerciantes que se realicen operaciones mercantiles (esto no es así), es decir, pareciera
restringir a los comerciantes la aplicabilidad de la norma y nosotros sabemos que nuestro código no
acepta está posición, ya que nuestro derecho es objetivo (art 8 claramente un sistema objetivo de
acuerdo a este art pues los no comerciantes también se rigen por este código en la media en que
ejecuten un acto regulado por este código).

Segunda parte: esta norma contiene o se refiere la llamada teoría de lo accesorio.

Critica: se dice que la norma es insuficiente ya que solo habla de las obligaciones “accesorias“ que
contraigan no comerciantes y esto no es así, es decir las obligaciones accesorias a obligaciones
mercantiles se rigen por el código de comercio ya sea que las contraigan personas comerciantes o no
comerciantes, es decir es igualmente equivoco.
Esta segunda parte además de consagrar la teoría de lo accesorio, señala que las obligaciones
accesorias serán comerciales toda vez que la obligación principal también lo sea, pero esto con
presidencia de si el que lo hace es comerciante o no (la crítica es que el código regula las obligaciones
accesorias contraídas por comerciantes y no comerciantes sin restricción).

Tercera parte:
Critica: Existen contratos exclusivamente mercantiles, pero también aquellos conocidos como “actos
mixtos” o “actos de doble carácter “ 🡪 son aquellos que pueden tener el carácter de comercial para
una de las partes y de civil para la otra “.
Ejemplo: si yo voy y compro en Falabella es compraventa de zapatos para Falabella fue un acto
comercial y para mi es civil pues yo estoy comprando para satisfacer una necesidad personal y no
para revender.

La crítica es que esta parte de la norma pareciera restringir la aplicación del código a aquellos
contratos exclusivamente mercantiles y eso no es así pues el código de comercio también rige los
denominados actos mixtos.

Todo este desglose se realiza por que las disposiciones que vienen luego de esta demuestran que la
realidad jurídica que señala este art no es la que rige, es decir lo dispuesto en este art no es correcto

14
en relación con las otras disposiciones del código, lo que nos obliga a hacer una reseña en la teoría
de lo accesorio:

El artículo l, segunda parte, del Código de Comercio, contiene la teoría de lo accesorio, en el sentido
que el aforismo tiene en el derecho civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal. En
cambio, el artículo 3 Nº1, inciso 2, establece el principio de accesoriedad en sentido más amplio de
auxilio o complemento de una actividad, profesión o acto principal. (Estas dos normas son fuente de
esta teoría)

Esta teoría es una doctrina muy importante no solo en el derecho comercial chileno, si no que en todos
lo sistemas de derecho comercial que adscriben a la visión objetiva, ya que esta teoría es la que
permite flexibilizar el rigor relativo al listado de los actos de comercio, con la teoría de lo accesorio o
partir de su desarrollo doctrinario es que el código de comercio con su visión objetiva sigue funcionado
hasta el día de hoy.
Esta teoría de basa en dos normas que están en el titulo preliminar del código de comercio:

- Art 1 segunda parte 🡪las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales.
Contiene la llamada accesoriedad jurídica, hay una extensión de algo que de acuerdo a las
normas generales podría no ser comercial, pero por que busca garantizar el cumplimiento de una
obligación principal de carácter comercial adopta también ese carácter comercial. La garantía
adopta la naturaleza de la obligación garantiza.

- Art 3 nº1 🡪 Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.
Este articulo o fuente normativa de la teoría de lo accesorio es la más importante pues establece
la accesoriedad comercial (es la más relevante y hace que el código de comercio siga
funcionando), ya que al señalar que no obstante la CV de cosas muebles con determinadas
características que aun no vemos es un acto de comercio no se va a considerar como acto
comercial si es que accede a una actividad, profesión o acto principal civil.
Ejemplo: El agricultor vende mantequilla y compra envases para los productos, con el objeto de
vender los productos en ellos, por lo tanto se compra un bien mueble (envase) para revender,
esta actividad de comprar envases para revenderlo (ánimo de lucro) de acuerdo al inciso 1º del
Nº1 del art 3 es un acto de comercio.
o Si nos fundamos en el inc. 1 del Nº1 del art 3 los actos que pueden ser civiles o comerciales
pueden mutar su naturaleza por que acceden una actividad, profesión o acto principal de
carácter civil o comercial y por lo tanto toman la fisionomía de la actividad a la que
complementan

15
2. D. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO COMERCIAL.
a. Progresivo o dinámico.
Es justamente lo que hablábamos, en la medida de que uno va analizando las etapas en que
se desarrolla el derecho comercial, se da cuenta que la evolución constante del comercio hace
que el contenido de lo que es el derecho comercial también vaya cambiando. Van surgiendo
nuevas formas de actividad mercantil.
Claramente no es lo mismo el comercio del siglo XVII vs el comercio electrónico, globalizado
que tenemos el día de hoy, pero no solo eso, sino que en virtud de esos cambios van
apareciendo nuevas formas de contratación y es así como hay muchas figuras que fueron
desarrolladas durante el siglo XX y XXI, que hoy son muy normales como por ejemplo lo que
son las franquicias, toda la regulación del derecho financiero y bancario, el leasing, etc.

b. Uniforme y consuetudinario.
Uniforme porque está tan vinculado con la práctica hace que se vayan repitiendo ciertas
conductas de manera global, hay cierta forma de hacer negocios cuando el objeto es el mismo
que se repite y es uniformidad, esa forma similar de desarrollar el comercio en el mundo le da
su carácter consuetudinario.
La uniformidad se refiere a prácticas comerciales que se realizan de la misma manera y que
por lo tanto lleva a que sea un derecho muy originado en la costumbre, la costumbre es una
fuente del derecho comercial, si bien, en un inicio solo opera como costumbre, posteriormente
es esa costumbre la que es recogida por TTII y normas, es decir, parte como costumbre y
después se cristaliza en normas positivas.

c. Informal y saneable.
Obviamente es una rama del derecho en la cual prima la informalidad, sobre todo si lo
comparamos con la rigurosidad y exigencias del derecho civil. Nuevamente viene dado por el
objeto que es el comercio, la informalidad no viene dada por una menor adhesión de los sujetos
al cumplimiento de las formalidades, sino que tiene relación con que el comercio como es
dinámico necesita ser rápido y el excesivo formalismo iría en contra del derecho comercial y
circulación de los bienes. El formalismo coartaría la necesidad de rapidez.

16
 Es informal porque la celeridad de los negocios exige demanda sin muchas veces
comprometer a la seguridad jurídica, pero exige una mayor rapidez que la que puede darse en
el ámbito civil y por lo mismo es saneable porque se hace cargo el derecho comercial de
regular la forma de subsanar los defectos de forma en que puedan haber ocurrido.
El derecho se hace cargo de la informalidad y regula con cierta regularidad situaciones en
donde se les permita salidas a las partes, donde perfecto no se cumplieron con x requisitos
entonces el mismo derecho comercial contempla los mecanismos para subsanar los defectos.

EJEMPLOS:
i. Normas en materia probatoria sobre todo en materia de testigos: en esta materia hay
mucho menos exigencias que en materia civil para acreditar una obligación mediante
testigos, por ejemplo, en materia civil las obligaciones deben ser acreditadas por escrito
cuando tienen por sobre un determinado valor y no se admite prueba testimonial en ese
caso y muchas de esas limitaciones en materia comercial se relajan.
Mucha mayor laxitud en materia probatoria en el ámbito comercial
ii. La cadena de valides en las transferencias, es decir, cómo funcionan los requisitos para
que transferencias sucesivas de un bien se consideren válidas. En materia civil, por ej.
cuando vas a adquirir un inmueble, el estudio de títulos se debe remontar hacia atrás 10
años porque se necesita estar seguro de juntar un plazo de prescripción adquisitiva para
efectos de ver algún vicio. En cambio, en los títulos de crédito, cuando hay endosos de
títulos de crédito, endosos de un pagaré no se necesita revisar la legitimidad de la
posesión de los endosantes. El derecho comercial para hacer que este título de crédito, un
pagaré que es un instrumento comercial netamente, pero si yo giro un pagaré , éste
pasará de persona en persona mediante el endoso, ese estudio de la validez de las
transferencia no es como en derecho civil, sino que basta con cumplir con los requisitos de
posesión de la persona que es la inmediatamente que me endosa a mi y no debo hacer
una especie de estudio de títulos de la cadena hacia atrás del endoso, es decir, no hay
que validar toda la cadena de transferencias sucesivas, no se debe estudiar si hay fondos
en la cuenta o no, no hay que estudiar si la firma es de la persona por ejemplo sino que
solo hay que fijarse en la ley de la circulación del instrumento, entonces por ejemplo si el
cheque es nominativo y está transferido mediante endoso por su puesto ese instrumento
nominativo no me lo puede transferir mediante endoso, pero si el documento es al
portador usted no tiene que ver si es esa persona que se lo pasó es la persona posible
beneficiara del cheque, solo debo saber que la persona es el último beneficiario del
cheque que es básicamente pedirle su carnet, pero no ver la validez de toda la cadena.
iii. Se relaciona con la ley 19.499 sobre saneamiento de sociedades comerciales: esta
ley regula las sociedades solemnes aun que las mayorías son comerciales, lo importante
es que crea un sistema completamente paralelo al derecho civil porque lo que busca es
que ciertos defectos de forma no de fondo, en los que se puede haber incurrido en la
constitución o modificación de una sociedad puedan ser subsanados por las partes y que
no se produzca la nulidad que en derecho civil se produciría de todas formas. Entonces,
establece todo un sistema totalmente paralelo al cc, crea categorías nuevas, causales

17
 nuevas relativo modificación y constitución sociedades solemnes-comerciales y lo que
busca es que las partes den cumplimiento y no que la sociedad quede nula, quiera dar
circulación al comercio intenta que las partes subsanen los defectos en las que las partes
hayan incurrido. Por ello se preocupa de forma y no de fondo.

d. Prevalencia de la contratación masiva.

Quiere decir que la mayor parte de la contratación mercantil moderna, se realiza a través de
una forma llamada contratación masiva.
Revisaremos después dentro de las fuentes este tema. Pero por ahora, esta contratación tiene
que ver con que las empresas para poder competir y llevar el ritmo de la economía no pueden
entrar en la negociación y discusión de los términos de un contrato de cada uno ( dada la
celeridad del comercio ) , todos nosotros acá hemos sido sujetos en la negociación con las
empresas de esto, cuando compramos un celular y firmamos eso es una expresión de la
contratación masiva, la empresa no puede sentarse con cada uno y nosotros tampoco
podemos, no tenemos el tiempo para discutir todos los términos del contrato.
Tiene que ver con que la celeridad del comercio exige tanto como para consumidores como
para proveedores la necesidad de tener contratos que están redactados de manera unilateral
por las empresas para ser aceptados pura y simplemente por los consumidores sin haber
negociación en la medida que se quiera adquirir o acceder a un bien o servicio determinado.

ELEMENTOS:
i. Texto del contrato; contratación redactada unilateral por la empresa
ii. Sin mediar negociación
iii. Debe ser aceptado pura y simplemente por el consumidor si es que lo que quiere acceder
a un determinado bien o servicio

Hay un matiz entre contratación masiva y contrato de adhesión, pero nosotros por ahora le
diremos contrato de adhesión.
El hecho de que haya diversidad de denominaciones tiene que ver con la característica que
uno esté tratando de poner de manifiesto, es decir, cuando hablo de:

o Contratación masiva: es un fenómeno más comercial, quiero llegar a mayor cantidad

de público para vender mis productos- cantidad destinatario

o Contrato de adhesión: está definido en la ley de protección al consumidor, es más

jurídico, pero aluden más o menos en lo mismo, a un que se refieren a cosas distintas.
Se refiere al hecho aceptar pura y simplemente sin poder negociar.

Estas figuras tienen que ver con la necesidad de consumo y la satisfacción de necesidades, es
evidente de que este fenómeno de contratación masiva es lo que generó la vuelta en los
principios liberales del derecho comercial del siglo XIX hacia una mayor intervención estatal
porque es evidente que el estado entra a regular esta realidad de hecho por la cual las
empresas imponen los términos del contrato. No es algo demoniaco en si mismo

18
Evidentemente la posición de los consumidores respecto de la posición negociadora de la
empres no es la misma ya que a nosotros imponen el contrato, por lo mismo, el estado entra a
regular esto pro 2 vertientes: una, por toda la normativa relativa a los derechos de los
consumidores, lo cual, a su vez una vertiente de intervención estatal para regular este
fenómeno de la contratación masiva que es una característica más propia del derecho
comercial actual; la contratación masiva.
Bueno, la primera vertiente en la cual el estado interviene es a través de la protección de los
derechos de los consumidores tanto respecto de las cláusulas que se denominan abusivas
cuando hay desequilibrio entre las partes producto de esta incapacidad del consumidor de
negociar como respecto de la publicidad engañosa donde también se produce un desequilibrio
contractual; Normas de protección al consumidor.
Otra gran vertiente de esta contratación masiva dice relación con ciertas áreas del comercio
en donde la fe pública está muy comprometida aquí vemos toda la materia de bancos, de
seguros y de mercado de valores. Los fenómenos de contratación masiva en esas 3 áreas son
mercados regulados.

▪ Internacional: Esta característica dice relación con que a partir del siglo XIX hacia adelante
ya comienza el comercio no solamente a desarrollarse dentro de las zonas geográficas más
próximas, sino que ya viene una explosión y ya es posible hablar de comercio internacional;

o Definición comercio internacional: el intercambio de bienes y servicios entre agentes

económicos que tienen distintas residencias, que están residentes en distintos países.

o Comercio internacional como fenómeno: segunda mitad del siglo XX, la globalización
implica cambios radicales y aquí aparece el derecho comercial internacional también
llamado derecho mercantil. Derecho mercantil internacional o derecho comercial
internacional es el que regula el comercio entre estados y/o organismos privados
internacionales, o sea aquí entran públicos y privados cuando hablamos al derecho
comercial internacional nos referimos a las dos cosas; a la regulación privada y a la
regulación pública.

▪ Primer producto jurídico: TTII

Hay muchos organismos:

UNCITRAL, el nombre en español es comisión de las naciones unidas para el derecho

mercantil internacional CNUDMI, organismo que existe desde 1966 lo que busca es
armonizar criterios, armonizar normativas, por lo tanto, hay muchos tratados y
convenciones internacionales en materia comercial que se han suscrito en el seno de la
UNCITRAL. Entonces, un primer producto jurídico de este carácter internacional del
derecho internacional son los TTII suscritos al amparo de naciones unidas, por ej. en chile,
la ley de arbitraje comercial internacional es una iniciativa de UNICITRAL, que
posteriormente sigue todo el procedimiento de aprobación para un TTII en chile y ahora es
ley en chile.

19
 Otros organismos internacionales, la mayoría privados, pero todos de la mano con
UNCITRAL; la cámara de comercio internacional, INIDROIT instituto internacional para la
unificación del derecho privado.

▪ Segundo producto: LEYES MODELOS;

Son distintas a los TTII los cuales son u texto único que se firma en el seno de un
organismo internacional, en cambio, la ley modelo es un instrumento que es un formato, un
ejemplo y los países lo adaptan no en virtud de suscribir un tratado internacional, sino que
lo adaptan su idiosincrasia y lo dictan de acuerdo con sus normas de derecho interno. Son
formatos de recomendación de lo que debería decir una determinada ley, los estados eligen
ponerlo o no en vigencia con más o menos modificaciones, mientras menos modificaciones
más uniforme y acorde con el resto del mundo.

3. FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.

3. A. NOCIÓN Y PRELACIÓN DE FUENTES DEL DERECHO.

a. Fuentes del derecho 🡪 Fuente: en general son medios, formas para establecer normas
jurídicas, medios por los cuales un determinado OJ determina que algo tendrá la fuerza de
norma jurídica.

▪ Derecho continental romanista europeo vs. derecho anglosajón: Son los medios porque, por
ejemplo, en el derecho anglosajón es la jurisprudencia, el common law le reconocen a los
fallos de los tribunales el carácter normas imperativas después. En cambio, nuestro sistema
romanista, la fuente por excelencia es la ley positiva, el derecho positivo, en segundo lugar,
la costumbre y en tercer lugar los principios generales del derecho.

b. Prelación de fuentes 🡪 Prelación: ordenación, clasificación de las fuentes para su

aplicación en un orden de preferencia.
Aquí si la ley, que es la fuente principal en nuestro ordenamiento y aquí sí podemos entrar a
revisar cual es el orden de prelación de fuentes en nuestro ordenamiento, derechamente en
materia comercial, lo anterior era un recordatorio

3. B. Revisión y prelación fuentes derecho comercial Chileno.

I. Constitución Política de la República
Orden Público económico 🡪 dentro de nuestro OJ es la norma suprema que prima por sobre lo
demás y todas las otras normas tienen que armonizarse con la constitución y en particular en la
constitución de 1980 establece el denominado orden público económico. No es una
constitución neutra, sino que hace una opción pro un orden público económico, no es una
fuente directa porque no contiene normas de derecho comercial en sí misma, sino que contiene
un marco, es una fuente indirecta.

20
 Art. 1 inc.3 y Art. 19 Nos. 15, 21, 22, 23, y 24.

Garantías protegidas por: (a) Recurso de Protección (Art. 20 CPR), y (b) Recurso de Amparo
Económico (Art. 19 No. 21 y Ley No. 18.971).

Principio de Supremacía Constitucional.

▪ Artículos relevantes:
Art 1 inc3 (el estado está al servicio de la persona humana y no a la inversa + grupos
intermedios) y art 19 números 15 (derecho de asociación; posibilidad de vincularse con
otro), 21 (derecho a desarrollar cualquier actividad económica con las limitaciones del orden
público), 22 (limitaciones del estado empresario), 23 (derecho de propiedad) y 24.

▪ Garantías protegidas por: acciones constitucionales directas

o Recurso de protección art 20
o Recurso de amparo económico, art 19 nº 21 y ley 18.971
(Esas son las directas porque claramente se protegen con todo el OJ)

▪ Principio de supremacía constitucional

▪ Evidentemente también hay controles de constitucionalidad que dicen relación con el TC

y CGR; organismos especialmente encargados de velar por esta constitucionalidad.
II. Legislación mercantil
Código de Comercio, leyes comerciales especiales (incluyendo leyes modelo), tratados y
convenciones internacionales, y a la costumbre según la ley (VER Sección 2.d., relativa a
carácter internacional del derecho comercial: organismos internacionales y normativas dictadas
para la uniformidad de esta rama del derecho).

Fuentes directas- Normas de rango legal cuyo objeto es materia comercial. ¿Cuáles son
éstas?
a. Código de Comercio.
b. Leyes comerciales especiales (incluyendo leyes modelo tienen fuerza de ley, son leyes
internas no multilaterales internacionales a pesar de que en su forma nacen de manera
internacional).
c. Tratados y convenciones internacionales (mismo rango de ley, si tienen origen en un
organismo multilateral).
d. Costumbre según la ley (VER Sección 2.d., relativa a carácter internacional del derecho
comercial: organismos internacionales y normativas dictadas para la uniformidad de esta
rama del derecho).

¿Qué ocurre cuando hay una misma situación que está regida por distintas normas legales de
las que acabos de mencionar que entran en contradicción? Ello, se resuelve en virtud de 2

21
 principios, uno es el principio de especialidad y el otro es le principio de la derogación tácita de
la ley también de acuerdo a la legislación civil.

En caso de conflicto entre distintas fuentes legislativas mercantiles:

⮚ Principio de Especialidad (Arts. 4 y 13 Código Civil ). 🡪 El art 4 dice que las disposiciones
del código de comercio se aplicarán con preferencia a las del código civil.
El art 13 señala que lo que es más específico excluye a lo más general si ambas normas se
oponen.

⮚ Derogación tácita de la ley (Art. 52 inc. 1 y 3 Código Civil ) 🡪 La derogación de las ley
puede ser expresa o tácita, es tácita cuando la nueva ley contiene disposiciones que no
pueden conciliarse con la ley anterior. Esto quiere decir que en lo que a nosotros nos
interesa en materia comercial que cuando hay una contradicción entre el código de comercio
y una ley o tratado comercial especial ¿qué primará? La ley o tratado especial porque prima
el principio de especialidad y además porque el código es de 1867.

⮚ Costumbre según la ley: rango legal, por lo tanto, orden de prelación como si fuera una
norma positiva mercantil. En este caso, prima por sobre el derecho común. Es aquella que
se aplica como fuente de derecho cuando la ley se remite a ella.
Hay casos en que la ley misma señala que un determinado asunto será regulado por la
costumbre, esa costumbre cuando opera como fuente de derecho se considera con rango
legal y por ello se incluye dentro de este orden de prelación relativo a la regulación mercantil
Si alguien nos pregunta en que casos rige la costumbre como fuente del derecho en materia
comercial, en realidad no se refiere a la costumbre según la ley, ya que la costumbre según
la ley rige como fuente del derecho en materia comercial como norma legal como una
expresión del derecho positivo no como expresión de costumbre. En este sentido, la
costumbre según la ley prima por sobre el derecho común, pero no porque la costumbre
tenga más rango, sino porque la ley se remite a ella. Entonces, prima en cuanto que es
especial, pero prima en virtud de la ley.
Cabe concluir que el código de comercio y las leyes comerciales especiales (incluida la
costumbre según la ley) priman por sobre el CC para regular un determinado asunto
comercial.

⮚ Vacío en ley mercantil especial: Código de Comercio prima sobre el Civil (inc. 2 del Art. 22
del Código Civil).

III. Código Civil (legislación de derecho común)

Código de Comercio se remite al Civil, como norma supletoria que rige lo que no está previsto
por normas comerciales especiales (Art. 2° y Art. 96 código de comercio)

22
 - Art 2 Código de comercio “en los casos en que no estén especialmente resueltos por este
código, se aplicarán las disposiciones del código civil ”

- Art 96 códigos de comercio, se refiere a lo mismo respecto de las prescripciones mercantiles

“las prescripciones del código civil relativo a las prescripciones de obligaciones y contratos en
general son aplicables a los negocios mercantiles, salvas las modificaciones que establece
este código”.

Por tanto, el mismo código de comercio señala cuándo se aplica el CC en el art 2 y 96 en

ausencia de legislación mercantil especial, legislación común prima sobre costumbre comercial
(salvo respecto de la costumbre según la ley).

En ausencia de legislación mercantil especial, legislación común prima sobre costumbre

comercial (salvo respecto de la costumbre según la ley).

IV. Costumbre comercial

Como fuente del derecho:

1) Concepto 🡪 es la repetición constante y uniforme de ciertas conductas que se hace con la

convicción de satisfacer una necesidad jurídica que más adelante va a ser sancionada por la
ley o por el juez.
2) Elementos:
a. Objetivo: repetición de ciertas prácticas. 🡪 O también elemento material, lo que todos
podemos ver se repite de manera constante ciertas conductas.

b. Subjetivo: convicción que dicha repetición se ajusta a las necesidades existentes, y

que debe sancionarse como ley.

Las personas o hace obedeciendo la costumbre, se hace porque se cree que se obedece lo
que corresponde y esa es la norma y por ello se agrega la última parte del concepto “ser
sancionada por la ley o por el juez” no es que necesariamente pasa esto, sino que lo que se
busca decir es que la convicción de la persona es que sujeto en un conflicto ante un juez o
puesto esto ante un ordenamiento jurídico, esto es lo que corresponde hacer.

3) Clasificaciones de la costumbre como fuente del derecho 🡪Una cosa son las categorías;
costumbre según la ley, fuera de la ley y contra la ley, y otros son los criterios con arreglo a los
cuales se esta clasificando un determinado objeto. Cuando se pregunta ¿con arreglo a qué
criterio se clasifica la costumbre? Atendiendo a su relación con la norma positiva porque eso es
lo que define esas categorías, lo que estamos describiendo es cómo se relaciona la costumbre
con la norma positiva y luego ahí salen las categorías concretas de según la ley, fuera y contra
la ley.
3.1 Atendiendo a su relación con la norma positiva:

23
a) Costumbre según la ley 🡪 aquella que integra, completa los preceptos de una norma legal
que se remite expresamente a ella.
Art 2 del código civil “la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se
remite a ella”. La única costumbre que tiene fuerza es la costumbre según la ley, no es una
costumbre autónoma, sino que de rango legal y;
Art 149 nº3: “la entrega de la cosa vendida se entiende verificada. Nº3 por cualquier otro
medio autorizado por el uso constante del comercio” esta norma está tratando de la
compraventa mercantil la cual es específica que tiene algunas normas distintas que la
compraventa típica civil. Aquí el código de comercio lo que hace es agregar una forma
adicional de verificarse la entrega de la cosa, en otras palabras, la tradición. El código de
comercio se remite expresamente a la costumbre.

Ejemplos: En que la costumbre opera según la ley en materia comercial: entrega de la cosa
en la compraventa de la cosa se puede regir por los usos, por la costumbre.

Art 275 inc. 2: “el comisionista tiene derecho a que se le retribuyan sus competentemente
sus servicios. Si las partes no hubieran determinado la cuota de la retribución, el comisionista
podrá exigir la que fuere de uso general en la plaza donde hubiera desempeñado su
comisión y en su defecto, la acostumbrada en la plaza más inmediata” este es el mandato
mercantil que se denomina también comisión, entonces, la remuneración del mandatario
mercantil es otro ejemplo de la costumbre en materia comercial.

Art 809: deposito mercantil “el depositario tiene derecho a exigir una retribución por sus
respectivos servicios. La cuota de la retribución será fijada por las partes o por el uso de cada
plaza en defecto de estipulación”

Tres normas concretas comerciales donde la costumbre tiene fuerza de ley porque la ley se
remite expresamente a ella. No son casos de aplicación de la costumbre en el 4to orden de
prelación como estamos mencionando, sino que solo estamos mencionando las categorías
de la costumbre en relación a la norma positiva.

b) Costumbre fuera de la ley 🡪 (Esta es la que nos importa) La que rige una determinada
situación que no está prevista en la ley positiva. Por eso se llama fuera de la ley, también se
le llama en ausencia de la ley, existe un vacío legal en un tema. Esta es la costumbre por
excelencia.

Art 4: “las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en una
determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará
prudencialmente por los juzgados de comercio”.
Corresponde al 4 orden de prelación de fuentes del derecho comercial, pero antes veremos
el segundo ámbito de aplicación de la costumbre;

24
 c) Costumbre contra la ley 🡪 Aquella que se opone a lo que dice la norma legal. Esta nunca
constituye derecho en nuestro OJ por más arraigada que esté, no tiene aplicación.

3.2 Atendiendo al ámbito de aplicación en el espacio:

a) Costumbres generales y particulares.

i. Criterio según si se aplica en todo o parte de la republica
o General: se aplica en todo el territorio de la republica.
o Local: se aplica en una parte del territorio

b) Costumbres nacionales, extranjeras e internacionales.

i. Criterio: donde tuvo su origen en el espacio.
o Nacionales: la que se origina dentro del territorio nacional
o Extranjeras: la que se origina en el territorio de un país extranjero
o Internacional: la que se origina en la práctica del comercio internacional, no en un
determinado territorio.

4) Como y cuando opera la costumbre como fuente del derecho.

a. Costumbre según la ley. 🡪NO opera como fuente de derecho como costumbre, sino como
una ley mercantil especial. En virtud de las normas vistas del art 2 del CC, vimos ejemplos
de la remuneración del mandatario mercantil, de la entrega de la cosa en la compraventa
mercantil.

b. Costumbre fuera de la ley: Es la costumbre como fuente del derecho comercial en estricto
rigor. Muy probable se termine aplicando:

i. Dinamismo avances tecnológicos y económicos: desfase entre la realidad

(costumbre) y el derecho positivo.
ii. Materias no tratadas en legislación mercantil probablemente tampoco lo estarán
en la legislación común.
25
 Opera como fuente de derecho directo cuando la costumbre opera en silencio de la
ley, la del art 4 del código de comercio, se le da tanta importancia es porque es muy
probable que se termine aplicando la costumbre como un medio de determinar el
derecho ¿por qué? es tan dinámico el derecho comercial sobre todo a propósito de
los cambios económicos, tecnológicos que por su puesto la costumbre se mueve
mucho más rápida como norma jurídica que el derecho positivo. Las partes
encuentras soluciones ingeniosas de resolver conflictos prácticos antes de que la ley
lo regule.
Si no está regulado en la ley comercial, es mucho más difícil que estas situaciones
estén comprendidas en la legislación común, por lo tanto, la costumbre rige con los
requisitos que le pide el código de comercio con mucha habitualidad. La costumbre
rige en ausencia de la ley con mucha habitualidad
c. Consideración a la autonomía de la voluntad.
Esto generalmente, lo que prima generalmente en el derecho comercial es el principio de la
autonomía de la voluntad, entonces, más allá de la costumbre como buen abogado hay que
anticipar las cosas que pueden pasar. Lo que hace el código es muchas veces: si las partes
nada dicen, si las partes nada estipulan.
Evidentemente con los limites propios del orden público, por tanto, más allá de conocer las
leyes y la costumbre hay que tener la visión anticipativa, porque lo primero es la autonomía
de la voluntad con los limites.
5) Requisitos de la costumbre como fuente del derecho (en silencio de la ley)
Para que la costumbre opere en silencio de la ley el código de comercio le pone muchos requisitos
y además muchos en materia probatoria. Regulación: art 4, 5 y 6 del código de comercio

a. Uniformidad: las conductas que constituyen la costumbre deben ser ejecutadas por distintas
personas de una misma manera.
b. Publicidad: los hechos que constituyen la costumbre tienen que ser conocidos ya sea dentro
del rubro o territorio de que se trate, no es la costumbre de nosotros dos, sino que la que tienen
las personas en el rubro de vehículos motorizados o en el territorio de la Araucanía, etc.
c. Generalidad de ejercicio: los hechos que constituyen la costumbre tienen que tomarse en
consideración a un número significativo de personas, numero demostrativo, relevante de
personas, por supuesto, todo esto es variable conforme al caso concreto. Lo importante es que
sea una muestra representativa
d. Reiteración: la misma frase, los hechos que constituyen la costumbre, tienen que repetirse en
el tiempo.
e. Opinio Juris: es lo mismo que la convicción, requisito subjetivo en consideración a que las
personas que ejecutan estas conductas lo hacen en el convencimiento que satisfacen una
necesidad jurídica que obedecen una norma que si la ley o el juez la tiene que aplicar así va a
ser.
6) Ejemplos de costumbres mercantiles.

