Derecho Romano

(resumen unidad 7 – terminando)

Curatela y diferencias con la tutela

La curatela está pensada en un principio para remediar incapacidades de orden no

permanente, sino accidental. La curatela implica siempre administración, ya sea de intereses
privados o públicos. El curador administra y no da autorictas, con excepción del consensus
que en las épocas del Bajo Imperio prestaba a los actos del menor de 25 años que se hubiese
acogido al régimen de curatela.
 Tutela y Curatela son dos formas de protección de los incapaces de hecho. En la
curatela se velan por los intereses de los locos, débiles mentales, pródigos, personas
por nacer, menores púberes de menos de 25 años y, en general, de toda persona
afectada de algún impedimento grave que menoscabe su capacidad de hecho. Mientras
los tutores se ocupan de la persona del incapaz, los curadores hacen lo propio con los
bienes. Tanto tutores como curadores se ocupan primordialmente de administrar
bienes, y no de la persona del incapaz. Porque es el pretor quien debe decidir donde
vivirá este, como se educará y con quienes. Es también el pretor el que debe resolver
cuanto se gastara en alimentación y vestido del incapacitado, correspondiendo a los
tutores o curadores a cargo de la administración la simple misión de proveer los fondos
necesarios a la persona a cargo del cuidado material del pupilo.
 El curador predominantemente administra, pero en ocasiones se limita a prestar el
consentimiento a lo obrado por la persona a su cargo.
 La curatela tiene lugar ante impedimentos accidentales (locura, prodigalidad); es un
instituto proteiforme que se utiliza en las situaciones más variadas.
Curatela del menor de 25 años
En el derecho romano antiguo los menores que alcanzaban su pubertad, si eran varones
adquirían la plena capacidad de obrar. Capacidad que les advenía entonces, a edad tan
temprana como los 14 años. Los romanos no tardaron en entender que un varón de 14 años
no estaba completamente preparado para obrar y propusieron un sistema que protegía a los
menores, que habiendo salido de la pubertad no tuviesen todavía 25 años. Dicho sistema
tuitivo se desarrolló por etapas:
 Ley Plaetoria: Hacia el año 186 a.C. el tribuno plaetorius hizo rogar la ley plaetoria de
circunscriptione adolescentium, por la cual se instituida un juicio público con acción
abierta para ser ejercida por cualquier ciudadano, en contra de quienes hubiesen
abusado de la inexperiencia de los menores al tratar con ellos. El proceso, de ser
encontrado culpable el tercero, terminaba con la tacha de infamia para este, y
frecuentemente en una multa. Pero no invalidaba el acto abusivo perpetrado en contra
del menor, razón por la cual en la práctica lo único que se consiguió fue desalentar a
todos quienes deseaban contratar con un menor, sin dar medios a este para resarcirse
de los perjuicios ocasionados por actos abusivos perpetrados en su contra.
  Restitución por entero: A fines de la república (cicerón), surge la posibilidad, para el
púber menor de 25 años que se considerase perjudicado por algún acto jurídico
realizado con un mayor, el solicitar la restitución por entero (restitutio in integrum) de
dicho acto. El menor acudía ante el pretor impugnado un determinado acto jurídico. El
magistrado debía comprobar que dicho acto había sido perjudicial ya positivamente por
haberle hecho desprender de algún bien, ya negativamente privándole de la obtención
de un beneficio. Verificada la concurrencia de los requisitos legales, el pretor ordenaba
la restitución, lo que implicaba volver las cosas al exacto estado en el que se hallaban
antes del acto atacado. Lo que traía implícita la anulación de este. El termino para
interponer la acción era de un año luego de haber cumplido esa edad confirmase el acto
expresamente.

 Curatela: Era tal la inseguridad (por la protección de que gozaban) que traía aparejado
el contratar con menores de 25 años, que el crédito de los mismos quedo reducido
prácticamente a la nada. Nadie aceptaba contratar con ellos. En virtud de esto surgió la
práctica que el menor solicitase el nombramiento de un curador que los asistiera, con lo
que perdía la posibilidad de anular luego dicho acto. El emperador Marco Aurelio
terminó de dar forma a la institución, resolviendo que los menores que así lo deseasen
podían pedir el nombramiento de un curador permanente, que los asistiese hasta
cumplir los 25 años. Con la caída en desuso de la tutela perpetua de mujeres, el
régimen se amplió también a estas.
El menor que había solicitado curador debía requerir el consentimiento (consensus) de aquel
para todos los actos susceptibles de comprometer su patrimonio. Dicho consensus debía ser
prestado contemporáneamente al acto, si bien no se exigía que se brindase en el momento
mismo de hacerlo, aceptándose el presado de manera previa o posterior. Hubo 2 categorías
de púberes menores de 25 años. Por un lado, los que no habían pedido curatela, o los que
habían solicitado para algún o algunos casos determinados, quienes fuera de esos asuntos
gozaban de absoluta capacidad, y conservaban la posibilidad de intentar la restitución por
entero de los actos que estimasen perjudiciales. Por otro lado, los que tenían curador
permanente, quienes conservaron si bien de manera restringida, la posibilidad de solicitar la
restitución por entero. Justiniano – si bien manteniendo la restitutio en otros supuestos – la
declaró inadmisible e inoponible contra los pagos que legítimamente hubieren realizado
terceros al menor que el consentimiento del curador, cuando lo tenían.
Habilitación de edad
Por la inexperiencia propia de la edad, en un principio fue no solo aconsejable sino también
conveniente que los menores recién llegados a la pubertad solicitasen un curador, se advirtió
mantenerlos en un estado de verdadera incapacidad hasta los 25 años resultaba en muchos
casos una exageración. A partir del siglo III de nuestra era, los emperadores comenzaron a
conceder por rescripto a los menores que lo solicitasen la habilitación de edad (venia aetatis).
Dicha habilitación, concedida a los varones a partir de los 25 años y a las mujeres desde los
18 años, tenía como consecuencia hacer cesar la curatela y privar a los menores de la
posibilidad de solicitar restitución por entero de sus actos invocando la edad. En la práctica les
confería el mismo estado en cuanto a capacidad de los mayores de 25 años. Para obtener el
beneficio, quienes lo solicitaban debían acreditar gozar de madurez de juicio y criterio, así
como, en el caso de las mujeres, costumbres honestas.
Curatela de los locos y débiles mentales
En la ley de las XII tablas se hace ya referencia a los enfermos mentales. Allí se habla del loco
furioso, indicando que corresponde nombrarle un curador que supla su natural incapacidad.
Ahora bien, debemos para poder precisar a qué tipo de enfermo mental se incapacita, delimitar
el sentido y alcance del término furiosus. Y discernir además si no existieron algunas otras
patologías de orden síquico que también ocasionaron la interdicción. Debe entenderse por
furioso al loco que alterna accesos de furor con intervalos lúcidos, de aparente normalidad. La
moderna doctrina jurídica, siguiendo los dictados de la ciencia médica, no admite ya la
posibilidad del intervalo lúcido, por entender que un enfermo mental lo es hasta que se cure, y
que los momentos de aparente lucidez que se alternan con los ataques de furor son sólo
manifestaciones de la enfermedad.
La labor de los jurisconsultos y el pretor incorporó luego nuevas figuras.
 Así nace el mentecaptus, es la persona débil mental, por no tener el intelecto
desarrollado conforme a su edad.
 El mentecato, asimilado en general a la situación del furioso es el mentalmente imbécil,
el retrasado mental.
 Cicerón nos habla del insanues, diciendo que si el mentalmente sano es aquel cuyo
entendimiento no está perturbado por ninguna pasión o enfermedad, a los que están en
la situación contraria se les debe llamar insanos, utilizándolo como sinónimo de
mentecato, para nombrar a quienes padecen manía, pérdida del dominio mental, sin
llegar al grado de furor.
 La voz demens, el demente a quién Veléz Sarfield coloca como sinónimo de loco, tiene
también su origen en Roma. Allí era empleada para nombrar, en el código justinianeo,
el débil mental, esto es como sinónimo de mentecaptus y diferenciados de furiosus.
 El término fatuo ha servido para designar a los afectados por algún tipo de idiotismo o
enfermedad mental, equiparándose entonces al mentecaptus.
Hubo para el derecho romano, dos grandes tipos de enfermos mentales: los locos furiosos,
que alternaban intervalos de lucidez con accesos de furor, y los mentecatos, los débiles
mentales que vivían por siempre, sin padecer accesos violentos, en un estado de imbecilidad o
semimbecilidad. La protección jurídica alcanzo primero a aquellos, a los furiosi, a quienes se
consideraba padecían una incapacidad natural. Con el tiempo, la protección se amplía a otros
enfermos mentales, los mentecapti, cuya disminución mental si bien no tan aparente ni
evidente, lo hacía necesario. Ambas categorías, los incapaces por demencia, completamente
locos y los débiles mentales existen hoy en el código civil argentino.
Los locos furiosos, eran considerados naturalmente incapaces sin necesidad de declaración
en ese sentido; mentecatos eran débiles mentales declarados tales por el pretor, la solución
jurídica es la misma, la incapacidad total.
La capacidad jurídica de los furiosos y los mentecatos una vez declarados tales es entonces la
misma. Así el furiosus, de quien se admitía como posible la existencia de intervalos lúcidos.
Recupera en esos lapsos de tiempo su total capacidad, quedando entonces en suspenso las
funciones del curador durante dichos períodos. Al acabar los mismos reasume sus funciones
sin necesidad de ningún nuevo trámite. Consecuencia de lo expuesto son ciertas
particularidades legales vigentes antes de Justiniano, que autorizaban a la hija del
mentecaptus, luego extendidas al hijo varón, a contraer matrimonio sin la autorización del
padre, dada la constante situación de imbecilidad de este. Facilidad que no gozaban los hijos
del furiosus, dado que este podía prestar su consentimiento, o expresar su disconformidad, en
un intervalo lúcido. Ya en el corpus iuris justinianeo se establece que en todos los casos de
padres enfermos mentales correspondía dar intervención al magistrado quien resolvía luego
de escuchar al curador del pater incapaz y los parientes más cercanos.
Curatela del pródigo
La incapacidad del pródigo se remonta a las XII tablas, las que presuntamente se habrían
limitado a ratificar una práctica inmemorial conforme a la cual se declaraba pródigos a todos
los que dilapidaban bienes recibidos ab inestatio del padre o del abuelo paterno, colocándolos
bajo la vigilancia y protección de un curador. El sentido de la institución en épocas arcaicas es
muy claro: proteger el patrimonio de la familia agnaticia, que se iban transmitiendo de
generación en generación, frente a los gastos inútiles y superfluos de algún jefe de familia
dilapidador. Los bienes de la familia agnaticia deben permanecer en esta, y por esa razón se
prefiere como curadores a los agnados o en defecto de ellos a los gentiles, en el mismo orden
en que heredarían al pródigo si este falleciere ab inestatio. Porque se supone que aquellos a
quienes correspondería el patrimonio en caso de desaparecer su titular son los más
interesados en que el mismo no se dilapide.
Merced a la labor pretoriana, el concepto y correlativamente el régimen de protección fueron
evolucionando. Así ésta se extendió en primer lugar a los bienes recibidos del padre y abuelo
paterno, pero por testamento, no ya solamente por la vía de la sucesión intestada. Los libertos
eran los primeros de sus familias y no tenían entonces bienes recibidos del padre o abuelo
paterno.
Sostenemos que la formula a que llegó, luego de la evolución que acabamos de exponer, el
derecho romano en materia de los prolijo es mucho mejor consagrado por el código civil
argentino. En efecto, la posibilidad de inhabilitar a quien “por prodigalidad en los actos de
administración y disposición de los bienes expusiese a su familia a la pérdida del patrimonio”.
La solución romana, en su última formulación, que permitía proteger a cualquier dilapidador,
tuviese o no parientes.
 En cuando a la incapacidad, la existencia de gastos vanos e inútiles era una cuestión
que debía comprobarse, era menester una declaración del magistrado. Quien acto
seguido procedía a designar el curador. En materia de prodigalidad no existía una
curatela testamentaria o legitima, solamente la dativa. Al perder importancia el concepto
de familia agnaticia el cargo (que el magistrado tenía preferencia, ej. agnados) podía
recaer en cualquier persona siempre que, a juicio del magistrado y previa información
realizada por este sobre sus aptitudes y honestidad, tuviese condiciones para
desempeñarlo.
 En cuanto a la capacidad, la del pródigo es similar a la del menor cuya edad oscila entre
los 7 años y la pubertad, esto es que puede realizar por sí mismo los actos que no
 comprometen su patrimonio, y tiene prohibida la realización de aquellos que puedan
ponerlo en peligro. En estos actos que el pródigo no tiene permitido realizar, es el
curador quien actúa. Lo hace solo, son necesidad de que intervenga el propio pródigo.
La amplitud de sus funciones varió con el transcurso del tiempo, así se le permitía no
solamente administrar sino también disponer como un gestor de negocios, que
solamente administraba, y lo hacía en su propio nombre. De esta administración
surgieron derechos y obligaciones de índole cuasi contractual entre el pródigo (persona
que gasta sin cuidado sus bienes) y su curador. Al cesar la curatela surgían las
acciones directas y contrarias propias de la misma, la actio negotiorum gestorum
directa, para reclamar por los perjuicios que la mala administración le hubiese
ocasionado. El ex curador tenía a su vez la respectiva actio contraria, para asegurarse
el reembolso de los gastos en que hubiere incurrido al ejercer el cargo.

Curatela de la persona por nacer

El curador ventris nomine, se nombra en el caso del hijo póstumo, es decir aquel que se
encontraba concebido, pero que aún no había nacido, al momento de la muerte del padre.
Porque sucede que, los pretores se ocuparon también de aquellos que todavía estaban en el
seno materno, personas por nacer (nasciturus), al momento de morir el padre. Para ellos se
estableció que la madre podía pedir el nombramiento de un curador, y asimismo un curador
para los bienes cuya posesión correspondiese al póstumo al fallecer el padre. Dicho curador
era nombrado dándose referencia a quienes habrían de ser designados tutores si el nasciturus
nacía con vida, eligiéndose usualmente entre los parientes del mismo. El curador, debía
administrar los bienes, conservándolos, y apartando de ellos solamente lo imprescindible para
dar a la viuda embarazada el alimento, bebida, vestido y habitación que fueren acordes al
rango de ella. Finalizan sus funciones, al nacer el póstumo en cualquier tiempo que esto
suceda.
Otras curatelas e incapacidades de hecho
Los romanos consideraron, en cuanto a la capacidad de hecho, que ciertas enfermedades
graves libraban a quienes las padecían de las consecuencias jurídicas desfavorables previstas
para quienes no acataban las formalidades de algunos actos. Pero cuando existía una
enfermedad o algún defecto físico de carácter permanente y grave, la consecuencia era una
incapacidad de hecho, podía ser parcial o total, nombrándose en casa caso al curador
pertinente.
 Sordos y mudos, o sordomudos: El magistrado podía, en caso de ser defectos de tal
entidad que impidiesen a los afectados gestionar por si mismos los propios negocios,
nombrar a estas personas curador, lo que llevaba aparejada la total incapacidad, similar
a la del enfermo mental. Estos géneros de personas no podían ni estipular, ni prometer,
dado que para estos actos era necesario hablar y oír. Y tampoco podían testar, a
menos que supiesen leer o escribir, lo que les habilitaba para ciertas formas especiales
de testamento.
 Ciegos: usualmente no se les nombraba curador, a menos que la ceguera los
transformase en absolutamente valetudinarios. Lo que no quiere decir que el ciego
fuese absolutamente capaz.
  Enfermos incurables: se acostumbraba nombrar curador, lo que traía aparejado la
incapacidad total, a quienes sufriesen enfermedades permanentes y graves. Curatela
que era permanentes si la enfermedad fuese incurable.
 La simple debilidad de la salud no era causal de interdicción, pero tenía consecuencias
jurídicas.
 La castración hacia nulo el matrimonio de quien lo celebraba padeciendo tal infortunio.

 En cuanto a la ebriedad, consideraba hoy como una causal de limitación de capacidad

de obrar al par de la drogadicción, careció en Roma de esas consecuencias, servía
como excusa atenuante de responsabilidad en casos de negligencia en custodia de
presos, tentativas de suicidio, o injurias al emperador. Aunque en esos casos se
aplicaba castigo, no por la falta en sí, sino por haberse embriagado.
Finalización de la curatela – acciones
Tanto tutor como curador se ocupan primordialmente de los bienes, no de la persona de los
incapaces. Por lo general, se acaba la curatela cuando finaliza la situación que le dio origen,
sea por fallecer la persona sujeta a la misma, sea por curarse, sea en fin por comenzar a
existir, como sucede en el caso de la curatela del hijo póstumo. O cuando finalizan las
causales en virtud de las cuales se dispuso la curaduría de bienes. En cuanto a las acciones,
nos remitimos a lo mismo que pasa en la tutela. Sobre todo, en lo que hace a las acciones
directa y contraria que surgen de la misma.

Derecho romano
(unidad 8)
Hechos y actos jurídicos: generalidades
La jurisprudencia romana, no conoció la categoría general “negocio jurídico” sino distintas
negociones jurídicos típicos y determinados. La generalización es obra de los romanistas,
quienes, a partir de las soluciones particulares de las fuentes, han intentado establecer
principios generales respecto del acontecimiento que producen consecuencias jurídicas.
- (los simples hechos no se le asigna valor jurídico)
Hay sucesos, acontecimientos, hechos que no tienen ninguna trascendencia jurídica, que no
producen ninguna consecuencia jurídica, por ej, con el parto del animal salvaje que se
encuentra en la selva. Pero hay otros que, producen algún efecto en la órbita del derecho: el
parto del animal salvaje que es de propiedad del empresario circense. Ahora el hecho tiene
una consecuencia jurídica, ya que el parto determina la adquisición de la propiedad de la cría
por parte del dueño del animal. Estamos ahora en presencia de un hecho jurídico, ósea de un
acontecimiento susceptible de producir una consecuencia jurídica. En el ejemplo propuesto se
trata de un hecho de la naturaleza, pero también aquel acontecimiento puede provenir de la
actividad del hombre, de un hecho humano.
 Los hechos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios: los primeros son los
ejecutados con discernimiento, intención y libertad, en tanto que los segundos son
 aquellos en que esos requisitos faltan. Se denominan actos de los hechos humanos
voluntarios y ellos pueden a su vez ser permitidos o prohibidos por la ley (le da
derechos y obligaciones al humano). Los primeros son los actos lícitos; los segundos,
los ilícitos. Los actos lícitos pueden consistir en simples actos o en negocios jurídicos,
es decir en manifestaciones de voluntad del hombre que tiene por fin inmediato producir
un efecto jurídico, que están dirigidos a producir un efecto jurídico.

(el derecho le otorga valor jurídico)

Los simples actos son de hecho voluntario, licito, pero tiene un fin MEDIATO de producir un
efecto jurídico. Por ej. gestión de negocios ajenos.
Clasificación
1. Negocios unilaterales y bilaterales: según provengan de la voluntad de una o varias
personas. Por ej. testamento y locación.

2. Negocios a titulo onerosos y gratuito: en los primeros lo que obtiene una de las partes
del negocio supone una contraprestación de la otra; en los segundos, ello no ocurre.
Por ej. en la primera categoría sería la compraventa, ya que el vendedor debe asegurar
al comprador la posesión de la cosa, pero, a su vez, el comprador debe pagarle el
precio. En cambio, la donación sería un negocio a título gratuito ya que el donatario
puede exigir el cumplimiento de la donación sin que exista ninguna contraprestación a
su cargo.

3. Negocios inter vivos y mortis causa: según se produzcan efectos en vida de las partes
(por ej. un contrato de depósito) o recién cuando acaezca (suceder o producirse un
hecho intentó juzgar lo que había acaecido) el fallecimiento de una de ellas.

4. Negocios solemnes y no solemnes: según que la forma de exteriorización de la voluntad

este prescripta o no por la ley. Por ej. la mancipatio es un negocio solemne o formal, ya
que no puede celebrarse sino observando ritualmente la formalidad del cobre y la
balanza. En cambio, un contrato de mutuo o de compraventa p la tradición son negocios
no solemnes porque su celebración no requiere de formalidad alguna. Los negocios en
los comienzos fueron solemnes o formales, lo que se explica por la seguridad y
sencillez, cuestiones propias de un pueblo de campesinos y soldados romanos. Aunque
favoreció la aparición de los negocios no formales, los solemnes no llegaron a
desaparecer.

5. Negocios causales y abstractos: según que la causa surja o no del negocio mismo. Así,
la macipatio y la stipulatio son negocios abstractos porque de ellos no surge su causa;
la transferencia de la propiedad o la generación de la obligación se opera por la simple
observancia de la forma legal sin que pueda saberse a que causa obedecen. Los
negocios causales, surgen del negocio mismo. En los negocios causales es necesaria
la correspondencia de la voluntad exteriorizada con la finalidad económico-social del
negocio, o sea que debe coincidir la voluntad efectiva con la manifestada. En cambio,
 en los negocios abstractos no cabe indagar si la voluntad efectiva se corresponde con
el cumplimiento de la forma. Los negocios abstractos romanos fueron los realizados
mediante el cobre y la balanza, como la mancipatio. Algunos de estos negocios
abstractos fueron causales en sus orígenes.

Los provenientes del derecho civil romano son mayoritariamente abstractos, pero ese
predominio va cediendo a favor de los causales, en la medida que la voluntad gana
terreno sobre la forma.

6. Negocios de derecho civil o del derecho de gentes: según fuese su fuente histórica. La
mancipatio sería un ejemplo de la primera categoría, porque es una institución propia
del derecho civil romano; en cambio la compraventa lo sería de la segunda, porque es
un negocio no exclusivo de los romanos, sino de todos los pueblos.

Elementos
Están los elementos esenciales, naturales y accidentales. Esenciales son los que no pueden
faltar para que haya negocio jurídico; naturales son los que están en la naturaleza de cada uno
de ellos, que están implícitos en el negocio, pero que las partes pueden dejar sin efecto; y
accidentalmente son aquellos cuya presencia en cada negocio depende de la voluntad de las
partes que los agregan para modificar los efectos normales del negocio, para asegurar su
cumplimiento o prefijar el resarcimiento del daño por incumplimiento, etc.
Elementos esenciales – La voluntad – El objeto – La causa
 La voluntad humana es indispensable en todo negocio jurídico. Es imposible que quien
no quiere vender, venda; que quien no quiera testar, teste. El vendedor o el testador
formalizarán un negocio jurídico si quieren, si desean, si tienen la intención o voluntad
de cambiar la posesión de la cosa vendida por el precio pactado o de instituir heredero.
Si ese elemento volitivo falta, no podrá existir el negocio jurídico, como ocurre, por ej.
con los que carecen de voluntad, como el demente o furioso o el infans minor. Pero no
es suficiente la existencia de la voluntad para que el negocio exista; se debe manifestar
también dicha voluntad. La manifestación de la voluntad debe ser de tal índole que
cualquiera y según las circunstancias, pueda interpretarla como exteriorización de una
voluntad encaminada a fines jurídicos. La manifestación de la voluntad puede
efectuarse de diversas maneras, de forma expresa o tácita. La manifestación será tácita
cuando de la conducta observada por el sujeto pueda inferirse de manera indubitable la
decisión del agente, como sucede en la aceptación tácita de la herencia. El silencio no
tiene valor como expresión de la voluntad, sin embargo, puede significar manifestación
de voluntad cuando las circunstancias del caso impliquen darle un significado o cuando
exista la obligación de manifestarse impuesta por la ley.
 Por objeto del negocio se entiende su contenido, “el precepto que contiene la regulación
que en el hacen las partes de sus intereses, en orden a la función económico-social
típica del negocio”. Por ejemplo, en los contratos, el objeto del negocio consiste en las
prestaciones que de ellos se derivan.
  Se entiende por causa “la finalidad práctica que constituye la función económico-social
que es típica del negocio que se realiza”. Así, en la compraventa la causa radica en el
cambio de la posesión pacífica y duradera de una cosa por el precio cierto en dinero.
No son “causa” los motivos que llevan a las partes a celebrar el negocio. Si faltare la
causa de un determinado negocio, la manifestación de voluntad no podría ser tenida en
cuenta y no se producirían los efectos propios del negocio.
 La causa es requisito esencial de los negocios causales, pero no de los abstractos.

Vicios de la voluntad o de su manifestación

Aunque lo normal es que la voluntad interna exista y coincida con la exteriorizada, es posible
que aquella falte o no coincida con la manifestada. En tales casos se está en presencia de un
vicio de la voluntad o de su manifestación. Estos últimos, a su vez pueden ser conscientes o
inconscientes según que quien emita la declaración de la voluntad sepa o no que ella no
coincide con su voluntad interna. Entre los vicios conscientes figuran las declaraciones
efectuadas en broma, la reserva mental y la simulación.
 Las manifestaciones realizadas en broma no producen efectos jurídicos porque quienes
las emiten y quienes las escuchan saben que no se efectúan con esa finalidad, como
ocurre cuando se trata de una broma, de la representación teatral o de la exposición del
maestro a los alumnos.
 La reserva mental existe cuando el declarante sabe que su manifestación no coincide
con su voluntad, pero calla tal circunstancia, como ocurre cuando quien quiere vender
una cosa, no obstante, ello y conscientemente, expresa a la otra parte que se la dona.
 La simulación consiste en formalizar un negocio aparente, que en verdad no existe, por
motivos lícitos o ilícitos, que encubre u oculta una voluntad de las partes distinta a la del
acto. Por ej. cuando se hace aparecer como compraventa una donación. En estos
casos se habla de simulación relativa y hay en ellos dos negocios: el aparente y el
simulado. Pero la simulación también puede ser absoluta, que es cuando no se
pretende encubrir o disimilar otro negocio, sino alcanzar una finalidad distinta a la que
es típica del negocio simulado, como ocurre cuando el deudor para aparentar
insolvencia y defraudar a sus acreedores, finge vender sus vienes a un tercero. En la
época antigua, por el formalismo propio de los negocios, la simulación era irrelevante,
situación que se mantuvo en la época clásica, aunque con algunas atenuaciones. Así,
se considera nulo el acto simulado cuando encubre un acto ilícito, contrario o en fraude
a la ley o en perjuicio de un particular. En el derecho postclásico puede considerarse
vigente la regla de que el negocio simulado es nulo y que el encubierto lo será siempre
que sea licito y se den los requisitos que le son propios.
Dolo
Los romanos distinguían el dolus bonus del dolus malus. En ambos casos hay astucia o
malicia, pero en los primeros es lícita y en el segundo ilícita. El dolo malo es toda astucia,
falacia o maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro. El dolo malo
vicia la voluntad, haciendo caer en error a la persona engañada quien, de no haber existido la
maquinación o astucia de la otra, no hubiera celebrado el negocio o lo había hecho en
condiciones distintas. En los negocios formales del antiguo derecho, el dolo era
intrascendente. Solo era imposible prevenirlo con la inserción de una clausula doli, mediante la
cual se asumía el compromiso de no actuar con dolo en momento alguno. En los negocios de
buena fe, en cambio el dolo podía invalidar el negocio ya que el juez, por la amplitud de sus
poderes en el juicio respectivo, al apreciar las circunstancias del caso podía analizar si se
había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano arbitró remedios para el dolo: la actio
doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum propter dolum.
 La actio doli (acción de dolo): tendía a obtener la reparación pecuriana del perjuicio
sufrido por el obrar del doloso. Era personal e infamante, debía intentarse dentro del
año, y siempre que no hubiera otra acción.

 La exceptio doli (excepción del dolo): era un medio de paralizar la acción de la parte
que había obrado con dolo y que pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos
del negocio celebrado en tales condiciones. Estaba implícita en todos los juicios de
buena fe.

