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I. Etimología de la palabra comercio

La palabra comercio proveniente del latín commercium. Ésta se descompone en cum, que significa con, y merx o mercis, que significa mercancía. Mercancía es una "cosa mueble que se fabrica o se adquiere para ser vendida" Commercium era uno de los derechos que correspondían a los ciudadanos romanos no incapacitados, para adquirir y transmitir la propiedad. La palabra commercium, utilizada junto al verbo facere, estaba referida a la actividad de intermediación entre la compra y venta de mercancías. A pesar de que es relativamente sencillo desentrañar la etimología de la palabra comercio, no lo es tanto alcanzar su significado actual, pues depende, para empezar, del punto de vista desde el que se le considere: económico o jurídico.

II. Concepto económico de comercio Desde el punto de vista económico, se llama comercio a la intermediación entre la oferta y la demanda de mercaderías, con el objetivo de obtener un lucro. Desde este punto de vista, la actividad mercantil, se distingue de otras actividades conexas a ella. Se distingue de la producción y del consumo: los dos extremos del ciclo económico. Se distingue de la transformación (fabricación) que no implica, necesariamente, intermediación en el cambio de bienes. Se distingue del transporte, que tampoco supone dicha intermediación.

A. Etapa previa al comercio: el trueque o intercambio

Al menos teóricamente, se supone que en etapas rudimentarias de la civilización, existió lo que se denomina “economía individual”, en que cada individuo o familia, se bastaban a sí mismos. El hombre producía lo que necesitaba. La familia era un núcleo que producía y consumía su propia producción. Luego, cuando los hombres se organizaron en colectividades mayores, supuestamente, tuvo lugar otro fenómeno económico: ciertas colectividades habrían producido en exceso ciertos bienes, mientras carecían de otros, que eran producidos por otras colectividades. Habría nacido, entonces, el trueque. Los hombres adquirían las cosas que necesitaban a cambio de las cosas que habían producido en exceso, mediante el intercambio de unas por otras. El fenómeno anotado es una manifestación de la división del trabajo. Cada célula social y económica produce lo que puede producir mejor o más fácilmente. Luego, cede lo producido en demasía obteniendo, a cambio, los productos que le hacen falta. En esta etapa, los cambios se operan directamente entre productores que, a la vez, son consumidores. Hasta aquí existe intercambio pero no intermediación. El mero intercambio de productos no requiere de moneda, ni del crédito, ni de ninguno de los negocios jurídicos que, en cambio, sí se desarrollan en torno de la intermediación. En esta etapa, todavía no existe comercio El fenómeno económico denominado "intercambio" se corresponde con el contrato de permuta, que está regulado tanto en el Código Civil (CC) como en el Código de Comercio (CCom).

B. El comercio como intermediación

Cualquiera sea la civilización de que se trate, existe un momento histórico en su evolución, en el que el intercambio pasa

a un segundo plano. Esta evolución se encuentra vinculada con el establecimiento de relaciones entre civilizaciones que

se encuentran separadas por una cierta distancia y, especialmente, cuando entre una civilización y otra exist e un mar, un desierto o una cadena montañosa. En esa circunstancia es que aparece en escena un personaje, que percibe que puede

adquirir la producción local, transportarla hasta un lugar en el que el producto escasee y venderla allí a un precio superior al que compró la mercadería. Esta persona, como fruto del servicio que presta, obtiene un lucro, que consiste en la diferencia entre el precio al que compra y el precio al que vende, deducidos sus gastos. La operación que realiza esta persona se denomina intermediación. La intermediación supone que la mercadería entra al patrimonio del intermediario y vuelve a salir, sea en el mismo estado, o sea después de darle una forma de mayor o menor valor.

1. Intermediación y compraventa

El contrato por el cual una mercadería entra al patrimonio de una persona, con la finalidad de ser vendida luego, se denomina compraventa mercantil. Éste constituye el acto de comercio por antonomasia y, por ello, encabeza la lista de los actos reputados comerciales por el art. 7 del CCom:

"La Ley reputa actos de comercio en general:

1. Toda compra de una cosa para revenderla o alquilar el uso de ella, bien sea en el mismo estado que se compró, o

después de darle otra forma de mayor o menor valor."

2. Intermediación y comerciante

De la especialización en la intermediación, como una nueva manifestación del principio de la división del trabajo, aparece

la figura del comerciante. La función de intermediación la cumple, de una manera especializada, una persona o un grupo

de personas. Se dibuja de este modo, junto a las figuras del labrador, del pastor, del leñador, la figura del comerciante.

3. Distinción entre intermediación y producción

A lo hasta aquí comentado corresponde agregar que, desde la más remota antigüedad, se generó una diferenciación entre

producción y comercio, que se mantuvo y acentuó con el transcurso del tiempo y, desde luego, se conserva hasta nuestros

días.

Mediante el comercio los bienes aumentan su utilidad. En efecto, la utilidad mayor de un bien, no sólo se produce por las transformaciones que la industria pueda introducirle. También, adquiere mayor utilidad cuando se le ubica en el momento

y en el lugar necesario para su consumo. Es lo que se llama utilidad de tiempo y de lugar. Algunas veces el valor comercial

de un bien puede llegar a ser mayor que el industrial, por lo costoso de su transporte y de hacerlo llegar a los lugares de consumo, porque de nada sirve un bien si no se encuentra en el lugar y en el tiempo adecuado para satisfacer necesidades

del consumo.

Conclusión:

La actividad comercial es una consecuencia del principio de la división del trabajo en virtud del cual ciertas personas, los comerciantes, se especializan en la función de intermediación entre el ofertante - sea este productor, exportador,

importador o mayorista - y el minorista o hasta incluso el consumidor, con una finalidad de lucro. Manejando, por ahora, conceptos simplificados, no es comercial la actividad de producción del agricultor o del ganadero ni del industrial. De todos los términos que habitualmente se utilizan para describir el fenómeno económico comercial, preferimos el de intermediación. Conceptos aparentemente similares como el de mediación o el de intercambio, se aplican mejor a otros fenómenos diversos al comercio.

C. La mediación

La actividad de mediación supone generar las condiciones para que entre dos sujetos - diversos del mediador - se celebre un negocio jurídico. El mediador, por esa tarea, obtiene una comisión. Obsérvese que en el caso de la mediación, el bien objeto de la mediación no ingresa al patrimonio del mediador. El mediador no es parte en el negocio jurídico que se logra en virtud de la mediación. Al mediador profesional nuestro CCom lo considera un auxiliar del comercio. El contrato por el cual se le encarga la mediación se denomina corretaje.

III. Concepto jurídico de comercio El comercio no es una creación legislativa. El legislador reconoce un hecho económico al que considera como comercio y sanciona la norma que debe regirlo. No obstante, existen algunos actos que se reputan comerciales porque así lo dispone la Ley, a pesar de que, de acuerdo con su naturaleza económica, no lo sean. El comercio, desde el punto de vista jurídico, no coincide con su concepto económico. La diferencia entre el concepto económico y el jurídico, se explica por razones históricas y de política legislativa. En términos generales, se observa que el Derecho comercial ha ido ampliando progresivamente su ámbito de aplicación. Por otra parte, el concepto jurídico de comercio varía según el país de que se trate. Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, para determinar qué es lo que constituye materia comercial, en última instancia, debemos corroborar qué es lo que la Ley considera como comercial. La Ley hace esto de dos maneras:

enuncia lo que reputa comercial en el art. 7 del CCom y califica como mercantiles a ciertos contratos y a algunos otros negocios jurídicos en otras normas, especialmente en el libro II del CCom. El CCom vigente en nuestro país, califica como actos de comercio a distintos negocios. Los enuncia en el art. 7. Algunos de ellos, responden al concepto económico de comercio pero otros no. Mencionaremos, a continuación, aquellos actos enumerados en el art. 7, que coinciden con el concepto económico de

comercio.

A. Compraventa mercantil

Responde al concepto económico la compraventa de bienes muebles para revender, mencionada en el n° 1 del art. 7. Este negocio es comercial en la ciencia de la economía y en el Derecho pero, en los restantes incisos, se califica como comerciales a otros actos, aun cuando no responden al concepto económico de comercio. Es por ello que, según comprobaremos, no hay coincidencia entre el concepto económico y el jurídico de comercio. El concepto jurídico de comercio es más amplio y comprensivo que el económico. La compraventa de bienes inmuebles, aunque se realice con la intención de su reventa o arrendamiento posterior, no es mercantil, puesto que el art. 516 del CCom así lo establece expresamente.

B. Operaciones de banco

Se considera comercial no sólo la intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías sino, también, la intermediación en la circulación del dinero que realizan los bancos y demás entidades de intermediación financiera. Esto se encuentra recogido en el n° 2 del art. 7, al referirse a las "operaciones de banco". La intermediación en la actividad financiera es especialmente evidente si se contempla en su unidad funcional a los contratos de depósito bancario y los contratos de préstamo. Con los primeros ingresa dinero al patrimonio del banco. Con los segundos, ese dinero egresa de su patrimonio. La ganancia básica del banco se encuentra en la diferencia entre lo que paga por los depósitos y lo que cobra por los préstamos.

C. Operaciones de cambio

La operación de cambio está incluida en el n° 2 del art. 7. ¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el contrato de permuta (art. 572 CCom) pero no es ese el sentido de la norma que comentamos. La doctrina unánime entiende que el art. 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende.

D. Negociación sobre letras de cambio y demás papeles endosables

En la negociación sobre letras de cambio y demás géneros de papeles endosables a que refiere en n° 3, también, podría verse el concepto económico de comercio. Obsérvese que lo que el art. 7 mercantiliza no es la propia letra sino la "negociación" sobre tales documentos. La actividad comercial sería la intermediación en estos documentos.

E. Comercio marítimo

El n° 6 del art. 7, al referirse a todo lo relativo al comercio marítimo peca de tautológico. La Ley reputa comercio al comercio marítimo. Por lo tanto, la Ley obliga a que el intérprete determine qué es el comercio, para lo cual éste no tiene más opción que recurrir al concepto económico.

COMERCIO Y DERECHO COMERCIAL

I. CONCEPTO DE COMERCIO

A. Concepto económico de comercio: Intermediación entre la producción y el consumo de mercaderías con el objetivo de obtener un lucro.

1. Etapa previa al comercio

a. Economía individual

b. Intercambio del excedente: trueque

2. Comercio

a. Intermediación entre la producción y el consumo.

b. Producción y consumo no son comercio desde el punto de vista económico. Son actividades civiles.

c. Comerciante: persona que realiza la intermediación en las condiciones exigidas por el art. 1º: compra para revender

y su ganancia está en la diferencia entre el precio de compra y el precio de reventa.

B. Concepto jurídico de comercio: Todo lo que el legislador califica como comercio aunque en los actos calificados

así no se produzca ninguna intermediación. Calificación de actos como comerciales: art. 7 del Código de Comercio y otros artículos en sede de contratos además de las leyes especiales.

II. EL DERECHO COMERCIAL COMO CATEGORÍA HISTÓRICA

A. Principales etapas hasta el siglo XX

1. Antigüedad: Economía individual, trueque y principios del comercio.

2. Derecho romano: Comercio. No existió un Derecho especializado. Había reglamentaciones sobre los negocios

comerciales pero no constituían un Derecho separado del Civil.

3. Edad Media: Comercio. Nace el Derecho Comercial como una rama separada del Derecho Civil, creado por los

comerciantes y para los comerciantes (Derecho de los comerciantes o Derecho "de casta").

4. Época Moderna: Desarrollo del comercio y de las corporaciones de comerciantes.

5. Época Contemporánea: Desarrollo de las constituciones y códigos fuente de los actuales. Eliminación de las

corporaciones y objetivización del Derecho Comercial (Derecho del acto de comercio).

B. Siglo XX hasta nuestros días

1. Principio del siglo XX: Desarrollo del concepto de empresa. Crisis del liberalismo y fuerte proceso de

intervencionismo estatal.

2. Actualidad: Sistema neoliberal (intervensionismo estatal con diversos grado de intensidad), inflación legislativa. El

Derecho Comercial sigue siendo un Derecho separado del Civil. Se mantiene la codificación pero se agregan infinidad de

leyes. Es un Derecho predominantemente objetivo.

C. Evolución del Derecho Comercial uruguayo

1. Dominación española: Ordenanzas de Bilbao, Leyes de Castilla y Leyes de Indias.

a. Siglo XVII: Fundación de Montevideo. No existía comercio. Sólo actividad agrícola.

b. Siglo XVIII: Explotación ganadera (corambre y saladeros). Monopolio de la corona española y prohibición de

comercio entre colonias.

c. 1777: Liberación de la prohibición de comerciar entre colonias y comienzo del desarrollo comercial.

2. Independencia:

a. hasta después de la guerra grande (1851): no hubo desarrollo del comercio

b. 1858 a 1865: Primer juzgado de comercio. Desarrollo de la importación y exportación. Primeros bancos (Mauá

y Comercial). Primeras inversiones extranjeras. Sanción del Código de comercio (1865). Fuentes: Códigos de comercio francés, español, portugués y brasilero.

c. 1890: Crisis del Banco Inglés y sanción de la Ley 2230. En 1911 se crea el Banco República y se monopoliza la

emisión de moneda. En 1938 se dicta la primera Ley de bancos. 3. Actualidad: Inflación legislativa. Ley de títulos valores (Dto. Ley 14.701) y cheques (Dto. Ley 14.412),

Intermediación financiera (Dto. Ley 15.322), Ley de Sociedades Comerciales, GIE y consorcios (Ley 16.060), Ley de Leasing (Ley 16.072), Ley de Mercado de Valores (Ley 16.749), Ley de Marcas (Ley 17.011), Ley de Patentes (Ley 17.164), Leyes de urgencia

Ley de

III. CONCEPTO DE DERECHO COMERCIAL

Rama del Derecho Privado que se ocupa de regular: los actos y los contratos comerciales, los sujetos comerciantes y sus auxiliares, los bienes y derechos mercantiles y los procesos concursales.

A. Posiciones doctrinarias respecto del contenido del Derecho Comercial

1. Concepciones tradicionales

* Derecho del comercio

* Derecho de los comerciantes

* Derecho de los actos de comercio

2. Concepciones doctrinarias modernas

* Derecho de los actos realizados en masa

* Derecho de la empresa

* Derecho de los negocios

3. Contenido actual del Derecho Comercial

* Actos y contratos comerciales (actos de comercio y contratos comerciales)

* Sujetos comerciantes independientes)

y sus auxiliares

(comerciante

individual y societario,

auxiliares dependientes

e

* Bienes y derechos mercantiles (bienes y valores)

* Procesos concursales (quiebra, liquidación judicial, concordatos y moratorias).

B. Caracteres del Derecho Comercial

1.

Predominantemente objetivo

2. ¿Es autónomo?

a. Concepto de autonomía científica: Una rama del Derecho tiene autonomía científica cuando es autosuficiente

para integrar sus vacíos legales gracias a principios jurídicos que le son propios y exclusivos y que, precisamente, la

diferencian de otras ramas del Derecho que no los poseen.

b. Teorías:

* A favor de la autonomía: Para algunos el Derecho Comercial es autónomo porque tiene principios propios que le sirven para integrar sus normas sin necesidad de utilizar los principio generales del Derecho establecidos en el Derecho Civil. Los principios propios aludidos son: la necesidad del refuerzo del crédito, la necesidad de rapidez de las operaciones de comercio, el principio de conservación del negocio societario. * En contra de la autonomía: Se contesta a la primera posición que los dos principios aludidos no son tales: son características del Derecho Comercial. El tercer principio no es más que aplicación del principio general de Derecho que

alude a la conservación de los negocios; la sociedad es un contrato (entra en la categoría de negocios jurídicos). Por lo tanto no tiene autonomía científica pues carece de principios propios y exclusivos. Para integrar los vacíos en las normas del Derecho Comercial, hay que utilizar el orden establecido en el art. 16 del Código Civil: leyes análogas, principios generales de Derecho y doctrinas más recibidas.

3. ¿Es especial o excepcional?

a. Conceptos:

* Derecho excepcional: Derecho que presupone la existencia de normas de mayor alcance y jerarquía a las

cuales se les introducen derogaciones o modificaciones en aspectos parciales. Es excepcional porque, en los aspectos modificados, contradice al Derecho común. Para integrar este Derecho habrá que recurrir a las normas del Derecho civil pues lo excepcional es de interpretación estricta.

* Derecho especial: Derecho que regula una materia propia. No contradice el Derecho Común; sólo aparta

categorías y las somete a un régimen específico. Para integrar este Derecho, habrá que recurrir a las leyes análogas

comerciales, principios generales propios del Derecho comercial y a las doctrinas más recibidas en la materia.

b. Posiciones: Hay quienes sostienen que es un Derecho especial pues no es una rama jerárquicamente inferior

al Derecho Civil. Otros sostienen que es excepcional puesto que el Derecho Comercial necesita del Civil para la integración de sus vacíos. Hay una tesis intermedia que establece que el Derecho Comercial es especial y excepcional a la vez porque hay materias del Derecho Comercial que sólo se regulan en ese Derecho (ej. títulos valores) y otras materias que están reguladas en

el Derecho Civil y el Derecho Comercial (que le imprime alguna modificación. Por ejemplo la compraventa).

Es excepcional en las materias reguladas por el Derecho Civil y, con modificaciones, también en el Derecho Comercial. Respecto a estos aspectos las lagunas del Derecho Comercial se integrarán acudiendo al Derecho Civil pues es la principal fuente integradora. Es especial en las materias que sólo están reguladas en el Derecho Comercial. La laguna en este aspecto se integra con las normas análogas comerciales pues no existe norma análoga Civil a la cual recurrir. Si no se tiene éxito, entonces habrá que recurrir a los principios generales del Derecho Civil y a las doctrinas más recibidas.

Concepto de Derecho Comercial

En doctrina no hay coincidencia entre los diversos autores respecto de un concepto único de Derecho comercial. La existencia de diversas opiniones al respecto tiene su explicación básica en que lo que es el Derecho comercial depende de lo que ha consagrado legislativamente cada nación en un momento dado de la historia. Queremos decir que el concepto de Derecho comercial depende del ámbito de aplicación que le haya determinado la Ley y esto di fiere de país en país y, además, ha diferido en forma sustancial a través del tiempo. En los párrafos siguientes, por lo tanto, sólo intentaremos brindar una definición del Derecho comercial uruguayo actual. El Derecho comercial es una rama del Derecho privado que regula lo siguiente: la actividad calificada por la Ley como comercial; las personas que realizan esa actividad profesionalmente; y determinados bienes utilizados en el ejercicio de

la actividad comercial o especialmente afectados a tal actividad. Algunos autores agregan como materia del Derecho

comercial la regulación del mercado. Precisiones

1. En primer lugar, señalamos que el Derecho comercial regula el comercio en su acepción jurídica; esto es, aquellas

actividades que la Ley califica como comerciales. El concepto jurídico de comercio ha variado en el tiempo y es distinto en en cada país. Estas variaciones condicionan la extensión y el ámbito de aplicación del Derecho comercial.

2. En segundo lugar, debemos advertir que la actividad comercial es regulada no sólo por el Derecho comercial sino por

otras ramas del Derecho que se ocupan, también, de normarla. Al respecto, queremos señalar que si bien estamos o pretendemos estar en una economía de corte liberal, todas las actividades comerciales, el ejercicio profesional del

comercio, los bienes mercantiles y el mercado, están diversamente condicionados por normas de Derecho público. Daremos ejemplos. El Derecho administrativo regula múltiples aspectos de la actividad mercantil. Para algunas

actividades se requiere autorización legal. Se requiere, para ciertos giros, autorizaciones previas que debe conceder el Estado o entes estatales (bancos, casas de cambio, bolsas de valores, AFAP, aseguradoras, empresas de radiodifusión

o televisión, etc.). Para realizar ciertas actividades hay que inscribirse en registros especiales (empresas de turismo,

empresas de seguridad, proveedores del Estado). Ciertas actividades están sujetas a contralor permanente del Estado o entes estatales. La industrialización y comercialización de ciertos bienes, está rigurosamente regulada: se fijan por decreto los precios de venta, la forma de comercialización, condiciones de los envases, el etiquetado de los productos, la publicidad, etcétera. Son normas de tutela

a la concurrencia, de protección al consumidor y otras de tutela al medio ambiente. Todo ello condiciona y limita la actividad comercial en atención a intereses generales e intereses de la economía e intereses sociales Ciertas actividades se reservan a nacionales o a personas domiciliadas en el país, por distintos motivos que se irán analizando (Derecho de extranjería). 3. El Derecho comercial presenta actualmente una tendencia a extender su ámbito de aplicación al mercado considerado,

Cabe advertir, sin embargo, que estas normas son, en general, de Derecho

público, escapando a la esfera del Derecho privado y, por lo tanto, estrictamente, no corresponderían al Derecho comercial.

en sí mismo, como objeto de regulación legal

En este sentido, se han dictado las denominadas leyes de mercado, dirigidas a regular la comercialización de ciertos bienes. Así, por ejemplo, existe una Ley que regula el Mercado de Valores. La Ley de defensa de la competencia, sanciona

las prácticas anticompetitivas y el abuso de posición dominante, y controla la constitución de monopolios. La Ley 17.250 pone su acento en la tutela del consumidor. La Circular del Banco Central del Uruguay 1.660 del 3 de setiembre de 1999

En la Ley 16.832 se crea un régimen legal para el “mercado eléctrico”, estableciendo

normas para un mercado mayorista y otras para el suministro de energía a los particulares. Se habla hoy, finalmente, de un mercado electrónico para designar el ámbito en que celebran diversos negocios jurídicos – especialmente compraventas - por Internet.

regula el mercado de cambios

Concepto y contenido de Derecho comercial en la doctrina

Se han sostenido y se sostienen distintas concepciones doctrinarias sobre el contenido del Derecho comercial.

Entendemos, no obstante, que se trata de variantes de dos grandes concepciones: la subjetiva y la objetiva. Analizaremos

a continuación, en forma resumida, estas posiciones doctrinarias.

I. Concepción subjetiva: el Derecho comercial como Derecho de los comerciantes El Derecho comercial nace, como rama separada del Derecho civil, en la segunda mitad de la Edad Media (baja Edad Media) - como un Derecho separado, elaborado por los comerciantes y para los comerciantes. Los comerciantes fueron formando su propio Derecho, basado en las prácticas y costumbres. En las corporaciones se crearon tribunales especiales para dirimir las controversias que se suscitaban entre sus agremiados. La justicia era aplicada por los cónsules, con recursos ante supercónsules y, en algunos casos, ante la asamblea. Desde luego, todos eran comerciantes, no versados en Derecho pero, como para resolver las controversias se aplicaban los usos y costumbres formados en la práctica del comercio, estos jueces comerciantes estaban en condiciones de fallar. Paralelamente a los tribunales de cada ciudad, existían los Tribunales de Feria que, también, aplicaban la costumbre. Las sentencias que dictaban unos y otros, sirvieron para fijar el Derecho consuetudinario. Modernamente, ha existido una tendencia doctrinaria, como la de Ripert, que sostiene que el Derecho contemporáneo tiende a la regulación de las profesiones y que a ello no escapa el comerciante. En esta postura, el centro del Derecho comercial es la persona que ejerce la profesión comercial.

II. Concepción objetiva

En la concepción objetiva, el Derecho comercial regula ciertos actos. En la época del CCom francés napoleónico y para los Derechos que tienen su fuente en él, esos actos son enumerados en el texto legal y se les denomina de "actos de comercio" (A). En la doctrina sustentada por HECK, el Derecho comercial sería el Derecho de los actos realizados en masa (B). En la doctrina de HAMEL y LAGARDE, sería el Derecho de los negocios (C).

A. Derecho comercial como Derecho de los actos de comercio

La concepción del Derecho comercial como Derecho de los actos de comercio, surge a partir de la sanción del Código de Comercio (CCom francés). La Ley comercial enuncia como comerciales a ciertos actos que reúnen determinados caracteres. La figura del comerciante, resulta del ejercicio de tales actos. El concepto de comerciante deriva de la previa determinación de los actos de comercio. La doctrina trató de dar un concepto de acto de comercio, como centro del Derecho comercial. No lo logró porque existe

una variada gama de actos calificados como comerciales, cuya inclusión en los códigos de comercio varió históricamente

y obedece a causas diversas: razones económicas, sociales o políticas. En cada país es distinto el elenco de actos de

comercio. Ello determinó que esa variedad de actos no pudiera ser subsumida en una noción unitaria que los abarque a

todos.

La mayoría de los autores, después de realizar el esfuerzo por encontrar un concepto de acto de comercio, renuncian a dar un concepto unitario del acto de comercio y terminan por admitir que son actos de comercio sólo aquellos que la Ley declara como tales. Por otra parte, la concepción que analizamos, desdeña la figura del comerciante, cuando ésta es de gran importancia. El concepto de acto de comercio no sirve para determinar por sí solo el contenido del Derecho comercial. En casi todas las legislaciones se incorpora el estatuto profesional para el comerciante y para otros profesionales de actividades comerciales especiales

B. Derecho comercial como Derecho de los actos realizados en masa

Como reacción a la concepción del Derecho comercial como el Derecho de los actos de comercio, se forma una corriente doctrinaria que entiende que lo que caracteriza a la materia mercantil, es la realización de actos en masa y

profesionalmente (doctrina de Heck, 1902). Esta tendencia se funda en la apreciación de que la especialidad de esta rama del Derecho sólo se justifica cuando se trata de regular lo que es típico de la actividad mercantil, esto es, la reiteración de

operaciones.

Los actos no pueden ser calificados como mercantiles, ateniéndose a su esencia íntima. Lo característico es la forma en que se realizan: repetidos, acomodándose a esquemas predeterminados. Se concluye entonces que, cuando hay actos

masivamente realizados, se está frente a la actividad comercial, objeto del Derecho comercial Esta tendencia es criticable. La sola repetición de actos no puede alterar su naturaleza para por sí sola transformarlos en mercantiles. Además, la repetición de actos existe, también, fuera del campo mercantil y donde quiera exista una actividad

organizada.

C. Derecho comercial como Derecho de los negocios

Se ha formulado otra concepción, que prescinde del concepto de empresa para la determinación de la materia del Derecho

comercial. Así Hamel y Lagarde sostienen que el Derecho comercial se ha hecho para el mundo de los negocios. ¿Cuál es el mundo de los negocios para estos autores? Dicen ellos que la actividad económica de los hombres puede adoptar dos formas bien caracterizadas: ya el hombre extrae del suelo los productos que necesita para satisfacer sus necesidades; ya el hombre trabaja esos productos originales, transformándolos materialmente o transportándolos para ponerlos a disposición de los consumidores

Esta clasificación, un poco simplista, dicen los autores citados, permite definir el comercio: sólo son parte del comercio las actividades que se aplican a la transformación y al transporte de la riqueza. Consecuencias de esta definición:

1. El comercio no se puede aplicar más que a cosas susceptibles de ser transformadas y transportadas. En principio, son

objeto de comercio: las mercaderías y el dinero. El comercio se extiende, también, a los bienes incorporales: créditos y derechos intelectuales. En estos casos no hay

transporte material, pero los bienes incorporales circulan y pasan de titular en titular, siguiendo los métodos extraídos de la vida comercial.

2. El comercio, diferenciado de las industrias extractivas, excluye de su dominio a la agricultura, la minería, la pesca, la

explotación de hidrocarburos. De este modo, se desvincula del comercio, al acto inicial de la producción. Advierten, otros autores, que esto es totalmente exacto cuando los procedimientos de extracción eran simples pero, con el progreso de la técnica, resulta que los explotadores de las industrias extractivas emplean procedimientos industriales, apelan al crédito bancario, se sirven de los títulos valores y de las formas societarias comerciales. Por ello, en la vida económica moderna, el mundo de los negocios, engloba toda la antigua actividad comercial, anexando ciertas formas perfeccionadas de industrias extractivas y se impone como modelo a los agricultores. Aun los simples particulares se mezclan a la vida de los negocios, toda vez que acceden al uso de cheque y cuentas bancarias o adquieren acciones u obligaciones, para integrar sus fortunas privadas. El mundo de los negocios no es sólo el mundo del comercio sino que involucra a todos aquellos que, directa o indirectamente, están ligados a negocios formados en la vida comercial

contemporánea.

Otros autores han seguido esta tendencia, aunque variando un poco la terminología. Autores españoles sostienen que el Derecho comercial es el Derecho de la economía del tráfico, de su organización y actuación y de los instrumentos creados por el tráfico

III. Vuelta a la concepción subjetiva: el Derecho comercial como Derecho de la empresa

Una corriente doctrinaria contemporánea entiende que el Derecho comercial es el que regula las empresas.

A. Exposición de la doctrina

En esta concepción el acto aislado no interesa. Lo que tiene relevancia es la organización empresarial. Con esta tendencia doctrinaria, iniciada por Wieland en Suiza y Mossa, en Italia, se vuelve al subjetivismo de los comienzos del Derecho comercial, aunque sustituyendo al comerciante por la empresa. Se sostiene que el Derecho comercial es el Derecho de las empresas. El acto aislado no tendría importancia, por sí mismo, como para justificar un Derecho especial. Lo relevante es la organización de la empresa con la cual se ejerce el comercio. Sólo donde hay empresa habría comercialidad. El concepto de empresa, entonces, se erigiría en el centro del Derecho comercial. El Derecho comercial dejaría de ser, en esta tesitura, el Derecho de los comerciantes o de los actos de comercio, para convertirse en el Derecho de las empresas comerciales. Las tendencias doctrinarias que centran el Derecho comercial en la empresa fueron acogidas, por el Código civil (CC) italiano de 1942. Resulta curioso señalar que, al recibir esta doctrina y consagrarla legislativamente, simultáneamente, desaparece el Código de comercio (CCom) como cuerpo separado de normas En nuestro Derecho, se podría argumentar que dentro de la enumeración de los actos de comercio, nuestro CCom habría incluido a determinadas empresas, de tal modo que ciertos negocios sólo serían comerciales si fuesen realizados mediante organizaciones empresariales (art. 7, inc. 4). De esta manera, en un Código del siglo pasado – que en esto sigue al francés - se habría recepcionado, aunque parcialmente, el concepto de la empresa. Decimos parcialmente porque, para nuestro Código, las demás actividades incluidas en otros incisos del artículo 7, son comerciales sean celebradas o no con intervención empresarial. Por otra parte, no toda organización empresarial por serlo es comercial sino que sólo serían comerciales las cuatro categorías de empresas enumeradas por la Ley.

B. Crítica

La empresa es un fenómeno económico complejo. Existen múltiples y diversas definiciones en el campo de la economía. La más generalizada es la siguiente: “Empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para producir bienes o servicios destinados a ser cambiados”. Aún no se ha logrado dar un concepto jurídico de la empresa. Las elaboraciones en su torno son profusas sin que se haya llegado a ninguna solución clara al respecto. ASCARELLI señala que la empresa se vincula a toda la actividad económica, no sólo a la comercial y no sirve, entonces, para caracterizar al Derecho comercial, ni para distinguirlo del civil. También, se considera empresas a las agrarias cuya actividad, según dispone el artículo 516, numeral 3, no se considera mercantil.

Existen, por otra parte, instrumentos propios del Derecho comercial, cuya aplicación se ha extendido a otros ámbitos de actividades no comerciales, por el fenómeno de la comercialización del Derecho privado y aun del Derecho administrativo. Tales instrumentos no están vinculados necesariamente a la existencia de una empresa, como, por ejemplo, los títulos valores. También, se argumenta que la empresa está integrada por dos factores esenciales: capital y trabajo y que uno de ellos (el trabajo) no es considerado por el Derecho comercial. En consecuencia, no puede confirmarse que el Derecho comercial

En fin, se señala que la regulación legal de la empresa corresponde simultáneamente a

sea el Derecho de la empresa

varias disciplinas. También, cabe aclarar que algunos de quienes sostienen, como Garrigues, que el Derecho comercial es el Derecho de la empresa, aclaran dos cosas. Primero, que la empresa objeto del Derecho comercial actual es la empresa capitalista.

Según el autor citado, ello no debe llevar a concluir que se identifiquen capitalismo con Derecho comercial o que se afirme

Segundo, que el Derecho comercial se reduce a ser el Derecho de la actividad externa

que éste es producto de aquél

de la empresa. Siendo la empresa una organización del trabajo y capital para la producción de bienes y servicios, el Derecho comercial se ha desentendido del aspecto interno de esa organización. Así la relación patrón-obrero es ajena al Derecho comercial. Zavala Rodríguez critica la tesis que hace de la empresa el centro del Derecho comercial, por ser excesiva y falsa. Dice:

“No dejan de ser comerciantes las personas que por sí, desordenadamente, realicen actos de comercio como profesión. Son comerciantes aunque no lleven contabilidad o aunque se trate de comerciantes minoristas que no apuntan sus negocios, o lo hacen en papeles sueltos.”.

Conclusión No obstante estas elaboraciones doctrinarias, en la mayoría de las legislaciones, el Derecho comercial sigue siendo el Derecho de los actos de comercio, sin perjuicio de que muchas de ellas regulen, también, la actividad del comerciante profesional. En el Derecho uruguayo, la materia mercantil, como ya hemos señalado, está formada por los actos calificados como comerciales por la Ley, por las profesiones comerciales (comerciante y auxiliares), por determinados bienes sometidos al especial régimen mercantil, por algunos proce sos concursales y, según ciertos autores, por el mercado. Podría decirse que nuestra legislación es predominantemente objetiva pues, si bien se abre con la definición de comerciante y reglamenta esta profesión, cuando define al comerciante lo hace en función de los actos que realice. Además, la Ley mercantil se aplica al acto aislado de comercio (art. 6 del C.Com.). La posición de Hamel y Lagarde es atrayente. Es evidente que existe un mundo de los negocios del cual se habla incluso en el lenguaje vulgar, común. En ese mundo actúan los comerciantes como protagonistas principales pero de sus instrumentos se sirven o pueden servir todos, comerciantes y no comerciantes. En rigor, los actos que el Código de comercio nacional menciona como comerciales son los que pertenecen al mundo de los negocios tan elocuentemente descrito por los autores franceses. En lo que respecta al Derecho comercial como Derecho de la empresa, debemos señalar que su contenido, por un lado, excede la actividad económica de la empresa y, por otro lado, aspectos fundamentales de ésta están evidentemente fuera del ámbito mercantil. Excede la actividad de la empresa puesto que, también, regula la actividad del comerciante no empresario y hasta actos de comercio realizados por civiles. No regula aspecto fundamentales de la empresa, puesto que los aspectos tributarios, de previsión social y laborales, no le atañen al Derecho comercial.

El Derecho comercial como categoría histórica

En la antigüedad ya existía el comercio. Entre las tablillas babilónicas encontradas en Nippur, se encontró el archivo de una familia de banqueros, los Egibi, que durante siglos aumentaron su fortuna prestando dinero y traficando. Los fenicios hicieron del comercio la base de su política y con tanto éxito se dedicaron a la navegación, que llegaron a ser considerados como los especialistas indispensables a quienes se tenía que acudir para todos los negocios marítimos

Sin embargo, en la antigüedad no existió un Derecho especializado para regular la materia comercial. Si bien existía tráfico mercantil, éste era regido por normas jurídicas indiferenciadas. Esto es: en las civilizaciones antiguas existieron normas jurídicas que regularon actividades comerciales. No configuraban, sin embargo, un Derecho especializado, una rama separada del Derecho común. En lo que respecta al Imperio Romano, es innegable que la actividad comercial ocupaba un papel relevante en su economía. Ni siquiera en el siglo III, cuando la civilización romana evidencia un notable decaimiento, cesa el comercio de diversas mercaderías: telas de Constantinopla, de Edessa, de Antioquia y de Alejandría; vinos, aceites y especias de Siria, papiros de Egipto; trigos de Egipto, de África y de España; vinos de Galia e Italia (PIRENNE, Las Ciudades Medievales, p. 13). Sin embargo, tampoco en el Derecho romano se distinguía un Derecho comercial, aplicable a una casta social, ni normas que reglamentaran ciertos actos jurídicos utilizados en el comercio, sin perjuicio de lo cual, en su ius civile hemos de encontrar los antecedentes de muchos negocios comerciales. En el Derecho romano existieron reglamentaciones mercantiles fragmentarias, que no constituyeron un Derecho sistemático separado del ius civile. Sin perjuicio de ello, en su ius civile hemos de encontrar los antecedentes de muchos negocios comerciales. Sin duda, además, la teoría general de las obligaciones y de los contratos del Derecho romano constituye aún la base fundamental en que se apoya el Derecho civil y el Derecho comercial vigente. Se argumenta que la flexibilidad del ius civile permitió su adaptación a las necesidades del comercio. No habrían sido necesarias más que normas mercantiles fragmentarias, que no constituyeron un Derecho sistemático separado del ius civile. Por otra parte, las relaciones comerciales de importancia eran las que se trababan con otros pueblos, rigiéndose por el ius gentium.

El Derecho comercial surge recién en la segunda mitad de la Edad Media - como un Derecho distinto, elaborado por los comerciantes y para los comerciantes, basado en sus usos y costumbres - a consecuencia de un conjunto de factores muy especiales. En la Época Moderna se produjeron modificaciones en todos los órdenes, que incidieron en el Derecho comercial. Los grandes acontecimientos de índole científica y cultural que tienen lugar en esta época - Renacimiento, Reforma Religiosa, Revolución Industrial, descubrimiento de América – repercutieron directamente sobre la rama del Derecho objeto de nuestro estudio. En la Época Contemporánea (a partir de finales del siglo XVIII) se produjeron transformaciones políticas, económicas y sociales que en el plano jurídico se tradujeron en constituciones y códigos. La influencia sobre el Derecho comercial de muchas de estas transformaciones perdura hasta hoy.

Actos de comercio incluidos en el art. 7 del Código de Comercio

I. Compraventa El Código de Comercio (CCom) define a la compraventa en términos similares al Código Civil (CC). El CC, en el art. 1661 dispone:

“La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero.” Por su parte, el art. 513 del CCom establece:

"La venta comercial es un contrato por el cual una persona, sea o no propietaria o poseedora de la cosa objeto de la convención, se obliga a entregarla, o a hacerla adquirir en propiedad a otra persona que se obliga por su parte a pagar un precio convenido, y la compra para revenderla o alquilar su uso."