26
 - Todos los contratos mercantiles innominados; recordar que en el código del siglo 19 no
existía franquicias ni representación ni leasing ni abastecimiento ni redistribución; son todas
figuras comerciales clásicas que se rigen por la costumbre.

- Razón social (nombre) de sociedades de responsabilidad limitada la cual además de que

contenga la sigla de SRL (sociedad de responsabilidad limitada) la ley exige que en el nombre se
incluya una referencia al nombre de 1 y/o más de los socios o al objeto de la sociedad. La
costumbre entra en que la ley no especifica, la costumbre comercial dice que basta con una
referencia al apellido y se cumpliría con la exigencia legal de hacer referencia al nombre de uno
de los socios, entonces, por costumbre basta con el apellido es una costumbre comercial, pero la
ley no lo dice.

- Hay normativa muy relevante por ejemplo, todas las normas relativas al SECRETO
BANCARIO que hoy son materia de ley que por décadas fuero solo materia de costumbre
comercial y que luego entró a la ley, lo mismo con la materia de sociedades anónimas, fusiones,
divisiones de sociedades anónimas todo eso por décadas antes de que se dictará el reglamento
el 2012 todo eso era materia de costumbre mercantil que después por un acto positivo de la
autoridad administrativa se recoge y se convierte en norma positiva.

7) Prueba de la costumbre como fuente del derecho comercial

Art. 5°. 🡪 No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la
autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:
1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre,
hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba
Art. 825.🡪 Se refiere a la navegación, además de los medios de prueba que establece el art 5 para
probar la costumbre fuera de ley, en materia marítima además sirve el informe de peritos
En las materias reguladas por este Libro, la costumbre podrá ser probada, además de las formas que
señala el artículo 5° de este Código, por informe de peritos, que el tribunal apreciará según las reglas
de la sana crítica.

Estudio del art 5, partimos con el enunciado y luego estudiaremos las 2 hipótesis:

• Enunciado: “Art. 5°. No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos
medios:”

• Primer medio de comprobación: Aquí la discusión versa en dos posturas; la primera es la que
dice es que este enunciado es afirmativo, la segunda, es la que dice que el enunciado es
hipotético.

● Primera visión- enunciado afirmativo:

27
 Quienes sostienen esta postura señalan que para que una parte pueda invocar la costumbre
comercial a su favor en un juicio tiene que necesariamente rendir prueba a todo evento de la
autenticidad, efectividad de la costumbre su existencia por alguno de los 2 medios del art 5 con
independencia de si el juez tiene conocimiento privado de esa costumbre o no, por eso se dice
afirmativo es como si el encabezado dijera “ya que no le consta a los juzgado la autenticidad de
la costumbre que se invoque, solo se podrá probar por estos medios”.
A favor de esta posición, se die que, en nuestro OJ en materia procesal, el juez debe fallar
conforme al mérito del proceso, por tanto, para esta postura, la parte que quiere favorecerse de
la costumbre la parte tiene que
1) Invocarla en juicio, 2) Independiente de que el juez la conozca o no, se tiene que probar ya
que él para poder fallar debe atender la prueba rendida en autos.
Solamente invocada por la parte que se quiere beneficiar y probada, el juez puede tomar esa
costumbre como una norma decisoria de Litis, es una fuente de derecho para él que lo ayuda a
fallar (primer argumento: el hecho de que el juez debe fallar conforme al mérito del proceso).
El segundo argumento es de carácter histórico, si nos fijamos, el encabezado de la norma
dice: no constando a los juzgados de comercio; hubo un tiempo en que rigieron tribunales
especiales comerciales que después se suprimieron, por lo tanto, esta discusión dice esta
posición respecto de no constando si es afirmativo o hipotético no tiene ninguna validez al
desaparecer los juzgados de comercio porque fue derogada por tanto para ellos, este segundo
argumento dice que el hecho de que se haya eliminado los juzgados de comercio significa que
la primer parte está derogada del art 5 está derogada tácitamente y por tanto hay que leer
desde que “la costumbre solo podrá ser probada por alguno de estos medios” (argumento de
carácter histórico)

● Segunda visión – enunciado de carácter hipotético:

Dicen que si la parte que invoca la costumbre en silencio de la ley en un juicio a su favor,
solamente va a tener que rendir prueba de su autenticidad cuando al juez que conoce de la
causa no le conste la autenticidad de la costumbre por el conocimiento privado que él tenga, en
otras palabras, decir que el enunciado del artículo 5 es hipotético consiste en señalar que la
parte que invoque la costumbre a su favor en juicio solo deberá rendir prueba respecto de su
autenticidad cuando el juez que conoce de la causa no le conste esa autenticidad, ósea que
fuera una costumbre desconocida para el juez y ahí tendrá que probar.

Quienes se fundan en esta segunda posición, (así como la primera visión invocan el principio
procesal del mérito del proceso) invocan el principio de la inexcusabilidad que rige en nuestro
sistema procesal dice el COT en relación al 170 Nº5 del CPC que el juez no puede excusarse
de fallar el asunto sometido a su conocimiento ni aun a pretexto de que haya una ausencia de
ley que regule el asunto del que está conociendo, por lo tanto, según esta visión si el juez
puede fallar incluso de acuerdo a principios de buena fe con mayor razón puede fallar conforme
a la costumbre que le conste por su conocimiento personal.
Incluso bajo esta visión, lo que queda claro y todos reconocen es que la parte que se quiere
beneficiar tiene que invocarla en juicio, ojo estamos haciendo el matiz porque no se trata de

28
que el juez falle y sin que la parte invoque en juicio como fundamento de su pretensión, no es
que el juez de oficio vaya y falle conforme a la costumbre. (Ultrapetita)

Un segundo argumento histórico se toma el mismo argumento de la primera visión, pro al

revés y se dice que esta norma suponía que existían juzgados especializados que eran los
tribunales de comercio, a propósito de la historia del derecho comercial recordemos los
cónsules eran gente que conocían todo lo que debían conocer de un determinado ámbito
económico, en este caso el comercio, el hecho de que sea sí y hayan dejado de existir estos
tribunales no constituye un argumento esgrimido como la postura anterior, sino que esta
postura señala que estos requisitos probatorios del número 1 y 2 son muy excepcionales
porque se supone que el juez conoce la costumbre porque se dedica solo a fallas causas
comerciales, por lo tanto, esta ultra exigencia, limita, ya que el art 4 limita los medios por los
cuales puedo probar la costumbre en juicio, son normas excepcionales y exigentes solo se
exigen cuando el juez que es un experto en comercio no conoce la costumbre.

Agrega a este argumento histórico de que el hecho de que se haya suprimido no cambia
en nada porque actualmente la mayoría de las causas comerciales se somete al
conocimiento de jueces árbitros que son lo más parecido a un tribunal especializado en
materia comercial, por tanto, la supresión tampoco deja una laguna en cuanto a dónde
están los expertos porque ellos siguen ahí y son los jueces árbitros. Por tanto, la situación
excepcional es que se debe probar, siempre se debe invocar la costumbre, pero no
siempre probar porque esta norma es excepcional y porque además los sujetos expertos
son hoy los árbitros. Estos arbitro son generalmente abogados especializados en el tema
por lo que expertos sobre el tema si hay, por ello lo excepcional es tener que probar la
costumbre.

Tercer argumento es que el derecho no tiene que probarse y aquí la costumbre es una norma
jurídica, debemos recordar que derecho no es lo mismo que ley, es derecho por que es norma
jurídica vinculante, entonces el derecho no es necesariamente materia de prueba. Argumento
más discreto

En síntesis, el primero era inexcusabilidad, el segunda era, tema histórico de los árbitros y su
especialidad, el tercero era el derecho no tiene que probarse, y finalmente

El cuarto argumento es el que le convence más a la profesora; ver nº1 y nº2 y preguntarnos
cuales son las alternativas que nos da el código de comercio para probar una costumbre que
invoquemos en silencio de la ley, la primera son 2 sentencias anteriores a este juicio y la
segunda, es 3 escrituras públicas anteriores a los hechos, anteriores para no poder pre
constituir pruebas, ¿qué termina pasando? Si efectivamente fuera el enunciado afirmativo
sería una prueba diabólica respecto del numeral 1 porque si yo siempre tengo que probar la
costumbre, siempre debo rendir prueba de la costumbre que invoco a mi favor cómo voy, a
poder rendir prueba si no tengo el testimonio fehaciente de 2 sentencias anteriores, como
alguien más u tercero va haber obtenido una sentencia sin otras sentencias, es decir, entender
que el enunciado es afirmativo sería equivalente a señalar que una costumbre solo va a poder

29
 acreditarse solo de acuerdo al número 2 y una vez acreditada ahí en dos juicios distintos podría
entrar a acreditarse la prueba con el numero 1 y no da la impresión de que el legislador haya
establecido esta preferencia entre los 2 medios probatorios.

ANÁLISIS DE LOS DOS MEDIOS DE COMPROBACIÓN:

• Primer medio de comprobación
“1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.”
Fallos en sentido amplio; sentencia de cualquier tipo de órgano colegiado como tribunal: justifica
ordinaria, jueces árbitros incluso sentencias administrativas como las de la superintendencia de
bancos, la comisión de materia financiera, el servicio de impuestos internos.
La sentencia debe estar firme y ejecutoriada para poder invocarla
La ley no exige que la sentencia sea anteriores a los hechos que motivan este juicio
No basta con que se mencione a la costumbre en autos, sino que debe haber servido como
decisoria litis, la sentencia debe haber sido dictada conforme a la costumbre, no quiere decir
que exclusivamente conforme a la
Costumbre, pero al menos tiene que haber servido de decisoria litis. (Muy importante)

• Segundo medio de comprobación

“2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba.”
Se trata de instrumentos que tengan el carácter de escritura publica de acuerdo al COT, no
basta con que sea un instrumento privado protocolizado y en este caso sí para evitar la pre
constitución de prueba por las partes las escrituras deben ser anteriores a los hechos que
motivan el juicio.
• Tercer medio de comprobación
“Art. 825. En las materias reguladas por este Libro [Navegación], la costumbre podrá ser
probada, además de las formas que señala el artículo 5° de este Código, por informe de
peritos, que el tribunal apreciará según las reglas de la sana crítica.”

*Costumbre interpretativa

30
Noción. 🡪 Tiene un rol como norma de interpretación: “es aquella que sirve para determinar el sentido
de las frases y normas técnicas de comercio y para interpretar contratos mercantiles”
Hay autores que distinguen en costumbre interpretativa de carácter técnico y contractual. Pero lo que
interesa es que no es fuente del derecho, no es generadora de obligaciones, sino que sirve para
determinar el sentido de las frases y palabras técnicas del comercio o bien para interpretar contratos
mercantiles.
• Fuente legal: Art. 6 Código de Comercio Art. 21 Código Civil.
• Otras normas legales: Art. 1546 Código Civil. Art. 1563 inc. 2º.

V. Contratos tipo y condiciones generales de ciertos contratos.

a. Conceptos preliminares 🡪 son figuras propias de la actividad mercantil moderna. El contrato

de adhesión en particular es aquel en que la empresa redacta unilateralmente sus términos
para llegar a un grupo masivo de consumidores quienes deben aceptar pura y simplemente los
términos sin que haya negociación para poder acceder al determinado bien o servicio. La
expresión contrato tipo y condiciones generales están muy relacionadas con la noción de
contratos de adhesión

b. Contratos tipo y condiciones generales como fuente de derecho comercial en Chile. 🡪

las condiciones generales de contratación tienen por objeto ser incorporadas a una pluralidad
de contratos que tienen las mismas características, son cláusulas redactadas ex ante en donde
no hay negociación.

¿Por qué podemos decir que los contratos tipo y las condiciones generales se entienden
como una fuente? Lo dice la norma del art 1566 inc. 2del CC.

- Primera fuente normativa para decir que este tipo de contratación reúne los caracteres de una
fuente del derecho art1566 inc2 cc “pero las clausulas ambiguas que hayan sido extendidas o
dictadas por una delas partes sea acreedora o deudora, se interpretaran contra ella siempre que
la ambigüedad provenga de la falta de explicación que haya debido darse por ella”, hablábamos
que la normativa de protección al consumidor derogaba y prohibía las cláusulas normativas,
¿dónde están las fuentes normativas? En el art 1566 cc que da una norma interpretativa respecto
de las cláusulas ambiguas.

- Segundo, evidentemente la ley de protección al consumidor 19.966; manejar regulación de los

contratos de adhesión, prohibición de las cláusulas abusivas, regulación de la publicidad
engañosa, esa es otra fuente para entender que aquí hay algo que está dictando normas que son
distintas, que está constituyendo fuente de derecho.

¿Cuándo van a ser los contratos tipo y las condiciones generales fuentes de derecho?

- No son una fuente inmediata porque a las partes, tanto a la empresa, pero sobre todo al
consumidor o usurario final no están obligados a contratar, no están obligados a firmar un

31
 contrato tipo o una condición general de contratación, pero en la medida que desee acceder a un
determinado bien o a la prestación de un determinado servicio va a quedar sujeto a estos
formularios y el hecho de quedar sujetos hace que muchas veces estemos frente a contratos
dirigidos, ¿por qué razón?, Porque como el estado interviene para evitar que se produzca un
desbalance en el equilibrio contractual, regula, limita la libertad sobre todo de la empresa de
redactar libremente este tipo de contratos, lo limita con las normativas que hablábamos 1566 y las
normas de protección al consumidor y lo limita en el caso de las condiciones generales de los
contratos exigiendo que las empresas que dictas estas condiciones generales en ciertos rubros
como el bancario y el de los seguros tengan que depositar el texto de las condiciones generales
ante la autoridad.
Entonces, los contratos tipos y las condiciones generales no constituyen una fuente inmediata de
derechos porque las partes no están obligadas a firmar estos contratos, pero una vez que presta
la voluntad queda vinculado con un texto que no negocia y como no lo hace el estado interviene
restringiendo la validez de estas cláusulas con las normativas vistas y en ciertos contratos
exigiendo que las empresas que dictan estas condiciones generales en ciertos rubros como el
bancario, de seguro e isapres en donde se involucra mucho la fe pública y el erario de las
personas, exige que estas condiciones generales se deposite en el registro que lleva la autoridad
competente.

3. C. Síntesis del sistema tradicional de fuentes y prelación en derecho comercial

I. Constitución Política de la República.

II. Legislación mercantil: Código de Comercio, leyes comerciales especiales, tratados y
convenciones internacionales, leyes modelo, y costumbre según la ley. En caso de
contradicción entre el Código de Comercio y una ley especial/modelo/ tratado internacional,
primarán la ley especial/modelo/tratado (especialidad y derogación tácita).
III. Código Civil: fuente supletoria por remisión expresa del Código de Comercio al Civil (arts. 2 y
96 Código de Comercio).
IV. Costumbre comercial en silencio de la ley (arts. 4 y 5 Código de Comercio).
V. Contratos tipos y condiciones generales de ciertos contratos: condiciones generales de
contratación dictadas por una autoridad pública con respecto a ciertos giros comerciales.

4. EL DERECHO DE LA EMPRESA.
Algo hemos hablado de la empresa cuando mencionamos como ha ido evolucionando la noción de
derecho comercial en el tiempo , comentamos que el derecho comercial originalmente no se había
planteado como una rama autónoma si no que como parte del derecho común , luego de ello se ve
como subjetivo que regula la actividad del comerciante , para luego pasar un derecho que se
denomina objetivo puesto que es el derecho que regula los acto de comercio que es la que adopta
nuestro código , respecto de estas nociones que todavía nuestro posee han sido superadas en
doctrina y en varias codificaciones compradas por esta noción del derecho de la empresa.

4. A. NOCIONES ECONÓMICA Y JURÍDICA DE EMPRESA Y DE EMPRESARIO.

32
 Debemos saber que existe una diferencia sustancial desde el punto de vista de los conceptos entre
lo que es noción económica y lo que es la noción jurídica de la empresa y el empresario, es muy
distinto hablar desde un punto de vista económico o coloquial, pues lo que la gente entiende por
empresa y empresario tiene que ver con la expresión coloquial en un sentido económico, pero que
no es exactamente a la figura a la que nos referimos nosotros.

● Noción económica
a. Empresa: Organización que reúne a los factores productivos (capital, materia prima, recurso
humano), para destinarlos tanto a la producción como intermediación de bienes y servicios
con un fin lucrativo.
b. Empresario: Persona que por si mismo realiza esta asociación y combinación de los
distintos factores productivos, es el artífice.

● Noción jurídica
a. Empresa: Ejercicio profesional de una actividad económica con la finalidad de actuar en el
mercado de los bienes y servicios
b. Empresario: Persona física o jurídica que por medio de si mismo o de delegados realiza la
actividad constitutiva de empresa, asumiendo el carácter de titular de los derechos y
obligaciones que nacen como consecuencia de dicha actividad.
o persona física o jurídica
o por medio de si o delegados
o titular de derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de la actividad
(efectos)
Si nos fijamos ya se produce una separación de la noción de el empresario que por si es la
persona que crea, que decide combinar los factores productivo de algún modo ,con fines de
lucro , interviniendo en el mercado de los bienes y servicios pero vemos que económicamente
este empresario puede hacerlo por si o/y por medio delegados , este participa en esta actividad
constitutiva de empresa que es una activad profesional y lo que lo caracteriza (al empresario )
es que en el se radican los derechos y obligación que nacen como consecuencia del ejercicio
de la actividad .
Ejemplo: si pensamos en horst paulmann en el plano jurídico el desaparece y aparece
cencosud. Nos debemos despedir de la noción económica y vamos a comenzar a hablar de la
empresa jurídica y del empresario desde un punto de vista jurídico.

4. B. ORGANIGRAMA DE LA EMPRESA JURÍDICA.

33
B.1. Elementos subjetivo y objetivo de la empresa. (Cuadro n1 2 y 3)

a. Elemento subjetivo 🡪 el empresario

i. persona física o jurídica que por medio de si mismo o de delegados realiza la actividad
constitutiva de empresa, asumiendo el carácter de titular de los derechos y obligaciones
que nacen como consecuencia de dicha actividad.

ii. Este empresario de comercio se vincula con el segundo aspecto de la empresa

mercantil que es el establecimiento

b. elemento objetivo 🡪 el establecimiento, es una expresión propia del código de comercio del
siglo ante pasado pero que se usas por razones pedagógicas.
i. Conjunto de bienes corporales e incorporales de los que el empresario se vale para el
ejercicio de su actividad empresarial.

Pero para el derecho la empresa finalmente está compuesta por ambas, la relación que se da
entre ambos elementos es por regla general una relación de dominio, pero agregamos el
usufructo y el arrendamiento por que se puede dar respecto de ciertos bienes ese vinculo
contractual, es decir para efectos de claridad pero evidentemente el empresario es dueño de su
empresa, no nos confundamos ahora con esto
Lo que interesa es la parte superior del cuadro desde ahora

B.2 Empresario individual y empresario colectivo.

34
 El empresario dentro de esta mirada jurídica a su vez puede ser básicamente y para estos
efectos de dos tipos:
- Empresario individual: es aquel que realiza la actividad constitutiva de empresa de forma
individual (un Rut), pero esta persona individual por algunas modificaciones relativamente
recientes si consideramos los siglos de historia del derecho comercial chileno puede ser natural
o jurídica.

Hace 20 años atrás habríamos clasificado el empresario como persona natural o jurídica, pero
actualmente la categoría es persona individual y colectiva, pues la persona individual puede ser
natural o jurídica
La persona natural, este empresario individual persona natural es en realidad el comerciante
que está definido en el art 7, que nosotros ya revisamos cuando dijimos que si bien nuestro
código sigue la versión objetiva y no la subjetiva, igualmente existen normas de nuestro código
que igualmente recogían este origen histórico del derecho comercial y por lo tanto hacían
referencia a es este comerciante entonces el art 7 se refiere a empresario individual persona
natural.

Normas donde vemos reflejado el empresario individual persona jurídica Leyes 19857 y 20190:
permiten tener empresarios individuales de comercio persona jurídica.

B.3 Reformas legislativas en Chile que permiten diferencia empresa mercantil individual del
empresario individual persona natural (Leyes 19857 y 20190)

i. Ley No. 19.857 sobre E.I.R.L. 🡪 una persona natural que forma una EIRL y nace un segundo
Rut (Fernanda García es una persona con un Rut, pero al constituir la EIRL nace otra persona
con otro Rut)
ii. Ley NO. 20.190 sobre Sociedades por Acciones. 🡪 ojo que las sociedades por acciones en
virtud de esta ley pueden formarse desde un inicio con un accionista o más, por lo tanto, la
sociedad por acciones solo en la medida que nazca con accionista vamos a estar hablando de
un empresario individual de comercio persona jurídica.

Lo importante es que el empresario es una persona individual es una persona , en que la actividad
constitutiva de empresa se realiza por una sola persona individual , la que puede ser natural que es la
definida en el art 7 del código de comercio y producto de las reformas legislativas relativamente
recientes este empresario individual de comercio puede ser también una persona jurídica ya será por
que se constituye como una EIRL o bien se organiza jurídicamente como una sociedad por acciones
de un accionista o accionista único.

B.4 Referencias a la empresa en la legislación positiva nacional. (Reconocimiento

legislativo a la empresa como un sujeto de derecho en nuestro ordenamiento jurídico).

35
 Si bien el derecho objetivo nacional presenta una evolución hacia la tendencia que concibe al derecho
comercial como el que regula la actividad constitutiva de empresa, aún este lejos de recoger
propiamente dicha noción.
Sin embargo, como hemos mencionado, existen diversas disposiciones en el sistema jurídico que se
refieren a la actividad de empresa, o normas que permiten afirmar que nuestro ordenamiento jurídico si
reconoce la noción de empresa. Estas normas son de diferentes cuerpos normativos, pero todas son
relevantes y todas hablan o reconocen la empresa y ello importa pues nuestro ordenamiento jurídico
se refiere a ella, aun que no es como es como se espera que este si permiten entender que nuestro
ordenamiento jurídico acepta o reconoce el concepto de empresa como sujeto jurídico.

i. Art. 166 Código de Comercio

ii. Art. 3 Código del Trabajo:

Hay dos guiños al concepto de empresa y uno de ellos es directo, esto no quiere decir que se
reconozca la empresa si no que como sabemos los efectos de este código están limitado al ámbito
laboral y de seguridad social.
El inc. final del Art. 3, entrega un concepto de empresa“(...) se entiende por empresa toda
organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un
empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una
individualidad legal determinada.”

Y de hecho lo que se busca proteger acá es la continuidad laboral, es decir la responsabilidad

respecto de la venta de la empresa para que producto de esa transferencia no ocurra que no se
burlen las obligaciones laborales y de seguridad social y es por ello que el código de trabajo se hace
cargo de esta realidad.

El art. 505 bis1, establece que los empleadores se clasificarán en micro, pequeña, mediana y gran
empresa, en función del número de trabajadores. Se señala que “se entenderá por micro empresa
aquella que tuviere contratados de 1 a 9 trabajadores, pequeña empresa aquella que tuviere
contratados de 10 a 49 trabajadores, mediana empresa aquella que tuviere contratados de 50 a
199 trabajadores y gran empresa aquella que tuviere contratados 200 trabajadores o más.”

Este artículo tiene que ver con aquella tendencia legislativa que busca distinguir los tipos de empresa,
que no es lo mismo la gran empresa que la pyme y para que decir la señora que tiene un minimarket
en el barrio que es micro empresario.
Para efectos laborales se distingue entre los tipos de empresa según el número de trabajadores, pues
se le da tratamiento regulatorio laboral distinto dependiendo de cada una de ellas
Lo importante es que acá se habla de empresa e incluso se crean categorías de ella, por lo tanto
reconoce.

iii. Art. 1 inciso 2 de la ley No. 18.046 (reconocimiento tácito)

o En el fondo lo que dice es que cuando alguien se organiza como empresa, cuando alguien
organiza factores productivos y toma la forma de sociedad anónima eso se va considerar

36
 mercantil , pero lo que se quiere hacer notar es que al establecer la mercantilidad de la
sociedad anónima en el fondo de reconoce que la sociedad anónima es la base jurídica de la
gran empresa por excelencia , es un reconocimiento indirecto y tácito de la empresa
o Al reconocer que la sociedad anónima es siempre mercantil es na forma tacita de reconocer
que la sociedad anónima es la forma jurídica por excelencia de la gran empresa.
o se considera que el art. 1 inciso 2 LSA constituye un primer paso hacia la consagración de
la noción jurídica de empresa en el derecho chileno, al establecer que la S.A. se considera
mercantil por su sola forma, independiente de si su objeto es civil o comercial.
o Esta atribución formal del carácter comercial a la S.A., de manera implícita reconoce que
existe una realidad económica que subyace a esta estructura jurídica tipo societario, y que
consiste justamente en la gran empresa comercial.

Art. 1° La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo
común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y
administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de
negocios de carácter civil.

iv. Ley No. 20.720 sobre procedimientos concursales

o Distingue para su campo de aplicación y regula separadamente los que se aplican a (i) la
empresa deudora, persona jurídica de derecho privado, con o sin fines de lucro y (ii) a personas
físicas que tributan por ejercer actividades empresariales y profesionales.
o Aunque la norma citada se critica por evitar entregar una definición general de empresa
(simplemente se remite a la Ley de Impuesto a la Renta), de todas maneras, representa en
avance en cuanto contempla a la empresa explícitamente como una categoría jurídica, acorde
a la tendencia actual del derecho comercial como Derecho de la Empresa, del cual forman
parte los procedimientos concúrsales.
o Es una de las primeras normas que habla de empresa como una categoría que produce efectos
jurídicos

v. Ley No. 20.416, sobre normas especiales para las empresas de menor tamaño.

o Es la misma norma o iniciativa legislativa que crea la norma que vimos en el código de
comercio que distingue entre los distintos tipos de empresa, crea también este estatuto jurídico
especial para las empresas de menor tamaño.
o Esta normativa crea un régimen jurídico separado para la pequeña empresa, la cual, ante las
medianas y grandes empresas, se parece más a un consumidor que a una empresa.
o La distinción entre unas y otras, medida en términos de facturación anual, define a las
microempresas como aquellas cuyos ingresos anuales por ventas y servicios y otras
actividades del giro no hayan superado las 2.400 UF en el último año calendario. Las
pequeñas empresas serán aquellas con ingresos entre 2.400 y 25.000 UF y las medianas
empresas, aquellas con ingresos entre 25.000 y 100.000 UF

37
 o La creación de este sistema jurídico reconoce expresamente la realidad y relevancia del
fenómeno económico de la empresa como motor y actividad guía del derecho comercial
actual.

vi. Art. 166 Código de Comercio que entrega el concepto jurídico de empresa a partir de la
definición del empresario de transportes.

El inciso final del artículo 166 define el concepto de empresario de transportes, proporcionando
elementos para elaborar el concepto jurídico de empresa en el derecho mercantil nacional.

A diferencia de las demás normas que son relativamente nuevas es decir posteriores al código,
esta norma es original, de hecho, durante muchos años se utilizo este articulo como una base
legislativa a partir de la que la doctrina y la jurisprudencia fueron capaces de construir una noción
jurídica de empresa, y por razones históricas es que se sigue citando como una expresión
legislativa de la empresa a pesar de que ahora hay muchas normas mas explicitas.

“El que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por sus dependientes
asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de
transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por sí mismo”.

Tiene todos los elementos de la noción jurídica, vemos que es una persona que organiza factores
de producción.
La doctrina ha elaborado una noción de empresa sobre la base de los siguientes elementos
de esta definición:
•Organización de capital.
•Organización de vehículos propios o que se hallen a su servicio.
•Organización de trabajo: los dependientes asalariados.
•Todo lo cual se une por el empresario, para llevar a cabo la industria de hacer transportar
personas o mercaderías ajenas, mediante el pago de una remuneración.

Así, se define empresa mercantil como la organización de los medios materiales y humanos con
el objeto de elaborar un producto o prestar un servicio y ofrecerlo, con fines lucrativos, en
el mercado.
Es una norma especial pero que advierte los elementos constitutivos de la empresa jurídica.

B.5. Clasificación de la empresa.

I. Atendiendo a su objeto: empresa comercial y empresa civil.

• Empresa de comercial 🡪 aquella que se constituye para la realización de negocios
comerciales, aunque sea diversos y solo uno sea comercial.
• Empresa civil 🡪 no se constituye para la realización de negocios comerciales.

II. Atendiendo a la titularidad estatal o privada de su capital: empresas privadas, públicas y

de economía mixta.

38
 • Empresas privadas
• Empresas públicas
• Empresas de economía mixta 🡪 contratación de obras publicas, por ejemplo, en que el
Estado participa con una empresa privada para llevar a cabo obras publicas y que en el
fondo se combinan los dos tipos de capitales

4. C ELEMENTO SUBJETIVO DE LA EMPRESA JURÍDICA: EL EMPRESARIO DE COMERCIO.

C.1. Empresario individual persona natural: EL COMERCIANTE.