 La restitutio in integrum propter dolum (restitución por entero por causa de dolo): según
algunos podía intentarse por la victima del dolo especialmente si se hubiese producido
la extinción de la acción a causa de una sentencia dictada en juicio en que una de las
partes obró dolosamente.
Para el derecho Justiniano el negocio concentrado en virtud del dolo es nulo, siendo
anulable cuando se trata de un contrato de derecho estricto.
La violencia
También vicia la voluntad, excluyéndola totalmente o determinando una declaración distinta de
la querida, la violencia. La violencia puede consistir en la fuerza física que obliga
materialmente a la realización de un negocio, como cuando se lleva la mano a otro para firmar
(vis absoluta; violencia física), o en la amenaza que determina una manifestación de voluntad
no querida o distinta de la querida (vis compulsiva; violencia moral). Esto ocurre, por ejemplo,
cuando se hace una donación porque de lo contrario se dará muerte al donante o a un familiar
suyo.
El derecho pretoriano acordó una serie de remedios, siempre que la intimidación fuese seria,
es decir no meramente presumida; de tal entidad que pudiese producir temor a un hombre de
entereza normal; que el daño que el pudiese derivarse de la celebración del negocio. Esos
remedios pretorianos fueron la actio quod metus causa, la exceptio quod metus causa y la in
integrum propter metum.
 La primera (acción por causa del miedo), era una acción penal que apareció en el s. I
a.C. y que procuraba el pago del valor de la cosa, si no se ejercía dentro de ese plazo.
El carácter penal de la acción impedía accionar contra los herederos del autor, pero el
pretor concedió en tal caso una acción in factum (por el hecho) contra aquellos en la
medida en que se hubieran enriquecido en virtud del negocio.
 La excepción permitía paralizar la acción de quien pretendía el cumplimiento del
negocio logrado mediante amenazas.
  Con el 3er remedio se procuraba la rescisión del negocio, borrando los efectos y
reponiendo la situación jurídica su estado anterior.
El error
El error puede constituir un vicio de la voluntad misma, en cuyo caso se habla de error propio,
a diferencia del impropio u obstativo que produce una discrepancia entre la voluntad real y la
manifestada. Error es sinónimo de ignorancia, pues comprende tanto al conocimiento inexacto
de algo como el desconocimiento de algo. Puede recaer en la norma jurídica misma (error de
derecho) o en una cuestión fáctica (error de hecho). Así, sería un error de derecho ignorar la
incapacidad del infans y de hecho el creer que se tiene una edad mayor. El error de derecho
perjudica porque nadie puede ignorar el orden jurídico, excepción hecha del caso de
imposibilidad de consultar a un jurisconsulto del sufrido por un menor de 25 años y, a veces,
por los militares, por las mujeres o por los rústicos. El error de hecho es excusable, salvo que
consista en no comprender lo que todo el mundo comprende o en ignorar lo que cualquiera
sabe.
La invalidez del negocio cumplido por error se produce cuando es inexcusable y esencial, lo
que resulta del análisis de los distintos casos de error que nos suministran las fuentes.
 El error in negotio se produce cuando versa sobre la naturaleza misma del negocio. El
error que recae sobre el negocio mismo se considera siempre esencial y, por lo tanto,
determina su invalidez.
 Error in persona, es el que recae sobre la identidad de la persona a la que va dirigida la
declaración de voluntad o de aquél en cuyo favor se verifica el negocio. Este tipo de
error determina la invalidez del negocio solo en aquellos casos en que la persona es
esencial, como ocurre, por ejemplo, en el matrimonio o en algunos contratos, como la
sociedad o el mandato; pero en los demás casos, es irrelevante.
 Error in corpore, es el que recae sobre la individualidad del objeto del negocio, sobre la
identidad real de la cosa y no solamente sobre su nombre como cuando creyendo
comprar un fundo, se compra otro distinto.
 Error in substantia, se entiende por tal aquel que se refiere a las características
fundamentales para la función económico-social que el objeto tiene. No siempre es
esencial.
 Error in quantitate, es el que versa sobre el monto del negocio. En los negocios
formales del derecho clásico, determinaba su invalidez. En el derecho justinianeo, en
general, el error en la cantidad no invalida del negocio, siempre que pueda
considerárselo celebrado por la cantidad menor, aun tratándose de negocios formales.
 Error in qualitate, es el que recae sobre las características del objeto que no integran su
substantia, sino sobre meras cualidades. Nunca es considerado esencial.
 Error en los motivos, no invalida en general el negocio jurídico, salvo en algunos
negocios mortis causa, como la institución de heredero, en el que el motivo es condición
esencial del favorecido. Por ejemplo, si se instituye heredero a una persona porque
equivocadamente se la cree pariente, cuando en realidad no lo es.
Elementos accidentales
La condición, el término y el modo o cargo.
La condición
 Es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen depender la entrada
en vigencia o la cesación de los efectos propios de un negocio. En el primer caso se habla
de condición suspensiva, porque los efectos del negocio quedan detenidos hasta que el
acontecimiento se produzca; en el segundo, de condición resolutoria porque originado el
hecho, el negocio deja de causar efectos.
 No son condiciones las llamadas condiciones iuris, es decir los presupuestos que según
el derecho deben concurrir para la celebración de cada negocio; ni las exigencias que
un determinado negocio supone para la producción de sus efectos propios; ni los que
se refieren a hechos pretéritos o presentes, aunque las partes no los sepan, o a un
hecho objetivamente cierto, pero que las partes desconocen, como ocurriría si se dijese
“si vive el rey de los partos”, o si hay 100 áureos en la bolsa ¿prometes darlos?.
Tampoco son condiciones las que consisten en hechos imposibles física o legalmente:
“si tocas el cielo con el dedo” o “si me vendes una cosa sagrada o religiosa”, ni las
torpes o contrarias a las buenas costumbres, por ej. “si hieres a Ticio” o “te daré 10
áureos si no matas a Ticio”.

 Las condiciones imposibles, ilícitas y torpes determinaban la nulidad del negocio, pero
los sabinianos admitieron que se tuviese por no puesta cuando se trataba de una
institución de heredero o de un legado, criterio que acogió la compilación justinianea.

Clases de condición
A. Las positivas de las negativas: “que ocurra tal hecho” o “que no ocurra tal hecho.

B. Las potestativas de las casuales y de las mixtas: las primeras consisten en hechos que
dependen de la voluntad de la persona a quien afecta o va dirigida la declaración que
constituye la esencia del negocio, como cuando se dice: “si subes al capitolio”. Cuando
la condición es potestativa, es decir, dejar la aceptación de lo prometido a la pura y
exclusiva voluntad de la parte. Por ej. te daré 10 áureos si quieres, el negocio será nulo
o el hecho se constituirá una condicio iuris. Las condiciones causales son aquellas
absolutamente independientes de la voluntad de las partes, como cuando se dice: “si
llega una nave precedente de Cartago”. Y condiciones mixtas son aquellas en las que
no basta un hecho de la naturaleza o la voluntad de un 3ero, sino que es preciso que
también concurra la voluntad de una de las partes: “si te casas con María”.

C. Las suspensivas de las resolutorias: distinción formulada por los intérpretes. Los
romanos cuando hablan de condijo entienden referirse siempre a la suspensiva, lo cual
no significa que no conocieran los efectos de la resolutoria. Para esto apelaban a la
condición suspensiva contraria (te vendo esta casa si en el plazo de 10 días me la
pagas) o concebir el negocio como puro y simple, pero agregándole un pacto de
resolución sometido a una condición suspensiva.

Efectos de la condición
Tanto la condición suspensiva como la resolutoria tienen 3 estadios posibles: a) pendente
condicione, o sea cuando el acontecimiento aún no se ha producido; b) impleta o existente
condicione, o sea cuando la condición se cumple; c) defecta condicione, o sea cuando se sabe
con certeza que el hecho nunca se producirá.
 Pendiente la condición suspensiva, aunque no se produzcan los efectos normales del
negocio, en los de disposición el gravado no puede realizar actos susceptibles de
perjudicar al beneficiado cuando la condición se cumpla con pena de responder por el
daño que se produzca. En los negocios obligacionales se pueden pedir ciertas
garantías para que no se frustren los efectos si la condición se cumple. Pendiente la
condición resolutoria, el negocio produce normalmente los efectos que le son propios.
 Verificada la condición, es decir impleta o cumplida, el negocio comenzará a producir
efectos o cesará de producirlos, según sea suspensiva o resolutoria.
 La condición suspensiva es aquel acontecimiento futuro e incierto del que
depende la entrada en vigencia de los efectos propios del negocio, los que
mientras tanto quedan en suspenso. Produce efectos ex nunc, es decir, desde el
momento en que se produce y no retroactivamente, salvo que las partes así lo
hubiesen acordado.

 La condición resolutoria es aquel acontecimiento donde los efectos del negocio

se producen normalmente hasta que el hecho se produzca, oportunidad en que
el negocio queda resuelto. Rechaza los efectos retroactivos (ex nunc) al
momento de la producción del negocio, pero el derecho Justiniano los aceptó en
algunos casos.

 Frustrada la condición suspensiva se considera que el negocio nunca existió; cuando se

trata de la condición resolutoria, el negocio continuará produciendo normalmente sus
efectos, que de precarios o revocables pasaran a ser firmes y definitivos.
El término
Consiste en un acontecimiento futuro y cierto del que depende la entrada en vigor o la
cesación de los efectos del negocio. El termino es un acontecimiento futuro y cierto, porque
sabemos que en algún momento va a ocurrir, pero no sabemos cuándo. Por ej. “te daré $100
el día que muera Ticio”.
Puede hablarse de término suspensivo y resolutorio. Que un término sea suspensivo significa
aplazar los efectos del negocio hasta que se cumpla, por ej. “te daré 10 áureos en las
calendas de marzo”. Mientras no llegue el día no se puede exigir la entrega del dinero, y si se
paga antes de ese plazo no se podría repetir lo pagado.
El término resolutorio significa que el negocio produce sus efectos normales y que ellos cesan
al verificarse o cumplirse aquél (el negocio). Tuvo un tratamiento y evolución similares a los de
la condición resolutoria.
Modo o cargo
Consiste en la imposición al beneficiario de una liberalidad del deber de observar un
determinado comportamiento, sin condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de
aquél. Por ej, imponer al donatario, heredero o legatario, el deber de construir un monumento
o entregar parte de los bienes a un tercero. Existe una voluntad dirigida a conseguir dos fines
distintos: la obtención de la libertad y la realización de la actividad. Por ejemplo, se instituye
heredero a Ticio con el cago que construya un monumento que perpetúe la memoria del
testador, un objetivo es la institución del heredero; otro, la erección del monumento. Pero el
efecto del nombramiento del heredero se produce independientemente de la ejecución del
cargo.
En el período clásico el beneficiario carecía de acción para exigir la ejecución del cargo, salvo
que se hubiese prestado caución; en el Justiniano el disponente o sus herederos podían
reclamar la devolución de la liberalidad o el cumplimiento del cargo.
Representación en el negocio jurídico
Lo común es que el negocio sea celebrado por quienes están interesados en él, es decir que
los intervinientes emitan su propia declaración de voluntad, que actúen en nombre propio y por
cuenta propia y deseen que los efectos del negocio recaigan en ellos mismos. Pero en
ocasiones puede ser conveniente o necesario que una o ambas partes lo hagan en nombre y
por cuenta de otra persona, que es cobre quien desean que recaigan los efectos del negocio.
Se dice que hay representación cuando la persona que emite o recibe una declaración de
voluntad o actúa un derecho subjetivo, es distinta de aquella a quien van a parar los efectos
del negocio que se realiza y es el titular del derecho subjetivo que se actúa. Un caso de
sustitución de personas es el negocio celebrado mediante un nuntius (mensajero). Este no
expresa su voluntad propia, sino la del sustituido, pues se limita a intervenir en la forma del
negocio, realizando materialmente el acto en que el negocio consiste y siendo un mero
instrumento de la persona sustituida. No hay aquí verdadera representación.
 Hay sustitución de personas, aunque no representación, en los actos de adquisición
celebrados mediante personas in potestate (hijos, esclavos), ya que dada su condición
de alieni iuris todo lo que adquirían en virtud de una mancipatio, tradición o estipulación,
lo adquirían para aquél de quien dependían.
 La verdadera representación supone que el sustituto no se limite a realizar la forma del
negocio, sino que intervenga en el contenido propio de él, resolviendo por sí mismo y en
virtud de su propia voluntad sobre el tipo y modalidades que revista. Se dan 2 formas de
representación: la inmediata donde el sustituto emite su propia voluntad, en nombre y
por cuenta del representado, respecto del cual se producen inmediatamente los efectos
del negocio. Por ello es que el tercero debe conocer la representación y que el
representante debe actuar en virtud de un poder o de una atribución legal; y la mediata
donde el sustituto si bien emite su propia voluntad y actúa en nombre propio, lo hace
por cuenta ajena. Aquí los efectos del negocio se producen inmediata y directamente en
favor y en contra del representante y solo indirecta y mediatamente repercuten en el
representado. Por eso es que el tercero puede ignorar la representación y no es
necesario poder, aunque sí mandato.
 El derecho romano conoció la posibilidad de celebrar negocios no formales mediante un
nuntius, realizar actos de adquisición mediante personas in potestate y la representación
mediata, no llegando a admitir plenamente la inmediata. Pero la actividad pretoriana vino a
corregir estas situaciones mediante el otorgamiento de las acciones institoria y excercitoria,
con las cuales el tercero que había contratado con el filius familias puesto al frente de un
comercio o industria por el pater podía accionar directamente contra el pater, sin perjuicio
de la acción nacida del contrato. La jurisprudencia amplió el ámbito de aplicación de estas
acciones, concediendo una acción útil a ejemplo de la institoria (quasi institoria).
Interpretación del negocio jurídico (no va)
Los romanos fueron maestros en la interpretación, en determinar cuál era la lex specialis
del caso concreto, el ius. Esa interpretación se dio tanto respecto de la ley y del edicto,
pero también respecto de los actos jurídico, porque muchas veces fue necesario precisar
su sentido y alcance. El problema no existía respecto de los negocios formales en los que
la declaración de voluntad debía hacerse observando determinada solemnidad, cabía
verificar la observancia ritual de la forma. La forma presuponía la voluntad y como está solo
podía emitirse mediante aquella, no cabía la posibilidad de averiguar qué quiso decirse,
menos el por qué. Piénsese en una mancipatio, donde el que va a adquirir la propiedad, en
presencia de quien transmite, de cinto testigos y de una persona que sostiene una balanza,
toma un trozo de cobre y toca la balanza, luego de pronunciar las palabras rituales: “afirmo
que este esclavo es mío de acuerdo con el derecho de los quirites y que lo he comprado
con este cobre y esta balanza de bronce”, o en una estipulación: ¿prometes solemnemente
darme el esclavo Stico? Prometo.
Aquí no puede haber ningún problema de interpretación, y, en todo caso, no cabe sino
estar a las palabras pronunciadas. Pero con la aparición y desarrollo de los negocios no
formales, se incrementó la necesidad de interpretar el negocio para encontrar el verdadero
sentido de la voluntad declarada. Sobre esto no existieron reglas fijar y la labor
interpretativa oscilo entee dar prioridad a las palabras o a la intención, haciendo una
interpretación literal o subjetiva. Sin embargo, es posible dar algunas pautas más o menos
generales.
 En los actos inter vivos parece dominar la interpretación objetiva, la que tiene en
cuenta las palabras en su sentido propio según el negocio de que se trata.
 En los negocios mortis causa, todo depende de la voluntad unilateral del disponente,
entonces la interpretación debe tratar de establecer con precisión esa voluntad. Por
ende, son importantes las palabras empleadas, pero el elemento decisivo será la
voluntad; la interpretación objetiva deberá ser complementada decisivamente por la
subjetiva.
Ineficacia del negocio jurídico - nulidad y anubilidad (no va)
Un negocio jurídico puede no producir efectos por INEFICACIA (habiendo nacido el negocio de
manera regular no produce sus efectos normales por una causa sobreviniente o por una
circunstancia que no se verifica) o por INVALIDEZ (faltan o están viciadas algunos de los
elementos constitutivos del negocio).
Hay 2 tipos de Invalidez:
1. NULIDAD: tiene lugar cuando hace falta un elemento exigido por la ley o cuando ha sido
prohibido por la ley, el negocio no produce efectos jurídicos y el interesado está autorizado
para invocar la inexistencia jurídica del acto.
2. ANULABILIDAD: tiene lugar cuando alguno de sus elementos está afectado por un vicio. El
negocio produce los efectos que le son propios, pero se acuerda al interesado un medio
jurídico para revocar o paralizar tales efectos.
Convalidación y Conversión del negocio jurídico
Para el Derecho Pretorio en el caso de los negocios anulables se admite la CONVALIDACIÓN
en los siguientes casos:
• Transcurso de tiempo: algunos remedios pretorianos son temporarios por lo que la falta de
ejercicio en tiempo propio determina la convalidación del negocio.
• Ratificación o Confirmación: ósea la aprobación del negocio o la renuncia al ejercicio de los
medios para su anulación x parte de quien pueda hacerlo.
• Imposibilidad de solicitar la invalidez por quien no haya sido parte del negocio y no x sus
herederos.
• Remoción de la causa de nulidad: ej: en la prenda constituida sobre cosa ajena que se
convalida con la adquisición posterior de la propiedad x parte del constituyente.
La CONVERSIÓN del negocio significa que el negocio nulo, de conformidad a la intensión de
quien lo cumple, se considera no según el tipo de negocio celebrado, sino según otro
conforme al cual podría ser válido.

Cosas y posesión (unidad 9)

1.
Patrimonio: concepto, caracteres y elementos
Deriva de patrimonium que significa lo recibido del pater. Fue inicialmente considerado como un
conjunto de cosas de que podía ser titular una persona.

Era una universalidad jurídica, susceptible de transferencia no solo mortis causa sino también inter
vivos, que podía carecer de titular. Integrado solo por valores positivos, no las deudas que debían
ser deducidas. El patrimonio no era atributo de la personalidad y por eso bien podía ocurrir que
alguien no tuviera patrimonio, por ausencia total de bienes.
 ELEMENTOS: (no va)

a. Actiones in rem: se ejercen sobre la cosa. Según Gayo, es aquella por la cual
reclamamos que una cosa es nuestra, o que nos compete un derecho determinado.
El derecho real:
1. Caen sobre una cosa
2. Es oponible a todos, porque todos tienen el deber de respetarlo
3. Constan de dos elementos: titular y cosa
4. El derecho real crea una relación entre la persona y la cosa, en donde la persona
debe perseguir la cosa en manos de quien esté y donde se encuentre.
5. Concede un derecho de preferencia o exclusión del que carecen los
derechos personales.
b. Actiones in personam: recaen o se ejecutan respecto de una
persona El derecho personal:
1. Vinculan personas, aunque pueden producir efectos sobre las cosas
2. Es oponible sólo al deudor, ya que solo él es quien debe la prestación
3. Constan de tres elementos: acreedor, deudor y una prestación debida
4. No hay en principio preferencia alguna y en caso de insolvencia del deudor, todos
los acreedores concurrirán y soportarán igualitariamente las pérdidas.

Cosas: concepto y clasificación

Las cosas en general: “cosa” etimológicamente se traduce en latín como “RE” o “RES”. Cosa es todo aquello que
podemos aislar fuera del propio yo. Y en principio solo hacía referencia a cosas corporales.

Dentro de la aceptación más amplia (Ulpiano) de “res” no solamente entran los objetos corporales, materiales,
sino también los incorpóreos, los inmateriales.
 Los romanos solo reconocen como cosa a los objetos corporales, los materiales.
Concepto jurídico: cualquier “objeto” susceptible de valor.

Art. 15: Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que
integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.
Art. 16: Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes
susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas
son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
ARTICULO 225.-Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a
él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.

Clasificación de las cosas

- RES IN COMERCIUM: eran todas aquellas cosas susceptibles de apropiación y que, por lo tanto, se
hallaban dentro del comercio humano, por lo cual eran cosas de derecho humano (res humani iuris).
Las cosas que se hallaban dentro del comercio humano podían encontrarse actualmente dentro de un
patrimonio (intra patrimonium), es decir, haber sido ya adquiridas por alguien, o bien hallarse aún en la
situación de no haber sido adquiridas, pero poder llegar a serlo (extra patrimonium).

- RES EXTRA COMERCIUM: eran las que se hallaban fuera del comercio y respecto de las cuales no era
posible el denominado ius commercii. En consecuencia, no podían ser objeto de adquisición ni de actos
 patrimoniales entre vivos o por causa de muerte.
Para el derecho divino: las cosas sagradas (aquellas que han sido ofrecidas a los dioses superiores), santas
(aquellas que han sido ofrecidas a los dioses inferiores) y religiosas (similitud con lo católico).
Para el derecho humano: no pueden ser aprehendidas, le pertenecen a todos. Sujeto de derechos que se
apropia de las cosas fuera de comercio, que son de todos.
Nosotros tenemos el prejuicio que lo público es lo estatal o lo relacionado con el Estado.
Para los romanos (con Cicerón) la “RE PÚBLICA” es la cosa del pueblo, y pueblo es la asamblea de los
ciudadanos reunidos con un fin común.

- RES IN MANCIPI o COSAS MANCIPABLES: aquellas cosas de las que se puede disponer x medio de
mancipia (ritual particular) ante el magistrado.
Hay algunas más importantes que otras según costumbres de los pueblos. Para los romanos las más
importantes son las relacionadas a la agricultura ya que eran influyentes el campo y los animales de tiro y carga.
También los esclavos y la servidumbre sobre el campo.

- RES IN NEC MANCIPI o COSAS INMANCIPABLES: aquellas cosas que se transmiten por la simple entrega
de la cosa (tradictio).

- COSAS CORPORALES: las que se aprecian con los sentidos, las que se pueden tocar para los romanos.

- COSAS INCORPORALES: las que no se pueden tocar.

- COSAS DIVISIBLES: las cosas que pueden ser objeto de fraccionamiento en partes que conservan la
esencia y función económico-social del todo. Ej: la madera.

- COSAS INDIVISIBLES: aquellas cuya división genera partes no homogéneas y que no participan de la
esencia y función del todo. Ej: un árbol.

- COSAS PRINCIPALES: las que representan la esencia misma del complejo, cuando ellas misma cumplen
con su función económica y social.

- COSAS ACCESORIAS: las que sin ser imprescindibles a la principal, están destinadas a su servicio.
Dependen de otra cosa para cumplir su función económica y social.

- COSAS SIMPLES: las cosas homogéneas, es decir que tienen continuidad. Ej: un vaso de vidrio tiene
continuidad.

- COSAS COMPUESTAS: aquellas que surgen de la conjunción mecánica de cosas simples. Ej: un vaso con
una manija pegada o atornillada.

- COSAS FUNGIBLES: aquellas que según los usos del comercio, cada objeto de un determinado género se
considera idéntico a cualquier otro del mismo género.

- COSAS NO FUNGIBLES: aquellos objetos que, según los usos del comercio, no resultan reemplazados
por otros.

- COSAS CONSUMIBLES: son las que no pueden usarse sino consumiéndolas (comestibles y dinero).

- COSAS NO CONSUMIBLES: son las hechas para durar, aunque el uso pueda determinar su destrucción
con el transcurso del tiempo (ropa y libres).
 2.
Posesión: concepto, naturaleza y elementos
1. CONCEPTO
a. RAE: poseer es tener uno en su poder una cosa; posesión es el acto de poseer o tener
una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí. Las cosas incorpóreas, las cuales en
rigor no se poseen.
b. Vélez Sarsfield: es poseedor quien tiene alguna cosa siendo o creyéndose dueño y
también sabe que no lo es pero quiere terla como suya (casi del ladrón y usurpador)
2. NATURALEZA
a. Posesión naturalis o corporalis: era un simple hecho, no producía ninguna
consecuencia jurídica.
b. Posesión a secas o ad interdicta: produce consecuencias jurídicas al estar
protegida mediante interdictos
c. Posesión civilis o ad usucapionem: protegida por una actio in rem (Publiciana). Es
un derecho
3. ELEMENTOS DE LA POSESIÓN A SECAS:
a. Elemento material: disponibilidad material de la cosa, situación de hecho que hiciera
posible obrar sobre él cuando se deseara. Existe no solo en el caso de quien tiene
aprehendida una cosa sino también en aquel que la tiene a disposición. El corpus
posesorio supone una cierta intencionalidad representada por la conciencia de tener
la cosa.
b. Elemento intencional o espiritual (animus posesorio): intención en tener la cosa para sí
y no para otra persona.

Teorías de Savigny y Von Ihering (no va)

SAVIGNY
Con respecto a la naturaleza, sostenía que
se trataba de un HECHO que producía
consecuencias jurídicas ya que estaba
protegido por interdictos.
Con respecto al elemento intencional, sostenía
que era la intención de tener la cosa con
ánimo de dueño.
VON IHERING
Con respecto a la naturaleza, sostenía que
se trataba de un DERECHO por ser un
interés jurídicamente tutelado.
Con respecto al elemento intencional, sostenía
que la posesión no requería el simple ánimo
de tener la cosa, encargándose la ley de excluir
de
la protección posesoria algunos casos.

Clases de posesión (no va)

1. Possessio corporalis o naturalis: mera tenencia o detentación. No se otorgó ninguna tutela
jurídica a este tipo de posesión. Son ejemplos el locatario, depositario o comodatario
quienes tienen en su poder el objeto locador, depositado o prestado, pero con la
intención de tenerlo no para ellos sino para el locador, depositante o comodante.
 2. Possessio: detentación material de la cosa y el ánimo de tener la cosa para sí. Los
clásicos reservan esta expresión para los casos en que la situación estaba protegida
mediante los interdictos posesorios. Suelen llamarla possessio ad intedicta.
3. Possessio civilis: reconoce una iusta causa que conduce a la adquisición de la
propiedad mediante la usucapión, mientras no se hubiera cumplido dicho plazo se
encontraba protegida mediante la actio Publiciana. Es una forma de propiedad.
4. Posessio viciosa y no viciosa: depende si su adquisición haya estado o no afectada a
los vicios de la violencia o precariedad.
5. Possessio iusta o iniusta: en algunos casos concuerda con la anterior entre
posesión viciosa y no viciosa, en otros alude a la existencia o inexistencia de una
causa justa.

Defensas posesorias: fundamentos

La interdicción de la violencia y el respeto a la voluntad humana. La paz social exige que las cosas
que hagan sin violencia, ordenadamente, por lo que el pretor en la formula edictal prohibió la
justicia por mano propia. La voluntad del hombre expresada en su voluntad de poseer, sea
respetada mientras no se demuestre que afecta a otro.

Interdictos
La protección posesoria se dio mediante interdictos, basadas en el imperio del magistrado que
tenían por finalidad proteger la posesión, permitiendo que la recuperase quien la había perdido,
sea haciendo cesar los actos que la turbasen.

Con la desaparición del procedimiento formulario, también desaparecieron los interdictos en su

forma clásica. En la época justinianea se sustancian como una actio, aunque su trámite es más
rápido.

1. INTERDICTO UNDE VI: interdicto recuperatorio que podía intentar quien hubiera
sido privado violentamente de la posesión de un inmueble.
a. Vi armata: perpetuo, procedía aunque la posesión del actor fuera viciosa respecto
del adversario.
b. Vi quotidiana: podía ser usado por el poseedor de un fundo que hubiera
sido expulsado por la fuerza, aunque sin uso de armas.

Debía ejercitarse dentro de un año, y contenía la EXCEPTIO VITIOSAE POSSESSIONIS que impedía
ejercitarlo cuando la posesión era viciosa respecto del adversario, no así cuando lo era respecto de
un tercero.

2. INTERDICTO UTI POSSIDETIS: protegía al poseedor actual de un inmueble, cuya posesión

era turbada por un tercero.

El demandado podía aducir y probar que él era poseedor. También podía actuar como
recuperatorio, cuando el demandado sostenía que el actor poseía viciosamente a su respecto.
Como en el unde vi, se hacían aquí estipulaciones, aunque en número de cuatro por ser
dúplex. Luego las partes comparecían ante el juez.
 Debía ejercitarse dentro del año y protegía a quien poseyese sin vicios respecto del adversario.

3. INTERDICTO UTRUBI: conservar la posesión de las cosas muebles, frente a las turbaciones
de un tercero.

La protección se daba a quien hubiera poseído más tiempo en año anterior. Era dúplex y podía
tener función recuperatoria.

Para el cómputo de tiempo se admitió la unión de posesiones de manera que podía agregarse
el tiempo que hubiera poseído el antecesor.

Como surge de la fórmula, la protección se daba al poseedor no vicioso.

En el derecho justinianeo resulta asimilado al uti possidetis al proteger al poseedor actual.

Derecho romano

(unidad 10)

La propiedad – evolución histórica de la propiedad individual en Roma

En lo que al suelo se refiere, puede sostenerse que, en los orígenes, constituyó el territorio
soberano de la gens, el territorio sobre el cual se ejercía la soberanía de este organismo
político anterior a la ciudad. Las características atribuidas al derecho de propiedad en los
comienzos así lo demuestran. El fundo romano era limitatus, es decir que, a semejanza del
territorio de un estado, tenía limites perfectamente enmarcados; todo lo que estaba o se
incorporaba a él, natural o artificialmente, pasaba a integrar el dominio de su titular (poder
absorbente); las facultades, del dueño no reconocían restricción alguna y cuando estas
aparecieron resultaron solo de la voluntad de aquel o de la ley (carácter absoluto); el poder del
dueño no era temporario, sino perpetuo; durante muchos siglos el fundo romano fue inmune,
porque estaba exento del impuesto territorial. Al constituirse la civitas, los poderes que el
paterfamilias tenía sobre el fundo como jede de la gens, se concentraron en él, apareciendo
como su dueño.

 La propiedad individual de la tierra aparece entonces como preexistente o, al menos,

simultánea con la formación de esta, es decir, se constituye antes de existir el estado.
 “la propiedad no era colectiva porque no admitía igualdad jurídica de todos los
miembros de la familia, ni tampoco era individual, ya que la antigua concepción
consideraba al grupo y no al individuo”.
  La división sustancial de las cosas en los tiempos más antiguos no era de cosas
muebles o inmuebles, sino la de res mancipi (estas habían sido principalmente
susceptibles de verdadera propiedad (mancipium)) y nec mancipi.
En resumen, no hay propiedad colectiva de la tierra anterior a la individual, sino que el suelo
de cada gens era el territorio de este organismo político y que, al constituirse el estado, los
poderes sobre ese territorio se concentraron en su jefe, el paterfamilias, considerado como
único titular de relaciones jurídicas patrimoniales en el ámbito familiar. Por lo tanto, el derecho
de propiedad no es una concesión del estado. Junto al suelo se incorporaron al patrimonio del
pater los demás bienes de interés para la gens (la res mancipi), sobre las cuales su titular
ejercerá similares poderes.