Hacemos notar que el art. 513 se refiere a la venta. Veremos, a continuación, que el art. 7 hace referenc ia a la “compra” y el art. 515 menciona la “compra o venta”. En el art. 516 se reitera el manejo de esos términos, alternativamente, en los distintos incisos. En rigor, en tales normas, debió aludirse a la compraventa que es el nombre del contrato, tal com o lo hace el CC y el art. 514 del CCom.

II. Empresas de fábrica, comisión, depósito y transporte

En el n° 4 del art. 7 tenemos una dificultad inicial, por la utilización de la palabra empresa. Luego, podremos analizar la referencia a fábrica, comisión, depósito y transporte de mercaderías por agua o por tierra.

A. Concepto de empresa en el art. 7

Las tres primeras acepciones sobre la palabra "empresa" que contiene el Diccionario, son las siguientes:

1. lugar en que se realizan estas actividades;

2. unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o de prestación de servicios con fines lucrativos;

3. acción o tarea que entraña dificultad y cuya ejecución requiere decisión y esfuerzo (Real Academia Española,

Diccionario de la lengua española). Esas tres acepciones del Diccionario coinciden con algunos de los sentidos en que se ha utilizado la palabra "empresa"

en nuestro Derecho.

1. Empresa como establecimiento

El establecimiento comercial o industrial - también, llamado "casa de comercio" - constituye un bien, objeto de Derecho. Es un bien complejo de composición heterogénea integrado por instalaciones, mercaderías, marcas, etcétera. Esa diversidad de bienes componen un nuevo bien, que constituye el instrumento de que se sirve el comerciante para desarrollar su actividad. En este sentido se utiliza la palabra "empresa" en el n° 5 del art. 123 de la Ley 18.387 de 2008, de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial (LC):

"El informe del síndico o del interventor tendrá el siguiente contenido:

5. La forma más conveniente de proceder a la liquidación de la masa activa, para el caso de que no se apruebe un

convenio entre el deudor y sus acreedores ni se logre realizar la venta en bloque de la empresa en funcionamiento." En este caso, la referencia a la "venta en bloque de la empresa" sólo puede estar referida al establecimiento, pues sólo los bienes pueden ser objeto de un contrato de compraventa. Si consideráramos que en el art. 7 del CCom se utiliza la palabra "empresa" en este sentido, lo que el CCom reputaría como acto de comercio sería el establecimiento. Parece obvio que no es éste el sentido en que se emplea la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, puesto que el establecimiento no es un acto, sino un bien.

2. Empresa como organización de los factores de producción

En otra acepción, la palabra "empresa" corresponde a un concepto económico referido a la organización de los factores de producción. En este sentido, "empresa" es la organización de trabajo ajeno y capital. Según alguna doctrina, la finalidad de obtención de ganancias no sería esencial a este concepto. El concepto económico de empresa fue recién desarrollado a partir de la primera guerra mundial, con la obra de Wieland (Basilea, 1864-1936) y los trabajos de Vivante (Venezia, 1855-1944) y Mossa (Sassari, 1886-1957), publicados en la Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni (Riv. Dir. Comm.), respectivamente "Un nuovo reggruppamento degli atti abbiettivi di commercio" (1919, t. 1, p. 145) e "I problemi fondamentali del diritto commerciale" (1926, t. 1, p. 233).

En nuestra doctrina, Mezzera Álvarez (Curso de Derecho Comercial, t. 1, pp. 79 y 80) y Pérez Fontana consideraron - con algunas variantes entre sí - que la inclusión de la palabra "empresa" en el art. 7 del CCom, debía ser interpretada en

el sentido desarrollado por los autores referidos.

a. Posición de Pérez Fontana

Según Pérez Fontana sería mercantil la propia empresa y de esa mercantilización de la empresa se deduciría que serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer a la empresa, como los que la ponen en condiciones de funcionar,

así como los actos que son el resultado de su actividad. En el caso de la empresa de fábrica, por ejemplo, serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza

la empresa de fábrica - la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etc. - y lo serían, también, los

actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa.

b. Posición de Mezzera Álvarez

Mezzera Álvarez considera que lo que el art. 7 comercializa no son las empresas, en sí mismas, sino determinadas

actividades, con la condición de que sean realizadas mediante una organización de tipo empresarial. Así como el CCom, para reputar comercial a la compraventa exigió que existiera la intención de revender, para reputar comercial a la fábrica, la comisión, el depósito o el transporte, exigió que esas actividades fuesen realizadas mediante una empresa. Decía Mezzera Álvarez:

"De esta manera de encarar el problema se deducen, a mi modo de ver, dos consecuencias importante: la primera, que no cualquier actividad, por el solo hecho de estar organizada en forma de empresa debe reputarse de carácter comercial

ni la empresa que la ejerce 'empresa comercial'; la segunda, que no todo acto de fabricación, o todo contrato de comisión,

depósito o transporte debe considerarse comercial por sí solo, si es que no está vinculado a una actividad empresaria, o

si es que no posee otros caracteres que - en virtud de otras normas legales - le confieren carácter comercial".

Esta posición ha sido seguida por alguna doctrina nacional actual (Rippe Káiser, Instituciones de Derecho Comercial

Uruguayo, p. 44).

3. Empresa como actividad económica y profesional del empresario Ciertos autores entienden que la empresa es la actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de bienes y servicios (Casanova, Messineo, Graziani, Ferri, Ascarelli, Esca rra y, entre nosotros, Supervielle).

a. Interpretación de la norma en el contexto histórico de su sanción

La aplicación de este concepto de empresa a la interpretación del art. 7 podría ser el criterio más adecuado, si consideramos que lo que debiéramos determinar al interpretar el art. 7 - de acuerdo con el criterio de interpretación que

indica el art. 17 del CC - no es lo que hoy se entiende por empresa, sino lo que se entendía por empresa en 1866, fecha de la sanción de nuestro CCom o, en puridad, en 1807, fecha de la sanción del CCom francés, fuente de nuestro art. 7.

El art. 7 del CCom uruguayo - como tantos otros CCom - tiene su antecedente en el CCom francés. No existía, cuando se sancionó el CCom francés (1807), un concepto económico de empresa como "organización de trabajo ajeno y capital". No hay, detrás del n° 4 del art. 7, entonces, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay que estudiarlo

a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo.

En este mismo sentido, autores franceses del siglo XIX, como Alauzet, reconocen que el codificador quizás no se hubiera dado cuenta exactamente de las palabras que estaba empleando. Alauzet reconoce, además, que la exigencia de una organización empresarial sería ilógica e inútil (Alauzet, Commentaire du Code de Commerce, t. 7, parte 2, 1871, p. 808).

b. Interpretación lógico-sistemática

Además, el propio CCom nos indica que cuando utilizó la expresión "empresa " se estaba refiriendo a una actividad. Véase que se dispone "La ley reputa actos de comercio en general". Esto es, lo que se enumera en el n° 4 del art. 7, son actos. Por lo tanto, puede entenderse que nuestro CCom considera mercantiles a la actividad de fábrica, comisiones, depósito

o transporte, prescindiendo de la existencia de una “empresa” en el concepto actual de ese término, que no se tenía en

1866.

La enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5). No sería necesario, entonces, para considerar mercantil a estas actividades, la comprobación de que quien las realiza posee una organización de trabajo ajeno y capital. Se requiere sí, que se trate de una actividad continuada para categorizarla como comercial y, de allí, reputar comerciante a quien la realice. Recordamos que la enunciación de actos de comercio, tomada de la legislación francesa, se hizo con la finalidad de configurar la calidad de comerciante (art. 1) y para determinar la jurisdicción de los Juzgados de Comercio (art. 5). Desde esta perspectiva, pareciera razonable considerar que el codificador utilizó el término empresa como sinónimo de actividad. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho comercial y, al mismo tiempo, que su titular quedara sujeto al estatuto del comerciante y a la jurisdicción

mercantil.

B. Fábrica, comisión, depósito y transporte

Analizaremos, a continuación, cada una de las actividades comprendidas en la referencia legal. 1. Fábrica Según vimos, el ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. La fabricación, entonces, en tanto consiste en

producción o transformación, no sería comercio desde el punto de vista económico. Sin embargo, el CCom menciona expresamente a la empresa de fábrica entre los actos que reputa comerciales, con lo cual mercantiliza algo que, en sentido económico no sería comercio.

a. Concepto de fábrica De acuerdo al Diccionario de la lengua española, fabricar es producir objetos en serie, generalmente por medios mecánicos. También, se considera fábrica a la transformación industrial de una fuente de energía.

El ciclo económico consta de tres etapas: producción, intermediación y consumo. Desde el punto de vista económico, sólo se considera comercio a la etapa de intermediación. Con la inclusión de la empresa de fábrica como acto de comercio, se comercializa, entonces, lo que en sentido económico, no es comercio, según ya expusimos. La fabricación es producción

y el comercio es intermediación entre la producción y el consumo.

La doctrina ha interpretado en forma amplia el concepto gramatical de fábrica. La doctrina sostiene que la norma abarca,

también, a la empresa de manufactura en que se recurre principalmente a la habilidad manual del operario también, transformación de materia prima, sólo existe diferencia en cuanto al medio empleado.

Cabe advertir que en la enumeración original de los actos de comercio realizada en el CCom francés, no se mencionaba

a la "fábrica" sino a la "manufactura". Nuestro codificador sustituyó la expresión original.

Se sostiene que la actividad de fábrica existe no sólo cuando se crea una cosa nueva sino, también, cuando se le atribuye una calidad nueva. Daremos ejemplos: no sólo es producción tejer una tela sino, también, lo es el teñido. También, se incluye en el concepto de producción, todo lo que aumenta la utilidad de un bien. Quien aumente la utilidad de un bien a través de un proceso mecánico, estará fabricando. Con este criterio amplio, quedarían comprendidos en el numeral que estudiamos, por ejemplo, aquéllos que se dedican al lavado y planchado de ropa o a la limpieza de obras sanitarias. Para la hipótesis de este numeral cuarto, no interesa el origen o procedencia de los bienes que se transforman: pueden ser comprados o pueden ser productos obtenidos de la tierra del fabricante. Por ejemplo: la fabricación de azúcar con insumos provenientes de cultivos propios de remolacha o el aserradero que trabaja e industrializa la madera de los montes de su propiedad, son comerciales.

En ésta hay,

b. Alcance de la mercantilización de la empresa de fábrica Ahora, aplicando a la fábrica los conceptos vertidos en cuanto al significado de empresa en el art. 7, tendríamos varias posibilidades interpretativas. Según posición de Pérez Fontana, ya mencionada, sería mercantil la propia empresa de fábrica. Esto es, la organización de trabajo ajeno y capital, aplicada a un proceso de fabricación, sería mercantil. Consecuentemente, serían comerciales, tanto los actos que permiten establecer una fábrica y la ponen en condiciones de funcionar, como los actos que son

emanación de su actividad. Serían actos comerciales, entonces, aquellos por los cuales se organiza la empresa de fábrica:

la compra de equipos industriales, la provisión de materia prima, etcétera, y lo serían, también, los actos que suponen la explotación de la actividad objeto de la empresa. Esta posición nos merece varias objeciones.

* En primer lugar, en la posición de Pérez Fontana, sólo serían comerciales los actos que la empresa de fábrica realice,

lo cual implica la subjetivización de la empresa de fábrica. Sin embargo, en nuestro Derecho, la empresa no tiene personalidad jurídica. Por lo tanto, la subjetivización de la empresa de fábrica va a contramano de uno de los principales axiomas en que se fundamenta nuestro sistema jurídico.

* En segundo lugar, si entendiéramos que el n° 4 tiene como objetivo comercializar todas aquellas compraventas

tendientes a establecer la fábrica y permitir su funcionamiento, entonces el n° 4 funcionaría como una excepción al n° 1, en tanto, según éste sólo sería mercantil la compra para revender. Esta conclusión nos parece absurda y absolutamente alejada de la intención del legislador. En general, nos parece equivocada la interpretación según la cual la empresa de fábrica sería una especie de esfera que mercantiliza todo lo que toca. Además, la interpretación de Pérez Fontana haría superflua la inclusión de la fábrica en el n° 4 del art. 7. Las compraventas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, ya son mercantiles en virtud de lo dispuesto en el inc. 2 del n° 1 del art. 516. Si aplicamos a la empresa de fábrica el segundo de los criterios propuesto por Mezzera Álvarez - esto es, que el art. 7 no mercantiliza a la propia empresa sino a la actividad realizada mediante una organización empresarial - quedarían

descartados los problemas derivados de la subjetivización de la fábrica, así como de la mercantilización de los actos preparatorios de la fabricación. Sin embargo, se nos ocurre otra objeción.

* Adviértase que la actividad de fábrica - o sea, la fabricación - no está constituida por verdaderos actos jurídicos. La

fabricación es un conjunto de hechos. Pertenece al mundo de lo fáctico, no de lo jurídico. Por lo tanto, mal puede ser un

acto de comercio un conjunto de hechos. A la fabricación, en sí misma, no le podemos aplicar el Derecho comercial. El Derecho regula relaciones jurídicas y el proceso de fabricación no lo es.

* Podría entenderse que lo que se pretende mercantilizar son las ventas que el fabricante hace de sus productos. Esto

merece una crítica muy similar a la que efectuábamos respecto de la mercantilización de los actos preparativos de la fábrica. La comercialidad de la venta que hace el fabricante de sus productos, no depende de lo que establezca el n° 4 -

que no se refiere expresamente a ella - sino de lo establecido respecto de la compraventa en el n° 1 del art. 7 y en el art. 516. La venta de los productos que se fabrican será mercantil si quien los compra lo hace con la intención de revenderlos

o arrendar su uso (art. 7, n. 1). Si el fabricante vende directamente al consumidor, entonces, la compraventa no será

mercantil (art. 516, n. 2) sino una relación de consumo (art. 4 Ley 17.250). Por otra parte, si el codificador hubiera querido que las ventas que hacen los fabricantes de sus productos fueran mercantiles, lo hubiera establecido a texto expreso,

claramente, como hizo respecto de las compraventas de cosas accesorias al comercio (art. 516, n. 1, inc. 2). En nuestra opinión - y tal como lo reconoce Alauzet indirectamente - la finalidad del legislador no era mercantilizar ni a la propia empresa ni a los hechos que constituyen el proceso de fabricación, sino someter al fabricante al estatuto del comerciante.

Es evidente que el codificador francés pudo haber realizado eso directamente, estableciendo que comerciante no era sólo aquél que intermediaba sino, también, quien fabricaba. Esto no era, sin embargo, "l'air du temps". Recuérdese que la

Revolución Francesa acabada de abolir terminantemente a todas las corporaciones. y se quería objetivizar el Derecho comercial. Sin perjuicio de ello, si la actividad de fábrica se declaraba mercantil, quien fabricase sería comerciante y, por

lo

tanto, quedaría sometido al estatuto del comerciante y a la jurisdicción mercantil

2.

Comisión

La comisión es una especie de mandato. El CCom la reglamenta en el libro que se destina a los contratos, junto con el

mandato.

¿Cuál es la diferencia entre mandato y comisión? En el mandato, el mandatario obra en nombre de la persona que le ha

efectuado el encargo y, también, por cuenta de ella. En la comisión, el comisionista obra en nombre pr opio, sin mencionar

a la persona que le ha efectuado el encargo, aunque obra por su cuenta (art. 300 CCom). Como consecuencia de esta

distinta manera de actuar, resultan diferentes efectos en uno y otro caso. Los actos realizados por el mandatario, vinculan

al tercero con el mandante; los actos realizados por el comisionista, vinculan al tercero sólo con el comisionista (art. 337

CCom). El mandato y la comisión pueden ser comerciales o civiles, según sea el objeto sobre el que recae. Si el mandato se da para realizar un negocio comercial, el mandato es comercial (art. 306 CCom). Lo mismo puede decirse de la comisión (art. 337 CCom y 2068 CC).

Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, cuando el art.

7 se refiere a las empresas de comisiones, comprenderá tanto a las que realicen comisión comercial como civil, por cuanto no distingue. De manera que el acto aislado de comisión, sería comercial si se prueba su conexión con un negocio comercial, pero, si se trata de una empresa para la realización de comisiones, sería comercial en razón de la organización

asumida, sea cual fuere la naturaleza civil o comercial de los negocios encomendados. Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 es un mero sinónimo de "actividad", entonces sólo será mercantil

el contrato de comisión vinculado con un negocio comercial. El contrato de comisión, cuando recae sobre negocios civiles,

quedaría regulado por el CC (art. 2068). En otra postura puede entenderse que el art. 7 declara comercial a la empresa de comisiones refiriéndose, como dijimos,

a una actividad continuada cuyo objeto es la celebración de contratos de comisión. Si una persona realiza esta actividad será comerciante. Para calificarlo como tal, no se requiere que los encargos que recibe sean para realizar negocios comerciales. Desde luego, los contratos que en cada caso celebre con sus comitentes serán comerciales o civiles según

el objeto del encargo.

Es decir, se califica como comercial la actividad continuada de realizar encargos, sin interesar a los efectos de esa calificación, que los negocios que se cometen sean civiles o comerciales. Luego, para la atribución de comercialidad a los contratos de comisiones que se celebren, se debe estar a la distinción que hace el art. 337.

3. Depósito y transporte

Algunos servicios, por ser instrumentos esenciales al comercio, han sido incluidos en la nómina del art. 7. Así sucede con

los contratos de depósito y transporte.

a. Depósito mercantil

El depósito es un contrato. Está definido por el art. 2239 del CC: "El depósito en general, es un acto por el cual alguno recibe una cosa ajena con la obligación de guardarla y de restituirla en especie". El art. 721 define el depósito mercantil. Para que lo sea, deben darse los siguientes requisitos:

a. que sean comerciantes, ambos contrayentes;

b. que las cosas depositadas sean objetos del comercio y

c. que se haga el depósito a consecuencia de una operación mercantil.

Ahora bien, el art. 7 se refiere a las empresas de depósito sin hacer distinciones. Nuevamente, el alcance de la referencia

al depósito depende de la interpretación de la palabra "empresa". Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7

se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, debemos concluir que la empresa de depósito será comercial sea cual fuere el tipo de depósito que realice. De manera que la empresa que realice depósitos en que no se den los extremos exigidos por el art. 721, sería de todos modos comercial. Sólo para el depósito aislado se requerirían los requisitos del art. 721 para su calificación como comercial, pero ellos no se exigirían si el depósito fuese efectuado por una empresa comercial. Se repite lo que hemos expresado respecto al corretaje y al remate y a la comisión. Todo acto de corretaje y de remate y todo acto de una empresa de comisión y de una empresa de depósito, aun cuando tengan relación con un negocio civil, serían comerciales. En la otra línea interpretativa que venimos exponiendo, sólo sería mercantil el contrato de depósito que cumpliere con lo dispuesto en el art. 721. No cumpliendo con las disposiciones de este artículo, sería indiferente que quien lo realice se haya organizado como empresa o no.

b. Transporte

El transporte es un contrato por el cual el transportador se obliga a llevar cosas o personas de un lugar a otro, a cambio

del pago de un precio (flete). Desde el punto de vista económico, el transporte no es comercial pero es evidente que cumple una función auxiliar del comercio, facilitando la circulación de los bienes.

* Transporte de personas El art. 7 no se refiere al transporte de personas. Se entiende que éste es, también, comercial dada la remisión de la disposición al art. 1855 del CC que establece:

"El servicio de los empresarios o agentes de transportes, tanto por tierra como por agua, así de personas como de cosas, se regirá por las disposiciones de la ley comercial."

Por otra parte, el CCom, en el libro III, regula el contrato de pasaje, que es el transporte de personas por mar, como si

fuera una forma de fletamento y el fletamento es comercial, por lo dispuesto en el art. 7, n° 6. De manera que, con criterio

amplio, debe entenderse que es comercial el transporte de pasajeros por tierra.

* Transporte aéreo

No está previsto, en el art. 7, el transporte aéreo, ni podía estarlo ya que la aviación es posterior a la sanción del CCom.

Se entiende que también es comercial, haciendo una interpretación amplia de este numeral.

* Transporte de mercaderías

Si consideramos que la palabra "empresa" en el art. 7 se refiere a la organización de trabajo ajeno y capital, sólo sería comercial el transporte si el transportista posee dicha organización. No sería comercial, entonces, el acto de transporte aislado. Tampoco lo sería el transporte ejercido por quien tiene un oficio, como el taxista o el fletero, que siendo dueño

del

vehículo, trabaja personalmente, pero si el taxista, emplea varios empleados o si el fletero contrata empleados y tiene

dos

o tres camiones o camionetas, está creando una empresa de transporte y deviene comercial su actividad.

Si consideramos que el art. 7, n° 4, utiliza la palabra empresa como sinónimo de actividad comercial, será comercial la actividad del taxista o fletero aun cuando la desarrolle personalmente. Según se expresó con anterioridad, en ninguna norma del capítulo V se exige que para que el contrato de transporte sea regulado por el CCom, el transportador deba organizar una empresa. Contrariamente, se refiere, además del empresario de transporte, al "comisionista de transporte" (art. 164), a los "troperos", "arrieros" y, en general, a "todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete" (art. 163). Tampoco en el CC se establece que el transporte de pasajeros sólo será mercantil cuando el transportador se organice como empresa. Contrariamente, dispone que se regulará por la Ley comercial tanto el transporte de pasajeros realizado

por

un empresario como por un agente de transporte. Este último puede ser un empresario o no, por eso el art. 1855 del

CC

lo menciona por separado.

III.

Otros actos de comercio

 

A.

Operaciones de cambio, banco, corretaje y remate

El art. 7 reputa actos de comercio a toda operación de cambio, banco, corretaje o remate.

1. Operaciones de cambio

La operación de cambio está incluida en el n° 2 del art. 7. ¿Qué es una operación de cambio? Cambio es la sustitución de una cosa por otra. Podría confundirse, entonces, con el contrato de permuta (art. 572 CCom) pero no es ese el sentido de la norma que comentamos. La doctrina unánime entiende que el art. 7 se refiere al cambio de moneda. Para que haya operación de cambio, deben intervenir monedas de países distintos. La moneda actúa como mercadería; se compra y se vende. En esa compraventa no se requiere intención especial, como en el caso del n° 1 del art. 7. Nuestro CCom no reglamenta la operación de cambio; sólo hay referencias aisladas. En nuestro país, en estas operaciones hoy intervienen los bancos y las casas de cambio, sometidos a un régimen legal y reglamentario especial.

2. Operaciones de banco

Las operaciones de banco están previstas en el n° 2 del art. 7.

Según señalaba Mezzera Álvarez, el problema fundamental que plantea esta referencia a las "operaciones de banco" consiste en decidir si puede configurarse una operación de banco que sea comercial por sí misma, a atención a su naturaleza objetiva, con prescindencia de los sujetos que en ella intervengan, o si, por el contrario, es imprescindible la intervención de un banco.

En

la opinión de Mezzera Álvarez, la operación de banco no puede ser separada del sujeto que la realiza, el cual debe

ser

necesariamente un banco. De acuerdo con esta posición, sólo adquirirían carácter de operación de banco, aquellos

actos realizados por bancos, esto es, las entidades autorizadas a funcionar bajo un régimen determinado. No podríamos tipificar una operación aislada como bancaria y afirmar que sea bancaria, cuando la realiza quien no sea entidad bancaria.

Por ejemplo, un particular podría dedicarse a recibir dinero y a colocarlo, pero ni los depósitos ni los préstamos que realice

serán operaciones de banco y, por lo tanto, no serán actos de comercio, por aplicación de este numeral. De manera que para calificar una operación como bancaria no podemos prescindir de la persona que lo realice que debe ser un banco. La actividad de los bancos se desarrolla utilizando, fundamentalmente, los clásicos contratos de depósito y préstamo. Existen distintas modalidades de depósito o préstamo bancario, pero en ellas no varía la estructura propia de los contratos tradicionales. Por lo tanto, el negocio bancario no tendría una especificidad que lo distinguiese. No sería un contrato distinto; se distinguiría de los otros sólo por el sujeto que lo realiza. Hacemos la salvedad de algunos negocios bancarios que se alejan de los tradicionales, como la apertura de crédito, el descuento, el crédito documentario, el arrendamiento de cajas de seguridad. Estos negocios nacen en el ámbito bancario pero nada obstaría a que cualquiera de ellos pudiera ser ejecutado por una persona no bancaria pero, en tal caso, no serán operaciones de banco y no serán negocios mercantiles, según el criterio adoptado por Mezzera Álvarez. En otra postura, destacamos que el CCom francés - a quien debemos la inclusión de esta categoría en la enumeración de los actos de comercio - quiso eliminar el tono subjetivo y profesionalista de la legislación anterior. Por ello, en lugar de sujetar a los bancos al Derecho y la jurisdicción mercantiles, prefirió referirse a las "operaciones de banco". Entendemos que existen una serie de negocios jurídicos que típicamente corresponden a la operativa bancaria. Todos

ellos, en nuestra opinión, constituyen "operaciones de banco", sea quien sea que los realice y, consecuentemente, quedan sometidos al Derecho mercantil. Como contrapartida, aquellos negocios típicamente civiles, como la compraventa o hipoteca de inmuebles, no se convierten en actos de comercio porque los celebre un banco. Se rigen siempre por el Derecho civil.

3.

Operaciones de corretaje y remate

a. Corretaje

El corretaje está previsto en el n° 2 del art. 7. El corretaje es una mediación entre oferta y demanda de bienes y servicios. Tiende a provocar el acercamiento entre las partes para facilitar la conclusión de contratos directamente entre ellas. Quien

participa en esa mediación es el corredor, a quien el CCom le da un estatuto profesional especial. La actividad del corredor se caracteriza porque se limita a vincular a las partes sin entrar dentro de la circulación de los bienes. Interesa recalcar que el corredor no tiene representación de las partes que le encomiendan un negocio. No es mandatario. Sólo presta su concurso para lograr el acuerdo directo de los contratantes. Como puntualización, cabe advertir que el CCom califica de comercial a toda operación de corretaje sin hacer distinciones, sin imponer la accesoriedad del corretaje a negocios mercantiles. En consecuencia, el corretaje puede vincularse a operaciones civiles, como por ejemplo una compraventa de inmuebles. El corretaje en negocios civiles, en nuestra opinión, también, es comercial. Además, dado que el CCom reglamenta la profesión del corredor, se plantea la siguiente duda: si el corretaje, para ser acto de comercio, debe ser realizado por un corredor profesional. Entendemos que la Ley no distingue. En consecuencia, el corretaje efectuado por quien no es corredor profesional, es también comercial.

b. Remate

El remate, también, constituye una forma de mediación entre oferta y demanda de bienes. En el remate, el rematador ofrece, previos los avisos de estilo, determinados bienes a un grupo de interesados; recibe ofertas a viva voz de estos y acepta la última y mejor. Corresponde señalar, que la Ley califica de comercial a todo remate sin distinguir si se trata de rem ate de muebles o inmuebles. En consecuencia, el remate de inmuebles es comercial. Por otra parte, el DL 15.508 de 23 de setiembre de 1983, modificado por Ley 16.736, arts. 433 a 435, reglamenta la profesión del rematador, derogando las normas del CCom. En el régimen vigente se establece que los rematadores profesionales tienen la exclusividad de las ventas en remates de cualquier clase de bienes (art. 2). No puede haber, por lo tanto, remates realizados por quien no sea rematador. El rematador actúa por cue nta del dueño de los bienes, aceptando el precio ofertado y, de este modo, perfeccionando una compraventa. Si el bien vendido en remate es un inmueble, el rematador logra la determinación del precio, vinculando al dueño; pero no puede celebrar por éste, la enajenación que requiere escritura pública. La escritura debe ser firmada por el dueño del bien y, si se trata de venta judicial, por el juez en representación de éste. El rematador – repetimos – actúa por cuenta ajena, para concertar la venta o para fijar uno de los elementos del contrato de compraventa. Puede asumir dos calidades: mandatario o comisionista, según invoque o no el nombre del dueño de los efectos vendidos. Si actúa como mandatario, ejerce la representación del dueño de los bienes que le encomienda el remate y, por lo tanto, lo vincula jurídicamente con terceros. Si actúa como comisionista, no tiene funciones de representación y no vincula al dueño de los bienes frente a terceros. El DL 15.508 hace continua referencia al comitente en sus disposiciones, pero entendemos que es una manera equívoca de designar al dueño de los bienes y que ello no implica la calificación del negocio jurídico que lo vincula al rematador.

B. Negocios relacionados con el comercio marítimo

Se consideran negocios relacionados con el comercio marítimo los fletamentos, los seguros, la compra o venta de buques, aparejos, provisiones y todo lo relativo al comercio marítimo. El texto del n° 6 del art. 7, presenta la peculiaridad de mencionar una serie de actos para terminar con una expresión de carácter general, con lo cual se ve como superflua la enumeración efectuada. Las actividades comerciales, en los orígenes del Derecho comercial en la Edad Media, se desarrollaron, primordialmente, sobre los mares. Hay razones históricas que justifican, por lo tanto, la inclusión de todo lo relativo al comercio marítimo en el Derecho comercial. Vamos a analizar algunos de los actos enumerados.

1. El fletamento y la compraventa de buques, aparejos y provisiones

Es un contrato por el cual el fletante cede el uso de espacios de un determinado buque y se obliga a transportar los bienes que se coloquen en esos espacios a cambio del pago de un flete. Dentro de la reglamentación del fletamento, hay disposiciones relativas al contrato de pasaje que, por lo tanto, también, es comercial. En cuanto a la compraventa de buques, no interesa la calidad del buque ni a qué se dedica. Será tan comercial la compraventa de un buque mercante como la de un pesquero o de un buque destinado a recreo o a investigación científica. Tampoco es necesario que se dé, en este caso, el elemento intencional requerido en el n° 1 para la compraventa comercial.

2. Seguros

El CCom, en el art. 7, sólo se refiere al seguro marítimo. Otra vez debemos invocar razones históricas. Los seguros marítimos fueron los primeros y únicos en la Edad Media y Renacimiento. Los terrestres sólo cobran importancia a partir del siglo XIX. El CCom francés sólo reglamentaba el seguro marítimo. El seguro terrestre es, también, comercial. Lo es, porque está regulado en el CCom. Por otra parte, el art. 2167 del CC establece que los principales contratos aleatorios son el contrato de seguros, el préstamo a la gruesa, el juego, apuesta o suerte, y la constitución de renta vitalicia, aclarando expresamente que los dos primeros pertenecen a la ley comercial.

Antiguamente, todo lo relativo a la navegación tenía carácter comercial. El art. 633 del CCom francés reputa actos de comercio a todas las expediciones marítimas.

Nuestro texto encierra un concepto más restringido; no todo lo concerniente a la navegación será comercial sino todo lo relativo al comercio marítimo. No obstante, en el CCom, se regulan todos los contratos relacionados con los buques y la navegación, aun aquellos que no tienen que ver con el comercio:

a. la hipoteca de buque (art. 1035),

b. el préstamo a la gruesa (art. 1290),

c. el ajuste de la gente de mar (art. 1061).

También, se regulan instituciones que no son intrínsecamente comerciales, como la asistencia, el abordaje, el salvamento, etcétera. De manera que, a pesar de la precisión final del art. 7, n° 6, es materia comercial no sólo lo relativo al comercio marítimo sino todo lo que concierne a la navegación marítima. Entendemos que el art. 7, sólo se refiere al comercio marítimo, puesto que se trata de una enunciación de actos que, en la mayoría de sus numerales, tiene como fin atribuir la calidad de comerciante a quien los realiza haciendo de ello su profesión habitual.

C. Actos que actualmente están regulados fuera del CCom

Tres de los numerales del art. 7, se refieren a actos cuya regulación ya no se encuentra en el CCom: las negociaciones sobre letras de cambio o cualquier otro género de papel endosable, las sociedades anónimas y las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes.

1. Negociaciones sobre títulos valores

El art. 7, n° 3, establece lo siguiente: "Toda negociación sobre letras de cambio o de plaza o cualquier otro género de papel endosable".

a. Letras de cambio

Con relación a este numeral debemos señalar que el CCom reglamentaba a las letras de cambio y a los vales. Sus normas fueron derogadas por el DL 14.701 que contiene una disciplina general de los títulos valores y disciplinas especiales para letras de cambio y vales y una referencia a los cheques que están regulados en el DL 14.412.

b. Papel endosable

Luego, la norma se refiere a cualquier otro género de papel endosable. ¿A qué se refiere ese texto?

Para entender lo que es un papel endosable, debemos explicar previamente las diversas formas en que se pueden emitir las letras de cambio, los vales y los cheques. Se distinguen tres modalidades: títulos al portador, a la orden y nominativos. El título al portador es aquel que no menciona el nombre del beneficiario y puede ser cobrado por quien sea su tenedor. Se trasmite por la simple transferencia manual.

El título a la orden, es el título que indica en su texto el nombre del beneficiario. La DL 14.701 establece que ese documento

se trasmite por endoso y entrega. El endoso es una constancia escrita al dorso del título valor firmado por el beneficiario. Puede constituirse con su sola firma. Basta con el endoso y la entrega del título para que se transfieran los derechos que éste confiere. El endoso es un acto sencillo. Puede ser una constancia puesta al dorso del documento que diga "Endoso a favor de X" seguida por la firma del endosante o puede consistir en la sola firma del endosante. No es necesario ni la firm a del endosatario ni que se notifique el deudor. El título puede ser objeto de sucesivos endosos. Advertimos que en el CCom, hoy derogado, para que un título fuera endosable debía constar en su texto la cláusula "a la orden". Con el DL 14.701, cambia el régimen pues esta ley dispone que el título con indicación del beneficiario se presume

a

la orden, sin que sea necesario estampar esa frase. El mismo régimen se había establecido en materia de cheques por

el

DL 14.412. Si se quiere que uno de esos títulos no pueda trasmitirse por endoso, debe establecerse el siguiente texto:

"no endosable" o "no a la orden". El título nominativo, es aquel que indica en su texto el nombre del beneficiario y, además, se libra por una persona que lleva el registro de los títulos que crea. Ese requiere para su transmisión, el endoso, la entrega y, además, la inscripción

en el Registro del creador. Explicado qué es el endoso, volvamos al art. 7, n° 3, que se refiere a papeles endosables. Son títulos endosables las

letras, los vales y los cheques, cuando se emiten con indicación de beneficiario. También, lo son el conocimiento marítimo

y el aéreo, el contrato de prenda sin desplazamiento, los certificados de depósito aduanero. Todos estos papeles son

comerciales y las negociaciones que sobre ellos recaigan también lo serán. Resumiendo, la letra de cambio es siempre comercial sea cual fuere su forma. El cheque y el vale lo serán sólo cuando sean a la orden, aunque entendemos que sobre la base de textos legales que disponen que a los vales y cheques se le aplica la disciplina de las letras, cae sobre estos dos títulos también la calificación de mercantiles, sea cual fuere su forma.

c. Negociación

Volviendo al texto del art. 7, n° 3, vemos que se ha dado carácter comercial en primer término a toda negociación sobre letra de cambio. La letra de cambio se ha considerado comercial, tradicionalmente. Su ubicación entre los actos de comercio se debe a motivos históricos. Nace en la Edad Media, utilizada por comerciantes y actualmente se usa preponderantemente por ellos. La Ley comercializa toda negociación. Se ha considerado que esto significa que todo lo relativo a la emisión o libramiento

de la letra, a su circulación, a su aceptación y a su extinción es comercial. La expresión negociación puede entenderse referida, también, a la intermediación en estos documentos.

El n° 5 del art. 7 incluye a las sociedades anónimas, entre los actos de comercio, cualquiera sea su objeto. Esta norma suponía una excepción al principio general establecido por el propio CCom (hoy sustituido en los referente a sociedades comerciales por la LSC). En éste se establecía que una sociedad era civil o comercial, según el objeto para el cual se constituía, entendiendo por objeto la actividad que los socios se proponían realizar. Las sociedades eran comerciales, entonces, cuando tenían por objeto realizar una actividad comercial. De la lectura del n° 5 del art. 7 surge, en cambio, que se reputa acto de comercio a las sociedades anónimas aun cuando desplegaron una actividad civil. Se establece, por lo tanto, un criterio formal para la imputación de comercialidad.

a. Comercialidad de las sociedades según la Ley 16.060 (LSC)

El art. 7, n° 5, ha quedado tácitamente modificado por la LSC. Ésta caracteriza a la sociedad comercial por tener por objeto una actividad comercial. Luego, organiza distintos tipos sociales: colectiva, sociedad de responsabilidad limitada, en comandita, de capital y trabajo, sociedad anónima. En el art. 4, se dispone que la sociedad que adopte un tipo de los previstos por la Ley será comercial, sea cual fuere su objeto. En consecuencia, en el régimen vigente, hay sociedades comerciales por su objeto y hay sociedades comerciales por su forma. Ya no sólo la sociedad anónima es comercial por su forma. Lo serán las sociedades que adopten cualquiera de los tipos previstos por la LSC y aunque su objeto sea realizar una actividad civil. También, tienen comercialidad formal las sociedades cooperativas agropecuarias por lo dispuesto en el art. 1 de la Ley del 5 de abril de 1941.

Queremos señalar que en la Ley 16.060, la sociedad comercial es un contrato, pero también es un sujeto de Derecho. Nace el sujeto de Derecho, con la celebración del contrato, sin cumplir con requisitos de ningún tipo. Con el artículo 7 del Código de Comercio se comercializa al contrato. Al sujeto de Derecho creado, se le aplica el estatuto profesional del

comerciante.

b. Precisión

El solo hecho de que se trate de una sociedad con un tipo comercial, no imprime carácter comercial a la actividad que esta sociedad realice. La comercialidad es un calificativo del contrato de la sociedad . Es comerciante el sujeto nacido de la celebración del contrato y que, como persona jurídica comerciante, estará sometido al estatuto y normas de la legislación comercial; pero los actos que realice el sujeto jurídico estarán regidos por la Ley comercial o la civil, según sea su naturaleza intrínseca. Desde luego, será de aplicación el art. 5 del CCom, que crea la presunción de comercialidad de los actos del comerciante, pero admitiendo la prueba en contrario. También, debe tenerse en cuenta que los actos que son intrínsecamente civiles, como la compraventa de inmuebles, nunca se pueden presumir comerciales, aunque los

celebre un sujeto, persona física o jurídica comerciante.