A. Noción y estatuto jurídico del comerciante.

i. Empresario individual 🡪 Terminología del Código de Comercio: Art. 7: “Son comerciantes los
que teniendo capacidad para contratar, hacen del comercio su profesión habitual.” El
“comerciante” o empresario individual puede ser una persona natural, y a partir de las
reformas de las leyes 19.857 y 20.190, puede también ser una persona jurídica (E.I.R.L. o
SpA con un solo accionista). Entonces el empresario propiamente tal es el empresario
individual de comercio.
ii. Estatuto jurídico: Nos referimos al conjunto de reglas que regula la actividad del empresario
individual de comercio, este estatuto es largo, pero nos contratemos en los requisitos para
ser comerciante y las obligaciones que estos tienen.

B. Requisitos para ser comerciante, importancia de definición, y término de la profesión.

I. REQUISITOS PARA SER COMERCIANTE: A partir de la definición del art 7 se desprenden

lo siguientes requisitos:

a. Tener capacidad para contratar: Nos referimos a la capacidad de ejercicio 🡪 aptitud legal
para ejercitar derechos de los que alguien es titular y contraer válidamente obligaciones.
¿Quién es capaz de ejercicio para el derecho comercial?: aquí se produce una primera
diferencia conceptualmente importante, pues la capacidad de ejercicio comercial es más
amplia que la civil. El menor adulto 🡪 se considera capaz para contratar respecto de su
peculio profesional, ósea es plenamente capaz para ejercer el comercio respecto de su

39
 peculio profesional. No es lo mismo que a mujer casada en sociedad conyugal respecto de
su patrimonio separado, pues el menor adulto en materia civil es incapaz y la mujer casada
en sociedad conyugal no.
b. Dedicarse al comercio: Con esto nos referimos a que la persona ejecuta actos de
comercio, recordemos que nuestro ordenamiento jurídico sigue principalmente la visión
objetiva entonces este punto lo entenderemos cuando estudiemos los actos de comercio
del art 3. Lo importante es que esto se refiere a que se debe ejercitar lo que la ley define
como esencialmente comercial.

c. Hacer del comercio su profesión habitual: (Este es el mas importante) La habitualidad es

importante y la ley no la define, es una cuestión de hecho que cuando en un juicio se busca
determinar si se es o no comerciante, el juez debe analizar los hechos de determinar si la
persona hace o no de esta su profesión habitual. Se ha entendido que hacer del comercio la
profesión habitual es un sentido de profesionalismo o el sujeto hace del comercio su modo
de vida, en el fondo es la persona que su profesión es dedicarse como fuente de trabajo al
comercio, es su modo de vida. Esto en la práctica significa que por regla general va haber
una repetición de actos de comercio y esta repetición va a poder permitir al juez llegar a la
convicción, pero este requisito no es sinónimo de repetición.

Si alguien compra una peluquería para cerrarla, pero solo una, una vez la ley presume que
esto es un acto de comercio y que esa persona es comerciante. Vemos que es un solo acto
y sin embargo muestra que es el estilo de vida de la persona, que esta persona lo hace de
un modo profesional, no quiere decir único ósea puede ser profesora y comerciante.
Presume el ánimo comercial de quien compra o vende un establecimiento comercial,
entonces este es un ejemplo de alguien que no por realizar un único acto va a poder alegar
válidamente que no tiene la calidad de comerciante por que no habitual, por que la
habitualidad no es sinónimo de reiteración si no que de modo de vida.

Pueden también sujetos que repitan actos de comercio pero que no hagan del comercio su
modo de vida

Si un agricultor paga insumos de forma permanente o acepta pagos en la gestión agrícola

(nosotros ya sabemos que no es comercial) o realiza cualquier acción bajo una letra de
cambio, cheques o pagares son actos de comercio.
Una persona que es rentista también puede aceptar pagos de forma permanente con
cheques, letras de cambio pero eso a pesar que sean actos de comercio de los definidos en
el art 3 y que sean repetidos no es su modo de vida.
La habitualidad es lo importante que generalmente va a coincidir con la reiteración pero no
es lo definitorio.

d. Actuar a nombre propio. (Art. 1448 del CC representación) A lo que se refiere es que el
comerciante tiene que actuar a nombre propio, si se está ejerciendo o ejecutando de
manera habitual los actos de comercio en representación o en nombre de un tercer

40
 obviamente estos derechos y obligaciones no se radican en el mismo, esto puede ser y no
ser. Se menciona en el sentido que más esto más que un requisito que permita excluir
comerciantes hay que tener claridad que lo que se busca destacar acá, es que los efectos
de los actos de comercio a los que nos hemos estado refiriendo se radican en esa persona.
Es como para cerrar el ciclo.
El requisito mas importante es la habitualidad, pues todos los demás no son si no
expresiones de criterios jurídicos que de cierta forma ya manejamos, no son específicos de
esta definición, lo especifico acá es la habitualidad pues la capacidad es una regla general,
actuar a nombre propio regla general y los actos de comercio es un poco mas específico
pero lo mas importante es la habitualidad.

II. IMPORTANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE COMERCIANTE.

Es interesante determinar cuándo una persona tiene la calidad de comerciante, por cuanto
ello implica una serie de consecuencias jurídicas. Veamos algunas de ellas:
a. En cuanto a la capacidad. 🡪 se aplican normas diferentes respecto a la capacidad
b. Los comerciantes están sometidos a ciertas obligaciones.
c. Los comerciantes están sujetos procedimientos concursales.

III. TÉRMINO DE LA PROFESIÓN DE COMERCIANTE.

a. Cuando ocurre el término de la profesión.

i. Persona física 🡪 fallece o deja de hacer del comercio su modo de vida; como aquel
que vende la panadería y deja de ejecutar actos de comercios de manera habitual

ii. Persona jurídica 🡪 disolución de la sociedad, esta sociedad que tiene objeto
comercial, debemos recordar que las personas jurídicas pueden tener objeto civil o
comercial, bueno esta empresa con termina su profesión de comerciante cuando se
disuelve, sin perjuicio que las sociedades comerciales aun cuando estén disueltas
continúan funcionando como tales efectos de su liquidación (entonces técnicamente
no es solo la disolución si no que cuando dejan de desarrollar su giro)

b. Subsistencia de las obligaciones del comerciante 🡪Tener claro que en el fondo si

bien se produce este cese o termino de la profesión en los términos que acabos de
revisar, la ley en el fondo regula que las obligaciones que están pendientes de
cumplimiento al cesar la profesión subsisten hasta que los terceros sean satisfechos en
el cumplimiento de esas obligaciones.

c. Término de giro y pago de impuesto.

C. Capacidad del comerciante.

I. REGLA GENERAL SOBRE CAPACIDAD DE COMERCIAR.

El Art.7 exige al comerciante solamente capacidad para contratar, esto es, la capacidad
para obligarse por sí mismo sin el ministerio o la autorización de otra persona.

41
 La persona incapaz no puede ejercer el comercio en nombre propio ni adquirir la calidad de
comerciante en nuestro derecho. + Importante el tema del menor adulto.

II. REGLAS ESPECIALES SOBRE CAPACIDAD DE COMERCIAR.

El Código solo contiene algunas normas especiales relativas a: 1) los menores y a 2) las
mujeres casadas que se dediquen a la actividad mercantil.
1) Menores adultos que administran su peculio.
▪ Art. 10

▪ Art. 18

2) La mujer casada.
▪ Art. 150 del Código Civil

▪ Art. 16 del Código de Comercio

▪ Art. 14 del Código de Comercio

▪ Art. 150 Código Civil: “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse
libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesión o industria.

La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria,
separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesión o industria v de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación
en contrario; pero si fuere menor de veintiún años, necesitará autorización judicial, con conocimiento
de causa, para gravar v enajenar los bienes raíces.
Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los
bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios
de prueba establecidos por la ley.
Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda reclamación que pudieren
interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado
la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no tratándose de bienes
comprendidos en los artículos 1.754 y 1.755, se haya acreditado por la mujer mediante instrumentos
públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce
o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido.
Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración separada, obligarán los bienes
comprendidos en ella y los que administre con arreglo a las disposiciones de los artículos 166 v 167
del Código Civil y no obligarán los del marido sino con arreglo al artículo 161 del mismo cuerpo legal.
Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer administre en virtud de
este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió en utilidad de la mujer
o de la familia común.

42
Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere entrarán en la partición de los
gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos últimos, en cuyo caso el
marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada.
Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá a esas obligaciones
hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la sociedad. Mas,
para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige con arreglo al
artículo 1.777 del Código Civil.”

D. Prohibiciones y limitaciones que afectan al comerciante.

I. PRINCIPIO CONSTITUCIONAL: LIBERTAD DE COMERCIO.

Art. 19 No. 21 CPR: libertad de comercio.
19 No. 16 CPR: libertad de trabajo
Restricciones a este principio.

II. COMERCIOS RESERVADOS: son aquellos que el Estado ha determinado que solo
pueden ser llevados a cabo por organismos públicos debido a su importancia, son
actividades estratégicas (impresión de la moneda) no es tanto una excepción si no que
tiene que ver con una norma superior de orden publico.

III. RESERVAS SOBRE CIERTOS GIROS COMERCIALES: Tiene que ver con le hecho de
ciertas actividades comerciales solo pueden ser desarrolladas por sujetos que se organicen
con una determinada forma jurídica y cumplan con ciertos requisitos. (Ejemplo: para ser un
banco hay que constituirse bajo un tipo de sociedad especial , seguros , corredores de
bolsa , en materia farmacéutica)

43
IV. PROHIBICIONES SOBRE EL EJERCICIO DEL COMERCIO.

1. Imprecisión del Art. 19 🡪 Art. 19: “Los contratos celebrados por personas a quienes esté
prohibido por las leyes el ejercicio del comercio, no producen acción contra el contratante
capaz, pero confieren a este el derecho de demandar a su elección la nulidad o el
cumplimiento de ellos, a menos que se pruebe que ha procedido de mala fe.”
Esto tiene que ver con el texto original de código de comercio en el que existan ciertas
profesiones o actividades a las que les estaba prohibido el ejercicio del comercio, pero esto
siempre en la lógica del siglo 19 como por ejemplo militares, corporaciones eclesiásticas,
magistrados civiles. Pero esta norma está vigente aun a pesar de que todo el se hayan
suprimido esas prohibiciones, es por ello que esto es una imprecisión que tiene este origen
histórico pero que actualmente es una norma vacía salvo por las normas que vienen a
continuación.

2. Prohibiciones a ciertas personas para celebrar ciertos contratos 🡪 Tiene que ver con que
estas personas no pueden contratar para si o para su propio interés aquello que en realidad
es una contracción para la sociedad para la que trabajan
▪ Art. 331: Factores de Comercio

▪ Art. 404 No. 2: Socios sociedad colectiva

▪ Art. 57: Corredores.

▪ Los empresarios de comercio pueden, de manera limitada, convenir entre ellos ciertas
prohibiciones para comerciar en un mismo giro. Son prohibiciones convencionales
limitadas a un determinado giro, lugar, comuna o departamento y de duración limitada,
como ocurre cuando se vende un establecimiento de comercio. Si no se impusieran
limitaciones a las prohibiciones convencionales, se atentaría contra la libertad de trabajo
garantizada por la CPR. es valido pero con limitaciones de que no sea perpetuo ni
absoluto.
Estas prohibiciones también pueden tener un origen contractual, las partes pueden
acordar que ciertas personas no puedan desarrollar ciertos giros comerciales o
negocios, pero siempre de forma limitada. Que el vendedor de la empresa no pueda
realizar el mismo comercio de la empresa que vendió por un tiempo, que no pueda
contratar a los mismos gerentes etc.
No hay giros prohibidos o no hay personas que tengas prohibición, sí no que existe son
ciertas normas especiales debido a cargos que ejercer o que las partes de común
acuerdo lo decidan.

E. Obligaciones de los comerciantes.

i. FUNDAMENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL COMERCIANTE.

44
 Fundamento 🡪 es importante saber quien es comerciante en primer termino por la aplicación de
los procedimientos concursales , por las normas de capacidad y todos aquellos requisitos que
vimos , pero sin duda una de las razón fundamentales por la que es importante definir quien es
comerciante es por que posee obligaciones especiales que hay que cumplir, ellas se establecen
por la protección de los terceros que contratan con los comerciantes , ya que ellos tienen que ser
capaces de conocer la situación patrimonial de los comerciantes para ver como eventualmente
puede responder de las deudas, todo tiene detrás un tema publico ya que el comerciarte
interviene en el mercado y es por ello que se imponen ciertas obligaciones tendientes a proteger
a los terceros que contratan con estos comerciantes.
Las obligaciones profesionales de los empresarios de comercio son fundamentalmente cuatro:

1) Llevar ciertos libros de contabilidad,

2) Inscribir determinados documentos en el Registro de Comercio,
3) Pagar patente municipal, y
4) Emitir factura en conformidad a la Ley No. 19.983 (2004).

ii. OBLIGACIÓN DE LLEVAR CONTABILIDAD MERCANTIL.

1) Importancia y fundamento de la obligación de llevar contabilidad (Art. 25 🡪 fuente normativa de la

obligación del comerciante de llevar contabilidad). La contabilidad nos sirve para saber lo que
esta pasando con un comerciante en el día, es decir en lo cotidiano así como para determinar si
al cabo de un ejercicio anual este comerciante ha tenido utilidades o perdidas. la contabilidad es
una fotografía en donde tenemos un Angulo inmediato y tiene el Angulo de un periodo extenso
que nos permite entender el resultado de la actividad comercial.
El legislador siempre le ha atribuido mucha importancia a la contabilidad como el espejo de los
negocios a pesar de que con el desarrollo comercial muchas veces no es así, pues no siempre la
contabilidad demuestra lo que pasa en una empresa, pero aun así ese es el objetivo del
legislador, por ejemplo los delitos concursales se pueden establecer a partir de los libros de
contabilidad

2) Clasificación de los libros de contabilidad.

2.1 Libros obligatorios 🡪los mencionados en el art 25: el libro diario, mayor, balances y el
copiador de carta
a. El libro diario: Art 27, es la base de la contabilidad se anota todo
b. El libro mayor o de cuentas corrientes: en la práctica, se trata de dos libros diferentes,
uno denominado mayor y el otro llamado de cuentas corrientes; Art 28 son dos libros en
definitiva, este libro mayor no es definido por el código pero básicamente contiene varias
cuentas por ejemplo las personales pueden estar en él, entonces las diferentes personas o
entidades con las que tengo relaciones contractuales cada una de estas puede estar ahí,
también las cuentas reales. El libro de cuentas corrientes es distinto del mayor comprende
los ingresos y los egresos que tengo respecto de las operaciones con las que funciono con
liquidez

45
 c. El libro de balances: se denomina actualmente libro de balances y de inventario; Art 29 🡪
es esencial, cuando uno parte realizando una actividad comercial todo lo que uno pone , los
aportes a la actividad van a quedar en los activos, pero cuando empiece a operar esto se va
ir moviendo y al final del ejercicio anual vemos el resultado , finalmente es la foto que
vemos del año que nos ayuda determinar si tenemos ganancias o perdidas , es una
enumeración ordenada de lo que tengo lo que cambia en el tiempo.
d. El libro copiador de cartas: no existe, porque entró en obsolescencia y en la actualidad se
le sustituye por un registro de correspondencia recibida y despachada. Actualmente, está
en desuso lo que no quiere decir que al comerciante no le sirva llevar un registro de toda
comunicación escrita y/o por correo electrónico que de acuerdo con la ley sobre
documentos electrónicos tienen la misma validez que un documento privado escrito. Este
libro esta derogado pero que en la práctica satisface la necesidad por medio de los registros
electrónicos e impresos según corresponda pero no hay obligación, es algo que por orden
básico se lleva.
2.2. Libros auxiliares: El Código los denomina así porque no es obligatorio, sino facultativo
para el comerciante llevarlos.
Algunos libros auxiliares son:
a) Libro de caja;
b) Libro de bancos;
c) Libro de obligaciones por pagar;
d) Libro de obligaciones por cobrar;
e) Libro de adquisiciones y gastos;
f) Libro de letras descontadas; y
g) Libro de letras en cobranza.
Art. 40.
3) Requisitos de los libros de contabilidad.
3.1 Idioma 🡪 se debe llevar en español según el art 26 del código de comercio
3.2 Timbraje, visación, y rubricación: Estos se contienen en dos cuerpos normativos, el
código tributario con todo aquello relativo a SII y la ley de timbres y estampillas, estos son
los cuerpos normativos que regulan los requisitos formales que deben tener los libros.
3.3 Exigencias impuestas por el Código Tributario.

4) Regularidad externa de los libros. Art 31 🡪 todos los requisitos que contiene tienen por objeto
velar por la veracidad del contenido del libro de contabilidad.

46
5) El secreto de la contabilidad 🡪 El hecho de que contabilidad sea secreta se inspira en el
liberalismo del siglo 19, en la libertad de comercio, se estimar que se protege el comercio
declarando o estableciéndose que la contabilidad es secreta.

5.1) Fundamento.
a. Igualdad de condiciones entre comerciantes: Si cualquier competidor pudiera tener
acceso a la contabilidad estaría yo siendo obligado a revelar secretos o información
valiosa que podría se usada como elemento de la competencia desleal a pretexto de que
alquilen puede tener acceso, al ser tan exigente la reglamentación de la contabilidad los
libros contienen información valiosa que es propiedad privada del comerciante

b. Siendo la contabilidad el reflejo del estado de los negocios de un comerciante, podría ser
muy perjudicial para él el hecho de que esta fuese conocida en un determinado
momento.
Seria perjudicial que terceros pudiesen acceder a voluntad a la contabilidad por que eso
perjudica la capacidad de crédito, acceso a contratos o negocios por lo tanto la regla
general es que la contabilidad es secreta y nadie puede salgo las excepciones acceder
a ella.

5.2) Limitaciones al principio del secreto de los libros de contabilidad .

Tienen que ver con la evolución del derecho comercial de primero un derecho de origen
muy liberal e individualista y posteriormente comienza a aparecer el rol de Estado, pero
sobre todo la protección del consumidor y por ello comienza esta presencial del Estado
fiscalizador, entonces la contabilidad es secreta pero no es un principio absoluto

▪ SBIF (súper intendencia de bancos e instituciones financieras) /CMF (comisión para el

mercado financiero) 🡪 tienen amplias facultades para solicitar el acceso y revisión de los

47
 libros de contabilidad de los comerciantes o entidades que están sujetos a su
fiscalización. Ellos pueden solicitar, sus poderes son mediados
▪ SII 🡪 debido a su función de recolector de todos los recursos para todos los fines
propios del estado tiene tal grado de control sobre la contabilidad, lo preciso es decir que
el secreto de la contabilidad no existe respecto del servicio.
▪ Código de Comercio: exhibición total o parcial de ellos.

Salvo por estas excepciones estales la contabilidad es secreta , respecto de las limitaciones
que no tienen que ver con el tema de la autoridad fiscalizadora de ciertas actividades tienen
que ver con la posibilidad del juez o tribunal de solicitar o pedir que se exhiba la contabilidad
de forma total o parcial en los casos en la ley expresamente precave , salvo por estas
instituciones estatales que poseen estas facultades por ejemplo la existencia de un interés
publico pueden tener acceso a los libros y la segunda fuente de las limitaciones a este
secreto tiene que ver con lo jueces , con su facultad de solicitar o exigir la exhibición de los
libros de forma total o parcial pero en aquellos casos en que la ley lo señala.

5.3) Exhibición total de los libros de contabilidad.

5.3.1) Sucesión a título universal 🡪 El comerciante fallece y tiene todos sus libros de
contabilidad y evidentemente todos los herederos que tramiten el procedimiento de aceptación
de herencia ante el juez van a necesitar tener acceso a la contabilidad de manera integra para
poder determinar si van a aceptar o rechazar la herencia, y en el caso de que la acepten si lo
harán con beneficio de inventario o no. El heredero es el continuador legal y posee el derecho a
acceder a este libro

5.3.2) Comunidad de bienes 🡪 Ya no hablamos de una comunidad por causa de muerte si

no que por actos entre vivos, es decir dos o mas personas son titulares de un mismo bien o
patrimonio pro indiviso, que no se puede pactar la comunidad por mas de 5 años. En este caso
cualquiera de los comuneros puede solicitar al juez la exhibición total de los libros de
contabilidad de las operaciones comerciales que tenga la comunidad de bienes, por razones
evidentes
5.3.3) Liquidación de sociedades legales y comerciales 🡪 Hay dos instancias puede ser la
disolución que es común acuerdo por las causales que establece la ley, pero posteriormente
hay un periodo de liquidación que se refiere a todas las actividades destinadas a cerrar el giro
de la actividad que era objeto de la sociedad. En ese proceso de liquidación los socios y el
liquidador pueden pedir al juez que se exhiban íntegramente la contabilidad de la sociedad que
se esta liquidando, pues si estamos cerrando las acciones de la sociedad necesitamos saber
de que estamos hablando para así verificar efectivamente que la liquidación se haga con
arreglo a la ley.

5.3.4) Aplicación de un procedimiento concursal de liquidación.

48
 5.4) Exhibición parcial de los libros de contabilidad.
Caso en que la ley admite que se solicite la exhibición parcial

Art. 43 del Código de Comercio. 🡪 En ciertas situaciones de juicio admite que la parte
interesada pueda solicitar al juez de la causa la exhibición de una o más partidas contables,
pero no de todas, se distingue de la exhibición total por el hecho de que los libros no se
sacan del domicilio del comerciante, se debe hacer bajo la supervisión del dueño y
solamente se limita a las partidas respecto de las cuales el juez decreto la exhibición etc.
Por lo tanto, es algo muy acotado es discrecional para el juez atendido el mérito de la
petición conceder o no, esta es otra diferencia con la total pues en ella no hay un tema de
cantidad si no que verificadas la hipótesis de exhibición total ella debe realizarse, en cambio
en la parcial hay una ponderación del juez y incamente procede respecto de ciertas partidas
y por lo tanto es bajo el control y cuidado del dueño de la contabilidad.
6) Valor probatorio de los libros de contabilidad.
6.1) Regla general y excepción del valor probatorio de los libros de contabilidad 🡪 La
regla general es que un libro de contabilidad de acuerdo a la categorización que hace el CC
de los tipos de instrumentos, obviamente es un instrumento pues es un documento escrito
que contiene información, de acuerdo a la categoría del CC los libros de contabilidad son
instrumentos privados, aunque ellos están timbrados por el SII.
El valor probatorio está definido en el art 1704 del CC señala que ellos hacen prueba en
contra de quien los lleva ,no a favor , quiere decir que yo no puedo desconocer lo que yo
dije pero tampoco puedo pretender imponerle esto como plena prueba a un tercero , yo me
puedo amparar en mi propio instrumento para dar por acreditada una obligación o un
determinado hecho respecto de un tercero, esto significa que la RG del 1704 es que los
instrumentos privados hacen prueba en contra de quien los lleva.

49
 Hago una carta en la que le escribo a la persona a la que le vendo los polerones que hago
en mi taller y le digo estimada Susana por favor recuerda que me debes las ultimas 3
mensualidades lo que asciende a 320$ te agradecía depositar la suma a mi cuenta
corriente más los intereses suma que queda en 340$ atte yo 🡪 instrumento privado. Si
estamos en un juicio y yo demanda a Susana x 800$, ella puede agarrar la copia de la carta
y decir no acá tu dijiste que la suma con intereses era 340, mi instrumento privado se usa
en contra de mí, pero esa carta no es plena prueba.
Si los dos firmamos una escritura pública de la deuda será plena prueba.
La excepción en materia comercial es enrome y tiene que ver con el hecho de que bajo
ciertas circunstancias y cumplidos ciertos requisitos los libros de contabilidad pueden hacer
plena prueba en favor del comerciante que los lleva, a pesar de que ellos sean instrumentos
privados del comerciante la ley permite que hagan plena prueba en favor de sus
pretensiones.
Prueba de los libros de contabilidad en favor de quien los lleva / en contra de quien los lleva
La regla general y la excepción ya la sabemos, nos importa la excepción que el favor de
quien los lleva, pues la regla general es que sigue la regla del art 1704.

6.2) Requisitos que deben cumplir los libros de comercio para tener valor probatorio a
favor del comerciante. (Como prueba de la obligación de un tercero o como prueba
del incumplimiento de la obligación del tercero) Art 35. Código de Comercio:
a) Juicio entre comerciantes 🡪 se trata de que si le vamos a dar valor probatorio a un
instrumento privado los litigantes tienen que estar a lo menos en igualdad de posición,
los tener la posibilidad de invocar el mismo medio de prueba porque si no estamos en
una situación de desbalance procesal es decir una injusticia y no estaríamos respetando
las normas del debido proceso. Y por ellos es importante saber quién es comerciarte y
se vincula con la obligación de llevar estos libros de contabilidad que luego pueden usar
en su favor.
b) Causa de comercio 🡪 es causa de comercio cuando lo que se está ventilando en el
tribunal es el cumplimiento o incumplimiento de obligaciones que tienen el carácter de
mercantiles, debemos recordar los actos mixtos o de doble carácter:

i. La CV de una camisa entre el consumidor final y Falabella no constituye causa de comercio,

además, no hay dos comerciantes

ii. La causa ente la empresa que fabrica ropa y que abastece a Falabella con ropa de estación y
Falabella ambos son comerciantes, acá si hay una causa de comercio, pero si lo que se le
vende a Falabella es algo que no constituye un acto de comercio no va a satisfacer la
exigencia.

Deben ser actos que tengan el carácter de acto de comercio para los dos comerciantes
Que los libros se lleven de acuerdo con el artículo 31 del Código de Comercio.
(Regularidades externas) 🡪 para que pueda yo siquiera aspirar a invocar este libro como

50
 prueba, yo como comerciante tengo que ofrecer un libro que se encuentre con los requisitos
que establece la ley.

6.3) Relación de los libros de contabilidad con la prueba testimonial. Art. 1.708, 1.709
inc 1 y 1.711 del Código Civil (ver normas)

6.4) Resultados de la prueba de los libros de contabilidad. Art 34: La hipótesis de

hecho es que estamos en un procedimiento judicial y una de las partes quiere invocar lo
que su libor dice en favor de sus propias pretensiones, frente a esta hipótesis lo que la ley
regula es cuando este libro va a poder hacer plena prueba en favor de su pretensión.

Para lo anterior distingue cuales son la hipótesis que se pueden dar para ver cual es el
valor probatorio
Una vez empleada la prueba de exhibición de los libros de contabilidad en un juicio de
comercio entre dos comerciantes, se pueden presentar las siguientes situaciones:

a. Los libros de contabilidad de ambas partes concuerdan entre si y han sido llevados
con la regularidad legal exigida. 🡪 los libros hacen plena prueba
Ejemplo: Yo demande a la Isidora, digo que ella me debe 300 y mis libros están
llevados de forma perfecta de acuerdo al código y la Isidora que también es
comerciante en sus libros también se señalada que me debe, además ambos libros
cumplen con la regularidad, en este caso se entiende como acreditada la obligación
y los libros hacen plena prueba respecto de las partidas que coinciden

b. Los libros contables de ambas partes están en desacuerdo, habiéndose llevado en

cumplimiento de las exigencias legales. 🡪 se anulan los libros entre si
Ejemplo: Yo digo que me debe 300 ya que en mis libros aparece que no me han
cancelado y ella también sale que me debe pero luego sale que me pago con dinero
en efectivo en fecha x , en este caso lo que la ley señala en el art 36 es que los
libros se anulan no hay prueba puesto que ambas lo llevamos con la regularidad que
la ley exige , pero aun así yo puedo disponer todos los demás medios de prueba
para acreditar el hecho aquí estamos hablando de la posibilidad de que mi libro
pruebe algo a favor mío y en contra de la Isidora.

c. Los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente, esto es, se han
llevado incurriendo en alguna de las prohibiciones establecidas en el Art. 31 del
Código de Comercio. 🡪 se da por probado
Ejemplo: Si yo llevo mis libros de contabilidad perfectos y ella dice que me debe
300 , pero ella los lleva muy mal y dice que me pagó , pues el hecho se va dar por
acreditado, oses mi libro mi instrumento privado en un juicio entre comerciantes en
una causa de comercio va ser prueba de mi pretensión porque ella que también es
comerciante no llevo los libros con la regularidad que la ley exige , acá vemos con
nitidez la excepción al 1704 , pues mi instrumento privado mi libro de contabilidad no
esta haciendo prueba en contra mío si no que a favor.

51
 Pero se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio
de prueba legal, o sea no es una presunción de pleno derecho, ya que puede ser
que aunque la Isidora lleve mal los libros no esté de mala fe y ella si puede
presentar todos los otros medios de prueba por los que puede desvirtuar esa prueba
de la que yo me beneficie y demostrar al tribunal que ella si me pagó.

d. El comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta, debe ser
juzgado en el litigio por los asientos de libros de contabilidad de su contraparte, que
hayan sido llevados en cumplimiento de las exigencias legales y no se le admitirá
prueba en contrario (Art. 33 del Código de Comercio). 🡪 se da x probado
Ejemplo: Lo que el demandante comerciante en una causa de comercio invoco mi
propio libro de contabilidad como fundamento de mis propias pretensiones, se da
por probado puesto que la otra parte no solo no llevo los libros de contabilidad con
la regularidad que exige el art 31 si no que además los oculto , acá hay una
situación de dolo y por lo tanto lo primero que podemos decir de todo esto que es
evidentemente si un comerciante en un juicio de comercio en el que se le pide que
exhiba los libros de contabilidad es muy desordenado igual conviene que los
presente por que si los oculta va a perder la oportunidad de presentar prueba en
contrario.