Clases de propiedad

El derecho clásico no conoció sino una propiedad: la establecida de conformidad al derecho

civil quiritario; pero junto a ella se fueron configurando otras situaciones, equiparables por sus
efectos al dominio quiritario. Por esa causa los romanistas hablan de “clases de propiedad”.

1. Dominiun ex iure quiritium: o también llamado propiedad civil o quiritaria, fue –

inicialmente y por mucho tiempo- la única forma reconocida por el derecho. Esta
suponía 3 requisitos: sujeto, objeto y modo romanos.

 Sujeto romano: el derecho de propiedad no fue reconocido originalmente sino al

ciudadano romano, porque suponía el ius commerci. Cuando por las sucesivas
conquistas se concedió la ciudadanía o el simple ius cemmerci, pudieron acceder al
derecho de propiedad otras personas, pero el extranjero (peregrino), carecía de
aquel derecho, no tenía la posibilidad de ser duelo conforme al derecho civil.

 Objeto romano: un objeto susceptible de propiedad quiritaria. Revestían esta

condición los fundos situados en suelo itálico, ósea los ubicados en Roma o en los
territorios a los que se había concedido el ius italicum, pero de ninguna manera los
fondos provinciales que, eran en realidad de propiedad del estado romano, quien
podía conceder su uso a los particulares. En los orígenes, las cosas nec mancipi no
habrían sido susceptibles de propiedad, pero muy pronto lo fueron.
  Modo romano: incialmente solo mancipatio o in iure cesio, luego también por traditio,
según se tratase de cosas mancipi (las cosas mancipi eran consideradas las más
importantes y preciadas en la antigua Roma) o nec mancipi, respectivamente. Por
eso, si se transfería una cosa mancipi (por ej. un esclavo) por simple traditio
(entrega), el adquiriente no se convertía al punto en dominus, aunque podía
alcanzar tal condición por medio de la usucapión (la usucapión, también llamada
prescripción adquisitiva o positiva, es un modo de adquirir la propiedad de una
cosa).

2. In bonis habere: conocida por los romanos como propiedad pretoriana y por los clásicos
con la expresión in bonis habere (tener entre los bienes). Quien gozaba de ella, quien
tenía algo entre sus bienes, no era dominus, pero de hecho se encontraba en una
situación similar al disponer de remedios que le permitían defenderse exitosamente
ante el propio dueño.
Si entre ciudadanos romanos se operaba la transferencia de una cosa mancipi (por ej, un
fundo o esclavo) por simple traditio, el adquiriente no se convertía en el acto en propietario
quiritario (carácter que conservaba el enajenante), sino que debía esperar que se
cumpliese el término de la usucapio. En consecuencia, el enajenante podía reivindicar del
adquiriente la cosa que el mismo le había transferido. La reivindicación podía paralizarse si
el adquiriente había introducido mejoras o realizado gestos de conservación, pues en tal
caso podía ejercitarse derecho de retención oponiendo la excepción de dolo, pero el
remedio solo procedía en los casos señalados. Fuera de estos, el adquiriente no podía
resistir la reivindicación del enajenante. Para corregir esta situación, el pretor acordó al
adquiriente la posibilidad de paralizar la reivindicación del transmitente y de cualquiera que
hubiese recibido de él, el derecho de propiedad, mediante la excepción relativa a la cosa
vendida y entregada. Pero estos remedios eran eficaces en la medida que el adquiriente
conservase la posesión de la cosa; si la perdía, al no ser dueño, le estaba vedado el
ejercicio de la reivindicatio. De nuevo interviene el pretor, acordando una acción ficticia, la
actio publiciana, mediante la cual el adquiriente, siempre que tuviese iustus titulus o iusta
causa y bona fides (justo título o justa causa y buena fe), era considerado como si se
hubiese convertido en propietario quiritario mediante la usucapio, teniéndose por verificado
el plazo requerido para ella, lo que en realidad no había ocurrido. De esta manera, el
 propietario pretoriano resultaba asimilado al propietario quiritario, en mejor situación que
este pues podía “reivindicar” de él la cosa.

3. Propiedad provincial: según el dominio es iure quiritium, en materia de inmuebles. Los

fundos ubicados en las provincias no eran susceptibles de verdadera propiedad
individual; ya desde fines de la república se los consideraba como de propiedad estatal.
El estado solía conceder esas tierras a los particulares, a cambio del pago de un
impuesto llamado stipendium en el caso de las provincias senatoriales y tributum en el
de las imperiales.
Como el concesionario de estos fundos tenia poderes similares a los del dominus ex iure
quiritium, designados por la expresión uti frui habere possidere, protegidos por medios
pretorianos similares a los del derecho civil, resulta posible hablar de una propiedad provincial,
aunque en realidad los particulares solo tuviesen la posesión de esos fundos y la facultad de
percibir sus frutos. Cuando los fundos itálicos quedaron también sujetos al impuesto
inmobiliario, la distinción entre esta forma de propiedad y el dominio quiritario radico solo en la
imposibilidad de transmitirlos por mancipatio o in iure cesio y de adquirirlos por usucapio. La
distinción fue suprimida por Justiniano porque carecía de sentido.

4. Propiedad peregrina: el peregrino al carecer del ius commerci, no era capaz de ser
propietario. Sin embargo, como su situación de hecho fue protegida por el pretor por
medio de una actio in rem (acción en rembolso), a cuyo efecto fingía que se había
hecho ciudadano, también resultaba equiparable al dominio civil. La distinción perdió
importancia cuando Caracalla concedió la ciudadanía a todos los habitantes del imperio
que fuesen libres.
Concepto del derecho de propiedad

Corresponde determinar que debe entenderse por dominio o propiedad.

 Definiciones pseudotextuales: los viejos comentaristas y expositores romanos

acuñaron conceptos extraídos del corpus iuris civilis (definiciones pseudotextuales)
según las cuales el propietario es moderador y arbitro de cada cosa suya,
queriéndose destacar la facultad que tiene el dueño de disponer a su árbitro de la
cosa sometida a su dominio. - Habían sido tomadas de un rescripto de Constantino
en donde no alude al propietario, sino al mandante.
  Expresan también que “la propiedad es un derecho de usar y disponer de la cosa
propia” (Ulpiano). “La propiedad es la natural facultad de hacer lo que le plazca con
la cosa, salvo si algo es prohibido por la fuerza de la ley” (Florentino).
Objeto y extensión del derecho de propiedad

Para el derecho romano el dominio no puede tener por objeto sino cosas corpóreas. No hay
idea de propiedad artística, intelectual o industrial; en sentido propio solo se puede ser duelo
de cosas tangibles. Ello lleva a la cuestión de la extensión del dominio, problema que no se
presenta respecto de las cosas muebles, toda vez que ellas tienen límites perfectamente
definidos. Pero tal cosa (la extensión) ocurre tratándose de inmuebles: sus límites son
ciertamente artificiales y arbitrarios ya que la corteza terrestre presenta una continuidad total.

 La extensión en sentido vertical: si la propiedad se limitara a la superficie del suelo

exclusivamente, el ejercicio de las facultades del propietario resultaría imposible, ya que
solo podría darse en un solo plano geométrico, lo que impediría realizar el acto más
simple, como es el de construir una casa.
 Mientras el dominio inmobiliario estuvo definido fundamentalmente con un criterio
político, mientras fue asimilable a la soberanía territorial del estado, la exclusión de la
injerencia ajena debió extenderse hasta el infinito hacia arriba y hacia abajo, dentro de
los límites en los cuales e puede ejercitar materialmente el señorío humano. Pero
cuando el dominio inmobiliario tuvo función primordialmente económica, ese límite
desaparece donde desaparece toda finalidad económica. Así, como dice Bonfante,
“más arriba de una gran altura que excluya todo disfrute eventual, el dominio cesa” y el
propietario no tiene más derecho de oposición en ningún caso.
2.

Modos de adquisición de la propiedad: originarios y derivados

ORIGINARIOS (no hay titular anterior)

1. OCUPACIÓN: consiste en la toma de posesión de una cosa res nulius (cosa de

nadie) con voluntad de tenerla como propia.

a. Requisitos

I. Res nullius (cosa de nadie, no es de nadie)

II. Toma de posesión.

III. Intención de apropiarse

b. Casos de ocupación

I. Caza y pesca

II. Isla nacida en el mar

III. Isla nacida en el río

IV. Cosas encontradas en el litoral marítimo

V. Cosas de los enemigos

2. HALLAZGO DEL TESORO: cualquier antiguo depósito de dinero o cosas preciosas

del que no queda recuerdo de manera que no tiene dueño.

a. Requisitos

b. Régimen

c. Hecho generador de la adquisición

3. ACCESION: es cuando una cosa principal o ajena se unifica a otra pasando a formar
un todo con ella (incorporación de una cosa a otra).

a. Accesión de inmueble a inmueble: no necesita del hombre, es por medio de la

naturaleza.

i. Aluvión: se traslada (de forma natural) un terreno a otro para agrandarlo.

ii. Avulsión: se traslada por una inundación; arrastra el terreno y lo une a otro.

iii. Lecho abandonado por el río

iv. Isla nacida en el río

b. Accesión de mueble a mueble:

i. Escritura

ii. Pintura

iii. Tejido
 iv. Soldadura

c. Accesión de mueble a inmueble: necesita del hombre.

i. Siembra

ii. Plantación

iii. Edificación

Reglas indemnizatorias

4. ESPECIFICACIÓN: es la adquisición por transformación de una materia prima en una

cosa nueva y distinta. Ej: uvas en vino. ¿Quién es el dueño? Para los sabinianos la
cosa nueva seguía perteneciendo al dueño de la materia prima; para los
proculeyanos el dueño era el creador de la cosa nueva.

Propiedad de la cosa nueva Reglas indemnizatorias

5. CONFUSION Y MEZCLA: en la mezcla se unen las cosas sólidas, y en confusión las

cosas liquidas.

 Existe un condominio si las cosas no se pueden separar. Excepción: el caso

de quien recibía monedas y las mezclaba con las suyas, se hace dueño si no
las puede distinguir.
 Solo puede intentar la actio furti contra quien las dio en pago.
6. ADQUISICION ORIGINARIA DE LOS FRUTOS DERIVADOS: los frutos pendientes
son del dueño de la cosa fructífera, pero puede haber terceros que tengan la cosa.
Por eso se entiende que: por simple separación (causa natural o artificial) los frutos
pertenecían a los enfiteutas y los poseedores de buena fe.

DERIVADOS

1. VOLUNTARIOS (hay un titular anterior)

a. Mancipatio: negocio jurídico que en un principio era una compraventa real; luego se
convirtió en abstracto (venta simulada).
 Se usa en: transferencia del dominio quiritario, en la transferencia de la fiducia de la
flia, en la constitución del mancipium (para emancipar o dar en adopción) en la
constitución de la manus sobre la mujer, etc.

b. In iure cesio: era una ficción de reivindicación.

c. Tradición (traditio): (pertenece al ius gentinium) era la entrega efectiva de la cosa, la

puesta a disposición de la cosa por parte del transmitente al adquiriente. Requisitos:
cosa res nec mancipi; que estuviese en el dominio ex iure quiritium del transmitente;
que tuviese voluntad de transferir la cosa; que exista justa causa de traditio.

d. Adquisición derivada de los frutos

e. Aprehension de res derelictae.

2. NO VOLUNTARIOS

 Usucapio: manera de adquirir la propiedad por el transcurso del tiempo, es el modo de

adquirir mediante la posessio (usus) y por cierto tiempo. En el derecho clásico
aparecieron los requisitos:
Res habilis (algo en el comercio) que sea idónea.

Possessio (ejercer la posesión de esa propiedad).

Tempues (tiempo de posesión para ser propietario) (muebles: 3 años / inmuebles: 2 años.
(después se fue alargando hasta 30 o 40 años).

Iusta causa (es requerida o no) (justa causa, no importaba la manera).

 Transferencia en virtud de la ley: se debe cuando no dependía de la voluntad de los

particulares. Eran casos raros en la época clásica. Ej: el caducum, adquisición por el
físico, etc.
 Adjudicatio: es el pronunciamiento del juez en juicios divisorios en el que se atribuye a
primitivos condominios la propiedad exclusiva sobre las distintas porciones en que se
divide la cosa común.
Restricciones y límites al dominio (no va)

Limitaciones a las facultades del propietario establecidas por la ley en atención al interés
general, en unos casos, o para satisfacer las necesidades de los vecinos, en otros.

1) RESTRICCIONES DE DERECHO PÚBLICO

i. Expropiación: Carente de un criterio indemnizatorio general, determina la

extinción del dominio privado.

ii. Restricciones por motivos religiosos: determinadas en roma. Ej: exhumar un

cuerpo sin autorización de los pontífices o del príncipe, la prohibición se sepultar
dentro de la ciudad, etc.

iii. Paso por las riberas: los fundos adyacentes a un rio deben permitir el paso de
terceros por las riberas.

iv. Paso público coactivo: los fundos contiguos a un camino debían mantenerlo y si
por su incumplimiento se tornaba intransitable, tenían que permitir el paso por sus
fundos mientras durase la situación.

v. Restricciones edilicias: relativas al ambitus, distancias que debían mediar entre

los edificios, altura, prohibición de impedir vista al mar, de modificar el estado de
las casas y de demolerlas.

vi. Restricciones por causa de la minería: se debe permitir la excavación bajo la

superficie siempre que no afecte la estabilidad de los edificios.

2) RESTRICCIONES POR CAUSA DE VECINDAD

i. Árboles en los límites: si se introdujeran al fundo vecino se debería:

1. En el caso de ramas, en los fundos rurales, se le puede exigir al vecino que

corte las ramas, sino, podía procederse quedándose con la leña.

2. En el caso de ramas, en los fundos urbanos, podía pedirse la tala de todo el

árbol.

3. En el caso de las raíces, el magistrado podía disponer que se corten todas o

solo aquellas que pudieran perjudicar.
ii. Frutos caídos en el fundo vecino: la limitación se da para ambos vecinos ya que el
dueño del fundo donde cayó el fruto debe permitir la entrada, pero quien lo hace
no puede entrar sino día por medio.

iii. Distancia entre plantaciones: y excavaciones cercanas a los límites de los fundos.

iv. Desplome del muro: Un muro que no está en óptimas condiciones, el propietario
sobre cuyo fundo se proyecta aquél, puede exigir que sea suprimido, siempre que
penetre en su fundo medio pie o más.

v. Estercolero y tuberías: no se podía instalar un estercolero próximo a la pared del

vecino ya que podría humedecerla; ni la tenencia de cañerías en la pared,
cualquiera fuera su uso.
 vi. Prohibición de privar del viento a las eras del vecino: ya que sino el vecino se
estaría impedido de separar el grano de la paja en su era, podía llegarse a la
imposibilidad total de construir.

vii. El régimen de la actio aquae pluviae arcendae: es la acción relativa a la

modificación del curso natural, a causa de la intervención del hombre, de las
aguas de la lluvia (sea pura o mezclada con otras aguas).

Basta la posibilidad del perjuicio para que la acción pueda intentarse, la cual persigue la
restitución de las cosas a su estado anterior, sea a cargo del actor o demandado.

Si el demandado es el autor directo (aun por medio de un filius o esclavo) de la innovación,

será condenado a la ejecución de los trabajos necesarios para volver las cosas a su estado
original, corriendo por su cuenta los gastos. Si la innovación no es imputable al demandado, la
obligación a su cargo se reduce a permitir que el actor entre en el fundo a ejecutar la
reparación por su cuenta y costa.

viii. Cautio damnio infecti: (garantía de caución)

o Requisitos: debía temerse un daño a futuro que implicaría una pérdida

patrimonial en caso de suceder el evento temido; dicho daño se temia de un
estado defectuoso pero reparable del edificio, suelo y obra ya ejecutada o de
una obra en ejecución (facere).

o ¿Quiénes podían pedir caución? El propietario del fundo amenazado, el

usufructuario, el superficiario, el enfiteuta, el titular de una servidumbre
predial, el acreedor prendario, locatario, comprador y poseedor de buena fe.
Era posible que varias personas solicitasen sucesiva o concurrentemente la
caución (condominio).

o ¿Quién estaba obligado a la caución? Si era de una obra ya construida, el

propietario del fundo del que se temía el daño; si era de un facere, quién
ejecutaba la obra.

o ¿Ante quién se peticionaba? En caso de que la caución no se entregara

voluntariamente, se debía concurrir ante el magistrado municipal.
o ¿Cuál era su efecto? Obligación de reparar el daño si se producía en el plazo
estipulado.

o En caso de no cumplir…

 Missio in possessionem: el amenazado (no tenía posesión) era

colocado junto a quién estaba poseyendo la cosa.

 Missio in possessionem ex primo decreto: el amenazado podía realizar

reparaciones, pero no estaba obligado.

 Ex secundo decreto: el amenazado comenzaba a ser un verdadero

poseedor con exclusión del adversario y en la época clásica podía
llegar a convertirse en dueño mediante la usucapión, ya que se trataba
de un caso de in bonis habere.
Mientras la misio ex primo decreto tenía carácter provisional, es decir, cesaba si se otorgaba la
caución. La dispuesta por el segundo decreto era definitiva y no podía ser revocada, aunque
se ofreciera la caución.

Extinción del dominio: causas

1. CAUSAS VINCULADAS AL OBJETO: la pérdida, destrucción o inhabilidad. Ejemplo:

un fundo convertido en religioso como consecuencia de un sepulcro.

2. CAUSAS VINCULADAS A LA VOLUNTAD DEL SUJETO: cuando se transfiere el

derecho (mancipatio, in iure cessio o traditio) o abandona la posesión de la cosa con
la intención de desprenderse de su dominio.

3. EN VIRTUD DE LA LEY: la capitis deminutio aún mínima y cuando alguno adquiere

algo a expensas del otro (especificación, accesión o usucapión). La extinción del
dominio no se opera por el mero no uso, sino que es necesaria la adquisición por
parte de otro.

Protección de la propiedad: acciones

1. REIVINDICATIO (violación total del derecho): corresponde al dominus que ha

perdido la posesión de la cosa, contra el poseedor ilegítimo mediante el cual solicita
el reconocimiento de su derecho de propiedad y como consecuencia, la restitución de
la cosa.

o Durante las acciones de la ley, se designaba el juez y recibidas las pruebas se

pronunciaba la sentencia, cuya ejecución era probable que se lograra manu
militari por el vencedor, secundado por sus amigos, no era una vis iniusta ya
que tenía su respaldo en la sentencia.

o En el procedimiento formulario la etapa in iure cambia y ya no hay una

vindicatio y una contravindicatio, ni una asignación provisional de la posesión,
ya que el demandado es conservado en ella. Sólo debe probar el actor, el
demandado nada debe acreditar. El proceso puede desenvolverse conforme al
sistema per soponsionem: el actor invita al demandado a prometerle una suma
de dinero si la cosa resulta ser de su propiedad.
Era posible accionar per formulam petitoriam vel arbitrariam, en la cual se juzgaba
directamente sobre la propiedad de la cosa y se ordenaba la restitución de la cosa
reivindicada. El juez condenaba al demandado a pagar una suma de dinero, cuyo monto era
estimado por el actor.

o Ya en el régimen justinianeo, la desaparición de las dos etapas implica que el

demandado permaneciera en posesión sin necesidad de dar caución alguna y
si desobedece la orden de devolver la cosa en el plazo fijado a tal efecto; el
accionante puede elegir entre el pago de la estimación o ser puesto en
posesión mediante el concurso de la fuerza pública.

Condiciones que debían darse:

a. Objeto reivindicado: cosas corporales in commercio:

1) Cosas individualmente determinadas

2) Cosas compuestas que pueden reivindicarse en su unidad, pero no en sus

elementos o partes que la integran (ej: edificio y vigas)

3) Accesión separable

4) Si la cosa está en condominio, cada condómino podría reivindicar su cuota.

b. El actor: propietario cuyo derecho ha sido lesionado de tal manera que no puede
disponer de la cosa, porque ha sido privado de su posesión. En la época clásica
debe tratarse del dominus ex iure quiritium.

c. El demandado: poseedor actual de la cosa.

2. ACTIO PUBLICIANA: es una acción que protege a la acción bonitaria. Se trata de

una acción ficticia, toda vez que el pretor la concede sobre la ficción de que se ha
adquirido la propiedad mediante la usucapión. Se necesita:

 Sujeto activo: intentada por el titular de la acción bonitario y el poseedor de la

buena fe que han perdido la posesión de la cosa.
 Sujeto pasivo: puede ser intentada contra todo poseedor.
  Si ambos han adquirido de la misma persona que no era dueña, triunfa quien recibió
primero la cosa.
 Si han adquirido de distintas personas, triunfa quien recibió la cosa de su verdadero
dueño y si este está ausente, triunfa quien tiene la posesión de la cosa.
3. ACTIO FINIUM REGUNDORUM: acción personal muy antigua cuyos orígenes se
remontan a las XII tablas que procedían al restablecimiento de los “5 pies” que
debían mediar entre fundo y fundo. La acción sirve para el deslinde de los predios
rústicos cuando los linderos (línea real o imaginaria que marca los límites de un
terreno, una finca, una región, etc., y lo separa de otros) son ignorados o están
confundidos. Tiende al restablecimiento de los limites respetando en lo posible los
antiguos. El juez para resolver el asunto, puede dividir las zonas confundidas y
adjudicar las partes a los contendientes con lo que esta acción entra en contacto con
las acciones divisorias.

4. ACTIO NEGATORIA: permite al propietario la finalización de las alteraciones al

ejercicio de su derecho de propiedad provenientes del hecho de terceros. Esas
alteraciones consistían en la afirmación por parte del tercero de la titularidad de un
derecho de usufructo o servidumbre, y también resulta ejercitable cuando se trata de
la ejecución de actos abusivos sobre la cosa.

 Quien interpreta la acción debe probar su derecho de propiedad y la realización por

parte del demandado de actos limitativos a ese derecho de propiedad. La acción
procura el reconocimiento del derecho de propiedad, la finalización de los actos
alterados, el resarcimiento de los daños que se hayan causado y el otorgamiento de
una caución de que no se repetirán.
El condominio

Una cosa puede pertenecer a varias personas y se denomina condominio o copropiedad y

cada una de esas personas recibe la designación de condómino, copropietario o comunero.

Los romanos llamaban:

- Dominus (dueño) o socius (socio) para determinar al condómino.

- Communio = comunidad.

- Ren communem habere = tener una cosa en común.

- Rem plurium esse = ser una cosa de varios.

- Dominium pro parte = dominio respecto de una parte.

- Pars dominio = parte del dominio.

- Pars rei pro indiviso = parte indivisa de una cosa.

El condominio puede ser voluntario cuando es querido por los condóminos o incidental cuando
surge por causas ajenas a la voluntad de los copropietarios.

Régimen del condominio romano: (no va)

 En el condominio romano hay unidad de objeto y multiplicidad de sujetos y derechos.

 Hay una sola cosa que pertenece o es propiedad de varios, cada uno de los cuales es
propietario.
 El derecho de cada condominio recae sobre la cosa toda. Si uno de ellos renuncia a su
derecho, su cuota es adquirida por los demás.
 Si un condominio manumitía al esclavo común, perdía su derecho, el que era adquirido
por los demás copropietarios.
Facultades del condominio:

- Actos de disposición jurídica: cada condómino puede ejercitar libremente sus facultades, pero
debe hacerlo en proporción a su cuota.

- Actos de disposición material: se refiere a la percepción de los frutos y al uso de la cosa.

Como dueño, el condómino adquiere por la mera separación los frutos de la cosa común en
proporción a su cuota.

Lo mismo ocurre con las adquisiciones de los esclavos, si alguno de los condóminos, no
puede adquirir esa cosa, su cuota se divide entre los demás.

ARTICULO 1983.-Condominio. Condominio es el derecho real de propiedad sobre una cosa

que pertenece en común a varias personas y que corresponde a cada una por una parte
indivisa. Las partes de los condóminos se presumen iguales, excepto que la ley o el título
dispongan otra proporción.
 Derecho romano
(unidad 11)
La servidumbre es un derecho real sobre un fundo ajeno en cuya virtud el propietario de este está obligado a
soportar o a no hacer ciertos actos ciertos actos, para satisfacer la necesidad o utilidad de otro fundo.

Hay dos fundos uno que sirve a otro llamado “sirviente” y otro llamado “dominante”. El derecho clásico además
reconoce al usufructo o uso que es un derecho sobre la cosa ajena, en los cuales una cosa, mueble o inmueble es
afectada por un derecho real constituido en favor de una persona determinada.

Las servidumbres son personas como el uso o el usufructo o reales como las servidumbres de los predios rústicos
y urbanos.

CLASES DE SERVIDUMBRES:

1. PREDIALES: tienen a procurar una utilidad objetiva y permanente a un fundo. Son consideradas como
una cualidad del fundo, independiente de la persona de su dueño.
Son esencialmente perpetuas ya que miran a la satisfacción de las necesidades permanentes de un
fundo.
Caracteres: se caracterizan porque constituyen un derecho de cosa ajena (ius in re aliena) inherente al fundo,
que comporta un deber de abstención siendo típicas e indivisibles.

a) IURA IN RE ALIENA: derecho sobre la cosa ajena que limita el señorío del propietario de un fundo en
beneficio de otro fundo
Tiene sentido en tanto existan fundos de otras personas.
b) INHERENCIA: la servidumbre predial es una situación jurídica objetiva que determina un incremento para
el fundo dominante y una disminución para el sirviente.
Como la servidumbre es inherente al fundo, si se transfiere el fundo también se transfiere la
servidumbre.
No es posible darla en locación, usufructo o prenda, separada del fundo.
c) DEBER DE ABSTENCIÓN: el contenido de la servidumbre puede consistir en tolerar (pati) o en no hacer
(non facere). Se basa en la conducta de los dueños del fundo. La conducta del sueño del fundo sirviente
consiste siempre en una abstención.
La servidumbre no puede consistir en un hacer.
d) TIPICIDAD: el contenido de la servidumbre puede ser modificado en sus partes accesorias por la voluntad
de las partes.
e) INVISIBILIDAD: la servidumbre no puede ser constituida ni extinguirse por parte (pro parte). Si el fundo
está en condominio y se opera la división de mismo es necesario la concesión de todos los condóminos.
Requisitos:

a) DOS FUNDOS: se requieren dos fundos; uno gravado (sirviente) y otro en cuyo favor se ha constituido la
servidumbre (dominante).
b) UTILIDAD: es necesario que la servidumbre sea útil al fundo dominante.
c) POSIBILIDAD: es necesario que el ejercicio de la servidumbre sea posible. Se exige que los fundos sean
vecinos ya que debe haberse una cierta disposición espacial para su ejercicio.
d) CAUSA PERPETURA: una causa perpetua es una condición permanente tal que haga siempre útil y posible
su ejercicio. Hay causa perpetua cuando el ejercicio de la servidumbre puede tener lugar en todo tiempo,
independientemente de cualquier elemento extrínseco.
e) PERPETUIDAD: debe ser la servidumbre perpetua y no temporal.
Clasificación de las servidumbres prediales: pueden ser rústicas o urbanas depende de su destino esencial, de la
necesidad que se procura satisfacer o de la utilidad o comodidad del fundo que se quiere beneficiar.

 RÚSTICAS
a) De paso: permite pasar a pie, a caballo o en litera por el fundo sirviente (ius itineris). Comprende
también la facultad de conducir carruajes y tropas de animales por el fundo sirviente (ius actus).
b) Acueducto (Aquaeductus) de autoriza a conducir el agua por el predio sirviente hacia el
dominante.
c) Aquae hastus: sacar agua del fundo sirviente para atender las necesidades del dominante.
d) Pecoris ad aquam ad pellendi: permite hacer abrevar el ganado del fundo dominante en el
sirviente.
e) Pascui: se autoriza a hacer pastar el ganado del fundo dominante en el sirviente.
 URBANAS
a) Relativas a las cañerías (iura stillicidiorum): derecho de verter el agua de lluvia que cae del techo
vecino y a través de las cloacas (servitus cloacae) hacerla pasar al fundo sirviente.
b) Relativas a las paredes (iura parietum):
- Derecho de introducir vigas en el muro del edificio del fundo sirviente (servitus tigni imittendi).
- Facultad de apoyar o hacer descansar una construcción en la pared o pilar del vecino (servitus oneris
farendi).
- Autorización a tener balcones o cobertizos sobre el fundo siviente (proiiciendi y protegendi).
c) Relativas a la luz o a la vista (iura luminum): tienden a procurar al edificio dominante aire, luz y
vista.
CONSTITUCIÓN

 Época clásica: fundos en el suelo itálico y provinciales.

Se podían constituir de los siguientes modos:
- Por mancipatio (contrato verbal para transmitir la propiedad de las cosas mancipables) o in iure cessio
(transmisión de cosas mancipables y no mancipables). Las prediales podían constituirse por ambas y las
rústicas solo por in iure cessio.
- Deductio, modo que consiste en la reserva de la servidumbre que hacía el propietario de los fundos.
- Atribución del propietario a otra persona a través del testamento. (legatum per vindicationem)
- Adjudicatio: en los juicios divisorios, el juez podía al hacer la partición, constituir servidumbres entre los
fundos o entre las partes de ellos resultantes de la división.
- Usucapio: constitución por usucapión, es decir su ejercicio por un año.