3. Actos relacionados con factor, dependientes y otros empleados

a. Operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados

El n° 7 del art. 7 establece:

"Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen." Los factores actúan en representación del comerciante. Las operaciones de los factores – dentro de ciertos límites – son imputables al principal o dueño; el factor es un mero representante. La referencia a tenedores de libros y otros empleados resulta inadecuada. Los tenedores de libros, realizan una labor dentro de la organización interna, sin trascendencia frente a terceros. Los empleados no celebran operaciones relacionadas con el comercio de quien los ha contratado, salvo que entren en la categoría dependientes. La comercialidad deriva de una doble conexión: subjetiva, con un determinado comerciante; y objetiva, con el comercio de ese comerciante. No todos los actos de las personas mencionadas serán comerciales sino, como lo dice el art. 7, sólo en cuanto conciernen al comercio del negociante. Por ende, las operaciones de ese numeral no constituyen negocios distintos a los enumerados en numerales anteriores. En este numeral no se ha calificado un típico negocio mercantil diferenciado de otros, como en las normas precedentes. La norma incorpora una presunción de comercialidad de ciertos actos, cuando se configuran las dos conexiones mencionadas. Este numeral tiene similitud con el art. 5 que analizamos más adelante. Quizás debió ubicarse como otro

inciso del art. 5.

b. Convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados

El n° 8 del art. 7 del CCom, incluye como acto de comercio:

"Las convenciones sobre salarios de dependientes y otros empleados de los comerciantes." No obstante, en la actualidad, las regulaciones del trabajo entre el principal y el factor y sus dependientes, en lo fundamental, escapan a la esfera del Derecho mercantil, para entrar al campo del Derecho del trabajo. Como la calificación legal contenida en el art. 7 mantiene su vigencia, en lo que no haya sido expresamente previsto por las leyes laborales, debe aplicarse la legislación mercantil. Al estudiar factores y dependientes y en Derecho marítimo, encontraremos normas mercantiles que regulan relaciones laborales y analizaremos cuáles han sido derogadas por el Derecho laboral y cuáles no.

Esquema sobre la empresa

I. Concepto y clasificación

A. Concepto económico de empresa: Organización de los factores de producción, capital y trabajo ajeno, está destinada a producir bienes o prestar servicios destinados a ser cambiados.

B. Clasificación:

1. Según su objeto: Industriales, comerciales, financieras y de servicios.

2. Según el sector productivo al que pertenecen: Empresas que utilizan recursos naturales (primarias); empresas que

realizan actividades de transformación (secundarias) y empresas que realizan actividades de servicios (terciarias).

3. Según su tamaño: Dto. 54/992: Microempresa (hasta 4 empleados, ventas máximas por US$ 60.000 y activos máximos de US$ 20.000); pequeña empresa (hasta 19 empleados, ventas máximas por US$ 180.000 y activos máximos de US$ 50.000); mediana empresa (hasta 99 empleados, ventas máximas por US$ 5.000.000 y activos máximos por US$ 350.000) y gran empresa (las que excedan los parámetros).

II. Diferencias con otros conceptos

A. La empresa y la sociedad comercial

La sociedad comercial es un sujeto de Derecho; la empresa no es un sujeto de Derecho.

B. La empresa y el establecimiento comercial

El establecimiento comercial es un objeto de Derecho (bien mueble); la empresa no es un objeto de Derecho.

Comisión

I. Concepto La comisión es un contrato que se encuentra definido en el art. 300 del Código de Comercio (CCom), inc. 2:

“Se llama comisión o consignación, cuando la persona que desempeña el negocio obra a nombre propio, sin declarar el nombre del individuo que le ha hecho el encargo.” La comisión supone el encargo para realizar un negocio. Quien lo confiere se llama comitente. Quien recibe el encargo es el comisionista. El comisionista, cuando celebra el negocio, no debe mencionar el nombre del comitente. El comisionista celebra el negocio con el tercero a su propio nombre aunque por cuenta ajena. Como consecuencia de esta distinta forma de actuar el comitente no queda vinculado frente al tercero. Quien se vincula es directamente el comisionista. Damos un ejemplo. El comitente es A y el comisionista es B. El tercero que compra el equipo es C. Cuando B celebra la compraventa con C dirá “firmo este contrato por cuenta de tercero” no indicará el nombre del comitente o podrá decir “vendo este equipo” sin decir nada más. C, que no conoce a A, no tiene acción contra él para reclamarle derechos emergentes del contrato; sólo podrá dirigir sus acciones contra B, a quien sí conoce. Claro que internamente en las relaciones entre comitente y comisionista, entre A y B, se deberá formalizar una rendición de cuentas. B le exigirá a A la entrega del equipo y le entregará el precio obtenido de C. La Ley autoriza, además, al comisionista a que ceda sus derechos al comitente o al tercero para que ejerza las acciones que puedan corresponderle (art. 337). Ejemplo: C no paga el precio. En virtud de los caracteres del negocio sólo B puede exigirle el pago, pero B puede ceder a A el derecho al cobro del precio.

A. Diferencias con el mandato

La comisión es una especie de mandato pero se distingue de él.

1. El comisionista actúa en nombre propio y no como el mandatario que actúa a nombre de mandante. La diferencia es

externa, existe sólo respecto al tercero con quien se celebra el negocio. En el mandato hay representación. La relación de derecho se establece entre el mandante y el tercero; el mandatar io queda ajeno a la misma. En la comisión se crea relación entre comisionista y tercero y no se crea relación de derecho entre el comitente y el tercero.

2.

La comisión sólo puede referirse a negocios individualmente determinados. El mandato puede ser, en cambio, general

o

especial. El artículo 335 dispone:

“La comisión es el mandato para una o más operaciones de comercio individualmente determinadas, que deben hacerse

y concluirse a nombre del comisionista, o bajo la razón social que represente (art. 300)”.

Esto no quiere decir que la comisión ha de limitarse a una sola operación. Puede comprender una serie de operaciones;

pero siempre determinadas.

B. Categorización del contrato

Se trata de un contrato bilateral, oneroso, conmutativo y consensual. El contrato requiere el acuerdo de las partes y se perfecciona sin formalidades especiales.

Hay una norma especial en el art. 339 que supone la celebración del contrato a distancia, en que el comitente realiza un encargo y luego el comisionista lo acepta. De acuerdo a esta norma, el comisionista es libre de aceptar o rehusar el

encargo; pero si lo rehúsa, se le impone dar aviso al comitente. por el correo más próximo, bajo responsabilidad de daños

y perjuicios que pueda causar al comitente.

El art. 339 incorpora la obligación de aceptar el encargo, en el caso de que el comisionista sea un comerciante, que recibe el encargo de otro comerciante, para conservar un crédito o las acciones legales, si el derecho o las acciones se perdieren si se rehúsa. El art. 340 agrega:

“El comisionista que se niega a aceptar el encargo que se le hace, está sin embargo obligado a asegurar la conservación de los efectos de que se trata y evitar todo peligro inminente, hasta que el comitente le haya trasmitido sus órdenes.

Si esas órdenes no le llegan en un espacio proporcionado a la distancia del domicilio del comitente, puede solicitar el depósito judicial de los efectos, y la venta de los que sean suficientes para cubrir el importe de los gastos suplidos por el comisionista en el recibo y conservación de los mismos efectos.”

II. Obligaciones de las partes

El art. 336 dispone que entre comitente y comisionista se crea la misma relación de derechos y obligaciones que entre mandante y mandatario, con las modificaciones establecidas en el capítulo que las regula. Antes que nada queremos comentar el art. 343 del que dispone la indivisibilidad de la comisión:

“La comisión es indivisible. Aceptada en una parte, se considera aceptada en el todo, y dura mientras el negocio encomendado no esté completamente concluido.” Rivarola sostiene que es indivisible para comitente y comisionista. Queremos también señalar que la comisión es delegable pero en las condiciones establecidas por los artículos 355 y 356. El art. 355 establece:

“El comisionista puede sustituir en otro la comisión, aun cuando para ello no tenga expresas facultades si así lo exigiere la naturaleza de la operación, o si fuere indispensable por algún caso imprevisto o insólito. La sustitución puede hacerla a su nombre, o al del comitente. En el primer caso, continúa la comisión por medio del subcomisionista. En el segundo, pasa enteramente a éste”. El art. 356 dispone:

“El comisionista que ha hecho la sustitución, en virtud de facultades que al efecto tuviera, o por exigirlo la naturaleza de la operación, o por resultado de un caso imprevisto, no responde por los actos del subcomisionista, probando que le trasmitió fielmente las órdenes del comitente y que aquél gozaba de crédito en el comercio. Si la sustitución se hubiera hecho sin necesidad y sin mediar autorización, el comitente tiene acción directa contra el sustituido y el sustituyente”.

A. Obligaciones del comisionista

Existen obligaciones en el articulado legal relacionado con la forma de ejecutar el contrato.

1. El comisionista tiene amplitud de facultades para cumplir el encargo pero está sujeto a las instrucciones del comitente.

Así lo establece el artículo 344. El comisionista debe cumplir con el encargo de acuerdo a instrucciones que se le impartan. Si no se le formulan, debe actuar como lo haría para negocio propio y de acuerdo a los usos. El art. 342 dispone:

“El comisionista que aceptase el mandato expresa o tácitamente, está obligado a cumplirlo, conforme a las órdenes e instrucciones del comitente. En defecto de éstas, o en la imposibilidad de recibirlas en tiempo oportuno, o si le hubiese autorizado para obrar a su arbitrio, u ocurriese suceso imprevisto, podrá ejecutar la comisión, obrando como lo haría en negocio propio, y conformándose al uso del comercio, en casos semejantes”. Los arts. 346 y 347 establecen las consecuencias de los negocios celebrados sin cumplir con las instrucciones

2. El comisionista responde de la buena conservación de los bienes que se la hayan entregado para cumplir con su

comisión (art. 351).

Cuando el comisionista recibe bienes de la misma especie o de distintas personas debe tomar precauciones para que no se confundan y debe, además, distinguir en las facturas de los negocios que se celebran respecto de esos bienes lo que corresponda a cada comitente (art. 370 y 371).

3. Se le obliga a dar aviso de los hechos relacionados con la ejecución del encargo (art. 349). También, debe dar aviso

sobre el estado de los bienes que se le hubieren entregado. Interesa señalar los arts. 353 y 354. El art. 353 dispone:

“Las mismas diligencias debe practicar el comisionista, siempre que al recibirse de los efectos consignados, notare que se hallan averiados, disminuidos, o en estado distinto del que conste en las cartas de porte o fletamento, facturas o cartas de aviso. Si el comisionista fuese omiso, tendrá acción el comitente para exigirle que responda de los efectos en los términos designados, por los conocimientos, cartas de porte, facturas o cartas de aviso, sin que puede admitírsele otra excepción

que no sea la prueba de haber practicado las referidas diligencias”. El art. 354 establece:

“Si ocurriese en los efectos consignados alguna alteración que hiciese urgente la venta para salvar la parte posible de su valor y fuese tal la premura que no haya tiempo para dar aviso al propietario y aguardar sus órdenes, acudirá el comisionista al Juez L. de Comercio o Alcalde Ordinario respectivo, el cual autorizará la venta en martillo público, a beneficio y por cuenta de quien perteneciere”.

4. El art. 365 le impone otra obligación:

"El comisionista que no procura por los medios legales, la cobranza de los capitales de su comitente a las épocas en que son exigibles, según las condiciones y pactos de cada negociación, responde de las consecuencias de su omisión”.

5. Debe, además, rendir cuentas y reintegrar al comitente lo sobrante a su favor. El art. 382 establece:

“El comisionista por su parte está obligado a rendir al comitente, luego de evacuada la comisión, cuenta detallada y justificada de las cantidades percibidas, reintegrando al comitente, por los medios que éste le prescriba, el sobrante que resulte a su favor. En caso de morosidad en su pago, queda responsable de los intereses de plaza por la cantidad retenida desde la fecha en que por la cuenta resulte deudor”.

B. Obligaciones del comitente

1. El comitente debe pagar comisión. Lo establece el art. 379:

“Todo comisionista tiene derecho a exigir del comitente una comisión por su trabajo, la cual no habiendo sido expresamente pactada, será determinada por el uso comercial del lugar donde se hubiese ejecutado la comisión.”

El art. 380 agrega:

“Si se ha concluido la operación o mandato, la comisión se debe íntegra; pero en caso de muerte o separación del comisionista, se debe únicamente la cuota correspondiente a los actos que haya practicado. Sin embargo, cuando el comitente revoque el mandato antes de concluido, sin causa justificada procedente de culpa del comisionista, nunca podrá pagarse menos de la mitad de la comisión aunque no sea lo que exactamente corresponda a los trabajos practicados.” El art. 360 prevé la comisión en garantía:

“Cuando el comisionista, además de la comisión ordinaria, percibe otra llamada de garantía, corren de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando en la obligación directa de satisfacer al comitente el saldo que resulte a su favor a los mismos plazos estipulados, como si el propio comisionista hubiese sido el comprador. Si la comisión de garantía no se hubiese determinado por escrito, y sin embargo el comitente la hubiese aceptado o consentido, pero impugnare la cantidad, se entenderá la que fuese de estilo en el lugar donde residiese el comisionista, y en defecto de estilo la que fuere determinada por arbitradores.”

2. El comitente también debe pagar los gastos efectuados por el comisionista más los intereses. Lo establece el art. 381:

“El comitente está obligado a satisfacer al contado, no mediando estipulación contraria, el importe de todos los gastos y desembolsos verificados en el desempeño de la comisión, con los intereses de plaza por el tiempo que mediare entre el

desembolso y el pago efectivo.”

3. El comisionista tiene derecho de retención sobre los efectos consignados y privilegio para el cobro de la comisión, los

gastos y anticipos, siempre que se den determinadas condiciones legales (arts. 384 y 385). El art. 384 del CCom establece:

“Los efectos consignados, se entienden especialmente obligados al pago de las anticipaciones que se hubieren hecho, gastos de transporte, conservación y demás legítimos, así como de las comisiones e intereses respectivos." Son consecuencia de dicha obligación:

1ª. Que ningún comisionista puede ser compelido a entregar los efectos que recibió en comisión, sin que previamente se

le reembolse de sus anticipaciones, gastos, comisiones e intereses si los hubiere.

2ª. Que en caso de falencia será pagado preferentemente o con privilegio sobre el producto de los mismos géneros.

El art. 385 dispone:

“Para gozar de la preferencia establecida en el artículo precedente, es menester que los efectos estén en poder del consignatario, o que se hallen a su disposición, o que al menos se haya verificado la expedición a la dirección del consignatario y que éste haya recibido un duplicado del conocimiento o carta de porte. Gozará asimismo del derecho de retención, si los efectos se hallan en camino a la dirección del fallido, probándose la remesa por conocimientos o cartas de porte de fecha anterior a la declaración de la quiebra.” El art. 386 establece:

“No están comprendidas en la disposición del artículo 384, las anticipaciones que se hagan sobre efectos consignados por una persona residente en el mismo domicilio del comisionista. Se considerarán como préstamos con prenda, si se verifican las circunstancias establecidas en el Título de la prenda.”

4. El comitente tiene obligación de hacer provisión de fondos. Surge a contrario sensu del artículo 345 que establece la

posibilidad de que el comisionista se comprometa a adelantar fondos. El art. 345 establece:

“El comisionista que se comprometiera a anticipar los fondos necesarios para el desempeño de la comisión puesta a su cuidado, bajo una forma determinada de reembolso, está obligado a observarla y a llenar la comisión, sin poder alegar falta de provisión de fondos; salvo si probare el descrédito notorio del comitente por actos positivos supervinientes”.

III. Régimen jurídico de la comisión

El mandato sin representación, también, está previsto en el CC. En efecto, el art. 2.068 faculta o prevé la posib ilidad de que el mandatario actúe a nombre del mandante o a su propio nombre; si contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto a terceros. El art. 337 del CCom agrega algo más respecto a la regulación civil. Establece que el mandante no tendrá acción contra los terceros. Se prevé además, la posibilidad de que el comitente ceda sus derechos tanto al comitente como al tercero. El art. 337 dispone:

“El comisionista queda directamente obligado hacia las personas con quienes contratare, sin que éstas tengan acción contra el comitente, ni éste contra aquéllas, a no ser que el comisionista hiciere cesión de sus derechos a favor de una de las partes.” La diferencia entre comisión civil y comercial estará dada por el objeto. La comisión se confiere para operaciones de comercio tal como resulta del artículo 335 antes trascripto. Debemos precisar que el art. 7 califica como comercial a la empresa de comisiones. Si existe organización empresarial para realizar comisiones, la Ley no distingue su objeto civil o comercial. La empresa de comisiones será siempre comercial y su actividad será comercial aunque el objeto de la comisión sea el encargo de celebrar un negocio civil. El CCom contiene un capítulo para la regulación sistemática y como figura distinta del mandato, aunque comprendiendo

a los dos contratos en el mismo título. El CC no la contiene.

Muchas de las normas sobre comisión suponen el encargo relacionado con la comercialización de bienes o transporte de bienes que se entregan al comisionista. Por ello encontramos normas referidas a esos bienes y a las responsabilidades que asume el comisionista a su respecto así como a derechos sobre ellos. Por ejemplo, el art. 351 dispone:

“El comisionista responde de la buena conservación de los efectos, ya sea que le hayan sido consignados, que los haya comprado o recibido en depósito, o para remitirlos a otro lugar, salvo caso fortuito o de fuerza mayor, o si el deterioro proviniese de vicio inherente a la cosa.” En el mismo sentido el art. 358:

“El comisionista no puede alterar la marca de los efectos que hubiere comprado o vendido por cuenta ajena, a no ser que tuviere para ello orden expresa del comitente.”

En la reglamentación del transporte, el Código también utiliza la figura del comisionista o consignatario; pero en varios

sentidos:

1. El comisionista puede actuar por el dueño de los efectos a transportar, contratando el transporte a nombre propio y por

cuenta ajena.

2. El comisionista puede actuar en el lugar de destino, por cuenta del destinatario.

3. El comisionista puede actuar por cuenta del transportador. En tal caso, es el comisionista quien se obliga a realizar un

transporte frente al cargador.

A. Régimen de los bienes que recibe el comisionista

Los bienes entregados al comisionista, para cumplir su encargo, siguen perteneciendo al comitente. En caso de quiebra del comisionista, el comitente puede reivindicarlos (art. 1.725). El art. 1.725 del CCom dispone:

“Los efectos recibidos en comisión y que se encuentren en poder del comisionista fallido (artículo 1715) o de un tercero que los posea o guarde a su nombre, pueden ser reivindicados por el comitente, salvo la obligación del artículo 1718.”

B. Prohibiciones que afectan a los comisionistas

El art. 367 dispone que:

“Los comisionistas no pueden adquirir por sí, ni por interpósita persona, efectos cuya enajenación les haya sido confiada,

a no ser que medie consentimiento expreso del comitente.”

El art. 368 establece:

“Es indispensable también el consentimiento expreso del comitente, para que el comisionista pueda ejecutar una adquisición que le está encargada con efectos que tenga en su poder, ya sean suyos o ajenos.”

C. Responsabilidad del comisionista

El comisionista es responsable por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contrato. Será responsable si no

cumple con la comisión encomendada de acuerdo a las instrucciones impartidas o de acuerdo a los usos (arts. 346 y 347). Existen otras responsabilidades impuestas por las normas del CCom:

1. Por violación de leyes fiscales. Si en la contravención procedió por orden expresa del comitente, responden ambos

solidariamente (art. 348).

2. No responde de la insolvencia de personas con quienes contrata si eran reputadas idóneas cuando contrató salvo que

haya actuado con culpa o dolo y salvo que haya cobrado comisión de garantía (art. 363). Interesan, también, las

previsiones de los arts. 362 y 364.

3. En materia de letras de cambio, el art. 366 dispone que el comisionista las garante, en cuanto las endose. Se puede

excusar a endosarlas, si ello se pacta previamente entre comitente y comisionista, en cuyo caso el comisionista debe librar o endosar por cuenta del comitente.

4. Responde por distracción de fondos. El art. 374 establece:

“El comisionista que distrajere del destino ordenado los fondos de su comitente, responderá por los intereses, desde el día que entraron en su poder dichos fondos, y por los daños resultantes de la falta de cumplimiento de la orden; sin perjuicio de las acciones criminales a que pudiera haber lugar, en caso de dolo o fraude.”

5. Responde por pérdida de fondos. El art. 375 dispone:

“Todo comisionista es responsable de la pérdida o extravío de los fondos metálicos o moneda corriente que tenga en su poder pertenecientes al comitente, aunque el daño o pérdida provenga de caso fortuito o de violencia, a no ser que lo contrario se haya pactado o que se pruebe la ausencia de toda culpa o mora por parte del comisionista.”

Y el art. 376 dispone:

“Los riesgos que ocurran en la devolución de los fondos del poder del comisionista a manos del comitente, corren por

cuenta de éste, a no ser que aquél se separase en el modo de hacer la remesa de las órdenes recibidas, o si ninguna tuviese, de los medios usados en el lugar de la remesa.”

6. Responde si se le dio orden de asegurar los bienes recibidos y no lo hizo (art. 378).

Transporte terrestre de cosas

El Código de Comercio (CCom) disciplina incidentalmente al transporte terrestre de cosas, cuando se trata de regular la actividad del transportador (arts. 163-190 CCom), a quien califica como auxiliar de comercio. Desde 1866, su normativa permanece incambiada, salvo disposiciones que tienen que ver con su organización como servicio público.

I. Concepto El transporte terrestre de cosas es el contrato por el cual una persona se obliga a trasladar mercaderías, de un lugar a otro, a cambio de un precio que se denomina flete o porte. En este contrato, el transportador se obliga a trasladar una cosa de un lugar a otro.

Las cosas - objeto de transporte - deben ser entregadas o confiadas al transportador para que éste realice el transporte. Cuando esas cosas permanecen a disposición del dueño, no hay transporte. Por ejemplo, no hay transporte en el remolque. El buque remolcado es manejado por su dueño que sigue las instrucciones del remolcador. El medio utilizado para realizar el transporte queda en poder del transportador. Si el transportador entrega el medio de transporte, no hay transporte. Habrá arrendamiento de cosa.

II. Categorización del contrato de transporte de cosas

El contrato de transporte es bilateral o sinalagmático, pues nacen obligaciones para las dos partes contratantes. La obligación principal del transportador es realizar la traslación de cosas. Asume, además, obligaciones accesorias:

cuidar y custodiar las cosas y entregarlas al término del viaje a la persona indicada. La obligación del cargador es pagar el flete convenido. Es oneroso. Tiene por objeto la utilidad de ambas partes y se gravan las dos partes, una en beneficio de la otra. Es conmutativo, pues la prestación de una parte equivale a la prestación de la otra. Es consensual. La carta de porte que se redacta para formalizar el transporte no es esencial, puede faltar (art. 166, inc.

2).

III. Elementos del contrato de transporte de cosas En el contrato de transporte podemos distinguir: elementos personales, elementos reales y elementos metafísicos.

A. Elementos personales

Las personas que intervienen en el contrato son las siguientes:

1. el transportador;

2. el cargador (persona que entrega las cosas que han de ser transportadas);

3. el destinatario o consignatario (persona que recibe las cosas objeto del transporte);

4. el comisionista de transporte (art. 164).

1. Transportador

El transportador es quien se obliga a realizar, personalmente o por intermedio de sus dependientes, actuando a riesgo propio, un determinado transporte.

El CCom lo denomina, también, “empresario de transporte”, “porteador” o “acarreador”. La doctrina actual usa el vocablo transportador y algunos utilizan el vocablo transportista.

a. El transportador como auxiliar del comercio

Su figura está regulada en el CCom como un agente auxiliar del comercio, en los arts. 163 y ss., capítulo V. El transportador no tiene, en el CCom un estatuto personal como el establecido para el corredor, en que se le imponga el

cumplimiento de condiciones para el ejercicio de su actividad. Sólo se le impone llevar un libro diario en que se asentarán, por orden progresivo de números y fechas, todos los efectos de cuyo transporte se encarguen, con expresión de su calidad, persona que los carga, destino que llevan, nombres, y domicilio del consignatario y del conductor y precio del transporte (art. 164). Las demás obligaciones incorporadas en el capítulo que regula su figura, tienen que ver con el cumplimiento y ejecución del contrato de transporte.

b. El transportador como mandatario

El CCom hace una calificación jurídica inadecuada de los empresarios y comisionistas de transporte. En el art. 164 dispone:

“Los empresarios o comisionistas de transporte, además de los deberes que tienen como mandatarios mercantiles El empresario de transporte nunca es mandatario, cumple con un contrato en que se obliga a trasladar bienes de un lugar a otro. Podrá la Ley disponer que se le apliquen las normas del mandato pero ello no lo convierte en mandatario.

c. El transportador como profesional

Por el art. 270 de la Ley 17.296 de 2001 se ha creado un estatuto para el transportista profesional de carga terrestre, que realiza transporte oneroso de carga por vía terrestre para terceros, en servicios nacionales e internacionales. La norma fue reglamentada por el Decreto 349/001. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 270 de la Ley 17.296, son empresas transportistas profesionales de carga terrestre, las que realizan transporte oneroso de carga por vía terrestre para terceros, en servicios nacionales o internacionales que se encuentre en las condiciones que menciona la presente ley. Cada vehículo de capacidad superior a 3500 Kg. destinado al mencionado transporte, deberá estar identificado con una placa adicional a la matrícula, de naturaleza anual que se otorgará por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas a

aquellos transportistas profesionales de carga terrestre, que acrediten estar inscriptos en un registro especial que llevará la Dirección Nacional de Transporte del citado Ministerio, justifiquen encontrarse al día en el pago de sus contribuciones, generadas desde el 1º de enero de 2001, con el Banco de Previsión Social, y con la Dirección General Impositiva, y cuyos vehículos de transporte de carga cuente con el Certificado de Aptitud Técnica y Vehicular. A los efectos de este artículo, el Banco de Previsión Social y la Dirección General Impositiva podrán recaudar estos tributos generados desde el 1º de enero de 2001, aún cuando los contribuyentes no estuvieran al día con los pagos anteriores por los mismos conceptos. Para realizar transporte oneroso de carga terrestre para terceros, basta con ajustarse a las disposiciones que establece la presente ley, sin perjuicio del cumplimiento de las demás regulaciones nacionales y departamentales vigentes en la

materia.

Todo transporte de carga terrestre que se realice en el país, deberá contar con una guía que contenga la información que se dispondrá en la reglamentación de la presente ley. La guía formaliza el contrato de transporte y corresponsabiliza a las partes (art. 271). La Ley creó un Organo de Control honorario, integrado por un delegado titular y un delegado alterno de los Ministerios de Transporte y Obras Públicas y de Economía y Finanzas, y de la Mesa Intergremial de Transporte Profesional de Carga.

El Organo de Control tiene como finalidad asesorar al Poder Ejecutivo y coordinar y participar en el control de la regularidad

y legalidad de la actividad de transporte de carga terrestre.

La Ley facultó al Poder Ejecutivo para que, de acuerdo con la normativa vigente en la materia, estableciera una tasa por

el otorgamiento de la placa adicional a la matrícula a la que se refiere el art. 270 (art. 272).

Sin perjuicio del control que corresponde a los organismos de recaudación, la reglamentación establece la forma y condiciones en las que el Organo de Control designa agentes de control especiales, con el cometido de verificar el cumplimiento de las obligaciones que en la Ley la reglamentación se establecen para el transporte profesional de carga terrestre.

2. Cargador

El cargador es quien entrega las mercaderías que deben ser transportadas. No interesa que sea o no propietario de las cosas a transportar. Basta que tenga la disponibilidad material de esas cosas. El art. 184 establece:

“El conductor o comisionista de transporte no tiene acción para investigar el título que tengan a los efectos el cargador o el consignatario.”

3. Destinatario

El destinatario es la persona que recibe las cosas en el punto de destino convenido. El CCom lo llama consignatario. Puede ser el mismo cargador o un representante suyo o puede ser otra persona. Cuando no coinciden, se ha explicado la posición jurídica de uno y otro con distintas teorías. En una primera concepción, el cargador es un gestor de negocios del destinatario. La gestión de negocios comerciales es el hecho puramente voluntario del que hace por otro un acto de comercio, sin

saberlo el propietario. La gestión de un negocio comercial, ignorándolo el dueño, obliga a éste, cuando la hubiere aprobado

o le resultare una utilidad evidente (art. 332 CCom).

Muchas veces el contrato de transporte está ligado a un contrato de compraventa y el vendedor contrata el transporte por cuenta del comprador que será el destinatario. En otra postura, se sostiene que el destinatario es un cesionario del derecho del cargador frente al transportador. De acuerdo a esta posición, después de celebrado el contrato de transporte, habría un nuevo negocio: la cesión de derechos entre el cargador y el destinatario. Advertimos que, en la práctica, no se celebra un contrato en que se cedan los derechos del contrato de transporte.

También, se sostiene que el destinatario es un tercero beneficiario de una estipulación para otro (art. 1.256 CC). El cargador, al celebrar el contrato con el transportador, lo haría en beneficio del destinatario. El destinatario tiene derecho

a que se le entreguen, en el punto de destino, los objetos transportados.

En la estipulación para otro se requiere la aceptación del tercero. Esta se formalizaría cuando el destinatario va a recibir los bienes en el destino. Cuando lo hace, entra en el contrato de transporte y se aprovecha de la estipulación que el cargador hizo a su favor. Se critica esta postura por cuanto el cargador crea, también, una obligación a cargo del destinatario: la de pagar el flete y no se puede crear una obligación en perjuicio de un tercero sin su consentimiento. La doctrina contesta esta crítica expresando que el destinatario, en principio, nada tiene que pagar. El destinatario va, si quiere, a recibir las mercaderías. No está obligado a pagar. Adquiere esa obligación sólo si accede a reclamar los efectos transportados. Consideramos que ninguna de las posiciones antes reseñadas es desechable porque en la realidad del mundo de los negocios pueden darse cualquiera y todas esas figuras. Las relaciones jurídicas que se crean varían de acuerdo a las relaciones previas existentes entre el cargador y el destinatario. Normalmente, el transporte está ligado a un contrato de compraventa a distancia. El vendedor contrata el transporte para hacer llegar los bienes vendidos al comprador, habiendo acordado con él, lo relacionado con la contratación del transporte. Al estudiar las modalidades de la compraventa a distancia, vimos que el vendedor puede incluir o no el costo del transporte en el precio de la compraventa. Se entiende que, en estos casos, el cargador está celebrando el contrato de transporte por cuenta del comprador. Más aún, si en la carta de porte se incluye la cláusula por cuenta, con ello se configura un modo de tradición simbólica.

4. Comisionista de transporte

En el CCom se incorpora, además, la figura del comisionista del transporte (art. 164). El comisionista actua de dos formas:

* El dueño de los efectos a transportar solicita al comisionista que le contrate el transporte. El comisionista celebra el contrato de transporte con el transportador. Actúa por cuenta de un tercero pero en nombre propio y asume la calidad de cargador frente al transportador.

* El comisionista asume, frente al interesado, la obligación de transportar y asume los riesgos del transporte; con otras palabras, asume la calidad de transportador.

B. Elementos reales

Los elementos reales del contrato son dos:

1. Cosa a transportarse

Mercaderías y efectos son los términos usado en los distintos artículos del CCom.

2. El precio

El transporte puede ser gratuito u oneroso. El art. 163 del CCom que caracteriza la actividad del empresario de transporte, se refiere al flete, que es el precio que se paga por el cargador. También, hay normas sobre el flete o precio del precio del pasaje en Derecho marítimo y en Derecho aeronáutico. Si se traslada gratuitamente cosas o personas no habrá contrato de transporte porque para que éste exista es necesario que exista pacto de flete, como en la compraventa existe convención sobre el precio. Cuando el transporte es gratuito

habrá un acto de transporte material; pero no será contrato de transporte desde el punto de vista jurídico. El transporte gratuito no es un contrato comercial.

C. Elementos metafísicos

Los elementos metafísicos son los siguientes:

1. destino,

2. itinerario y

3. plazos.

Respecto a todos ellos, las partes deben sujetarse a lo convenido.

1. Destino

El art. 163 se refiere al lugar convenido:

“Los troperos, arrieros y en general todos los que se encargan de conducir mercancías mediante una comisión, porte o flete, deben efectuar la entrega fielmente en el tiempo y en el lugar del convenio." El cargador puede variar el destino de la carga durante el viaje o puede variar la persona del destinatario (art. 180, inc. 1). Es condición para la contraorden que no se hubiere hecho ya entrega de los objetos transportados. Si la variación de destino de la carga exigiere variación de camino, o que se pase más adelante del punto designado para la entrega en la carta de porte, se fijará de común acuerdo el nuevo porte o flete. Si no se acordaren, cumple el porteador con verificar la entrega en el lugar designado en el primer contrato (art. 180, inc. 2).

2. Itinerario

El transportador no puede variar el itinerario, salvo que el camino estipulado estuviese intransitable u ofreciese riesgos

mayores (art. 177, inc. 1). Si varía el intinerario, el transportador responde por todas las pérdidas y menoscabos, aunque proviniesen de algunas de las causas mencionadas en el art. 168: vicio propio, fuerza mayor o caso fortuito Si nada se hubiese pactado sobre el camino, quedará al arbitrio del conductor elegir el que más le acomode, siempre que se dirija vía recta al punto donde debe entregar los efectos (art. 177, inc. 2).

3. Plazo

Si la entrega de los efectos no se verifica dentro del plazo estipulado, el transportador debe pagar la indeminización pactada en la carta de porte (art. 178, inc. 1), sin que el cargador ni el consignatario tengan derecho a otra cosa. Si la tardanza excede el doble del tiempo pactado en la carta de porte, además de la indemnización estipulada, el transportador es responsable por los perjuicios sobrevinientes, determinados por peritos (art. 178, inc. 2). El art. 179 se refiere a la hipótesis en que no se convino plazo, en cuyo caso, el porteador tiene la obligación de conducirlos en el primer viaje que haga al punto donde debe entregarlos.

La empresa en la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC)

Esto sucede en el lenguaje corriente y en el léxico que manejan

algunas entidades públicas. Sin embargo, existen diferencias conceptuales elementales entre uno y otro concepto. La palabra “empresa” corresponde a un concepto económico referido a la organización de los factores de producción. Empresa es la organización de trabajo ajeno y capital. Nuestro Derecho no reconoce a la empresa ni como sujeto de Derecho ni como bien. Se denomina "sociedad", en cambio, al contrato por el cual los socios se obligan a realizar aportes para el ejercicio de una activ idad comercial organizada, con la finalidad de distriburi ganancias y soportar en común las pérdidas y, también, se denomina "sociedad" al sujeto que este contrato crea. Una sociedad puede crear una organización de trabajo ajeno y capital, en cuyo caso habrá dado origen a una empresa.

Existe una tendencia a confundir empresa y sociedad

I. Fundamentos de la exclusión del tratamiento de la empresa en la LSC El Derecho societario se ocupa de las sociedades y no de las empresas que éstas puedan crear, siguiendo el ejemplo de la Ley francesa de 1966. Ésta expresa en su preámbulo: “Hemos dejado aparte los problemas de la empresa para otro momento. Nos limitamos a la ordenación mercantil de la sociedad”. Estas palabras, a su vez, coinciden con las de la exposición de motivos de la Ley española. Se entendió que, como enseñaba Garrigues, los problemas de la empresa no debían solucionarse en una ley de sociedades. Señalaba Garrigues: “Esos problemas reclaman su propio derecho que aún no existe, porque las leyes no han sabido dar respuesta al reto de la Economía”. Según este autor español, la empresa es mencionada esporádicamente por las leyes pero quedan a la puerta de ellas. Ni remotamente la regulan. La Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989 (LSC) es, como nuestros códigos, de corte liberal e individualista. Por ello, se basa en la idea de contrato y, pese a reconocer la existencia de un interés social, coloca siempre en una posición prevalente al interés del socio. El concepto de empresa, por el contrario, corresponde a ideologías que consideran que ciertas instituciones pueden encarnar valores e intereses que deben prevalecer sobre las voluntades individuales. La LSC se ubica en la línea que describía Schwartz:

“Identificar el concepto de empresa con el de ser viviente, que expresa ‘per se’ su propia voluntad, en oposición al interés de los socios, que es el de participar en las ganancias, creando la sociedad en su propio interés, constituye una visión totalitaria del derecho, que el nuestro rechaza. Lo expuesto no significa desconocer el interés de la comunidad en conservar la empresa como fuente de riquezas, productividad y trabajo, más ello no debe hacerla prevalecer sobre el interés individual de los socios.”

II.

Empresa y definición legal de sociedad comercial

Al definir a la sociedad comercial, el art. 1 de la LSC hace referencia a “actividad organizada”. En nuestra opinión, esta referencia no consagra la recepción del concepto de empresa en la LSC. La organización a que se refiere la LSC es la organización jurídica interna de cada sociedad, que habilita el funcionamiento del ente jurídico creado. La organización será más o menos compleja según el tipo social. Damos ejemplo: para una sociedad anónima se requiere la existencia de un órgano de administración, un órgano de representación, asambleas y, en algunos casos, de una sindicatura. El art. 1 no impone como condición para la existencia de la sociedad, que se constituya una empresa. Cuando se redactó la LSC se tuvo un especial cuidado de no mencionar a la empresa, en los textos proyectados, para no involucrarnos en la confusión entre empresa y sociedad. La LSC no contiene una regulación de la empresa y no se usa ese vocablo en ninguno de sus artículos.