6.5) Prueba de los libros de contabilidad en contra del comerciante que los lleva .
Es la regla general del valor probatorio de la contabilidad como instrumento privado art
1704 del CC. Esta es la situación en que estoy en un juicio en contra de Isidora y le pido al
juez que se exhiba una determinada partida y el juez me da la opción, y justo la partida
perjudica a la Isidora esto va a ser una prueba conforme al 704 pues es un instrumento
privado de ella que hace prueba en contra de quien lo lleva
a. Regla general del valor probatorio de la contabilidad como instrumento privado.
b. Asimilación de la contabilidad a la confesión en documento escrito, con carácter
indivisible. Art 39
c. No exigencia de los requisitos del Art. 38. 🡪 ya que esas hipótesis son solo cuando
un comerciarte quiere invocar a su favor su propio libro, acá podemos estar en una
causa que no sea de comercio e incluso no ser ambos comerciantes puedo igual
solicitar la juez que se exhiba la partida siempre que tenga motivos que lo justifiquen
6.6) Los libros de contabilidad como presunción.
a. Si los libros de contabilidad, por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con
otros medios probatorios, de base a una presunción judicial. De aquí que es aconsejable
presentar los libros, aunque no hagan prueba a favor del comerciante.
En este caso el medio de prueba a ser la presunción y no el instrumento, es decir que
cuando se anulan o toda vez que no sirven de plena prueba igualmente sirven los libros
pues pueden servir de presunción y sumarse a todos los otros medios de prueba.
b. Valor probatorio de los libros auxiliares.

52
 i. Regla general (Art. 40) 🡪 esta norma se refiere a cuando estos libros auxiliares
hacen prueba a favor del comerciante , por que en contra sigue rigiendo el art 1704 ,
hablamos de un libro auxiliar que se pretende invocar por un comerciante en su favor ,
por ello cumplidos los regla general del articulo 38 aun así la regla general según el
art 40 estos libros auxiliares no van a ser prueba ,salvo que el comerciante que
pretende invocar estos libros auxiliares en su favor demuestre que los obligatorios no
están por que se perdieron en sin su propia culpa. Esto es muy difícil de probar
estamos en el caso de que los libros auxiliares pueden constituir una excepción al art
1704 en el solo evento que el comerciante en un juicio entre comerciantes, e una
causa de comercio y llevando sus libros con regularidad logre acreditar al tribunal que
los libros obligatorios no están por 8caso fortuito
ii. Excepción 🡪 lo mismo que dijimos arriba, podemos sumar los obligatorios a los
auxiliares, pero si no tengo los primeros no puedo aplicar a los auxiliares para
beneficiarme por el art 38 a menos que pruebe el caso fortuito de la perdida
iii. Valor probatorio de los libros auxiliares en contra del comerciante.
iv. Valor probatorio del libro copiador de cartas. 🡪 no existe este libro

7) Crítica al sistema de nuestro Código en materia de contabilidad.

Mérito del Código de Comercio: haber reconocido los libros de contabilidad como una
obligación para los comerciantes y otorgarles valor probatorio en juicio en favor de los
comerciantes.
Críticas al Código de Comercio: La normativa es incompleta atendida la época en que se
estableció la obligación de los comerciantes de llevar contabilidad. Sin embargo, los vacíos
que presenta se han suplido como se indica a continuación:

8) Sanción penal relativa a los libros de contabilidad.

53
 Art. 463 ter, introducido por la Ley No. 20.720, de Reorganización y Liquidación de Empresas y
Personas, en el Título IX del Libro II del Código Penal, “De los delitos concúrsales y de las
defraudaciones, establece:

“Será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio el deudor que
realizare alguna de las siguientes conductas: /.../ 2°. Si no hubiese llevado o conservado los libros
de contabilidad y sus respaldos exigidos por la ley que deben ser puestos a disposición del
liquidador una vez dictada la resolución de liquidación, o si hubiese ocultado, inutilizado, destruido
o falseado en términos que no reflejen la situación verdadera de su activo y pasivo”.

iii. OBLIGACIONES RELATIVAS AL REGISTRO DE COMERCIO.

Desde el articulo 20 al 22 CCo, y otras disposiciones del mismo texto legal y de leyes
especiales.
Finalidad: resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes.
Publicidad consiste en la inscripción de los documentos en un registro especialmente creado
para este efecto, el Registro de Comercio.
Art. 20 Código de Comercio.
1) Documentos que deben inscribirse: Art. 22 del Código de Comercio, y otras
disposiciones del mismo texto legal y de leyes especiales.

En los tres primeros numerales, se refiere a capitulaciones matrimoniales, pacto de

separación de bienes, testamento, donaciones, sentencias de divorcio, todos los
documentos relacionados al peculio del menor adulto, etc. Por lo tanto, básicamente se
refiere a que cuando hay un comerciante que tiene ciertos regímenes patrimoniales
específicos, ya sea en razón de su minoría de edad, matrimonio entre otros, tiene que
poner esta información a disposición de los terceros, debido a la responsabilidad
patrimonial que ellos tienen, por lo que los terceros deben estar al tanto sobre esta
información y las modificaciones que van surgiendo.
El cuarto y quinto numeral de este artículo son bastante específicos, el cuarto se refiere a
todos los documentos de constitución y modificación de sociedades, y dichas obligaciones
son comunes a todas las sociedades comerciales, no solo a las que están mencionados
en el artículo.
Y de acuerdo al numeral quinto, también los poderes que otorgue el comerciante.
Por lo tanto, todos los numerales de este articulo lo que buscan es que haya un lugar
único, el registro de comercio, que es aquel que se encuentra en el domicilio del
comerciante, que tenga a disposición del publico, se puede discutir que tan efectivos son
estos mecanismos de publicidad pero finalmente lo que está detrás de esto es que haya
una institución pública y que tenga a disposición de la gente una serie de información
relevante de carácter patrimonial respecto de comerciante. Se refiere a su situación
patrimonial en relación a su matrimonio, en relación a su capacidad, si está organizado
como sociedad en relación a los estatutos y documentos constitutivos y modificatorias de
la sociedad y el evidentemente a todo su régimen de poderes a todo lo que significa que el
comerciante la sociedad otorga, revocan, modifican poderes respecto de quienes están
habilitados para actuar en su nombre todo eso tiene que estar en el registro de Comercio.

54
 2) Plazos para inscribir los documentos: Hay dos tipos de plazos:

a. Por regla general, es un plazo de 15 días desde el otorgamiento del documento de que
se trate, esta es la RG, y ¿Cuándo debe verificarse la inscripción? en los 15 días
siguientes al otorgamiento del documento de que se trate. Estos tipos de documentos
son los que se refiere el artículo 22.

b. La excepción, seria en las sociedades respecto de su constitución y modificación, los

plazos de inscripción son de 60 días contados desde las escrituras públicas
respectivas.

La sanción a la no inscripción de alguno de los documentos, depende del documento,

sin embargo en varias ocasiones es la inoponibilidad de ciertos actos o de aquello que
pretenda invocar el comerciante, por ejemplo si pretende invocar una revocación de
poder, quiere decir que alguien obró en su nombre sin tener poder para hacerlo porque
el ya lo había revocado, pero el no inscribió la revocación, será la sanción la
inoponibilidad de esa revocación al tercero de buena fe. Porque es una medida de
publicidad. Otras veces, en las sociedad la publicidad, el hecho de tener que inscribir
una constitución o modificación, no solamente es una formalidad que se exige por vía
de publicidad, sino que también se exige por vía de solemnidad, categorías del derecho
civil, la sociedad que no se constituye por escritura publica no existe, y ahí hay varios
tipos de nulidad, de pleno derecho, absoluta, entre otras, que son propias del derecho
comercial. Por lo tanto, dicho esto la sanción a la no inscripción depende del
documento cuya omisión de inscripción se trate y depende de para que el comerciante
este invocando el documento, por lo cual generalmente la inoponibilidad o la nulidad.
Otras veces tendrá que ver con la indemnización de perjuicios, ya que hay que ver que
se esta alegando en juicio.

f. Responsabilidad del comerciante.

i. SISTEMA GENERAL DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL: EL DERECHO DE PRENDA
GENERAL DE LOS ACREEDORES. 🡪
● nos referimos al derecho de prenda general de los acreedores. Y lo que se quiere decir
es que cuando el comerciante o cualquier persona participa en alguna actividad
económica asume lo que se conoce como el riesgo empresarial, se sabe que este
emprendimiento puede ser mas o menos exitoso, cuando cualquier persona asume
cualquier obligación bajo un contrato compromete todo su patrimonio al cumplimiento de
su obligación, en el caso del comerciante se genera la situación mucho mas clara en
virtud de la cual no solo los bienes que destina al desarrollo de ese negocio están
afectos al cumplimiento de las obligaciones que el asuma en ese negocio, sino que es
todo su patrimonio, y esto en virtud del derecho de prenda general de los acreedores,
que esta tratado en el código civil en los articulo 2465 y 2469. Estas dos normas lo que
hacen es consagrar el régimen de responsabilidad patrimonial en general.

55
 ii. SISTEMAS DE FRACCIONAMIENTO PATRIMONIAL COMO MECANISMO DE LIMITACIÓN
DE RESPONSABILIDAD. 🡪

● Es una ficción jurídica, en virtud de la cual la ley asume que un solo sujeto de derecho
tiene distintos patrimonios. Esto no es algo propio o exclusivo del derecho comercial,
sino que nace del derecho civil y lo que busca el legislador, es regular situaciones en las
cuales ciertos bienes por razones de justicia o conveniencia no deberían estar sujetos al
cumplimiento sino de ciertas obligaciones. Esto quiere decir que los fracciona para que
ciertos patrimonios estén sujetos a ciertos cumplimientos. Por ejemplo: el peculio
profesional del menor adulto, ahí hay un fraccionamiento patrimonial que hace la ley,
entre otros.

● En material comercial, ocurre que el comerciante sabe que la esencia del

emprendimiento es el riesgo y el legislador estima que con el objeto de fomentar la
actividad económica es necesario dar herramientas jurídicas para que el comerciante
pueda animarse a participar entendiendo que solo cierta cantidad de bienes que el
destine al desarrollo del negocio va a ser el riesgo patrimonial que esta dispuesto a
comprometer, de alguna forma darle alguna garantía de que no es todo su patrimonio
muchas veces familiar, por lo tanto esta razón legislativa no tiene que ver con un
tratamiento excesivamente benigno con el comerciante y tampoco tiene que ver con
disculpar de manera jurídica conductas negligentes o dolosas, o sea no tiene que ver
con querer exonerar de responsabilidad al agente comerciante porque se quiera dejar
que haga lo que quiera, sino que se trata de proteger la legitima reticencia ha desarrollar
una actividad comercial por estar dispuesto a comprometer una parte de su parte de su
patrimonio y no todo, y esto fomenta la actividad económica.

● Y el mecanismo de fraccionamiento patrimonial por excelencia en el derecho comercial

son las sociedades, en cuanto al contrato que dota de personalidad jurídica a la
sociedad, que tiene por objeto fomentar la actividad comercial permitiendo que las
personas que se organizan como sociedad puedan afectar solo ciertos bienes al
cumplimiento de las obligaciones que nacen de ese ejercicio comercial.

iii. EVOLUCIÓN HISTÓRICA EN CHILE DE LOS TIPOS SOCIALES COMO MECANISMOS DE

FRACCIONAMIENTO PATRIMONIAL Y LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD. 🡪
Ha habido una evolución en un principio el código civil cuando regula la sociedad art. 2053,
agrega que la sociedad es una persona jurídica, y produce esa separación pero la normativa del
código civil, en el fondo si establece, y se salta el mecanismo de fraccionamiento patrimonial, ya
que menciona que con todo los socios van a responder de las deudas sociales a pesar de que
es una persona jurídica separada, la ley dice claramente lo dice a pesar de que es una persona
jurídica porque si no lo dijera se entendería que son patrimonios separados. Por lo tanto, la
persona jurídica no funciona como un mecanismo de fraccionamiento patrimonial en el sentido
que no funciona como una limitación de responsabilidad. Posteriormente proviene el código de
comercio que regula la sociedad colectivas comercial, y la diferencia principal entre la civil y la
comercial es que esta ultima es mas grave en el tratamiento de la responsabilidad personal de

56
 los socios por las deudas sociales, porque señala no solo que los socios responden con su
patrimonio personal por las deudas sociales, sino que es una responsabilidad solidaria, es decir
en la sociedad comercial un acreedor de la sociedad que no ve satisfecho sus créditos puede
accionar contra cualquier socio, es decir de sus patrimonios por el total de su deuda, ya que es
solidaria e ilimitada, a diferencia en materia civil es simplemente conjunta puede accionar contra
cualquiera de los socios por las deudas sociales, pero a prorrata de lo que el aporte de ese
socio en concreto representa en el capital de dicha sociedad.

Posteriormente, el legislador empieza a evolucionar con esta necesidad apremiante de limitar la

responsabilidad de los comerciantes, el primer tipo social que contempla una especie de
limitación de responsabilidad es la sociedad en comandita, para estos efectos se distingue el
socio gestor y el socio comanditario, el que administra, que es el socio gestor tiene la misma
responsabilidad, es decir la responsabilidad personal, pero con el comanditario ya aparece por
primera vez en nuestra legislación la limitación de la responsabilidad porque se señala que él no
va a responder sino por el monto de sus aportes. Ahora lo importante es saber cuando se
produce el quiebre definitivo y porque es tan importante, y es con la creación de la ley de
sociedades anomias, ya que es la sociedad que consagra la total separación del patrimonio
personal del accionista del patrimonio de la sociedad, es decir lo que contempla es la total
incomunicabilidad de las deudas sociales respecto del patrimonio personal de los socios, que en
las sociedades anónimas se llaman accionistas. Si bien las sociedades anónimas son el gran
quiebre, estas sociedades tienen una serie de estructuras operativas tales como: directorio,
juntas de accionistas, todo un esquema operativo que la hace relativamente sofisticada para
sociedades que se celebran en consideración a la persona, y es a raíz de esto que aparecen las
sociedades de responsabilidad limitada, que tienen el mismo efecto de fraccionamiento
patrimonial y de incomunicabilidad de las deudas, pero se asemeja mas en cuanto a sus
mecanismos de administración a la sociedad colectiva.

¿Qué pasa hasta acá con la persona que quería válidamente desarrollar una actividad
empresarial, pero era solo?, aquella que no tenia necesidad en vincularse con otra persona
para poder acceder a estas sociedades para que lo protegieran, y además ingresar a este
fraccionamiento patrimonial que le permitiera separar el patrimonio personal de aquel que el si
va a someter a este riesgo empresarial, esa persona hasta antes de la dictación de las leyes, lo
que tenia que hacer era conseguir “un palo blanco”, formaba una sociedad igual, pero en
realidad era un comerciante individual, lo que pasa que lo que buscaba en base a esa figura
simulaba, era replicar el fraccionamiento patrimonial del que estamos hablando, eso era solo
una expresión de un retraso legislativo nacional y se solucionó mediante dos normativas que
permiten que el comerciante individual se organice como persona jurídica, la ley 19.857 sobre
E.I.R.L. y la ley 20.190 sobre sociedad por acciones, ambas son formas que tiene una persona
que esta haciendo un negocio solo en los hechos, en la realidad económica de realizar lo que se
hace bajo una sociedad que es el fraccionamiento patrimonial y por lo tanto así afectar solo una
porción de sus bienes al cumplimiento de las obligaciones que nazcan del desarrollo de su
actividad comercial.

g. Agentes auxiliares del comerciante.

Conceptos y clasificaciones.

57
● Personal de la empresa. 🡪 Conjunto de individuos que colaboran con el comerciante en el
desarrollo de su negocio, en su rol de comerciante y dicha colaboración puede ser de manera
directa o indirecta, y se vinculan a través de diversas relaciones jurídicas”.
Ese criterio, del tipo de relación jurídica que vincula al auxiliar con el comerciante es lo que nos
permite hacer o distinguir entre auxiliares dependientes e independientes.
Los dependientes: son aquellos que están relacionado con el comerciante por medio de un
vinculo jurídico laboral, y que, bajo ciertas hipótesis, y alguno de ellos pueden actuar en
representación del comerciante.
o Los factores o gerentes: son aquellos que si tienen poder de representación respecto del
comerciante. Ellos tienen un doble carácter, ya que si bien son empleados pero también
pueden representar.
o Mancebos o dependientes: Son aquellos que, si bien pueden tener un mínimo ámbito de
representación, por regla general se caracterizan pro no tener un poder de
representación del comerciante.
*Es importante destacar, que estas categorías son doctrinarias y no guardan relación con las
categorías que distingue el código de comercio, si bien los menciona pero no tan
esquemáticamente. Además, de tener claro que significa actuar a nombre propio, que es un
requisito del comerciante, por lo que puede generar alguna duda respecto a que si ese es uno
de los requisitos porque podría alguien actuar en representación de el, y es que actuar a
nombre propio significa que una sociedad comercial o un comerciante, ya que una cosa es que
sus derechos y obligaciones se radiquen en el, y otra cosa muy distinta es que el tenga que
hacer todo de forma personal, es por eso que hay personas a las cuales se les puede otorgar
un amplio poder para actuar en representación.

Los independientes: son aquellos colaboradores que se vinculan con el comerciante a través de
relaciones o vínculos jurídicos distintos del vínculo laboral, o sea no son empleados no se
encuentran en una relación de subordinación y dependencia.

iv. Representación.
v. Mandato mercantil.

58
i. Agentes auxiliares dependientes del comerciante.
● Factores de comercio.

● Dependientes de comercio.

ii. Agentes auxiliares independientes del comerciante.

● Corredores de comercio.

● Comisionistas.

● Agentes de negocios.

● Martilleros.

● Bancos (en ocasiones).

Empresario individual persona jurídica: E.I.R.L.

.
a. Aspectos doctrinarios de la E.I.R.L.

a.1) Concepto y características: El Arts. 1 y 2 de la Ley No. 19.857.

Críticas a las normas citadas.

1) Limitación a personas físicas. 🡪 es porque el derecho corporativo a nivel comparado también

permite que si una compañía o sociedad necesita descolgar una EIRL pueda hacerlo sin tener
que recurrir a otra sociedad, por lo tanto en otras jurisdicciones esta idea de que es una
persona la que por si mismo y sin acompañante forma esta empresa no esta restringida a la

59
 persona natural, sino que también se permite estructuras mas complejas de organización
corporativa, por lo que también se permite que lo realice una persona jurídica.
2) Definición no contiene referencias a los elementos constitutivos de la E.I.R.L.
3) Carácter comercial en razón de la forma social con prescindencia de su objeto.
4) Remisión al Código de Comercio es errónea porque este cuerpo de leyes no contiene norma
alguna que regule ni una empresa ni una sociedad individual con responsabilidad limitada.
Concepto adecuado de E.I.R.L. según profesor Sandoval: “La E.I.R.L. es una persona jurídica
formada por un fondo proporcionado por una persona natural, que responde solo por el entero
efectivo de los bienes que lo integran, administrada por su titular o la persona que este designe y
conocida por la referencia a las actividades que constituyen su objeto. La E.I.R.L. es siempre
comercial, cualquiera sea su objeto y aun cuando se forme para la realización de actos o contratos
de carácter civil”.
Este es un concepto sustantivo, porque contiene los elementos que nos permiten darle a la
institución jurídica su fisionomía sustantiva. Y estos elementos son: 1) Es una persona jurídica
formado por un fondo, una personalidad jurídica en un patrimonio propio; 2) Que responde solo por
el monto de sus aportes, dicho esto la persona no tiene responsabilidad personal, mas allá de la de
efectuar o de haber efectuado el aporte que hizo, y que va a señalar que hizo, el cual los tercero
van a conocer y saber que esa es la limitación de la responsabilidad; 3) la administración de esta
empresa será, por su titular o la persona que este decida o designe, por lo tanto la administración
no recae en un órgano colegiado , sino que en su propio titular o su apoderado, y que es conocida
por referencia a las actividades que constituyen su objeto.

a.2) Características de la E.I.R.L.

a) Ella forma una persona jurídica distinta de la persona natural del fundador o titular
(patrimonio, nombre, domicilio, nacionalidad y capacidad). 🡪 esto quiere decir tiene los
atributos propios de la personalidad. (patrimonio, nombre, domicilio, nacionalidad y capacidad).
b) Es una entidad mercantil. 🡪 por la sola forma que asume. (se entenderá mejor en actos de
comercio, ya que ahí se comprenderá que significa que sea mercantil, debido a que es
propiamente un acto de comercio debido a su definición legal).
c) Naturaleza unipersonal.
d) La entidad responde con todo su patrimonio exclusivamente de las obligaciones
contraídas dentro de su objeto. 🡪 esto es muy importante, ya que en general se denomina
principio de especialidad, el hecho de que cuando uno tiene una sociedad o una persona
jurídica evidentemente como es una ficción legal, este ente jurídico solo puede actuar
válidamente actuando dentro del objeto por el cual fue constituido, por lo tanto la ley se encarga
de precisar de que además de tener que cumplir con una serie de requisitos es que tiene que
ser dentro del objeto.

b. Régimen jurídico de la E.I.R.L.

b.1) Constitución de la E.I.R.L. (Art. 3).
Régimen de constitución solemne: otorgamiento de una escritura pública, la inscripción y publicación
de un extracto de ella en el Registro de Comercio y en el Diario Oficial, respectivamente. Y de esa

60
escritura se realiza un extracto que se inscribe en el registro de comercio y se publica en el diario
oficial, todo ello dentro de los 60 días.

b.2) Contenido de la escritura fundacional.

Enunciado Art. 4: “En la escritura, el constituyente expresará a lo menos [...].”
Crítica. 🡪 Lo que en general se critica, es la redacción que tuvo, ya que se dice que esta redactada
con términos mas propios de un ingeniero comercial/SII, que, con técnica jurídica apropiada, por lo
tanto, solo veremos aquellas criticas que tienen alguna relevancia sustantiva.

La escritura debe contener:

i. Indicación relativa a la identidad del titular. 🡪
● la ley en su articulo 4 letra A) debe contener el nombre, apellido, nacionalidad, estado civil,
edad y domicilio del constituyente, esto es coincidente con los requisitos de
individualización que tiene el COT, respecto de cualquier persona que comparece al
otorgamiento de escritura publica, por lo tanto, si no lo hubiera dicho la ley, aun así sería un
requisito procesal sustantivo.
● Por lo que lo único “novedoso” de esta norma es la referencia a la edad del constituyente, lo
que el legislador quiso destacar es que como es una sola persona la que esta realizando
dicha sociedad para poder realizar el fraccionamiento patrimonial, quiso poner de manifiesto
cual era la edad, para que los terceros que están contratando, ya que esto esta muy
relacionado con la vida del titular, para que sepan con quien están contratando y si es un
negocio prospero en base a la edad del titular de dicha sociedad, ya que no es lo mismo
que una persona de 20 constituya una E.I.R.L a una de 65 años. Sin embargo, no seria raro
que en un futuro esta norma se eliminara, debido a que no se condice con lo que sucede en
la actualidad en base al tema de la discriminación.

ii. Enunciación referente al nombre de la empresa. 🡪

● articulo 4 letra B) en primer lugar, debe contener al menos el nombre y apellido del
titular, pudiendo tener también un nombre de fantasía; segundo elemento es la
referencia al objeto o giro de la empresa, eso es los negocios para los cuales se
constituye la sociedad, y por último tienen que ir acompañada de las expresiones
empresa individual de responsabilidad limitada o E.I.R.L. Ej.: Fernanda García Gómez,
comercialización de golosinas EIRL. *El nombre de fantasía es opcional y no constituye
parte del nombre jurídico, de la razón social.

iv. Indicación relativa al capital.

● articulo 4 letra C) el monto del capital que se transfiere a la empresa, con indicación si
se aporta en dinero o en especies, y en este último caso se debe indicar el valor que les
asigna. Por ejemplo, en una sociedad anónima yo aporto una especie tengo que
aportarla y valorizarla por un informe de peritos.

61
 ● Por lo tanto, en el caso de la EIRL, existe este es un vacío de la ley porque no
resguarda la valorización, lo que se llama en sociedades anónimas el principio de
efectividad de capital, por lo tanto, para que en esta norma se resguardara la
valorización debería decir que esos aportes deben ser valorados por peritos. Una
segunda critica a esta norma, es que se diga el monto de capital que se transfiere a la
empresa, y esto es erróneo ya que es un aporte no una transferencia.

v. Mención del objeto en la escritura.

● articulo 4 letra D) en este caso nuevamente la critica porque se señala que la redacción que
utilizo el legislador es muy vaga, muy poco especifica porque teóricamente cuando se diga la
actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa, yo podría decir el comercio.
Además, se le critica que los conceptos de rubro y giro son terminologías de SII, ajenas a las
practicas jurídicas, sin embargo, con un abogado esto si se puede solucionar haciendo que
vaya mas allá de lo que dice la ley y ajustarse a los mismos estándares que tienen otros tipos
sociales a la hora de exigir o regular el objeto social.
v. Domicilio de la E.I.R.L. 🡪 articulo 4 letra E)
vi. Duración de la E.I.R.L. 🡪 esto es sin perjuicio de su prorroga, si nada se dice que se
entenderá que la duración es indefinida.

b.3) Otras formalidades de constitución de la E.I.R.L.

- Inscripción de un extracto de la escritura fundacional en el Registro de Comercio del domicilio
de la empresa y su publicación, por una sola vez, en el Diario Oficial, dentro de sesenta días
siguientes a la fecha de la escritura.
Menciones del extracto. 🡪 Art. 5 de la ley 19.857, debe ser un resumen en la cual se indique el
nombre, domicilio, el capital, el objeto, el constituyente.

b.4) Modificaciones a la E.I.R.L.

Toda modificación que se haga de una E.I.R.L. ya constituida deberá observar las
solemnidades propias de la formación de la misma.

b.5) Sanción por el incumplimiento de formalidades.

Art. 18, en relación al art.7 de la ley 19.857, aquí hay un mal entendido porque lo que dice la
ley es que la infracción a estas formalidades acarre la nulidad absoluta, pero esto en el fondo
no es así, porque en el fondo la EIRL, también esta afecta o sujeta a las disposiciones de la ley
19.499 sobre saneamiento de las sociedades solemnes comerciales, que establece un sistema
bastante diverso al sistema civil, distingue distintas categorías de ineficacia, la nulidad de pleno
derecho, la nulidad absoluta y los errores que no son constitutivos de vicio de nulidad, pero esta
referencia que es contradictoria en si misma, cuando dice que la infracción de estas
normativas, tales como las menciones, las inscripciones, la publicación, entre otras, da a
entender que siempre va a conllevar la sanción de nulidad absoluta, pero la ley también dice
que esta sociedad o esta empresa se rige por la normativa de la ley 19.499, por lo tanto para
conciliar esta aparente contradicción y así lo entiende la doctrina y se ha fallado en diversas
ocasiones es que en realidad es una norma imprecisa y que los errores que se cometan tanto

62
 en la constitución como en la modificación, están sujetas a las tres categorías que distingue la
ley 19.499, por lo tanto la sanción puede ser: 1) nulidad de pleno derecho; 2)nulidad absoluta
saneable o no saneable y 3) error que no sea constitutivo de vicio de nulidad.

b.6) Limitación de responsabilidad: La E.I.R.L. responde exclusivamente de las obligaciones

contraídas dentro de su objeto, con todo su patrimonio (Art. 8 Y 13).
i. Mecanismo de limitación de responsabilidad para el titular. 🡪 porque la EIRL responde con su
patrimonio, el titular únicamente responde frente a los aportes que haya hecho o
comprometido, lo que puso o dijo que iba poner, y eso es lo que expone.
ii. La E.I.R.L. sólo responde respecto de las obligaciones contraídas dentro del giro u objeto
social. 🡪 el objeto social o giro, eso es lo que determina la validez de su actuación.

Casos en los que el titular responde en forma ilimitada.

Art. 12
a) Por los actos y contratos ejecutados o celebrados fuera del objeto de la empresa, para
pagar las obligaciones que emanen de esos actos y contratos :
- cuando abiertamente firma o suscribe en alguna relación jurídica con la designación de un
objeto sabiendo que esta actuando fuera, por lo que se le sanciona, si bien en un momento
dijimos que el que salía perjudicado era el acreedor, y es así porque todo esto es materia de
juicio, por lo tanto, quien tendrá que probar que actuó fuera de su objeto social, es el acreedor,
por lo tanto la sanción de la “mala fe” del titular es que responde con su patrimonio el
problema es acreditar que actuó fuera del objeto.
b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la
empresa, para cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos. :
- aquí en el fondo es engañoso, y dicha actitud es como si yo actuara como persona natural y
después quiero invocar que en realidad solamente estaba actuando en nombre de la EIRL, por
lo tanto, en patrimonio afecto al cumplimiento de la obligación es el de la EIRL en
circunstancias que en verdad yo no invoqué.
c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere
deudas supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato.
d) Si el titular percibiere rentas de la empresa que no guarden relación con la importancia
de su giro o efectuare retiros que no correspondieren a utilidades líquidas y realizables
que pueda percibir.
e) Si la empresa fuere declarada en quiebra culpable o fraudulenta.
*Lo que tienen en común, es que lo que hacen es sancionar al titular que busca abusar del
fraccionamiento patrimonial que se deriva de la personalidad jurídica.

c. Funcionamiento de la E.I.R.L.
c.1) Administración de la entidad.
Art. 9 inciso 2 🡪 Quien administra es su titular, quien además puede designar un apoderado o
gerente.
Art. 9 inciso 3. Crítica:

63
 - No es que pueda designar un apoderado para ciertas facultades, sino que la ley permite
entender que puede hacer una especie de delegación en bloque, por lo tanto podríamos estar
frente a una situación en que un tercero administre una EIRL siendo que la figura jurídica
estaba pensada para que la persona a la que se le da este beneficio de este fraccionamiento
patrimonial porque el mismo sin perjuicio de que tenga auxiliares, pero es el que conserva su
calidad de administrador.

c.2) Requisitos para que E.I.R.L. resulte obligada frente a terceros.

Arts. 8 y 9:
a) Que la obligación sea contraída dentro del objeto o giro de la empresa;
b) Que el acto o contrato del que nace la obligación sea ejecutado o celebrado por su
administrador, y
c) Que el administrador al ejecutar el acto o al convenir el contrato actué en nombre y
representación de la empresa.

c.3) La autocontratación y la E.I.R.L.