 Época justinianea: desaparece la macipatio y la iure in cessio como modo de constitución. Subsisten la
adjudicación, el legado de testamento y la deducción que tiene lugar ahora en la tradición.
Otros modos:
- Quasi traditio sive patientia: se concreta en tolerar el ejercicio de la servidumbre con la intención de
atribuirla, es decir prolongando su ejercicio.
- Justiniano estableció que todas las servidumbres se podían adquirir mediante la prescripción de largo
tiempo (longi temporis praescriptio)
- Destino de padre de familia se refiere al paso de la propiedad de dos dundos a dos personas distintas y
que anteriormente eran de una sola y servía uno al otro.

EXTINCIÓN
 A. CONFUNSIÓN: cuando ambos fundos dominante y sirviente pasan a ser propiedad de una misma
persona.
B. RENUNCIA: cuando el propietario del fundo dominante renuncia a la servidumbre constituida a favor de
su fundo.
C. PÉRDIDA O DESTRUCCIÓN DE LA COSA: cuando se pierde o destruye el fundo dominante.
D. NON USUS: falta de ejercicio de la servidumbre. Para las rústicas bastaba el non usus pero para las
urbanas era necesario que el propietario del fundo sirviente realice actos contrarios a la servidumbre.

2. PERSONALES: derechos reales sobre una cosa ajena, constituidos en favor de una persona
determinada.
A. USUFRUCTO: derecho de usar y percibir los frutos de cosas ajenas, dejando a salvo su substancia. Solo
puede recaer sobre cosas corporales.
Se puede constituir únicamente sobre cosas ajenas, sean muebles o inmuebles siempre que no
sean consumibles.
Es un derecho inherente a la persona de su titular, que es inalienable y esencialmente temporal.
El titular recibe el nombre de usufructuario.
Artículo 1229. Canon
El monto y la periodicidad de cada canon se determinan convencionalmente.
-DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO: este puede usar la cosa, pero debe hacerlo conforme a su destino sin afectar
su sustancia, es decir su estado actual y destino económico.

Todo fruto de la cosa pertenece al usufructuario; los frutos naturales se adquieren día a día.

Este tiene derecho a beneficiarse con el trabajo del esclavo dado en usufructo y pueden pertenecerle todas sus
adquisiciones salvo las establecidas en atención a la persona, el esclavo.

-OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: el usufructuario no tenía ninguna obligación con el nudo propietario. Si
destruía la cosa, su derecho se extinguía.

El pretor le impuso el deber de prometer con adición de fiadores, que gozaría de la cosa como un buen padre de
familia y que la restituiría al nudo propietario al finalizar el usufructo.

-DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO: al propietario le corresponde la mitad del tesoro, de los árboles abatidos
por la tempestad, animales muertos, adquisiciones del esclavo, etc. También puede colocar custodios en el
fundo, ejercitar acciones con el consentimiento del usufructuario, transformar en religioso el lugar, adquirir o
construir servidumbres prediales sobre el fundo, siempre que no perjudiquen al usufructuario.

-CONSTITUCIÓN: el usufructo podía ser constituido por in iure cessio o deductio. Para Justiniano solo basaba el
mero pacto.

-EXTINCIÓN: se extingue por la muerte de su titular, su capitis deminutio o por su renuncia. También ocurre con
la pérdida o destrucción de la cosa al cambiar el usufructuario el destino económico y social de esta.

B. CUASI USUFRUCTO: institución que tiene con el usufructo una mera relación histórica, económica y
práctica, pero no dogmática ni sistemática.
El cuasi usufructuario se convierte en propietario de las cosas gravadas, restándole solo la obligación de devolver
igual cantidad y calidad al término de su derecho y debe prestar caución. El constituyente del derecho no
conserva ningún derecho real sobre las cosas; solo puede exigir al vencimiento del cuasi usufructo la devolución
prometida.

ARTICULO 2154.-Concepto. El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte
material o indivisa, en la extensión y con los límites establecidos en el título, sin alterar su sustancia. Si el título
no establece la extensión del uso y goce se entiende que se constituye un usufructo.El derecho real de uso sólo
puede constituirse a favor de persona humana.

C. USO: derecho real en virtud del cual se puede utilizar la cosa ajena pero sin tomar ningún fruto o
producto de ella.
“aquel a quien se dejó el uso, puede usar, pero no puede recibir los frutos” (ULPIANO)

El derecho del uso es indivisible e intransferible, pudiendo ejercitarlo el titular con toda su familia.

El usuario está limitado a utilizar la cosa, pudiendo percibir algunos frutos. Tiene las mismas obligaciones que el
usufructuario, incluida dar caución.

D. HABITACIÓN: derecho real que atribuye a su titular la facultad de habitar una casa ajena y de alquilar a
terceros.
Justiniano la erigió como derecho autónomo ya que requiere el otorgamiento de caución y es inalienable.
No se extingue por capitis deminutio ni por el non usus.

E. TRABAJO DE LOS ESCLAVOS: los esclavos realizar trabajos que son gozados por el titular del derecho.
Este titular puede servirse de los trabajos del esclavo ajeno o locarlo a un tercero, aunque le estaría
vedada la cesión gratuita del ejercicio de su derecho.
Este derecho tampoco puede ser extinguido por non usus o capitis deminutio.
Es transmisible si se muere el titular a sus herederos.

DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES:

- ACCIÓN CONFESORIA: acción de una cosa (in rem) para la defensa de una servidumbre predial o del
usufructo. Justiniano la denomina así porque tiene por objeto hacer confesar al propietario la existencia
de un derecho de servidumbre sobre una cosa. Procura el reconocimiento del derecho de propiedad y la
restitución de la cosa.
Esta acción compete al titular de una servidumbre predial y le será necesario probar el derecho de
propiedad respecto al fundo dominante
Se dirige contra el propietario del fundo sirviente o contra el nudo propietario y tiene por finalidad el
reconocimiento el derecho de servidumbre y cesación de los actos turbatorios.
- INTERDICTOS: establecidos por el pretor para proteger el ejercicio de las servidumbres.
En una servidumbre predial rustica:
- En favor de quien ha ejercido una servidumbre de paso y se le impide pasar (itinire actuque privato).
- Para la reparación del camino cuando se le impide hacerlo (itinere reficiendo).
- Para quien ejerció la servidumbre de acueducto sin vicios y de buena. (de aqua).
- Para la reparación de los conductos (de rivis).
- Y relativos a sacar agua (de fonte y de fonte reficiendo).
En servidumbres prediales urbanas solo estaba el interdicto para la reparación y limpieza de las cloacas
(cloacis)
 DERECHOS REALES PRETORIANOS

A- ENFITEUSIS: es un derecho real sobre un fundo ajeno, en virtud del cual se puede gozar de él siempre
que no se lo deteriore y que se pague la renta convenida al propietario.
- Dominus emphyteuticaris = propietario del fundo.
- Emphyteuticarius = titular de la enfiteusis.
El derecho del enfiteuta no es inherente a la persona ya que puede ser objeto de transferencia. Las
facultades del enfiteuta son; poder modificar el destino económico y social del fundo y ser poseedor y
adquiriente de los frutos.

Derechos del enfiteuta:

- Puede gozar del fundo como propietario, alterando su sustancia pero sin deteriorarlo.
- Puede disponer de su derecho a la transferencia a personas vivas o por su muerte.
- Adquiere los frutos por su mera separación.
- Puede intentar los interdictos posesorios.
- Consta de una acción especial, la actio vectigalis contra cualquiera que turbe su derecho.
Obligaciones del enfiteuta:

- El que goce del fundo debe proceder como un buen padre de familia y al extinguirse su derecho, debe
devolverlo no deteriorado.
- Debe atender al pago de los impuestos y tasas que pesen sobre el fundo.
- Debe pagar la renta convenida.
- Si quisiera vender su derecho, previamente debe dar aviso al propietario quien dispone de un plazo para
adquirirlo con el mismo precio.
- En toda transferencia debe pagar el dos por ciento del precio de la venta o de la estimación.
Constitución:

Puede constituirse por actos de última voluntad (donatio mortis causa, legatum) o por convención sin que
sea necesaria alguna formalidad.

Extinción:

Puede darse en pleno derecho o en virtud de sentencia judicial que hace lugar a la demanda del propietario.

Causas de pleno derecho son la pérdida total del fundo, expiración del plazo o confusión.

Puede extinguirse también por commissum (comisión) si el enfiteuta deteriroa el fundo.

Defensa del derecho de enfiteusis:

Dispone para su defensa de una acción especial, la actio vectigalis (derecho de cultivar la tierra por un largo
periodo de tiempo con la obligación de pagar un canon o vectigal). Y también las acciones: acción para
reivindicar (actio finum regundorum), de contención de aguas de lluvia (actio aquae pluviae arcendae),
negatoria, confesoria, garantía de daño (cautio damni infecti), denuncia de obra nueva (operis novi
nuntiatio), y el interdicto de daños a futuro (quod civi aut clam).
 B. SUPERFICIE: derecho real especial en virtud de la cual su titular puede usar y gozar de las construcciones
que se encuentran en terreno ajeno. Puede constituirse a titulo gratuito u oneroso, mediante una suma
fija pagada de una sola vez (emplio) o una renta anual (conductio) llamada pensio, merces o solárium.
Derechos del superficiario:
Puede usar y gozar del edificio como el propietario, siéndole licito enajenar su derecho por
transferencia, muerte, hipotecarlo o constituir servidumbres.
Puede echar mano a través de una acción publiciana a quien turbe el ejercicio de su derecho.
Obligaciones del superficiario:
Debe realizar las reparaciones de mantenimiento y atender el pago de impuestos y cargas que pesen
sobre el edificio y también el de la renta debida al dueño.
Si se extingue su derecho debe restituir al propietario del fundo no deteriorado.

RELEVANCIA HISTÓRICA: El derecho de superficie es un derecho real temporario, que se constituye

sobre un inmueble ajeno, que otorga a su titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica
del derecho de plantar, forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido en el terreno, el
vuelo o el subsuelo, según las modalidades de su ejercicio y plazo de duración establecidos en el título
suficiente para su constitución y dentro de lo previsto en este Título y las leyes especiales.

Derechos reales de garantía

Concepto: Concepto. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce
directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de
persecución y preferencia.

Fases evolutivas: fiducia, pignus (prenda) e hipoteca.

 HIPOTECA: es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que
continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las
facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
 PRENDA (pignus): es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registrables o créditos
instrumentados. Se constituye por el dueño o la totalidad de los copropietarios, por contrato
formalizado en instrumento público o privado y tradición al acreedor prendario o a un tercero
designado por las partes.
 FIDUCIA: Operación jurídica que consiste en transferir un bien a una persona, a condición de que lo
devuelva después de un tiempo convenido y en unas condiciones determinadas.
Prenda e hipoteca

A. Requisitos: para que haya prenda e hipoteca es necesaria la existencia de una

obligación cuyo cumplimiento se procura garantizar, una cosa a agravar con esos
derechos y una fuente de la que ellos deriven.

Obligación: como derechos accesorios que son, la prenda y la hipoteca solo pueden existir para
garantizar el cumplimiento de la obligación. Puede tratarse de cualquier obligación, civil o
natural, siempre que la ley no la prohíba, pura y simple o sujeta a término o condición.
 Cosa (objeto): el objeto de estos derechos podía consistir en cualquier cosa susceptible de
compraventa, corpórea e incorpórea; así, el copropietario podía hipotecar su derecho indiviso
(no está dividido en partes); el usufructuario, el enfiteuta y el superficiario sus respectivos
derechos; el acreedor prendario podía gravar su derecho de prenda e, incluso, era factible
prendar un crédito. Asimismo, podía hipotecarse un patrimonio entero –comprendiéndose
todos los bienes tanto presentes como futuros, con exclusión de los cotidianos- o una
univesitas rerum.
Como la prenda y la hipoteca atribuyen a su titular el derecho de vender el objeto sobre el que
recaen, solo quienes pueden disponer del objeto pueden constituir sobre el algunos de estos
derechos. Si se grava la cosa ajena, el acto es nulo, aunque puede tornarse valido por la
ratificación del propietario. Nada se opone a que se dé en prenda o hipoteca la cosa de otro
para el caso de convertirse el constituyente en propietario de ella. Aunque es nula la prenda
constituida sobre cosa ajena, el acreedor de buena fe dispone de una acción hipotecaria útil si
el constituyente se convierte en propietario de la cosa o en heredero del dueño. La prenda e
hipoteca, siempre es nula la constituida sobre una cosa del propio acreedor.

B. Constitución: la prenda e hipoteca pueden constituirse por convención, por disposición de

última voluntad o por disposición judicial o legal.

1) Convención y disposición de última voluntad: mediante convención puede hipotecarse una cosa en garantía
del cumplimiento de una obligación, bastando con el consentimiento de las partes. Tratándose de la prenda
propiamente dicha, es necesaria, además, la entrega de la cosa. También estos derechos pueden provenir de
un acto de última voluntad, cuando en un testamento el testador afecta ciertos bienes al cumplimiento del
legado.
2) Disposición judicial: también el derecho de prenda puede nacer de la decisión del magistrado o del juez,
como ocurre en el caso del pignus praetorium (prenda pretoriana) y en del pignus in causa iudicatii captum
(prenda tomada en pleito ya fallado).
 Pignus praetorium: la prenda pretoriano disputa por el pretor para garantizar ciertos derechos.
Constituía un verdadero derecho de prenda, al que Justiniano doto de acción real.
 Pignus in causa audicati captum: consiste en el secuestro de bienes del deudor condenado, para
proceder a su venta y satisfacer con el precio que se obtenga el crédito del acreedor. Genera un derecho
de prenda a favor del acreedor, desde la toma de posesión.

3) Disposición de la ley: la prenda o hipoteca pueden constituirse también en virtud de la ley, con la
independencia de la voluntad del acreedor o deudor. Reciben el nombre de hipotecas tacitas o legales y
pueden afectar una o varias cosas determinadas o todo el patrimonio del deudor.

 Hipotecas tacitas especiales: a) la del locador (dueño) de un fundo rustico, por su crédito por alquileres,
sobre los frutos del fundo.
b) la del locador, en garantía de todos sus derechos, sobre los objetos llevados al fundo e introducidos en él
por el locatario o sublocatario.

c) la del fisco (conjunto de bienes) sobre los inmuebles sometidos al impuesto correspondiente, por los
tributos atrasados.
 d) la de quien ha prestado dinero para la reconstrucción de una casa, sobre la casa y el terreno ocupado.

e) la de los pupilos sobre las cosas compradas con su dinero por el tutor.

f) la de los legatarios y fideicomisarios sobre la parte de una sucesión que corresponde a la persona
encargada del cumplimiento de los legados y fideicomisos.

 Hipotecas tácitas generales: a) la del fisco, el emperador o su esposa, por todas las deudas contraídas a
su respecto, salvo las derivadas de un delito.
b) la del pupilo o demente sobre los bienes del tutor o curador por la gestión de la tutela o curatela.

c) la de la mujer y sus herederos, sobre los bienes del marido, por la restitución de la dote.

d) la del marido, por la dote debida, sobre los bienes del obligado a proveerla.

e) la de la iglesia sobre los bienes del enfiteuta, por los deterioros del fundo enfiteucario.

C. Efectos: la prenda y la hipoteca tienen por finalidad dar al acreedor una garantía real,
consistente en la posibilidad de tomar la cosa y venderla a fin de cobrarse con su precio. Como
se trata de derechos reales, son inherentes a la cosa agravada y, siguen a ésta en manos de
quien esté. Como afectan la cosa, del mismo modo que se restringen con sus disminuciones. La
prenda y la hipoteca son inherentes al crédito que garantizan y se transmiten con él. Por último,
se trata de derechos indivisibles, en el sentido que toma de la cosa afectada al pago de la deuda.
Por eso el pago parcial de la deuda no afecta la subsistencia interna de la hipoteca y el acreedor
hipotecario puede elegir una para vender y cobrarse con su precio.
1. Derechos del acreedor prendario o hipotecario: puede hacer valer contra cualquier tercero y el propio
constituyente, dos derechos fundamentales: el ius possidendi y el ius distraendi (derecho de poseer y
vender la cosa hipotecada). Dispone de la acción quasi Serviana.
Ius possidendi: el acreedor tiene el derecho de poseer inmediatamente la cosa si se trata de pignus datum
(prenda), o cuando el crédito exigible no es pagado, si se trata de hipoteca pignus conventum. Dispone de
interdictos y de una acción real que le permite perseguir la cosa en manos de quien esté. La acción quasi
Serviana, es aquella acción real por la cual el acreedor hace vale el ius in re (derecho sobre la cosa) que tiene
sobre la cosa hipotecada o prendada y que lo autoriza a disponer de la cosa como dueño, en la medida en que
ello sea necesario para salvaguardar su crédito.

Quien ejercita la acción hipotecaria debe probar la existencia de su derecho de prenda o hipoteca (es la
necesidad de acreditar la existencia del crédito garantizado por la prenda o hipoteca) y la lesión a este (la
posesión de la cosa por el demandado y la exigibilidad del crédito). La acción hipotecaria procede contra
cualquiera que se encuentre en posesión o tenencia de la cosa hipotecada. Por sus fines y efectos procura el
reconocimiento del derecho real y, la puesta en posesión de la cosa, limitada a la medida del interés del acreedor
prendario o hipotecario. El demandado puede restituir la cosa o saldar la deuda hipotecaria y sus accesorios.
Caso contrario, es condenado a pagar una suma de dinero equivalente al valor del interés del actor. El acreedor
hipotecario puede también intentar el interdicto Salviano que, fue creado para garantizar al locador de un predio
rustico el pago de los alquileres. El acreedor prendario puede intentar los interedictos retinendae y recuperandae
possessions.
Ius distrahendi: tiene una verdadera función satisfactoria: el acreedor puede vender la cosa prendada o
hipotecada y con el precio que obtenga atender al pago de la deuda. Para que el acreedor pudiese vender la
cosa, solía celebrarse un pacto, mediante el cual el constituyente autorizaba a aquel a vender la cosa prendada si
la deuda no era pagada. Sin embargo, era válido el pacto por el cual el acreedor después de transcurrido un
cierto tiempo y no pagada la deuda, podía quedarse con la cosa como comprador por el monto de justo precio.
Por otra parte, el acreedor prendario o hipotecario, como tiene actio in rem, es preferido a cualquier otro
acreedor.

De acá para abajo (no va)

 Pluralidad de acreedores hipotecarios: como la prenda supone la transferencia actual de la posesión al

acreedor, no es posible concebir que una misma cosa sea simultáneamente objeto de más de una prenda. En
el caso de la hipoteca, como esa transferencia de posesión se difiere para el momento del incumplimiento de
la obligación garantizada, es posible que una misma cosa sea gravada con dos o más hipotecas. En tal caso,
rige el principio la hipoteca más antigua, la que es preferida a las posteriores. El acreedor hipotecario de
grado posterior que salde el crédito del grado anterior (prior) para quedar así colocado en el lugar de este. Si
todas las hipotecas fuesen de la misma época, los créditos deben prorratearse.
 El principio prior in tempore potior in iure reconoce dos importantes excepciones: el pignus publicum y
quasi publicum (hipoteca hecha mediante un documento público o casi público) - es el preferido a todas
las demás - y el de las hipotecas privilegiadas.
 Algunos créditos son preferidos a todos los demás, sean estos quirógrafos o hipotecario de fecha
anterior. Tales créditos gozan de una hipoteca privilegiada.

2. Derechos del constituyente: como el constituyente de la prenda o hipoteca conserva la propiedad de la

cosa mientras ella no haya sido vendida por el acreedor, puede ejercitar todos los derechos que le
asisten dada su condición de dueño. Así, puede usar la cosa, percibir sus frutos, enajenarla (vender,
donar o ceder el derecho sobre un bien), darla en prenda o en anticresis, gravarla (impuestos) con
nuevas hipotecas. En el caso de la prenda la posibilidad de usar la cosa desaparece como consecuencia
que ella se halla en poder acreedor, quien adquiere la possessio ad interdicta, pero el constituyente
conserva la possessio ad usucapionem, que se interrumpe por la venta de la cosa hecha por el acreedor.

D. Extinción: la prenda o la hipoteca puede extinguirse por causa de la extinción del crédito
garantizado o con independencia de tal circunstancia.

 Extinción principal: la prenda o hipoteca se extingue, aunque no ocurra lo mismo con el crédito
asegurado. Existen algunos: 1) la pérdida o destrucción de la cosa. 2) haberse convertido el acreedor en
propietario de la cosa hipotecada o prendada, ya que no puede haber hipoteca o prenda sobre la cosa
propia. 3) la renuncia del acreedor prendario o hipotecario a su derecho real. 4) según la legislación de
Justiniano, la preinscripción del largo tiempo, es decir la posesión de la cosa gravada, adquirida por un
tercero con justo título y buena fe durante 10 o 20 años. Habiendo buena fe, aunque no justo título, la
adquisiscion del dominio se logrará mediante la longissimi temporis praescriptio por la posesión de 30 o
40 años. 5) la distractio pignoris, la venta regular de la cosa hecha en virtud de un derecho de prenda o
hipoteca. 6) la extinción del derecho de constituyente, sobre la cosa prendada o hipotecada, como
ocurre con la extinción del usufructo, enfiteusis y superficie.
  Extinción accesoria: como se trata de derechos accesorios que solo tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligación, los derechos de prenda e hipoteca se extinguen al operarse la extinción
de la obligación, salvo que se trate de la Litis contestatio o que subsista como obligación natural. La
prenda o hipoteca subsiste pese a la extinción del crédito garantizado en los siguientes casis de successio
in locum creditoris (sucesión en el lugar del acreedor): 1) quien presta dinero para desinteresar a un
acreedor hipotecario, se verá colocado en la misma situación que este. 2) el adquiriente de un inmueble
hipotecado que utiliza el precio para desinteresar a los acreedores de primer grado, queda ubicado antes
que los de rango posterior. 3) el acreedor hipotecario que salda el crédito de otro grado anterior, pasa a
ocupar el lugar de este. 4) en caso de novación por cambio de deudor, el acreedor hipotecario que se
hace otorgar una nueva hipoteca sobre el mismo bien anteriormente hipotecado a su favor, conserva su
antiguo rango, es decir que se sucede a sí mismo.

Derecho romano
(unidad 12)
Obligaciones en general – origen y evolución histórica.
La palabra obligatio viene de obligare. Los jurisconsultos romanos decían; obligare rem
(indicar dar una garantía, en prenda o hipoteca a una cosa) y obligare personam (imponer un
deber a una persona).
 Hablamos de obligación en sentido técnico y restringido: señalando con tal término una
cierta relación jurídica, de contenido patrimonial, en cuya virtud una persona (acreedor),
tiene derecho de exigir a otra (deudor) un determinado comportamiento (prestación).
Es la materia de las obligaciones, la parte más importante del derecho privado romano y su
influencia en los derechos positivos del occidente no puede negarse.

Evolución Histórica
Es necesario señalar que las obligaciones no fueron necesarias sino cuando se establecieron
vínculos económicos entre los hombres. También señalar que los romanos se ocuparon de
figuras especiales de obligaciones. Por eso puede decirse que para ellos las obligaciones
fueron típicas.
Para unos la primera clase sancionada por el derecho lo fueron las derivadas de los hechos
ilícitos (delitos), para otros, las generadas por los negocios lícitos (contratos).
Es absolutamente imposible, asignar preferencia a una postura respecto a la otra, aunque es
claro que la mayor antigüedad debió corresponder a la acción penal. Lo importante no es
saber si el hombre quedó obligado antes por un delito que por su contrato, sino porque quedo
obligado. En este sentido, con expresa indicación del hombre, se ponía a disposición de la
divinidad a quien había osado romper el equilibrio de bienes y de males que la fortuna había
acordado a cada ahombre.
La manera más antigua de obligarse mediante un negocio lícito habría estado dada por el
nexum, que era celebrado mediante la ritualidad del cobre y la balanza y que determinaba
para el obligado (nexum) una situación de sumisión del acreedor.
En el ámbito de los hechos ilícitos, la primera sanción habría consistido en la venganza
privada de la víctima, la que resulto suavizada por el talión, al imponer que el castigo fuese
igual a la lesión u ofensa recibida.

Elementos
Sujetos: toda obligación supone la existencia de dos personas; uno, el deudor, es el que debe
observar la conducta prometida; otro, el acreedor, es el que puede exigirla.
Se trata de sujetos perfectamente determinados. La excepción, está dada en por las
obligaciones ambulatorias o propter rem, en las que la obligación nace del dominio o posesión
de una cosa, y por lo tanto, se traslada de sujeto en sujeto con la transferencia de aquellas.
Vínculo: la relación en cuya virtud uno (acreedor) puede exigir y otro (deudor) deben cumplir.
No se trata de un vínculo moral, sino jurídico, es decir, sancionado por el derecho.
Objeto: se denomina prestación. Y es el comportamiento positivo o negativo que puede exigir
el acreedor y a que puede ser constreñido el deudor.
La prestación puede consistir en;
 Dare: deber de transferir la propiedad o construir algún derecho real.
 Facere: todo lo que no sea dare.
 Praestare: indica asunción de responsabilidad.
No es necesario que la prestación esté determinada desde el comienzo, sino que es necesario
que ello sea posible al momento del cumplimiento.
Finalmente, parece cierto que la prestación debe tener contenido patrimonial, en el sentido de
que debe ser susceptible de apreciación pecuniaria.
Fuentes de las obligaciones
Se entiende por fuentes de las obligaciones todos los hechos a los que el derecho atribuye el
efecto de generar obligaciones.
En las Institutas de Justiniano, Gayo menciona solo dos fuentes: el contrato y el delito. La
bipartición parecía insuficiente, ya que no permitiría la inclusión de otras obligaciones que el
propio derecho civil había reconocido.
La tercera categoría las “varias especies de causas” (las que comprendería todas las
obligaciones que no derivasen ni de un contrato, ni de un delito). Aparece esta subdividida en
las institutas, denominamos “cuasi contratos y cuasi delitos”
 Cabe señalar, que en el digesto se menciona también la ley como fuente de obligaciones.

Clasificación de cada obligación. Contrato – Delito- Cuasicontrato – Cuasidelito. (No va)

 El contrato: En la época justinianea el contrato es un acuerdo de voluntades, destinado
a generar obligaciones exigibles mediante una Actio. Los demás negocios bilaterales,
aunque supusieran una convención, nunca fueron catalogados como contratos. La
mancipatio, la traditio, son negocios jurídicos fundados en una convención, en un
acuerdo de voluntades, pero que al ser no ser causa de obligación, no son
considerados contratos.
Es propio del contrato romano que las obligaciones por él generadas sean exigibles mediante
una acción, a diferencia de los simples pactos que solo generan una excepción.
Los romanos usaron inicialmente la palabra contractus para indicar la constitución del vínculo
obligatorio, independientemente de la idea de acuerdo de voluntades a convención.
 Clasificación de contratos:

SEGÚN EL ORIGEN IURIS CIVILIS Los del D. Civil. Ejemplo: estipulación

IURIS GENTINUM Los de derecho de gentes, ejemplo: compraventa o locación.

SEGÚN LOS PODERES DE DERECHO Solo se limita a verificar presupuestos formales. Ejemplo: estipulación.
APRECIACION DEL JUEZ ESTRICTO

DE BUENA FE Indaga la verdadera voluntad de las partes más allá de las palabras
empleadas.

SEGÚN SU FORMACION VERBALES Generan obligación en tanto se pronuncien las palabras.

LITERALES Cuando el acreedor hacia una transcripción en su libro de entradas y

salidas de dinero.
REALES Entrega de la cosa (comodato, prenda)

CONSENSUALES Compraventa, locación, sociedad y mandato.

SEGÚN SUS EFECTOS UNILATERALES Generan obligaciones a una sola parte.

BILATERALES Pueden ser: perfectos

(Generan obligaciones para ambos contratantes desde el momento de
perfeccionamiento) e imperfectos (solo generan a una de las partes).

SEGÚN LA NATURALEZA GRATUITOS Independientemente de todo desembolso (comodato)

 ONEROSOS Implica desembolso (locación)

 Delitos: Para los romanos eran los hechos ilícitos sancionados con una pena o delito.
Según que lesionen un interés de la comunidad toda o únicamente de la víctima, podían
ser;
 Delitos públicos: eran sancionados con penas aflictivas o corporales, en virtud de una
sentencia dictada por tribunales especiales, promovida por cualquier ciudadano.
 Delitos privados: los que afectaban solo a la víctima. Perseguía el pago de una suma
de dinero y era resuelta por los jueces ordinarios.
El derecho romano no se ocupó de la categoría abstracta y general de delictum, sino de
hechos lícitos singulares, como él; furtum (daño injustamente causado) y la inuria.
Aunque cada delito tiene su propia estructura, todos sin embargo suponen un acto voluntario
imputable a culpa o dolo, que por construir un ataque a la persona o a los derechos de otro, se
halla prohibido por la ley y sancionado con una pena pecuniaria.
El delito resulta así una fuente de obligaciones, ya que el delincuente tiene que pagar el
importe de la pena a la víctima.
 Caracteres de las acciones penales:
1. Pena pecuniaria: pueden ser fijadas o variables o estar relacionado con el valor
de una cosa.
2. Imputable: el autor del delito debe ser imputable.
3. Noxalidad: cuando es cometido por un filius familias o esclavo, el pater puede
proceder al abandono noxal.
4. Acumulabilidad: no procura el resarcimiento del daño sino el castigo del
delincuente.
5. Perpetuas: salvo las honorarias que eran anuales y se extinguían por simple
pacto.
 Cuasicontrato: se entiende una serie de negocios lícitos, afines a los contratos, pero
en los cuales no existe el acuerdo de voluntades.