III. Empresa y conservación del negocio jurídico societario

Wonsiak señala que la empresa se mantiene, aun en caso de disolución de la sociedad. Fundamenta su opinión en el art. 156, que contiene previsiones para el caso en que una sociedad queda con un solo socio. Dicho artículo dispone:

"(Rescisión que afecte la pluralidad de socios). Cuando por efecto de una causal de rescisión quede afectada la pluralidad de socios, el restante podrá optar por disolver la sociedad o continuar la misma mediante la incorporación de nuevos socios dentro del plazo de un año. En el primer caso, tendrá el derecho de asumir el activo y pasivo sociales continuando personalmente la actividad de la sociedad. Mientras el socio restante no formalice cualquiera de las opciones concedidas, responderá ilimitadamente por las obligaciones sociales que contraiga." En nuestra opinión, lo que se procuró, en ésta y en otras disposiciones de la LSC, fue evitar que la estructura societaria

desaparezca. Se trata de lograr que perdure el contrato societario y la persona jurídica por él creada, no obstante aquellas alteraciones que, por aplicación de normas generales, provocarían su extinción pero ello siempre en interés de los socios. Tan es así, que todos los resortes legales utilizados para la conservación del negocio societario se mueven, como ya dijimos, al impulso de los socios o accionistas y en cuanto a ellos les interesa. Cuando una sociedad ha montado una empresa para realizar una actividad comercial, las normas tendientes a la conservación del negocio societario tienen como consecuencia mediata la conservación de la empresa creada. Si se conserva o mantiene el negocio societario, la sociedad puede continuar con su explotación empresarial y, con ello, se mantiene la fuente de producción y trabajo. Se trata de un efecto indirecto, mediato, de las normas legales referidas pero el principio rector en la LSC es la conservación del negocio societario en interés de los socios. Si se produce una causal de disolución de la sociedad, como el vencimiento del plazo, por ejemplo, está en el exclusivo ámbito de decisión de los socios el proceder a su liquidación o reactivarla. Si se liquida, se desintegrará la empresa y no hay tercero alguno que pueda invocar el interés en la conservación de la empresa para impedir la liquidación. La LSC no tutela el interés de la “empresa en sí”. En lo que respecta al art. 156, en particular, entendemos que no establece que, disuelta la sociedad, se mantiene la

empresa.

Cuando se produce una causal la sociedad se disuelve pero ello no significa que se extinga “ipso iure”. Debe formalizarse la disolución por una declaración de los socios o por una declaración judicial. Luego procede designar un liquidador y se entra en la etapa de liquidación, durante la cual se mantiene la existencia de la sociedad. El art. 159 incluye entre las causales de disolución, la reducción del número de socios a uno, con remisión al art. 156. En este último artículo se dan dos opciones al socio único, que deberá ejercer en el plazo de un año.

A. Puede recomponer la pluralidad, consiguiendo la adhesión de otra u otras personas, que ingrese n a la sociedad. En

este caso, desaparece la causal de disolución. Se trata de una fórmula para la conservación del negocio societario.

B. Puede optar por declarar disuelta la sociedad. En este caso, no es necesaria la designación de un liquidador. El

patrimonio social de la sociedad se trasmite a título universal al socio, bastando una declaratoria ante un escribano público, que se inscribirá en el Registro Nacional de Comercio. Con ello, la sociedad deja de existir.

En esta segunda hipótesis no se conserva el negocio societario. La sociedad se disuelve, pero sin necesidad de un proceso de liquidación. Luego, quien era socio, podrá continuar con la actividad que realizaba la sociedad, porque así lo dispone la LSC. Si resuelve continuar, lo hará a su nombre y por su cuenta, puesto que la sociedad ya no existe. La sociedad disuelta pudo realizar su actividad con o sin una organización empresaria. Si había creado una empresa, el

socio podrá continuar la actividad, utilizando los bienes sociales que le fueron trasmitidos y utilizando la estructura empresaria, pero ello es una facultad que tiene el socio y que podrá ejercer o no. Si resuelve no continuar se desarticulará la empresa. La utilización de la estructura empresaria no se impone por la LSC. El socio que quedó con los bienes sociales resolverá si continúa o no con la actividad social y, en caso afirmativo, si mantiene o no la estructura empresaria. Podrá resolver organizar una nueva empresa, instalando el comercio en otro lugar, adquiriendo nuevos equipos, contratando nuevo

personal.

De ello deriva que la empresa existente puede mantenerse a pesar de que la sociedad se disuelva, pero ello dependerá de la voluntad de quien quedó como socio único. La conservación de la empresa no deriva de un precepto legal. El hecho de que la organización empresaria pueda subsistir, no obstante la disolución de la sociedad, es una prueba de que, en la LSC, nada tienen que ver empresa y sociedad. Aclaración: en el plazo de un año, para el ejercicio de la opción, la sociedad se mantiene existente, con ese socio único, pero en estado latente de disolución, en el cual, como ya dijimos, se mantiene la existencia de la sociedad, en un régimen excepcional y a la espera de que se recomponga la pluralidad o de que el socio formule la declaración sobre la disolución.

Conclusión De ninguna manera puede inferirse que las normas legales sobre conservación del negocio societario tutelan un interés

del ente societario, supraindividual o tutelan a la “empresa”; de su examen, resulta que se defiende el contrato, fruto de

la voluntad de los socios y en interés directo de éstos. La LSC no jerarquiza al negocio societario para crear una estructura

supraindividual ni se afilia a concepciones institucionalistas ni a concepciones que jerarquizan a la empresa. La LSC organiza las sociedades para servir a los intereses de los socios, sociales e individuales, pero tutelando, a la vez, los intereses de terceros y los intereses generales que pueden ser afectados, contemplándolos a todos ellos, a la vez, dentro de una concepción humanista del Derecho.

Los actos de comercio como relaciones de consumo

Varios de los actos de comercio, cuando se celebran con un consumidor que participa en la relación como consumidor final, puden ser, también, vistos desde la perspectiva de la Ley n° 17.250, sobre Relaciones de Consumo. Así sucede, por

ejemplo, con las operaciones de banco. La relación de consumo se encuentra definida en el art. 4 de la Ley 17.250:

“Relación de consumo es el vínculo que se establece entre el proveedor que, a título oneroso, provee un producto o presta un servicio y quien lo adquiere o utiliza como destinatario final.” Luego, la Ley 17.250 agrega:

tiene por objeto regular las relaciones de consumo, incluidas las situaciones contempladas en el inciso

segundo del artículo 4º. En todo lo no previsto, en la presente ley, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil." Sin embargo, advertimos que consideramos que la Ley 17.250 regula las relaciones de consumo pero no regula lo s contratos que dan origen a tales relaciones. En nuestro concepto, las normas de la Ley 17.250 se superponen a las regulaciones particulares de cada contrato en el CC o en el CCom. No las desplazan. Las normas de la Ley 17.250 tienen por objeto la defensa del consumidor, imponiendo exigencias para la promoción y publicidad de ventas o servicios, sobre información, sobre cláusulas de los contratos de adhesión y estableciendo responsabilidades para quienes las incumplen. Las disposiciones de la Ley 17.250 se aplican, sin duda, a las operaciones de banco. No obstante, a las operaciones bancarias se le aplicarán las normas sustantivas del CCom que correspondan. Con otras palabras, las operaciones bancarias no dejan de ser actos de comercio cuando quien utilice el servicio financiero lo haga como destinatario final. En tanto acto de comercio se rigen por el CCom pero, además, se deberá cumplir con las obligaciones establecidas en la Ley 17.250. La remisión que efectúa el art. 1 de la Ley 17.250 significa, en nuestra opinión, que el CC suplirá los vacíos en cuanto a los temas regulados en dicha Ley. De ninguna manera puede considerase derogada ni sustituida, la regulación que para los contratos mercantiles prevé el Ccom.

"La presente ley

Clasificación de los actos de comercio

I. Actos intrínseca o naturalmente comerciales Rocco considera que algunos actos de comercio previstos en el Código de Comercio (CCom), lo son por su naturaleza intrínseca, en tanto coinciden con el concepto económico de comercio. El acto de comercio intrínsecamente mercantil, por antonomasia, sería la compraventa de mercaderías para revender o

alquilar, puesto que constituye una intermediación entre productores y consumidores, para facilitar el cambio de bienes. Rocco incluye, también, en esta categoría a las operaciones de banco, por considerar que éstas constituyen una intermediación en el crédito. El banquero se interpone en el cambio de dinero, tomando dinero de unos para darlo a otros,

a crédito.

Rocco incluye, asimismo, a las empresas. Observa Rocco que en todas las empresas enumeradas en el CCom italiano hay un carácter común: la utilización del trabajo ajeno. Examina, por ejemplo, la empresa de fábrica y argumenta que su comercialidad no está en la compra para revender, puesto que la materia prima puede habérsela dado un tercero o puede haberla producido el mismo industrial; que tampoco está en la producción pues, también, el artesano fabrica y no es considerado comerciante. Se pregunta dónde está la comercialidad y se contesta: en el empleo del trabajo ajeno, o sea, en el ejercicio de una función de intermediación entre los trabajadores y el público. Por último, Rocco incluye en esta categoría a los seguros, en los cuales se observa una intermediación en los riesgos. En el seguro, hay intermediación en los riesgos, pues el asegurador toma a su cargo los riesgos de muchos asegurados y les promete una indemnización especial a cada uno de ellos. No compartimos la teoría de Rocco en todos sus puntos. Entendemos que Rocco, en su esfuerzo de sistematización, forzó algunos conceptos. En nuestra opinión, desde el punto de vista económico, comercio es la intermediación entre la oferta y demanda de mercaderías. En ese sentido, sería naturalmente comercial la compraventa referida en el n° 1 del art. 7 del CCom y las operaciones de cambio. Si se considera los contratos de depósito y de préstamo, como formando parte de una única operación, sería posible considerar que implican intermediación entre la oferta y demanda de dinero. Ni en el caso de los seguros, ni en el de las empresas (en el sentido que a éstas les atribuye Rocco), habría intermediación en mercaderías. Ni el riesgo ni el trabajo ajeno constituyen mercaderías. Por lo tanto, la intermediación en estos no constituiría comercio en sentido económico. En cuanto a las operaciones de banco, no es posible expresar, en general, que suponen intermediación entre la oferta y demanda del crédito (aun admitiendo que éste constituya una mercadería). El criterio de Rocco sería sustentable si sólo consideramos al préstamo y al depósito. No obstante, es claro que las operaciones denominadas neutras, ciertamente, no implican intermediación alguna.

II.

Actos de comercio por conexión

Se llama actos de comercio por conexión a aquellos que la Ley declara comerciales en razón de su vinculación con una actividad mercantil. Su naturaleza no es intrínsecamente mercantil. Ordinariamente son civiles pero, cuando se vinculan con una acto mercantil o con el ejercicio del comercio, quedan sometidos al Derecho comercial.

Entre los actos por conexión, la doctrina ha distinguido entre los actos de comercio por conexión objetiva y por conexión

subjetiva.

A. Conexión objetiva

Ciertos actos son comerciales cuando tienen vinculación con otro acto comercial. Se trata de una comercialidad derivada. Recordamos: el mandato, la prenda, la fianza y la hipoteca.

B. Conexión subjetiva

Otros actos son comerciales sólo cuando en su concertación interviene un comerciante o dos. Recordamos: el préstamo

(art. 701) y el depósito (art. 721), aunque en ellos, además, se requiere una conexión objetiva.

III. Actos mixtos

Se denomina acto mixto aquél que podría ser considerado como acto de comercio, si lo apreciamos exclusivamente desde

la perspectiva de una de las partes, o como acto civil, si lo apreciamos desde la perspectiva de la otra. Se menciona como

hipótesis del acto mixto las referidas en los ns. 2 y 3 del art. 516 del Ccom.

Actos mixtos

I. ¿Cuáles son los actos considerados mixtos por la doctrina?

El Código de Comercio (CCom) establece, claramente, que la venta que hacen los labradores de sus cosechas no se

considera mercantil. Preguntamos ¿pero si quien compra al labrador lo hace con intención de revender? El labrador vende

y una persona le compra, para vender a su vez. Por el art. 516 esa venta no sería mercantil pero, por los arts. 7, 513 y

515, la compra sería comercial. El mismo acto sería, entonces, un acto mixto, a la vez comercial y civil. Sería civil para el

labrador que vende y sería comercial para quien compra. Lo mismo sucede respecto a la compra de objetos destinados al consumo. Quien revendió al consumidor, realiza un acto complementario al proceso de intermediación, de acuerdo a lo antes expuesto, y habría celebrado un acto comercial. La

doctrina considera que estaríamos, nuevamente, ante un acto mixto, pues la compraventa sería civil para el consumidor

y comercial para quien revendió.

La doctrina califica los actos mencionados como actos mixtos o unilateralmente comerciales, porque tienen carácter comercial para una sola de las partes que en ellos intervienen. Revestirían carácter comercial para uno de los sujetos que

lo celebran y civil para el otro.

A. Indiferencia de la calidad del sujeto que realiza el acto

Adviértase que al determinar cuando un acto es mixto, no influye de manera alguna la calidad de comerciante o civil de quien lo celebra. Es irrelevante que quien participa en ese acto sea comerciante. Daremos ejemplos relacionados con la compraventa pero atendiendo a los sujetos. Pueden darse los siguientes casos de actos mixtos. Entre un comerciante y

un civil: un comerciante vende una mercadería a un civil que la compra para su consumo. Entre un comerciante y un civil:

el comerciante compra cosechas al labrador. Entre comerciantes: un comerciante compra a otro un automóvil para paseo.

El comerciante que lo vende está dedicado a la compraventa de automóviles. Entre civiles: un civil compra una cosa para revender a otro civil.

B. Actos pasibles de ser calificados como mixtos

En nuestro concepto, esta posibilidad de que el acto sea comercial para uno de los contratantes y civil para el otro, en

nuestro Derecho, se da sólo en el caso de la compraventa. Al estudiar el artículo 7, ya analizamos coordinadamente los artículos 7 y 516 que permiten ese desdoblamiento. Con respecto a los demás actos reputados comerciales, la Ley no autoriza este tipo de discriminación entre las obligaciones de cada parte contratante. No hay ningún precepto que desmercantilice algunos de esos actos respecto a una de las partes de la relación creada. En consecuencia, las operaciones de cambio y banco, las letras de cambio y el contrato de seguro, son siempre

comerciales para todos los que intervienen o participan en ellas. El civil que celebra cualquiera de esos actos, se somete

al régimen jurídico que los regula, esto es, al Código de Comercio y a la Ley comercial. No puede decirse, a su respecto,

que el negocio puede ser civil para un contratante o comercial para otro. Es comercial para los dos contratantes porque

la

Ley así lo ha impuesto

El civil que participa en uno de esos contratos, estará celebrando un acto aislado de comercio

y

se le aplicará, entonces, el artículo 6 del Código de Comercio. No adquiere calidad de comerciante, pero el acto se rige

por el Código de Comercio. En cambio, quien hace una profesión de estos actos, adquiere la calidad de comerciante y se convierte en banquero, cambista o asegurador. Pongamos ejemplos. El contrato de seguro es comercial para el asegurado y el asegurador; el civil que asegura su casa contra incendio celebra un acto de comercio, sometido a la Ley comercial; quien hace su profesión de la contratación de seguros, será comerciante, cumpliendo con disposiciones del artículo 1; pero el contrato de seguro es comercial para ambas partes. El mandato es comercial cuando se encarga la realización de actos mercantiles; será comercial para mandante y mandatario, aun cuando el mandatario sea un civil. El préstamo es comercial cuando, al menos, quien recibe lo prestado es comerciante y lo hace con destino a operaciones de su tráfico; si el prestamista es civil, de igual modo, el contrato celebrado es comercial; el civil que acuerda prestar en las condiciones del artículo 700 del Código de Comercio, se está sometiendo a la disciplina del Derecho Comercial. Quien contrata un préstamo con un banco, aunque requiera el

dinero para afectarlo a un negocio civil, está celebrando un acto de comercio. Esta operación no encaja en el artículo 700 del Código de Comercio pero sí se encuadra en el artículo 7, numeral 2. Esto es, se trata de una operación de banco y el préstamo bancario es comercial sea cual fuere la profesión del prestatario o el destino del préstamo. Es operación comercial para las dos puntas del contrato: para el banquero y para el prestatario porque la Ley no autoriza discriminaciones como las permitidas a texto expreso para la compraventa.

En algún fallo nacional se entendió que existía un acto mixto en el caso de un contrato de construcción de un inmueble por un particular y una sociedad comercial. Sobre este fallo, queremos señalar que no incide en la calificación respecto de la comercialidad de un acto, la circunstancia de que uno de los sujetos sea civil y otro comerciante. Los actos de comercio pueden celebrarse entre dos comerciantes, dos civiles o un civil y un comerciante. Lo mismo sucede con los actos civiles. En nuestro Derecho, la comercialidad no depende de los sujetos que intervienen sino del acto que se realiza En una confusión similar incurre Siburu, cuando plantea que el transporte de un objeto sería acto de comercio sólo respecto del empresario de transporte, teniendo naturaleza civil para la persona no comerciante que contrata este servicio.

II.

Problemática planteada por los actos mixtos y las soluciones propuestas por el Derecho extranjero y la doctrina

El

problema planteado por los actos mixtos es determinar cuál es la legislación aplicable para regularlos: la Ley civil o la

Ley comercial. Algunas legislaciones han previsto una solución expresa. El Código de comercio italiano de 1882 disponía que si un acto era comercial para sólo una de las partes, todos los contratantes quedaban sujetos a la Ley comercial (art. 54). Igual solución da el Código de comercio alemán de 1897. El Código de comercio argentino (con reformas de 1890), el de Bolivia (art. 29) y el de Colombia (art. 22), también, disponen

la aplicación de la ley comercial al acto mixto.

En Francia, como en Uruguay, el problema no tiene solución legal; por ello, nos podemos servir de la doctrina elaborada

en ese país al respecto. Asimismo, hemos de citar opiniones doctrinarias de autores de otros países.

A. El acto mixto como fuente de obligaciones comerciales y civiles

Ripert y Hamel & Lagarde, consideran que a la parte desde cuyo punto de vista la relación el civil, se le debe aplicar el Derecho civil y a la parte desde cuyo punto de vista la relación el comercial, se le debe aplicar el Derecho comercial. Entonces, de un único contrato nacerán obligaciones comerciales para quien ese acto es comercial y obligaciones civiles

para quien ese acto es civil. Esta segunda solución parecería ser una solución equitativa. Si una persona cumple un acto civil, es justo que se le

aplique la Ley civil y si cumple un acto comercial, lo es que se le someta a la Ley comercial. Así, por ejemplo, tratándose de una compraventa, es diferente el Derecho Civil y el Comercial en materia de mora. No hay dificultad en aplicar a cada parte el régimen legal que le corresponda. Si incumple el contrato el vendedor, para quien

la venta es comercial, se le aplica la disciplina del Derecho Comercial; si incurre en incumplimiento el comprador, para

quien la venta es civil, se le aplica el Derecho Civil.

Hay casos en que esta tesitura resulta impracticable. Por ejemplo, para la hipótesis que se convino que el precio de una compraventa sea fijado por un tercero, el Código Civil y el Código de Comercio tienen normas opuestas. En efecto, para

el Código Civil, si el tercero no fija el precio, no habrá venta; para el Código de Comercio, el precio se fijará por arbitradores.

A este caso no le podríamos aplicar este criterio doctrinario, dadas las soluciones radicalmente opuestas en ambos

Derechos.

Hamel & Lagarde, para los casos en que es imposible aplicar ese criterio, como el contrato de préstamo (en el Derecho francés), sostienen que se debe aplicar la Ley del deudor. Si para el deudor el contrato es civil, se aplica el Derecho Civil.

B. Tesis que sustentan la necesidad de aplicar un solo Derecho

Algunos autores han observado la conveniencia de aplicar un solo Derecho al acto mixto. La concordancia entre estos

cesa a la hora de establecer cuál es el Derecho que debe aplicársele y en función de qué criterio.

1. Determinación del Derecho aplicable en función de la persona demandada

Thaller considera que al acto mixto se le deberá aplicar el Derecho Comercial o el Civil, según sea su naturaleza según

el punto de vista del demandado. Si es demandada la persona para quien el acto es civil, el juicio debe regirse por el

Derecho Civil; si es demandada la persona para quien el acto es comercial, el juicio debe regirse por la Ley comercial. Este era el criterio seguido por el antiguo Código de Comercio italiano (art. 91). Se formulan críticas a esta tesis. Por un lado, se ha dicho que la Ley aplicable resulta incierta, puesto que depende de la

No es razonable dejar librada la aplicación de la Ley al hecho eventual

posición de las partes en un determinado proceso

de quien sea demandado primero. Por otro lado, no se proporciona una solución a la hipótesis en que no hay litigio y las

partes quieren ajustarse a Derecho.

2. Criterio que impone la aplicación del Derecho Civil en todos los casos

Obarrio y Huebra, sostienen la aplicación a las dos partes del Derecho Civil, sea quien fuere del demandado, por entender que el Derecho Comercial es excepcional con respecto al Derecho Civil. El acto mixto debe ser regido en su totalidad por

el Derecho Civil pues lo contrario sería dar preferencia a lo excepcional sobre lo común y el comerciante tendría un

privilegio sobre los no comerciantes que son la gran mayoría de los miembros de la sociedad.

3. Criterio que impone la aplicación del Derecho Comercial en todos los casos

Mezzera Álvarez, en tono condicional, señala la posibilidad de extender el Derecho Comercial a la totalidad del acto o contrato calificado como mixto. Argumenta que, habiendo creado el legislador una normativa especial para la actividad comercial, bastaría que un acto tuviese carácter comercial, aunque fuera para una de las partes, para que todos los que

en él intervengan deban someterse a la Ley mercantil. Si un civil se introduce en una negociación que es mercantil para

la otra parte, acepta el imperio de la Ley comercial.

Otro argumento que se propone para sustentar esta posición es que el Derecho Comercial es el que avanza más rápidamente y, por lo tanto, tiene soluciones más adecuadas. Este argumento es criticado, pues no puede establecerse de antemano que un Derecho sea más justo o conveniente que otro.

En la opinión de Siburu, esta opción sería la que mejor atiende los intereses del comercio, que considera de orden público

y, por ende, prevalente sobre los intereses privados.

Según Rippe Kaiser, Bugallo Montaño, Longone y Miller, esta sería, también, la posición más aceptada. Agregan el argumento de que el artículo 6 del Código de Comercio impone la aplicación de la legislación mercantil a quien realiza accidentalmente un acto de comercio

III. Doctrina que sustenta la inexistencia de actos mixtos

La doctrina que sustenta la inexistencia de actos mixtos parte de algunas precisio nes previas. En primer lugar, corresponde recordar que, al menos en nuestro Derecho, la posibilidad de que el acto sea comercial para uno de los contratantes y civil para el otro, se da sólo en el caso de la compraventa. En consecuencia, las operaciones de cambio y banco, las letras de cambio y el contrato de seguro, son siempre comerciales para todos los que intervienen o participan en ellas. En segundo lugar, se destaca que no hay dos actos jurídicos diferentes denominados “compra” uno y “venta” el otro. Existe un único acto jurídico denominado “compraventa”. Recordemos la crítica que ya hicimos a las expresiones equívocas del codificador. La compraventa es un único contrato. Sobre la base de esta precisión – que no existe compra y venta como actos separados sino una única relación de compraventa – el numeral 1 del artículo 7 debería leerse así: “La Ley reputa actos de comercio en general: 1. Toda

compraventa de una cosa

”.

El

numeral 2 del artículo 516 debería leerse: “No se consideran mercantiles:

2. Las compraventas de objetos destinados

al

consumo

”.

El numeral 3 del artículo 516 debería leerse: “Las compraventas que hacen los labradores

Aclarado que nos encontramos frente a un mismo acto, corresponde descartar la posibilidad de que sea comercial y civil

a la vez. Esto, además de no resistir un mínimo examen desde el punto de vista de la lógica, obliga a un esfuerzo de

interpretación que – según acabamos de exponer – no conduce a ningún resultado satisfactorio. Por lo tanto, en lo que pretendidamente se ve un acto mixto, debe resolverse si es, en definitiva, comercial o civil. En tercer lugar, el numeral 1 del artículo 7 y los numerales 2 y 3 del artículo 516, han sido vistos por la doctrina como normas contradictorias. Entendemos que no es así. Como en muchos otros casos, el Código de comercio comenzó por exponer en el numeral 1 del artículo 7 lo que entendió debía ser el principio general en la materia: la compraventa es mercantil cuando quien compra lo hace con el ánimo de revender o alq uilar el uso del objeto comprado. Luego, en el artículo 516, establece las excepciones a este principio. Entonces, manifiesta en su n° 1 que, a pesar de que la intención del comprador pueda ser la reventa o el arrendamiento posterior, la compraventa de inmuebles no es mercantil. Asimismo, en el n° 2 se expresa que la compraventa de mercaderías tampoco será mercantil cuando quien compra lo hace con la intención de consumir. Igualmente, el art. 516, en su n° 2, establece que en la compraventa que hacen los labradores es irrelevante la intención de reventa de quien compra y, en todos los casos, deberá considerarse como no mercantil. En definitiva, a las compraventas referidas en los ns. 2 y 3 del art. 516 debe aplicárseles el Derecho Civil por una razón muy sencilla: así lo dice el acápite del art. 516. Esto es, dicho acápite establece: “No se consideran mercantiles”. No siendo mercantiles, no queda otra opción que considerarlas civiles En este sentido, Garrigues sostiene que las normas contenidas en el CCom español – semejantes a nuestros ns. 2 y 3 del art. 516 – constituyen una excepción que confirma la regla. A esos actos, de acuerdo a la posición de Garrigues, se les debe aplicar el Derecho Civil. No se trataría de actos mixtos sino, directamente, civiles. Garrigues advierte que, con su tesis, el campo del Derecho Mercantil queda limitado, pues se le saca la compraventa con el labrador y la compraventa con el consumidor. Sólo las compraventas intermedias serán comerciales, esto es, las compraventas entre comerciantes (entre mayoristas y minoristas). En cuarto lugar, en nuestro Derecho, respecto de las compras de objetos destinados al consumo del comprador, su carácter civil surge no sólo del art. 516 sino, también, del art. 1 de la Ley 17.250, en cuanto estab lece que en todo lo no previsto en ella, será de aplicación lo dispuesto en el Código Civil.

”.

Precisión final Destacamos que la caracterización efectuada por el art. 7, n° 1, del CCom, interesa fundamentalmente para la calificación de comerciante. Esto es: la enunciación del art. 7 complementa el art. 1, que define al comerciante como quien realiza actos de comercio haciendo de ello su profesión habitual. En consecuencia, quien realice compras para revender, haciendo de ello su profesión habitual, será come rciante aunque la compra se realice a un productor y, luego, las ventas las efectúe a consumidores.

Caracteres de la enumeración del art. 7 del Código de Comercio

I. Sobre la objetividad o subjetividad La doctrina ha atribuido objetividad a la enumeración de los actos de comercio, desde dos puntos de vista:

A. Primer sentido atribuido a la objetividad

Desde un punto de vista, objetividad significa que la comercialidad de cada acto depende de su propia naturaleza y no de

la calidad de comerciante de la persona que lo realiza.

1. Operaciones de banco

Sin embargo, hay determinados actos que son comerciales en función del sujeto que los realiza. El ejemplo que menciona la doctrina es el de las operaciones de banco. No coincidimos con esta opinión, según se estableció al analizar el n° 2 del art. 7 del Código de Comercio (CCom). Existen una serie de negocios jurídicos que típicamente corresponden a la operativa bancaria. Todos ellos, en nuestra opinión, constituyen «operaciones de banco», sea quien s ea que los realice y, consecuentemente, quedan sometidos al Derecho mercantil. En esta postura, serían mercantiles aquellos negocios bancarios que se alejan de los tradicionales, como la apertura de crédito, el descuento, el crédito documentario, el arrendamiento de cajas de seguridad. Estos negocios nacen en el ámbito bancario pero nada obstaría a que cualquiera de ellos pudiera ser ejecutado por una persona no bancaria, sin que por ello, en nuestra opinión, perdiesen su mercantilidad. Como contrapartida, pareciera obvio que aquellos negocios típicamente civiles, como la compraventa o hipoteca de inmuebles, no se convierten en actos de comercio porque los celebre un banco. Se rigen siempre por el Derecho civil.

2. Empresas

Se ha pretendido ver, asimismo, un matiz de subjetividad, en la referencia a empresas que se efectúa en el n° 4 del art.

7.

Pérez Fontana sostenía que la comercialidad a que se refiere el CCom se relaciona con los actos que ésta realice. Luego, sostenía que, como no hay empresa sin empresario, esta disposición suponía una aplicación del criterio subjetivo en la determinación de los actos de comercio, por el cual serían comerciales los actos realizados por el empresario No compartimos el criterio reseñado, según surge del comentario que se puede leer en el hipervínculo siguiente: Empresas. En nuestro Derecho sólo son personas jurídicas, las consagradas por el art. 21 del Código Civil y aquellas a las cuales la Ley les ha atribuido tal carácter, como las sociedades comerciales (Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989).

No hay, detrás del art. 7 CCom, conceptos económicos ni jurídicos ni doctrinarios. La doctrina sobre la empresa se elaboró mucho después de la sanción de los códigos. De manera que, el concepto dado por el art. 7 hay q ue estudiarlo a la luz de lo que tenía el legislador ante sí al sancionarlo, esto es, un hecho económico y nada más que eso. Se manejó el término «empresa» como sinónimo de actividad continuada. Su inclusión se debió a la voluntad histórica de someter a ciertas actividades económicas al régimen más severo del Derecho comercial, sometiendo a su titular al estatuto del

comerciante.

En el art. 7 el codificador utilizó la palabra «empresa» como un sinónimo de actividad, del mismo modo que en otros numerales utilizó otras expresiones como operaciones, negociación o convenciones.

3. Operaciones de los factores

También, se podría considerar como una excepción a la objetividad, la referencia del n° 7, a la mercantilidad de las operaciones de los factores. El n° 7 del art. 7 establece:

«Las operaciones de los factores, tenedores de libros y otros empleados de los comerciantes, en cuanto concierne al comercio del negociante de quien dependen.» Según se desprende del texto transcripto, la comercialidad deriva de una doble conexión: subjetiva, con un determinado comerciante; y objetiva, con el comercio de ese comerciante. No todos los actos de las personas mencionadas serán comerciales sino, como lo dice el art. 7, sólo en cuanto conciernen al comercio del negociante. Por ende, las operaciones de ese numeral no constituyen negocios distintos a los enumerados en numerales anteriores. En este numeral no se ha calificado un típico negocio mercantil diferenciado de otros.

Observaciones Advertimos que, fuera de la enumeración que realiza el art. 7, el CCom regula contratos, como el préstamo o el depósito, cuya mercantilidad depende de la calidad de comerciante de uno o de los dos contratantes. Sin embargo, aun en estos acasos se requiere, adicionalmente, que el negocio tenga conexión con su actividad mercantil. Todo lo dicho hasta aquí no se contradice con la presunción de comercialidad establecida en el art. 5 para todos aquellos actos que realicen los comerciantes. Este texto, no significa que los actos de los comerciantes sean necesariamente comerciales, ya que pueden no serlo, sino que quien alegue que el acto realizado por un comerciante no es comercial, debe probarlo.

B. Segundo sentido atribuido a la objetividad

La enumeración es objetiva, también, porque no considera la intención con que se realiza el acto. Claro que esto tiene una enormísima excepción en la tipificación que de la compraventa comercio realiza el n° 1 del art.

7.

Sin perjuicio de ello, incluso la compraventa, en varios casos, es mercantil, sea cual sea la intención del comprador.

Conclusión En conclusión, se considera que la enumeración es “predominantemente objetiva” porque si bien en primera instancia se considera únicamente al acto en sí mismo, respecto a determinados actos se tendría en consideración al sujeto que lo realiza o la intención con que se realiza el acto.

II. Sobre la taxatividad o enunciatividad

Una enumeración es taxativa cuando debe interpretarse estrictamente, sin inclusión de otros casos que los enumerados, porque de ello depende la aplicación de un Derecho especial. Por el contrario, una enumeración es enunciativa cuando se ha hecho a vía de ejemplo. En este segundo caso se pueden incluir otros casos similares a los enunciados, por analogía. Aclarado esto, se plantea la interrogante siguiente: ¿es posible incorporar al art. 7 otros actos similares por analogía? En definitiva ¿la enumeración es taxativa o enunciativa? Al respecto se han sostenido tres posiciones.

A. Tesis restrictiva

Según los defensores de esta teoría, la enumeración es taxativa. De acuerdo con esta posición, no sería posible agregar otros actos a la lista, por más similares que fueran. Quienes opinan de esta manera fundamentan su posición en la naturaleza excepcional del Derecho Comercial. El Derecho comercial es un Derecho de excepción con respecto al Derecho Civil. Por lo tanto, debe interpretarse restrictivamente y lo que no está en el art. 7 o en la legislación comercial, pertenece al Derecho Civil.

B. Tesis amplia

Para esta posición la enumeración es enunciativa. Se fundamentan en el acápite del art. 7, que establece:

«Se reputa actos de comercio en general…» Por otra parte, entienden que ello favorece al comercio que está en permanente evolución y que por medio de esta teoría puede adaptarse a las normas legales vigentes.

C. Tesis intermedia

Es cierto que en buena parte de la materia contractual, el Derecho Comercial constituye un Derecho excepcional frente al Civil. Además, las dificultades para concebir una definición de acto de comercio unánimemente aceptada, impone que se establezca expresamente por la Ley qué es lo que ha de considerarse acto de comercio, caso a caso. Por lo tanto, no es posible agregar a la lista otros casos más que los previstos legalmente, bajo el pretexto de considerarlos afines a alguna concepción teórica de acto de comercio. La determinación de los actos de comercio es de orden público, por lo que no queda librada a la voluntad de los particulares. Estos no pueden atribuir naturaleza civil a un acto calificado como comercial, ni calificar como comercial a un acto no incluido en la nómina. Sin embargo, también, es cierto que la enumeración no puede considerarse exhaustiva, porque los actos de comercio no se agotan en el art. 7. Otros actos como la fianza (arts. 603 y ss. CCom), la prenda y la hipoteca comercial, se encuentran

regulados en otros artículos del mismo CCom. Asimismo, es posible advertir un criterio lógico en cada numeral del art. 7. En efecto, cada inciso del artículo encierra una categoría. Dentro de esta categoría puede utilizarse la analogía para incluir casos no previstos expresamente. Siguiendo este criterio, por ejemplo, puede ampliarse el n° 4 del art. 7 y entender que las empresas de transporte por aire son, también, comerciales.

III. Heterogeneidad y homogeneidad Algunos autores consideran que la enumeración contenida en el art. 7 es heterogénea, pues contendría actos de diversa naturaleza. Algunos de estos actos serían contratos, otros serían títulos valores y otros serían empresas. En nuestra opinión, no existe tal heterogeneidad. Todo lo enumerado por el art. 7 son actos. Los contratos son negocios jurídicos bilaterales y los títulos valores son negocios jurídicos unilaterales, pero todos pertenecen al género acto jurídico. En cuanto a las empresas del n° 4, entendemos que el art. 7 no utiliza la expresión empresas como organización de trabajo ajeno y capital, sino como actividad. Esto es, consideramos que el n° 4 se refiere a la actividad de fábrica y a los actos de transporte, depósito y comisión.

Importancia de la enumeración legal de los actos de comercio

En algunos países, la distinción entre actos de comercio y actos civiles es fundamental a los efectos de dilucidar la competencia de los tribunales, puesto que las cuestiones comerciales se deben tramitar ante tribunales especiales o jueces de comercio. En nuestro país, a partir del Código de Organización de los Tribunales (1934) se suprimió la judicatura comercial. Los mismos jueces entienden en contiendas civiles y comerciales. No obstante, la determinación de cuáles son actos de comercio reviste interés por las siguientes razones.

I. Delimitación del ámbito de aplicación del Código de Comercio Nuestro Código de Comercio (CCom) sigue, predominantemente, la tendencia objetiva. El centro de nuestra legislación mercantil, su fundamento, está en el acto de comercio y, accesoriamente, se reglamentan profesiones comerciales, los bienes y el mercado. Importa saber si un determinado acto reviste naturaleza civil o comercial, para poder establecer si se le aplicará el Código Civil o el CCom y la demás legislación comercial. El acto que la Ley califica como comercial, será siempre comercial y regido por la Ley comercial, sea quien fuere quien lo realiza. Un civil puede realizar actos comerciales y estará sujeto, entonces, a la legislación comercial, sin haberse convertido en comerciante (art. 6 CCom).

II. Definición de comerciante

En función de la determinación del acto de comercio, se llega a la definición del comerciante. En efecto, es comerciante quien realiza habitualmente actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual.

III. Determinación de la naturaleza comercial de las sociedades

La caracterización de una sociedad como comercial se hace, en principio, en función de su objeto aunque, también, la Ley de sociedades comercializa a las sociedades cualquiera sea su objeto cuando adoptan un tipo de los previstos

Definición legal de comerciante

El Código de Comercio (CCom), en su art. 1, establece a quién ha de considerar como comerciante:

"La ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual."

La primera observación que podemos formular, ante el texto del art. 1 del CCom, es que en la definición se hace referencia

a los individuos y no se menciona a las personas jurídicas que, también, pueden desarrollar una actividad mercantil. De

acuerdo a esa redacción, las personas jurídicas no podrían ser comerciantes porque no son individuos. No obstante la omisión, tanto los comerciantes individuales como las sociedades comerciales, están sujetos al mismo

estatuto profesional. Unos y otros tienen las mismas obligaciones, las mismas cargas, el mismo régimen jurídico, en virtud de que la LSC considera comerciales a todas las sociedades en ella reguladas. El comercio puede ser ejercido por un individuo o persona física pero, también, puede serlo por un grupo de individuos, asociados en una organización especial,

a la que se denomina sociedad comercial y que es personas jurídicas por la LSC.

Generalidades sobre agentes auxiliares del comercio

El Código clasifica a las personas que actúan en el comercio en dos grandes categorías: el comerciante y los agentes

auxiliares del comercio. Al comerciante dedica el primer título y a los agentes el tercero. Este especial destaque de los agentes auxiliares, se debe a la importancia que revisten los auxiliares para el comercio.