El legislador de la Ley No. 19.857 intenta dar una solución al problema de la auto contratación en el
Art. 10 de la misma, cuyo texto está redactado en términos confusos:
- “Los actos y contratos que el titular de la empresa individual celebre con su patrimonio no
comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa por la otra, solo
tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público".
Los patrimonios no contratan, los que contratan son los sujetos, las personas. Pero lo que se quiere
realizar es regular la auto contratación, por lo que por una parte tenemos a la persona natural y por el
otro a la EIRL, puede ser que la EIRL contrate respecto de bienes de la persona natural o viceversa.
Para que esto tenga valor se exige que sea por escrito y desde que se haga protocolice tendrá valor
frente a terceros, porque si yo no cumplo con esta publicidad puedo ser el principal acreedor como
persona natural de mi propia EIRL, entonces no contento con “fraccionado los patrimonios”, afectando
por lo tanto solo una parte de mi patrimonio personal al cumplimento de las obligaciones sociales, hice
eso, la ley me lo permitió, pero además hago que la sociedad me deba a mi, y constituyo hipoteca
sobre sus propios bienes, o sea soy acreedor preferente. Por lo tanto, esto es una “burla” para los
acreedores y no debería ser así, porque puede estar justificada.
Sanción penal (Art. 471 No. 2 Código Penal). 🡪 Es la inoponibilidad, no habría fraccionamiento
patrimonial.

d. Terminación de la E.I.R.L.
d.1) Causales de disolución (Art. 15).
a)Por voluntad del empresario.
b)Por la llegada del plazo previsto en el acto constitutivo 🡪 si es que hubiere.
c)Por el aporte del capital de la empresa individual a una sociedad, de acuerdo con lo previsto en
el Art. 16. 🡪 lo que quiere decir, es que habría una especie de fusión de transformación,
cambia la compañía.
d) Por quiebra.
*Contradicción de la letra d) del Art. 15 con Art. 17

64
 e) Por la muerte del titular 🡪 no necesariamente conlleva de inmediato la terminación de la EIRL,
porque la ley faculta a los herederos a continuar con la empresa por máximo plazo de 1 año, si
va mas allá de un año pasan a responder con el patrimonio personal de las obligaciones.

d.2) Formalidades de disolución.

• Cualquiera sea la causa por la que ella se produzca, es preciso hacerla constar en escritura
pública, cuyo extracto debe inscribirse v publicarse, con arreglo a lo previsto sobre las
solemnidades de constitución de esta entidad (Art. 6).
• Si es que la causal de disolución fuera la nulidad de la E.I.R.L., eso teóricamente funciona con
declaración judicial pero es conveniente que en derecho se termine tal cual como comenzaron.
d.3) Liquidación de la E.I.R.L.
• La ley que regula esta materia no establece normas específicas sobre la liquidación de la
entidad que ella crea.
• Aplicación supletoria de normas de la S.R.L. y colectivas comerciales.
d.4) Transformación de una sociedad en E.I.R.L.
• Artículo 14: tiene lugar cuando se concentran en una misma persona todas las acciones o
todas las cuotas de interés social de una misma sociedad.

Estamos dentro del concepto general de derecho de la empresa, dentro de la unidad uno y dentro del
concepto de jurídico de empresas en el que pudimos hacer ese organigrama, en el cual dábamos una
noción jurídica de empresas distinguíamos cuáles eran los elementos subjetivos ya el empresario
desde un punto de vista jurídico y objetivos el denominado establecimiento de Comercio.
Y a propósito de los elementos subjetivos nos referíamos a la primera sub clasificación que permitía
distinguir entre el empresario individual y el empresario colectivo dentro de empresario individual a su
vez estudiamos el comerciante en la terminología del código de comercio antigua de artículo 7 y
inmediatamente anterior a la clase la costumbre estudiamos la empresa individual de responsabilidad
limitada como una expresión de un comerciante ,una persona como el empresario individual dotado de
una personalidad jurídica separada de la que le corresponde como persona natural.

c.3. Empresario colectivo de comercio: SOCIEDADES.

Ahora vamos a hacer una breve reseña en relación con la otra llave de la clasificación general que se
refiere al empresario colectivo de Comercio.
La actividad constitutiva del presente caso del empresario colectivo es siempre en ente ,un ente que
está dotado de personalidad jurídica y son las sociedades los distintos tipos sociales ya que pueden
corresponder a una sociedad colectiva civil o comercial ,a una sociedad de responsabilidad limitada ,
anónima o mucho mas recientemente una sociedad por acciones de más de un accionista.
Un contenido que es de derecho comercial 3.
La actividad constitutiva de empresa se ejerce por una persona o ente colectivo, dotado de
personalidad jurídica.
El estudio de las sociedades y los distintos tipos sociales corresponde a los contenidos de Derecho
Comercial III.

65
4. d. ELEMENTO OJETIVO DE LA EMPRESA JURÍDICA: EL ESTABLECIMIENTO DE
COMERCIO.

1. Noción de establecimiento de comercio.

Como primera noción debemos decir que corresponde al elemento material objetivo de la noción
jurídica de empresa.
• Regulación positiva: Arts. 3 No.2 y 24.
No está regulado de manera sistemática en nuestro código ni en nuestro ordenamiento jurídico ya si
bien el código lo reconoce su existencia de una manera algo accidental en dos normas:
- artículo 3 cuando señala que la compra y nosotros haríamos venta del establecimiento de
Comercio constituye un acto de comerciantes están mencionados reconocía su existencia el
artículo 3
- el artículo 24 permite tomar un seguro para un establecimiento de Comercio permite asegurar
el establecimiento de Comercio

66
Estas dos normas lo que están haciendo buenas cuentas es reconocer que existe esta esta institución
jurídica pero no la define no hay una regulación sistemática

● Concepto doctrinario.
A partir de esta noción vamos a analizar los elementos que lo componen 🡪
“establecimiento de Comercio en una especie de propiedad incorporal mueble que tiene por
objeto el derecho del empresario a explotar el conjunto de bienes tanto corporales como
incorporales que utiliza para el desarrollo de su actividad empresarial”

● Cuando se hace importante la conceptualización para el derecho

Esta nocion de establecimiento de comercio surge a la vida del derecho o mejor dicho ¿cuando nos
interesa hablar de establecimiento de comercio? 🡪
- interesa cuando se quiere celebrar un acto jurídico interesa cuando se busca celebrar un acto
jurídico sobre el establecimiento como un todo y no separado de elementos que lo componen.
- entonces la noción o surge la relevancia la necesidad de definir de conceptualizar quieres el
establecimiento de Comercio cuando alguien tiene la intención la necesidad de celebrar un
acto jurídico sobre la totalidad del este el establecimiento y no sobre cada uno de los
elementos que lo componen por separado

2. Elementos del establecimiento de comercio.

i. Elementos corporales. 🡪 “bienes o cosas corporales muebles, que el empresario destina a
alguna función dentro del establecimiento “
⮚ ej. : instalaciones, materias primas, instalaciones, herramientas, vehículos, mercaderías,
maquinaria.
ii. Elementos incorporales 🡪 son derechos y constituyen el elemento más valioso del
establecimiento de comercio, el que da el valor, se refiere a:
- El derecho a la clientela, nombre comercial, frase publicitaria, marcas comerciales, patentes
de invención, dibujos o diseños industriales, denominaciones de origen, indicaciones
geográficas, esquemas de trazados o topográficos de circuitos integrados (todos protegidos
por la Ley No. 19.039 sobre Propiedad Industrial).
Muchas veces por estos derechos es que se prefiere celebrar el acto jurídico sobre el todo y no sobre
las partes que constituyen el establecimiento.

a) Clientela
• Concepto. 🡪 “conjunto de personas que tiene la costumbre o habito de requerir los servicios o
bienes de una empresa o un determinado comercio “
• Objeciones a considerar la clientela como un elemento del establecimiento de comercio
(derecho a la clientela).
- Principalmente por que existe una libertad de concurrencia de los consumidores respecto de a
donde van a requerir servicios y bienes, es por que ello que mal podemos decir que es un
elemento que pertenece al establecimiento de comercio como elemento objetivo si es que las
personas son las que deciden ir o no ir.

67
 - Además se agrega la critica de que es licito para la competencia intentar atraer o capturar a la
clientela de otro establecimiento , por lo tanto mal podemos decir de acuerdo a esta critica que
la clientela sea algo que le pertenezca o que sea parte de este elemento material u objetivo de
la empresa
• Nuestra opinión.
- si bien esas observaciones son válidas, existe conceso en mencionar a la clientela como un
primer y muy importante elemento incorporal del establecimiento de comercio por que se
reconoce que existe esta libertad de concurrencia pero es un hecho que ese intangible por
tratase de un negocio exitoso existe un determinado grupo de personas que tienen el habito de
adquirir bienes o servicio en un determinado establecimiento comercial tiene efectivamente un
valor comercial.
- Aquí por lo tanto se habla de este valor de lo intangible, no de la licitud de atraer a la clientela
de competidor, no que el establecimiento o el propietario sea el “dueño “de esta gente, pero si
hay un elemento intangible o incorporal que es susceptible de valoración comercial y que es
muy importante a la hora de definir este establecimiento comercial.
⮚ No es lo mismo vender una tienda a la que sabemos que no va a nadie a una tienda en
la que sabemos que el flujo de personas que asiste es constantemente alto, esto es lo
que se defiende al mencionar a la clientela como un elemento del establecimiento de
comercio.
Los elementos inmateriales del establecimiento de comercio que analizaremos en las
secciones b), c), d) y e) siguientes, constituyen propiedad industrial protegida por CPR en
su artículo 19 No. 26, y por la Ley No. 19.039 sobre Propiedad Industrial.

b) Nombre comercial
• Coincidencia con la marca comercial.
- No es lo mismo que la marca, el nombre puede coincidir con la razón social de la empresa
- Lo hace para vincular con terceros igual que la marca pero desde un punto de vista menos
publicitario y mas distintivo o buscando identificar al sujeto legal que actúa.
c) Marcas o signos distintivos
Art. 19 Ley No. 19.039.
El comerciante lo que hace es utilizar esta marca para relacionarse con terceros y con sus
consumidores, se vincula con los demás utilizando esta marca
• Concepto : es una noción amplia que se encuentra en la ley 19.039 da igual saberlo de
memoria
Bajo la denominación de marca comercial, se comprende todo signo que sea susceptible de
representación gráfica capaz de distinguir en el mercado productos, servicios o
establecimientos
Industriales o comerciales. Tales signos podrán consistir en palabras, incluidos los nombres de
personas, letras, números, elementos figurativos tales como imágenes, gráficos, símbolos,
combinaciones de colores, así como también, cualquier combinación de estos signos. Cuando
los signos no sean intrínsecamente distintivos, podrá concederse el registro si han adquirido
distintividad por medio del uso en el mercado nacional.

68
 Podrán también inscribirse las frases de propaganda o publicitarias, siempre que vayan unidas
o adscritas a una marca registrada del producto, servicio o establecimiento comercial o
industrial para el cual se vayan a utilizar.
La naturaleza del producto o servicio al que la marca ha de aplicarse no será en ningún caso
obstáculo para el registro de la marca.
- No dice relación solamente con el nombre sino que además con elementos distintivos

d) Patentes de invención
Muy relevante
• Concepto 🡪 “ título que el Estado concede como garantía para un inventor de que va a poder
tener una explotación exclusiva del invento por un tiempo determinado “
• Importancia.
- Es relevante para la valoración de un establecimiento de comercio, el que esté asociado a un
establecimiento de comercio una patente de invención es relevante dependiendo de las
ponderaciones relativas.
e) Dibujos o diseños industriales
● Importancia.
- Puede importar en la demanda de un determinado producto como todo lo que hemos dicho,
finalmente son puras características propias del derecho de propiedad intelectual industrial

f) Derecho a local: no es el local este el derecho al local:

● Estamos hablando de la titularidad, de la facultad, de la posibilidad de un empresario o de un
establecimiento de Comercio de utilizar un determinado local que se menciona como elemento
porque obviamente en la práctica cuando un negocio concreto tiene éxito el lugar donde
funciona ese negocio es relevante muchas veces hay negocios que por cambiar de lugar
pierden clientela o al revés ganan clientela.
● Pero lo relevante aquí es para nosotros como abogados es entender que se trata del derecho
al local no estamos hablando del inmueble excluido del ámbito del derecho comercial.
● Cuando nos empecemos a referir sobre los actos jurídicos que se celebran respecto al
establecimiento de Comercio veremos la diferencia de forma más clara pero lo que estamos
hablando aquí es muy probablemente de un contrato de arrendamiento o puede ser el domino
pero no estamos hablando necesariamente del dominio o no , si no que estamos hablando del
derecho el título que tengo yo para o que está asociado en establecimiento comercial para
poder utilizar ese local y que es muy valioso por la relevancia que en muchos casos puede
tener la ubicación para un determinado comerse una determinada actividad
• Regla general: arrendamiento.
• Diferencia jurídica entre local y establecimiento son cosas jurídicamente diferentes.
• Importancia.

g) Derecho de llaves
Es quizás el elemento más importante. La combinación, la articulación de este conjunto de
elementos corporales e incorporales que hemos mencionado, la combinación de estos factores

69
 de producción le entrega al establecimiento comercial un determinado prestigio, es decir la
unión de los elementos corporales e incorporales le entrega al establecimiento un determinado
prestigio.
Este prestigio es el resultado de la labor creativa y coordinadora del empresario, pues el es
quien decide por ejemplo contratar un determinado personal especializado, será en esta
ubicación comercial que me parece atractiva para lo que yo quiero vender, voy a asegurarme
de tener ciertas patentes o marcas comerciales a mi nombre, tales publicidades etc., todos
elementos unidos mas todos los corporales que solo mencionamos como las maquinarias,
vehículos etc. y este empresario entonces arma el negocio y con esto logra el prestigio este
prestigio, este intangible es lo que conoce como derecho de llaves.
• Concepto 🡪 “fuente de utilidad o beneficio que significan para el establecimiento
circunstancias tales como su prestigio, ubicación, personalismo del personal que trabaja en el
lugar la calidad de clientela, calidad u originalidad de los productos “
- Es un intangible que es susceptible de valoración económica la igual que la clientela, pero este
elemento es lo que le da sentido a querer celebrar actos jurídicos sobre el todo y no sobre las
partes individualmente consideradas.
⮚ No es lo mismo vender mi maquinaria para hacer rollos de canela a querer vender mi
negocio de rollos de canela, pues este tiene un plus que es mas que la suma de los
elementos, si no que por la combinación de estos factores productivos hay un valor
superior y por ello quiero celebrar un contrato u acto jurídico como transferencia, dar en
garantía o tomar un seguro sobre algo que tiene un valor superior a las partes
consideradas de forma individual.
• Prestigio y actividad creativa del comerciante. Goodwill.
- En el derecho comprado y en especial en el área de
Se logrará escuchado este concepto derecho ella se denomina goodwill Good will definido
“como activo intangible de una empresa constituido con el prestigio adquirido más allá que su
valor debido a la experiencia reputación lugar del negocio o cualquier otra circunstancia que
atraiga y retenga clientes para la empresa “
Esos son entonces lo elementos corporales e incorporales del establecimiento de comercio, lo
que nos permite ir a la naturaleza juridica del establecimiento de comercio, es mas importante
que entendamos la problemática que la respuesta final de como definimos su naturaleza
juridica.

3. Naturaleza jurídica del establecimiento de comercio.

Estas discusiones doctrinarias nacen toda vez que hay instituciones que la ley no define y por lo tanto
se busca dar una respuesta a esa interrogante o incertidumbre jurídica, la profesora considera que las
discusiones sobre la naturaleza jurídica son relevantes para efectos pedagógicos todas vez que de
ellas se sigan efectos prácticos , es decir “ si yo sostengo esta teoría tiene tal efecto , pero si sostengo
la otra tendrá tal efecto x “ , como lo vimos en el caso de la costumbre toda vez que el enunciado del
art 5 podíamos tomarlo como afirmativo y tendría x consecuencia , pero si lo veíamos como hipotético
tendría otra.

70
Lo importante de este titulo es que seamos capaces de ver es que, por un lado:
● El establecimiento de Comercio está compuesto por una serie de elementos que no tienen una
unión legal entre ellos, hay una dicotomía, por una parte, el establecimiento comercial está
compuesto por una serie de elementos corporales incorporales que no tienen una Unión legal
entre ellos ya y que por lo tanto conserva su individualidad jurídica.
● Pero si están Unidos entre sí por una destinación con una finalidad común que es la
explotación del establecimiento y eso hace que esa finalidad común, ese valor agregado que se
sigue la finalidad común explique o justifica que el derecho o las personas quieran hacerse
cargo de un punto de vista jurídico del todo como una sola cosa y no de sus partes.
Por eso se discute tanto cuál es la naturaleza jurídica

1) Teoría de la universalidad jurídica

2) Teoría de la universalidad de hecho
3) Teoría de la propiedad incorporal de carácter mueble las mas cercana y se refiere a
entenderlo de acuerdo a le definición que vimos al inicio debemos entender que 🡪 “es
una especie de propiedad o derecho incorporal mueble que recae sobre un conjunto de cosas
corporales e incorporales de las que se valen empresario para explotar su negocio”.
Esta teoría o esta visión del derecho incorporal mueble sobre elementos corporales e
incorporales se relaciona con las categorías de bienes qué hay o distingue el Código Civil el
artículo 565 en adelante,
Lo que se dice en el fondo que sobre este establecimiento hay una especie de propiedad
parecida a la que tienen los titulares de las producciones literarias y artísticas que es un
derecho sobre un derecho propiedad incorporal mueble sobre un conjunto de bienes muebles
e inmuebles.
4) Teoría del establecimiento de comercio como institución
Pero de estas teorías no se siguen efectos prácticos, por que los efectos no dependen de la
naturaleza jurídica que le atribuyamos, es interesante entenderla solo para entender bien de lo
que estamos hablando y para saber que hay una ambivalencia ya que por una parte hay
elementos que conservan su individualidad legal ya que no forman una universalidad jurídica
pero están Unidos por un fin común y como tal de repente son susceptibles de en su totalidad
actos jurídicos ,eso es todo por lo tanto retengamos el concepto de especie de propiedad
incorporal muebles sobre el conjunto de elementos corporales e incorporales eso es lo que
interesa.

4. Organización e instalación del establecimiento de comercio.

• Concepto: reunión de los distintos elementos que estarán destinados a atraer la clientela.
La organización del establecimiento de comercio se refiere a un cierto a la reunión de los
distintos elementos corporales incorporales que hace el empresario destinado a captar
clientela.
Entonces lo que hace el empresario es definir ex ante qué es lo que necesita y realiza las
acciones tendientes a conseguir estos elementos por ejemplo a adquirir bienes muebles
corporales como mobiliario maquinaria mercadería esto varía mucho porque las actividades

71
 comerciales van desde el comercio hasta la industria es muy amplio pero para el caso concreto
adquisición de bienes muebles que puede ser que los adquiera con título de dominio o mira
tenencia puede arrendarlos tiene que reunir por lo tanto los bienes corporales muebles que
necesita

• Adquisición aislada de derechos.

• Tipos de bienes.
1) Bienes muebles corporales;
2) Derechos personales: como ya mencionábamos de los derechos lo cierto es que le
vayan a permitir desarrollar la actividad que quiera ser por ejemplo el arrendamiento del
local no es cierto por ejemplo todo lo que es la suscripción de contratos de suministro y
distribución tiene que habilitar este local que está arrendando con luz agua tiene que
implementar todo ,toda la contratación en materia de páginas web servicios de internet
además toda la contratación con FIL cero respecto de asesoría estudios de mercado.

3) Propiedades intelectuales 🡪 Puede ser que a el signifique la necesitad de constituirlo

por el mismo un derecho de propiedad industrial o intelectual o adquirirlo de un 3 si es
que ya estuviera constituido cierto la marca una determinada patente para un derecho,
un dominio de internet, por ejemplo.
4) Personal 🡪 Contratar a las personas que se van a desempeñar en distintas funciones
dentro de este establecimiento entonces ahí es con pleno cumplimiento a las normas.
Tiene que cumplir en esta materia laboral no solamente contratar a las personas, sino
que dar cumplimiento a toda la normativa que aplica en materia laboral y social.
● Autorizaciones y permisos.
Tiene que hacerse cargo de cumplir con toda la normativa que regula la actividad comercial.
- La primera de ellas sin duda las normas tributarias y por lo tanto tiene que realizar todos
los trámites de iniciación de actividades, timbraje del libro, facturas etcétera.
- Dar cumplimiento también estamos hablando de los pasos necesarios para organizar e
instalar un establecimiento de comercio y estamos hablando del cumplimiento de la
normativa en general, tambien dentro de la norma tributaria se debe cumplir todas las
normativas aduaneras en el que asumirán importaciones exportaciones.
- Todas las normas de protección del consumidor tenerlas presente y procurar
implementarlas recuerde que hay todo un tema en materia de protección al consumidor y
que regula los contratos de adhesión que tiene que ajustarse a esas normas, recordemos
que está todo el tema del etiquetado productos no es cierto que tiene que cumplir con las
normas de protección al consumidor
- Fuera de la protección al consumidor con los permisos sanitarios medioambientales aquí
Estamos abarcando recuerden abarcando una amplia gama de giros industriales comerciales
y en general toda otra normativa que regule el area de comercio o insdustria en la que
pretenda desarrollarse.
4. Controles al ejercicio del comercio.
Existen y los mencionamos aparte porque:

72
 ● Tiene que ver con no solamente potenciar la actividad comercial sino también proteger a los
terceros que contratan con el empresario, con el con el establecimiento comercial, y además
hay bienes jurídicos que son comunes a las distintas realizaciones, a los distintos giros
comerciales, a los distintos tipos de negocio y que están siempre presentes y que justifican el
ejercicio del control.
Los controles al ejercicio del comercio buscan potenciar la actividad comercial, cuidando al mismo
tiempo, la protección de bienes jurídicos de suma importancia. Se clasifican atendiendo al bien jurídico
cuya protección se busca, a saber:

1) Fe pública de los consumidores en la corrección y transparencia del ejercicio empresarial;

2) Libertad económica y libre competencia;
3) Integridad del erario público;
4) Cuidado de la salud de la población;
5) Protección del medio ambiente;
6) Protección de datos y privacidad;

Todos estos bienes jurídicos son lo que justifican el ejercicio del control al comercio y aquí si vemos la
tabla está una síntesis de cual es el tipo de control que se ejerce sobre el comercio, cual es el bien
jurídico protegido y cuales son las autoridades que de acuerdo al sistema jurídico actual están a cargo
de velar por esta fiscalización o el ejercicio de control.

6. Actos y contratos sobre el establecimiento comercial

Esto es mas interesante y es la razón de por que el establecimiento de comercio a pesar de solo estar
mencionado solo dos veces en el código de comercio seguimos tratándolo, la razón es que interés en
esta sección 6 como en la sección que sigue de la empresa como objeto del trafico jurídico, interesa
saber: como se regula y como tratamos de entender la celebración de actos y contactos sobre el
establecimiento comercial

73
En la práctica, el concepto de establecimiento de comercio aparece en la vida del derecho en el
momento que el comerciante titular quiere transferir (o dar en garantía) los elementos que ha usado
para atraer a la clientela, considerándolos como una unidad.

6. a. Mayor valor del establecimiento comercial

Transferencia sobre unidad. Labor creativa de organización, derecho de llaves, derecho a la clientela,
Goodwill.
Yo quiero transferir usar en garantía mi establecimiento como una unidad , porque le atribuyo o el
mercado sobre todo atribuye a esa Unión de distintos elementos un mayor valor que la simple suma de
las partes individualmente consideradas ese día ese mayor valor viene dado por el derecho de llaves
el derecho a la clientela o expresión del derecho fusiones y adquisiciones (Goodwill) por ese prestigio
porque esa capacidad organizativa y por eso quiero vincular un poco con la teoría sobre la naturaleza
juridica establecimiento por eso es que el legislador por eso es que el legislador en el fondo
reconoce ,protege ,admite esto porque finalmente si nos fijamos igual como en las producciones
literarias o intelectuales hay una labor creativa del autor aquí hay una labor creativa del empresario
que combina estos factores y esto lo hace en el fondo que tenga un mayor valor la totalidad que la
individualidad o la suma de las partes.
Esto es lo que justifica en el fondo la celebracion de actos y contratos sobre la totalidad.

6. b. Normativa existente y vacío legal respecto de los actos jurídicos sobre establecimiento
de comercio.

i. Normativa aplicable y falta de regulación sistemática.

Es un hecho poco afortunado que no existe una definición legal ni regulación sistemática
respecto del establecimiento de comercio, ni de los actos jurídicos que se pueden celebrar
respecto del mismo como una unidad, solamente la normativa que existe la tiene que conocer
se menciona que la compra en un establecimiento de Comercio
El que esto no este tratado tiene que ver con que la empresa como tal no está tratada, hay
ciertas normas que en el fondo reconocen esta nocion de empresa que es mas alla que la
suma de las cosas, pero cuando decimos que toda reforma del codigo de comercio busca
constatar la nocion de empresa esa es justamente este uno de los grandes pilares el ,cómo
celebro yo actos jurídicos respecto de la totalidad pero este es el elemento material de la
empresa, y al buscar regular la empresa que este es 1 de los dos pilares los otros regular a la
empresa en la sociedad ya esta es la otra patita.
Normativa aplicable y falta de regulación sistemática.

● Arts. 3 No. 2 y 24 del Código de Comercio. 🡪 Art. 3 se menciona que la compra en un

establecimiento de Comercio eso es un acto de Comercio. Art. 24 afirma la posibilidad de tomar
un seguro sobre el establecimiento de comercio

● Arts. 576 inc 1, 580, y 583 del Código Civil 🡪 la importancia de ellos es entender que hay una
propiedad o un derecho incorporal que tiene por objeto el conjunto de las cosas corporales e
74
 incorporales destinadas a la explotación, o sea nuevamente la definición pero no es un tema
de memoria es un tema de manejar la definicion demuestra que entiende de lo que estamos
hablando y esto tiene su sustento en el Código Civil:

- Art 576 🡪 Las cosas incorporales son derechos reales o personales.

- 580 🡪 Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la
cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un
inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca
comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es
mueble.
El derecho a la explotación de las cosas corporales e incorporales es incorporal, por eso
definimos como un derecho incorporal mueble
- 583 🡪

Garantía No. 24 del Art. 19 de la CPR (derecho de propiedad) 🡪 De esta falta de definición
código, de toda la estructura que hemos visto ahora se siguen dos cuestiones jurídicas que es
necesario que ser capaces de diferenciar como cosas distintas, son dos problemas o el desafío
jurídicos que plantea esta falta de regulación en la práctica

ii. CUESTIÓN NO. 1 DERIVADA DE LA FALTA DE REGULACIÓN: Necesidad de distinguir

las cosas de la esencia, las de la naturaleza, y las puramente accidentales, en una
transferencia de establecimiento de comercio.
a) Enunciación de la pregunta a responder 🡪 cuando las partes señalan en una CV o en un
contrato de prenda (si fuera una garantía), que el contrato se refiere a la venta de un
establecimiento de comercio ¿Qué es lo que se entiende incorporado sin necesidad de
mencionarlo, que es lo que las partes no puede válidamente sin caer en objeto ilícito excluir y
que cosas pueden incluir mediante una cláusula expresa?
b) Elementos o cosas de la naturaleza 🡪 Derechos que detenta el cedente sobre los elementos
corporales e incorporales que componen el evento, vamos a hacer matices, pero eso es lo
primero se entiende que yo estoy incluyendo todos los derechos sobre los elementos
corporales e incorporales que detenta el cedente.
Una obligación negativa o de abstención de parte del cedente en cuanto a explotar el mismo el
comercio un comercio análogo a aquel que está transfiriendo.
- se trata en el fondo de velar porque no haya una competencia desleal yo estoy vendiendo
tengo mi clientela, estoy vendiendo una peluquería entonces lo Vendo cobro mi Goodwill, cobro
mi derecho de llaves, cedo el local y todo, pero por atrás tengo todo preparado y entonces
tengo arrendado la peluquería lado y le pongo la verdadera tienda de no sé quién.

- Ahí hay un tema que se ha entendido históricamente y jurisprudencial que es cuando yo Vendo
o transfiero un establecimiento de Comercio lleva envuelta la condición de no competir el
cedente en un rubro comercio análogo al que está siendo cedido mediante la transferencia.

75
 - Todo esto se relaciona o tiene que ver con el principio de buena fe que impregna que
trasciende todo nuestro ordenamiento jurídico ahora como también hay otros bienes jurídicos
en juego que tienen que ver con la libertad de desarrollar cualquier actividad económica la
libertad de trabajo , todas estas limitaciones a la competencia siempre se entienden limitadas
en cuanto a duración, en cuanto a ubicación geográfica , o sea no puede entender que por el
hecho de no poder competir cree que nunca va a poder trabajar en un determinado rubro el
cedente
- No sucede ante la persona que le transfirió local o que tiene prohibido también instalar una
peluquería en viña sí que está Santiago porque hay limitaciones ,estas limitaciones por lo
mismo vamos a inmediato que todo esto más allá que las cosas de que las cosas sean de la
esecnai o dela naturleza el buen abogado las prevee con anticipación y es capaz de
identificarlas regularlas expresamente , lo que estamos diciendo aquí es que si nada se dice
existe existe una limitación ,en virtud del principio de buena fe respecto de la prohibición del
cedente de realizar el comercio análogo pero siempre al amparo o siempre limitado por las
garantías constitucionales de libertad de desarrollo y económica libre competencia libertad de
trabajo por lo tanto siempre van a hacer si lo deja la parte no lo regulan y a la apreciación
pasado mañana el Tribunal siempre va a tener que ver con una limitación de espacio y de
tiempo
- Tambien las partes son libres de excluir estas clausulas de no compentencia y tambien son
libres de incluir o excluir elementos corporales o incorporales, por eso que siempre debemos
tener presente que son elementos de la naturaleza.
⮚ nosotros podemos decir y negociar en el precio que hay maquinarias que me voy a
llevar conmigo y que no estan metidas en esta transferencia del establcimiento de
comercio por que lo negociamos asi
⮚ No rige esta obligación de no competencia o puedo decir que no rige de cierta zona
geográfica.
En ese sentido son de la naturaleza porque las partes pueden excluir los mediante mención expresa 1
o más de ellos.

c) Elementos o cosas de la esencia.