 Cuasidelito: hechos ilícitos que generan obligaciones a la manera de los delitos, pero
podemos decir que en general no son intencionales (mientras que los delitos son actos
intencionales).

Clasificación de las obligaciones A) según el vínculo jurídico; B) según el objeto y

C) según el sujeto. (acá arranca de nuevo)

A. Según el vínculo jurídico;

Derecho civil y derecho de gentes: tiene que ver con el derecho que los rige.
 Derecho civil: las más antiguas derivaban de instituciones de este, como las nacidas
del nexum, de la sponsio y stipulatio. Eran estos negocios abstractos, solemnes,
accesibles inicialmente solo a los romanos.
 Derecho de gentes: con el andar del tiempo se fueron incorporando negocios de este
derecho, es decir, de ese sistema u orden común a todos los pueblos, el que aporto la
mayoría de las obligaciones que llegaría a reconocer el derecho romano.
Los negocios productores de estas obligaciones carecieron del formalismo de los del
derecho civil.

Civiles y honorarias
 Civiles: perpetuas. Eran las derivadas de las leyes, senadoconsultos, constituciones
imperiales.
 Honorarias: anuales. Derivaban del edicto de los magistrados (pretor, edil, prefecto del
pretorio).

De derecho estricto y de buena fe

La diferencia resulta de la diversa facultad de apreciación del juzgador.
 Derecho estricto: importa la observancia de los requisitos formales del negocio. (Si la
obligación se cumple o no).
 Derecho de buena fe: importa la intención de las partes y la equidad en la fijación de la
condena. (lo que las partes entendieron o pudieron entender al constituirse la
obligación).

Civiles y naturales
 Civiles: estaban protegidas mediante una Actio para que el acreedor pudiera exigir al
deudor el cumplimiento.
 Naturales: tienen la estructura de la obligación y carácter patrimonial, pero carecen de
acción para exigir el cumplimiento de la prestación, no obstante, produce ciertos efectos
jurídicos.
Obligaciones naturales impropias: los compiladores, admitieron la retención de lo
pagado en el caso de algunos deberes que no son en realidad jurídicos sino morales.

Efectos de las obligaciones naturales:

 La retención del pago, la obligación natural es susceptible de novación (transmisión) y
se puede garantizar con fiadores o asegurarla con prenda o hipoteca.
 Solo se estaba obligado a cumplir una obligación natural por razones morales o de
equidad, pero…
 Si se pagaba una de estas, no se podía luego repetir lo pagado.
 Una obligación natural podía compensarse con una civil.
OBLIGACION CIVIL OBLIGACION NATURAL OBLIGACION NULA

Porque la obligación es exigible. El acreedor no tiene ninguna Nunca se puede exigir el

El acreedor cuenta con una acción acción para exigir el cumplimiento.
para exigir su cumplimiento cumplimiento. El deudor en caso de que
Si el deudor le paga al acreedor pague puede pedir que le
ese pago es válido. devuelvan.

B. Según el objeto;
De dare, facere y prestare.
 De dare: la prestación consiste en entregar una cosa.
 Facere: la prestación consiste en hacer una cosa.
 Prestare: consiste en prestar un servicio.
 Non facere: consiste en una abstención o en un tolerar.
Determinadas e indeterminadas
Esta clasificación se funda en la determinación de la prestación.
 Determinada: la obligación cuya prestación está determinada desde el comienzo, la
que desde el inicio se sabe en qué consiste.
 Indeterminada: cuando esa determinación no existe al nacer la obligación, no obstante,
lo cual es susceptible de realización posterior.

 Específicas: en esta clase de obligación el objeto está determinado, por lo que su

perdida fortuita determina la extinción de la obligación por falta de objeto.
 Genéricas: el objeto no está determinado desde el comienzo, pero es susceptible de
determinación. Se entiende como, aquella cuyo objeto no está determinado, sino
comprendido dentro de una cierta categoría o género.
En ellas la determinación puede presentarse en grados, puede ser mayor o menor, pueden
agregarse características que aumenten su determinación.
En estas la indeterminación del objeto se mantiene hasta su ejecución, correspondiendo al
deudor en principio la elección de la cosa a entregar dentro del género, por lo que no puede
liberarse aduciendo la imposibilidad de cumplir por haber parecido fortuitamente el objeto.
 Alternativas: el objeto consiste en una entre varias prestaciones designadas
disyuntivamente. La elección corresponde en principio al deudor, pero puede ser dejada
en manos al acreedor o un tercero. Si este no quisiera o no puede elegir, la obligación
se extingue por falta de objeto. Al no deberse ambas, si el deudor cumple todas podrá
pedir la devolución de una de ellas.
  Facultativas: hay una sola prestación, aunque el deudor se reserva el derecho de
liberarse cumpliendo con otra, que no está in obligatione (en el acuerdo) sino in
facultate solutionis (las posibles soluciones).
El deudor tiene una sola obligación, y puede optar por liberarse pagando una suma de dinero.
Divisibles e indivisibles
Se atiende a la divisibilidad o indivisibilidad de la prestación.
Cuando hay pluralidad de sujetos;
 Obligación divisible: cada deudor debe cumplir su parte y cada acreedor solo puede
exigir la suya.
Es divisible la obligación de transferir la propiedad (dare) de un cuerpo cierto, ya que el
derecho de propiedad es divisible. También la obligación de dar cosas fungibles (cosas o
dinero), el usufructo, facere (hacer), y la no hacer.
 Obligación indivisible: cada acreedor podrá exigir la prestación entera y cada deudor
la deberá íntegramente.
Son indivisibles las obligaciones de transferir un cuerpo incierto o genéricamente determinado.
La obligación de hacer (facere) y no hacer (non facere).
C. Según el sujeto;
Sujeto determinado e indeterminado
 Determinado: cuando los sujetos están determinados desde el inicio de la obligación,
se quién es el acreedor y el deudor.
 Indeterminado: no está el sujeto determinado al inicio de la obligación, pero va a ser
determinado después.
Determinado y ambulatorias
 Ambulatorias: el sujeto es ambulatorio cuando es indeterminado, porque se trasladan
o en razón de una cosa. La obligación es ambulatoria, cuando da la sensación de que
va saltando de sujeto en sujeto.
De sujeto único y con pluralidad de sujeto
 Sujeto único: cuando vinculan a un acreedor con un deudor.

 Pluralidad de sujetos: cuando hay varios acreedores o deudores. Dentro de esta se

encuentran;

 Obligaciones parciarias: cada acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor debe
cumplir con la parte correspondiente. La ejecución dividida dependerá de que la
obligación sea divisible porque si no, no se puede cumplir separadamente.

 Obligaciones solidarias: cada acreedor puede exigir y cada deudor debe cumplir la
totalidad dela prestación debida. Cuando uno cumple, quita la deuda de los demás. El
 acreedor puede elegir a quien cobrarle el todo. Pueden derivar del contrato, testamento
o ley. Puede ser:
 Activa: varios acreedores solitarios.
 Pasivas: varios deudores.
 Mixtas: varios deudores y acreedores.
 Obligaciones acumulativas: hay multiplicidad de deudores a cada uno de los cuales
puede exigirse la totalidad de prestación, pero el pago hecho por uno no libera a los
demás, quienes a su vez deben cumplir con la totalidad de la prestación debida.
Ejecución de las obligaciones (no va)
Principio general y excepciones
Las obligaciones deben ser cumplidas ejecutando fiel e íntegramente la prestación debida, en
el lugar y en el tiempo estipulados. Es decir que ni el acreedor puede pretender un objeto
distinto al contenido de la prestación, ni el deudor puede pretender liberarse entregando o
haciendo algo diferente.
 La regla en cuestión reconoce dos excepciones: la datio in solutum (dación en pago)
donde el acreedor recibe un objeto distinto al debido; y el beneficio de competencia
donde hay una cantidad menor a la adeudada.

1. Datio in solutum (dación en pago): consiste en el cumplimiento de una prestación

distinta de la debida que tiene, el efecto de extinguir la obligación. Ella puede ser
voluntaria o convencional, que es la que tiene lugar cuando el acreedor acepta recibir
un objeto distinto del debido, se acuerda extinguir la obligación mediante el
cumplimiento de otra prestación.
En cuanto a los efectos de esta dación en pago, los jurisconsultos clásicos no estuvieron de
acuerdo, ya que los sabinianos sostenían que extinguía de pleno derecho la obligación; los
proculeyanos entendían que lo hacía solo ope exceptionis.
2. Beneficio de competencia: institución que permitía a ciertos deudores hacer un pago
parcial.
El deudor que no pagaba perdía su libertad y sufría la tacha de infamia que determinaba la
venta de los bienes. Para evitar esto se reconoció a ciertas personas, de las cuales la primera
habría sido el marido perseguido por la restitución de la dote, la posibilidad de una condena en
cuanto puede el deudor. Para el cálculo del activo se tenía en cuenta todo el patrimonio del
deudor, debiendo computarse el valor de los bienes perdidos por dolo del deudor.
 El momento que debía tenerse en cuenta era el de la sentencia, ya que el beneficio
procuraba que la misma se pueda cumplir.
 Mientras el derecho clásico acordaba al beneficiario la posibilidad de pagar con todos
los bienes; el derecho Justiniano permitió la retención o deducción de algunos bienes
indispensables para la subsistencia.
En virtud de la condena en cuanto puede, podía ser que la acreencia no quedase totalmente
saldada, ya que los bienes del deudor podían importar menos que lo que debía pagar. En ese
caso quedaba el saldo impago, pero el efecto extintivo de la acción que tenía la Litis
contestatio en el procedimiento formulario, determinaba la liberación del deudor por ese
remanente insoluto.

Lugar y tiempo de ejecución de las obligaciones (no va)

Si no se hubiese estipulado un lugar para el cumplimiento de la obligación, este debía hacerse
en el lugar donde se encontrase la cosa. En lo que respecta al tiempo de ejecución, si se trata
de una obligación una y simple (no sujeta a ninguna modalidad), la prestación deberá
cumplirse cuando lo requiera el acreedor.
Cuando la naturaleza de la obligación o el lugar establecido para el cumplimiento requieren
necesariamente un tiempo, la ejecución se realiza mediante un tiempo transcurrido en que las
circunstancias indiquen, dependerá del juzgador.
Si la obligación fuese a plazo, si éste hubiera sido impuesto en beneficio exclusivo del deudor,
no se puede exigir el cumplimiento antes del vencimiento del plazo. De la misma manera, si el
plazo hubiera sido establecido en beneficio exclusivo del acreedor, puede esperar el
vencimiento del plazo para exigir el cumplimiento o hacerlo aun antes, sin que el deudor pueda
oponerse a ello.
La mora
La mora es el retardo injustificado y culpable en el cumplimiento de la obligación.
Clases. Requisitos
Cuando omite cumplir la prestación en tiempo oportuno. Se habla de mora debitoris (mora del
deudor). El acreedor puede incurrir en mora (mora creditoris) y ello ocurre cuando
injustificadamente se niega a recibir la prestación debida.
A. La mora del deudor requiere que la obligación sea exigible, es decir, que sea pura y
simple, con la condición o el termino ya cumplidos. Además, es necesario que se trate
de una obligación dotada de acción. Deberá haber una demora en el cumplimiento de la
obligación, pero injustificado e imputable al deudor.
Para considerarse en mora al deudor, es indispensable la interpelación del acreedor para que
se cumpla la prestación debida. La interpelación podía hacerse judicial o extrajudicialmente,
personalmente o por medio de un mandatario.
En estos casos en que la mora exige la interpelación, se habla de mora ex persona, por
contraposición a mora ex re, casos excepcionales en que la interpelación no es necesaria.
Suele señalarse un caso mora ex re el de las obligaciones que no pueden cumplirse sino en
determinado día.
B. En cuanto a la mora del acreedor, consiste en no recibir la prestación que se le ofrece
en tiempo y forma.

Efectos
  El efecto esencial de la mora del deudor es la perpetuatio obligationis (perpetuación de
la obligación), la que determina que el deudor asuma los riesgos de la cosa aun por
caso fortuito. En tal caso, el objeto de la obligación resultará reemplazado por su
estimación. Si se trata de obligaciones de derecho estricto, solo podrá exigirse la
prestación debida cuando se tratase de una suma de dinero.
En obligaciones de buena fe, la mora del deudor daba derecho al acreedor a percibir los
intereses moratorios desde la fecha de la interpelación cuando tenían por objeto sumas de
dinero. Cuando tenían por objeto la entrega de una cosa, el deudor moroso (persona que no
ha cumplido una obligación a su vencimiento) debía entregarla junto con sus accesorios y los
frutos producidos o que hubiera producido.
 La mora del acreedor libera al deudor de los riesgos (salvo dolo o culpa grave), lo
autoriza a abandonar la cosa debida y genera el deber de restituir al deudor los gastos
que hubiese realizado para la conservación de la cosa después de la mora.
Inejecución de las obligaciones
1) Caso fortuito (o fuerza mayor): se señala un hecho inevitable que determina la
imposibilidad de cumplir la obligación. El deudor no respondía por el caso fortuito, es
decir, quedaba liberado si la inejecución de la obligación derivaba de un hecho que no
había podido prever o que aun previsto no había podido evitar.
Sin embargo, esa liberación no se operaba cuando así lo hubiese acordado con el acreedor.
Lo mismo ocurría cuando se trataba de obligaciones genéricas, las que no admitían liberación
por perdida fortuita de la cosa.
2) Dolo y culpa: también la inejecución de la obligación puede deberse a un hecho
imputable al deudor, es decir que derive de un hecho que se pueda vincular
casualmente, de manera directa o indirecta, a la conducta positiva o negativa del
deudor. Estos casos media solo o culpa del deudor.
Culpa puede entenderse en sentido amplio o restringido.
 En sentido amplio comprende la base de la responsabilidad del deudor por el
incumplimiento a él imputable y comprende a la culpa propiamente dicha y al dolo.
 En sentido restringido, culpa es sinónimo de negligencia, de descuido, de ausencia de
mala fe que determina la imposibilidad de cumplir.
Los comentaristas distinguen dos clases de culpa: la grave o lata y la leve. En ambos casos el
análisis de la conducta del deudor se hace en relación a un tipo ideal. En efecto, culpa grave
supone un descuido en que no habría incurrido el más descuidado.
Es propio de la culpa grave o lata, una negligencia extraordinaria, superior a aquella en que
puede incurrir el común de la gente. En cambio, la culpa leve consiste en no poner los
cuidados o la diligencia que pone en sus negocios una persona diligente, un buen padre de
familia.
 El dolo consiste en la voluntad consciente de observar una determinada conducta. El
deudor era siempre responsable de su dolo. Como el dolo no se presumía, quien lo
invocaba debía probarlo.
Respecto de la culpa, la grave se asimiló al dolo. La “negligencia grande” es culpa y la “culpa
grande” es dolo.
 Los negocios de derecho estricto y los de buena fe.
Los negocios de derecho estricto se respondían por el dolo, por la falta que consistía en una
comisión. Por ej: quien había prometido un esclavo determinado y le daba muerte, incurría en
dolo y, por ende, respondía. Pero, si en vez de matarlo, daba ocasión a su muerte por no
prestarle la debida atención encontrándose enfermo, el deudor no respondía, ya que había
prometido dar y no hacer.
En materia de obligaciones de buena fe, la regla clásica es que quienes no sacan ventaja de la
relación, responden solo por su dolo, al que luego se asimilara la culpa grave; quienes
obtienen ventajas de la relación obligatoria, responden también por su culpa leve.
Sanciones por causa de la inejecución: daños e intereses judiciales y convencionales.
Clausula penal: consiste en la predeterminación del resarcimiento por medio de una suma de
dinero a pagarse en caso de incumplimiento.
 Las reglas relativas al modo y medida de la determinación de dicha suma de dinero no
son las mismas para todos los casos. En algunos la determinación era hecha por el
actor con el control del juez; en otros por este mismo. En los juicios de derecho estricto
la estimación se hacía al tiempo de la Litis contestatio y en los de buena fe, al tiempo de
la sentencia.
En el sistema formulario todas las condenas consistían en una suma de dinero.
 En las obligaciones de derecho estricto que tenían por objeto un certum, la condena no
podía ir más allá del verum rei pretium, es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en
los juicios de buena fe, el resarcimiento podía ser calculado con más amplitud.
En el derecho Justiniano se nota una tendencia clara a la generalización del principio de que la
indemnización debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales vinculadas
causalmente con el incumplimiento. Los comentaristas, decían que ellas pueden consistir del
daño emergente, este es la real disminución patrimonial que determina la inejecución; y en el
lucro cesante, se refiere a la privación del beneficio o ganancia que el acreedor habría
obtenido si la prestación se hubiera cumplido en tiempo y forma.
El deudor respondía solo por los daños que eran consecuencia necesaria de la ejecución,
fuesen directos o indirectos, siempre que él hubiese previsto o hubiese podido prever tales
consecuencias al momento del nacimiento de la obligación.
Revocación de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores
Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios.
 Uno fue el interdicto restitutorio que otorgo el pretor para que pudiesen los acreedores
conseguir del tercer adquiriente de mala fe la restitución de los bienes fraudulentamente
enajenados por el deudor.
 Si el tercero no cumplía la obligación de restituir, se concedía a los acreedores un
interdicto fraudatorium (relativo al fraude) para obtener el valor del objeto y de los frutos
pendientes al tiempo de la enajenación.
  Otro pudo ser la in integrum restitutio que pudo utilizarse en los casos de
empobrecimiento no derivado de la enajenación de bienes corporales.
El derecho Justiniano, mantuvo una acción de origen pretoriano, llamada acción de fraude o
acción Pauliana, ella completa la protección del interdicto restitutorio al comprender casos de
empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenación de bienes, como ocurría si el
deudor hacia pagos o remitía deudas. Para la procedencia de la acción fraude o Pauliana era
necesaria la concurrencia de distintos requisitos.
1. Primero era necesario que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo que
determinare un empobrecimiento de su patrimonio.
2. Después era necesario que la acción u omisión del deudor determinase un perjuicio
para los acreedores por provocar o agravar la insolvencia del deudor.
3. En tercer lugar, para que procediere la acción el deudor debía haber obrado con el
propósito de perjudicar a los acreedores, lo que se entiende que ocurre cuando conoce
que tiene acreedores y sabe de su propia insolvencia.
 También era necesario que el tercero hubiese sido cómplice del fraude, pero el pretor
otorgó una actio in factum (acción por el hecho) contra el tercer adquiriente de buena fe
en la medida del enriquecimiento, cuando se tratase de actos a título gratuito.
Finalmente, la acción debía ejercitarse dentro del año de producida la enajenación y
solo contra el adquiriente.
 El ejercicio de la acción correspondía al curador de los bienes en venta. La finalidad de
la acción era la revocación de los actos del deudor ejecutados en tales condiciones.
Transferencia de las obligaciones - Cesión del crédito
 Novación: para permitir la transferencia del crédito por actos entre vivos, el derecho
romano se valió primeramente de procedimientos indirectos. Uno de ellos fue la
novación, en el cual no hay en realidad verdadera cesión, ya que la novación determina
la extinción de una obligación y su reemplazo por otra nueva.

 Procuratio in rem suam: con el advenimiento dell procedimiento formulario y admitía la

representación procesal, los romanos, se valieron de la procuratio in rem suam
(procuración como o en cosa propia) para operar la cesión del crédito. Esta consistía en
que el acreedor para convertirse en cedente de su crédito, nombraba cognitor (agente)
o procurator (procurador) a quien se disponía ceder el crédito (cedente), para que
entablase la acción en contra del deudor y lo dispensaba de la obligación de rendirle
cuentas y traspasarle lo que obtuviese en virtud de la sentencia.
Este medio no requería la conformidad del deudor, pero el cedente continuaba siendo
acreedor pese a la cesión y, por lo tanto, si recibía el pago del deudor, se extinguía la
obligación.
 Legislación imperial: la legislación imperial dispuso que, aun operada la extinción del
mandato por la muerte del mandante antes de la Litis contestatio, el mandatario
conservase la acción contra el deudor cedido como acción útil, lo que también ocurriría
en el caso de revocación.
Una constitución de Teodosio y Honorio prohibió bajo pena de nulidad la transferencia de los
créditos en favor de personas más poderosas. Constantino, Graciano, Valentiniano y Teodosio
prohibieron y castigaron la cesión de los créditos litigiosos, lo que fue confirmado por
Justiniano.
Justiniano prohibió a los tutores y curadores ser cesionarios contra quienes estaban o habían
estado sujetos a su tutela o curatela.
Régimen de Justiniano
Para el derecho Justiniano los créditos son en principio susceptibles de transferencia, previa
comunicación al deudor cedido.
La cesión producía la transferencia al cesionario de todos los derechos y garantías del crédito.
Si era onerosas, el cedente respondía ante el cesionario por la existencia del crédito, si la
cesión era gratuita, no cabía al cedente ninguna responsabilidad.
Extinción de las obligaciones modos “ipso iure” y “exceptionis ope”
La obligación tiene por finalidad el cumplimiento de la prestación debida, y tiende a extinguirse
mediante la satisfacción del acreedor. Los romanos utilizaron la palabra “solutio” como
sinónimo de pago y también para indicar la extinción de la obligación. Solutio es sinónimo de
liberación determinada por la extinción de la obligación.
La extinción de la obligación pudo operarse ipso iure (de pleno derecho) o exceptionis ope (en
virtud o por causa de la excepción).
 Los modos que producen efectos ipso iure extinguen absoluta y definitivamente la
obligación.
 Los modos que actúan exceptionis ope dejan subsistente la obligación, pero permiten
repelar la acción del acreedor.
Por ejemplo:
 Una acceptilatio verbis (es un modo ipso iure) este quedó extinguida de manera total,
absoluta y definitiva;
 Un pactum de non petendo, pertenece a la otra categoría (aplicado a sendas
obligacionales), en este caso el deudor podía repeler la acción del acreedor mediante la
exceptio pacti, pero el acreedor a su vez, podía intentar una replicatio doli, por ejemplo,
aduciendo que si bien el pacto se celebró ello ocurrió por causa del dolo del deudor.
Durante el procedimeinto formulario los modos ipso iure podían ser invocados en cualquier
momento del proceso, en cambio, en los que operaban ope exceptionis solo podían hacerlo
antes de la Litis contestatio por causa de su necesaria inserción en la fórmula.
En el sistema de la cognitio extra ordinem, propio del derecho Justiniano, al permitirse que la
excepción pudiera introducirse aun después de trabada la Litis contestatio cuando no es otra
cosa que defensa genérica del demandado, la distinción perdió gran parte de su importancia,
lo que explica la virtual equiparación que de unos y otros modos hacen las fuentes
justinianeas. Sin embargo, las obligaciones extinguidas ope exceptionis son susceptibles de
novación, lo que no ocurre con las extinguidas ipso iure. Además, mientras los modos ipso iure
pueden ser invocados por cualquier deudor y opuestos a cualquier acreedor en el caso de las
obligaciones con pluralidad de partes, ello no ocurre lo modos que operan ope exceptionis.
Formas Ipso iure
 Pago “per aes et libram”: consistente en una especie de pago formal, verificado
mediante la solemnidad del cobre y la balanza.
La solutio per aes et libram habría comenzado siendo un pago verdadero en que por la falta de
moneda acuñada era necesario pesar el metal, para convertirse después en una formalidad
simbólica. Este pago formal era un negocio abstracto, producía efectos per se (por sí, o por sí
mismo), independientemente de la causa: verificada la solemnidad, el deudor quedaba
liberado.
 Acceptilatio: es considerar recibido o tener por recibido. La acceptilatio consiste en un
acto en el cual el acreedor declara haber recibido la prestación debida. Podía ser litteris
(literal) o verbis (verbal). La primera consistía en la anotación que hacia el acreedor en
su libro de entradas y salidas (codex accepti et expensi) en la columna de las entradas,
dando cuenta del ingreso de la suma debida por el deudor. Sea que correspondiese a
un ingreso verdadero o ficticio, la anotación tenía el efecto de extinguir ipso iure la
obligación.
La acceptilatio verbis consistía en utilizar la solemnidad verbal, para exigir la obligación. Esta
servía solo para extinguir las obligaciones nacidas por el mismo procedimiento, mediante el
empleo de palabras solemnes, incluso cuando se tratase de obligaciones transformadas en
verbales mediante la estipulación.
 Pago no formal: es cumplir fielmente el objeto de la obligación (ULPIANO). Decimos que
paga el que hizo todo lo que prometió realizar.
Requisitos de la validez del pago: es necesario que concurran ciertos requisitos.
- ¿Quién debe pagar? El pago debe ser hecho por el deudor, quien debe ser capaz y
propietario de la cosa si se trata de una obligación de dare (de dar). El pupilo requerirá
la auctoritas del tutor y el infans minor y el furiosus no podrán hacerlo, ya que por ellos
procederá el tutor y curador respectivamente. El pago se convertiría en valido si el
acreedor lograse usucapir la cosa o la consumiese de buena fe.
Finalmente es necesario que haya acuerdo entre quien hace el pago y quien lo recibe acerca
de la transferencia de la propiedad. El pago puede ser hecho por un tercero. Para que ello sea
posible, es necesario que no se trate de una obligación intuitu personare.
El pago hecho por tercero era válido cuando operaba la liberación del deudor, aun cuando el
tercero hubiera procedido sin que aquel lo supiera o contra la voluntad del deudor. Si el tercero
pagó con la intención de hacer una liberalidad en favor del deudor, lógicamente no podrá
pretender que este le devuelve lo que pagó. Pero si no medio tal intención y el pago por el
tercero se hizo con conocimiento del deudor, quien pagó podría ejercitar contra el deudor la
acción contraria del mandato para obtener la restitución de lo invertido. Finalmente, si el
tercero hubiera pagado contra la voluntad del deudor, el pago sería válido.
- ¿A quién se debe pagar? El pago debe ser hecho al acreedor. Si el acreedor fuera
infans minor o un demente, el pago debía hacerse al tutor o al curador. Si se trata de un
infans maior, para que el pago fuese válido sería necesario que lo recibiese con la
autorictas del tutor. El pago hecho a un incapaz era nulo.
También era válido el pago hecho al mandatario general o al especial facultado al efecto. El
adstipulator (coestipulante), en cuánto a acreedor accesorio puede recibir pago. A quien se
entregó una cosa para que la vendiera puede válidamente hacerse el pago. Finalmente se
podía pagar al acreedor del acreedor cuando mediaba conformidad de este, en el caso de la
delegación, y en el caso del sub locatario que paga al locador principal.
- ¿Qué debía pagarse? Debía cumplirse la prestación debida. El pago debe consistir en
el objeto debido y no en una cosa distinta, salvo los casos de dación en pago a que nos
hemos referido al tratar de la ejecución de las obligaciones. Si por error se hubiera
pagado un objeto distinto, el deudor no quedaba liberado, pero podía defenderse
exigiendo primero la devolución de lo indebidamente entregado. El pago parcial no
opere la liberación del deudor. La regla de que el pago debe ser integro para que el
acreedor deba recibirlo, reconoce la excepción del beneficio de competencia.

- ¿Cuándo y donde debía pagarse? Se debe pagar según cuando se haya pactado por
las partes y en el lugar que hubiese pactado o en el domicilio del deudor donde esté la
cosa.
(No va) de acá hasta abajo)
 Novación: es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones que consiste en la
sustitución mediante contrato formal de una obligación por otra nueva.
ULPIANO, “la nueva obligación debía tener por objeto de la misma prestación que la
anterior”.
GAYO, en sus instituciones da ejemplos en los que se mantiene el referido requisito de la
identidad del objeto.
Requisitos
1. Era necesario una obligación antigua, de cualquier tipo y naturaleza que se extinguiera.

2. Era necesaria una nueva obligación nacida de contrato formal que sustituyese a la
anterior. Podía ser también de cualquier tipo y naturaleza, incluso natural. El único
medio de practicar la novación en el derecho justinianeo es la estipulación.
El derecho clásico admitió que ello se realizara también mediante la transcripción, contrato
formal del que nos ocuparemos más adelante.

3. El tercer requisito de la novación en la época clásica era ídem debitum, tanto la

obligación antigua que se extinguía como la nueva que la sustituía, tuvieron por objeto
la misma prestación.
La novación clásica podía darse, por cambio de sujetos, reemplazando al acreedor o al
deudor; por cambio de la naturaleza de la obligación, cuando por ejemplo se reemplaza
una obligación natural por otra civil o una de buena fe por otra de derecho estricto; por
adicción o supresión de una modalidad. En el requisito ha desaparecido.
Efectos
La novación, en principio, producía un doble efecto: la extinción de una obligación y el
nacimiento de otra en su reemplazo. Podía darse el efecto extintivo sin que se constituyera
una nueva por resultar ella inútil. La extinción de la obligación operaba ipso iure respecto de
todos los acreedores o deudores solidarios y determinaba la liberación de los fiadores, la
extinción de las prendas e hipotecas y la cesación del curso de los intereses. Incluso hacia
desaparecer los efectos de la mora en que se hubiera incurrido respecto de la obligación
antigua.
La Litis contestatio tenía efectos novatorios, por lo que algunos la han considerado como una
novación necesaria para distinguirla de la voluntaria.
 Consentimiento contrario: es un mero consentimiento de las partes (caso de la
compraventa, la locación, la sociedad y el mandato), también aceptó que esas mismas
obligaciones pudiesen extinguirse solo consensu, es decir, mediante el consentimiento
contrario de las partes.