La complejidad del comercio siempre ha obligado a los comerciantes a recurrir a personal especializado y especialmente

capacitado, que lo auxilie en la tarea de dirigir un establecimiento comercial y lo complemente en el ejercicio del comercio.

El comerciante puede realizar la actividad comercial por sí mismo, sólo en tanto el volumen de sus negocios sea reducido,

pero aun en ese caso, frecuentemente ha de necesitar de otras personas que le presten su colaboración. La asistencia que recibe de los auxiliares es de diversa naturaleza como, también, son diversos los vínculos contractuales que unen al comerciante con sus colaboradores.

Como consecuencia de la complejidad creciente del comercio, se han diversificado las actividades accesorias, a las cuales

se dedican profesionalmente determinadas personas. También, la intensidad del tráfico comercial y la necesidad de buscar

nuevos mercados para la negociación de productos, impone el uso de figuras auxiliares.

I. Concepto

El Código de Comercio no define al agente auxiliar de comercio. En lugar de ello, el legislador enumeró los sujetos que

consideró debían ser calificados como agentes auxiliares, en su art. 88:

“Son considerados agentes auxiliares del comercio, y como tales, sujetos a las leyes comerciales, con respecto a las operaciones que ejercen en esa calidad:

1º. Los corredores.

2º. Los rematadores o martilleros. 3º. Los barraqueros y administradores de casas de depósito.

4º. Los factores o encargados, y los dependientes de comercio. 5º. Los acarreadores, porteadores o empresarios de transporte”. De la enumeración que acabamos de transcribir y del contexto legal, se puede inferir que el Código considera auxiliares

a aquellas personas que realizan como profesión habitual, actividades que no suponen su participación en la

intermediación por cuenta propia entre la oferta y demanda de mercaderías, pero que, a pesar de ello, cumplen con una función instrumental accesoria a la intermediación. Algunos de los sujetos enumerados por la Ley como auxiliares, son simples mediadores entre la oferta y la demanda (corredores y rematadores). Otros prestan un servicio complementario esencial para la intermediación comercial (depositarios y transportistas). Otros participan en la intermediación pero por cuenta del principal (factores y dependientes). Con todo, es importante señalar la importancia que tiene esta calificación legal. En efecto, el Código señala que los sujetos calificados como agentes auxiliares del comercio están sujetos a un estatuto especial, regulado por las leyes comerciales. La aplicación de este Derecho especial tiene un límite: sólo es aplicable a los auxiliares del comercio en lo que respecta a las operaciones que ejercen en esa calidad. Esto es, sólo se aplica el Derecho Comercial al rematador, en lo que respecta al acto de remate. Recordemos que el remate es un acto de comercio.

A.

Distinción de los auxiliares respecto de los comerciantes

El

primer problema que se plantea es saber cuál es el criterio distintivo que permite caracterizar a esos agentes auxiliares,

como una categoría distinta a la de los comerciantes. De la reglamentación legal no se desprende un criterio general que

permita distinguir a los auxiliares de los comerciantes y, más aun, hemos de ver que algunos de los calificados como auxiliares del comercio, son comerciantes. En rigor, son calificados como auxiliares porque su actividad no se corresponde con el concepto económico de comercio: intermediación entre oferta y demanda de bienes. En efecto, la actividad de estos auxiliares es de apoyo a esa actividad de intermediación. Sin perjuicio de ello, realizan profesionalmente actos calificados como comerciales por el artículo 7, aunque no se corresponden con el concepto de comercio desde el punto

de

vista económico.

B.

Falta de un elemento en común entre la variedad de auxiliares

El

segundo problema consiste en la existencia de una variedad de auxiliares, en cuya reglamentación no existe ningún

elemento unificante que permita elaborar un concepto general que los comprenda a todos ellos. Entre los distintos auxiliares previstos en el Código, se constatan diferentes posiciones jurídicas en lo que concierne a sus relaciones con el comerciante. La asistencia que el comerciante puede recibir de los auxiliares es de diversa naturaleza y son diversos los vínculos contractuales que unen al comerciante con sus colaboradores. Algunos están vinculados al comerciante por un nexo estable y en situación de subordinación. Otros sólo prestan colaboración transitoria y lo hacen en plano de igualdad con el comerciante con quien contratan. Ello impide una sistematización de su estudio. Es necesario estudiar cada auxiliar

en particular.

Por otra parte, no sólo son auxiliares los que enumera el Código. En la práctica aparecen otras categorías de comerciantes que actúan como auxiliares de otro u otros comerciantes. Damos como ejemplo, los agentes. El agente es un comerciante que tiene una casa de comercio en una ciudad y recibe encargo de venta de bienes. Se organiza para recibir y cumplir encargos, generalmente en régimen de exclusividad.

II. Clasificación

El Código no contiene una clasificación de auxiliares propiamente dicha. Sólo se enumera las personas que, a criterio del

legislador, son considerados agentes auxiliares del comercio. La doctrina sí se ha encargado de clasificar a los agentes auxiliares del comercio. Hay tantas clasificaciones como autores se han encargado del tema. Así, hay autores que clasifican a los auxiliares en comerciantes y no comerciantes atendiendo

a la definición de comerciante.

Otros, en cambio, prefieren clasificarlos atendiendo principalmente a su poder de representación. De esta forma clasifican

a los auxiliares en auxiliares con poder de representación y auxiliares sin poder de representación.

Finalmente, todos los autores recurren a un criterio distintivo importante: la subordinación. La subordinación es el elemento

fundamental que determina la existencia de un contrato de trabajo. Básicamente, es la posibilidad de que el empleador imprima cuando lo crea necesario o conveniente, una cierta dirección a la actividad del trabajador. Atendiendo a la subordinación, los agentes auxiliares del comercio pueden ser clasificados en: auxiliares dependientes y auxiliares

autónomos.

A. Auxiliares dependientes

El comerciante puede realizar su actividad personalmente y por sí sólo, o puede organizar el trabajo de otras personas para la explotación del giro comercial elegido. Se llama “personal” a todas las personas vinculadas al principal, mediante

una relación de empleo y, por consiguiente, ligadas a él por una relación de subordinación. La subordinación es lo que caracteriza a los auxiliares dependientes, a pesar de que no todo subordinado puede ser calificado como auxiliar

dependiente.

Fontanarrosa señala la existencia de una graduación entre el personal dependiente de un comerciante. Algunos pueden ser considerados auxiliares y otros no. Así, Fontanarrosa destaca que el factor es un subordinado con mandato que le confiere poder de representación general y permanente. El dependiente es un subordinado provisto de poder de representación limitado a determinadas operaciones. El empleado es un auxiliar técnico del comerciante, locador de servicios. El obrero realiza tareas materiales y es, también, un arrendador de servicios. A su vez, entre los dependientes

existen diversas subcategorías: dependiente de comercio, factores, viajantes y vendedores de plaza. En Derecho Marítimo tenemos las figuras de la gente de mar y del capitán, sujetas a estatutos jurídicos especiales. El capitán, tiene ciertas facultades de representación del armador. En Derecho Aeronáutico se prevé la figura del personal aeronáutico y el

comandante.

Los auxiliares dependientes, son personas vinculados con el comerciante por un contrato laboral, con funciones más o menos extensas de representación del principal. Son auxiliares dependientes el factor o gerente, y los dependientes propiamente dichos, así como los viajantes y vendedores de plaza. La dependencia laboral supone, principalmente, la subordinación de los dependientes frente al comerciante. La subordinación se constata fundamentalmente por la presencia de diferentes circunstancias preestablecidas en el contrato de trabajo como, por ejemplo, el cumplimento de un horario, el desarrollo de una actividad determinada en un lugar específico de trabajo, sometimiento directo al jerarca y acatamiento de las órdenes de éste. Son auxiliares dependientes el factor o gerente, y los dependientes propiamente dichos, así como los viajantes y vendedores de plaza.

B. Auxiliares autónomos

Los auxiliares de comercio autónomos, son aquellos sujetos que no se relacionan con el comerciante mediante un contrato de trabajo. No se encuentran en condiciones de subordinación ni dependencia de clase alguna. Estos sujetos desarrollan su actividad con absoluta independencia. Su actuación es externa al establecimiento comercial, por lo cual no cumplen un horario y no tienen establecido un lugar específico de trabajo. Al no estar vinculados al comerciante por un contrato de trabajo, le son ajenas las prerrogativas laborales como la indemnización por despido, el salario vacacional y el aguinaldo.

Son auxiliares independientes los siguientes sujetos: los corredores, los rematadores, los barraqueros, los

En cuanto a los auxiliares vinculados con el

administradores de casas de depósito y los empresarios de transporte

comercio exterior pueden considerarse incluidos los agentes marítimos, los despachantes de aduana y los proveedores marítimos. En Derecho Aeronáutico, encontramos categorías similares: agentes aeronáuticos y proveedores.

Capacidad

En la definición legal se exige como condición para adquirir la calidad de comerciante, que el individuo tenga capacidad

legal para contratar. La exigencia es lógica. El comercio engendra relaciones jurídicas; el comerciante celebra contratos

y contrae obligaciones. De ahí, la necesidad de que esté dotado de capacidad.

El cap. II del 1er título del Código de Comercio (CCom) está dedicado al tema de la capacidad legal para ejercer el comercio. En el mismo capítulo, se refiere a aquellos a quienes, expresamente, se prohíbe comerciar (arts. 27-29), esto es, a quienes tienen capacidad para contratar pero no pueden ejercer profesionalmente el comercio. Para realizar actos aislados de comercio, se requiere la capacidad civil para contratar, por aplicación del art. 191 y no caben las restricciones establecidas para la figura del comerciante.

I. Capacidad legal para contratar y libre administración de bienes El CCom, en el art. 1, al definir al comerciante, establece la exigencia de que el individuo tenga «capacidad legal para contratar». El art. 8 dispone algo más:

«Es hábil para ejercer el comercio toda persona que, según las leyes comunes, tiene la libre administración de sus bienes.

Los que, según esas mismas leyes, no se obligan por sus pactos o contratos, son igualmente incapaces para celebrar actos de comercio, salvas las modificaciones de los artículos siguientes.» Estas normas se valen de dos expresiones cuyo significado debemos analizar: «capacidad legal para contratar» y «libre administración de bienes".

A. ¿En qué consiste la capacidad legal de contratar y la libre administración de bienes?

En cuanto a la «capacidad legal para contratar», el art. 191 del CCom establece que se aplican las normas del Código

Civil (CC):

son aplicables a los contratos comerciales

bajo las modificaciones y restricciones establecidas en este Código.» Debemos, pues, remitirnos en principio a las disposiciones contenidas en el CC, sin perjuicio de analizar, luego, si existen modificaciones o restricciones en el CCom. En cuanto a la «libre administración de bienes» tenemos la remisión contenida en el propio art. 8 del CCom, a las «leyes comunes», con la cual se hace referencia, nuevamente, al Derecho civil. En consecuencia, para ser comerciante se requiere la capacidad legal para contratar y tener la libre administración de bienes, de acuerdo al régimen del CC. En el CC, el principio consiste en que tiene capacidad toda aquella personas que la Ley no declara incapaz (art. 1278). Por lo tanto, debemos analizar quiénes son considerados incapaces por el CC.

«Las prescripciones del derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes

B. Incapacidades absolutas y relativas

1. Incapacidad absoluta

Son incapaces absolutos los impúberes, los dementes y los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito ni mediante lengua de señas (art. 1278 CC redacción dada por Ley n° 17.535/2002). Sus actos no producen ni siquiera obligaciones naturales y no admiten caución. Son menores impúberes, los varones menores de 14 años y las mujeres menores de entre 12 años (art. 91 CC). Los actos y contratos realizados por personas absolutamente incapaces son absolutamente nulos (art. 1560, inc. 2, CC). La nulidad absoluta puede ser declarada por el juez de oficio, a pedido del Ministerio Público o a pedido de parte interesada. No se subsana ni por ratificación de las partes ni por transcurso del tiempo menor a 30 años (art. 1561 CC).

2.

Incapacidad relativa

El

CC establece que son incapaces relativos los menores adultos que se hallen bajo patria potestad o que no han obtenido

habilitación de edad y los comerciantes fallidos (art. 1280 CC). Los actos y contratos realizados por estas personas relativamente incapaces son relativamente nulos (art. 1560, inc. 3, CC). La nulidad requiere declaración judicial a instancia de parte. Es subsanable por el transcurso del tiempo o la ratificación de las partes (art. 1562). El plazo para pedir la anulación durará cuatro años, contándose desde el día en que haya terminado la incapacidad (art. 1568).

a. Menores adultos bajo patria potestad

Puede ser que los menores púberes no se hallen bajo la patria potestad porque ésta se acabó o porque los padres la perdieron. La patria potestad se acaba por la muerte de los padres, por la mayor edad de o los hijos y por el matrimonio

de los hijos (art. 280 CC). En virtud de la modificación del art. 280 del CC dispuesta por la Ley n° 16.719 de 1995, la mayoría de edad se adquiere

a los 18 años.

La patria potestad puede perderse de pleno derecho en los casos previstos por el art. 284 del CC y a instancia de parte en los casos previstos en el art. 285 del mismo código. Cuando se acaba la patria potestad y el hijo es menor, queda

sujeto a tutela (art. 313), salvo que la patria potestad se haya acabado por matrimonio.

b. Menores adultos habilitados

En el caso de contraer matrimonio, el menor adulto no se encuentra bajo patria potestad ni bajo tutela. Deja de ser incapaz relativo pero no adquiere capacidad plena sino con restricciones.

En efecto, el art. 283 del CC establece que el matrimonio de menores de 18 años produce el efecto de adquirir el poder de ejercer todos los actos de la vida civil, excepto los que el CC prohíbe a los menores habilitados de edad (art. 310). De manera que el efecto del matrimonio del menor de 18 años se circunscribe al ámbito civil. El menor habilitado por matrimonio será capaz pero con limitaciones, esto es, no tiene la libre administración de sus bienes. En consecuencia, no cumple con la exigencia del art. 8 del CCom - en cuanto a tener la libre administración de sus bienes - y no puede ser comerciante.

En el CCom, el art. 9, partiendo de la base de que la capacidad para administrar se adquiría recién a los 21 años, se establecía un régimen en que se admitía, como excepción, que una persona con 18 años pudiera ejercer el comercio, cumpliendo determinadas condiciones. De ningún modo y en ningún caso, se admitía que una persona menor de 18 años pudiera ejercer el comercio, ni aun cuando hubiere quedado emancipado por matrimonio. La exigencia para ser comerciante era tener, como mínimo, 18 años. En resumen, debe entenderse que, en el sistema de nuestro CCom, el menor de 18 años, en ningún caso, puede ser comerciante. La habilitación civil, producida por el matrimonio, tiene efecto solamente en el ámbito civil. En el régimen del CCom es capaz para ejercer el comercio, quien tiene la libre administración de sus bienes de acuerdo del Derecho común

y en éste, el menor púber que contrae matrimonio tiene capacidad para ejercer actos en la esfera civil pero con restricciones; con lo cual no estaría habilitado para ejercer el comercio según dispone el art. 8.

En la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial Ley n° 18.387 de 2008 (LC), se sustituye

la figura del «comerciante fallido» por la del «deudor concursado». No se trata de un mero cambio nominal.

En el régimen del CCom, la declaración de quiebra implicaba la clausura de sus actividades. Nos permitimos recordar el fundamento de este conjunto de normas: impedir que el fallido dispusiera de sus bienes en perjuicio de los acreedores y asegurar el valor de los bienes concursados sustrayéndolos de su administración.

El art. 263 de la LC declara que la norma contenida en el inc. 1 del art. 1280 del CC, no se aplica al deudor concursado.

Por lo tanto, los deudores concursados no son incapaces relativos. Cuando se declara el concurso no se dispone el desapoderamiento y la ocupación de los bienes del concursado ni su incapacidad.

El art. 44 de la LC establece que la declaración del concurso, no implica el cese o clausura de la actividad del deudor,

salvo que el Juez disponga lo contrario.

La prioridad en la regulación concursal, no es la ejecución sino la reorganización de la “empresa en crisis”. En la LC, se propicia la continuación de la actividad del deudor, con lo cual se facilita la posibilidad de acuerdos con acreedores. Se ha entendido que, aun cuando el concursado fuera responsable de la crisis de su empresa, es él quien está en mejores condiciones para continuar con su explotación, sin perjuicio de limitar su actuación. La intervención directa del deudor será especialmente apropiada si se trata de reactivar la empresa. Sin perjuicio de ello, la LC acota sus facultades. La Ley distingue entre proceso voluntario, solicitado por el deudor y el proceso necesario, solicitado por sus acreedores (art. 45). En el concurso necesario se designa un síndico, suspendiéndose la legitimación para administrar y disponer del deudor. En el necesario, un interventor, a menos que la masa activa no sea suficiente para solventar el pasivo. Si se designa un interventor, no se suspende la legitimación para administrar y disponer, pero el deudor queda sujeto a autorizaciones y controles.

* Concurso necesario

Cuando el concurso es necesario se suspende la legitimación del concursado para disponer y obligar a la masa del concurso y el síndico designado estará a cargo de la administración y disposición de sus bienes. Se puede continuar la actividad civil o comercial del concursado pero estará a cargo del síndico. Advertimos que este régimen ha de tener dificultades de aplicación. El síndico será quien continúe el giro del deudor concursado. Será difícil para el síndico – abogado o contador – manejar una empresa comercial o industrial o agropecuaria, puesto que no está preparado para ello.

* Concurso voluntario

Cuando el concurso es voluntario se suspende la legitimación del deudor pero solo para el caso de que el activo no sea suficiente para satisfacer el activo. Si no se configura esta situación, no se suspende la legitimación pero se establecen limitaciones a la legitimación del concursado. De manera que se manejan dos figuras: la suspensión de la legitimación y la limitación de la legitimación. El art. 47 establece el alcance de la limitación de la legitimación en el concurso voluntario. Para algunos actos el concursado necesitará la autorización previa del interventor y, para otros, quedará sometido a su contralor.

Se requiere autorización para los siguientes actos: contraer, modificar o extinguir obligaciones; conferir, modificar o revocar poderes; y cualquier acto jurídico relativo a bienes de la masa activa. Destacamos que se limita la legitimación pero sólo respecto a los bienes de la masa activa, esto es, al conjunto de bienes que serán objeto de la ejecución concursal. El concursado no tiene límites para disponer de los bienes no comprendidos en la masa activa, como, por ejemplo, los bienes inembargables. Se impone el contralor para realizar las operaciones ordinarias de su giro. El concursado ha de continuar con la actividad profesional que realizaba y puede realizar las operaciones ordinarias pero sometido al contralor del interventor. En el art. 47 se establece una relación de actos que no se consideran operaciones ordinarias del giro: los actos relativos

a bienes de uso registrables; la venta o el arrendamiento del establecimiento comercial; y la emisión de obligaciones negociables.

El inc. 3 del art. 47 establece la sanción para los actos realizados sin la autorización previa del interventor, cuando ella es requerida. Se dispone que serán ineficaces pero sólo frente a la masa. La Ley no establece la sanción para los actos realizados por el concursado cuando ha sido suspendida su legitimación. Entendemos que se aplicará el régimen general de nuestro Derecho. Lo hecho contra normas prohibitivas es nulo. La nulidad afecta los actos realizados, independientemente de la buena o mala fe de quien contrató con el concursado.

El art. 1565 del CC establece:

«La nulidad pronunciada por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada da a las partes derecho para ser repuestas

al mismo estado en que se hallarían, si no hubiese existido el acto o contrato nulo, con tal que la nulidad no sea por lo

ilícito del objeto o de la causa del contrato, en cuyo caso no puede repetirse lo que se ha dado o pagado a sabiendas. La nulidad judicialmente declarada da también acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de las

excepciones legales.»

C. Situaciones especiales relacionadas con el menor

Antes de la Ley 16.719/1995, se llamaba «menor comerciante» al menor de 21 pero mayor de 18, que pretendía ejercer

el comercio. Como la mayoría de edad se adquiría a los 21 años, en principio, una persona de 18 años no podía ser

comerciante. Para poder comerciar tenía que solicitar su habilitación o emancipación. Ahora, como la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la figura del menor comerciante del CCom. Subsisten, no obstante, algunas particularidades en cuanto a la situación del menor que es comerciante de hecho y de quien hereda un establecimiento comercial o una cuota social.

1.

Menor que hereda un establecimiento comercial

El menor no puede iniciar una actividad mercantil pero puede heredar un establecimiento comercial o industrial. En dicho

caso se pueden plantear las siguientes hipótesis, reguladas sólo por el Código Civil (CC).

a. Menor sometido a tutela que hereda un establecimiento comercial

Los menores huérfanos de padre y madre o cuyos padres hayan perdido la patria potestad, deben quedar sujetos a tutela (art. 313 CC). El tutor es el encargado de administrar los bienes del menor (art. 384 CC).

Si

el menor hubiese heredado algún establecimiento comercial o industrial, el Juez de la tutela decidirá si ha de continuar

o

no, tomando en consideración las circunstancias del caso y oyendo al tutor y al Ministerio Público (art. 409 CC). Si el

juez resuelve que el establecimiento continúe, autorizará al tutor para que, por sí o por los agentes de que se sirva bajo su responsabilidad, dirija las operaciones y trabajos, haga pagos y todos los demás actos de un mandatario con libre administración (art. 410 CC). El inc. 2 del art. 410 agrega:

«Pero si hubiese de cesar el establecimiento, el juez autorizará al tutor para enajenarlo en venta pública o privada, después de tasada o regulada su importancia; y mientras no fuese posible venderlo, para proceder como el tutor lo encontrase ser menos perjudicial al menor.» Advertimos que el Derecho civil autoriza al tutor a continuar una explotación comercial heredada pero no lo autoriza a iniciar una actividad comercial nueva. La diferencia se justifica porque comenzar una actividad comercial importa exponer

el patrimonio del incapaz a todas las alternativas e incertidumbres propias de toda especulación que se inicia. En cambio,

no se asumen iguales riesgos con la continuación de la explotación de un establecimiento que ya funciona, organizado, con clientela, cuyo rendimiento y resultado se conoce (art. 394 CC). El Juez ha de analizar y apreciar las condiciones y circunstancias en que se encuentra el establecimiento antes de conceder su autorización.

b. Menor sujeto a patria potestad que hereda un establecimiento comercial

Esta situación no ha sido objeto de previsiones especiales. Las disposiciones sobre tutela no le son aplicables pues están

en pugna con el régimen general sobre facultades de los padres en ejercicio de la patria potestad.

El régimen general es que los padres tienen el usufructo y la administración de los bienes de sus hijos menores (art. 266

y 267 CC). Pueden enajenarlos salvo algunas excepciones (art. 271 CC). Bajo este régimen general, no hay duda de que

los padres pueden resolver, por sí solos, sobre la continuación de la explotación de un establecimiento comercial.

2. El menor comerciante de hecho

El inc. 4 del art. 267 del CC, establece que el hijo tendrá la administración del peculio profesional o industrial. Se plantea, entonces, la posibilidad de que un menor de 18 años, de hecho, ejerza el comercio. Nos preguntamos si se convierte entonces en un comerciante, sujeto al estatuto del comerciante, a sus cargas y obligaciones, pudiendo ser incluso llevado a la quiebra. Entendemos que no. El menor de 18 años no tiene capacidad para ser comerciante y la capacidad es un elemento de la definición del art. 1 del CCom. De modo que no le es aplicable el estatuto del comerciante, con todas sus consecuencias. En cuanto a los actos de comercio aislados que el menor realice, se podrá alegar su nulidad de acuerdo con el régimen general de las nulidades provocadas por los actos de los incapaces en el CC. La nulidad sólo puede ser invocada por los representantes del menor o por éste cuando llegue a la mayoría de edad, pero no por los terceros que contrataron con él, con las salvedades establecidas en el art. 30 del CCom.

II. Clasificación de las incapacidades en el CCom

Advertimos que hay una norma especial en el CCom, que merece algunos comentarios. La norma distingue incapacidad notoria y no notoria y los efectos son distintos a los que el CC le atribuye a la incapacidad absoluta y relativa. Se trata del art. 30 que dispone:

"Son nulos para todos los contrayentes los contratos mercantiles celebrados por personas notoriamente incapaces para

comerciar.

Si la incapacidad no fuese notoria, el contrayente que la oculta queda obligado, pero no adquiere derecho para compeler

al otro al cumplimiento de las obligaciones que éste contrajere.

Sin embargo, la nulidad de la obligación comercial del menor no comerciante es meramente personal; y no se extiende, por consiguiente, a los demás coobligados.”

A. Posición de MEZZERA ÁLVAREZ

Para Mezzera Álvarez el art. 30 estaría parcialmente derogado por el régimen del CC en materia de incapacidades. Vigente el CC deroga lo que en el CCom sea contradictorio (art. 2390 CC). En consecuencia, los actos de los absolutamente incapaces (menores impúberes, dementes y sordomudos) son absolutamente nulos; la nulidad de los actos

del menor púber es relativa. Mezzera Álvarez sostiene que el art. 30 se refiere a los actos de quienes tienen prohibición de comerciar y no a los actos celebrados por incapaces. La norma del art. 30 sería sólo aplicable a los prohibidos como el fallido, el corredor, el juez. Sin embargo, no es estrictamente así, ya que el texto se refiere a incapacidades y en el inc. 3 se menciona expresamente

a

los menores.

B.

Nuestra posición

Nosotros entendemos que el art. 30 contiene una norma complementaria al régimen general de nulidades del CC que - justamente como preveía el art. 191 que pudiera suceder - modifica las prescripciones del Derecho civil sobre la capacidad de los contrayentes. El art. 30 establece como elemento fundamental para regular en materia de los efectos de la incapacidad sobre las relaciones comerciales, la notoriedad o no de la incapacidad. La apariencia, entonces, determina una alteración del régimen de nulidades.

Si la incapacidad es notoria, los contratos mercantiles son nulos para todos los contrayentes. El régimen de esta nulidad variará, aplicando las disposiciones civiles, según se califique esta nulidad como absoluta o relat iva. Esto es, la incapacidad notoria de un menor impúber, tiene como consecuencia la nulidad absoluta. Si la incapacidad no fuere notoria, el contrato celebrado produce ciertos efectos, por lo que no puede considerarse nulo. El que oculta la incapacidad queda obligado pero no adquiere derecho para compeler al otro al cumplimiento de las obligaciones que hubiere contraído. Viendo el mismo tema desde otro punto de vista, si la nulidad absoluta es, además, notoria, de acuerdo con el art. 30 del CCom, ninguno de los contrayentes queda obligado ni se genera derecho alguno a favor de cualquiera de ellos. La nulidad se extiende a los coobligados. Es un poco difícil pensar en una hipótesis de incapacidad absoluta que no sea notoria. Tal vez sea el caso del demente con intervalos lúcidos. Si el demente ocultó su incapacidad, queda obligado por el acto celebrado pero no podría exigir al co-contratante el cumplimiento de la obligación que hubiere contraído. El art. 30 operaría como una excepción a los arts. 1279 y 1570 del CC. Si además de relativa, la nulidad es notoria, ninguno de los contrayentes queda obligado. Si la nulidad relativa no es notoria, quien la ocultó queda igualmente obligado, a pesar de la nulidad que afecta al acto (art. 30 CCom). Adviértase que en el art. 1563 del CC existe una disposición similar a la que aquí analizamos:

"Si de parte del incapaz ha habido dolo para inducir al acto o contrato ni él ni sus herederos o cesionarios podrán alegar la nulidad. Con todo, la aserción de mayor edad o de no existir la causa de incapacidad, no inhabilitará al incapaz para obtener el pronunciamiento de nulidad." En el régimen del art. 1563 del CC, el incapaz no puede alegar su incapacidad si hubo dolo de su parte para inducir al otro contratante. El art. 30, inc. 2, del CCom contiene un matiz diferencial: el incapaz queda obligado si ocultó su incapacidad cuando ella no es notoria. Esto es: si la incapacidad hubiere sido notoria, aunque el contrayente la hubiere ocultado, igualmente puede invocar la nulidad del contrato mercantil. El art. 1563 del CC no hace alusión alguna a la notoriedad de la incapacidad. El único elemento que considera es el dolo.

Análisis y clasificación de las distintas prohibiciones

Garrigues clasifica las prohibiciones en objetivas y subjetivas. Las prohibiciones objetivas se vinculan a determinadas actividades. A las subjetivas Garrigues las subclasifica en prohibiciones de Derecho público y de Derecho privado, según la índole del interés tutelado. Dentro de las subjetivas de Derecho público distingue absolutas o relativas. Las primeras afectan la actividad comercial en todo el territorio nacional; las relativas sólo en el espacio en que se desempeñan funciones. Las prohibiciones subjetivas de Derecho privado también las divide en absolutas y relativas. Es absoluta la que afecta al corredor. Es relativa la que incide sobre el socio de una sociedad personal o el factor, pues tiene que ver con el giro de la sociedad o del principal. Siburu clasifica las prohibiciones siguiendo distintos criterios. Existen normas que someten el ejercicio de determinadas actividades mercantiles a concesión o autorización administrativa, por ejemplo: bancos, farmacias, carnicerías. Otras normas tienen en cuenta a las personas y a sus determinadas funciones. Las prohibiciones que atienden a las personas se subdividen en absolutas y relativas. Las prohibiciones absolutas excluyen la posibilidad racional y jurídica del ejercicio del comercio. Son, por ejemplo, las que afectan al Estado y a las corporaciones religiosas. Las relativas, por su parte, resultan de conveniencias sociales o del interés del comercio: por ejemplo las que afectan a magistrados, jueces y clérigos. El CCom agrupa las prohibiciones, fundamentalmente, en los arts. 27 y 29; luego, hay otras en normas dispersas. Llamamos la atención sobre la distinta redacción de los arts. 27 y 29. En el art. 27 se enuncian prohibiciones por incompatibilidad de estado. Las del art. 29 se califican como prohibiciones por incapacidad legal. Vamos a analizar cada disposición separadamente y trataremos luego de ver las diferencias entre uno y otro grupo.

I. Prohibiciones por incompatibilidades de estado El art. 27 establece la prohibición de ejercer el comercio por incompatibilidad de estado a dos categorías de personas:

las corporaciones eclesiásticas y clérigos, los magistrados civiles y jueces. Analizaremos ambas categorías, así como el alcance de la prohibición.

A. Corporaciones eclesiásticas y clérigos Las corporaciones eclesiásticas son entidades religiosas. La norma se refiere a las instituciones creadas por un Superior Eclesiástico para fines religiosos. Los clérigos, según el Derecho Canónico, son ministros ordenados para el culto de Dios y la santificación de los hombres.

La prohibición legal del inc. 2, coincide con la legislación canónica, que es terminante en tal sentido. La Ley establece que les está prohibido el ejercicio del comercio mientras vistan traje clerical. Esto quiere decir, mientras conserven sus investiduras de clérigos El fundamento de estas prohibiciones es múltiple. En primer término, las prohibiciones legales contenidas en los incs. 1 y

Se entiende que es incompatible el ejercicio del comercio con las funciones

eclesiásticas. Debe suponerse un desprecio absoluto de las organizaciones religiosas y de sus componentes por todo lo que signifique provecho material. Además, las graves consecuencias que puede aparejar el ejercicio del comercio, como la quiebra, no hace aconsejable su ejercicio por las corporaciones religiosas o por los clérigos. Una quiebra de un clérigo o de una organización eclesiástica, provocaría grandes perturbaciones en los círculos religiosos, causando daños morales. Existen, finalmente, motivos éticos que llevaron a implantar la prohibición: evitar que la corporación o el clérigo se valga de su investidura para obtener provechos indebidos en el ejercicio de una actividad comercial.

2, responden a motivos tradicionales

Se ha señalado, sin embargo, que la prohibición no se justifica en la actual organización política del país, separado de

Se dice que se podía justificar en la época de la sanción del Código en que interesaba al Estado el

prestigio de la Iglesia. Mezzera Álvarez sostiene que las corporaciones eclesiásticas son asociaciones privadas, sin atribuciones públicas que justifiquen la prohibición. Nosotros nos permitimos discrepar con el Profesor. No estamos de acuerdo con esa tesitura. Entendemos que el fundamento de la prohibición es múltiple, según se vio, y que la norma está vigente. Por otra parte, debemos señalar, que las corporaciones religiosas una vez autorizadas a funcionar por las autoridades estatales son personas jurídicas (art. 21 CC). Como tales, pueden adquirir derechos, contraer obligaciones y ejercer todo tipo de actos jurídicos, pero dentro de los fines de la corporación; puesto que la capacidad de las personas jurídicas está limitada a su objeto. Como la corporación eclesiástica tiene fines religiosos, no podrá ejercer el comercio, actividad ajena a su objeto; es una persona jurídica con objeto especial y no tiene capacidad para realizar actos fuera de su objeto.

todo credo religioso

B. Magistrados civiles y jueces También, pesa una prohibición por incompatibilidad de estado sobre los magistrados civiles y jueces en el territorio donde ejercen su autoridad y jurisdicción con título permanente. El fundamento de la prohibición legal del inc. 3 es, también, múltiple. En primer lugar, el ejercicio de determinados cargos o funciones supone una gravitación sobre terceros que hace desaconsejable el ejercicio simultáneo del comercio. Además, los titulares de esos cargos, pueden hacer uso de sus atribuciones, que le fueron conferidas en atención al interés público, en su propio provecho, valiéndose indebidamente de las influencias que ejercen. Finalmente, se corre el riesgo de que, insensiblemente, si se quiere, los intereses comerciales predominen y se desatiendan las funciones públicas. En resumen, con esta prohibición la Ley tutela un interés o utilidad pública; si no fuera así, la prohibición sería atentatoria de la libertad del trabajo y de la industria, asentada en nuestra Constitución (art. 36) En el art. 14 del CCom español, fuente de nuestro Código, se prohíbe el ejercicio del comercio, entre otros, a los magistrados, jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal, a los Jefes gubernativos, económicos o militares y a los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado, nombrados por el gobierno. Advertimos que en ese Código la palabra “magistrado” alude a los Ministros de Justicia. El CCom uruguayo abrevia la enunciación y sólo se refiere a los magistrados civiles y jueces. Podría entenderse que la palabra magistrado civil se refiere a los Ministros de Justicia en materia civil y que el legislador nacional no incluye en e l régimen prohibitivo a funcionarios públicos ni a militares. Si se entendiera que así debe interpretarse ¿cuál sería la diferencia entre magistrado civil y juez? No nos parece adecuada esta postura. Entendemos que puede sustentarse que nuestro legislador hizo una distinción entre magistrados civiles y jueces. En el Diccionario de la Real Academia, “magistrado” es un superior en el orden civil pero se agrega que, más comúnmente, es Ministro de Justicia. De manera que de acuerdo al sentido académico de esta palabra, magistrado es una expresión genérica que designa a un funcionario superior y, también, es una expresión especial referida al Ministro de Justicia. Puede entenderse que nuestro legislador adoptó el significado académico, con su sentido general El magistrado civil sería la persona que cumple una función pública con ejercicio de autoridad. El juez sería quien tiene competencia jurisdiccional. Precisamente, el texto legal limita la prohibición al ámbito en que se ejercen sus respectivas funciones. En efecto, el art. 27 acota la prohibición al territorio donde magistrados civiles y jueces ejercen, respectivamente, su autoridad o su jurisdicción, confirmando la distinción que señalamos No quedan comprendidos en la prohibición todos los funcionarios públicos sino sólo aquellos que ejercen autoridad como, por ejemplo, el presidente de la República, los intendentes, los ministros. La norma no comprende a los militares, aunque se configuran las mismas razones para que se hubiera establecido la prohibición. El Decreto del 3 de noviembre de 1948 (art. 1) prohíbe a los funcionarios policiales con cometidos ejecutivos, el ejercicio de toda actividad comercial.

C. Alcance de las prohibiciones contenidas en el art. 27 del CCom

Precisamos que el prohibido no puede ejercer el comercio como actividad profesional, pero podrá realizar actos singulares

El art. 28 del CCom autoriza al prohibido a prestar dinero. Desde luego que no debe hacer de ello su medio

de vida. El art. 28, también, autoriza al prohibido a ser accionista en cualquier compañía mercantil, siempre que no participe en la administración de la compañía. Podría interpretarse que si se autoriza al prohibido, expresamente, a ser accionista, a contrario sensu, debe entenderse que no puede ser socio de una sociedad de otro tipo. La prohibición se funda en que quien no puede ejercer el comercio por sí, no debe poder hacerlo mediante el mecanismo de negocios societarios. Si se admitiera que fuera socio de cualquier sociedad, sería fácil violar la prohibición legal. Luego, como excepción, se admite que el prohibido sea accionista. La norma del CCom que hace esta distinción para el accionista, puede entenderse que no tiene actualidad. Puede ser más riesgoso e inconveniente que un prohibido sea accionista de una SA frente a la mera posibilidad de que sea socio de una sociedad colectiva. Las sociedades anónimas mueven grandes intereses y se relacionan con los sectores más importantes de la economía y la afectan en mucho mayor grado que una sociedad de tipo personal. La LSC, en el art. 44, establece que puede ser socio de una sociedad comercial, quien tiene capacidad para ejercer el comercio. No se prohíbe ser socio a quien tiene prohibición para ejercer el comercio. Ello no significa que se deroga el art. 28. Éste se mantendría vigente. El prohibido sólo puede ser accionista. El art. 80 de la LSC agrega:

de comercio

“Podrá ser administrador o representante una persona física o jurídica, socia o extraña. Se requerirá la capacidad para el ejercicio del comercio y no tener prohibido el mismo. Será justa causa de revocación la incapacidad o la afectación por una prohibición legal, sobreviniente a la designación.” De manera que, para ser administrador de una sociedad de cualquier tipo, se requiere no sólo tener capacidad sino, además, no tener prohibido el ejercicio del comercio. Aplicando armónicamente las normas referidas, el prohibido no

puede ser socio de cualquier tipo social, sólo puede ser accionista; pero no puede ser administrador o representante de ningún tipo de sociedad.