• Por tratarse de elementos consustanciales al establecimiento, o 🡪 una patente
respecto de un determinado bien, que es el único bien que se comercializa en un
determinado local, excluir esa patente inhabilitaría al adquirente para siquiera poder
desarrollar el negocio por lo tanto no es lícito a las partes, éstas son construcciones
jurisprudenciales y doctrinales esto no está tratado la ley expresamente.
Evidentemente aquí lo que se está tratando resguardar con esta idea es el tema de la
buena fe y de aquello que contraría la voluntad de las partes, no puede excluirse ni por
error porque sería nulo por ejemplo una propiedad industrial que sea indispensable para
desarrollar el giro de la empresa nuevamente
• Por disponerlo así la ley (materias laborales y tributarias).

● Son dos factores:

76
- La continuidad laboral 🡪 los contratos de trabajo y las obligaciones de seguridad
social que existen al tiempo de la transferencia no se extinguen por la transferencia
del establecimiento , la fuente normativa es el inc 2 del art 4 del CT, esto no quiere
decir que yo no pueda evitar transferir esta responsabilidad, lo que no puedo hacer
es decir que producto de la transferencia el comprador no tendrá ni una
responsabilidad por las cantidades adeudadas por concepto de contrato de trabajo
y/o seguridad social respecto de los trabajadores esto no es válido por que está
prohibido por la ley y adolece de objeto ilícito.
Pero las partes si son libres de como va a transferirse por ejemplo ponerle un precio
a la contingencia laboral: es decir te debía 100 pero te voy a pagar 80 por que mi
contingencia laboral contigo en este momento es 20 o poner una clausula penal en
el caso de que tus trabajadores me demanden pues tu me estas señalando que no
se debe nada pero si me llegan a demandar y yo tengo que pagar avaluamos
anticipadamente los perjuicios en x. (precio y clausula penal)
O incluso por vía de condición resolutoria, entonces nos podemos hacer cargo, pero
lo que no podemos hacer válidamente es que yo comprador no voy a asumir ni una
responsabilidad por que el principio de continuidad laboral es de orden Publico y
está en el inc. 2 del art4 del CT , esto no es una garantía de permanencia a los
trabajadores si no de que se satisfagan las obligaciones laborales que
corresponden.

- La fianza tributaria 🡪 estamos hablando de una adquisición de activos, se compra

una determinada empresa y el comprador puede tener que hacerse cargo de
acuerdo al art 71 del C tributario de obligaciones tributarias asociadas al desarrollo
de este negocio.
Cuando una persona natural o jurídica cese en sus actividades por venta, cesión o
traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendrá el
carácter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo
adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar del beneficio de excusión
dentro del juicio ejecutivo de cobro de los respectivos impuestos, el adquirente,
deberá cumplir con lo dispuesto en los artículos 2.358° y 2.359° del Código Civil.
La citación, liquidación, giro y demás actuaciones administrativas correspondientes a
los impuestos aludidos en el inciso anterior, deberán notificarse en todo caso al
vendedor o cedente y al adquirente
El fiador conserva todas sus acciones en contra, pero lo que busca la norma es que
el fisco no pierda, no por que se haya transferido por que tu césate en tus
actividades quiere decir que se van a extinguir las obligaciones, el que adquiere un
determinado negocio es fiador respecto del obligado principal que era el titular de
esa actividad económica.
Las partes pueden hacerse cargo de esto como llevarlo a precio o una cláusula
penal, pero lo que no puede pasar es que se pacte válidamente que el adquirente no
va a responder ante las contingencias laborales y tributarias de que se sigan, por
que la ley lo dispone.
77
d) Cosas accidentales.
• Créditos y posiciones contractuales 🡪 Algunos créditos del establecimiento que
figuren en la contabilidad o contratos que estén en ejecución y que no es habitual que
se entiendan incluidos, son contratos especiales que quizá tienen que ver con un giro
complementario o de una duración breve como los contratos con terceros que tienen
algún grado de especialidad que no son propios directamente derivados del giro de
negocio que se trate, todo esto se debe pactar expresamente si se va a entender
incluido o no se entiende incluido si no se señala expresamente.

• Limitaciones 🡪 Tiene que ver con que como evidentemente se trata de vinculaciones
con terceros hay un tema del consentimiento del tercero que es parte del contrato, pues
el contrato en buenas cuentas es entre el cedente del establecimiento de comercio y un
tercero, pero se quiere transferir y por lo tanto este tercero tiene que consentir en que
se ceda esa posición contractual

e) Conclusiones cuestión no. 1.

Si bien en el fondo ante la situación en la cual las partes señalan que el objeto de la
transferencia o garantía, es un establecimiento de comercio sin mas debemos distinguir las
cosas que son de la esencia, naturaleza y las meramente accidentales para entender en caso
de conflicto judicial o arbitral poder dilucidar que es lo que se entiende incluido o no.
Si se transfiere un establecimiento de comercio lo que una parte medianamente diligente con
asesoría legal haría es hacer un inventario de los elementos corporales e incorporales que
conforman el establecimiento con mención expresa de cuales las partes quieren incluir y
cuales no y con regulaciones especificas como por ejemplo las clausulas de no competencia en
cuanto a su duración o limitación especial , es decir esta conclusión se trata de que debemos
hacernos cargo ex ante de los conflictos que se pueden suscitar después derivados de esta
falta de regulación y de esta distinción doctrinaria que se sigue de los elementos de la
esencia ,naturaleza y los meramente accidentales.
Mencionar que cuando veamos la empresa como objeto de trafico jurídico veremos cuales son
los procedimientos estándar en el ámbito del derecho comercial para transferir grandes
empresas, ese procedimiento que veremos que es complejo y que tiene origen en el derecho
anglosajón, tiene como idea es que se extrapolan los principios que rigen esas normas o esa
practica comercial de la transferencia de grandes empresas llevarlas a lo micro. Debemos
recordar que el derecho comercial es dinámico y por lo tanto se tienen que juntar las dos cosas
y esto si también es parte de lo que se debe mencionar o reflejar de alguna forma a un código
de comercio que se adapte de alguna forma a la empresa y la ponga como eje respecto del
cual se estructura el derecho comercial, es decir sea empresa chica o multinacional los
principios son los mismos.

CUESTIÓN NO. 2 DERIVADA DE LA FALTA DE REGULACIÓN: necesidad de distinguir entre

(i) La transferencia de la propiedad sobre el establecimiento de comercio, y (ii) La transferencia
o constitución de garantía sobre cada uno de los elementos que componen el establecimiento
de comercio.

78
 Enunciación de la pregunta a responder: ¿Qué formalidades se exigen para que opere o
que formalidades debe contener el titulo traslaticio de dominio respecto del establecimiento
para que opere la tradición válidamente del mismo? Este problema se genera por que si bien
todos los elemento corporales e incorporales que conforman el establecimiento están unidos
por esta finalidad común o destinación a la explotación del negocio conservan de igual forma su
individualidad jurídica, legalmente son cosas separadas una cosa son las maquinarias , otra es
el contrato de arriendo del vehículo , otra es el contrato de arriendo del local , entonces como
hacemos en la practica para que podamos hacer la transferencia o tradición de cada uno de
estos elementos con arreglo a los estatutos jurídicos propios de cada uno de ellos
a) Transferencia de la propiedad sobre el establecimiento de comercio.
● El establecimiento según dijimos es una especie de propiedad incorporal mueble sobre
los derechos corporales e incorporales que tiene el empresario para la explotación, este
derecho se transfiere de modo consensual. RG 🡪 consensual

● Como la ley no regula esto yo no puedo decir que la ley establece alguna solemnidad
para la validez del titulo traslaticio que tiene por objeto la propiedad del establecimiento,
el establecimiento como derecho incorporal mueble.
● Evidentemente aunque sea consensual , las partes lo van a dejar por escrito mediante
instrumento privado o publico pero eso tiene que ver con un tema probatorio pero no de
solemnidad, debemos recordar que las formalidades pueden ser por vía de solemnidad
cuando se exigen para la existencia o validez de un acto o pueden ser por vía de
prueba , pero aquí el acto es consensual la transferencia del derecho incorporal mueble
es consensual otra cosa es que las partes por conveniencia probatoria opten por la
escrituración , pero el hecho de ser consensual habilita a que si lo hacemos por escrito
lo podemos hacer por instrumento privado o publico

● Esto tiene que ver que con el establecimiento los transferir y como tradición pase las
llaves, esto tiene que ver con el derecho

b) Transferencia/constitución de garantía sobre cada uno de los elementos que componen

el establecimiento de comercio.

● El establecimiento según dijimos es una especie de propiedad incorporal mueble sobre

los derechos corporales e incorporales que tiene el empresario para la explotación, este
derecho se transfiere de modo consensual. RG 🡪 consensual

● Como la ley no regula esto yo no puedo decir que la ley establece alguna solemnidad
para la validez del titulo traslaticio que tiene por objeto la propiedad del establecimiento,
el establecimiento como derecho incorporal mueble.

● Evidentemente aunque sea consensual , las partes lo van a dejar por escrito mediante
instrumento privado o publico pero eso tiene que ver con un tema probatorio pero no de

79
 solemnidad, debemos recordar que las formalidades pueden ser por vía de solemnidad
cuando se exigen para la existencia o validez de un acto o pueden ser por vía de
prueba , pero aquí el acto es consensual la transferencia del derecho incorporal mueble
es consensual otra cosa es que las partes por conveniencia probatoria opten por la
escrituración , pero el hecho de ser consensual habilita a que si lo hacemos por escrito
lo podemos hacer por instrumento privado o publico

● Esto tiene que ver que con el establecimiento los transferir y como tradición pase las
llaves, esto tiene que ver con el derecho
c) Transferencia/constitución de garantía sobre cada uno de los elementos corporales e
incorporales que componen el establecimiento de comercio.

● Este acto privado en que le vendí a mi comprador el establecimiento x ,esa persona va

a haber adquirido el dominio de ese derecho , pero va a tener el derecho de exigirme la
tradición de cada uno de los bienes que lo componen pero no va haber operado esa
tradición, para asegurarme de que esa tradición se verifique o tenga yo la posibilidad de
exigir, para esos efectos tengo que distinguir los cada uno de los bienes que conforman
el establecimiento : distinguir si hay inmuebles , mercadería , vehículos motorizados,
marcas comerciales, títulos de créditos etc.

● Es distinto conceptualmente a decir que es lo que se entiende incorporado y que es lo

que no, acá de lo que hablamos son de los distintos regímenes jurídicos a los que
ciertos activos particulares pueden estar sujetos de acuerdo a la ley.

● Para tener la certeza jurídica de que voy a adquirir estos estos elementos que
componen el establecimiento, que debemos recordar que ellos componen una
individualidad legal que no han perdido ya tengo que preocuparme de ver cuál es el
Estatuto jurídico que lo regula cada uno para ver si tengo que hacer algo más ya para
eso distingo cuáles son los elementos por ejemplo mercaderías, vehículos motorizados,
marca, títulos de crédito, contratos con terceros etcéteras.
⮚ Todo esto por que como ejemplo la transferencia la tradición de un vehículo motorizado se
realiza mediante la inscripción de la transferencia en el Registro Nacional de vehículos
motorizados por mucho que yo celebre un instrumento privado en el cual diga que se vende
todo el establecimiento comercial temas de repartición de pizza entonces tienes 5 motos y
se entienden incluidas pero para que se verifique esa tradición no va a bastar con que yo le
pase las llaves del local al comprador ahí se verificó ,hay título y hay modo respecto de la
propiedad sobre establecimiento comercial pero hay título pero no hay modo respecto de los
vehículos motorizados porque tienen un régimen especial.

● Entonces mediante la confección de un inventario nuevamente el cual sirvió Alice los

bienes corporales y con el incorporales que conforman el establecimiento yo puedo
apreciar si es que al 1 o más de ellos lo cual es muy habitual que está sujeta a un

80
 régimen jurídico especial que me obligue a que el título tenga alguna formalidad y que la
tradición se perfeccione de algún modo especifico

⮚ Si quiero transferir una marca comercial , la ley 19039 exige que esa preferencia por
escritura pública por lo tanto aun cuando el título la transferencia del establecimiento de
Comercio en el fondo puede ser por instrumento privado es más dijimos que podía ser
consensual si yo como comprador quiero asegurarme de que o sea quiero efectivamente
lograr pasar a ser el titular de la marca lo que yo necesito es que la marca se me transfiera
por escritura pública , eso puede determinar que todo el contrato de compra venta sea por
escritura pública o que como un anexo hacer escritura pública separada respecto de la
marca nomas en función de este contrato marco general que es ese instrumento privado que
se refiere al centro comercial general lo mismo pasa con los vehículos motorizados lo mismo
ante el improbable evento que se transfirieron inmueble escritura pública con el registro en el
conservador el registro propiedad del conservador del país.

● En la transferencia de pasivos voy a necesitar la aceptación del tercero, este matiz que
hacemos no se refiere como a cumplir con los bienes que están sujetos a otros
estatutos jurídicos, tiene que ver también con que cuando yo transfiero ciertos contratos
o pasivos respecto de los cuales hay un tercero, ese tercero tiene que aceptar y eso
muy probamente va a tener que ser coetáneo o anterior a que se verifique la
transferencia del establecimiento por que aun que yo diga que está incluido el derecho a
arrendamiento si el arrendador no acepta o no concurre a la modificación del contrato
de arriendo en que se va a cambiar al titular del arrendatario , este contacto le será
inoponible.

• Entonces esta situación número 2 se refiere a darse cuenta que más allá de que la ley
no regula la transferencia establecimiento de Comercio de lo cual se sigue que la
transferencia del derecho incorporal es consensual sin prejuicio que lo quiera dejar por
escrito para efectos de prueba eso no es suficiente desde el punto jurídico porque yo
tengo que entrar en analizar el Estatuto jurídico de cada 1 de los elementos corporales
e incorporales que integran el establecimiento mediante un inventario y si me voy a
encontrar con que hay ciertos activos que tiene que transferirse por escritura pública y/o
realizar su tradición mediante un registro público su incorporación en un registro público
o que son activos que suponen contratos con terceros respecto de quienes voy a
necesitar autorización para que se verifique la transferencia o la modificación en el
contrato para reflejar al nuevo titular etcétera ya eso es esta cuestión núm2
Transferencia: distinguir inmuebles, mercaderías, vehículos motorizados, marcas
comerciales, títulos de crédito, etc.
• Constitución de garantías: hipoteca, prendas sin desplazamiento.

d) Conclusiones cuestión no. 2.

- Más por lo tanto cualquier asesoría legal responsable relativa a la implementación de la
transferencia en establecimiento de Comercio en el fondo aún cuando existen cosas de las de
la esencia, naturaleza y meramente accidentales supone revisar el Estatuto jurídico de los

81
 elementos que componen el establecimiento para hacerse cargo de cumplir con las
formalidades y los requisitos registrales o de oponibilidad terceros que cada 1 de esos
elementos conlleve por su propia naturaleza.

4. e. LA EMPRESA COMO OBJETO DE TRÁFICO JURÍDICO.

i. Interés en adquirir una empresa existente.
ii. Modalidades de adquisición de empresas.
iii. Procedimiento de adquisición privado de empresas
iv. Interés en adquirir una empresa existente.
v. Modalidades de adquisición de empresas.

Estamos hablando aquí de que hay interés en adquirir una empresa que existe cuando
hablamos de la instalación de la organización del establecimiento comercial hablamos del
fondo de cuáles eran los pasos que tenía que seguir una individuo ,una sociedad por cierto el
empresario para poder echar a andar un negocio y las normas que tenía que cumplir
etcétera .Aquí cuando hablamos de la empresa como objeto de tráfico jurídico nos referimos a
que alguien quiere adquirir un negocio una empresa que ya existe porque podría ocurrir eso en
la práctica de los hechos:
● Ahorro en los costos de ingreso de puesta en marcha de un negocio🡪 que está entre
los negocios del fondo siempre hay un periodo en el que uno empieza a ver utilidades,
pero después de un tiempo, por lo tanto, tanto ahorro en costos e ingresos puesta en
marcha

● Economías de escala

● Se puede querer acceder a cierta tecnología que solamente está en poder de que hay
titular de esta empresa que ya existe, y solo puedo acceder si compro el negocio.

● Adquirir una línea complementaria del negocio al que ya tengo 🡪 que ya tengo 1 ya lo
empecé yo mismo pero quiero una línea complementaria que creo que va a potenciar
las ventas de mi propio negocio y por lo tanto pienso en comprar un negocio que ya
está funcionando también está lo que se denomina integración vertical:
- En la cadena de producción básicamente yo funciono produzco pero después tiene
un intermediario que el que distribuyéndose quizá esto me está saliendo demasiado
caro y yo quiero comprar una empresa distribuidora de modo de yo integrar
verticalmente mi cadena productiva y abaratar costos con todos los coletazos que
eso puede traer desde el punto de vista de la libre competencia se trata de razones
económicas que justifican que una determinada persona en vez de instalar su
negocio decida adquirir una empresa que que ya esta funcionado.
Las modalidades para la adquisición de empresas son básicamente dos:

● Adquisición de activos y/o pasivos determinados 🡪 adquisición del establecimiento

82
 ● Adquisición de acciones o derechos sociales, esto es, adquisición de participación social en
la propiedad del ente jurídico titular del establecimiento de comercio de que se trate. 🡪 compro
todo o parte de las acciones o derechos sociales de la sociedad que es dueña del
establecimiento de comercio, pasamos a participar en la sociedad.

De acuerdo con el organigrama de la empresa que hemos estudiado, las dos modalidades de
adquisiciones tendrán lugar en el nivel que para cada caso se indica a continuación:

Cualquiera sea la modalidad que se elija para materializar la adquisición de la empresa, lo que se
busca realmente por medio de ella, es decir, el objeto real de la adquisición, no es puramente adquirir
la titularidad de acciones o derechos sociales, o de uno o más activos operativos, sino más bien tener
control efectivo y disposición sobre un negocio que tenga ciertas cualidades esperadas 🡪 el objeto
económico es poder explicar el negocio , tener disposición sobre el , yo quiero tener ese negocio por la
razones económicas que dijimos al principio como las economías de escala , costos de accesos etc. ,
nosotros queremos tener el control económico de la explotación ese es nuestro objeto económico real.
Mi objeto mediato son activos o derechos y acciones sociales.

83
 ● Este cuadro nos quiere mostrar en una columna el vendedor y la otra compradora, la
primera flecha muestra que en ambos tipos de modalidades (flechas rojas) el objeto
siempre el mismo, yo quiero el control efectivo sobro el negocio que tiene ciertas cualidades
que yo espero yo quiero comprar eso ya es el objeto real de mi adquisición, que es en
buenas cuentas la noción económica de empresa cuando el principio decíamos que la
noción jurídica no era exactamente la misma que la noción económica:

⮚ Yo me quiero comprar esa empresa noción económica puedo optar por una desde el punto
de vista juridico por una modalidad desde el punto de vista juridico y el abogado cuando el
cliente que es comerciante, el que tiene las lucas, el que sabe va a decir yo me quiero
comprar empresa entonces el abogado piensa en estados dos cosas, ¿Qué es lo voy a
comprar? Activos lo que se refiere a 1 o más de los elementos que vimos o voy a comprar
una participación societaria en la compañía que es titular del establecimiento de Comercio
en el primer caso si yo compro activos el objeto jurídico mediato es el dominio de los activos
en el segundo caso el objeto mediato lo que en mi compraventa va a decir es que yo estoy
comprando acciones o derechos sociales.

● Respecto del vendedor tiene una estructura mucho más compleja, pues puede ser que
tenga uno o más dueños, una persona natural o jurídica que van a ser los propietarios
titulares de acciones o derechos sociales, la propiedad es la titularidad de cada parte.

En este cuadro se aprecia la diferencia entre la adquisición de empresa, cuando se la compara con
adquisiciones particulares de acciones, derechos sociales, o inmuebles, por ejemplo (explicar).

84
La decisión sobre la forma o modalidad de adquisición, debe acordarse por las partes en una etapa
temprana de las negociaciones, porque influye mucho en los documentos a negociar, en los
antecedentes a investigar y en el precio mismo de adquisición de la empresa.
Los factores que las partes consideran para adoptar la decisión sobre la modalidad de la adquisición
son los siguientes:

1) Pasivos de la sociedad o sociedades titulares del establecimiento de comercio. 🡪 Si

queremos comprar participación accionaria, pues lo que queremos es hacernos dueños de ellos, pero
opto por una empresa que está muy endeudada, con algunos juicios, muchos trabajadores, nos
referimos a muchos pasivos quizás no sea tan buena idea recurrir a la compra de las acciones si no
que mejor comprar el activo.

2) Disponibilidad de tiempo para materializar la transacción 🡪 por qué una compraventa la

inversa la primera los pasivos de la sociedad podría hacerme abstenerme de que yo quisiera comprar
la sociedad dueña de los activos tiene mucho pasivo , ora razon puede ser probablemente no tengo
tanto tiempo para materializar la transacción ,es algo que hacer rápido una oportunidad comercial que
tengo ahora entonces qué será más sencillo comprar establecimiento de Comercio vimos que cada
una de estas elementos tiene un régimen jurídico propio que hay que cumplir si yo quiero que esto
pase no se puede hacer la tradición de ellos al comprador , si yo compro las acciones de esta sociedad
no tengo que hacer nada de esto soy dueña de esto porque pasa a ser dueña de la sociedad titular
yo soy sociedad le compre, le compre y las acciones de la sociedad entonces yo ahora soy ya anda
eres dueño de todo no tengo que verificar la transferencia de cada 1 , tiempo la disponibilidad de
tiempo de materialistas acción cuando es acotado tiene que las partes favorezcan la adquisición de
derechos o acciones por sobre la adquisición de activos porque yo me hago de la titularidad al tiro de
todo lo que la sociedad tiene para abajo no tengo que verificar la tradición de cada 1 de los elementos
corporales o incorporales que integran el patrimonio de esa sociedad.

85
3) Limitaciones a la transferibilidad de ciertos activos relevantes 🡪 para desarrollar ciertas
actividades industriales se requieren permisos de de de la autoridad no cierto o concesiones o ciertos
autorizaciones gubernamentales que no son simplemente transferibles ya pues dependiendo del
régimen jurídico y esto ya es más profundo y escapa un poco este curso pero del régimen jurídico de
los permisos relevantes quizás yo voy a preferir cambiar simplemente comprar acá arriba si es que la
ley me permite que yo he hecho de ser dueño de esto o sea tenga todos los permisos que van a estar
metidos dentro de los elementos incorporables de aquí no es cierto los permisos son parte de esto
entonces compro acá y me hago de todos los permisos pero si la ley por las restricciones quizá no es
un beneficio comprar acá y me hago de los pasivos esta no es una lista esta lista de 3 factores no es
excluyente estos son operaciones complejas en las que con toda la asesoría de ingenieros
comerciales los abogados ponemos los acento en los temas jurídicos pero evidentemente son cosas
no solo juridicas si no que tambien comerciales en que todas estos 3 factores o varialbes se mezclan y
se ahí se ve que es lo mas convenientes si comprar los activos o comprar una sociedad madre.

UNIDAD 2: ACTOS DE COMERCIO

🡪 Se intenta definir qué es lo comercial.

1. Teoría de los actos de comercio.

1. a. Noción y elementos del acto de comercio.
Al hablar de teoría es que porque se está aproximando a una visión doctrinaria sobre un
determinado tema, no es exactamente lo que dice la ley, ya sea porque la ley no lo trata o lo
trata muy levemente, y por ello se hacen construcciones doctrinarias para entender una
determinada institución jurídica, en este caso es teoría del acto de comercio porque no está
definido en el código, y las disposiciones son escasas y hay un sistema jurídico que es algo
confuso, porque es antiguo y tampoco se tomó tan fielmente como se esperaba del código
francés, entre otras cosas.
● Acto de comercio: “todo negocio u operación sobre bienes muebles, realizada con
propósito lucrativo, ya sea mediante intermediación, o, ya sea que la ley la califique como
tal por la sola forma que asume”.
Se desprende que los principales elementos de la noción de acto de comercio son:
• Objeto: Son los bienes muebles.
• Ánimo de lucro
• Intermediación entre productores y consumidores o carácter formal dado por la calificación
legal.

1. b. Importancia de la calificación de un acto como mercantil.

Definir si un determinado acto o contrato es civil o mercantil importa porque según sea su
naturaleza, puede quedar regido en cuanto a su forma, contenido, efectos y prueba por el
derecho común (por el Código Civil) o por el derecho comercial (por el Código de Comercio).

86
i. Legislación de fondo aplicable: Si es comercial se va a regir por normas especiales
en materia comercial, las cuales son las siguientes:
a. Prescripción:
Art 822 del Código de Comercio establece un tiempo de prescripción extintiva especial
de corto tiempo de 4 años para las acciones destinadas a exigir el cumplimiento de
obligaciones mercantiles.
La norma difiere de las normas generales relevantes del Código Civil, a saber:
Art. 2.515: establece un tiempo de prescripción extintiva de 3 años para las acciones
ejecutivas, y de 5 años para las acciones ordinarias.

Arts. 2.521 y 2.522: establecen prescripciones especiales de corto tiempo:

• 3 años: acciones a favor o en contra del Fisco y de las Municipalidades
provenientes de toda clase de impuestos.
• 2 años: honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos;
los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y
agrimensores, y en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal.
• 1 año: acciones de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los
artículos que despachan al menudeo, y las de toda clase de personas por el precio
de servicios que se prestan

b. Costumbre como fuente del derecho: (en ausencia de la ley)

En materia civil, solamente opera como fuente la costumbre según la ley.
En materia comercial, según vimos, la costumbre según la ley es fuente de derecho en
el segundo orden de prelación como equivalente a una ley.
Pero la costumbre que verdaderamente opera en materia comercial como fuente de
derecho, es la costumbre fuera de la ley (cuarto orden de prelación), debiendo reunir
los requisitos establecidos en el Art. 4 del Código de Comercio, y debiendo ser
acreditada de las formas señaladas en el Art 5. De dicho cuerpo legal (véase paralelo
costumbre civil y comercial en Unidad 1). Por lo tanto, si hay una relación entre las
partes y las partes no resolvieron en virtud de la autonomía de la voluntad una
determinada materia, interesa saber si ese vínculo es civil o comercial, ya que si es civil
no va a poder invocar la costumbre como fuente del derecho, en cambio si es
comercial, si poder invocar a la costumbre como fuente de derecho en ausencia de la
ley.
c. Sociedades colectivas:
Las sociedades colectivas civiles y comerciales son distintas en muchos aspectos (en
cuanto a si son consensuales o solmenes, respecto de la forma y proporción de
distribución de las utilidades y pérdidas entre socios a falta de mención expresa,
respecto de las condiciones bajo las cuales se practica su liquidación al disolverse,
etc.).

d. Contratos regulados en ambos Códigos: el mandato y la compraventa están

regulados en ambos Códigos con normas diversas y contradictorias.

87
 e. Cesión de créditos: normas y requisitos diversos en ambos Códigos según si se cede
un crédito civil o uno comercial.
ii. Prueba (efectos probatorios) 🡪 se podría creer que esto es parte de la legislación de
fondo y en si este bien, sin embargo, se separa, ya que como es quizás junto con la
prescripción uno de los elementos mas importantes que se sigue para determinar si
algo es civil o comercial, además que tiene un contenido relevante y detallado.
Los aspectos sustantivos del derecho probatorio están contenidos en el Código Civil,
pero el Código de Comercio contiene reglas especiales para acreditar la existencia de
los actos de comercio, y es mucho mas flexible, para que sea un facilitador a la hora de
concretar los negocios. Y los siguientes cinco elementos son las normas probatorias
distintas en materia civil como en materia comercial.
a. Impedimentos para que una persona pueda pre-constituir prueba en su favor
🡪 Los libros de contabilidad de los comerciantes no están reconocidos como
medios probatorios en materia civil; en cambio, en materia comercial no sólo se les
reconoce valor, sino que además hacen fe a favor del que los lleva, lo que es
doblemente excepcional (Art. 1.704 Código Civil en relación con Arts. 31 y 34 del
Código de Comercio). En materia civil (art. 1704 CC), el instrumento privado no
puede hacer prueba en favor de la parte que lo emite, en cambio en materia
comercial, los libros de contabilidad de los comerciantes pueden de acuerdo con
los artículos 31 y 34 CCo, constituir o conformar una prueba a favor del
comerciante que lo prueba. Entonces en un juicio entre comerciantes, y en la cual
llevan sus libros de contabilidad en orden y se les permitía con varias reglas,
invocar el libro de contabilidad en su favor, y dependía de si ambos lo llevaban con
la misma rigurosidad o no, por lo tanto, esto si importa como materia probatoria,
porque si uno lleva con regularidad el libro de contabilidad el día de mañana me
puede servir como prueba en un juicio, sin embargo, esto no ocurre en el ámbito
civil.
b. Admisibilidad de prueba de testigos 🡪 Art. 128 del Código de Comercio deroga
las limitaciones a la admisibilidad de la prueba de testigos contenidas en los
artículos 1.708, 1.709 y 1.710 del Código Civil.