 Confusión: respecto de una misma relación jurídica no es posible que una persona sea
al mismo tiempo sujeto activo (acreedor) y pasivo (deudor), la confusión extingue ipso
iure la obligación.
El efecto extintivo de la confusión es general e incide en todas las obligaciones accesorias,
cuando se trata de obligaciones de sujeto único. Pero la solución es distinta cuando se trata de
obligaciones solidarias, ya que sus efectos se limitan a los sujetos entre quienes se operó la
confusión.
 Concurrencia de causas lucrativas: tenía lugar cuando el acreedor, a quien se debía
una cosa cierta en virtud de un título lucrativo o gratuito, la recibía por otro título de la
misma índole, en cuyo caso se consideraba extinguida la primera obligación. Cuyo es
dueño del esclavo Roscio, a quien Ticio desea adquirir.
Enterado de ello, dispongo en mi testamento que Sempronio, mi heredero, adquiera el
esclavo y lo done a Ticio. Y si Cayo dona el esclavo antes de que esto ocurra, la obligación
de Sempronio resulta extinguida. Para que se operase la extinción, era necesario que
ambas obligaciones tuviesen por objeto el mismo cuerpo cierto. Además, era preciso que
ambas causas fuesen lucrativas y que la cosa hubiese sido adquirida de manera
irrevocable por el acreedor.
 Perdida de la cosa: la perdida fortuita de la cosa debida determinada la extinción de la
obligación y, la liberación del deudor. Esto no ocurría cuando se trataba de una
obligación genérica o cuando, aun siendo específica, el deudor se encontraba en mora.
 Muerte y “capitis diminutio”: las obligaciones penales se extinguían por muerte del
delincuente, sin perjuicio de la posibilidad que tenía el ofendido de accionar contra los
herederos de aquel, en la medida en que se hubiesen enriquecido por causa del delito.
El de la acción de injurias, la muerte de la propia víctima determinaba la extinción de la
obligación que por su carácter no se transmitía a los herederos.
Cuando nos ocupamos de las garantías de las obligaciones, las derivadas de la sponsio y de
la fidepromissio se extinguían con la muerte del sponsor y fideipromissor. La capitis diminutio,
aun mínima, determinaba la extinción de las obligaciones que pesaban sobre quien la
experimentaba, salvo las derivadas del delito. Sin embargo, el pretor concedió una acción útil
al acreedor que le permitía cobrarse mediante la venta de los bienes de su deudor que había
experimentado la capitis deminutio como si ella no hubiera sucedido.
Formas exceptionis ope (acá arranca de nuevo)
 Compensación: cómo era posible que entre acreedor y deudor hubiese múltiples y
reciprocas obligaciones, surgió la posibilidad de que el acreedor fuese, a su vez, deudor
de su deudor. Esto significaba una complicación inútil y, colocaba a uno ante el riesgo
de no poder cobrar su deuda por la insolvencia del otro. Para salvar esto se aceptó que
las deudas se compensaran, es decir, se balancearan de manera que se extinguieran
hasta la concurrencia de la menor.
Los romanos debieron conocer la compensación y utilizarla desde un tiempo muy antiguo,
aunque recién adquirió tal carácter con la desalación del procedimiento formulario. Su
nombre deriva de cum y pensatio, significaría pesar con otro, ya que mediante ella quienes
son acreedores y deudores recíprocos ponían en la misma balanza las dos obligaciones
que los vinculaban. (terminar)
 Transacción: consistente en una convención por medio de la cual dos personas, entre
quienes existen derechos creditorios litigiosos o dudosos, resuelven ponerles termino
mediante concesiones o renuncias reciprocas. La transacción es un fin que se procura
alcanzar por diversos medios, tales como una acceptilatio, una estipulación o un simple
acto. En los dos primeros casos señalados, la obligación se extinguiría ipso iure por
efecto de la acceptilatio o de la novación, pero en el último caso ello ocurriría ope
exceptionis.
Para que pudiese haber transacción, era necesario el concurso de ciertos requisitos.
1) No podía tratarse de cualquier obligación, sino de aquellas que estaban siendo
discutidas en juicio o que eran dudosas, como las que eran poco claras acerca de su
existencia o alcance o, incluso, las sometidas a una condición pendiente.
2) Era necesario que hubiera concesiones recíprocas, como ocurre cuando quien
demandado por $100 y habiendo sostenido no deber nada, acuerda con el demandante
terminar el asunto mediante el pago de $70. Si el demandante se hubiera conformado
con no recibir nada, no habría transacción, sino una liberalidad.
3) Era necesario que las partes fuesen capaces de enajenar y de disponer del objeto de la
prestación.
En cuanto a los efectos, si se hubiese hecho (una transacción) mediante un modo como la
estipulación Aquiliana, se operaba la extinción ipso iure de la obligación, pero si se había
celebrado un simple pacto, la extinción se operaba ope exceptionis.
Para el derecho Justiniano, el negocio es visto como un contrato innominado, cuyos efectos
pueden conseguirse mediante la actio praescriptis verbis.
 Pacto de no pedir: es un simple pacto mediante el cual acreedor y deudor acuerdan la
remisión total o parcial de la deuda. Como pacto solo requiere el acuerdo de
voluntades, aun dado tácitamente, no siendo necesaria formalidad alguna y pudiendo
celebrare entre ausentes. El derecho Justiniano distinguió el pacto de no pedir
 concebido in rem y el in personam. Uno se refiere a no cobrar a una determinada
persona, y el otro a no cobrar la deuda.
En cuanto a sus efectos, en todo caso extingue la obligación ope exceptionis. Si fuese
concebido in personam solo podrá oponer la excepción quien sea la persona indicada, pero no
su heredero ni su fiador; si hubiera sido in rem, el pacto aprovechará a todos los terceros cuya
liberación interese a quien hizo el pacto, pero no a los demás.
Por último, si el pacto de no pedir hubiese sido obtenido dolosamente, ante la exceptio pacti
del deudor, el acreedor podía responder con una replicatio doli.
 Prescripción liberatoria: en la época clásica las acciones civiles eran perpetuas por lo
que las obligaciones respectivas también lo eran, es decir que no se extinguían con el
transcurro del tiempo.
Las acciones honorarias eran en principio temporarias, con excepción de la acción del hurto
manifiesto por el cuádruple y otras dadas por analogía con las civiles, como la quasi serviana,
que eran perpetuas, por cuya razón las obligaciones honorarias duraban un cierto tiempo,
generalmente un año, como ocurría con las actiones doli (del dolo), quod metus causa (por
causa del temor), Pauliana, etc.
El derecho aceptó el instituto de la prescripción libertoria como modo extintivo de las
obligaciones, consistente en el transcurso del tiempo e inactividad del acreedor. Es decir, que
los dos elementos de la prescripción son que haya pasado el tiempo establecido por la ley y
que el actor se haya mantenido inactivo. Respecto del primero, empezaba a correr desde que
el acreedor tenía expedita su acción y podía resultar suspendido o interrumpido.
La suspensión del curso de la prescripción importaba detención del tiempo mientras existía
causal de ello, mientras este se practicaba.
- En la interrupción de la prescripción se operaba por la notificación de la demanda al
deudor en la época justinianea y por la traba de la Litis antes y por el reconocimiento de
la deuda por parte del deudor, hecho expresamente o aun de manera tácita mediante la
obtención de una espera.
Los efectos de la prescripción liberatoria han dado lugar a controversia entre los romanistas.
Garantía de las obligaciones (no va)
Una obligación puede ser garantizada por medio de garantías personales –fianza - o por
medio de garantías reales – prenda e hipoteca – (estas últimas ya lo vimos en los derechos
reales (unidad 11)).
 La fianza es una obligación accesoria por medio de la cual una persona se obliga a
responder con lo suyo por deuda ajena.
Debido a la alta estima que los romanos tenían del honor y la amistad, la fianza alcanzo una
importancia muy grande, siendo considerada como verdadero deber de lealtad.
En la época clásica hubo 3 clases de fianza: sponsio, fidepromissio y fideiussio.
a. Sponsio: se trata de un contrato verbal, que solo podía celebrarse entre ciudadanos
romanos.
  Al fiador (sponsor) se le pregunta luego de celebrado el negocio principal: “¿prometes
darme lo mismo?”.
 La obligación contraída por el sponsor no se transmite a los herederos.

b. Fidepromissio: se realizaba por medio de una stipulatio accesoria –para que pudiera ser
celebrada por no ciudadanos-, rigiéndose por las mismas reglas que la sponsio. Varias
leyes reglamentaron en la republica ambas clases de fianza:

 Lex Apuleia disponía que, habiendo varios fiadores, si uno de ellos pagaba más que
su parte, podía hacerse reembolsar de los otros el excedente por medio de una
acción.
 La Lex Furia –rigió solo en Italia- limitaba la responsabilidad de esta fianza a dos
años, luego de los cuales se extinguía; también se establecía que cada uno pagaba
con su parte viril, y si uno de ellos era insolvente, no se cargaba sobre los demás,
sino que se perjudicaba el acreedor.
 Por la Lex Cicereia se prescribía que el acreedor debía hacer saber públicamente la
clase de crédito, el monto y la cantidad de fiadores. De lo contrario, parece ser que
estos quedaban liberados.

c. Fideiussio: por medio del verbo empleado en la pregunta y respuesta – se sigue la

mecánica de la stipulatio- se da a entender que el fiador queda obligado por su fe y
lealtad.

 Esta institución, aparecida en el siglo I a.C., se puede emplear para garantizar todo tipo
de obligaciones y no solamente las que surgen de la sponsio o de la stipulatio.
 No estando sometidos a las leyes Apuleia, Furia y Cicereia, los cofiadores (salvo regla
contraria) responden solidariamente.
 La fideiussio es una fianza más típica, ya que es un respaldo accesorio de la obligación
principal; en la sponsio y en la fidepromissio se obligan por lo mismo que el deudor
principal.
 Se transmite a los herederos.
Caracteres que tenían en común:
i. Por ser accesorias se pueden constituir por menos o igual monto que la deuda principal,
pero no por más.

ii. A partir de una constitución de Adriano, el fiador tendrá, respecto de sus cofiadores, el
beneficium divisionis: si es demandado, puede exigir que se divida la deuda en tantas
partes como deudores solventes haya.
iii. En la época de Justiniano quedó solo la Fideiussio. Se permitió el beneficium
excicssionis (beneficio de excusión), por medio del cual el fiador podía pedir que
primeramente se ejecutare al deudor principal.

iv. El fiador que paga la deuda tiene (en forma indudable desde Justiniano) derecho para
dirigirse contra el deudor principal.
En la época clásica, si se trataba de la sponsio, tenía una actio depetisi; si había mediado un
mandato entre ambos, tenía la actio mandati contraria. En general, el acreedor solía ceder sus
acciones al fiador que se disponía a pagar.
Justiniano otorgará con carácter genérico el beneficium cedendarum actionum: el fiador que
paga tiene derecho a que le sea cedida la acción que tenía el acreedor contra el deudor.

UNIDAD XIII-FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

a-Obligaciones que nacen de los delitos y cuasidelitos
Delitos: el furtum. Concepto, requisitos y clases.

Concepto: puede traducirse como hurto, lo cual se entiende como el apoderamiento

fraudulento de una cosa para realizar lucro, ya sea de su uso o posesión, lo que por ley natural está
prohibido (Paulo). Cuando alguien retiene alguna cosa ajena en contra de la voluntad de su dueño
(Gayo).

Requisitos:
1. Objeto: sobre el cual recayera la acción del ladrón, aquello suceptible de ser hurtado. De
ordinario se refería a las cosas, pero también se admitió que se refiriera a un hombre libre.
Podían ser hurtados los:
a. Muebles (aunque también podían ser los inmuebles, pero triunfó la idea que sólo los
muebles).
b. La cosa debía ser ajena. Si la cosa carecía de dueño no podía haber furtum.
c. A veces también fueron susceptibles de hurto las personas libres (Justiniano en las
Institutas), como en el caso de los hijos que están bajo la potestad de alguien, y Gayo
agrega, los casos de la esposa sujeta a la manus maritari, del iudicatus (condenado
judicialmente sujeto a la manus iniectio del acreedor) y el auctoratus (hombre libre
que había contratado con un empresario para luchar como gladiador).
2. Acción: por parte del ladrón respecto de la materialidad de la cosa que importara la violación a
un derecho ajeno (tomar la cosa y sacarla del lugar donde está a disposición del titular,
depositario que usaba la cosa depositada, etc.). Es decir que para que hubiera fortum era
necesario además del acto de voluntad alguna actuación material sobre las cosas.
3. Dolo: teniendo consciencia que se procede indebidamente y la voluntad contraria debe existir
realmente (por ejemplo, no lo sería si alguien retiene alguna cosa creyendo estar en contra de la
voluntad del dueño, pero en realidad éste está de acuerdo con ello).
Aunque el mero fraude no era suficiente para que se configurara el hurto, se consideró
sujeto a la actio furti a quien se prestaba a ser presentado como solvente para obtener
dinero en préstamo haciéndose pasar por otro que realmente lo era, y también quien, a
 sabiendas, lo presentaba como tal.
4. Animus lucrandi: intención de obtener una ganancia, es decir, de beneficiarse con la cosa
misma, su uso o posesión.
 68

Clases:
1. Fortum manifestum y nec manifestum
a. Manifestum: la jurisprudencia clásica entendía por tal cuando el ladrón era sorprendido
transportando la cosa hurtado, aun fuera del lugar del hecho, siempre que no haya
llegado aún adonde se proponía depositarla (adoptada por Justiniano). Por eso, si el
ladrón era sorprendido con la cosa en su poder pero en el lugar destinado al efecto el
hurto no era considerado flagrante.
 Desde antes de las XII Tablas, y aun después de ellas, se consideró también
manifestum al hurto descubierto en virtud de una perquisitio lance licioque. Era
común en los viejos pueblos indioeuropeos y consistía en que el damnificado por el
delito se presentaba vestido con una suerte de taparrabos y portando en sus manos
un platillo en la casa del ladrón para buscar la cosa robada; la escasa vestimenta
servía para demostrar que no se traía la cosa supuestamente hurtada escondida entre
las ropas; el plato, servía para reflejar como un espejo el objeto hurtado. Si el objeto
era descubierto en la casa, el culpable era considerado fur manifestus.
b. Nec manifestum: hurto no flagrante (no sorprendido o capturado cometiendo el
hecho, pero que no puede negar que cometió el hurto).
2. Conceptum, onblatum, prohibitum y non exhibitum
a. Conceptum (descubierto): en presencia de testigos, la cosa hurtada ha sido buscada y
hallada en casa de un tercero, contra este último (aunque no sea el ladrón) se ha
dado la actio furti concepti (Gayo).
b. Onblatum: cuando la cosa robada es llevada a la casa de otra persona y encontrada
en la misma. En este caso la persona tiene la posibilidad de ejercer la actio oblati en
contra de aquel que le dio la cosa. Quien se resistiera a la pesquisa ritual, debio ser
considerado fur manifestus. 
c. Prohibitum (ocultado):  en caso de oposición a la pesquisa no solemne con testigo.
d. Non exhibitum (no presentado): quien ante la pesquisa no presentaba la cosa
hurtada buscada en su casa.
3. Furtum rei, usus, possessionis
a. Rei (de la cosa): el ladrón quiere hacer suya la cosa.
b. Usus (de uso): el ladrón procura beneficiarse mediante su uso en contra de la
voluntad de su dueño (ej. el acreedor prendario que usaba la cosa prendada).
c. Possessionis (de posesión): el ladrón desea lucrar con la posesión de la cosa.

La rapiña: origen, concepto y acción.

Origen: Con motivo de los excesos que cometían las bandas armadas en la época de las
guerras sociales, un pretor peregrino (Lúculo) creó una acción relativa a los bienes arrebatados
violentamente (actio vi bonorum raptorum).
Concepto: Inicialmente se sancionó con esta acción el caso en que el hecho era cometido
por un grupo de hombres armados, pero la interpretación jurisprudencial llevó a admitirlo aun
cuando lo era por una sola persona armada y en la compilación justinianea se lo acepta sin
mención de las armas, siempre que medie violencia.
Acción: Podía ser ejercida por el dueño y quienes tenían interés en la cosa, como en la actio
furti, y también por los herederos de la víctima. Era infamante, acumulable con la reivindicación y
la condictio furtiva.
 69

No procedía contra los herederos del autor del delito, aun cuando se hubieran enriquecido por su
causa. No se incurre en tal delito si la cosa es arrebatada violentamente creyendo quien lo hace
que es suya.

Iniuria: concepto, evolución y accion.

Concepto: todo lo que se hace sin derecho y que da lugar la acción de injurias, es decir, a la
contumelia, o sea la afrenta, ofensa u oprobios hechos a una persona. Comportaba un atentado
a la persona, sea en su cuerpo, faz moral, hecho con la intención de injuriar.

Evolución:
1. Ley de las XII Tablas: Además de la recitación de fórmulas de brujería para atraer un
espíritu maligno hacia otro o la difamación pública, sólo preveían casos de atentados contra
la integridad corporal (ley de talión), también se establecía en la Ley decenviral el pago de
una pena en ases por las injurias (diferenciándose si se trataba de un hombre libre [300],
esclavo [150], y el resto de [25]). Debido a la barbarie de la ley de talión y la pérdida del valor
adquisitivo de la moneda se adoptó otro sistema de penas por parte del pretor. Tanto Gayo
como la Instituta de Justiniano adjudicaron la desactualización de la pena a la gran pobreza de
la época en que se sancionaron.
2. Edicto del Pretor: la acción de injurias consistía en el pago de una cantidad de
dinero variable, estimada al principio por el pretor y fijada por el juez de acuerdo al
caso.
El espectro de hechos sancionados con el actio iniurirarum comprendía atentados al
cuerpo de la persona (manchar a otro con barro o estiércol, golpearlo, privarlo de su salud
mental o atemorizarlo), a la personalidad moral (clamores ultrajantes o difamatorios,
atentados a la dignidad, entre otros)
3. Lex Cornelia de iniuriis: agregó al repertorio la violación de domicilio. Y como la
injuria necesitaba de dolo, no podían cometerla los furiosos y el impúber infantiae
proximus y no incúrrase en ella si se procedía con la intención de bromear o de corregir.
a. La acción procedía contra los cómplices e instigadores y era intransmisible a
los herederos.
b. Acarreaba la tacha de infamia.
c. Se extinguía con el perdón del ofendido. Debía ejercitarse dentro del año ya que si
no se entendía que había mediado perdón.
4. Derecho imperial: mantiene la posibilidad de ejercer la acción de injurias estimatoria o
proceder extra ordinem para la aplicación de una pena aflictiva, iniciando así en este aspecto
la sanción del delito mediante una pena pública.

Damnum iniura datum: sujeto activo y pasivo y finalidad de la acción.

Ley de las XII Tablas: no contenía una norma general que penara el daño causado sin derecho o
injustamente (damnum iniuria datum), sino para los casos que se producían con mayor
 70

frecuencia
 71

(como el daño causado por un cuadrúpedo, el ganado que se llevaba a pastar a un fundo ajeno,
destrucción de cosechas, tala de árboles, incendio de casas).
Lex Aquilia: se dictó hacia fines del siglo III aC se dictó, la cual contenía tres capítulos. El primero
disponía que el que hubiera matado con injuria al esclavo/a ajenos o a un cuadrúpedo o res,
debía pagar el precio mayor que aquello tuvo en aquel año. El tercero que respecto de las demás
cosas, excepto el esclavo y las reses que hayan sido muertos, si alguien hubiera hecho daño a otro
porque hubiera quemado, quebrado o roto alguna cosa con injuria debía pagar al dueño el precio
que valía la cosa en los treinta días próximos. El segundo concedía una acción contra el
coestipulante que en fraude al estipulante había liberado al deudor de la obligación.
 Requisitos:
1) Daño: en las cosas (matar a un esclavo o cuadrúpedo y quemar, quebrar
o romper alguna cosa) que suponga una disminución patrimonial.
2) Iniuria: daño injusto. Se entiende por injuria lo que se hizo no según derecho
sino contra él. No requería el actuar doloso, sino que bastaba la mera culpa
o negligencia.
3) Daño corpori corpore: debía ser copori corpore, es decir, producido en la
materialidad del objeto por el propio cuerpo del agente en forma directa y
por un hecho positivo (p. ej. había falta de corpore en el esclavo ajeno que se
arrojaba al río y que por no saber nadar se ahogaba).
Sujeto activo: Dueño de la cosa dañada al tiempo de la comisión del hecho, o
naturalmente a su heredero.
Sujeto pasivo: Quien había causado el daño. Si lo había sido por el hecho de varios
procedía contra todos acumulativamente, si se trataba de daños distintos, causados
sucesivamente por personas distintas, la acción procedía en contra de ellas de acuerdo al daño
causado. No podía ejercitarse en contra del heredero.
Finalidad: Como se trataba de una acción penal y reipersecutoria, no se procuraba con su
ejercicio obtener el resarcimiento de los daños sino la aplicación de la pena al delincuente, la cual
variaba de acuerdo a si estuviera su caso comprendido en el primero o tercer capítulo de la ley.
En el primero no se consideraba el precio o valor de la cosa en el momento del hecho, sino el más
alto que había tenido el año anterior. Si era del tercer capítulo, se tenía en cuenta el valor de la
cosa treinta días anteriores. Si el autor del hecho negaba su autoría, y esta se probaba, procedía
por el duplo.

Cuasidelitos: clases, concepto y elementos de cada uno. (En las Institutas de Justiniano)
1° Juez que hizo suyo el proceso: cuando condena por una suma mayor o menor que la
determinada en la condemnatio de la fórmula debido a una actitud dolosa (más adelante también
por imprudencia) por parte del juez que falla de manera contraria al derecho, perjudicando o
beneficiando a uno u otro. El perjudicado podía reclamar una indemnización por el daño causado.
Los jurisconsultos discutieron si procedía contra sus herederos, pero triunfó la tesis contraria.
2° Responsabilidad por las cosas arrojadas o vertidas: los líquidos o sólidos que se
arrojaban desde un edificio y que provocaban un daño a un transeúnte, lo que podía hacer éste,
era accionar mediante la Lex Aquilia, pero ya que era difícil determinar quién había sido el
responsable, se otorgó una acción especia relativa a las cosas derramadas o arrojadas.
a. Es indistinto que el lugar fuera público o privado (importaba que fuera un lugar donde
la gente solía transitar).
b. Legitimación pasiva: acción contra el habitante de la casa desde donde se derramó
o arrojó lo que causó el daño, aunque no mediara culpa de su parte. Si eran varios
los
 72

responsables, respondían solidariamente hasta que no se determine quien había sido el

responsable. Así mismo, el habitante podía accionar en contra del verdadero responsable.
c. Duración: perpetua y se pasaba a los herederos de la víctima, pero no podía ejercitarse
en contra de los herederos del habitante.
d. Cuando se ocasionaba la muerte de un hombre libre, la acción duraba 1 año y no se
pasaba a los herederos de la víctima ni a los del habitante, ya que era una acción penal y
popular.
e. Si no provocaba la muerte, la acción era perpetua para el perjudicado y anual para
los demás, siendo intransmisible hereditariamente.
f. Finalidad: perseguía el doble del valor del daño causado si no se causaba la muerte ni la
lesión de un hombre libre; cincuenta áureos, en caso de muerte y según lo que estime
el juez en otro caso.
3° Responsabilidad por las cosas colocadas o suspendidas: La responsabilidad pesaba
sobre aquél que hubiera colocado una cosa peligrosamente o lo hubiera consentido, ante la
mera posibilidad del daño y por encontrarse puesta o suspendida de manera peligrosa.
La acción era popular y no se ejercía contra los herederos.
4° Responsabilidad del capitán del barco o dueño del establo o posada: ante los
daños o hurtos que se cometían respecto de esas cosas por el hecho de los marineros y
dependientes suyos y los demás pasajeros y huéspedes, salvo pacto expreso lo contrario.
a. Acción por el duplo y perpetua pero no se transmite a los herederos.
b. Si el damnificado sabía quién era el autor del daño podía optar por ejercer esta acción
o las que pudieran corresponderle contra el verdadero culpable.
b- Obligaciones que nacen de los contratos y cuasicontratos:
Convención, pacto y contrato. Clasificación.
 Parra entender la diferencia, hay que tener en cuenta la idea de los romanos, de combate.
Cuando dos ideas están en combate, no celebran, no firman un tratado.
Lo primero que hace falta para celebrar un tratado es establecer un alto de fuego, pedir un
armisticio.
PACTO: deriva de pacsi (hacer la paz). Establecer las bases mínimas para detener el conflicto. En
lenguaje jurídico, es ese instante en que las dos partes se sientan a ver si se ponen de acuerdo.
CONVENCIÓN: viene de convenire (venir con), recorrer el camino con alguien. Son pequeños
acuerdos que voy cerrando y eventualmente me llevan a un contrato.
CONTRATOS: viene de contratus (tratus; traer con fuerzas, aplicándole fuerzas). Es el que tiene
una fuerza para constreñirme (Ser (una persona o cosa) la causa de que alguien actúe en contra de
su voluntad), aplicarme una coerción para hacer, no hacer o dar una cosa. Por eso es la fuente de
obligaciones.
Vélez Sarsfield: “las convenciones contenidas en los contratos son para las partes como la ley
misma”
Los contratos verbales: nexum, dotis dictio, promissio iurata liberti.
Contratos verbales: para los cuales es necesaria una formalidad oral. Entre ellos se
distinguen por la necesidad del pronunciamiento de una parte o de ambas.
Nexum: es poco lo que se conoce con certeza, pero sí que se trataba de un negocio per aes et
libram (pago mediante el cobre y la balanza), ritual en el cual se extinguían los efectos de las
obligaciones contraídas de la misma manera (se necesita de por lo menos cinco testigos y el
libripens).
 73

Efectos:
1. Tradicionalmente se ha sostenido que se trataba de un préstamo (primero real y
luego ficticio) mediante el procedimiento del cobre y la balanza, en donde la
obligación de restituir nace de una damnatio, formula solemne que pronuncia el
acreedor contra el deudor, en cuya virtud aquél podía proceder a la manus inectio.
2. Para otros consistía en la mancipación del deudor o de otro sometido a su potestad
(ej. filius familias) en favor del acreedor.
3. Para otros consistía en un tipo de automancipación condicional del deudor por causa de
no haber cumplido con la obligación para que el acreedor pueda apoderarse de su persona
sin necesidad de condena judicial.
4. Para otros en aquél mediante el cual se hacía el préstamo de las cosas que luego eran
mancipi y que al principio eran inalienables.
 La situación de los nexi era desfavorable ya que se encontraban sometidos de manera casi
esclava a los acreedores, quienes podían aprovecharse de la situación.
La Lex Poetelia Papiria mejoró la condición de los nexi al privar al nexum de su fuerza ejecutiva sin
juicio previo y al prohibir al acreedor que vendiera o diera muerte al deudor. 

Dotis dictio. Promissio iurata liberti:

Dicción de la dote (DOTIS DICTIO): declaración solemne y oral que se realizaba en
presencia del marido asumiendo el compromiso de proveer la dotis datio. Ésta consistía en la
transferencia de la propiedad de los bienes dotales por mancipatio, in iure cessio o traditio y
también en legarlos a la mujer para que se los entregue al marido o en condenar al heredero a
darlos mediante el legado per damnationem. La obligación surgía a través de la dote y la promesa
de dote. Sólo podía valerse la mujer misma que habría de casarse, siempre que fuera sui iuris y
con la autorictas de su tutor, pater o un deudor de la mujer por orden de ella.

Promesa juramentada del liberto: hacía civilmente obligatoria la prestación de servicio por
parte del liberto al patrono luego de la manumisión, debiendo el primero hacer dos juramentos (el
primero religioso y el segundo para hacer nacer la obligación civilmente exigible).
 En ambos casos era necesario el pronunciamiento por parte de quien se obligaba en presencia
de quien resultaría acreedor 
 74

Los contratos literales: los nomina transcriptitia, los chirographa y los syngrapha
Son aquellos que se perfeccionan por medio de la escritura.