II. Prohibición por incapacidad legal

El art. 29 prevé dos casos de prohibición por incapacidad legal. Tienen prohibido comerciar por “incapacidad legal”, quienes se hallan en estado de interdicción y los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación.

A. Los que se hallan en estado de interdicción

1. Condenados a pena de penitenciaria

Se funda en el art. 81 del Código

Penal (CP), que establece:

3º Pérdida de la

patria potestad e incapacidad para administrar bienes, por igual plazo.” En nuestra opinión, el condenado a pena de penitenciaría no es un incapaz sino que, en algún caso, podrá estar afectado con la pena accesoria de inhabilitación para ejercer el comercio. Queremos aclarar que el art. 81 del CP no se refiere a la administración de los bienes del penado sino a la administración de los bienes de sus hijos y ello concuerda con el art. 458, inc. 8, del CC. El inc. 8 del art. 458 del CC establece:

“Habrá lugar al nombramiento de curadores especiales, en los casos siguientes:

“La pena de penitenciaría lleva consigo las siguientes: 1º Inhabilitación para cargos, oficios públicos

Para Mezzera Álvarez este art. 29 se refiere a los condenados a pena de penitenciaría

8º En los casos de los artículos 67 y 81 numeral 3 del Código Penal, si no corresponde la administración al cónyuge del

penado.”

El CP establece como pena principal o accesoria, entre otras, la inhabilitación o suspensión de profesiones comerciales (arts. 66 y 67 CP).

Queremos destacar que el art. 36 del CCom dispone que el juez ordenará la inscripción en la matrícula de quien pretende

”. Si se entiende

que la Ley de Registros, que sustituye la matrícula por una ficha registral, no deroga las normas sustanciales del CCom, debe entenderse vigente el referido art. 36 y, por ende, que la probidad es condición para la inscripción en la ficha regist ral del Registro Nacional de Comercio que sustituye a la matrícula. La persona sancionada penalmente, no podrá acreditar la exigencia legal. Además, podría entenderse que, dictada una condena penal contra un comerciante, cualquier interesado podría solicitar la cancelación de su inscripción. El condenado con cualquier sanción penal, no podrá inscribirse como comerciante en el Registro Nacional de Comercio,

por aplicación del art. 36 del CCom.

ser comerciante, siempre "que no haya motivo de dudar que el suplicante goza de crédito y probidad

2. Dementes

Nosotros entendemos que el art. 29 del CCom se refiere a los dementes. Sin embargo, en opinión de Mezzera Álvarez, este texto no puede referirse a los dementes, porque ya están comprendidos en el art. 1279 del CC, aplicable en virtud de lo dispuesto por el art. 191 del CCom. Al respecto, no debemos olvidar que el CC se sanciona después del CCom. Por ello, el CCom se anticipa y establece su propia relación de incapaces.

B. Los concursados

El art. 29 incluye en la prohibición a los quebrados que no hayan obtenido rehabilitación. La norma quedó derogada por la Ley concursal. El CC y el CCom calificaban al quebrado como incapaz pero, a pesar de esa calificación, la doctrina entendía que no lo era. La situación del fallido era muy especial. Cuando se iniciaban los procedimientos de quiebra, el juez ordenaba, entre otras cosas, el desapoderamiento de los bienes del fallido (art. 1583, inc. 2) y, co mo consecuencia de ello, el fallido quedaba separado de sus bienes y por lo tanto, impedido de administrarlos (art. 1597). En la LC, el concursado tiene restricciones o limitaciones pero no es incapaz. La LC no prevé un régimen especial para la rehabilitación. Cuando se configuran causales para la conclusión del proceso concursal, se produce, ipso iure, su rehabilitación, recuperando su plena capacidad. Existe una sanción especial para el caso de que el concursado fuera declarado culpable. El art. 201 dispo ne que la sentencia que declare culpable al concurso, dispondrá inhabilitación del deudor o de los administradores o liquidadores,

aun de hecho, y miembros del órgano de control interno de la persona jurídica deudora para administrar los bienes propios o ajenos por un período de cinco a veinte años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período. Las inhabilitaciones se inscribirán en el Registro Nacional de Actos Personales. Por todo lo expresado, se puede concluir en el sentido de que el concursado no es un incapaz sino que está sujeto a limitaciones y prohibiciones especiales. Por otra parte, según ya vimos, el fundamento de la incapacidad es la protección del incapaz y no es el caso del concursado, las restricciones y prohibiciones se establecen en tutela de los acreedores y de la sociedad en general.

III. Otras prohibiciones Existen otras prohibiciones que alcanzan a los corredores, factores y a los socios y administradores de sociedades comerciales. La doctrina se ha planteado, además, la extensión de las prohibiciones a los cónyuges de personas afectadas por una incompatibilidad para ejercer el comercio.

A. Corredores

El art. 106 del CCom establece:

"Es prohibido a los corredores: 1º Toda especie de negociación y tráfico, directo ni indirecto, en nombre propio ni bajo el ”

ajeno

Fundamento de la prohibición: el corredor podría utilizar en provecho propio, conocimientos de los negocios de sus clientes. Las funciones del corredor se basan en la confianza que merece; si se le permitiera comerciar, existiría peligro de deslealtad. El corredor ejerce una profesión comercial, limitada al corretaje.

B. Factores

El art. 142 del CCom establece:

"Ningún factor podrá negociar por cuenta propia, ni tomar interés bajo nombre propio ni ajeno en negociaciones del mismo género de las que le están encomendadas, a no ser que sea con expresa autorización de su principal. Si lo hicieren, las utilidades serán de cuenta del principal, sin que esté obligado a las pérdidas.” Fundamento de la prohibición: el factor sería un competidor peligroso; pues podría explotar los secretos del comercio de su principal, en provecho propio. Existiría peligro de deslealtad. Obsérvese la severidad de la sanción.

C. Socios y administradores de sociedades comerciales

Los arts. 85, 209 y 389 de la LSC, contienen normas prohibitivas. El art. 209 prohíbe a los socios realizar actos de competencia con la sociedad salvo consentimiento de los demás. Se trata de una norma para sociedades colectivas pero que se aplica también a otros tipos sociales, salvo a los accionistas de las sociedades anónimas y de las sociedades en comandita por acciones. Fundamento de este texto: lealtad que se deben los socios. Un socio podría burlarla, realizando negocios en ramo similar al de la sociedad que integra. El art. 85 prohíbe a los administradores y representantes de sociedades realizar actividades en competencia con la sociedad, salvo autorización expresa de los socios. El art. 389, también, prohíbe a los administradores o directores de sociedades anónimas realizar actividades en competencia con la sociedad. El fundamento de la prohibición es evitar una competencia desleal.

D. Situación de los cónyuges de los prohibidos

Si nos fundamos en el principio de la libertad de comercio y de que las prohibiciones son de aplicación e interpretación estricta, debemos concluir que los cónyuges de personas afectadas por una incompatibilidad, pueden ejercer el comercio. Hay quien ha sostenido que tampoco podrá el cónyuge comerciar. Se han dado los siguientes fundamentos:

a. Consecuencias que traería el concurso del cónyuge para la posición que ocupa el otro cónyuge sobre el cual recae

prohibición. Se expondría a desprestigio y se perjudicaría el decoro de su función.

b. El cónyuge comerciante podría aprovechar de las influencias y gravitaciones del prohibido.

c. Entre los cónyuges existe una sociedad legal de bienes a la cual pertenecen todos los bienes que se adquieren durante

el matrimonio. Es decir, el prohibido se beneficiaría en la actividad de su cónyuge, que se aprovecha de su posición. El

tema es discutible, pero aun en la tesis en que se admita que el cónyuge puede comerciar, en razón de no existir texto prohibitivo claro, es indudable que su ejercicio transgrede normas de ética elemental.

Ejercicio de actos de comercio

El Código de Comercio (CCom), en su primer artículo, establece a quién ha de considerar como comerciante:

"La ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual." Por lo tanto, para determinar si un sujeto es o no comerciante, debe verificarse, en primer término, si realiza actos de

comercio.

El ejercicio de actos de comercio es la condición fundamental para determinar la calidad de comerciante de un individuo, pero no es suficiente. El ejercicio accidental de algún acto de comercio no convierte en comerciante a quien lo practica (art. 6 CCom). Los actos de comercio se deben ejercer "de cuenta propia" y se debe hacer de su ejercicio la "profesión habitual" de quien los practica.

I. Actuación de cuenta propia Actúan a nombre ajeno quienes están investidos de la representación de otra persona, por lo cual los efectos de sus actos recaen sobre esa otra persona y no sobre el patrimonio de quien realiza el acto. Esto es, quien actúa a nombre ajeno, también, lo hace de cuenta ajena. Actúan en nombre ajeno y de cuenta ajena, por ejemplo, el factor o el representante de una sociedad comercial, no son comerciantes. Por esta razón, no debe considerárseles comerciantes. Comerciante es la persona a cuyo nombre y por cuya cuenta se actúa. Ahora bien, no todos quienes actúan a nombre propio, lo hacen, también, de cuenta propia. La actuación a nombre propio puede ser de cuenta propia o de cuenta ajena. Actúan a nombre propio y de cuenta ajena, por ejemplo, el socio gestor o el testaferro. Estos tampoco son comerciantes. Como actúan a nombre propio, los efectos de su actividad recaen sobre ellos mismos. Sin embargo, los actos que realizan están destinados, en última instancia, a gravar o beneficiar a otra persona, en cuyo interés actúan. En definitiva, la actuación de cuenta propia implica que los efectos de los actos realizados recaen sobre el patrimonio de quien los realiza. Es decir, el comerciante actúa a nombre propio y de cuenta propia. Esto no significa que todos los actos de comercio deban ser realizados personalmente. El comerciante puede valerse de representantes, que actuarán por su cuenta.

II. Profesión habitual

Profesión es el empleo, facultad u oficio que cada uno tiene y ejerce públicamente (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 1970). No basta, entonces, poseer la aptitud o el oficio, se requiere el cumplimiento efectivo de la actividad comercial. Ésta debe ser el medio de vida de quien ejerce la profesión de comerciante. Además, el art. 1 del CCom adjetiva a la profesión como habitual. La habitualidad supone el acostumbramiento adquirido por la repetición de actos de la misma especie (REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la Lengua Española, 1970).

Ambos términos, profesión y habitual, deben ser entendidos como complementarios: sólo se adquiere la calidad de comerciante con el ejercicio de actos de comercio en forma habitual y haciendo de tal ejercicio el medio de obtener medios para vivir (profesión). Como contrapartida, dejará de ser comerciante cuando suspenda el ejercicio de actos de comercio. Se discute si ya se es comerciante al realizar los actos preparatorios de una actividad comercial. Consideramos que no porque falta la nota de habitualidad. De la misma manera, luego de cerrado el establecimiento, a pesar de que queden operaciones pendientes de liquidación, como el pago de cuentas, el cobro de deudas, la venta de instalaciones o de la mercadería sobrante, el comerciante ya habrá perdido su calidad de tal, por cuanto dicha actividad ya no constituye su profesión habitual.

Establecimiento comercial o industrial

Nuestro legislador ha utilizado indistintamente los términos casa de comercio o establecimiento comercial, que se han entendido comprensivos de los establecimientos industriales. En ninguna de las disposiciones legales dictadas en nuestro país existe una definición del establecimiento comercial ni se establece la nómina de bienes que lo componen. Los codificadores y los legisladores partieron del supuesto, de que era un término que tenía su significado en el mundo de los negocios y no sintieron la necesidad de definirlo. Si bien nuestro Derecho no define a la casa de comercio, reconoce su existencia como un bien diferente de los diversos bienes que lo componen. En efecto, en distintas leyes se le reconoce esa individualidad, puesto que existen normas relativas a la transmisión de la casa de comercio, para imponer requisitos a los contratos relacionados con la enajenación de establecimientos, para establecer un especial régimen de publicidad o para aplicarle impuestos. Respecto de la naturaleza jurídica de este bien se han sustentado diversas posiciones. En ésta página sólo hemos de

analizar dos de ellas, por ser las que predominan en la doctrina actual: la posición que lo considera como una universalidad

y la posición que lo considera como un bien complejo.

De modo introductorio, el establecimiento comercial puede ser definido como un bien complejo o una universalidad - según la posición doctrinaria que se adopte respecto de su naturaleza jurídica - compuesto por un conjunto de bienes materiales e inmateriales, destinado al desarrollo de una actividad comercial o industrial. En general, la doctrina reconoce que el establecimiento comercial tendría los caracteres siguientes: unidad funcional, heterogeneidad y mutabilidad.

Caracteres del establecimiento comercial o industrial

I. Unidad funcional Los bienes que componen el establecimiento, al ser organizados, adquieren una coherencia tal que pasan a ser parte integrante de un nuevo bien, propiedad de su creador. Los distintos bienes que componen el establecimiento están organizados para cumplir una función productiva o comercial en el ciclo económico y esto es reconocido por el Derecho. No se trata de una coherencia física, como la tienen otras obras del hombre (por ejemplo: una casa, un buque o una aeronave) sino de una coherencia funcional. En efecto, la casa de comercio sirve como instrumento para la realización de actividades comerciales o industriales ya que el comerciante no puede ejercerlas sin organizar un mínimo de bienes. Entre el establecimiento y la actividad del comerciante existe una relación de medio a fin Ese único bien constituido por el establecimiento comercial sería un bien complejo, en virtud de su heterogeneidad y de la mutabilidad de algunos de sus componentes.

II. Heterogeneidad La heterogeneidad del establecimiento puede ser considerada tanto desde el punto de vista de la naturaleza intrínseca

de cada uno de los bienes que integran el establecimiento, como del punto de vista del vínculo jurídico que el comerciante ostenta sobre los bienes que integran el establecimiento. En cuanto al primer punto de vista, se constata que en la formación del establecimiento comercial entran bienes de la más variada índole, corporales o incorporales, consumibles y fijos. El tipo y clase de bienes depende de la actividad que con

el establecimiento se pretenda realizar. No hay un patrón único que sirva para todos y cualquier tipo de casa de comercio.

En cuanto al segundo punto de vista, cada bien integrante de la casa de comercio está sujeto a un estatuto jurídico específico. El propietario de la casa de comercio puede estar ligado con los bienes que la integran por distintos vínculos jurídicos: reales o personales. Lo esencial es que el comerciante tenga la posesión o tenencia o el uso de los bienes, sea cual fuere el título que se los confiera. Como es obvio, determinados títulos permiten obtener el mejor goce de los bienes. En efecto, el derecho real de propiedad le permite al máximo aprovechamiento del bien, pero el dueño de la casa de comercio puede poseer algunos bienes a otro título como un usufructo o un arriendo o un préstamo. Los atributos que acabamos de exponer determinan que la casa de comercio se caracterice por una complejidad, que provoca la complejidad consecuente de los negocios jurídicos que la toman como objeto, especialmente de su enajenación. Así es que, concomitante o posteriormente a la celebración del contrato de enajenación, deben concertarse otros negocios jurídicos que tiene por objeto asegurar al adquirente la propiedad o el uso y goce de ciertos bienes, con sujeción a sus estatutos legales particulares. Por otra parte, los bienes que son propiedad de un comerciante no pueden sin más, por este solo hecho, ser considerados como elementos del establecimiento. Tampoco los bienes de propiedad de terceros, deben ser descartados como elementos del establecimiento por ese solo hecho. Forman parte del establecimiento siempre que, integrados de un modo efectivo al establecimiento – sea por la vía de un arrendamiento o un leasing - pueda el comerciante disponer de ellos legítimamente

III. Mutabilidad Aun cuando la casa de comercio se conforma con diversos bienes, cada uno de ellos puede ser retirado o sustituido sin afectar su existencia. Se crea con ciertos bienes determinados que, a lo largo de su explotación, son cambiados o

reemplazados por distintos motivos, pero en tanto no se produzca su dispersión total, mantiene su existencia y su identidad.

A este atributo se le denomina "mutabilidad".

Naturaleza jurídica del establecimiento comercial

En nuestro Código de Comercio y en nuestro Código Civil, encontramos referencias al establecimiento comercial, aunque sin darle una regulación completa. En nuestro Derecho, recién en el Decreto Ley n° 14.433 de 1975 encontramos un primer respaldo a las posiciones que sostienen que el establecimiento comercial es un bien en sí mismo. Este Decreto Ley, al referirse al establecimiento

comercial, en su art. 1, utiliza el término "bien", con lo cual, aun cuando incidentalmente, parece concebirlo unitariamente.

A su vez, la Ley de Sociedades Comerciales n° 16.060 de 1989, en su art. 68, admite el aporte de un establecimiento

comercial. La Ley n° 17.228 admite la prenda sin desplazamiento de la casa de comercio o de elementos aislados que la componen. En leyes que regulan otras materias, como en las de arrendamiento urbano, en las laborales y en las tributarias, también, hay normas que se refieren al establecimiento comercial. La Ley Registral n° 16.871 de 1997 establece que deben inscribirse en el Registro Nacional de Comercio los embargos específicos de establecimientos comerciales; las promesas de enajenación de establecimientos comerciales; las trasmisiones por cualquier título y modo y adjudicaciones por partición de establecimientos comerciales y todos los actos que alteren o modifiquen las inscripciones efectuadas.

A pesar de existir una cierta coincidencia en la doctrina, respecto de considerar al establecimiento comercial como un bien

en sí mismo, existen discrepancias al afinar conceptos respecto de qué clase de bien sería. A los efectos de sistematizar nuestra exposición, nos referiremos a dos posiciones: aquéllas que conciben al establecimiento como una universalidad

y aquéllas que lo conciben como un bien complejo.

El común denominador de estas teorías es la idea de que el establecimiento es un todo compuesto por bienes vinculados entre sí. Algunas teorías basan esa vinculación en un acto voluntario del titular de dichos bienes y otras en un factor exterior, constituido por el destino económico del conjunto o por su cohesión funcional. Dejamos expresamente de lado algunas posiciones doctrinarias que no son sustentables a la luz de nuestro Derecho positivo actual y que no ocupan hoy el centro del debate doctrinario.

¿Cuáles son las diferencias entre comerciante, empresa y establecimiento comercial?

El Código de Comercio (CCom), en su art. 1, establece a quién ha de considerar como comerciante:

"La ley reputa comerciante a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, se han inscripto en la matrícula de comerciantes y ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual." El comerciante es sujeto de Derecho. La empresa es un fenómeno económico complejo. Existen múltiples y diversas definiciones en el campo de la economía

y la doctrina. La más generalizada dice así:

"Empresa es la organización del trabajo ajeno y del capital, para producir bienes o servicios destinados a ser cambiados." De acuerdo con otra acepción, la empresa sería la actividad económica y profesional del empresario para la producción

o mediación en el mercado de bienes y servicios

En cualquiera de ambas acepciones, la empresa no es sujeto de Derecho ni objeto de Derecho. El establecimiento comercial es un bien mueble complejo, destinado al desarrollo de una actividad comercial o industrial. No es sujeto de Derecho sino objeto de Derecho. El establecimiento comercial, como bien, puede ser objeto de un derecho de propiedad e integra el patrimonio de su dueño. No constituye un patrimonio autónomo ni un patrimonio de afectación. En consecuencia, está afectado, como los demás bienes, a la satisfacción de cualquier deuda que su propietario haya contraído tanto en su explotación como fuera de ella (art. 2372 CC). Errores comunes:

* Definir qué es cada cosa pero no hacer referencia a las diferencias entre una y otra. Es este caso, no se está contestando

lo que se pregunta. Que las definiciones brindadas sean las correctas es irrelevante.

* Definir al comerciante como persona "física". El comerciante puede ser tanto persona física como jurídica. Las sociedades comerciales son, también, comerciantes.

Elementos del establecimiento comercial

No existe, en el Derecho positivo uruguayo, ninguna norma que establezca cuáles son los bienes que integran el establecimiento comercial. En consecuencia, la determinación de los bienes que componen una casa de comercio se ha dejado librada a las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales, en las cuales se anotan diferencias y discrepancias. En general, se considera que, para calificar un bien como integrante de un establecimiento comercial, es esencial el destino funcional que el comerciante haya dado a ese bien. Por el contrario, es irrelevante el título jurídico – real u obligacional – que legitime al comerciante respecto del bien de que se trate. Por otra parte, la composición y la dimensión del establecimiento depende de la actividad del comerciante. El silencio de la Le y, en esta materia, es inconveniente, especialmente cuando la casa de comercio es objeto de negocios jurídicos, porque da base para controversias sobre los elementos efectivamente comprendidos. En la práctica, para solucionar eventuales conflictos, cuando se celebran contratos de enajenación se suele inventariar los bienes que las partes consideran incluidos. No obstante, sentimos la necesidad de un texto legal que claramente determine la integración de la casa de comercio, por encima de las previsiones o imprevisiones de los particulares. Haremos a continuación una breve exposición sobre los bienes que integran la casa de comercio, limitándonos a aquellos aspectos que de algún modo inciden sobre su enajenación. Seguiremos la clasificación doctrinaria que distingue entre

bienes corporales e incorporales y dejaremos para el final el análisis de los elementos, cuya calidad de tal, entendemos controvertible.

La determinación de los bienes que integran la casa de comercio interesa, fundamentalmente, cuando ésta se enajena y para precisar, los bienes que quedan comprendidos en su enajenación. Por ello, al referirnos a cada bien, haremos alusión

a si queda o no comprendido en la compraventa.

Procedimiento para la enajenación de establecimientos comerciales

No existe un estatuto legal que regule todo lo relativo a la enajenación del establecimiento comercial. Su régimen surge de la coordinación de normas legales dispersas, entre las que se destacan dos: la Ley sobre Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 2904 de 1904 (LEE) y el Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 14.433 de 1975 (LPE). La LEE fue dictada para la tutela de los acreedores del enajenante. La LEE impone un llamado a los acreedores a los efectos de que éstos concurran a percibir el importe de sus créditos. Esta publicidad no es un requisito para la validez ni para la eficacia de la enajenación pero su incumplimiento apareja una responsabilidad solidaria del adquirente por todas las deudas del enajenante, incluso por las deudas que éste contraiga en el futuro. Si la publicidad se realiza, el adquirente es solidariamente responsable con el enajenante por los créditos que se presenten durante el término de 30 días y por los que resulten de los libros de comercio. La publicidad supone una doble ventaja para el adquirente: limita su responsabilidad y le permite conocer la extensión de la responsabilidad contraída. Por ello constituye un requisito ineludible para el adquirente cuidadoso de sus intereses. Con el LPE, nuestro Derecho recogió una práctica comercial, que era tácitamente admitida por leyes tributarias y leyes de arrendamiento de bienes urbanos. En efecto, en la práctica, se impuso la celebración de una promesa de compraventa previo a la transferencia del establecimiento. Los particulares fueron amoldando las fórmulas convencionales – siguiendo el principio de la autonomía de la voluntad - a las necesidades que se les presentaban. Ante la generalización de esa práctica y ante la existencia de muchas promesas que nunca culminaban en contratos definitivos y de sucesivas cesiones de promesas, que determinaban cambios en los titulares de los establecimientos, el legislador extendió la aplicación de impuestos que gravaban a la enajenación, determinando su incid encia en la promesa

y obligando a su inscripción en el Registro Nacional de Comercio.

Por otra parte, el Decreto Ley de Arrendamientos n° 14.219 de 1974, admitiendo la posibilidad de que la enajenación fuera precedida por una promesa, consagró la licitud de la ocupación del local por el promitente adquirente, siempre que se

realice en determinadas condiciones.

I. Promesa de enajenación La promesa no es esencial. Teóricamente podría faltar pero se torna imprescindible por los múltiples requisitos que la Ley exige para que se pueda efectuar una enajenación definitiva. La promesa se hace necesaria, básicamente, por las razones

siguientes:

* imposición legal respecto de la obtención de determinados certificados fiscales en el momento de celebrar la enajenación,

* por la necesidad de cumplir trámites previos para la cesión del arriendo del local,

* y por la carga de efectuar publicaciones con un llamado a acreedores (LEE).

El cumplimiento de tales requisitos insume cierto tiempo y, en tanto éste corre, las partes necesitan asegurar el mantenimiento de las bases negociadas en sus tratativas preliminares. En los hechos, aun cuando las partes puedan teóricamente ponerse de acuerdo directamente sobre las bases de la enajenación, no es posible proceder a su

escrituración inmediata. No hay otra forma de hacerlo sino mediante la celebración de una promesa en la cual se obligan

a la concertación del negocio definitivo en los términos pactados, en cuanto se hayan cumplido con todas las exigencias

legales. La promesa de enajenación del establecimiento comercial, tal como está regulada en el LPE, es una especie de promesa de contratar o contrato preliminar. La promesa de contratar no tiene en nuestro país una regulación general. Sólo se ha disciplinado la promesa de enajenació n de inmuebles a plazos por la Ley 8733 de 1931 y, más recientemente, la promesa de enajenación de establecimientos comerciales por el LPE, inspirada en aquélla. La promesa de enajenación puede hacerse en documento público o privado.

A. Objeto del contrato En general, una promesa es un contrato cuyo objeto es la realización de un contrato futuro. Su efecto normal es engendrar obligaciones de hacer, que tienen por objeto el hacer otro contrato (pactum de contrahendo), esto es, manifestar una nueva declaración de voluntad para la celebración de un contrato. En la promesa de enajenar, las partes se obligan a celebrar un contrato que sea título hábil para trasmitir el dominio de un bien, ya que, en nuestro Derecho, la trasmisión de bienes requiere un título hábil y el modo tradición. El título más frecuentemente utilizado es la compraventa, por lo cual, en general, la promesa de enajenar será una promesa de compraventa en que las partes se obligan a celebrar un contrato de compraventa. Las obligaciones que nacen de un contrato de venta, por ejemplo, son obligaciones de dar: pagar el precio y entregar la cosa vendida. En cambio, las obligaciones que nacen de una promesa de compraventa son obligaciones de hacer:

celebrar el contrato definitivo, efectuando una nueva manifestación de voluntad. La promesa conduce a la celebración de un contrato; luego de celebrado éste, las partes pueden exigirse el cumplimiento de las prestaciones que son su objeto específico.

1. La celebración de los negocios jurídicos necesarios para la enajenación del establecimiento De acuerdo al contexto del LPE, el objeto principal del contrato es una obligación de hacer: celebrar un contrato que constituya un título hábil para transferir el dominio. El contrato de promesa crea, en consecuencia, una relación personal, obligacional, entre el promitente enajenante y el promitente adquirente.

La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa, permuta, donación, etcétera - que debe solemnizarse en escritura pública. Las partes, en la promesa, se obligan a prestar su consentimiento para la celebración del contrato definitivo. La promesa les acuerda un derecho personal para exigir la escrituración definitiva. En tanto no se cum pla con la promesa, el promitente enajenante sigue siendo dueño, aun cuando reciba el precio. De este modo, se le confieren las mayores seguridades; conserva la propiedad del bien y sólo cuando se complete el pago del precio, estará obligado a transmitir el dominio.

2. Entrega del establecimiento y pago del precio

El contrato de promesa de enajenación de una casa de comercio es, fundamentalmente, un contrato preliminar o contrato de promesa en que las partes se obligan a celebrar un nuevo contrato: el contrato de enajenación definitiva. Contiene obligaciones de hacer para los dos contratantes. Sin embargo, en nuestro Derecho esa promesa de enajenación puede contener, además, obligaciones de dar: el promitente enajenante se obliga a entregar la posesión del establecimiento; el promitente adquirente se obliga a pagar el precio o parte del precio o la prestación a su cargo. Por una práctica recogida por las leyes vigentes, en el acto de celebrar la promesa o después de ella, el promitente enajenante hace entrega del establecimiento al promitente adquirente, quien continúa en su nombre y por su propia cuenta la explotación. Además, a partir de la suscripción de la promesa y antes de la escritura definitiva de la enajenación, si el promitente enajenante es arrendatario del local, debe cumplir determinados trámites para la cesión del arriendo en los casos que la Ley le autoriza para hacerlo. La entrega del bien no se hace con el fin de trasmitir el dominio. El promitente adquirente no poseerá el bien con ánimo de dueño; sólo lo hará después del contrato definitivo y de su consecuente tradición.

El promitente enajenante entrega el bien para que el promitente adquirente lo administre y lo explote en tanto se realizan los trámites previos requeridos para poder escriturar. Por lo tanto, el establecimiento comercial que se prometió enajenar, sigue formando parte del patrimonio del promitente enajenante. El promitente adquirente continuará la explotación del establecimiento a nombre propio y por cuenta propia. En consecuencia, si ya no lo era, se convertirá en comerciante con todas las obligaciones consiguientes y quedará sujeto al estatuto legal que corresponde a esta profesión. Por disposición de normas tributarias, deberá inscribirse en las distintas oficinas recaudadoras que, a partir de ese momento, lo reputan como contribuyente, obligado directo de los impuestos que se generen por la actividad comercial. Por las necesidades del giro, el promitente adquirente podrá vender mercaderías del establecimiento, utilizar sus materias primas para la producción, usar los bienes del equipo, ocasionando su desgaste y podrá efectuar reparaciones o sustituciones de elementos de ese equipo en cuanto sea necesario para mantener su funcionamiento. En el desarrollo de la explotación contraerá deudas y celebrará contratos que lo vincularán personalmente respecto a terceros. Como consecuencia de la promesa y de la entrega de la posesión del establecimiento, se produciría algo similar a lo que sucede cuando se constituye un usufructo sobre un bien: un desmembramiento del dominio por el cual el promitente enajenante conserva la nuda propiedad confiriendo el uso y goce al promitente adquirente.

3. Pago del precio o prestación

El LPE establece que el pago del precio o de la prestación a cargo del promitente adquirente es una condición para el ejercicio de la acción de ejecución forzada de la promesa que la Ley le acuerda, siempre y cuando se haya realizado la

inscripción registral de la promesa (art. 1).

B. Aspectos tributarios Por distintas leyes se ha exigido que el promitente vendedor recabe certificados de la Dirección General Impositiva y del Banco de Previsión Social, en que conste que el vendedor nada adeuda o que tiene plazo para el pago. El dueño de una casa de comercio no puede solicitar certificados para tenerlos prontos por si aparece un interesado en comprar, ya que por las disposiciones legales y reglamentarias, al pedir el certificado ya debe indicar el nombre del adquirente y debe declarar que ha cesado en su actividad en una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales. Como la clausura del establecimiento no es conveniente, generalmente se hace entrega del establecimiento al promitente comprador, para que éste continúe la explotación sin interrupción. De este modo, por la sola exigencia legal de obtener los certificados aludidos, se hace necesaria la formalización de una promesa, en que se estipulen las condiciones de la venta futura y, además, la entrega del establecimiento al promitente comprador. De acuerdo con lo dispuesto por el art. 667 de la Ley 16.170, el Registro Nacional de Comercio debe exigir los certificados emitidos por las Oficinas Recaudadoras de Tributos para la inscripción de las enajenaciones definitivas de casas de comercio y para la inscripción de las cesiones de promesas de enajenación. No debe exigir ningún tipo de certificado cuando la escritura definitiva se hace judicialmente en virtud de la ejecución forzada promovida por el promitente adquirente, en los casos previstos en el art. 3 del LPE. Puede inscribirse la enajenación definitiva de una casa de comercio con la sola presentación del comprobante de depósito, equiparado al certificado, por normas del art. 2, inc. 5, del LPE. Si la enajenación del establecimiento se realiza en el curso de un proceso liquidatorio concursal, corresponde la aplicación del art. 177 de la Ley de Declaración Judicial del Concurso y Reorganización Empresarial n° 18.387 de 2008, que establece lo siguiente:

"(Pasivos del deudor vinculados a los activos, establecimiento o explotación). No será de aplicación al adquirente de los activos del deudor, del establecimiento o de la explotación del deudor, enajenado en el proceso de liquidación de la masa activa, la responsabilidad que la ley pone a cargo de los sucesores o adquirentes por obligaciones comerciales, laborales, municipales, tributarias o de cualquier otra naturaleza."

1. Régimen del LPE

El art. 2 LPE se refiere a la tramitación de los certificados requeridos para poder enajenar un establecimiento comercial,

disponiendo como punto de partida para iniciar el cómputo de los plazos, la toma de posesión por el promitente comprador.

Los organismos estatales recaudadores de impuestos o aportes sociales, toman esa fecha como punto de partida para el cambio del sujeto pasivo. Hasta esa fecha, el responsable directo de los tributos es el promitente enajenante; después de esa fecha lo será el promitente adquirente. Las normas que requieren los certificados, determinan que el solicitante debe declarar, al pedirlos, que lo necesita para formalizar una enajenación, indicando el nombre del adquirente. Debe, además, declarar que ha cesado su actividad en una fecha determinada para que, a esa fecha, se liquiden los adeudos fiscales a su cargo. Sólo después de obtenidos los certificados, conviene a las partes celebrar el contrato definitivo. Por otra parte, de los resultados de los trámites tendientes a obtener certificados, podrá resultar que el negocio definitivo se concierte o no. Como en el Código Tributario (CT) se ha establecido la responsabilidad solidaria del adquirente por las deudas tributarias del enajenante, no resultará conveniente celebrar ningún contrato de enajenación si de los trámites efectuados resultara la existencia de adeudos fiscales. Generalmente, en las promesas se supedita su concertación definitiva a la determinación previa del pasivo fiscal, porque depende de su monto que el negocio resulte o no económicamente conveniente para el adquirente. Con otras palabras, la fijación del monto del pasivo tributario es un factor determinante de cumplimiento de la promesa o de su rescisión o de la estipulación de una especial manera de pago del precio pactado, pues al promitente comprador le puede interesar, de todos modos, mantener el negocio haciéndose cargo del pago de los adeudos tributarios, para imputarlo al pago del precio o saldo de precio adeudado o para repetirlo del enajenante. Si, violando las prohibiciones legales se enajena un establecimiento sin recabar los certificados, la enajenación es válida pero se sanciona al adquirente, a los profesionales intervinientes y a los funcionarios que admitan al documento que acredite la enajenación, con la responsabilidad por los importes que el enajenante adeudare.

2. Normas tributarias

Existe un régimen de responsabilidad establecido en el CT y por algunas leyes tributarias especiales, a cargo de los funcionarios y profesionales. En el CT no se crea un contralor previo a las enajenaciones de bienes en general y de los establecimientos comerciales en especial. Se limita a establecer la responsabilidad solidaria del adquirente por los tributos adeudados por su antecesor y, luego, en algunas leyes especiales, se establece la responsabilidad, también, ya de profesionales o de funcionarios o de unos y otros. Aparte de los aspectos que acabamos de comentar, corresponde señalar que se requiere un certificado especial del Banco de Previsión Social para enajenar total o parcialmente o ceder promesas de enajenación de establecimientos e incluso para la enajenación de algunos giros o elementos de producción (art. 664 Ley 16.170).

a. Alcance de la responsabilidad tributaria del adquirente

En el CT se establece una limitación de responsabilidad solidaria del adquirente al valor del establecimiento adquirido. Esa limitación de responsabilidad no se encuentra en las leyes especiales sobre ciertos impuestos que establecen la responsabilidad solidaria del adquirente, sin límites. En el CT se establece una caducidad de un año, que no se reitera en las normas especiales. La existencia de estas grandes diferencias plantea el problema de si el CT deroga las normas anteriores que tienen un contenido opuesto para determinados tributos y si una ley posterior, para un determinado impuesto o carga social, puede contener una solución contradictoria con el principio general establecido en el CT. Nosotros creemos que han quedado derogadas las disposiciones de las leyes anteriores que responden a una orientación opuesta a la seguida por el CT. Por otra parte, si existe un cuerpo de normas que contiene principios generales para la materia tributaria, las leyes particulares que luego se dicten no pueden apartarse de su orientación, sancionando reglas con soluciones inspiradas en principios distintos. Si lo hacen, suponen derogaciones al CT.

b. Responsabilidad de profesionales y funcionarios públicos intervinientes

El art. 668 de la Ley 16.170 establece que la realización de una transmisión de establecimiento, sin los certificados correspondientes, hará incurrir en responsabilidad solidaria, respecto de las deudas tributarias del contribuyente omiso, a los profesionales y funcionarios públicos intervinientes.

C. Aspectos registrales

1. Inscripción de la promesa

El LPE prevé la inscripción de la promesa de enajenación de establecimientos comerciales, en el Registro Nacional de Comercio (art. 1). A los efectos registrales, si la promesa se otorgó por escritura privada, las firmas deben certificarse notarialmente y debe ser protocolizada.

a. Efectos de la inscripción

El LPE impone el requisito de la inscripción de la promesa en el Registro Nacional de Comercio, para la constitución de un derecho real menor y para acordar, al promitente adquirente, acción para la ejecución forzada específica.

* Constitución de un derecho real El legislador atribuye efecto real a la promesa inscripta, que beneficia al promitente adquirente y que viene a ser una contrapartida de la ventajosa posición del promitente enajenante. En efecto, la promesa inscripta crea, además de una relación personal-obligacional entre las partes, una relación real que vincula al promitente adquirente con el establecimiento comercial, de tal modo que puede oponer esa relación a todos los que obtengan derechos respecto a ese bien, luego de inscripta la promesa. El sujeto activo de la relación real es el adquirente; el sujeto pasivo son los terceros que adquieran algún derecho sobre el establecimiento prometido enajenar. El promitente adquirente tiene, por la promesa inscripta, un derecho real sobre cosa ajena que respalda el derecho personal antes considerado. Goza de un doble juego de derechos: personales y reales. Los reales asisten a los personales. Ese derecho real no se adquiere por el mero acuerdo de los contratantes sino con la inscripción de la promesa en el Registro Nacional de Comercio y a partir de esa fecha.

* Condición para la obtención de la escrituración forzada

La referida inscripción, además, es una de las condiciones que el promitente adquirente debe cumplir para poder promover

una acción para la ejecución forzada específica. A esta condición, el promitente comprador debe añadir el cumplimiento de todas las prestaciones a su cargo. En el contrato de compraventa las partes se obligan a entregar el bien vendido y a pagar el precio. El pago del precio se hace, por lo tanto, en ejecución de obligaciones previamente contraídas. En el régimen del Decreto Ley 14.433, que recoge una práctica de nuestro comercio, el pago del precio se anticipa a la celebración del contrato y más aun, es condición para que éste se celebre. En tanto no se pague el precio, el promitente vendedor se puede resistir legítimamente a escriturar la compraventa.