▪ Art. 128: “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles,

cualquiera que sea la cantidad que importe la obligación que se trate de
probar, salvo los casos en que la ley exija escritura pública.” 🡪 Por lo tanto,
en materia comercial no existe una limitación en cuanto al monto como si lo
hay en materia civil (arts. 1708, 1709, 1710 CC)
▪ Art. 1708: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación
que haya debido consignarse por escrito.”
▪ Art. 1709: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen
la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades
tributarias. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o
altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo
88
 que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su
otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones
se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. No se
incluirán en esta suma los frutos, intereses u otros accesorios de la especie
o cantidad debida.”
▪ Art. 1710: “Al que demanda una cosa de más de dos unidades tributarias
de valor no se le admitirá la prueba de testigos, aunque limite a ese valor la
demanda. Tampoco es admisible la prueba de testigos en las demandas de
menos de dos unidades tributarias, cuando se declara que lo que se
demanda es parte o resto de un crédito que debió ser consignado por
escrito y no lo fue.”

c. Fecha de los instrumentos privados 🡪Art. 127: no deroga, sino que

complementa la disposición del artículo 1.703 del Código Civil, cuando señala que
las escrituras privadas que guardan uniformidad con los libros de los comerciantes
hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos enumerados en
ese artículo. En resumen, lo que sucede en este caso es que el código civil en el
fondo dice que el instrumento privado no hace plena prueba de su fecha de
otorgamiento.
▪ Art. 127:” Las escrituras privadas que guarden uniformidad con los libros
de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera
de los casos que enumera el artículo 1703 del Código Civil.”
▪ Art. 1.703: “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de
terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o
desde el día en que ha sido copiado en un registro público, o en que conste
haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razón de él o le haya
inventariado un funcionario competente, en el carácter de tal.”

d. Alteración de lo pactado en escrituras públicas 🡪Artículo 129: regla

excepcional al admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido
de las escrituras públicas. Le da la posibilidad al juez en materia comercial de
aplicar la prudencia, puede que la evidencia testimonial sea tan “abrumadora” que
en fondo se estima que se puede demostrar que de algún modo se modificó la
escritura pública.
▪ Art. 129: “Los juzgados de comercio podrán, atendidas las circunstancias
de la causa, admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el
contenido de las escrituras públicas.”
e. Juramento diferido Art. 37 Código de Comercio.
▪ Art. 37. Si uno de los litigantes ofrece estar y pasar por lo que constare de
los libros de su contendor, y éste se niega a exhibirlos sin motivo bastante

89
 en concepto de los juzgados de comercio, podrán los mismos juzgados
deferir el juramento supletorio a la parte que ha exigido la exhibición.

iii. Capacidad 🡪 La capacidad comercial es más amplia básicamente en función de que el

menor adulto se considera plenamente capaz respecto de su peculio profesional en
materia comercial, sin embargo, en materia civil, necesita autorización de su tutor para
actuar válidamente.
iv. Fines profesionales (Art.7) 🡪 como define el código al comerciante, y que además los
comerciantes están sujetos a todo un estatuto de obligaciones, que son básicamente
llevar libros de contabilidad, emitir factura, pagar patente municipalidad, entre otras. Por
lo tanto, en base a lo anterior sabremos si es o no considerado comerciante y si
recaerán las obligaciones mencionadas.
v. Protección al consumidor 🡪 (art. 2 letra A de la ley 19.496), define su ámbito de
aplicación en los actos mixtos, que son que para una parte son mercantiles y ara otros
civiles, y la ley, el estatuto de protección en principio solamente se aplica respecto de la
parte para la cual la ley es el proveedor. Hay que considerar, que también se han
introducido modificaciones al sistema de protección al consumidor, en la ley 20.416, que
distingue tamaños de empresa, entre la gran, la media, la pequeña y la micro empresa
de acuerdo a las utilidades anuales, lo importante es que esta ley además de distinguir
en base a la utilidad, también lo hace con el objeto, de dar a la micro y pequeña
empresa un tratamiento frente a los proveedores mas grandes similar a los que recibe el
consumidor.
Articulo 2º: “Quedan sujetos a las disposiciones de esta ley:
A) Los actos jurídicos que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio
u otras disposiciones legales, tengan carácter de mercantiles para el proveedor y
civiles para el consumidor”
vi. Materias tributarias.
vii. Procedimientos concursales.

1. c. Problemas de la falta de definición en la normativa vigente.

Nuestro derecho no define la noción de acto de comercio, ya que su modelo, el Código de Comercio
francés, tampoco la contiene.
Esta carencia no se suple con la enumeración que está contenida en el art. 3, que comprende 20
numerales, porque no es completa y se discute su carácter enunciativo o taxativo:
• Existen otros actos de comercio señalados en otras disposiciones del mismo cuerpo legal y en
leyes mercantiles especiales;
• Existen situaciones en las cuales el legislador no se pronuncia especialmente sobre la naturaleza
del acto o contrato, sea respecto de una de las partes, sea en relación con ambas.
Trataremos los siguientes problemas derivados de nuestro sistema legislativo:
i. Voluntad de las partes 🡪 Podría existir otra intención de las partes de definir, en base a si la
relación se va a definir como comercial o no, sin embargo, esto no es posible, ya que el
derecho comercial es un derecho de excepción, por lo tanto, y como supone la aplicación de

90
 un estatuto jurídico propio, se entiende que la definición de si algo es comercial o no es de
orden público y no puede depender de la voluntad de las partes.

ii. Teoría de lo accesorio (noción, efectos limitativos y extensivo, limitación a dichos efectos,
accesoriedad mercantil y jurídica, sustento legal de la accesoriedad jurídica y fundamento de
su aplicación general)

- Noción: El aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal” es lo que se conoce como
accesoriedad jurídica, y esta es la primera noción que nos hace acercarnos sobre lo que es la
accesoriedad mercantil, ya que en derecho comercial la teoría de lo accesorio es un principio
fundamental, que informa el derecho comercial aun cuando no esta explícitamente definido por la
ley, entonces la accesoriedad mercantil, no solo es doctrinario ni jurisprudencial y que tiene su
fuente en la ley, aunque no este definido, sin embargo, consiste en presumir que ciertos actos
cuando se relacionan, ya sea porque facilitan, auxilian, complementan una actividad principal de
carácter comercial.
- Efectos (limitativos y extensivo): En cuanto a los efectos, será extensivo cuando un acto,
contrato o actividad que por su propia naturaleza no es comercial de acuerdo a la ley, se pasa a
considerar o se presume mercantil por ser una actividad que complementa, garantiza, auxilia o
facilita una actividad principal y comercial. En cambio, será limitativo, cuando un acto que por su
naturaleza legal es originalmente un acto mercantil, no se considera como tal un acto mercantil,
porque complementa, garantiza, auxilia o facilita una actividad principal de carácter civil.

Es importante mencionar que hay ciertas situaciones que nunca van a estar sujetas a la aplicación
de la teoría de lo accesorio, y por lo tanto seria una restricción al efecto limitativo y expansivo, ya que
hay actos que son esencialmente civiles, como los que recaen sobre un inmueble, esto no es
perjudicar ni beneficiar a nadie, se va a aplicar el estatuto civil, en materia de prueba, de formalidad,
etc. y esto es porque recae sobre un inmueble; y a la inversa hay actos que son esencialmente
comerciales según la ley con prescindencia de su objeto, de su causa o de las partes que en ellos
intervienen, son los actos formales de comercio.

- Distinción entre accesoriedad jurídica y mercantil 🡪 La accesoriedad jurídica es la

aplicación del aforismo mencionado anteriormente, en cambio la accesoriedad mercantil es más
amplia, ya que incluye a la anterior. Además, se distingue en las fuentes normativas, ya que la
accesoriedad jurídica se encuentra regulada en dos normas, por lo tanto se encuentra en la ley, y

91
 ha sido una construcción tanto doctrinaria como jurisprudencial, ya que de forma unánime en
primera y segunda instancia falla en base a la teoría de lo accesorio, y el sustento legal para la
construcción de esta teoría, son las normas que se indican en el esquema anterior, en el caso de
la accesoriedad mercantil tiene su fundamento legal en una norma especial que esta contenida
en artículo 3 Nº1 inciso 2º CCo. Y en el caso de la accesoriedad jurídica, una de las normas en la
cual se encuentra su fundamento legal es precisamente el artículo 1, segunda parte del CCo, el
cual a su vez se utiliza para saber el ámbito de aplicación de dicho cuerpo normativo.

• ACCESORIEDAD JURIDICA
Artículo 1. El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento
de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente mercantiles.

i. Actos mixtos (noción, problemas asociados a la duplicidad de estatutos jurídicos en cuanto

al fondo y a la prueba) 🡪 También reciben el nombre de actos de comercio unilaterales o
actos de comercio de doble carácter, son aquellos que tienen el carácter de civil para una de
las partes y de comercial para la otra, el problema es determina la legislación de fondo y si
consideramos que en materia probatoria bajo que estatuto nos vamos a regir para probar las
obligaciones que nacen de ese contrato.
ii. Mercantilidad de los inmuebles (doctrina tradicional, reforma respecto de la construcción)
🡪 No varia en el caso de los inmuebles, sin embargo, en el fondo genera ciertas dificultades
de aplicación, ya que el fundamento de la doctrina tradicional de mantenerlo es que en los
inmuebles hay un tema de fondo que justifica que se sujeten a un régimen probatorio,
formalista y mas rígido, pero a su vez la critica es que esto va en contra del principio de
celeridad, la rapidez de los negocios actuales con toda la actividad inmobiliaria por ejemplo,
ya que es caso absurdo sostener que no esta sujeta a la misma exigencia de flexibilidad y
rapidez que cualquier otro comercio, entonces lo que se hizo es que se agregó el numeral 20
al articulo Nº3, y se incluyó como acto de comercio a la actividad de las empresas de
inmuebles por adherencia, pero en caso alguno puede entenderse esa reforma como
limitando la exclusión de los inmuebles, porque es algo bien preciso, ya que si la
construcción no la hace una empresa entonces no será comercial, y tampoco se refiere a si
hay una inmobiliaria que le hace el marketing a una empresa constructora tampoco estará
considerada.

2. Actos de comercio en el Código de Comercio.

2. a. Clasificación de los actos de comercio.

i. Atendiendo a su lugar de ejecución, los actos de comercio se clasifican en:

a) Actos relativos al comercio terrestre: Nos. 1-12, y 20, del art. 3 del Código de
Comercio;

92
 b) Actos relativos al comercio marítimo, Nos. 13-19.

ii. Atendiendo al criterio de mercantilidad empleado, pueden clasificarse en:

a) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta:
Nos. 1-4;
b) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una empresa: Nos. 5-9, y
20;
c) Actos formales de comercio, sin atender a su causa, objeto ni a las personas que en
ellos intervienen: No. 10;
d) Actos que para calificarlos de mercantiles se atiende al criterio de intermediación:
Nos. 11 y 12.

2. b. Análisis de los casos enumerados en el Artículo 3 del Código de Comercio.

i. Actos según la intención de quien los ejecuta

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:
En base a los esquemas, lo que se intenta explicar es que en un numeral se puede referir
sobre distintos temas, a distintos actos de comercio.

- En el caso del Nº1: ‘’COMPRA MERCANTIL’’

En primer lugar:
● Se refiere a la compra mercantil, y para que sea mercantil de acuerdo a la norma, hay
ciertos requisitos, el primer es que debe recaer sobre cosas muebles, para el comprador al

93
 tiempo de verificar la compra, pero puede ser mueble por naturaleza o por anticipación, por
ejemplo si yo compro un bien mueble que al tiempo de la compra no esta separado de un
inmueble pero que el fondo se hace sabiendo que no esta separado pero cuando esté
separado también cumpla con este requisito de tratarse de un bien mueble.

● El segundo requisito es que tiene que ser hecha con la intención o ánimo de venderla,
arrendarla o permutarla esas cosas para obtener una ganancia o lucro comercial, esta
elemento subjetivo que vendría siendo la intención tienen que concurrir al tiempo de la
compra, por lo tanto si alguien compra cosas bienes sin el animo de venderlas, permutarlas
o arrendarlas para tener un lucro o ganancia, pero si después de la compra las vende,
permuta o arrienda y gana vamos a estar quizás en el lado B, pero como no lo compramos
con un ánimo de obtener una ganancia no seria una compra mercantil, en cambio, si
concurre la intención pero no se materializa la intención que tuve de igual forma será
mercantil porque se compró para en un futuro realizar un negocio. Por otra parte, se ha
entendido que lo que el legislador lo que solicita y es indispensable es que lo que se
persiga con esa venta, permuta o arriendo sea ganar o sea tener un ánimo de lucro.

- En segundo lugar
● se refiere a la venta comercial

● El primer requisito es que recaiga sobre cosas muebles, debido a que esta venta es la
realización del propósito de la compra mercantil y de aquí podemos obtener

● El segundo requisito, y es que debe ir precedida de una compra mercantil y esto lo

obtenemos de la redacción de la norma que dice “de estas mismas cosas”, ya que son cosas
que yo debo haber comprado mercantilmente. De lo anterior se sigue que si mi venta no va
precedida de una compra que tenga el carácter de mercantil no habrá en ninguna
circunstancia una venta mercantil, ya que si yo adquiero uno o mas bienes muebles a titulo
gratuito y después los vendo y gano con ellos eso no es una venta de este tipo porque los
adquirí a titulo gratuito y porque además no fue precedida por esta compra. Otro ejemplo en
la cual no estaríamos frente a una venta mercantil, por no estar precedida de una compra
mercantil seria la venta de bienes muebles que sean producto de una venta extractiva, como
minería, agricultura, o sea toda la realización de trabajos artísticos, creaciones del intelecto,
todo eso como yo no lo compré, sino que lo hice o lo obtuve de la naturaleza, esa venta en si
misma no es mercantil.

Entonces luego de lo anterior, la pregunta seria

¿Cuál sería la mercantilidad para las partes?
Para el vendedor la venta es mercantil cuando cumple con los requisitos (recaer sobre
bienes muebles y que sea precedida por una compra mercantil), en cambio para el
comprador tendremos que regirnos en base al artículo 3 CCo y la teoría de lo accesorio, por

94
 lo cual para el comprador será mercantil si dicha hipótesis se encuentra en el articulo 3 y si
es que no se encuentra, se aplicará la teoría de lo accesorio.

- En tercer lugar, se refiere a la permuta mercantil

● en la cual hace muchas veces de permuta de adquisición en la cual, si adquiero por
permuta alguna cosa, esto se asimila a la compra mercantil y tiene que reunir dichos
requisitos, pero si es una permuta de disposición, en la cual entrego una cosa en permuta
de otra, para saber si es mercantil tiene que cumplir con los requisitos de la venta
mercantil.
- En cuarto lugar, el arrendamiento mercantil
● Hay dos hipótesis que el CCo define como arrendamiento mercantil:

a) La primera es aquella que se refiere al arrendamiento precedido de compra mercantil

en el art 3 nº1, nosotros vimos que este articulo tiene referencias tanto como a la
compra, a la venta y la permuta ahora lo veremos en relación al arrendamiento

● Como primer requisito para que el arrendamiento tenga carácter mercantil tiene que
recaer sobre cosas muebles.

● Segundo requisito es que debe ser precedido de una compra mercantil, para estos
efectos debemos remitirnos a lo que ya estudiamos sobre la compra mercantil “ compra
de una cosa mueble por naturaleza o por anticipación que esta hecha con la intención de
lucrar independiente de que ese lucro se verifique o no” , acá estamos bajo un
arrendamiento en esta primera hipótesis sobre cosa mueble si va precedido de una
compra mercantil , por lo tanto esta hipótesis es la materialización de la intención con la
que la persona hizo la compra mercantil ( compré con intención de dar en arrendamiento)
si se adquiere a titulo gratuito cosas muebles que luego arrienda con animo de lucro y
hace el lucro no hay arrendamiento mercantil , pues la adquisición no esta precedida por
una compra mercantil.

b) La segunda hipótesis del contrato mercantil está regulada en el número 3 del

art 3 🡪 Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de
uno de ellos: 3°. El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de
subarrendarlas.
● Entonces de acuerdo a esta segunda hipótesis
Si yo arriendo, ya no estoy en la hipótesis del número 1 aquí yo arriendo con la intención
corriendo cosa mueble con la intención de subarrendarla esa es la segunda hipótesis de
arrendamiento Mercantil.
● ¿Qué pasa ? siempre el mismo ejercicio , aquí estamos estudiando del punto de vista para el
arrendador el acto que hacia abajo el número 1 bajo el núm3 va a ser Mercantil de acuerdo a
los criterios que hemos , para el arrendatario depende de la teoría de lo accesorio cuando el
arrendatario tome en arrendamiento tenemos que ver qué es lo que está haciendo está siendo

95
 una de las operaciones del 3 es un consumidor final estás pescado con las actividades que
están excluidas por esencia por definición del ámbito comercial como son la agricultura la
minería ,teoría del acceso .

Para terminar con el tema del arriendo dos comentarios que son van más allá de los requisitos que
se refiere esta norma y son importantes de considerar:

a) Tanto el arrendamiento civil como el mercantil, es decir todo arrendamiento de cosas

muebles se encuentra regido por el CC este es que el contiene las normas del
arendamiento el Ccom lo menciona en el art art 3 pero no lo regula. Y por aplicación de las
normas del art 2, 96 etc hemos vismo que el derecho comercial de forma supletoria se
rigue por las normas del civil, pero desde el punto de vista sustantivo el arrendmaiento sea
civil o comercial se rige por las normas del CC ¿quiere decir eso que no tienen finalidad
practica distinguir si el arriendo es mercantil o civil ? si interesa saber si es un acto de
comercio a pesar de que se regule por el cc , a pesar de que la regulacion de fondo sea de
materia civil y sea supletoria nos importa por los efectos que estudiamos al inicio de esta
unidad, para saber si la constumbre rige o no fuera de la ley , para saber los plazos de
prescripcion que se van a aplicar, para saber si vamos a beneficiarnos de la laxitud
probatoria propia del derecho comercial o vamos a quedar sujtos a las restricciones
probatorias en materia instrumental y testimonial en material civil, el estatuto juridico que
se aplica de fondo es el derecho civil y de forma supletoria tambien en todo lo que las
partes no preveen, pero lo importnarte es que si es un acto de comercio todo este estatuto
que estudiamos al principio de la unidad va aplicarse respecto de la parte que sea
comercial

b) Si bien la norma por ser una antigua no lo dice, todo el mundo entiende que bajo estas
hipótesis del número 1 y del núm3 que comprendido como acto de Comercio el contrato de
leasing. En sus dos hipotesis ya sea que compro para arrendar o que yo arriendo para
arrendar captura e incluye esta idea de contrato de leasing.

● Este contrato toma bajo nuestros parametro juridicos el concepto de arrendamiento con
opcion de compra,nace en el derecho anglosajon a fines del siglo 20 y lo relevante es
que en realidad mas que un arrendamiento con opcion de compra en relidad es una
operación financiera por que se trata de no tener que pagar la totalidad del valor
presente de un bien del cual yo quiero beneficirme ocn su uso y por lo tanto lo arriendo,
economicamente es una obligacion financiera aun que bajo nuestros parametros pueda
adoptar la forma de un contrato innominado asimilable a un arrendamiento con opcion
de compra contempla etapas :

● La primera etapa es que aparece la empresa financiera o empresa leasing, que

adquiere bienes de su productor, fabricante, distribuidor en virtud de un contrato de

96
 compra o aprovisionamiento, hablamos de varios actos que estan unidos entre si con
una finalidad común, es una cadena de actos

● Segunda etapa la empresa cede el uso del bien comprado mediante un contrato de
leasing a un tercero, este uso se cede por un tiempo determinado, durante el cual el
tercero para rentas periodicas, transcurrido que sea el plazo generalmente hay una
triple opción a ese usuario: adquirir la propiedad del bien (ejercer la opción de compra),
devolver el bien, continuar haciendo uso del bien por medio de pagos sucesivos.

Antes de pasar al numero 2 hay una excepción a la RG del número 1; el numero 1 lo que dice que
cuando hay compra, venta, permuta con los requisitos que ahí se señala tendrán carácter de mercantil.
Pero el inciso dos tiene la excepción que ya estudiamos como fuente normativa de la teoría de lo
accesorio; esa teoría tiene su origen legal en dos normas (recordar) a pesar de ser una invención
doctrinaria y jurisprudencial, una de esas normas era justamente este inc. 2 del Nº1 del art 3 y le otro
es el art 1 segunda parte
“Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar
accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.”
Señalamiento como efecto restrictivo de la teoría de lo accesorio.
Aunque estemos en el N1 no se va a aplicar por restricción de este inc. 2, es una excepción a la regla
general que no es otra cosa que un señalamiento a lo que vimos como efecto restrictivo de la teoría de
lo accesorio.
- Caso del Nº2 : ‘’compra y venta de un establecimiento de comercio’’
Nosotros ya vimos la noción jurídica de empresa, donde veíamos el elemento subjetivo de empresa y
el elemento objetivo que se refería al establecimiento de comercio. Por lo tanto, no lo vamos a
repetir, pero en cuanto a:
● Elemento objetivo: se refiere tanto a bienes corporales como incorporales que el empresario
destina y organiza para llevar adelante su empresa comercial y se puede relacionar con el
elemento subjetivo tanto por un vinculo de dominio como también por arrendamiento, vimos
que los elementos incorporales mas importantes eran este goodwill este mayor valor que la
suma de las partes consideradas de forma individual.
Acá lo estamos viendo por el que el art 3 Nº2 señala que es un acto de comercio la comprar y venta de
un establecimiento de comercio:

● Todos entienden que a pesar de que se dice que es la compra de un establecimiento esta
norma se refiere tanto a compra como a la venta, aunque algunas personas podrían decir que
en la venta no estamos deshaciendo del establecimiento comercial y no solo no esta incluido
dentro del nº2 si no que además estoy dejando de desarrollar la actividad comercial, la razón
es que si yo compro un establecimiento de comercio para cerrarlo ( se presume que lo hago
para evitar competencia), entonces la compra como la venta en el fondo se entiende que
están incluidas :

- La venta se entiende como el ultimo acto de la actividad comercial

97
 - La compre por que con independencia de si voy a explotar para mí o voy a comprar para cerrar el
establecimiento de comercio el legislador entiende que lo hago con una intención comercial.

No debemos confundir con la propiedad comercial del lugar en el que opera el negocio, no es la
comprar de un inmueble que se dedica al comercio o la venta de este, si no que se refiere a toda la
parte mueble corporal o incorporal y que por RG tiene que ver con adquirir el derecho al local que
generalmente puede ser pasar a ser el nuevo arrendatario.

- Caso del Nº 4: ‘’MANDATO’’

● Art 234 CCo 🡪 Hay tres especies de mandato comercial: La comisión, El mandato de los
factores y mancebos o dependientes de comercio, La correduría, de que se ha tratado ya en
el Título III del Libro I.
● 235 CCo 🡪 El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas
● Cuando el número 4 habla que son actos de comercios ya sea de ambos contantes o ya de
parte de uno de ellos: 4 la comisión o mandato.

Critica:
Se plantea ambas hipótesis como iguales, pero al revisar las normas del art 234 y 235 nos
damos cuenta que tiene una relación de género a especia 🡪 el mandato comercial es el
género y la comisión es la especie o tipo de mandato.

● La definición de mandato comercial es entregada por la ley 🡪 art 233 El mandato

comercial es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más
negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.
De esta definición se desprende claramente que para que el mandato sea comercial de
acuerdo a art el mandato será comercial cuando el o los negocios encargados son
comerciales

● Hay un conceso general en que la mercantilidad del mandato está dada en función de la
naturaleza del acto o los actos encomendados respecto del mandante, pero la discusión se
da respecto de lo que pasa con el mandatario y hay dos posturas:

- Primera postura 🡪 Dice que siempre que para el mandante siempre para el mandante tenga
este carácter de Mercantil es decir siempre que se encomienda la realización de 1 o más
negocios mercantiles eso va a tener para el mandatario el carácter de Mercantil, por que en el
fondo si le estan encargando la realizacion profesional de un acto comercial quiere decir que el
es comerciante y por lo tanto para esta vision es evidente que el carácter de mercantil se da tanto
respecto del mandante como para el mandatario pues este ultimo va a estar ejecutando de forma
profesional una actividad comercial.

98
 - Segunda postura 🡪 se discute respecto del mandatario y se dice que solamente el encargo de
actos comerciales para el mandatario va a tener el carácter de Mercantil cuando el mandatario
actúe a nombre propio y haga del comercio su profesión habitual, cuando actúe nombre propio y
haga el comercio su profesión habitual.

ii. Actos ejecutados por una empresa.

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de
ellos:

Además de la intención de las partes que ejecutan o celebran el legislador como segundo criterio de
clasificación atiende al hecho de que una actividad económica sea desarrollada por una empresa, que
el sujeto que la realiza tenga la forma de organización empresarial.
Quiere decir que todos los factores atributivos presentes en el art 3 N: 5, 6 ,8 .9 y 20 se refieren a
distintos rubros comerciales, pero todos tienen en común que es una empresa la que los realiza

- Sobre el Nº5: 5. son actos de comercio ya de parte de ambos contratantes ya de uno de

ellos: °. Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas,
cafés y otros establecimientos semejantes.

● Dentro de este numeral encontramos distintos rubros: Empresas de manufactura,

Almacenes tiendas bazares, Fondas cafés y otros.
Pero tienen en común tener la forma de empresa
a) La empresa de manufactura es:

99
 “La que tiene por objeto la transformación de materia prima, mediante trabajo humano,
maquinarias para obtener un producto distinto, individualizado que se coloca en el mercado
de los bienes y servicios. “

● Se transforma la materia prima pero la ley no exige y no esta condicionando el carácter de

manufactura a la forma de adquisición de esa materia; el la puede extraer, la puede comprar;
aquí lo relevante es el proceso de transformación de materia para generar un producto
distinto. Ahora, evidentemente no toda transformación de materia prima en un producto
distinto con la intención de ser colocado en el marcado de los bienes y servicios tendrá el
carácter de empresa manufacturera comercial (no estará comprendida en el número 5) , por
ejemplo: Las empresas de manufactura que se relacionen a la actividad extractiva, agrícola,
minera, pesquera a un que venda harina de pescado o salmón procesado a pesar de
responder a esta noción económica pero esta fuera del ámbito de la comerciabilidad por la
teoría de lo accesorio.

● Para el tercero que contrata con una de estas empresas para determinar si estamos frente a
un acto comercial o no lo vamos a determinar vía la teoría de lo accesorio.

b) Almacenes tiendas bazares y otros establecimientos semejantes :

● Sabemos que el factor atributivo es la empresa comercial, no hablamos de fabricar productos
ahora entran almacenes, tiendas, bazares, los supermercados, el mall, retail todo ellos entran
en esta categoría de actividad comercial en la medida que siempre en la medida que sea
desarrollada por una empresa, esta integrado el concepto de intermediación.

- No es una repetición del Nº1 Por que el atributivo es la empresa , en eso es diferente entonces
no es una repetición ya es una atribución distinta por eso cuando teníamos la intención de las
partes como a la empresa igual está involucrado este concepto ,que lo esencialmente comercial
que es la intermediación obviamente alguien que está cobrando un Delta por qué compra para
vender y eso es lo comercial eso esencialmente comercial pero es distinta la hipótesis del núm5
segunda parte que la del número 1 porque aquí lo distintivo en la forma de organización
empresarial

● Entonces se trata de empresas del reail que tiene esta expresión genérica de “otros
establecimientos semejantes” que nos permite incluir formas de comercio mas modernas

● ¿Cómo vemos si es acto de comercio para el cliente?; mediante la teoría de lo accesorio. Si

el cliente que le compra a la empresa, almacén, bazar o tienda y otros establecimientos lo hace
para facilitar o acceder a una actividad principal de carácter comercial va a ser para el
comercial, en cambio se es para la satisfacción de su necesitad personal para esa cliente es
una actividad civil
c) Fondas cafés y otros establecimientos semejantes.

100
 ● Aquí el rubro es distinto al de la fábrica y retail, aquí hablamos de establecimientos como
restaurant, discotecas, fondas; ese rubro;
● El cual también se considera comercial para el empresario; para el cliente debemos ir a la
teoría de lo accesorio.

- Sobre el N6: transporte terrestre

● Es lo que se define como transporte terrestre, pero terrestre es una categoría jurídica y no lo
que nosotros entendemos como tal, al terrestre se opone el marítimo y por lo tanto dentro de
esta categoría de transporte terrestre se entienden incluidos ríos, canales, navegables y
necesariamente lagos navegables, no lo dice, pero se estima incluido por el art. 166 del titulo
5 del libro 2. Se dice que el legislador lo olvido, pero por eso se entiende incluido.

● No es que los marítimos no son comerciales, sino que se trata a parte y este último es
siempre comercial para ambas partes. Y nosotros en esta materia estamos viendo un acto
es comercial para uno o ambos.

● Interesa entender que el transporte es solamente comercial en la medida que se ejecute por
una empresa de transporte; y la empresa de transporte se define en la ley; es aquella en que
se combinan los factores productivos. (166 inciso final) 🡪 El que ejerce la industria de hacer
transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos
propios o que se hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas
veces ejecute el transporte por sí mismo.

● Si el transporte comercial se realiza por alguien sin dependientes, capital o no tenga factores
productivos no estamos en la hipótesis de un transporte comercial.

● Aquí, debemos recordar que en materia de arrendamiento dijimos que se trataba en el cc y

que aun así interesaba definir si el contrato de arriendo sobre mueble es mercantil o civil
pues en el fondo es relevante para determinar del estatuto especial que rige en materia
comercial; en el contrato de transporte es interesante pues pasa lo mismo a la inversa; el
contrato de transporte se regula en el código de comercio y las normas del código de
comercio se aplican al transporte civil y comercial sustantivamente, en silencio de las partes
y en casos de orden publico , pero aun así conserva interés distinguir si estamos frente a
transporte civil o comercial para efectos de determinar la normativa comercial aplicable en
materia de prueba, prescripción, etc.