Nomina transcriptitia:
Fueron el típico contrato literal romano. El dinero se tenía por pesado y entregado una vez que se
realizaba el escrito, ya que ésta es la causa civil del contrato, por medio de la cual se perfecciona.
Consistía en un juego de escrituras mediante dos anotaciones ficticias en el CODEX del acreedor.
Una columna de los accepti y otra de los expensi. Para el perfeccionamiento del contrato bastaba
trasladar al acceptum la cantidad inscripta en el expensum.
i. Requisitos:
1. Acuerdo de voluntades: Si bien en los primeros tiempos no era esencial (ya que lo
esencial era la forma), cuando el acuerdo comenzó a ser elemento del contrato, el
consentimiento era imprescindible, así mismo podía perfeccionarse entre
ausentes.
2. Anotaciones: de la entrada y salida ficticias del dinero. En un primer tiempo,
el rigor de la contabilidad privada debió determinar anotaciones en
respectivos libros. Pero ya en época clásica, no era necesario en ambos
debido a que era suficiente que el acreedor hiciera las anotaciones en su
codex. En los actos solemnes, el principal actor es siempre quien adquiere,
quien pronuncia la fórmula y que la anotación en el libro era un acto religioso.
ii. Clases:
1. Transcriptio a re in personam (transcripción de objeto o asunto a persona):
El acreedor escribe en su libro que recibió lo que el deudor le debía por cualquier
concepto, y aunque en realidad no haya sido verificado, en la columna de los expensi
anota como entregada ese dinero a su deudor. De esta manera se transforma en
literal una obligación que ya existía (se trata como de un pago y préstamo ficticio); es
decir, una obligación anterior se extingue por la acceptilatio y surge una nueva y
literal. De esta manera se transforman obligaciones de buena fe en stricti iuris, con los
beneficios y seguridades que significa para el acreedor.
2. Transcriptio a persona in personam (transcripción de persona a persona):
Consiste en sustituir al deudor de una obligación por otro nuevo, extinguiendo con
el primer y creando una nueva obligación con éste último en reemplazo. Por medio
de una doble inscripción; el acreedor finge haber recibido la deuda del primer
deudor y
 75

haber prestado la misma suma al nuevo. De esta manera el primer deudor quedaba
liberado en virtud de la acceptilatio y el nuevo quedaba obligado literis (por escrito).
Es decir que la operación ficticia consiste (2): el deudor se libera pagando y otro en su
reemplazo se obliga recibiendo.
iii. Objeto: la obligación literal surgía de la transcripción en el codex y sólo el dinero
podía ser objeto de la obligación que nacía de la transcripción.
iv. Sujetos: debido a que el codex sólo estaba reservado al pater familias, sólo éstos
podían ser sujetos activos o pasivos de las obligaciones del contrato literal. Sin
embargo, en la época imperial, los proculeyanos le excluían la posibilidad a los
peregrinos, pero los sabinianos se permitía que los fueran solo en el caso de la
transcripción de persona a persona.
v. Efectos: en tiempos de las legis actiones las obligaciones literales estaban
sancionadas por la legis actio per sacramentum in personam pero después de la lex
Silia por la legis actio per condictionem.
Bajo el procedimiento formulario, la condictio certae creditae pecuniae era el medio
idóneo para exigir su cumplimiento.
Syngrapha y chirographa: comunes entre los peregrinos (griegos).
Los primeros consistían en documentos en los que había una obligación, redactados en tercera
persona y firmados y sellados por las partes o ante testigos. Los segundos se diferencian de los
primeros ya que eran suscriptos por sólo una parte, aquella que se había obligado o contra quien
podía ser opuesto. Éstos últimos, poco a poco van suplantando a los primeros. Entre los romanos
tenían sólo valor probatorio ya que este género de obligación es propio de los extranjeros.
 76

UNIDAD XIV – FUENTES DE LAS OBLIGACIONES (CONT.)

Los contratos reales: mutuo, comodato, deposito y prenda.

Son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de la cosa (res).

 77

Mutuo: contrato por el cual una persona, el mutuante o prestamista, entregaba en propiedad
a otra, el mutuario o prestatario, una determinada cantidad de dinero o cosas consumibles con la
obligación por parte de ésta de restituir cosas del mismo género, cantidad y calidad.
i. Características:
1. Contrato unilateral ya que solo engendraba obligaciones para el mutuario
2. De derecho estricto
3. Real porque se perfeccionaba por la entrega de la cosa
4. No formal al no requerir solemnidad alguna
5. Gratuito ya que el mutuario no estaba obligado a devolver una cantidad superior
a la entregada por el mutuante.
ii. Se requería para su efectividad la transferencia de la propiedad de la cosa, y aunque
la obligación nacía de la datio, era necesario la voluntad concorde de constituir el
mutuo por parte de los contratantes para que se considerara existente.
iii. Solo nacía una acción a favor del mutuante para exigir del mutuario la restitución de
la cosa, la actio certae pecunia, si el préstamo hubiera sido de dinero; y la condictio
certae rei, cuando se trataba de otras cosas fungibles
Comodato: contrato mediante el cual el comodante entrega al comodatario una cosa para
que la use en forma gratuita, debiendo devolverla luego de cumplido el plazo convenido, y si no lo
hay, al primer requerimiento de la contraparte. Es decir que el comodante no adquiere la
propiedad ni tampoco la posesión —no tiene los interdictos posesorios—, sino la mera tenencia de
la cosa.
i. Pueden ser objeto de este contrato las cosas muebles o inmuebles, debiendo en
principio ser no consumibles. Se admite, sin embargo, que pueda versar sobre una
cosa consumible —por ejemplo, una botella de vino— si lo único que se pretende es
ostentarla.
ii. El comodatario debe usar la cosa de un modo normal o teniendo en cuenta lo
convenido. Responde de la custodia de la cosa, bastando la mera culpa de parte
suya. Si hace un uso distinto al convenido, puede caer en el furtum usus.
iii. Del comodato nace para el comodante la actio comodati a los efectos de recobrar
la cosa prestada.
iv. El comodatario gozaba del contrarium commodati indicium, por medio del cual podía
reclamar del comodante el pago de gastos realizados por él para mantener la cosa,
así como perjuicios sufridos por haberse entregado una cosa defectuosa.
Depósito: contrato en virtud del cual una persona — depositante— entrega a otra —
depositario— una cosa mueble para que la guarde, obligándose éste a devolverla cuando aquél la
reclame, siendo éste un mero tenedor de la cosa. No puede usarla —cometería furtum usus—,
debiendo custodiarla hasta que se la reclame el depositante; o si medió un plazo, al vencer éste.
1. El depositario responde sólo por dolo, aunque en el derecho posterior se admitió
también la responsabilidad por culpa lata.
2. En principio es un contrato gratuito, aunque en la época justinianea se permitirá
la retribución de una pequeña suma.
3. Clases de depósito:
i. Depósito regular: es el descripto arriba.
ii. Depósito irregular: en la época posclásica se admitió el depósito del dinero u otros
objetos fungibles, facultándose al depositario para consumirlos y devolver otro
tanto.
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 En la época clásica va a ser juzgado como un mutuo, pero luego se hará una
diferencia, por cuanto acá se da en interés del depositante. Es el antecedente de
los depósitos bancarios.
iii. Depósito necesario o miserable: tiene lugar cuando en casos de tumulto, incendio,
ruina, naufragio, el depositante no tiene mayores opciones para elegir el
depositario.
 Se lo juzga más severamente. Si existe dolo por el depositario, deberá responder
por el doble. Puede llevarse a cabo contra sus herederos, quienes si cometieron
también dolo responden por el doble del valor de la cosa; si sólo hubo dolo del
causante, por el valor simple.
iv. Secuestro: cuando se entrega la cosa litigiosa a una de las partes o a un tercero.
Debiendo devolverla resuelta la cuestión judicial. A diferencia del depósito común, el
secuestratario tiene a su favor la protección de los interdictos en caso de que
alguien lo perturbe o le arrebate la cosa.
4. Acciones:
i. El depositante tiene la actio depositi para la restitución de la cosa, la cual tiene
carácter infamante.
ii. El depositario tiene un contrarium depositi iudicum para obtener lo que
pagó- para mantener la cosa y eventualmente por los daños sufridos.
Prenda: es el “contrato por el cual una persona entrega a otra una cosa para garantizar el
cumplimiento de una obligación propia o ajena” Se trata de un contrato real, no formal, de buena
fe, sinalagmático imperfecto y gratuito.
Sus elementos esenciales son:
1. Convención: por la que el acreedor prendario recibe la cosa en garantía, del cumplimiento
de una obligación de la que es acreedor, comprometiéndose a restituirla cuando se pague la
deuda.
2. Objeto: tanto cosas muebles como inmuebles, e incluso incorporales, en tanta sea
susceptible de tradición o cuasi tradición.
3. Elemento real: como todo contrato real, la prenda requiere de la entrega de la cosa prendada
al acreedor para que sea perfeccionado el contrato. Si no hubiera entregado la cosa, no habría
contrato de prenda, pero podría haber de hipoteca. Puede ocurrir, que exista contrato de
prenda y que, sin embargo, no se constituya el derecho real de prenda, como cuando se da
una cosa para garantizar una deuda que se cree, pero que en realidad no existe, o cuando se
da en prenda una cosa ajena, pues en ambos casos se podría intentar la acción para obtener
la devolución de la cosa. La obligación de restituir es específica, es decir que el acreedor
prendario debe devolver la misma cosa que recibió.
Efectos: el acreedor prendario debe restituir la cosa prendada una vez que su crédito haya sido
satisfecho o la deuda se haya extinguido por alguna otra causa y debe velar por la conservación de
la cosa dada en prenda. Eventualmente el que dio un objeto en prenda debe indemnizar a quien lo
recibió por daños causados y de los gastos que ha debido realizar por causa suya.

Los contratos consensuales: compraventa, locación, sociedad y mandato

Son aquellos que se perfeccionan por el mero consentimiento (consensus), sin ser necesario
ninguna formalidad verbal o escrita (pueden ser contraídos incluso entre ausentes, ej. por carta o
mensajero).
Compraventa: es el “contrato consensual en virtud del cual una de las partes, llamada
vendedor (venditor), promete transferir a la otra, llamada comprador (emptor), la posesión
pacífica y duradera de una cosa, a cambio de un precio cierto en dinero”. La compraventa romana
tenia efectos puramente obligatorios y comporta para el vendedor el compromiso de transferir la
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posesión y no la propiedad de la cosa lo que la diferencia de nuestro actual sistema, en el que se

transmite es la propiedad. Según el derecho romano, la adquisición de la propiedad es ajena al
contrato, quedando sujeta a la concurrencia de alguno de los modos idóneos para ello. Su origen
es incierto, aunque se cree deriva de la permuta. Se trata de un negocio proveniente del derecho
de gentes, cuyos efectos prácticos se habrían conseguido, antes de aceptarlo como generador de
obligaciones, mediante el empleo de dos stipulaciones, una por el precio y otra por la cosa.
Seguramente la compraventa al contado, es decir, la que supone el cambio simultaneo de la cosa
por su precio, debió ser conocida desde muy antiguo, pero la generadora de obligaciones, o sea
aquella en que las prestaciones de una o ambas partes son diferidas en el tiempo, no habría sido
aceptada sino desde fines de la república, o comienzos del principado, alcanzando de manera
paulatina su total desarrollo durante la época clásica.
1. Caracteres: la compraventa se caracteriza por ser un contrato de derecho de gentes por
ser común a todos los pueblos. Consensual, porque se perfeccionaba por el mero
consentimiento de las partes. De buena fe porque el juez en su interpretación debía proceder
según la equidad, teniendo en cuenta la real intención de las partes. No formal porque para
su perfeccionamiento no se requería formalidad alguna. Bilateral o sinalagmático perfecto
porque desde su perfeccionamiento surgían obligaciones para ambas partes
2. Elementos esenciales:
i. Consentimiento: era el acuerdo de voluntades, único requisito para el
perfeccionamiento del contrato, ya que se trataba de un contrato consensual. Al
caracterizar los contratos consensuales, se dice que en ellos no es necesario escrito
alguno, ni la presencia de las partes, ni la entrega de una cosa, sino que “basta que
consientan los que hacen el negocio” “La compra es un negocio del derecho de gentes,
por ello se perfecciona con el consentimiento”. En el derecho justinianeo, la escritura
perfeccionaba el contrato de compraventa cuando las partes así lo acordaban
expresamente. El consentimiento podía darse de manera expresa o tácita,
personalmente, por carta o por medio de nuncio o mensajero y debía recaer sobre los
otros dos elementos esenciales del contrato (cosa y precio ↓)
ii. Objeto: todas las cosas que estuviesen dentro del comercio, corpóreas o incorpóreas
(herencia, crédito, usufructo). No podían ser objeto de este contrato las cosas
sagradas ni las religiosas, ni las públicas y las prohibidas (litigiosas, peculio adventicio,
fundo dotal, inmuebles de los menores) existía una acción de compra para defender
al comprador que desconocía esto, contra el vendedor de mala fe exigiéndole una
indemnización. Podía venderse la cosa ajena, aunque no la robada, y también la cosa
futura.
iii. Precio: “no hay venta alguna sin precio” Debía ser cierto, es decir determinado o
determinable. Además debía ser verdadero, o sea, no simulado, y de dinero. Cuando
el precio fuera determinable su determinación puede depender de ambas partes o
de un tercero, pero nunca de una sola de las partes, para evitar posibles abusos.
3. Elementos naturales: son los propios de la naturaleza de este negocio, no en la esencia
y que se consideran implícitos en él, pero las partes los pueden dejar sin efecto o modificar. La
garantía de evicción y los vicios redhibitorios son consecuencias del compromiso del vendedor
de que el comprador podrá gozar pacífica y duraderamente de la posesión de la cosa vendida.
i. Garantía de evicción: (La evicción es una situación jurídica que se caracteriza por la
privación total o parcial de una cosa, sufrida por su adquirente, en virtud de una
sentencia judicial o administrativa, "esta puede ser derivada de una acción
reivindicatoria" dictada sobre la base de derechos alegados por terceros cuyas
causas son anteriores al título de adquisición del primero.)Dado que el vendedor no
se
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comprometía a hacer dueño de la cosa vendida al comprador, sino a transferir la

posesión pacífica y duradera de la cosa, es evidente que dejaba de cumplir su promesa
si el comprador resultaba luego privado de la cosa porque un tercero era su verdadero
dueño y la reivindicaba o aparecía como titular de un derecho real de uso o de
usufructo sobre ella. La garantía de evicción posibilita, entonces, al comprador, exigir
del vendedor que interviniera en su defensa cuando un tercero pretendía hacer valer
sus derechos en juicio por vicios jurídico de la cosa transmitida. La negativa a
comparecer o el éxito de la acción intentada por el tercero hacia surgir la
responsabilidad por evicción, que daba derecho al comprador a reclamar los daños y
perjuicios irrogados por la privación de la cosa.
4. Vicios redhibitorios: para cumplir con su compromiso el vendedor debía también
garantizar que la cosa no tenía vicios, ya no de derecho como en la evicción, sino vicios
propios del objeto, como sería el caso de venderse un animal afectado por una enfermedad
que determinase al poco tiempo su muerte. Podemos decir así que estos eran: ¨los defectos
ocultos de la cosa, existentes al tiempo de la celebración de la compraventa, que la hacían
inútil para su destino o que disminuían notoriamente su valor¨frente a estos defectos, el
comprador contaba con dos acciones: la actio redhibitoria, para resolver el contrato volviendo
las cosas a su estado anterior, y la actio quanti minoris o aestimatoria, para pedir la reducción
proporcional del precio de la cosa.
5. Elementos accidentales: son aquellos cuya presencia en cada negocio depende de la
voluntad de las partes que los agregan para modificar los efectos normales del
negocio.Estos elementos, son la condición, el plazo y el cargo.
6. Efectos: obligaciones de las partes: al ser contrato bilateral produce efectos, es decir,
genera obligaciones para ambas partes, desde el momento de su perfeccionamiento.
Estas son:
i. Obligaciones comprador:
a. pagar el precio, que es su obligación principal.
b. pagar los gastos que se hubieren realizado en la conservación de la cosa.
c. el comprador es el que corría con los riesgos de la cosa, por lo que la cosa
perecía por caso fortuito, el comprador no quedaba liberado de pagar el precio.
ii. Obligaciones vendedor:
a. debía cuidar de la cosa vendida (como un buen padre de familia), mientras esté
en su posesión.
b. transferir y asegurar al comprador la posesión pacífica y continuada de la
cosa.- garantizar al comprador por la evicción y vicios redhibitorios.
7. Acciones: para exigir el cumplimiento de las obligaciones a cargo del comprador, el
vendedor podía ejercitar la ¨actio venditi¨ o acción de la venta. A su vez, el comprador
disponía de la
¨actio empto¨ o acción de la compra y también de la accione redhibitoria y quanti minoris si la
cosa estuviese afectada por defectos ocultos.
8. Pactos agregados: los pactos, a diferencia de los contratos, no generaban obligaciones.
Sin embargo, cuando éstos se encontraban agregados a un contrato de buena fe, formando
parte de él, la jurisprudencia acepto que fueran exigibles mediante la acción surgida del
contrato al que estaban agregados.
i. Comisorio: concedía al vendedor el derecho de rescindir el contrato si el precio no
era pagado en un determinado plazo. La venta producía sus efectos, pero si el precio
no era pagado, ellos quedaban revocados, debiendo el comprador devolver la cosa y
sus frutos. Si el vendedor hubiera recibido una parte del precio después de vencido l
plazo, se entendía que había renunciado a la facultad que otorgaba el pacto
 81

ii. De retroventa: otorgaba al vendedor el derecho de recomprar la cosa vendida,

dentro de un cierto tiempo, y por un cierto precio, siendo el mismo pagado u otro.
iii. De retrocompra: inverso al anterior, facultaba al comprador para exigir al
vendedor que recibiese la cosa y le devolviese el precio.
iv. De adjudicación a término: frecuente en las ventas mediante subasta, el vendedor se
reservaba la facultad de dejar sin efecto la venta si dentro de un cierto plazo recibía
una oferta más ventajosa. El vendedor debía dar aviso de la mejor oferta, dando la
posibilidad de igualarla.
v. De preferencia: concedía al vendedor el derecho de ser preferido, en igualdad de
condiciones, respecto de eventuales compradores, si el comprador decidía revender
la cosa comprada.
vi. De no enajenar: el comprador se comprometía a no vender la cosa o a no hacerlo
a personas determinadas. La inobservancia daba derecho al vendedor a exigir el
resarcimiento de los daños sufridos por la causa.
vii. A prueba: sometía la compra venta a la satisfacción del comprador de las mercaderías
objeto del contrato.
viii. De reserva de hipoteca: el vendedor se reservaba una hipoteca sobre la cosa
vendida para asegurar el pago del precio o del saldo que pudiese quedar pendiente

Locación: La locación es “el contrato consensual en virtud del cual una de las partes se
compromete a procurar a otra el uso y goce de una cosa o a hacer algo o a prestarle determinados
servicios, a cambio de un precio generalmente en dinero”.
1. Caracteres: se caracteriza por ser un contrato de derecho de gentes por ser común a
todos los pueblos. Consensual, porque se perfeccionaba por el mero consentimiento de las
partes. De buena fe porque el juez en su interpretación debía proceder según la equidad,
teniendo en cuenta la real intención de las partes. No formal porque para su
perfeccionamiento no se
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requería formalidad alguna. Bilateral o sinalagmático perfecto porque desde su

perfeccionamiento surgían obligaciones para ambas partes.
2. Clases: Locación de cosas (locatio conductio rei), de obra (locatio conductio operis) y de
servicios (locatio conductio operarum). En la primera y la tercera quien paga el precio es
llamado “locatario, arrendatario o conductor” y quien entrega la cosa o presta servicios
“locador, arrendador o locator” en cambio, en la locación de obra, se invierten las
designaciones, “locator” es quién paga por la ejecución de la obra y “conductor” quién se
compromete a realizarla.
Locación de cosas: es un “contrato en virtud del cual una de las partes (locador) entrega a la
otra (locatario) una cosa para su uso y goce, a cambio de un precio generalmente en dinero”.
Cuando la locación se refiere a casas, el locatario suele ser llamado “inquillinus” y cuando se
refiere a fundos rústicos “colonus”
1. Elementos esenciales:
i. Consentimiento: era el acuerdo de voluntades, único requisito para el
perfeccionamiento del contrato, ya que se trataba de un contrato consensual. Podía
darse de manera expresa o tasita, personalmente, por carta o por medio de nuncio o
mensajero y debía recaer sobre los otros dos elementos esenciales.
ii. Objeto: Todas las cosas que estén en el comercio, no consumibles, sean mutables o
inmutables, corporales o incorporales, pueden ser objeto de ella, siempre que su uso
sea física y legalmente posibles. Incluso se puede dar en locación la cosa ajena, como
en el caso de la “sublocación”. Ésta no serpia posible en cosas consumibles, ya que
su uso determina su consumo.
iii. Precio: Debía ser cierto, es decir determinado o determinable. Además debía ser
verdadero, o sea, no simulado, y de dinero. Cuando el precio fuera determinable su
determinación puede depender de ambas partes o de un tercero, pero nunca de una
sola de las partes, para evitar posibles abusos. En el caso de arrendamiento de
predios rústicos, podía consistir en un porcentaje de la cosecha.
2. Obligación de las partes:
i. Obligaciones del locador:
a. entregar la cosa locada al locatario, junto con todos sus accesorios.
b. asegurar al locatario el uso y goce de dicha cosa.
c. realizar las reparaciones necesarias, salvo las de simple mantenimiento que son
cargo del locatario.
d. responder por garantía de evicción y vicio redhibitorio. (en la primera podía eximirse
de indemnizar proponiendo al locatario el reemplazo de la cosa por otra similar y en
la segunda no cabía el ejercicio de las acciones edilicias, pero el locador respondía si
hubiera mediado dolo o culpa de su parte, es decir si conocía la existencia de los
defectos o debio conocerlos, pues en caso contrario procedía una disminución del
precio.
e. si el locatario realizo gastos extraordinarios en la cosa, se le deberá devolver el dinero.
ii. Obligaciones del locatario:
a. pagar el precio en proporción al tiempo en que uso la cosa ya que los riesgos eran
por cuenta del locador.
b. En casos de arrendamiento de predios rústicos, el locatario podía ser liberado del
pago total o parcial del precio si se hubiese producido la pérdida total o de parte
considerable de la cosecha por causas fortuitas o por defectos aparentes o visibles.
c. Usar la cosa conforme a lo pactado y como un buen padre de familia.
d. Efectuar las reparaciones de mantenimiento por roturas del uso normal de la cosa.
 83

e. Restituir la cosa al locador al vencimiento del contrato

3. Acciones: disponía de las acciones “actio locati” o acción de la locación y el locatario de
la “actio conducti” o acción de la conducción.
4. Extinción:
i. De pleno derecho:
a. por la pérdida fortuita de la cosa, sea de manera total o parcial, que hiciera
imposible su uso.
b. Por el vencimiento del plazo acordado. Vencido el plazo, si el locatario continuaba
ocupando la cosa, si operaba la tacita reconducción del contrato; es decir, era
considerado prorrogado por un año en el caso de los fundos rústicos, y por el
tiempo de ocupación en el de los destinados a vivienda.
c. Por el mutuo consentimiento de las partes, como todo contrato consensual
ii. En virtud se sentencia:
a. Si el locatario:
1) No pagaba el alquiler por dos años.
2) Si no usaba la cosa como un buen padre de familia.
3) Si el locador necesitaba la casa para vivienda propia o para realizarle
reparaciones necesarias y urgentes.
b. Si el locatario:
1) se demora en la entrega de la cosa.
2) La cosa se tornaba inútil para su destino.
Locación de obra: Es un “contrato en virtud del cual una de las partes (conductor) se
compromete a ejecutar a favor de la otra (locador) una obra determinada, a cambio de un precio
cierto de dinero. El locador es el que paga el precio y el locatario o conductor es el que realiza la
obra.
1. Elementos: En esta modalidad de la locación no se tiene en cuenta tanto el trabajo de
quien se compromete a realizar la obra, sino el resultado de su actividad. Objeto del
contrato es el resultado de la actividad del empresario o conductor o locatario.
Consentimiento: era el acuerdo de voluntades, único requisito para el perfeccionamiento
del contrato, ya que se trataba de un contrato consensual. Podía darse de manera
expresa o tasita, personalmente, por carta o por medio de nuncio o mensajero y debía
recaer sobre los otros dos elementos esenciales. Precio: Debía ser cierto, es decir
determinado o determinable. Además debía ser verdadero, o sea, no simulado, y de
dinero. Cuando el precio fuera determinable su determinación puede depender de ambas
partes o de un tercero, pero nunca de una sola de las partes, para evitar posibles abusos.
2. Obligación de las partes:
i. Del conductor (empresario):
a. ejecutar la obra de acuerdo a lo pactado.
b. respondía por el hecho de sus dependientes.
c. respondía por su propia impericia. pero no responde por defectos o vicios en los
materiales recibidos para la ejecución de la obra
ii. Del locador:
a. pagar el precio.
b. recibir la obra
Locación de servicios: es “el contrato en virtud del cual una de las partes (locador)
se compromete a prestar a la otra (locatario) determinados servicios a cambio de un precio
en dinero". Quien presta el servicio es el locador y quien paga el precio es el locatario. Por
el
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menosprecio de los antiguos por el trabajo manual, llego a aceptarse que un hombre libre pudiese
arrendarse a cambio de dinero, lo que significaba poner a disposición de otro su trabajo, la
diferencia es que el objeto no es una cosa ni un resultado, sino un trabajo o servicio.
Consentimiento: era el acuerdo de voluntades, único requisito para el perfeccionamiento del
contrato, ya que se trataba de un contrato consensual. Podía darse de manera expresa o tácita,
personalmente, por carta o por medio de nuncio o mensajero y debía recaer sobre los otros dos
elementos esenciales.
Precio: Debía ser cierto, es decir determinado o determinable. Además debía ser verdadero, o
sea, no simulado, y de dinero. Cuando el precio fuera determinable su determinación puede
depender de ambas partes o de un tercero, pero nunca de una sola de las partes, para evitar
posibles abusos.
Objeto: consiste en el trabajo o servicio del locador.
1. Obligaciones de las partes:
i. Del locador:
a. prestar personalmente el servicio.
b. prestarlo del modo y en el tiempo convenido.
c. respondía por su dolo y por su culpa, pero no por caso fortuito
ii. Del locatario:
a. debía pagar el precio.
b. esta obligación subsistía, aun cuando el trabajo no se hubiere prestado por causas
no imputables al locador, salvo pacto en contrario.
2. Acciones: El locador disponía de la ¨actio locati¨ y el locatario de la ¨actio conducti¨.
3. Extinción:
i. De pleno derecho:
a. por el vencimiento del plazo acordado.
b. por el mutuo consentimiento de las partes.
c. muerte del locador.
Mercennartius y el trabajo del hombre libre: En este contrato al precio se lo denomina
también “merces”, de donde deriva el nombre de “mercennartius”.
La importancia que tuvo el trabajo servil en Roma y el menosprecio de los antiguos por
el trabajo manual, llego a aceptarse que un hombre libre pudiese arredrarse (o sea
locarse) a cambio de dinero, lo que significaba poner a disposición de otro su trabajo.