Conclusión El requisito de la inscripción no es una solemnidad del contrato. La promesa no inscripta no es un contrato nulo, pero tiene eficacia menor. Sólo genera obligaciones recíprocas entre las partes que en caso de incumplimiento dan lugar al ejercicio de acciones rescisorias y de daños y perjuicios. Si la promesa no se inscribe, el promitente adquirente sólo tiene un derecho personal frente al promitente enajenante, para exigirle el cumplimiento de la promesa y, en caso de negativa, para promover una acción reclamando la reparación de los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento. En consecuencia, aun cuando no se cumpla con el acto de la inscripción, el contrato de promesa provoca el nacimiento de relaciones jurídicas entre los contratantes. La promesa configura un título hábil para adquirir ciertos derechos reales menores, que sólo se adquieren, efectivamente, por el modo, que en el caso estaría dado por la inscripción en el Registro. Tal posición es coherente con la tesis de quienes sostienen que el contrato, dentro de nuestro Código Civil, sólo genera obligaciones y que no existen contratos dispositivos ni contratos constitutivos de derecho reales. Los derechos reales menores a favor de los promitentes adquirentes nacen con la inscripción. Esta tiene una función similar al modo o tradición en materia de compraventa y a las inscripciones en los contratos de hipoteca y prenda. En todos esos contratos, el derecho real queda constituido por un acto separado, posterior a la celebración del contrato

mismo.

La inscripción, además, tiene una función de publicidad. A partir de la inscripción, se reputan conocidos por terceros los derechos reales que tiene el promitente adquirente sobre el bien prometido enajenar. Resumiendo: la promesa de enajenación tiene un doble contenido: obligacional, cuyos efectos se producen por el mero acuerdo de los promitentes y dispositivo, cuya eficacia depende de un acto sucesivo, la Inscripción en el Registro Nacional de Comercio.

b. Prioridad registral

La Ley Registral prevé la inscripción de prioridad para las promesas de enajenación. El art. 55 dispone la posibilidad de inscribir una reserva de prioridad para el otorgamiento de promesas de enajenación de establecimientos comerciales y sus cesiones. El art. 55, en su inc. 5, establece:

“Las inscripciones que resulten del certificado expedido por el Registro Nacional de Actos Personales que afectaren el poder de disposición de los titulares de inmuebles, automotores, promesas de inmuebles y establecimientos comerciales

y sus cesiones registrados, posteriores a la fecha de la reserva de prioridad, no obstarán al otorgamiento del acto.”

El art. 298 de la Ley 17.296 establece excepciones en cuanto a los derechos que confiere la reserva de prioridad. De acuerdo a esa norma, aunque se efectúe una reserva de prioridad, tienen preferencia a su respecto: la partición, transacción y demás actos declarativos retroactivos y los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral. En el inciso final del art. 298 de la Ley 17.296 se establece:

“En el Registro Nacional de Comercio, los efectos de la reserva de prioridad son sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nº 2904, de 26 de setiembre de 1904.” Ello quiere significar que, aunque se inscriba una reserva de prioridad relacionada con la promesa de enajenación de una casa de comercio, debe cumplirse con las publicaciones de la LEE, manteniéndose las especiales tutelas establecidas por esa ley respecto a los acreedores.

2. Certificados registrales Para la seguridad de la transacción es necesario que el interesado en adquirir obtenga certificados que aseguren la viabilidad del negocio. Reseñamos los certificados que deben tramitarse, a tales efectos:

a. Certificado del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Embargos, para controlar la existencia de embargos

que, luego, puedan ser oponibles al promitente adquirente;

b. Certificado de la Sección Interdicciones del Registro Nacional de Actos Personales para controlar que el promitente

enajenante no se encuentre afectado por ninguna incapacidad o restricción en sus facultades de disposición;

c. Certificado del Registro Nacional de Actos Personales, Sección Regímenes Matrimoniales, con el objeto de verificar en

el caso que el promitente enajenante sea casado la casa de comercio tiene carácter ganancial o no y para el caso

afirmativo, exigir el consentimiento del otro cónyuge;

d. Certificado del Registro de la Propiedad, Sección Inmobiliaria para el caso de que el promitente vendedor sea dueño a

la vez del inmueble, puesto que pudo afectar las instalaciones y equipos con una hipoteca industrial;

e. Certificado del Registro Nacional de Prendas sin desplazamiento, Sección Mobiliaria, para verificar la existencia de

contratos de prenda que pueden afectar la casa de comercio o los bienes que la integran; f. Certificado del Registro Nacional de Comercio, donde se inscriben, en relación con los establecimientos comerciales, los embargos específicos sobre éstos y las promesas y ventas, así como las adjudicaciones por partición.

II. Publicaciones

Por disposición de la LEE, toda enajenación debe ser precedida de publicaciones de edictos con una convocatoria a los acreedores del enajenante, a los efectos de que éstos comparezcan a percibir el importe de sus créditos.

A. Requisitos de las publicaciones

Las publicaciones deben hacerse por veinte días y deben contener un emplazamiento por treinta días a contar desde el día siguiente a la primera publicación. En la práctica, las publicaciones se efectúan después de celebrada la promesa.

Los avisos deben publicarse en dos diarios; uno de ellos debe ser el Diario Oficial y otro el de elección del interesado (Ley 5418 de 1916, art. 1). El plazo de treinta días, de la convocatoria, debe computarse desde el día siguiente a la primera publicación. Como las publicaciones se hacen en dos diarios distintos, se entiende que el plazo corre a partir de la primera publicación que aparece en segundo término.

B. Importancia de las publicaciones

El adquirente, por disposición de la LEE, es solidariamente responsable por las deudas del enajenante que consten en los libros y por aquellas que se denuncien en el término del emplazamiento. En consecuencia, del emplazamiento resultará la determinación del pasivo que afecta al comprador. Tal determinación incide en la fijación del precio del establecimiento y en su forma de pago e incluso puede incidir en la concertación o desistimiento del negocio de enajenación proyectado. Las publicaciones no son un requisito para la validez ni para la eficacia de la enajenación pero su incumplimiento apareja una responsabilidad solidaria del adquirente por todas las deudas del enajenante, incluso por las deudas que éste contraiga en el futuro. La desmesurada extensión de esa responsabilidad hace que la publicación sea de la mayor conveniencia para el adquirente. En tanto no se efectúen las publicaciones, las deudas de cualquier naturaleza que siga contrayendo el enajenante, en actividades de cualquier índole y aun en su vida privada, comprometen al adquirente con una responsabilidad solidaria. La LEE tutela a los acreedores pues presume que la enajenación se ha mantenido oculta en su perjuicio. El adquirente que paga los créditos del enajenante en esta segunda hipótesis, puede repetir lo pagado ya que lo hace por la responsabilidad con que la LEE lo ha gravado, pero se trata de una deuda ajena. La norma legal tiene por fin evitar las maniobras del dueño de una casa de comercio que la vende para frustrar las

expectativas de cobro de sus acreedores, con un régimen excepcional que no se da para el caso de enajenación de los demás bienes de su patrimonio. Cuando se enajena cualquier otro bien, los acreedores del enajenante no pueden reclamar nada contra el adquirente; sólo tienen el recurso de la acción pauliana si se dan los supuestos de ésta. Si se trata de una enajenación fraudulenta, que cuenta con la complicidad del adquirente, pueden solicitar la anulación de la enajenación para retrotraer el bien al patrimonio del deudor. En cambio, tratándose de la enajenación de la casa de comercio, los acreedores tienen doble tutela: pueden promover una acción pauliana, si se dan sus supuestos, pero también pueden accionar para la satisfacción de sus créditos contra el enajenante y contra el adquirente, solidariamente responsables por imposición de la Ley especial. 1. Situación de los acreedores

Los acreedores emplazados son todos los acreedores del enajenante, ya que la LEE no distingue. La Ley tutela a todos los acreedores, por cuanto la casa de comercio no es un patrimonio de afectación, según ya vimos en un párrafo anterior. También, deben presentarse los acreedores a plazo, aunque la enajenación de la casa de comercio no hace caducar los

plazos de los créditos concedidos al enajenante. El art. 1 de la LEE establece que se llama a los acreedores para que concurran a percibir el importe de sus créditos, pero alguna doctrina ha interpretado que los acreedores deben concurrir no a cobrar sino a hacer conocer sus créditos. Se argumenta con el contenido del art. 2 de la misma LEE que establece la responsabilidad solidaria del adquirente por las

deudas “que se hayan presentado durante el término

la responsabilidad del adquirente. En nuestra opinión, no puede desconocerse el tenor literal de la norma, que es claro (CC art. 17). Los acreedores, entonces, deben concurrir a percibir el importe de sus créditos, tal como establece la norma. Eso no significa que, en todos los casos, efectivamente se les pague. Si no se les desinteresa, el hecho de haberse presentado les genera el derecho de reclamar su crédito contra el adquirente.

Si al presentarse fueran pagados, no habría razón para establecer

”.

Esta regla no se altera en aquellos casos en que el crédito todavía no estuviera vencido. El acreedor a quien le corresponde ese tipo de crédito, igualmente deberá comparecer a percibir el importe de su crédito. Eventualmente, puesto que no está vencido, no se le pagará, pero igualmente se genera a su favor la garantía solidaria del adquirente del

establecimiento.

a. Situación de los acreedores cuando se efectúan publicaciones

El promitente adquirente, con promesa inscripta, adquiere un derecho real menor sobre el establecimiento comercial que le permite escriturar no obstante los embargos posteriores, pero ello no excluye su responsabilidad en los términos de la LEE. Celebrada la enajenación definitiva, el adquirente adquiere un derecho real pleno sobre el establecimiento, pero, simultáneamente, contrae una responsabilidad solidaria frente a los acreedores del enajenante cuyos créditos resulten de sus libros o se hubieran denunciado en los términos del emplazamiento efectuado según la LEE. La responsabilidad del adquirente recién nace con la compraventa definitiva. Después de suscrito este contrato, los acreedores tienen acción contra el enajenante y contra el adquirente y pueden embargar el establecimiento que, en ese momento, forma parte del patrimonio de este último. El acreedor del promitente enajenante que quiera una efectiva tutela de sus derechos deberá presentarse al llamado que se efectúa por las publicaciones de la Ley de 1.904. No le sirve embargar el establecimiento si ya se inscribió una promesa de enajenación. El acreedor que no se presenta en el término del emplazamiento conserva sus derechos contra el enajenante pero no tiene acción alguna contra el adquirente, salvo la posibilidad de ejercer una acción pauliana.

b. Situación de los acreedores cuando no se efectúan las publicaciones

En la hipótesis en que no se efectúan las publicaciones, el adquirente será responsable de todas las deudas del enajenante, aun de las futuras. La responsabilidad del adquirente nace con la adquisición definitiva de la casa de comercio. Los acreedores del enajenante podrán promover acción contra el adquirente y embargarle la casa de comercio en virtud de la responsabilidad establecida por la LEE.

c.

Acreedores posteriores a la enajenación

A partir de la publicación de los emplazamientos dispuestos por la LEE, los terceros conocen que el establecimiento ha

de salir del patrimonio del enajenante y quedan advertidos de que no puede ser tenido en cuenta para el otorgamiento de créditos futuros. Si, no obstante la publicación, le confieren crédito al enajenante, luego sólo tendrá acción para hacerlo efectivo contra el resto de los bienes que quedan en su patrimonio, si es que le quedan.

2. Ámbito de aplicación de la LEE

La LEE se aplica a las trasmisiones a título singular de establecimientos comerciales.

a. La enajenación a título universal, concretamente las sucesiones, se rigen por los principios generales. Por la sucesión

se trasmite a los herederos el patrimonio íntegro de su causante con bienes y deudas. Los acreedores del comerciante fallecido no ven mayormente afectada su situación. Tienen frente a sí la responsabilidad de los herederos que han recibido los valores activos del causante. Aun cuando los herederos acepten la herencia bajo beneficio de inventario, igualmente los acreedores tienen la garantía de los bienes del causante que quedan afectados a su pago. En la hipótesis de que un heredero o alguno de ellos tuvieran un patrimonio desequilibrado, el acreedor del causante puede correr riesgos porque, a consecuencia de la confusión patrimonial causada por la sucesión sobre los bienes heredados, también pueden pretender derechos los acreedores particulares de los herederos. Para tales casos, la Ley confiere la posibilidad de solicitar la separación de patrimonios (art. 1181 y ss. CC). Existen, en el Derecho sucesorio, otras normas de tutela para los acreedores. Las deudas hereditarias se dividen entre todos los herederos que responden por sus respectivas cuotas (arts. 1. y 1169 CC). No obstante, la Ley impone que en la partición de los bienes hereditarios se debe señalar un lote suficiente para cubrir las deudas conocidas (arts. 967 y 977);

si no se hace, los herederos se convierten en responsables solidarios de su pago. Más aún, los acreedores hereditarios

pueden oponerse a que se proceda a la partición mientras no se les pague o afiance lo que se les debe (art. 1149 CC).

b. Para el caso de disolución de sociedades comerciales, la Ley establece otras tutelas. La disolución de la sociedad no

produce efectos respecto a terceros sino a partir de su inscripción en el Registro Nacional de Comercio (art. 163 Ley

16.060). El liquidador no puede distribuir los bienes sociales en tanto no se haya pagado todas las deudas contraídas por

la

sociedad (art. 178 Ley 16.060).

3.

Conciliación del régimen de la LEE con el establecido por el DLE

a.

La LEE y del LPE son las más importantes, dictadas en nuestro país, en materia de enajenación de establecimientos

comerciales. Persiguen distintos fines. La LEE tiende exclusivamente a la tutela de los acreedores y el LPE busca proteger

a los promitentes adquirentes. Por sus distintos fines, los regímenes legales creados resultan, en algunos aspectos,

contradictorios y obligan a un esfuerzo interpretativo para su conciliación. Por aplicación del DLPE, a partir de la inscripción de una promesa de enajenación, el acreedor del promitente enajenante, fuere cual fuere la fecha de su crédito podrá trabar embargo sobre el establecimiento, pero su embargo no tiene eficacia respecto al promitente adquirente. Este ha adquirido un derecho real, que hace ineficaces a su respecto los embargos posteriores. Si se hubieran trabado, podrá exigir su cancelación, al momento de escriturar. La inscripción de la promesa cumple una función de publicidad. Los acreedores, a partir de tal inscripción, deben saber que sobre el bien prometido se ha constituido un derecho real menor a favor del promitente adquirente. Los terceros que han contratado o que en el futuro contraten con el promitente enajenante, saben o deben saber por la

publicidad registral, que si bien el establecimiento sigue siendo parte integrante de su patrimonio, está afectado por la promesa inscripta. Si la promesa no se inscribiera, los acreedores del promitente enajenante, aun los posteriores a la promesa, pueden perseguir el establecimiento para el cobro de sus créditos, por cuanto ese bien no ha sido afectado con un derecho real.

b. El DLPE no supone una derogación de la LEE. La vigencia de la LEE resulta del art. 298 de la Ley 17.296, que dispone

sobre la eficacia de la inscripción en el Registro Nacional de Comercio con una reserva de prioridad de una promesa de

enajenación.

Este artículo establece excepciones en cuanto a los derechos que confiere la reserva de prioridad. De acuerdo a esa norma, aunque se efectúe una reserva de prioridad, tienen preferencia a su respecto: la partición, transacción y demás actos declarativos retroactivos y los actos cuya eficacia no dependa de la publicidad registral (art. 298 Ley 17.296). En el inciso final se establece:

“En el Registro Nacional de Comercio, los efectos de la reserva de prioridad son sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley nº 2904, de 26 de setiembre de 1904.” Ello quiere significar que, aunque se inscriba una reserva de prioridad relacionada con la promesa de enajenación de una casa de comercio, debe cumplirse con las publicaciones de la LEE, manteniéndose las especiales tutelas establecidas por esa ley respecto a los acreedores. Nosotros entendemos que las normas referidas no son contradictorias.

Conciliando las normas legales, el régimen será el siguiente:

1. Se celebra una promesa de enajenación y se inscribe. A partir de esa inscripción, el promitente adquirente no puede

ser perturbado por las pretensiones de los acreedores que traben embargos con posterioridad.

2. Luego, se efectúa el emplazamiento a los acreedores mediante publicaciones, que debe preceder a la enajenación

definitiva y finalmente se formaliza la escritura de enajenación y se inscribe.

3. Se toma posesión del establecimiento y se paga el precio.

4. Se celebra el contrato de enajenación definitivo.

III. Contrato de enajenación

A. Formalidades, registro y tradición

1. Escritura pública

La enajenación del establecimiento comercial debe extenderse en escritura pública. Por el tono imperativo con que este requisito ha sido impuesto, se deduce que se trata de una solemnidad (art. 1, inc. 3, LPE).

2. Registro

El contrato debe inscribirse en el Registro Nacional de Comercio, por aplicación del art. 49, inc. 6, de la Ley 16.871. La enajenación es oponible a terceros desde su inscripción (art. 54 Ley 16.871). La inscripción sirve, además, para ejercer los contralores fiscales establecidos por distintas leyes. El plazo para la inscripción es de treinta días a contar de la fecha de su otorgamiento. Por el art. 59 de la Ley 11.924 de 1953, se prohíbe a los escribanos, contadores y demás personas o funcionarios, intervenir en operaciones relacionadas con instrumentos que no fueron inscriptos. Tampoco serán admitidos en oficinas del Estado ni en juicios. En consecuencia, si el contrato de enajenación no se inscribe, el adquirente es dueño del bien pero no podrá celebrar ningún nuevo negocio jurídico a su respecto, ni podrá presentarlo en oficinas públicas para ningún tipo de trámite. En otras palabras, el adquirente no puede invocar su calidad de dueño ni frente a terceros ni frente al Estado podrá iniciar un juicio invocando o basado en ese contrato.

3. Tradición

La Ley no contiene previsiones especiales para la tradición de la casa de comercio. Entendemos que, por tratarse de un

bien compuesto de bienes materiales e inmateriales, puede haber una tradición ficta. Mediando una tradición ficta, el adquirente se hace dueño del establecimiento como bien compuesto pero a los efectos de asegurar al adquirente la disponibilidad jurídica o el uso y goce de algunos de sus elementos componentes, será menester cumplir con los requisitos legales que sus respectivos estatutos jurídicos establecen. Damos ejemplos.

B. Disposiciones en tutela de acreedores en general y del Estado

1. Normas para la tutela de acreedores

Las deudas contraídas en ejercicio de la actividad comercial no constituyen un elemento de la casa de comercio, que se trasmita con ésta. La casa de comercio sólo se integra con elementos activos. Las deudas son personales al que las contrajo y gravan todo su patrimonio, inclusive la casa de comercio. La casa de comercio, por otra parte, es un bien que integra el patrimonio único de su dueño y con él responde frente a todos los acreedores por igual. Los titulares de créditos

nacidos fuera de la explotación de la casa de comercio pueden pretender legítimamente su cobro, embargando a ésta o a sus elementos.

Cuando se enajena un establecimiento comercial se produce una disminución patrimonial que afecta las posibilidades de satisfacción de los créditos; situación que se agrava si ese establecimiento fuera el único bien o el de mayor valor económico de su enajenante. En tutela de los acreedores, el 26 de setiembre de 1904 se dicta la LEE. Antes de su sanción, el acreedor perjudicado sólo tenía la posibilidad de promover una acción pauliana para provocar la anulación del acto dispositivo que hubiera sido concertado en fraude de sus derechos (art. 229 CCom).

a. Responsabilidad solidaria del adquirente

La LEE impone al adquirente una responsabilidad solidaria con la responsabilidad del enajenante por los créditos de éste que figuren en los libros o que se denuncien en los términos del emplazamiento. El acreedor que no concurre pierde la garantía de la responsabilidad solidaria del adquirente, a menos que su crédito figure en los libros del enajenante. Con la enajenación del establecimiento no se trasmiten las deudas del enajenante. No se produce una asunción de deudas por el adquirente, puesto que el enajenante sigue siendo deudor de las mismas. La Ley crea una responsabilidad adicional del adquirente, que se suma a la preexistente a cargo del enajenante. Si el adquirente paga los créditos que figuran en los libros y los denunciados durante el emplazamiento, extingue obligaciones ajenas y podrá repetir lo pagado. Suele pactarse que las cuentas pagadas por el adquirente podrán ser imputadas al precio. Si no se efectúa el emplazamiento, la enajenación es, de todos modos, válida. El incumplimiento de la LEE no apareja sino un agravamiento de las responsabilidades impuestas al adquirente. En efecto, la Ley determina, para el caso de omisión de este emplazamiento, que el adquirente debe responder solidariamente de todos los créditos, aun de los futuros,

que contraiga el enajenante.

b. Extensión de la eficacia subjetiva de los títulos valores

El art. 4 de la LEE agrega una norma de interés: establece que los títulos ejecutivos contra el enajenante, también, lo serán contra el adquirente, en caso de responsabilidad de éste. En consecuencia, el tenedor de un vale suscrito por el enajenante del establecimiento que se hubiere presentado en el plazo del emplazamiento o cuyo crédito figura en los libros del enajenante, puede promover un juicio ejecutivo contra el adquirente, embargando el establecimiento adquirido u otros bienes de su propiedad (art. 124 Ley 14.701). Sólo deberá efectuar la previa intimación de pago. c. Acción pauliana El art. 5 de la LEE establece que lo dispuesto en los artículos anteriores es sin perjuicio de la aplicación del art. 229 del Código de Comercio. La remisión es equivocada. Se alude al art. 229 que contiene precisiones sobre el ejercicio de la acción pauliana, cuando la intención del legislador fue hacer referencia al art. 228 que la estatuye. Los acreedores del enajenante, de acuerdo a esta norma, sin perjuicio de los derechos que la Ley les confiere, pueden promover una acción pauliana para lograr la anulación de la enajenación efectuada. A los acreedores puede no bastarles la solidaridad del adquirente, especialmente si éste es un insolvente con un patrimonio en desequilibrio, en cuyo caso,

podrían verse obligados a concurrir con los acreedores personales de aquél diluyéndose, entonces, la garantía legal.

2. Normas legales de tutela para el Estado

Cuando un bien sale del patrimonio del contribuyente disminuyen las posibilidades de cobro del Estado. Por este motivo, se han dictado múltiples normas que establecen especiales contralores a ejercer en ocasión de la enajenación de distintos

bienes, incluso del establecimiento comercial, y que, en algunos casos, establecen la responsabilidad del adquirente de esos bienes.

a. Enajenación por sucesión

Cuando la enajenación se produce por el modo sucesión, los herederos del dueño del establecimiento son responsables

del pago de los impuestos y cargas sociales que el causante adeudare. Así lo establece el art. 18 del Código Tributario que es reiterativo de principios generales del derecho sucesorio. Entendemos que cuando se produce una sucesión, son de aplicación todas las normas del Derecho civil, dictadas para la protección de los acreedores del causante.

b. Enajenación a título singular y normas tributarias

En primer lugar hemos de mencionar el Código Tributario aprobado por la Ley 14.306 de 1974, aplicable tanto a impuestos como a los aportes correspondientes a organismos estatales de seguridad social (arts. 10, 11 y 13) que contiene normas en materia de enajenación. En el art. 22 se dispone que los adquirentes de casas de comercio serán solidariamente responsables de las obligaciones tributarias de sus antecesores; pero limita esa responsabilidad al valor de los bienes que se reciban, salvo que los sucesores hubieran actuado con dolo. Además se establece una prescripción corta, de un año a contar de la fecha en que la oficina recaudadora tuvo conocimiento de la transferencia. El Estado, acreedor de tributos, está sometido a un régimen jurídico distinto al creado para los acreedores particulares. El Estado no tiene que comparecer al emplazamiento que se efectúe en aplicación de la LEE, porque la responsabilidad del adquirente se establece con prescindencia del cumplimiento de trámites de ningún tipo. La responsabilidad del adquirente, en el Derecho tributario, es menor que la establecida en la Ley de 1904 para los acreedores comunes. En primer lugar, porque el adquirente tiene una responsabilidad limitada al valor del establecimiento adquirido; en cambio, en el régimen de la Ley de 1904, la responsabilidad es ilimitada, puesto que responde al tenor del artículo 2372 del Código Civil, con todos sus bienes. En segundo lugar, porque el adquirente responde de los adeudos tributarios de su enajenante en lo relacionado con la explotación de esa casa de comercio y no responde por adeudos que pudiera contraer su antecesor, en el futuro, en otras actividades que emprenda o por otros negocios jurídicos que celebre. En cambio, en virtud de la Ley de 1904, el adquirente responde aún por deudas futuras de su enajenante, de cualquier origen y naturaleza, que contraiga en tanto no se realicen las publicaciones. En tercer luga r, porque se establece un término de caducidad de un año a favor del adquirente respecto a las deudas tributarias; para los acreedores particulares corren los términos de prescripción comunes, tanto respecto al enajenante como respecto al adquirente. Sólo para la acción pauliana hay un término de caducidad de un año.

C. Efectos de la enajenación sobre las relaciones laborales

En párrafo precedente señalamos que las relaciones laborales no integran la casa de comercio y, por lo tanto, no se trasmiten con ésta. De acuerdo al procedimiento seguido en la práctica, reconocido por la Ley, el promitente adquirente toma posesión de la casa de comercio y, a partir de ese momento, debe decidir sobre el destino a dar a las relaciones

laborales.

El adquirente de una casa de comercio puede no tener interés en mantener en la explotación de su establecimiento a los trabajadores vinculados al enajenante. En este caso, los trabajadores quedan cesantes. Si al adquirente le interesa su permanencia puede convenir con el enajenante en que éste le ceda las relaciones laborales, requiriendo el consentimiento de los trabajadores laborales o puede celebrar nuevos contratos directamente con ellos. Si se cede el contrato, la relación laboral se mantiene en todo sus términos, cambiando sólo la persona del patrón. El trabajador conserva todos los derechos adquiridos, especialmente aquellos que resultan de su antigüedad. Si se celebra un nuevo contrato, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones que se establezcan en éste y perderá los derechos legales adquiridos en razón de su antigüedad con su anterior empleador, con las salvedades que analizaremos a continuación.

1. Normas legales

Los contratos o cesiones de contratos que se celebran para asegurar la continuidad de los trabajadores podrán conectarse con la enajenación; pero constituirán negocios independientes. Las leyes laborales en nuestro país han previsto la continuidad de la relación laboral, aunque no para imponerla como una consecuencia necesaria de la trasmisión del

establecimiento.

Las normas laborales que hacen referencia a la enajenación, en nuestro derecho, son escasas. Se refieren a la

indemnización por despido y a la licencia. No hay normas especiales para el salario o para otros derechos del trabajador.

a. El artículo 2 de la Ley 10.570 plantea la hipótesis en que el personal queda cesante a raíz de la enajenación del

establecimiento. En el artículo 2 de la Ley 10.570 se establece textualmente: “Los beneficios de la indemnización por

despido en los casos de enajenación, fusión, transferencia de establecimiento, sus secciones o dependencias atendidas por el establecimiento que contrató los servicios ya prestados por el personal cesante”.

La Ley se plantea la hipótesis en que, a raíz de la enajenación del establecimiento comercial, el o los trabajadores queden cesantes. Corresponde, entonces, el pago de una indemnización por despido que, de acuerdo al texto de la Ley, debe ser pagada por el “establecimiento que los contrató”. El legislador se expresa mal ya que el establecimiento no es un sujeto de derecho que celebre contratos; sin duda se quiso referir a la persona propietaria del establecimiento que contrató sus

servicios.

El artículo 3 dispone que el adquirente es responsable subsidiario de los importes que por tal concepto el enajenante adeudare. Establece textualmente: “Desde la sanción de la presente ley y en los casos referidos en el artículo anterior, los sucesores, si los hubiere, responderán subsidiariamente de las indemnizaciones impagas”. En la práctica, el cese se produce cuando se promete enajenar y se entrega el establecimiento comercial al promitente adquirente. A contrario sensu de lo dispuesto por esta Ley, si el enajenante cede las relaciones laborales, no hay despido

y no se generan indemnizaciones a favor de los trabajadores. Si el despido se produce un tiempo después, el único responsable de la indemnización será el adquirente. A los efectos del cálculo de la indemnización deberá tomarse en

cuenta el total de tiempo trabajado en el establecimiento, incluyendo el período en que lo hizo bajo la dependencia del enajenante, puesto que el adquirente es un cesionario que debe respetar los términos y condiciones de la relación laboral

cedida.

, serán

Si el adquirente celebra contratos nuevos con los trabajadores, desvinculados de las relaciones anteriores, puede entenderse que se ha producido un cese de la relación laboral anterior que genera derecho a indemnización a cargo del enajenante, con la responsabilidad subsidiaria del adquirente. Los contratos con el nuevo dueño de la casa de comercio, se autonomizan de las relaciones preexistentes. Los

trabajadores, con este segundo mecanismo, perderían los derechos que la antigüedad con el anterior patrón le conferían. El legislador ha acudido a la tutela de los trabajadores estableciendo ciertos derechos a favor de los trabajadores, que continúan en la misma empresa, no obstante el cambio en su titularidad, como el de que se tenga en cuenta su antigüedad, para la determinación de los días de licencia que les corresponden y para el cálculo de la indemnización por despido, cuando éste se produzca.

b. En la Ley 12.590, sobre licencia, se establece que para el cálculo de los días de licencia que corresponde a cada

trabajador, se tendrá en cuenta su antigüedad en la empresa, aunque ésta haya cambiado una o más veces de propietario (art. 2). La Ley da una solución única para todas las hipótesis en que los trabajadores continúan trabajando en el

establecimiento. Se aplica aun cuando el adquirente haya celebrado un nuevo contrato con los trabajadores.

c. En el artículo 13 de la Ley 12.590 se establece que, en caso de enajenación de un establecimiento, el adquirente y el

enajenante serán solidariamente responsables del pago de los jornales de licencia adeudados.

Reiteramos que no hay normas especiales para proteger al trabajador a quien el enajenante debe salarios u otras

prestaciones.

Las normas citadas han merecido interpretaciones contradictorias de la doctrina laboralista nacional. Sería conveniente que los derechos de los trabajadores, en cada una de las hipótesis planteadas, fueran claramente establecidos.

2. Comparación con la Ley de 1904

En la Ley de 1904 se establece que si se hace la publicidad allí establecida, los acreedores deben presentarse en el lugar

indicado en el emplazamiento y dentro de los términos legales a los efectos de adquirir derechos contra el adquirente. Si no se hace la publicidad, el adquirente es solidariamente responsable de las deudas del enajenante sin que los acreedores deban desplegar actividad alguna.

El acreedor, por los créditos laborales, por despido o licencias, no está sujeto al régimen general de los acreedores creado

por la Ley de 1.904. No debe presentarse a los emplazamientos que se efectúen, en su aplicación. La responsabilidad del adquirente hacia estos créditos nace por el solo precepto legal, cuando se produce la enajenación, sin que sea menester una especial actividad del acreedor. La responsabilidad creada por la Ley de 1904, a cargo del adquirente, es solidaria. En cambio, en las leyes laborales, la

responsabilidad del adquirente es subsidiaria, respecto a los créditos por indemnizaciones por despido y solidaria respecto

a los correspondientes por licencias.

El régimen creado para los créditos laborales tiene el inconveniente de que no organiza simultáneamente un

procedimiento mediante el cual el adquirente pueda tener conocimiento del pasivo total de naturaleza laboral que podrá

afectarle.

El trabajador a quien se le adeude salarios, a falta de una norma especial, si quiere tutelar su crédito frente a la enajenación,

debe ajustarse a lo dispuesto por la Ley de 1.904.

3. Conciliación de las normas laborales con el Decreto Ley 14.433

El Decreto Ley 14.433, en cuanto confiere al promitente adquirente un derecho real respecto a embargos posteriores, es incongruente con las leyes laborales citadas, del mismo modo que lo es con relación a la Ley de 1904. La razón de la incongruencia radica en los distintos fines perseguidos en las diferentes leyes. Las leyes laborales tiende n a la tutela de los trabajadores; el Decreto Ley 14.433 protege a los promitentes adquirentes. En un esfuerzo para lograr una interpretación armónica de estas normas, podríamos admitir que el régimen sería el siguiente. En tanto no se produce la enajenación, no nace la responsabilidad subsidiaria o solidaria establecida en las leyes laborales. Si la casa de comercio fue prometida enajenar, el único responsable sigue siendo el promitente enajenante; pero por aplicación del Decreto Ley 14.433 los acreedores por estos créditos laborales no pueden embargar la casa de comercio, con eficacia respecto al promitente adquirente que tiene un derecho real sobre ella. El acreedor con un crédito laboral de indemnización por despido o por licencias, está en mejor situación cuando se celebra el contrato definitivo que cuando sólo hay una promesa de enajenación.

Responsabilidad del adquirente y tutela de los acreedores

Las deudas contraídas en ejercicio de la actividad comercial no constituyen un elemento de la casa de comercio, que se trasmitan con ésta. La casa de comercio sólo se integra con elementos activos. Las deudas son personales al que las contrajo y gravan todo su patrimonio, inclusive la casa de comercio. La casa de comercio, por otra parte, es un bien que integra el patrimonio único de su dueño y con él responde frente a todos los acreedores por igual. Los titulares de créditos nacidos fuera de la explotación de la casa de comercio pueden pretender legítimamente su cobro, embargando a ésta o a sus elementos. Cuando se enajena un establecimiento comercial se produce una disminución patrimonial que afecta las posibilidades de satisfacción de los créditos; situación que se agrava si ese establecimiento fuera el único bien o el de mayor valor económico de su enajenante. En tutela de los acreedores se dictó la Ley sobre Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 2904 de 1904 (LEE). Antes de su sanción, el acreedor perjudicado sólo tenía la posibilidad de promover una acción pauliana para provocar la anulación del acto dispositivo que hubiera sido concertado en fraude de sus derechos, regulada en el art. 229 Código de Comercio. La LEE y el Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 14.433 de 1975 (LPE), son las más importantes, dictadas en nuestro país, en materia de enajenación de establecimientos comerciales. Persiguen distintos fines. La LEE tiende exclusivamente a la tutela de los acreedores y la LPE busca proteger a los promitentes

adquirentes. Por sus distintos fines, los regímenes legales creados resultan, en algunos aspectos, contradictorios y obligan

a un esfuerzo interpretativo para su conciliación.

I. Ámbito de aplicación de la LEE La LEE se aplica a las trasmisiones a título singular de establecimientos comerciales. La enajenación a título universal, concretamente las sucesiones, se rigen por los principios generales. Por la sucesión se trasmite a los herederos el patrimonio íntegro de su causante con bienes y deudas. Los acreedores del comerciante fallecido no ven mayormente afectada su situación. Tienen frente a sí la responsabilidad de los herederos que han recibido los valores activos del causante. Aun cuando los herederos acepten la herencia bajo beneficio de inventario, igualmente los acreedores tienen la garantía de los bienes del causante que quedan afectados a su pago. En la hipótesis de que un heredero o alguno de ellos tuvieran un patrimonio desequilibrado, el acreedor del causante puede correr riesgos porque, a consecuencia de la confusión patrimonial causada por la sucesión sobre los bienes heredados, también, pueden pretender derechos los acreedores particulares de los herederos. Para tales casos, el Código Civil (CC) confiere la posibilidad de solicitar la separación de patrimonios (art. 1181 y ss. CC). Existen en el Derecho sucesorio, otras normas de tutela para los acreedores. Las deudas hereditarias se dividen entre todos los herederos que responden por sus respectivas cuotas (arts. 1168 y 1169 CC). No obstante, la Ley impone que en la partición de los bienes hereditarios se debe señalar un lote suficiente para cubrir las deudas conocidas (arts. 967 y 977); si no se hace, los herederos se convierten en responsables solidarios de su pago. Más aun, los acreedores hereditarios pueden oponerse a que se proceda a la partición mientras no se les pague o afiance lo que se les debe (art. 1.149 CC).

II. Régimen de la LEE

La publicación tiene por objeto hacer conocer la enajenación que se proyecta realizar y permite descartar cualquier sospecha de fraude en perjuicio de los acreedores. De este modo, la enajenación efectuada después de una publicación, no podrá ser objeto de una acción pauliana.

Efectuado el emplazamiento, el adquirente se hace responsable solidario por los créditos que se presenten en el término

del emplazamiento y por los que resulten de los libros del enajenante. El acreedor que no concurre pierde la garantía de

la responsabilidad solidaria del adquirente, a menos que su crédito figure en los libros del enajenante.

Si no se efectúa el emplazamiento, la enajenación es, de todos modos, válida. El incumplimiento de la LEE no apareja

sino un agravamiento de las responsabilidades impuestas al adquirente. En efecto, la Ley determina, para el caso de omisión de este emplazamiento, que el adquirente debe responder solidariamente de todos los créditos, civiles y comerciales, aun de los futuros, que contraiga el enajenante.

III. Acreedores

La LEE impone al adquirente una responsabilidad solidaria a la responsabilidad del enajenante por los créditos de éste que figuren en los libros o que se denuncien en los términos del emplazamiento. Con la enajenación del establecimiento no se trasmiten las deudas del enajenante. No se produce una asunción de deudas por el adquirente, puesto que el enajenante sigue siendo deudor de las mismas. La LEE crea una responsabilidad adicional del adquirente, que se suma a la preexistente a cargo del enajenante. La norma legal tiene por fin evitar las maniobras del deudor de una casa de comercio que la vende para frustrar las expectativas de cobro de sus acreedores, con un régimen excepcional que no se da para el caso de enajenación de los demás bienes de su patrimonio. Cuando se enajena cualquier otro bien, los acreedores del enajenante no pueden reclamar nada contra el adquirente; sólo tienen el recurso de la acción pauliana si se dan los supuestos de ésta. Si se trata de una enajenación fraudulenta, que cuenta con la complicidad del adquirente, pueden solicitar la anulación de la enajenación para retrotraer el bien al patrimonio del deudor. En cambio, tratándose de la enajenación de la casa de comercio, los acreedores tienen doble tutela: pueden promover una acción pauliana, si se dan sus supuestos, pero también pueden accionar para la satisfacción de sus créditos contra el enajenante y contra el adquirente, solidariamente responsables por imposición de la Ley especial.