● Todo lo dicho se refiere al carácter mercantil para la persona que realiza el transporte. Por lo
tanto, el transporte terrestre es mercantil para el transportista porteador de acuerdo al código
cuando tenga la forma organizacional de empresa y será civil cuando no la tenga pero en
ambos casos se rige por el código de comercio como cuerpo normativo que fija lo derechos
y las obligaciones de las pates, pero es relevante para lo efectos que señalamos.

101
 ● ¿Qué pasa con quien encomienda el transporte?
- para la contraparte del transportista se denomina como el cargador, es quien encargo que se
realice el transporte.
- Para el cargador será el contrato civil o comercial de acuerdo a la teoría de lo accesorio
- Si lo encargo para cambiarme de casa, satisfago una necesidad personal será civil, pero si
contrato por ejemplo Starken para que lleve un producto de mi fabrica a un tercero, ese contrato de
transporte para mi cargador es comercial.

● Hay una tercera persona que puede no concurrir que es el beneficiario o (...); es a
quien se tiene que entregar las mercaderías, cuando esa persona es distinta del cargador.
Para este tercero va a regir la teoría de lo accesorio.

- Sobre el Nº7
7°. Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de
negocios y los martillos.
Son 4 rubros comerciales distintos:
a) Las empresas de depósito de mercaderías
● El deposito es un contrato que está regulado en el Código Civil el ser depositario de algo ya
es un acto que por definición es civil en principio, solamente iba a tener el carácter de
comercial cuando se ha realizado con una empresa que se dedica, que tiene este giro que
es tener el depósito de mercaderías y provisiones
⮚ Por ejemplo, toda la actividad comercial que se tiene con la ley de almacenes generales y de
depósitos, son los típicos casos de contratos reales especiales que uno estudia en materia
civil, pero básicamente todo ese rubro se considera como una empresa de deposito
⮚ También todas aquellas custodias de equipaje o de bienes de personas que se están
transportando.
● Para la empresa que está organizada como tal el acto es comercial, pero para el depositante
depende de la teoría de lo accesorio

b) Aprovisiones o suministros
● pareciera que la ley los asemeja, pero no es así, aunque ambos son comerciales para la
empresa, pero ellos se diferencian:
- El ctto de aprovisionamiento: tiene como objeto proporcionar cosas muebles a una persona
natural o jurídica por tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad mediante un precio
fijo que se va a mantener durante la vigencia del contrato.

102
- El ctto suministro: una parte se obliga a entregar a otra, de manera sucesiva y continua, por un
periodo de tiempo que puede ser determinado o indeterminado, ciertos bienes y/o servicios
consumibles satisfaciendo por regla general necesidades de carácter colectivo a cambio del pago
de una tarifa.
En concepto de tarifa tiene que ver con que hay un concepto unitario que finalmente el importe
total se determina con lo efectivamente consumido.

● Diferencias.
- ¿Quiénes son las empresas de suministro? Son todas las empresas que antes eran públicas y
que satisfacen necesidades colectivas, como el agua, electricidad, teléfono, internet; cobran tarifas
y lo característico es la satisfacción de necesidades de carácter colectivo por eso el precio se mide
en una tarifa que está regulada.
- La empresa de aprovisionamiento en cambio se relación con algo similar a la compraventa, pero lo
característico es que en el fondo para garantizar la cadena productiva es un ctto de compraventa
permanente, de forma permanente le voy entregando ciertos bienes a mi cliente (empresa
banquetera que debe llevar todos los días comida a un casino, ejemplo del aseo, uniformes,
insumos médicos)

- Entonces el legislador los trato juntos por que ambos tienen un carácter sucesivo.
● Ambas son actividades comerciales para la empresa; pero para el aprovisionado o
suministrado se debe aplicar la teoría de lo accesorio.

c) Agencias de negocio: Se refiere a la celebración profesional de uno o mas contratos de

agencia comercial, y la agencia comercial la ley tampoco la define, y es aquella en virtud de
la cual un empresario de manera permanente con un mayor o menor grado de
independencia asume el encargo de promover y eventualmente suscribir o celebrar
contratos mercantiles por cuenta y nombre de otro empresario en una zona geográfica
determinada.
Esto tiene mucho que ver, con el hecho en que la economía actual, a una empresa le va a
significar un riesgo mayor aventurarse comercialmente, en ciertos territorios que son
distantes o en los cuales hay mucha competencia, entonces le encarga a este agente de
negocios ir explorando ese ámbito, evaluando con estudios de mercado, iniciando
negociaciones con potenciales clientes y concretando esas oportunidades comerciales en
su nombre y representación, esa es la situación de hecho que esta detrás de esa figura.
Aquí en el fondo, quienes intervienen son: el comitente, que es quien le encarga la
exploración del determinado mercado y eventualmente la celebración de uno o mas
contratos comerciales; y el agente que es quien acepta el encargo.
*Se hace una mención a propósito de los corredores de propiedades, ya que si bien esto lo
vamos a ver cuando pasemos a los actos que se clasifican como de comercio en virtud del
criterio de intermediación. En ese caso va a surgir la duda si el corretaje se aplica o no se
aplica a los corredores de propiedades porque los negocios que ellos concluyen tienen que
ver con bienes raíces que por la teoría del accesorio y la no mercantilidad de los bienes

103
 raíces están excluidos del ámbito comercial, por lo tanto, surge la cuestión de determinar si
el corredor de propiedades en virtud de otro número que no hemos visto todavía hace o no
actos de comercio.
Entonces vamos a concluir que no pero vamos a concluir que por un montón de otras
actividades que hace el corredor de propiedades, tales como: tener su página web,
promocionar la venta, convenios de publicidad, cobrar una comisión en relación con mejoras
al inmueble, entre otras, se puede considerar en el fondo que si se ha considerado que la
actividad del corredor de propiedades tiene un carácter comercial como agente de negocio y
no como contrato de corretaje, ya que en el fondo no es un intermediario en cuanto al
contrato de compraventa del inmueble que está fuera del ámbito mercantil, sino que muchas
veces recibe dinero en depósito en garantía de la celebración de un determinado negocio,
promociona, celebra contratos de publicidad en relación a cierta actividad inmobiliaria que lo
permitiría entrar más como un agente en su calidad de tal que como un corredor de
propiedades.*
Volviendo a lo anterior, en el caso de la mercantilidad de la agencia de negocio queda
bastante claro que para el agente siempre es un acto comercial porque definimos a la
agente de negocio como el ejercicio profesional de la actividad y además de la actividad de
agencia comercial y esta última es un encargo de carácter relativamente permanente para la
concreción de negocios, por lo tanto, ambos elementos hacen que para el agente de
negocios siempre en la agencia comercial sea un acto mercantil. Para el cliente hay que
atender a la teoría del accesorio, por lo tanto, puede o no puede serlo, sin embargo, lo más
normal es que si sea. Y de acuerdo con la definición que vemos y para no generar confusión
sería siempre para el cliente un acto comercial, pero ojo que también hay muchas agencias
de negocios como: agencias de empleo, agencias de turismo que en definitiva quizás no
calzan tanto con la definición que vimos de contrato de agencia comercial. Por lo tanto, lo
ideal seria que la definición que dimos fuera reformulada para dejar en claro que para el
cliente puede o no ser un acto, ya que por regla general necesitamos que sea un empresario
comercial a quien se le encarga, sin embargo, como mencionábamos anteriormente en el
caso de las agencias de empleo no lo serán porque no se cumple con ese requisito.

d) Empresas de martillo: La actividad del martillo, es la actividad que significa la venta de

muebles en pública subasta. El martillero, es quien se encarga de vender por cuenta de otro,
bienes muebles en pública subasta, se encuentra regulada por la ley 18.118, que exige que
esta persona que va a actuar como martillero cumpla con ciertos requisitos que escapan del
objeto de nuestro estudio. Lo que importa que lo que le da el carácter de acto comercial, es
la intermediación, pero no este tratado como tal, sino que, como organización empresarial,
entonces no cualquier martillero va a ser necesariamente en el ejercicio de su profesión un
acto de comercio, tiene que haber una organización empresarial. Los martilleros de bienes
raíces tampoco entran a lo que nos estamos refiriendo.

En esta hipótesis actúan tres partes, en primer lugar, el martillero, si tiene esta organización
empresarial y se está refiriendo a la subasta de bienes muebles, para él es siempre
mercantil. En segundo lugar, está la persona que encarga la venta de una o más especies
muebles a este martillero y, en tercer lugar, la persona que compra en pública subasta

104
 ese bien o esos bienes muebles. Respecto a estos dos últimos, evidentemente hay que
estarse a la teoría de lo accesorio.

Por ejemplo: si se trata de un remate de antigüedades, que una persona heredó y decide
venderla por este expediente por la naturaleza de los bienes de que se trata estima que
puede sacarle mejor precio, evidentemente para esa persona no va a ser un acto de
comercio (para la persona que lo encarga), a la inversa de si se dedica al negocio de
encontrar muebles en Asia y los trae y los vende porque son antiguos, en ese caso
evidentemente que para esa persona será un acto de comercio, porque es parte de su
actividad comercial (teoría de lo accesorio), y con el que compra pasa lo mismo, ya que si
está satisfaciendo su necesidad individual para él va a ser un acto civil aun cuando haya
intervenido un martillo, pero si es que está adquiriendo a título oneroso bienes muebles con
intención de darla en venta, permuta, etc., también tendrá el carácter de comercial.

- Sobre el Nº9: Empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía
que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
La última parte no es importante, ya que es una norma que en la actualidad carece de interés, y
tiene que ver con que antes esto era materia de competencia exclusiva de los juzgados de
comercio especial, por lo tanto, intentaba de delimitar la competencia en materia comercial y en
materia de orden público, por lo que no tiene relevancia ahora. Entonces solo hay que quedarse
con que son actos de comercio en la actividad comercial de espectáculos públicos, por lo que los
que realizan esta actividad comercial son las empresas de espectáculos púbicos, se incluyen los
espectáculos de carácter artísticos, cultural, deportivo.
Por empresario de espectáculo vamos a entender que es aquel que organiza los actores
productivos para brindar un espectáculo al público en general, que puede tener un carácter
artístico, cultura o deportivo a cambio del pago de una retribución. Para la empresa de espectáculo
evidentemente es un acto comercial porque la ley lo está diciendo, dice que es “la empresa de
espectáculo”, no el cantante, no el artista que pinta un cuadro, sino que la galería de arte, ahora si
puede ese mismo artista puede organizarse y realizar una exposición, entonces en este caso esa
persona tendrá un doble carácter, va a ser artista y respecto a ello no será comercial, pero si
organiza para brindar un espectáculo al público si lo será.

Por lo tanto para la empresa siempre será un acto de comercial, sin embargo para el artista o
deportista por regla general no será una acto comercial a menos que suceda la situación que
comentamos anteriormente, y para el público que asiste al espectáculo la regla general es que no
se aun acto de comercio, porque están satisfaciendo una necesidad de distracción o diversión, por
lo tanto solo son un consumidor de espectáculo, pero eventualmente si se trata de un empresario
público en sí mismo (representantes), aquellas personas que van a ver un espectáculo para ver si
lo lleva a su territorio o ubicación geográfica, o para ver si le conviene promocionarlo, en ese caso
se aplicará la teoría de lo accesorio.

- Sobre el Nº10: Empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran
mercaderías transportada por canales, ríos o lagos
105
 En este numeral se habla sobre el contrato de seguro, definido en el art. 512 CCom, sin embargo,
el tema puntual del contrato de seguro es materia de comercial II.

Lo que interesa aquí es distinguir para el asegurador y para el asegurado. Para el caso del primero
(asegurador), es un acto comercial por definición porque la ley lo dice así, en cambio para el
asegurado hay que estarse a la teoría de lo accesorio. Evidentemente, que, si está asegurando
vehículo que son parte de su organización empresarial comercial de cualquier tipo, entonces será
un acto comercial, en cambio sí es cualquier otro seguro en la cual el asegurado lo realice como
consumidor, será un acto civil.

- Sobre el Nº20: Empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia.

Respecto a este caso, dijimos que no podemos afirmar que a partir de esta norma se estableciera
una especie de mercantilidad del inmueble, son muy específicos los requisitos para que puedan se
considerado como actividad comercial.

a. Que haya una organización empresarial (que sea exclusivamente dedicada al ámbito de la
construcción de inmuebles por adherencia, por lo tanto, el constructor civil no ejecuta actos
de comercio, solo en la medida que tenga esta organización empresarial los va a ejecutar).

Hay que tener en claro que toda la actividad comercial, entendida como lucrativa, como la
comercialización de inmuebles, todo lo que es la actividad inmobiliaria está fuera de acuerdo con
lo que hemos visto, ya que en este numeral solo se habla de construcción de inmuebles por
adherencia de empresas de construcción. Por lo tanto, para la empresa constructora bajo esta
hipótesis va a ejecutar un acto de comercio, pero para la persona que encarga esta obra, hay
que aplicar la teoría de lo accesorio.

iii. ACTOS FORMALES DE COMERCIO, SIN ATENDER A SU CAUSA, OBJETO NI A LAS

PERSONAS QUE EN ELLOS INTERVIENEN (NO. 10 ART.3).

Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:
Nº 10. Las operaciones sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden,
cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de
dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.
Lo que hay que saber de este numeral para este curso es que no importa la causa ni objeto del
pagaré, letra de cambio, etc., ni tampoco las personas que intervienen en él. Lo único importante en
este momento es saber es que ese acto que se celebra sobre ciertos tipos de titulo de crédito, eso es
comercial.

Su naturaleza comercial proviene de la forma que ellos asumen, que recibe el nombre de títulos de
crédito.

Títulos de crédito: son títulos-valores cuya prestación consiste en el pago de una suma de dinero.

106
Respecto de ellos se realizan determinadas operaciones, a las cuales se les da la naturaleza comercial
per se, como la emisión, endoso, aceptación, aval, etc.,

Para el estudio del No. 10 del Art. 3°, se distinguen:

a) Operaciones sobre letras de cambio.
b) Operaciones sobre pagarés.
c) Operaciones sobre cheques.
d) Operaciones sobre documentos a la orden:
e) Remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud de un contrato de cambio.

iv. ACTOS QUE PARA CALIFICARLOS DE MERCANTILES SE ATIENDE AL CRITERIO DE

INTERMEDIACIÓN (NOS. 11-12 ART.3).
Art. 3°. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:

Número 11 Número 12
1) Las operaciones de
banco.
4) Las
2) Las operaciones de
cambio. operaciones de
bolsa
3) Las operaciones de
corretaje.

- Sobre el Nº11
a) Las operaciones de banco: Los bancos están tratados por el DFL Nº3, lo que interesa es
que se conozca que lo esencial del giro bancario es captar para colocar. Para poder
funcionar como banco se debe estar organizado como sociedad anónima y contar con
autorización expresa de la superintendencia de bancos e instituciones financiaras.
Siendo una actividad tan regulada, las operaciones bancarias están definidas en el art. 69 de
la Ley General de Bancos. Los más importantes son: recibir depósitos, celebrar contratos de
cuentas corrientes bancarias, emitir bonos, hacer prestamos, etc. Estas son las propias del
giro bancario, entonces a las que se refiere el Nº11 son precisamente esas, por lo tanto, lo
que nos quiere decir este numeral es que las actividades que ejerce el banco dentro de su
giro bancario definido por la ley, son operaciones comerciales. Es decir, no todo acto que
ejecute un banco va a tener necesariamente el carácter de comercial.

Para la persona que contrata con la entidad bancaria en cualquiera de estas operaciones
evidentemente hay que estarse a la teoría de lo accesorio.

b) Las operaciones de cambio: Aquí el cambio no se refiere al contrato de cambio el que este
cubierto por los actos de comercio formal que se menciona en el Nº10, sino que se refiere al
cambio como truque, manual de moneda, de divisa. En la práctica quien realiza este cambio

107
 son los bancos y las casas de cambio, pero este numeral se refiere puntualmente a las
casas de cambio, porque el cambio que realiza el banco está regulado o cubierta en las
operaciones de banco que vimos anteriormente.
Para la casa de cambio es un acto siempre mercantil, y para la persona que concurre a
efectuar el cambio se aplica la teoría de lo accesorio.

c) Las operaciones de corretaje: La correduría, regulada en el art. 234, es una forma de

mandato comercial, es aquel mediante el cual una persona le encarga a otra a obtener una
oferta seria tendiente a la realizar de un determinado negocio. Y este negocio se materializa
entre quien hace el encargo y el tercero, pero el encargo consiste en que este corredor
obtenga una oferta seria respecto del negocio que se esta planteando.
Para que el contrato de corretaje sea comercial tiene que referirse a un negocio comercial, y
la mediación tiene que ser prestada a comerciantes. Sin embargo, la profesora no esta tan
de acuerdo con el hecho de que tenga que ser entre comerciantes, sino que para ella puede
o no ser entre ellos. Y para el caso del cliente y del que encarga, se aplica la teoría de lo
accesorio.

- Sobre el Nº12: Las operaciones de bolsa.

Están regidas por la ley de mercado de valores (18.045), evidentemente para la bolsa de valores
siempre va a ser un acto comercial, y para la persona que encarga la transacción de los valores en
la bolsa se aplica la teoría de lo accesorio.

2.c. Actos de comercio no incluidos en el Art. 3.

Los actos omitidos en el Art. 3 y las normas que los sustentan son los siguientes:
a) Sociedades (Art. 2059 del Código Civil).
b) Seguros (Arts. 520 ss Código de Comercio).
c) Contrato de cuenta corriente mercantil (Arts. 602ss).
d) Mutuo mercantil (Principio de lo accesorio).
e) Contratos accesorios (Art. 1).

2.d. Carácter taxativo o enunciativo del artículo 3 del Código de Comercio.

Lo que en verdad se quiere preguntar es que si solo lo que la ley dice que es un acto de comercio va a
tener ese carácter. Lo que nosotros sabemos es que, para realizar una actividad comercial, debe
haber una fuente legal, no depende de la voluntad de las partes, porque el poder aplicar un estatuto
jurídico es algo que es materia de orden público, yo no puedo elegir el plazo de la prescripción, o si
puedo o no elegir invocar la costumbre. Entonces en base a ello, el articulo 3 o la ley, tiene un carácter
taxativo porque solo es acto de comercio lo que la ley dice que es acto de comercio.

Existe una discusión, que no es tan importante o es un tanto ridícula sobre si menciona “solo son actos
de comercio” o “son actos de comercio”, y entonces en virtud de esa expresión entender que esto se
agota o no en el número 3, pero para la profesora esta discusión no es importante, ya que, es evidente
que esto está superado ya que existen otros actos que no están en esta norma, sino que en otras
normas de fuente legal.

108
Por lo tanto, lo relevante es: en primer lugar, que tiene que haber fuente legal, por el carácter de orden
público de la aplicación de un estatuto jurídico importante en materia probatoria, de prescripción, etc.,
que no queda sujeto a la voluntad de las partes. En segundo lugar, que es un hecho que hay
actividades y figuras jurídicas que no están incluidas en el art. 3 y que están en otras normas de rango
legal y que les permite válidamente tener a esas otras actividades el carácter de comercial, y en tercer
lugar que el art. 3 es restrictivo, pero contiene expresiones que son genéricas, y además contiene la
teoría de lo accesorio, entonces estas dos características de este articulo hace que sean actividades
comerciales descritas en términos totalmente amplios, que no se cierran puntualmente en una para
que así a lo largo del tiempo se vayan incluyendo nuevas en base a la época en la que estemos, y
obviamente aplicando la teoría de lo accesorio.

La conclusión respecto a esta discusión, decir que la enumeración es taxativa, es que lo que es un
hecho es que la mercantilidad está dada desde una fuente legal, jamás por la autonomía de la
voluntad, pero que siendo así hay normas legales fuera del artículo 3 que también consagran actos de
Comercio en el propio Código de Comercio y en leyes especiales, y que además la extensión propia
del artículo 3 es variable en virtud de la utilización de expresiones genéricas y del efecto extensivo del
principio de accesoriedad.

2.e. Presunción sobre el carácter de los actos.

Conforme al Art. 3 del Código de Comercio, que establece el carácter excepcional del derecho
comercial, los actos deben presumirse civiles, a menos que se pruebe que son mercantiles. El que
alega mercantilidad debe acreditar su naturaleza mercantil.

Lo que esto quiere decir, es en primer lugar que como es excepcional el derecho comercial, como la
mercantilidad tiene fuente legal, los actos se presumen civiles a menos que se pruebe que son
mercantiles. Por ejemplo, si estamos en un juicio el acto se presume, puedes que sea un acto de una
empresa de espectáculos públicos demasiado evidente, pero en el escrito hay que suministrar toda la
evidencia de que es un acto de comercio, aunque sea obvio, el endoso de un pagaré, por ejemplo, que
es un acto formal de comercio en conformidad al 10 Nº 3 pero que no se presume de comercio se
presume civil a menos que se pruebe que es de comercio.

En segundo lugar, el que alega la mercantilidad es el que tiene que acreditar la naturaleza comercial
o mercantil del acto, esto no quiere decir que es el comerciante, quiere decir que él es quien alega la
mercantilidad, que puede ser tratarse por ejemplo de una situación de un acto mixto que se esté
litigando y que quien pretenda invocar la costumbre mercantil o quien pretende invocar que se
apliquen las normas mercantiles para que rija cierto plazo de prescripción por ejemplo puede que sea
la parte no comerciante. Entonces esta presunción es a la carga de la prueba.

2.f. Visión crítica del acto de comercio y la Teoría de lo Accesorio.

El derecho comercial chileno se funda en el concepto objetivo de los actos de comercio, los que no
están definidos en el Código, y se encuentran enumerados en su Art. 3.

109
Síntesis de las críticas a este sistema:
i. Falta de definición legal del acto de comercio, y discusión sobre carácter taxativo o enunciativo
del art. 3.
ii. Potencial inclinación de las partes a definir naturaleza del acto o contrato.
iii. Falta de consagración genérica del principio de accesoriedad mercantil.
iv. Problemas asociados a los actos mixtos.
v. Exclusión de los inmuebles de la mercantilidad.

Hay una visión crítica del acto de comercio, de la teoría de lo accesorio en el derecho comercial
chileno, siguiendo este error en el que incurrió cuando se comentó el código es inglés francés tratando
de sacar esta actividad comercial como algo de los gremios, como algo netamente subjetivo y tratando
de hacer una ley más justa más de acuerdo con los principios propios del ideario revolucionario.

Se ciñe a esta noción objetiva, pero que en realidad fue mal entendida y mal interpretada como una
enumeración de actos jurídicos de comercio en circunstancias de que se trata de actividades que por
su naturaleza dinámica comercial requieren de la aplicación del estatuto no mejor ni peor, sino que un
estatuto más dinámico y menos formal que el derecho civil, esa es la visión crítica. Sin embargo, el
sistema funciona igual, quizás funcionaría mejor y eso ya no solamente tiene que ver con la definición
que hemos hecho acá o las críticas que podemos formular que sintetizar con el tema del desarrollo de
la empresa como el eje central del derecho comercial y por lo tanto la necesidad de estructurar un
derecho de la empresa, se juntan las dos, pero el sistema funciona.

Por lo tanto, las criticas que hay sobre este sistema son, que como no hay definición, como no es un
esquema perfecto y cerrado, se da la discusión sobre el carácter taxativo, enunciativo del Nº3.
También, puede existir una inclinación de las partes a considerar que depende de su voluntad el definir
un acto o contrato comercial o no. Además, el principio de lo accesorio ha tenido que construirse a
partir de una construcción doctrinaria y jurisprudencial a partir de las normas que ya hemos citado.
También, la problemática judicial asociada a la existencia de actos mixtos que son civiles para una de
las partes y comercial para la otra, que genera todas estas dificultades que veíamos la clase anterior al
certamen relativo a la duplicidad de estatutos jurídicos aplicables a una misma realidad jurídica, y
finalmente todo el tema de la exclusión de los inmuebles de la mercantilidad que actúa como una
limitante un poco que genera confusión similar a la que ocurre en actos mixtos.

3. Contratos mercantiles referidos en el art. 3.

a. Teoría general de las obligaciones mercantiles y de la contratación mercantil (no entra,
porque no esta en la malla).
b. Contratos mercantiles nominados.
 Compraventa mercantil
 Mandato y comisión mercantil.

c. Contratos mercantiles innominados.

 Contrato de Suministro
 Contrato de Distribución
 Contrato de Leasing
 Contrato de Factoring

110
  Contrato de Licencia
 Contrato de Franquicia
 Contratos de Joint Venture

*REVISAR APUNTE DE LA PROFESORA DE CONTRATOS MERCANTILES Y

PRESENTACIONES*

Ayudantía:
Los contratos saberse lo general, no necesario especifico.
Cto leasing: O arriendo con opción de compra, lo que se efectúa es que tu tienen ese bien como
arrendatario y tu pagas una cuota mensual dentro del plazo, y cuando termina el plazo se debe
pagar una cuota mas grande y ver si te o quieres quedar el bien (compraventa) o no. Muy
habitual en bienes muebles, en autos y celulares. (no hay dos contratos hay uno solo, no es que
haya primero un arriendo y después una compraventa) Art 3 n: 1 y 3. Este no se encuentra en el
numero 3 sino que se aplica más al número 1.
Leasback no meterse

Cto factorin: su base es la factura. Opera cuando otra persona compra tu factura…. (se usaba
mucho anteriormente). Actualmente a perdido utilidad dado que cada vez se han realizado leyes
para reducir los plazos de los pagos de los proveedores (el problema era que los plazos eran
muy extensos en las facturas 120 días, eso afectaba mucho)

Constituir o modificar sociedad: (en términos legales)

- Por escritura publica (excepción, algunas escritura privada)
- Inscrita en registro de comercio
- Publicarse un extracto de escritura en diario oficial (60 dias)

Manejar bien acto comercio,

Noción jurídica y económica
Que hacer para comprar empresa
Como constituir empresa
Saber bien lo del inventario
Teoría de lo accesorio
Costumbre (teoría hipotética y afirmativa) art 5

● Noción de comercio: actividad económica de intermediación entre productores y

consumidores practicada con ánimo de lucro.

111
● La noción económica de comercio comprende solamente la circulación o distribución de los
productos, excluyendo el proceso de la producción.
● Costumbre comercial: repetición constante y uniforme de ciertas conductas que se hace con
la convicción de satisfacer una necesidad jurídica que más adelante va a ser sancionada por la
ley o por el juez.
● Noción economica:

● Empresa: Organización que reúne a los factores productivos (capital, materia prima, recurso
humano), para destinarlos tanto a la producción como intermediación de bienes y servicios con
un fin lucrativo.
● Empresario: Persona que por si mismo realiza esta asociación y combinación de los distintos
factores productivos, es el artífice.

● Noción jurídica:

● Empresa: Ejercicio profesional de una actividad económica con la finalidad de actuar en el

mercado de los bienes y servicios
● Empresario: Persona física o jurídica que por medio de si mismo o de delegados realiza la
actividad constitutiva de empresa, asumiendo el carácter de titular de los derechos y
obligaciones que nacen como consecuencia de dicha actividad.
● Noción comerciante: Art. 7: “Son comerciantes los que teniendo capacidad para contratar,
hacen del comercio su profesión habitual.
● Concepto E.I.R.L.: es una persona jurídica formada por un fondo proporcionado por una
persona natural, que responde solo por el entero efectivo de los bienes que lo integran,
administrada por su titular o la persona que este designe y conocida por la referencia a las
actividades que constituyen su objeto. La E.I.R.L. es siempre comercial, cualquiera sea su
objeto y aun cuando se forme para la realización de actos o contratos de carácter civil”.
● Concepto doctrina Establecimiento comercial: “establecimiento de Comercio en una
especie de propiedad incorporal mueble que tiene por objeto el derecho del empresario a
explotar el conjunto de bienes tanto corporales como incorporales que utiliza para el desarrollo
de su actividad empresarial”
● Clientela: conjunto de personas que tiene la costumbre o habito de requerir los servicios o
bienes de una empresa o un determinado comercio “
● Acto de comercio: “todo negocio u operación sobre bienes muebles, realizada con propósito
lucrativo, ya sea mediante intermediación, o, ya sea que la ley la califique como tal por la sola
forma que asume”.

112
● Mandato comercial: art 233 El mandato comercial es un contrato por el cual una persona
encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a
administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño.
● El ctto de aprovisionamiento: tiene como objeto proporcionar cosas muebles a una persona
natural o jurídica por tiempo determinado para la satisfacción de una necesidad mediante un
precio fijo que se va a mantener durante la vigencia del contrato.
● El ctto suministro: una parte se obliga a entregar a otra, de manera sucesiva y continua, por
un periodo de tiempo que puede ser determinado o indeterminado, ciertos bienes y/o servicios
consumibles satisfaciendo por regla general necesidades de carácter colectivo a cambio del
pago de una tarifa.
● Ctto de seguro: art 512 “Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno más
riesgos a cambio del pago de una prima, quedando este obligado a indemnizar el daño que
sufriere el asegurado, o a satisfacer' un capital, una renta u otras prestaciones pactadas”.
● contrato de cambio: “Una convención por la cual una de las partes se obliga, mediante un
valor prometido entregado, a pagar o hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta
cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la convención”.

Art 1: “El Código de Comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieran a
operaciones mercantiles, las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el
cumplimiento de obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles.”
Art 3 (TEORIA ACCESORIO MERCANTIL) Son actos de comercio, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos:
1°. La compra y permuta de cosas muebles, hecha con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas.
Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no
comercial.

Prueba costumbre comercial Art. 5°. 🡪 No constando a los juzgados de comercio que
conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo
podrá ser probada por alguno de estos medios:
1°. Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la
costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella;
2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar
la prueba.

113
114