A. Acreedores alcanzados por el emplazamiento

Los acreedores emplazados son todos los acreedores del enajenante, ya que la LEE no distingue. La LEE tutela a todos los acreedores, por cuanto la casa de comercio no es un patrimonio de afectación, según ya vimos en un párrafo anterior. También, deben presentarse los acreedores a plazo aunque la enajenación de la casa de comercio no hace caducar los plazos de los créditos concedidos al enajenante.

B. Consecuencias del emplazamiento

El art. 1 de la LEE establece que se llama a los acreedores para que concurran a percibir el importe de sus créditos, pero

la doctrina nacional ha interpretado que los acreedores deben concurrir no a cobrar sino a hacer conocer sus créditos. Se

argumenta con el contenido del art. 2 de la misma LEE que establece la responsabilidad solidaria del adquirente por las

deudas “

establecer la responsabilidad del adquirente. Si la publicidad se realiza, el adquirente será solidariamente responsable con el enajenante por los créditos que se denuncien y por los que resulten de los libros de comercio. La publicidad supone, entonces, una doble ventaja para el adquirente: limita su responsabilidad y le permite conocer la extensión de la responsabilidad contraída. Por ello constituye

Si al presentarse fueran pagados, no habría razón para

que se hayan presentado durante el término

”.

un requisito ineludible para el adquirente cuidadoso de sus intereses.

1. Situación de los acreedores que se presentan y de los que figuren en libros

El adquirente será responsable solidario de las deudas que consten en los libros y de las que se denuncien en el término del emplazamiento. Los acreedores, por tales deudas, podrán promover acción contra él. Tienen acción directa contra el adquirente en virtud de la responsabilidad solidaria impuesta por la Ley de 1904. La responsabilidad del adquirente recién nace con la enajenación. Después de suscrito el contrato de enajenación, los acreedores tienen acción contra el enajenante y el adquirente y pueden embargar el establecimiento que, en ese momento, forma parte del patrimonio de este último. El promitente adquirente, con promesa inscripta, adquiere un derecho real menor sobre el establecimiento comercial que

le permite escriturar no obstante los embargos posteriores. Celebrada la enajenación definitiva, el adquirente adquiere un

derecho real pleno sobre el establecimiento; pero simultáneamente contrae una responsabilidad solidaria frente a los acreedores del enajenante cuyos créditos resulten de sus libros o se hubieran denunciado en los términos del emplazamiento efectuado según la Ley 2.904. El acreedor del promitente enajenante que quiera una efectiva tutela de sus derechos deberá presentarse al llamado que se efectúa por las publicaciones de la Ley 2.904. No le sirve embargar el establecimiento, si ya se inscribió una promesa de enajenación.

2. Situación de los acreedores cuando no se efectúan las publicaciones

En la hipótesis en que no se efectúan las publicaciones, el adquirente será responsable de todas las deudas del enajenante aún de las futuras. La responsabilidad del adquirente nace con la adquisición definitiva de la casa de comercio. Los acreedores del enajenante podrán promover acción contra el adquirente y embargarle la casa de comercio en virtud de la responsabilidad establecida por la Ley.

3. Situación de los acreedores posteriores a la publicación

A partir de la publicación de los emplazamientos dispuestos por la Ley 2.904, los terceros conocen que el establecimiento

ha de salir del patrimonio del enajenante y quedan advertidos de que no puede ser tenido en cuenta para el otorgamiento de créditos futuros. Si, no obstante la publicación, le confieren crédito al enajenante, luego sólo tendrá acción para hacerlo efectivo contra el resto de los bienes que quedan en su patrimonio, si es que le quedan. En tanto no se efectúen las publicaciones, las deudas de cualquier naturaleza que siga contrayendo el enajenante, en actividades de cualquier índole y aun en su vida privada, comprometen al adquirente con una responsabilidad solidaria. La Ley tutela a los acreedores del enajenante pues presume que la enajenación se ha mantenido oculta en su perjuicio.

El adquirente que paga los créditos del enajenante en esta segunda hipótesis, puede repetir lo pagado ya que lo hace por

la

responsabilidad con que la Ley lo ha gravado pero se trata de una deuda ajena.

4.

Sanción al acreedor omiso

El acreedor que no se presenta en el término del emplazamiento conserva sus derechos contra el enajenante, pero no

tiene acción alguna contra el adquirente, salvo la posibilidad de ejercer una acción pauliana

Efectos de la enajenación sobre las relaciones laborales

En párrafo precedente señalamos que las relaciones laborales no integran la casa de comercio y, por lo tanto, no se trasmiten con ésta. De acuerdo al procedimiento seguido en la práctica, reconocido por la Ley, el promitente adquirente toma posesión de la casa de comercio y, a partir de es e momento, debe decidir sobre el destino a dar a las relaciones laborales. El adquirente de una casa de comercio puede no tener interés en mantener en la explotación de su establecimiento a los trabajadores vinculados al enajenante. En este caso, los trabajadores quedan cesantes. Si al adquirente le interesa su permanencia puede convenir con el enajenante en que éste le ceda las relaciones laborales, requiriendo el consentimiento de los trabajadores laborales o puede celebrar nuevos contratos directamente con ellos. Si se cede el contrato, la relación laboral se mantiene en todo sus términos, cambiando sólo la persona del patrón. El trabajador conserva todos los derechos adquiridos, especialmente aquellos que resultan de su antigüedad. Si se celebra un nuevo contrato, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones que se establezcan en éste y perderá los derechos legales adquiridos en razón de su antigüedad con su anterior empleador, con las salvedades que analizaremos a continuación.

I. Normas legales Los contratos o cesiones de contratos que se celebran para asegurar la continuidad de los trabajadores podrán conectarse con la enajenación, pero constituirán negocios independientes. Las leyes laborales en nuestro país han previsto la continuidad de la relación laboral, aunque no para imponerla como una consecuencia necesaria de la transmisión del establecimiento. Las normas laborales que hacen referencia a la enajenación, en nuestro derecho, son escasas. Se refieren a la indemnización por despido y a la licencia. No hay normas especiales para el salario o para otros derechos del trabajador.

A. Ley 10.570

El art. 2 de la Ley 10.570 plantea la hipótesis en que el personal queda cesante a raíz de la enajenación del establecimiento.

En el art. 2 de la Ley 10.570 se establece textualmente:

“Los beneficios de la indemnización por despido en los casos de enajenación, fusión, transferencia de establecimiento,

sus secciones o dependencias

personal cesante.” La Ley se plantea la hipótesis en que, a raíz de la enajenación del establecimiento comercial, el o los trabajadores queden cesantes. Corresponde, entonces, el pago de una indemnización por despido que, de acuerdo al texto de la Ley, debe ser

, serán atendidas por el establecimiento que contrató los servicios ya prestados por el

pagada por el “establecimiento que los contrató”. El legislador se expresa mal, ya que el establecimiento no es un sujeto de derecho que celebre contratos; sin duda se quiso referir a la persona propietaria del establecimiento que contrató sus

servicios.

El art. 3 dispone que el adquirente es responsable subsidiario de los importes que por tal concepto el enajenante adeudare.

Establece textualmente:

“Desde la sanción de la presente ley y en los casos referidos en el artículo anterior, los sucesores, si los hubiere, responderán subsidiariamente de las indemnizaciones impagas.”

En la práctica, el cese se produce cuando se promete enajenar y se entrega el establecimiento comercial al promitente adquirente. A contrario sensu de lo dispuesto por esta Ley, si el enajenante cede las relaciones laborales, no hay despido

y no se generan indemnizaciones a favor de los trabajadores. Si el despido se produce un tiempo después, el único

responsable de la indemnización será el adquirente. A los efectos del cálculo de la indemnización deberá tomarse en cuenta el total de tiempo trabajado en el establecimiento, incluyendo el período en que lo hizo bajo la dependencia del

enajenante, puesto que el adquirente es un cesionario que debe respetar los términos y condiciones de la relación laboral

cedida.

Si el adquirente celebra contratos nuevos con los trabajadores, desvinculados de las relaciones anteriores, puede entenderse que se ha producido un cese de la relación laboral anterior que genera derecho a indemnización a cargo del enajenante, con la responsabilidad subsidiaria del adquirente. Los contratos con el nuevo dueño de la casa de comercio, se autonomizan de las relaciones preexistentes. Los trabajadores, con este segundo mecanismo, perderían los derechos que la antigüedad con el anterior patrón le conferían. El legislador ha acudido a la tutela de los trabajadores estableciendo ciertos derechos a favor de los trabajadores, que continúan en la misma empresa, no obstante el cambio en su titularidad, como el de que se tenga en cuenta su antigüedad, para la determinación de los días de licencia que les corresponden y para el cálculo de la indemnización por despido,

cuando éste se produzca.

B. Ley 12.590

En la Ley 12.590, sobre licencia, se establece que para el cálculo de los días de licencia que corresponde a cada trabajador, se tendrá en cuenta su antigüedad en la "empresa", aunque ésta haya cambiado una o más veces de propietario (art. 2).

La Ley da una solución única para todas las hipótesis en que los trabajadores continúan trabajando en el establecimiento. Se aplica aun cuando el adquirente haya celebrado un nuevo contrato con los trabajadores. En el art. 13 de la Ley 12.590 se establece que, en caso de enajenación de un establecimiento, el adquirente y el enajenante serán solidariamente responsables del pago de los jornales de licencia adeudados Reiteramos que no hay normas especiales para proteger al trabajador a quien el enajenante debe salarios u otras

prestaciones.

Las

normas citadas han merecido interpretaciones contradictorias de la doctrina laboralista nacional

Sería conveniente

que

los derechos de los trabajadores, en cada una de las hipótesis planteadas, fueran claramente establecidos.

II. Comparación con la Ley sobre Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 2904 de 1904 (LEE)

En la LEE se establece que si se hace la publicidad allí establecida, los acreedores deben presentarse en el lugar indicado en el emplazamiento y dentro de los términos legales a los efectos de adquirir derechos contra el adquirente. Si no se hace la publicidad, el adquirente es solidariamente responsable de las deudas del enajenante sin que los acreedores deban desplegar actividad alguna.

El acreedor, por los créditos laborales, por despido o licencias, no está sujeto al régimen general de los acreedores creado

por la LEE. No debe presentarse a los emplazamientos que se efectúen, en su aplicación. La responsabilidad del

adquirente hacia estos créditos nace por el solo precepto legal, cuando se produce la enajenación, sin que sea menester

una especial actividad del acreedor.

La responsabilidad creada por la LEE, a cargo del adquirente, es solidaria. En cambio, en las leyes laborales, la responsabilidad del adquirente es subsidiaria, respecto a los créditos por indemnizaciones por despido y solidaria respecto

a los correspondientes por licencias.

El régimen creado para los créditos laborales tiene el inconveniente de que no organiza simultáneamente un procedimiento mediante el cual el adquirente pueda tener conocimiento del pasivo total de naturaleza laboral que podrá

afectarle.

El trabajador a quien se le adeude salarios, a falta de una norma especial, si quiere tutelar su crédito frente a la enajenación,

debe ajustarse a lo dispuesto por la LEE.

III Conciliación de las normas laborales con el Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos

Comerciales n° 14.433 de 1975 (DLPE) El DLPE, en cuanto confiere al promitente adquirente un derecho real respecto a embargos posteriores, es incongruente

con las leyes laborales citadas, del mismo modo que lo es con relación a la LEE. La razón de la incongruencia radica en

los distintos fines perseguidos en las diferentes leyes. Las leyes laborales tienden a la tutela de los trabajadores; el DLPE protege a los promitentes adquirentes.

En un esfuerzo para lograr una interpretación armónica de estas normas, podríamos admitir que el régimen sería el

siguiente. En tanto no se produce la enajenación, no nace la responsabilidad subsidiaria o solidaria establecida en las leyes laborales. Si la casa de comercio fue prometida enajenar, el único responsable sigue siendo el promitente enajenante, pero por aplicación del DLPE los acreedores por estos créditos laborales no pueden embargar la casa de comercio, con eficacia respecto al promitente adquirente que tiene un derecho real sobre ella. El acreedor con un crédito laboral de

indemnización por despido o por licencias, está en mejor situación cuando se celebra el contrato definitivo que cuando sólo hay una promesa de enajenación.

IV. Trabajadores que continúan en el establecimiento después de la promesa de enajenación

El promitente adquirente que toma posesión del comercio y continúa la explotación, puede celebrar contratos de cesión de las distintas relaciones laborales contraídas por el promitente enajenante, sin esperar a la celebración del contrato

definitivo de enajenación. En tal caso, cuando llegue el momento de conceder licencia, el promitente adquirente computará la antigüedad de la relación laboral cedida y concederá los días de licencia que por derecho le corresponda a cada trabajador. No habrá despido que genere indemnizaciones a cargo de ninguna de las partes. Si en lugar de efectuar cesiones, el promitente adquirente celebrase nuevos contratos de trabajo, ello implicaría el cese de las relaciones laborales anteriores. Nacerá entonces, la obligación de indemnización por despido y de pagar jornales de licencia a cargo del promitente enajenante, por cuyos importes será responsable también el promitente adquirente. Como en la hipótesis anterior, los trabajadores no podrán trabar embargo sobre el establecimiento hasta tanto no se produzca el contrato definitivo de enajenación. El trabajador – acreedor de indemnización por despido o de licencias - está en mejor situación después del contrato definitivo que antes, con la solución conciliatoria propuesta en el apartado

anterior.

El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial

I. Contenido del contrato de promesa

A. Contenido típico

El contenido de la promesa de enajenación está determinado por su objeto. Se deben incluir enunciaciones sobre la obligación fundamental que se contrae, esto es, la obligación de enajenar el establecimiento comercial en un momento

futuro, firmando la escritura pública pertinente y efectuando su tradición, y sobre la contraprestación a cargo del promitente

adquirente.

Asimismo, en su formulación típica se incluyen cláusulas que establecen las obligaciones de entregar el establecimiento y de cumplir con las prestaciones o el pago de precio, a cargo de cada una de las partes. En el art. 1, inc. 1, del Decreto Ley sobre Promesa de Enajenación de Establecimientos Comerciales n° 14.433 de 1975 (LPE) se establece que en la promesa debe “consignarse la referencia precisa al origen inmediato del bien, al título y modo adquisitivo del enajenante”. Se obliga de este modo a estudiar el origen de los derechos de propiedad de quien se compromete a enajenar.

1. Formalidades para la entrega

La entrega de la posesión del establecimiento se debe documentar en acta notarial (art. 2 LPE). Como contrapartida, el

promitente adquirente puede hacer efectiva, total o parcialmente, la prestación a su cargo. Esta posesión anticipada de la casa de comercio será fuente de problemas para el caso de que, por cualquier motivo, la enajenación definitiva no se perfeccione.

2. Inventario

Al mismo tiempo, en la práctica, se efectúa un inventario de los bienes entregados que sirve para determinar los bienes comprendidos en la enajenación. El inventario suele ser estimativo. Se hace constar el valor de cada unidad y se utiliza para determinar el precio total del establecimiento. Es corriente que el precio se desglose en dos cantidades: un importe que equivale a la suma de los valores de los elementos inventariados y otro que corresponde al valor de la llave, fijado por las partes. El inventario, también, sirve para determinar las bases para una eventual responsabilidad del promitente adquirente para el caso de rescisión de la promesa, en que se debe restituir el establecimiento y reparar la falta de materias primas o productos elaborados consumidos en su explotación, así como la pérdida o deterioro de muebles, instalaciones o equipos.

B. Cláusulas nulas

En el art. 5 de la LPE se establece una lista de cláusulas que se consideran nulas por ser contrarias al orden público. Las

mencionaremos por su orden

1. La renuncia anticipada a los beneficios establecidos en los artículos precedentes de la LPE.

2. La prohibición de transferir el compromiso sin previo consentimiento de promitente enajenante.

3. La configuración de la mora de pleno derecho. La LPE agrega que sólo se puede incurrir en mora por la intimación

judicial o notarial y siempre que la obligación intimada no se cumpla en el plazo de treinta días a contar de la intimación.

Como la LPE no distingue, esta norma tutelará tanto al promitente adquirente como al promitente enajenante.

C. Contenido accesorio

1. Pacto comisorio

El art. 6 de la LPE establece la licitud de la inclusión en la promesa de enajenación de un pacto comisorio. El pacto

comisorio previsto en el art. 1737 del Código Civil es aquél por el cual se estipula que si no se paga el precio convenido, se resolverá la promesa de compraventa. La LPE condiciona su aplicación a que se den las circunstancias siguientes:

a, que no se haya pagado aun el 50 % del precio

b. y que el plazo computado desde la toma de posesión no exceda de la mitad del establecido para el pago.

En consecuencia, la promesa de enajenación no puede resolverse si el promitente adquirente pagó más de 50 % del precio y si la posesión se prolongó por un período que excede la mitad del fijado para el pago. En ese caso, la LPE sólo le deja al promitente enajenante la posibilidad de exigir el pago del saldo adeudado. La norma tiene el fin de asegurar la mayor estabilidad de las situaciones creadas. Entendemos que esta disposición legal se aplica, también, al contrato definitivo de enajenación, que no podrá resolverse

sino cuando se den las circunstancias señaladas. La norma, aplicable tanto al contrato de promesa de enajenación como al contrato definitivo, tiene el fin de asegurar la mayor estabilidad de las situaciones creadas.

Se pueden incluir otras previsiones. Así, por ejemplo, la fecha y condiciones para la firma de la escritura definitiva; la obligación del promitente adquirente de cuidar y conservar la casa de comercio; el derecho de pedir la rescisión de la promesa cuando el pasivo tributario o los créditos denunciados en el término de los emplazamientos, superen determinadas cifras; disposiciones sobre a quien corresponden los riesgos del establecimiento: pérdida, aumento o

disminución de su valor; estipulaciones sobre la restitución de las prestaciones anticipadas y del establecimiento, para el caso de rescisión de la promesa, cláusula penal con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones nacidas con

la

promesa, etc.

II.

La promesa de enajenación de establecimiento como promesa anómala o impropia

A.

Posición de Gamarra

En doctrina se sostiene que un contrato que contenga obligaciones propias del contrato definitivo no es un contrato

preliminar sino que es el contrato definitivo mismo o una promesa anómala. GAMARRA denomina “promesa impropia, anómala o degenerada” a negocios, como éste, en que las partes no sólo asumen la obligación de celebrar el contrato definitivo sino que, también, se obligan desde “ese primer acuerdo de voluntades a efectuar las prestaciones llamadas ‘sustanciales’, o sea, aquellas que normalmente deben surgir recién en el momento de la estipulación del contrato definitivo (contrato éste que todavía no ha tenido lugar)” .

Al estudiar la Ley de enajenación de inmuebles a plazos de 1931 Gamarra sostiene que el contrato de “promesa” es una

enajenación con una reserva de dominio legal. Se basa en que en la Ley de 1931, no hay referencia al contrato definitivo.

A partir de la promesa cabe sólo su ejecución que consistirá: en el pago del precio en cuotas sucesivas o periódicas, a

partir de la fecha de la promesa; en la transferencia del dominio, a cargo del enajenante, que se posterga en el tiempo, para el momento en que se haya pagado el precio total. En la tesis de Gamarra, la entrega de la cosa y el pago del precio son elementos que señalan la presencia de un contrato definitivo, en lugar de una promesa.

B. Nuestra posición

Lo cierto es que la LPE, consagrando una práctica, admite la existencia de un contrato preliminar con un contenido obligacional más complejo que el propio de tal categoría de negocios pero distinguiéndolo nítidamente del contrato definitivo. El contrato de promesa de enajenación de establecimiento comercial, tal como está regulado por la LPE,

produce un complejo de relaciones obligacionales de distinta naturaleza, de hacer y de dar. No se agota con la obligación de contrahere, típica de los contratos preliminares; su contenido es más vasto, ya que puede contener obligaciones de dar propias del contrato definitivo. La obligación de entregar la casa de comercio resulta del art. 2 de la LPE, que hace referencia a la toma de posesión del establecimiento comercial, como punto de partida para la iniciación de los trámites de obtención de certificados, requeridos por las leyes para poder escriturar. Asimismo, surge implícitamente del art. 1, que el precio puede haberse pagado con anterioridad a la escrituración. La LPE admite, entonces, que la entrega de la cosa y el pago del precio resulten ser obligaciones accesorias incorporadas a la promesa. La admisión legal de las obligaciones accesorias de dar, permite concluir que la promesa de enajenación de un establecimiento comercial no encuadra exactamente en la categoría de las promesas de contratar, por tener un contenido más complejo, pero no creemos que esa promesa involucre un negocio definitivo. En la promesa de enajenación las partes no desean obligarse actual y definitivamente, sino que se comprometen a crear un vínculo en el futuro. Aun cuando hay entrega del bien y cuando se fije un precio o prestación y se pague, no se puede considerar concluido el contrato de enajenación con la sola formulación de la promesa. La voluntad definitiva de enajenar se expresará en el contrato definitivo, después de conocer el resultado de los trámites para obtener certificados, de culminadas las gestiones para la cesión del arriendo y de vencidos los términos de los emplazamientos efectuados a los acreedores. Los requisitos legales que deben ser cumplidos determinan que los contratantes no estén dispuestos, en el momento de celebrar la promesa, a obligarse en forma definitiva. Son muchos e importantes los aspectos de la contratación que resultarán esclarecidos con los certificados y publicaciones y demás trámites a cumplir, por lo cual resulta prudente reservar el pronunciamiento definitivo para un momento posterior.

El

esquema legalmente establecido se ajusta a lo que, en la práctica, es la voluntad real de las partes contratantes que,

al

celebrar una promesa, no desean obligarse actual y definitivamente. Por el contrario, tienen la voluntad de postergar

su consentimiento para la enajenación definitiva hasta el momento en que se conozca el resultado de los distintos trámites

a cumplir, de los cuales dependerá, incluso, su viabilidad. Por otra parte, de acuerdo con la LPE, la trasmisión de la

propiedad sólo se opera con el negocio definitivo; con la inscripción de la promesa, el promitente adquirente sólo se hace

titular de derechos reales menores. LA LPE regula la promesa de contratar como un contrato consensual, imponiendo su inscripción en el Registro Nacional de Comercio para que surta determinados efectos, entre los cuales, conferir al promitente adquirente ciertos derechos reales menores. En cambio, para la enajenación definitiva impone la solemnidad de la escritura pública. Sólo a partir de ésta – seguida de la tradición – se adquiere el derecho real pleno que confiere la propiedad. Hacemos la precisión de que la obligación de hacer es la fundamental. Las obligaciones de dar son accesorias y facultativas y pueden faltar sin que se desnaturalice el contrato. Estas obligaciones de carácter accesorio, que pueden acumularse a la obligación principal de hacer, están establecidas en forma indirecta en la Ley. En el artículo primero se confiere al adquirente acción para la ejecución forzada de la obligación de escriturar siempre que “se haya pagado o se pague toda la prestación y se hayan cumplido las obligaciones estipuladas”. Con esta disposición se admite tácitamente, que la obligación de pagar el precio emane de la promesa, ya que se establece su cumplimiento como condición para poder exigir la celebración del contrato definitivo. Normalmente, la obligación de pagar nace del contrato definitivo; en este negocio, nace o puede nacer con la mera promesa.

De acuerdo al contexto de la LPE, el objeto principal del contrato es una obligación de hacer: celebrar un contrato que constituya un título hábil para transferir el dominio. El contrato de promesa crea, en consecuencia, una relación personal,

obligacional, entre el promitente enajenante y el promitente adquirente. La promesa no es un título hábil para transferir el dominio. Sólo lo es el contrato definitivo de enajenación – compraventa, permuta, donación, etcétera - que debe solemnizarse en escritura pública. Las partes, en la promesa, se obligan a prestar su consentimiento para la celebración del contrato definitivo. La promesa les acuerda un derecho personal para exigir la escrituración definitiva. En tanto no se cumpla con la promesa, el promitente enajenante sigue siendo dueño, aun cuando reciba el precio. De este modo, se le confieren las mayores seguridades; conserva la propiedad del bien y sólo cuando se complete el pago del precio, estará obligado a transmitir el

dominio.

Derecho de la propiedad intelectual

Definición:

se denomina Derecho de la Propiedad Intelectual al conjunto de normas que tutelan y regulan los derechos sobre diversas creaciones del intelecto humano, entre las cuales se encuentran los siguientes:

derechos de privilegio, derechos de autor, derechos sobre elementos distintivos de actividades, productos o servicios y derechos de propiedad industrial.

A nivel nacional, el régimen jurídico básico de la propiedad intelectual, está compuesto por las siguientes leyes:

* Ley 10.079 de 1941, regulatoria de los privilegios industriales;

* Ley 9.739 de 1937, modificada por la Ley 17.616 de 2003 sobre derechos de autor;

* Ley 17.011 de 1998 sobre marcas;

* y Ley 17.164 de 1999, sobre patentes de invención, modelos de utilidad y diseños industriales. No nos ocuparemos, en esta oportunidad, de los derechos de autor, por tratarse de una materia eminentemente civil, a

pesar de contar con algún aspecto que roza lo comercial.

I. Privilegios industriales Definición:

El privilegio es un derecho de explotación exclusiva de una actividad industrial nueva en el país o una industria cuya explotación fue abandonada por un período mayor de tres años, otorgado por el Poder Ejecutivo por un plazo improrrogable y único de nueve años, según establece el art. 1 de la Ley de Privilegios Industriales n° 10.079 de 1941 (LPI). El Poder Ejecutivo puede concederlo dentro de límites y condiciones legales. Esta competencia se la atribuye el art. 168 de la Constitución establece la competencia del Presidente de la República, actuando con el Ministro o Ministros respectivos, o con el Consejo de Ministros y, entre otras , en el n° 21 establece:

“Conceder privilegios industriales conforme a las leyes.” La regulación de los privilegios industriales se encuentra en la LPI.

A. Estatuto del privilegiado

1. Condiciones legales para la constitución de privilegios industriales

Las condiciones más importantes que establece la LPI son las siguientes:

a. novedad de la industria;

b. beneficio a la economía del país;

c. inversión mínima.

a. Novedad de la industria

Debe tratarse de una industria nueva en el país o una industria cuya explotación fue abandonada por un período mayor de tres años (art. 1, inc. 1). La misma ley califica lo que es industria nueva:

“Se entiende por industria nueva, a los efectos de esta ley, aquella cuya explotación no pueda realizarse por los establecimientos industriales ya instalados en el país, sin la inversión de nuevos e importantes capitales en la modificación de las respectivas plantas industriales”.

b. Beneficio a la economía del país

El Poder Ejecutivo sólo puede conceder el privilegio si, con la implantación de la industria, se beneficia la economía

general del país.

c. Inversión mínima

El Poder Ejecutivo impone una inversión mínima.

2. Enumeración legal de las industrias excluidas

En el art. 3 de la LPI se excluye de privilegios a determinadas industrias:

“A)

Que se relacionen con la obtención o elaboración de combustibles líquidos o carburantes.

B)

De productos farmacéuticos o medicinales y de productos químicos de uso exclusivo o casi exclusivo en farmacia.

C)

Que no constituyan una verdadera transformación o que puedan explotarse por procedimientos sencillos o de

aplicación general.

D) Que puedan considerarse como una modalidad o complementarios de las existentes por requerir, además, su

explotación, simples implementos mecánicos o aquéllas que sólo constituyan etapas en el progresivo desenvolvimiento o

perfeccionamiento técnico de las ya instaladas.

E) Cuyos productos puedan reemplazar a otros similares fabricados en el país a base de materia prima genuinamente

nacional”.

3. Derechos acordados por privilegio industrial y obligaciones del privilegiado La concesión del privilegio acuerda a su titular el derecho a la explotación exclusiva de una industria. El plazo del privilegio será improrrogable y único, de nueve años. Este derecho está tutelado incluso por normas de carácter penal (arts. 24 y 27 LPI). Existe un límite en el art. 6:

“La concesión de un privilegio al amparo de esta ley, no podrá impedir a otra industria la elaboración del mismo producto cuando ella misma lo utilice como materia prima y lo someta a una substancial transformación de estado.” Las obligaciones del privilegiado se establecen en el art. 14 de la Ley. Debe invertir el capital que se le fijó y debe instalar una industria o adquirir un establecimiento industrial para su explotación.

B. Trámite para la obtención de un privilegio industrial

El trámite para obtener un privilegio se establece en los arts. 9, 10 y 11, de la LPI. Los solicitantes se presentarán por escrito al Ministerio de Industria, acompañando memoria descriptiva, planos y demás documentos exigidos por el decreto reglamentario la solicitud. Dentro de los diez días de presentada la solicitud de privilegio, se deben hacer publicaciones. En todos los casos y previo a la concesión del privilegio, se requerirá el asesoramiento del Consejo de la Economía Nacional, estatuido por el art. 207 de la Constitución, cuando se cree; de las oficinas competentes; del Banco de la República y demás instituciones que el Poder Ejecutivo crea conveniente consultar. Dicho asesoramiento deberá versar, principalmente, sobre la utilidad de la implantación de la industria para la economía nacional y la necesidad de otorgarle el privilegio para su conveniente desarrollo. Las instituciones consultadas deberán expedirse dentro del plazo perentorio de veinte días (art. 9). El solicitante de un privilegio industrial, al iniciar su gestión, deberá manifestar en base a qué régimen aduanero de introducción de materias primas y productos importados similares a los de la proyectada industria, asume el compromiso de plantearla. El Poder Ejecutivo tendrá en cuenta las consecuencias financieras del régimen que se pretenda, a los efectos de la concesión del privilegio. De concederse el privilegio, no modificará el régimen aduanero que establezca, salvo en aquellos casos en que se compruebe la existencia de dumping, prima de exportación a los productos similares importados o en los que un encarecimiento injustificado de las materias primas importadas haga peligrar la estabilidad de la industria nacional. Art. 11:

"El Poder Ejecutivo, al conceder el privilegio, deberá determinar el capital a invertirse; el plazo de planteamiento que con sus prórrogas, no podrá exceder de tres años, contados de la fecha de concesión del privilegio; la capacidad de producción anual; la instalación de una planta industrial de acuerdo con la memoria descriptiva y planos que haya aceptado y las condiciones que el decreto reglamentario exija para mejor definir la naturaleza del privilegio, concretar su alcance e identificar el producto privilegiado." La LPI establece la posibilidad de que un industrial se oponga a la concesión de un privilegio:

“Los que hayan emprendido en el país una industria para la que se solicitare privilegio podrán oponerse a que éste se conceda, justificando poseer un establecimiento instalado especialmente para la explotación de la misma industria, que no haya permanecido inactivo durante el año anterior a la fecha de las publicaciones de la solicitud o que la falta de actividad se deba a razones justificadas a juicio del Poder Ejecutivo. También, podrá deducir oposición quien justifique, en forma documentada, estar planteando la industria desde fecha anterior a las referidas publicaciones. El período de oposición corre hasta treinta días después de la última publicación. La oposición se substanciará por expediente separado.”

C. Régimen de transmisión

Quien solicita el privilegio no puede ceder sus derechos durante su trámite (art. 20, inc. 1, LPI). De acuerdo al art. 29, inc. 3, establece que el concesionario de un privilegio industrial sólo podrá transferirlo, en las condiciones siguientes: después que haya implantado efectivamente la industria, llevando los libros rubricados por el Juzgado competente y los que exige esta ley y previa autorización del Poder Ejecutivo, quien la otorgará cuando el cesionario llene a satisfacción iguales condiciones que las exigidas al cedente. Se deduce de este texto que, quien obtuvo el privilegio, después de establecer la industria, podrá vender el establecimiento comercial con el privilegio pero con la previa autorización del Poder Ejecutivo. El art. 20, inc. 2, admite que antes de la implantación de la industria, el privilegiado puede constituir una sociedad a la cual se trasmitirá el privilegio, siempre que en esa sociedad intervenga con un puesto de responsabilidad.

II. Propiedad industrial

La propiedad industrial está constituida por los derechos establecidos para la protección de las creaciones intelectuales de aplicación industrial. Las patentes industriales, asimismo, se encuentran reguladas a nivel internacional, en varios tratados suscritos por nuestro Estado: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883, en su Acta de París de 1971, al cual Uruguay adhirió por el Decreto Ley 14.910 de 1979; desde 1995, según Ley 16.671 de 1994, se encuentra vigente el Acuerdo sobre los Derechos de la Propiedad Intelectual Relativos al Comercio, anexo al Tratado Constitutivo de la Organización Mundial del Comercio. La Ley 17.164 regula distintas modalidades:

A. patentes de invención,

B. modelos de utilidad

En el art. 1 de la Ley 17.164 se dispone que la regulación se hace atendiendo al interés público y a objetivos de desarrollo nacional en sus diferentes áreas. En el art. 2 se distingue entre el derecho moral y los derechos patrimoniales del inventor y diseñador en sus incs. 1 y 2:

“El derecho moral de los inventores y diseñadores a que se los reconozca como autores de sus invenciones y creaciones es inalienable e imprescriptible y se transmite a sus herederos. Los derechos patrimoniales emergentes de las invenciones, los modelos de utilidad y los diseños industriales se protegerán mediante patentes, los que se acreditarán con los títulos correspondientes.” El art. 5 establece que pueden ser titulares e esos derechos, las personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras. El art. 7 atribuye a los extranjeros los mismos derechos que a los nacionales, haciendo la salvedad de los convenios internacionales celebrados y agrega:

“El Poder Ejecutivo podrá limitar la aplicación de esta disposición a los nacionales de aquellos países, o personas asimiladas a ellos, que concedan una reciprocidad adecuada.” En los art. 108 y ss. se establecen normas registrales. De su contexto resulta que son inscribibles las licencias, los embargos y las prendas que se pueden constituir sobre los derechos de patente. Interesan las disposiciones contenidas en los arts. 118 y ss, en especial, el art. 120 que establece:

“El personal que intervenga en la tramitación de las solicitudes de los derechos regulados por la presente ley está obligado

a mantener la reserva sobre el contenido de los expedientes. La violación de este deber se considerará falta grave.”

Para todos los bienes comprendidos en esta ley se establece un régimen para diversos accionamientos de los titulares de las patentes, en los arts. 99 a 105, incluyendo sanciones penales. Se establece, también, un término de prescripción corta, en el art. 104:

“La acción civil destinada a la reparación del daño prescribirá en el plazo de cuatro años, contados desde que el titular tuvo conocimiento de la infracción.”

A. Patentes de invención

La patente de invención, es el título que reconoce a una persona como creadora de un producto o procedimiento novedoso, de aplicación industrial. Tiene un plazo de duración de veinte años, contados a partir de la fecha de la solicitud (art. 21 Ley 17.164).

1. Condiciones de patentabilidad

Para que un invento sea patentable, es necesario que sea novedoso y que esté destinado a la aplicación industrial.

El art. 8 de la Ley 17.164 establece qué inventos son patentables:

“Son patentables las invenciones nuevas de productos o de procedimientos que supongan una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial.” El art. 11 agrega:

“Una invención supone actividad inventiva cuando dicha invención no se deduzca en forma evidente del estado de la técnica para un experto en la materia.” Luego, la Ley precisa lo que considera como novedoso y lo que no considera invención patentable.

A su vez, hay materias que no pueden patentarse como por ejemplo: las teorías científicas y los métodos matemáticos;

las plantas y los animales; los esquemas, planes y métodos comerciales o contables; las obras literarias y artísticas; los programas de computación aislados y el material biológico y genético que existe en la naturaleza.

2.

Concesión de la patente

El

organismo que concede la patente es la Dirección Nacional de la Propiedad Industrial (art. 47). Los derechos conferidos

por la patente nacen con la resolución que la concede. Así lo establece el art. 3 de la Ley, sin perjuicio de los derechos que emergen de la sola presentación de la solicitud y del derecho de prioridad.

Se debe cumplir con determinados requisitos legales para que su titular goce de los derechos de exclusividad reconocidos por el Estado. Del régimen muy minucioso de la Ley destacamos el art. 16, inc. 2:

“Si varias personas hicieren la misma invención en forma independiente unas de otras, la patente se concederá a aquélla

o a su sucesor, que presente primero la solicitud de patente o invoque la prioridad de fecha más antigua para esa

invención.”

El art. 42 admite la posibilidad de que se patenten invenciones comprendidas en monopolios existentes a favor del Estado

o de particulares.

Los arts. 22 y siguientes establecen el trámite para obtener la patente. Cumplidas las formalidades y los trámites exigidos, la solicitud de patente deberá ser publicada en el Boletín de la Propiedad Industrial transcurridos diec iocho meses contados a partir del día siguiente al de su presentación o del día siguiente al de la fecha de prioridad, en su caso (art.

26).

En opinión de Mezzera Álvarez, a diferencia de lo que sucede con las marcas, la transferencia del establecimiento no implica la transferencia de la patente de invención. Ello se explica por cuanto la patente se refiere a una creación personalísima del inventor, no necesariamente vinculada con el establecimiento

B. Modelos de utilidad

1. Definición

El art. 81 de la Ley 17.164 define los modelos de utilidad:

“Considérase modelo de utilidad patentable a toda nueva disposición o conformación obtenida o introducida en herramientas, instrumentos de trabajo, utensilios, dispositivos, equipos u otros objetos conocidos, que importen una mejor

utilización o un mejor resultado en la función a que están destinados, u otra ventaja para su uso o fabricación. Se entenderá que un modelo de utilidad es novedoso cuando no se encuentre en el estado de la técnica. Un modelo de utilidad para ser patentable deberá implicar una mínima actividad inventiva.” En otros artículos se establecen precisiones, sobre el alcance de la norma transcripta.

Las patentes de modelos de utilidad se conceden por un plazo de 10 años, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud, prorrogable por 5 años (art. 84).

C.

Diseños industriales

1.

Definición

El

art. 86 define los diseños industriales:

“Considéranse diseños industriales patentables a las creaciones originales de carácter ornamental que incorporadas o

aplicadas a un producto industrial o artesanal, le otorgan una apariencia especial.”