Sociedad:
i. Concepto y origen: contrato consensual, no formal, sinalagmático perfecto, de
buena fe e intuitu personae; mediante el cual dos o más personas –socios-, se
comprometen a efectuar aportes para obtener un resultado de utilidad común.
Respecto al origen, algunos consideran a la sociedad de todos los bienes, formada por
los hijos de la familia después de fallecer el pater; otros sostienen que las primeras
sociedades que aparecieron en Roma fueron la de los publicanos, las de los
proveedores del ejército y concesionarios de obras públicas. En el s. V de Roma,
debido al desarrollo comercial, surgieron las sociedades de banqueros, que se
dedicaban a recibir depósitos y hacer préstamos a interés, y a pagar por cuenta de
sus clientes.
ii. Requisitos
1. CONSENTIMIENTO: de las partes, incluso en forma tácita. Se aplican en esto los
principios sobre capacidad de los contratantes y vicios del consentimiento.
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2. APORTES: por parte de los socios, el cual puede consistir en cosas corporales
o incorporales o en servicios de igual o diferente naturaleza o valor.
Si son cosas corporales es necesario determinar si se aporta su propiedad o sólo
su uso, si son consumibles (debe haber transferencia de propiedad) o no (sólo
adquiere el uso).
3. FIN COMÚN: que todos los integrantes se comprometan a perseguir un fin común.
Puede consistir en la obtención de un lucro pero si bien algunos consideran que la
ganancia es esencial, se cree en el libro que no es imprescindible.
Además de común, debe ser lícito y conforme a las buenas costumbres, bajo pena
de nulidad.
La existencia de un fin común determina que los socios deban participar tanto en
pérdidas como ganancias, habiendo tres hipótesis:
a. Las partes omitieron considerar el asunto, por lo cual se dividen por partes
iguales las ganancias y las pérdidas. [Esto no genera problemas cuando hay
iguales aportes, pero en la situación contraria debe entenderse conforme a
la proporción de lo aportado.]
b. El asunto haya sido tratado
c. En el contrato se encomendó a un tercero la determinación de las partes
de ganancias y pérdidas.
iii. Clases de sociedades:
1. Conforme a la extensión de la relación:
a. SOCIEDADES UNIVERSALES:
I. Sociedades imnium bonorum: es decir de todos los bienes, tanto
presentes como futuros de los socios, sea que se adquieran a título
oneroso o gratuito, incluyendo deudas, presentes y futuras.
Quedaban excluidos los bienes provenientes de delitos cometidos por
el socio, pero si esos bienes habían sido aportados por el socio, no
podía retirarlos.
II. Sociedades ómnium quae ex quaestu veniunt: es decir de todas las
ganancias, donde las partes se comprometían a aportar todos los
bienes que adquiriesen con su trabajo o que produjesen sus bienes;
quedando excluidos los bienes presentes de los socios y los futuros
que adquirieran por otra causa que la señalada. En defecto de
convención expresa, se presumía que éste era el tipo de sociedad
que se había querido establecer.
b. SOCIEDADES PARTICULARES:
I. Societates unius rei: para la realización de una sola operación.
II. Societates alicuius negotiatonis: tenían por fin realizar una serie de
operaciones de la misma naturaleza.
2. Según los fines perseguidos: se distinguían las quaestoriae (fin de lucro) de las
nec quaestoriae (no).
3. Según la naturaleza del aporte: en societates rerum (cosas), operarum
(actividades) y mixtae (ambas).
iv. Efectos:
1. ENTRE LOS SOCIOS:
a. C/s. Deber de efectuar el aporte convenido, conforme a su naturaleza
b. C/s. Responder por la evicción y vicios redhibitorios de su aporte.
 86

Respecto la evicción, si el aporte fue comprometido en propiedad se resuelve la

cuestión conforme a las reglas aplicables a las obligaciones de dar; pero si fue
comprometido al uso de la cosa, se aplican las reglas correspondientes a la
locación de cosas. Si no está determinada cuál fue la intención de las partes, debe
presumirse que se dio la propiedad tratándose de cosas fungibles o consumibles
y el uso para los inmuebles, útiles de trabajo o bienes de los que la sociedad
puede servirse sin tener la propiedad de ellos.
Respecto los vicios, el socio responde por los daños que por esa causa se originen.
c. C/s. Puede administrar la sociedad conforme a su fin y en tanto otro no
se oponga.
El socio que administre debe rendir cuentas de su gestión y devolver lo que haya
percibido.
Los otros socios, deben reembolsarle los frutos percibidos por la sociedad
como consecuencia de su gestión, con sus intereses, e indemnizarle de todas
las pérdidas, y liberarlo de las obligaciones contraídas en nombre de la
sociedad.
d. En la ejecución de sus obligaciones, socios responden por sus faltas, incluso
por la culpa leve in concreto. Gozan del beneficio de competencia y si son
condenados por dolo, deben soportar la tacha de infamia por haber burlado
la confianza de sus socios.
e. Cualquier socio puede ejercitar la actio pro socio para exigir que otro cumpla
con sus obligaciones o la liquidación general de los negocios, luego de haber
sido disuelta la sociedad. Esta acción permite determinar el activo y pasivo y
las partes de sus integrantes, pero no se puede procurar con ella la división
de los bienes sociales, para lo cual se debe ejercitar la actio communi
dividundo.
f. Ninguno puede ceder sus derechos y obligaciones en la sociedad y quedar
sustituido en calidad de socio. Lo que sí puede hacer es asociarse con un
tercero respecto a su parte, pero éste no pasa a ser parte de la sociedad. El
subasociado no tiene derechos contra los otros socios, sino solamente con
el que contrató.
2. RESPECTO DE TERCEROS: se refiere a individuos, es decir, que cuando se habla
de créditos y deudas de la sociedad para con terceros son considerados
individualmente.
Los efectos varían si se contrató con todos o con uno o varios socios.
En la primera hipótesis, cada socio será acreedor o deudor de una parte viril, salvo
que hubiera acordado responder de otra manera. Los socios que se obliguen
solidariamente, cada uno responderán por el todo si debiera.
En el segundo caso, el socio que contrató con el tercero, será deudor o acreedor
por el total. Pero si fueron varios los socios intervinientes, cada uno va a ser
deudor o acreedor por partes iguales, salvo convención en contra.
En cuanto a los socios que no intervinieron en el acto, se va a resolver por
aplicación de reglas de mandato, donde los socios pueden perseguir al tercero o
ser demandados por éste; o por reglas de la gestión de negocios, donde los socios
extraños al acto pueden ejercer contra el tercero la acción útil ficticia
correspondiente a los mandantes respecto de terceros.
v. Extinción
1. Cumplir el fin perseguido, el plazo convenido o una condición resolutoria.
2. Imposibilidad de cumplir el fin social, ya sea por razones materiales o legales.
3. Por consentimiento de los socios o la sustitución de la sociedad por otra nueva.
 87

4. La renuncia de cualquiera de los socios, fundada en causa legítima, la que no

puede prohibirse en el contrato social. La renuncia debe notificarse a los demás
socios para que pueda serles opuesta. No debe ser fraudulenta ni intempestiva,
bajo pena de responder ante todos los demás socios por daños causados por
obrar.
5. Muerte de uno de los socios, debido al carácter intuitu personae del contrato,
la sociedad no continúa entre los herederos del socio fallecido y demás socios,
ni entre estos últimos.
6. Capitis deminutio máxima o media de uno o varios socios.
7. Insolvencia de alguno de los socios o la confiscación de los bienes
8. La transformación del contrato mediante estipulación o acción judicial.
vi. Liquidación: extinguida la sociedad, el vínculo obligatorio se mantiene hasta que las
obligaciones y derechos sociales se realicen. Es necesario considerar cuestiones
relativas a la recuperación de los aportes, efectivización de los créditos y al pago de
las deudas sociales y a la partición de bienes.
1. RECUPERACION DE LOS APORTES
a. Si sólo se aportó el USO de una cosa, el socio recupera la condición
de propietario.
b. Si se aportó la PROPIEDAD de cosas NO CONSUMIBLES, no se recupera ya
que pasa a ser de todos los socios.
c. Si se aportó la PROPIEDAD de cosas CONSUMIBLES, el socio puede retirar
su aporte.
Sin embargo, hay que considerar la intención de las partes, ya que una convención
en contra es viable.
2. EFECTIVIZACIÓN DE LOS CRÉDITOS Y PAGO DE LAS DEUDAS SOCIALES
a. Deben pagarse las deudas contraídas con terceros y con los socios, a
quienes deben reembolsarse los gastos hechos en interés común,
indemnizarse las pérdidas sufridas como consecuencias de su gestión y
liberarlos de las obligaciones contraídas por cuenta de la sociedad.
b. Si queda remanente, debe ser repartido entre los socios conforme a su
aporte y si los bienes personales fueran insuficientes para satisfacer aquellas,
los socios harán frente (de acuerdo a sus partes) la diferencia resultante.
3. PARTICIÓN DE BIENES SOCIALES: Puede hacerse extrajudicialmente, donde los
socios pueden efectuarla del modo que estimen adecuado; o judicialmente, donde
el juez procede a la división física de los bienes si fuera posible y no perjudicase a
los socios, teniendo en cuenta el interés de ellos y su voluntad expresa o presunta.
 Si las circunstancias lo exigen, podrá dar a un socio una porción de bienes mayor a la que le
corresponde, debiendo compensar la desigualdad imponiéndole la obligación de abonar
una suma de dinero adecuada a quien recibe menos.
 Si la división material de los bienes es imposible o perjudicial para los socios, el juez
ordenará la formación de lotes y estimado su valor, se procede a adjudicarlos a los socios
conforme a sus derechos.
 Si ninguna solución precedente es posible, se venden los bienes, y el producido se reparte
entre los socios de acuerdo a sus partes.
 88

Mandato:
i. Concepto: contrato consensual mediante el cual el MANDANTE le encarga
al MANDATARIO la realización de un acto determinado o la gestión total de
su patrimonio.
Su nombre viene de mandare que es un compuesto de manum dare (dar poder).
 Características: Consensual, no formal, de buena fe, sinalagmático perfecto (en principio
genera obligaciones sólo para el mandatario, pero eventualmente puede generarse a cargo
del mandante y en favor del mandatario, como cuando éste sufre daños o ha debido
realizar gastos para ejecutar el mandato), gratuito (ya que el mandatario no recibe
retribución) e intuitu personae (porque se funda en la confianza recíproca de las partes).
ii. Elementos:
1. CONSENTIMIENTO: expreso o tácito, personalmente o mediante un mensajero
o por carta. No es necesaria ninguna formalidad al efecto.
2. OBJETO: actividad para desarrollar por el mandatario, ya sea fáctica o jurídica,
de cualquier naturaleza, siempre que no sea ilícita o contraria a la moral y a las
buenas costumbres.
3. INTERÉS EN LA GESTIÓN: para el mandante, mandatario o un tercero, porque de
lo contrario, no daba lugar a la acción respectiva. Casos de interés:
a. Exclusivo del mandante (p. ej. que seas mi fiador).
b. En interés del mandante y mandatario (p. ej. que prestes a interpes al
que tomase mutuo para una cosa mía)
c. En interés de un tercero (p. ej. que compres un fundo para Ticio).
d. En interés de un tercero y el mandatario. Ni el mandante ni el tercero
podrían exigir la ejecución del mandato, pero cumplido por el mandatario, si
hubiera debido realizar gastos por ello, se le concede la acción contraria del
mandato para exigirle al mandante la restitución del importe de los gastos.
e. En interés de un tercero y el mandante (que compres un fundo para mí y Ticio)
f. Interés exclusivo del mandatario (que coloques tu dinero en compras de
predios antes que prestarlo en interés). No hay en realidad mandato, y
por tanto no se pueden ejercer las acciones de este contrato.
iii. Clases:
1. MANDATO GENERAL: tiene por objeto la gestión de todos los negocios del
mandante, por lo cual el mandatario está autorizado a hacer todos los actos de
administración relacionados al patrimonio del mandante. No podía enajenar
los bienes, salvo los frutos y objetos perecederos.
2. MANDATO ESPECIAL: autoriza al mandatario a realizar uno o varios
negocios determinados.
iv. Efectos:
1. ENTRE LAS PARTES
a. Obligaciones del mandatario: ejecutar el acto o tarea encomendada, según
los límites de su gestión.
 Si se hubiera encargado la compra de una cosa por cierto precio y la hubiera adquirido por
mayor cantidad, algunos jurisitas consideraban que carecía de acción para obtener la
restitución del gastado aún en los límites del mandato, pero Justiniano, privaba de acción
por el mayor precio pero la aceptaba por el convenido.
 89

 En la jurisprudencia clásica, para la ejecución de sus obligaciones, el mandatario respondía

sólo por su dolo y culpa grave. En justinianeo, su responsabilidad se extendía hasta la
culpa leve in abstracto.
 Debía rendir cuentas de su gestión y transferir al mandante todo lo que hubiera obtenido
por tal causa, debiendo los intereses consiguientes si estuviera en mora. Podía sustituir sus
obligaciones, pero ello no lo liberaba ante el mandante.
b. Obligaciones del mandante: en caso de que el mandatario hubiera
realizado gastos, el mandante debía reembolsarlos y liberarlo de las
obligaciones que hubiera contraído por causa de ejecutar el mandato. Debía
indemnizarlo por los daños sufridos, excepto los por fuerza mayor.
Respondía por toda falta ante el mandatario, si eran varios los mandantes,
respondían solidariamente como también respondían solidariamente los
comandatarios.
2. RESPECTO DE TERCEROS: como principio general no se admitía que pudieran
adquirir derechos mediante el concurso de otra persona, salvo que ésta estuviera
in potestate o fuera un portavoz o nuncio. El mandatario, era el único que
resultaba vinculado al tercero; entonces, el mandato no producía efectos
respecto de terceros. Pero por razones de utilidad práctica y equidad hicieron que
esta regla perdiera validez.
Una primera medida para evitar el doble juicio que ella podía exigir, fue el simple
expediente de la cesión de acciones que permitía proceder directamente (p. ej. el
mandatario, es vez de accionar contra el tercero, cedía su acción al mandante y
éste la ejercitaba contra aquél) a los fines de evitar dobles trámites.
Partiendo de las acciones institoria y exercitoria, la jurisprudencia aceptó la
posibilidad de que el tercero que hubiera contratado con el mandatario pueda
ejercitar contra el mandante una acción institoria útil o quasi institoria, y a su vez,
que el mandante pudiera accionar útilmente contra el tercero obligado frente al
mandatario por causa del mandato.
v. Acciones:
1. Acción directa del mandato: el mandante contra el mandatario para exigir
el cumplimiento de las obligaciones.
2. Acción contraria del mandato: el mandatario contra el mandante para reclamar
el cumplimiento de las obligaciones que eventualmente pudieran sopesar sobre
él.
vi. Extinción del mandato
1. Consentimiento o acuerdo mutuo de las partes.
2. Decisión unilateral del mandante o por revocación (posible si el mandato todavía
no se ejecutó), pudiendo ser la última tácita, como cuando se constituye un
nuevo mandatario para el mismo negocio.
3. Decisión unilateral del mandatario o renuncia, siempre que no fuera
intempestiva o perjudicial para el mandante, excepto tuviera motivos (p. ej.
enfermedad que impide ejecutar el mandato).
4. Muerte del mandante o mandatario (intuitu personae).
5. Vencimiento plazo o cumplimiento condición si estuviera convenido.
6. Realización gestión encomendada.
 90

Contratos innominados: concepto, formulas clásicas y principales figuras: permuta,

aestimatum, precarium. Remedios jurídicos
 91

Concepto: son aquellos que no encuadraban en la nómina de contratos del derecho civil
romano (p. ej. ¿Qué pasaba cuando dos se comprometían a manumitir recíprocamente a sendos
hijos que tenían como esclavos y uno cumplía y el otro no?). Consisten en convenciones bilaterales
o sinalagmáticas que adquieren fuerza obligatoria cuando una de las partes ha cumplido la
prestación a su cargo.
Sinalagmática porque las partes debían acordar obligaciones a cargo de ambas. Una de las
prestaciones debía haberse cumplido para que se considerara perfeccionado el contrato.

Fórmulas clásicas:
i. Doy para que des: prestación en dare y se espera otro dare (ej. prestación).
ii. Doy para que hagas: la prestación adelantada consiste en un dare y la esperada en
un facere (ej. dar $ para que manumitiera a un esclavo).
iii. Hago para que des: la prestación adelantada consiste en un facere y la esperada en
un dare (denunciar donde se escondía el esclavo ajeno fugitivo a cambio de $).
iv. Hago para que hagas (manumisiones recíprocas).

Principales contratos innominados:

 Permuta: una de las partes permutante entrega la propiedad de una cosa a la otra
y ésta a su vez, se obliga a transferir a aquella la propiedad de otra cosa.
El pretor protegió al permutante que había entregado la propiedad anticipadamente con
la actio in factum. En la comilación justinianea la relación aparece comprenda en la
fórmula do ut des como contrato innominado y sancionado con la actio praescriptis
verbis.
 Diferencias y similitudes con la compraventa:
a. En la compraventa hay cosa y precio, en la permuta cosa y cosa.
b. La compraventa es consensual, la permuta en cambio requiere para
su perfeccionamiento la entrega de la cosa.
c. En la compraventa el vendedor entrega la propiedad de la cosa al comprador,
en la permuta los permutantes se transfieren la propiedad de ella, por lo cual no
puede darse en cosas ajenas.
d. La compraventa genera obligaciones para ambas partes, en la permuta sólo
estaba obligado el permutante que había recibido la prestación del otro.
e. Similitud: como en la compraventa, los permutantes respondían por evicción
y vicios redhibitorios.
 Aestimatum: es un contrato estimatorio mediante el cual una persona entrega a
otra una cosa para que la venda por un precio estimado y le entregue el precio fijado
o se la devuelva intacta si no pudo venderla.
Fue común entre los comerciantes mayoristas que entregaban a los vendedores
ambulantes. Aún hoy se usa y suele designarse con el nombre de comisión o
consignación. Si la cosa era vendida por un precio menor al estimado, se respondía por el
importe de la estimación, pero si el precio obtenido era mayor, quien la había vendido se
quedaba con la diferencia.
 Precarium: una persona cedía a otra, a ruego de ésta, el uso de una cosa para que
la usara y la devuelva al primer requerimiento.
Inicialmente era una simple relación de hecho entre el que daba en precario y quien
recibía, obteniéndose la restitución de la cosa mediante el ejercicio de la acción
 92

reivindicatoria. Posteriormente, el pretor otorgó a tal efecto el interdicto de precario y en

el derecho justinianeo es considerado como un contrato innominado protegido con la
actio praescriptis verbis.
La cosa podía ser mueble o inmueble, y el precarista no era tenedor sino poseedor. El
precario era plenamente revocable por el arbitrio del concedente, aunque se hubiera
acordado lo contrario. La muerte de quien daba en precario no extinguía el contrato, pero
sí la del precarista.

Remedios jurídicos: la parte que había anticipado la prestación, fundándose en el

enriquecimiento sin causa, podía intentar la condictio ob rem datam o causa data causa non
secuta para obtener la devolución de la prestación adelantada. Si se hubiera anticipado un facere,
no se podía pretender su devolución.
Es dudoso si la condictio podía intentarse cuando quien había recibido la prestación de la otra
parte no podría cumplir la que estaba a su cargo por haberse hecho imposible por caso fortuito.
Si bien algunos admiten la condictio en tal caso, otros la niegan. Los primeros corresponden a la
época en que estos negocios no eran considerados contratos protegidos con la actio praescriptis
verbis, mientras que los segundos serían del tiempo en que tal reconocimiento ya se había dado.
Además de la condictio, la parte que había cumplido podía intentar la actio praescriptis verbis
para exigir el cumplimiento de la prestación debida. Se trataba de una acción de buena fe que
autorizaba al juez a tener en cuenta la intención de las partes y las reglas de la equidad, pudiendo
dar lugar al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la inejecución.

Los pactos: pacta nuda y pacta vestita. [Pactos pretorianos, legítimos, agregados a un
contrato de buena fe y de derecho estricto.]  Pactos vestidos
Pacta nuda y pacta vestita: pacto era el simple acuerdo de voluntades, carente de
forma y que no reconocía ninguna de las causas a las que la ley concedía poder generador de
obligaciones. Podían ser agregados (partes de un contrato) o aislados (no). Estos en principio no
generaban obligaciones protegidas con una acción, por lo que son llamados pactos desnudos. Sin
embargo, el pretor mediante su edicto y luego los emperadores por medio de sus constituciones,
proveyeron a algunos pactos de acción para exigir su cumplimiento.
Por contraposición a los desprovistos de acción, están los vestidos.
Los pactos agregados podían ser concebidos in continente (celebrados al mismo tiempo que el
contrato al que estaban vinculados) o ex intevallo (luego del contrato).

Pactos pretorianos: el pretor los llegó a proteger con una actio in factum. Además de
los tres a continuación también incluía la hipoteca (remisión).
i. JURAMENTO: convenio celebrado entre dos personas entre las cuales había una
relación jurídica controvertida, mediante la cual una se remitiría al juramento de la
otra (ej. “jura que no debes y te creeré”). Podía darse judicial o extrajudicialmente. En
el caso del deudor y el acreedor, si el deudor había jurado que no debía, disponía de
la excepción de juramento para realizar la acción del presunto acreedor que
pretendía cobrar; por el contrario, era el pretendido acreedor quien había jurado que
se le debía, podía intentar la acción de juramento contra la otra parte reclamando el
pago de la deuda.
ii. CONSTITUTO: remisión a garantías de las obligaciones.
iii. RECEPTA: por receptum se entiende una asunción no formal de responsabilidad
o garantía de un cierto resultado.
 93

a. Receptum arbitri: convención mediante la cual una persona se comprometía

a actuar como árbitro en la resolución de una controversia que mantenían
otras dos.
b. Receptum argentarii: el banquero se comprometía para con su cliente a pagar la
deuda que éste mantenía con un tercero. Era un eficaz medio para la ejecución del
comercio internacional porque permitía celebrar operaciones a la distancia. Daba
lugar a una acción recepticia que podía ejercer el acreedor contra el banquero. El
banquero estaba obligado a pagar aun cuando se hubiera comprometido por
error.
c. Receptum nautarum, cauponum, stabulariorum: los capitanes de barcos, dueños
de posadas o establos se comprometían a devolver sin deterioro alguno las cosas
que les hubieran sido confiadas por los pasajeros para que estuvieran a salvo. A
tal efecto podía ejercitarse una actio in factum acordada por el pretor, aunque la
pérdida no fuera imputable a dolo o culpa del capitán de la nave, dueño del
establo o posada, siempre que no se debiera a fuerzas mayores.

Pactos legítimos: fueron los sancionados por los emperadores

i. PACTO DE DOTE: no generaba obligaciones si no había sido comprendida en un
contrato formal. Pero a partir de una constitución de Teodosio y Valentiniano del
428 fue considerada obligatoria por el simple acuerdo de voluntades.
ii. PACTO DE DONACIÓN: no generaba obligaciones si no había sido comprendida en
un contrato formal. Antonio Pío habría concedido fuerza obligatoria al simple pacto
de donación entre ascendientes y descendientes. Justiniano lo dispuso de manera
general.
iii. DE COMPROMISO: dos personas se obligaban a confiar en la decisión de una
controversia a la decisión de uno o más árbitros designados por ellas. En un principio,
por regla general, se llegaba a éste por medio de una stipulatio. Más tarde, Justiniano
decidió que el compromiso resultaba obligatorio si estaba acompañado de un
juramento de las partes y del árbitro. Mas como luego decidió prohibir el juramento,
declaró que sólo sería válido si las partes habían dado su adhesión por escrito a la
sentencia o no la habían atacado en el plazo de diez días.
Pactos agregados a un contrato: convenciones de las partes tendientes a
modificar algún aspecto del contrato, celebradas en el mismo momento (in continenti) o después
(ex intervallo) para agravar una obligación (ad augendam obligationem) o para aligerarla (ad
minuendam obligationem).
Originariamente no había otra manera de dar eficacia a estos pactos que hacerlos objeto del
contrato mismo, es decir, materia de especial estipulación, pero con la aparición del
procedimiento formulario, la situación empezó a cambiar.
i. DE BUENA FE: en una época, el pretor concedió la exceptio pacti en favor de quien
fuera demandado sin tener en cuenta si se trataba de un pacto in continenti o ex
intervallo ad minuendam obligationem.
La jurisprudencia llegó a considerar sobreentendida la exceptio pacti en los contratos de
buena fe, por lo que no era necesario incluirla en la fórmula.
Tratándose de los pactos que hacían más gravoso el contrato de buena fe, cabe distinguir
si eran celebrados ex intervallo o in continenti siendo en los últimos considerados parte
del mismo y por lo tanto exigibles con la acción del contrato (p. ej. comprador que se
comprometió a hacer una construcción como complemento del precio). Los celebrados
ex intervallo no tenían efectos jurídicos ya que no había medio alguno para hacerlos
cumplir.
 94

ii. DE DERECHO ESTRICTO: la jurisprudencia consideraba que los pactos agregados a un

contrato de derecho estricto eran parte del mismo y por tanto tenían la misma
obligatoriedad si aligeraban las obligaciones. Pero si agravaba las obligaciones, si eran
celebrados in continenti la jurisprudencia llegó a admitirlos, salvo en materia de
intereses en los préstamos de dinero; los celebrados ex intervallo no producían ningún
efecto.

Donación: concepto y requisitos. Casos especiales de donaciones inter vivos. Remisión

Concepto: la donación entre vivos es una liberalidad, en principio irrevocable, mediante la
cual una persona –donante- se despoja en vida de una cosa o de una ventaja apreciable en dinero,
de manera gratis y voluntaria, en provecho de otra persona –donatario-.

Requisitos:
1) Empobrecimiento del donante y un enriquecimiento correlativo del donatario.
2) Donación voluntaria, es decir, libremente dispuesta por el donante. Por ejemplo, si el acto
es ejecutado en cumplimiento de una obligación legal o cuando se paga una obligación
natural, no hay donación porque falta el animus donandi.
Es controversial entre los romanistas si la donación necesita la aceptación del donatario.
La conformidad es necesaria cuando la donación de hace mediante un acto que exige su
concurso (mancipatio, estipulación, por ejemplo). No es necesaria cuando el negocio no
exige la participación del donatario, como pasa cuando se paga animus donandi la deuda
ajena sin saberlo el deudor o se extingue voluntariamente una servidumbre por el non
usus o se hace una aceptilatio a un fiador con ignorancia del deudor principal, aunque el
donatario podría rechazar el beneficio.
En todo caso, la aceptación del donatario consiste en el simple concurso de su voluntad,
sin formalidad alguna.
3) Es en principio irrevocable, es decir que no puede ser arbitrariamente dejada sin efecto, salvo
los casos de excepción autorizados por la ley. Diferenciándose de la donación mortis causa
que es revocable.

Casos especiales de donaciones inter vivos: podía hacerse de distintos

modos, observándose en cada caso las formas exigidas por la naturaleza de cada derecho.
i. Dando: transfiriendo un derecho real o personal
ii. Liberando: desobligando a alguien de una deuda o carga que grave sobre sus vienes
iii. Promittendo: obligándose hacia el donatario.
Hasta llegar a su consolidación definitiva como pacto legítimo con Justiniano, la donación estuvo
sometida a distintos regímenes jurídicos.
Derecho antiguo: el simple pacto de donación no generaba acciones para exigir su
cumplimiento, por lo cual no era un negocio típico, sino la causa de otro negocio abstracto. Los
procedimientos usados para hacer perfecta una donación eran variados, ejemplo de ello es:
 La transferencia de la propiedad de la cosa que se quería donar mediante el modo
idóneo (mancipatio, in iuri cessio, traditio, según la índole d ala cosa), disponiendo el
donatario a partir de entonces la acción reivindicatoria.
 La promesa hecha mediante estipulación por el donante al donatario de cumplir en
su favor una prestación sin recibir nada, lo que autorizaba al donatario estipulante a
ejercitar la correspondiente condictio.
La ley cincia: el derecho antiguo experimentó una primera modificación a partir d la sanción de
esta ley (plebiscito votado a instancias del tribuno M. Cincius Alimentus a comienzos del s. III a.C
 95

para aliviar la situación de la plebe ante el patriciado). Ésta prohibía a los abogados a recibir dinero
 96

como precio por sus servicios o donaciones por su servicio, como también prohibía recibir
donaciones superiores a cierto monto, salvo que se tratase de personas vinculadas por cierto
parentesco, pupilos o libertos respecto del tutor o patronos y mujeres por la dote constituida por
un pariente.
Pero se trataba de una ley imperfecta porque no sancionaba con la nulidad del acto ni con una
pena el proceder contra sus disposiciones. El vacío debía ser llenado por la autoridad judicial o la
jurisprudencia.
La eficacia de la prohibición contenida en la ley sólo era asegurada, en alguna medida, por las vías
procesales, porque probablemente se denegaba al donatario la acción correspondiente para exigir
el cumplimiento de la donación (denegatio actionis) o porque se daba al donante el medio de
rechazarla (exceptio legis Cinciae). Esta excepción asumió el carácter personal y por ende no
pudieron oponerla los herederos del donante.
Reformas de constantino y justiniano: El antiguo régimen de la lex Cincia fue reemplazado
por el sistema de insinuación introducido por Constancio y Cloro y reformado por Constantino, lo
cual consistía en la transcripción de la donación en los registros públicos de las autoridades
judiciales y de los magistrados municipales.
En el sistema de Constantino, el perfeccionamiento de toda donación exigía la reunión de tres
requisitos: la redacción por escrito, tradición ante testigos y el registro o insinuación.
Teodosio II y Valentiniano III habían eximido del requisito de la insinuación a las donaciones ante
nupcias que no excedieron los doscientos sueldos de oro. Justiniano las extendió a todas las
donaciones menores a trescientos sueldos de oro, lo que luego elevó a quinientos.
Según la legislación de Justiniano, la donación es un pacto legítimo, cuyo perfeccionamiento no
exige formalidad alguna, dando lugar a la condictio ex lege para exigir su cumplimiento. Para las
donaciones superiores a los quinientos sueldos de oro se mantiene el requisito de la insinuación,
pero su inobservancia no invalida la donación totalmente, sino por lo que excediese la tasa.

Revocación: sus causas. A diferencia de las donaciones mortis causa, las inter vivos eran en
principio irrevocables. En ciertos casos excepcionales se admitió que el donante pudiera dejar sin
efecto la donación, esto es revocarla. En la época de la ley Cincia, las donaciones comprendidas en
la prohibición legal podían revocarse. Para la legislación postclásica y Justiniana las donaciones son
irrevocables desde el momento que se hayan realizado con observancia de los requisitos legales.
Sin embargo, aun cuando se tratase de una donación perfecta, se admitirán ciertos casos en que el
donante podrá dejarla sin efecto.
1. Revocación por ingratitud: Constancio por una constitución del 349 autorizó a las madres a
revocar las donaciones que hubieran dispuesto en favor de sus hijos si probaran la ingratitud
de éstos. Justiniano, mediante una constitución del 530 extendió la posibilidad de revocación a
todas las donaciones, pero estableció taxativamente (limita el caso a ciertas circunstancias) los
casos en que se configuraba la ingratitud: Quien profiera injurias atroces, ponga sus manos en
él, o le hubiere suscitado algún peligro para la vida; causas que deben ser probadas
judicialmente
2. Revocación por sobrevenir un hijo: tratándose de donaciones del patrono al liberto, una
constitución de Constantino del año 355 estableció la prohibición de revocar tales
donaciones, salvo el caso en que habiéndose hecho la donación no teniendo hijos el donante,
le sobreviniera después uno.
3. Revocación por inejecución de las cargas: en el caso de las donaciones sub modo es decir las
hechas bajo ciertas cargas impuestas al donatario, la inejecución de éstas autoriza al
donante a disponer la revocación de la liberalidad.
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Cuasi contratos: gestión de negocios, enriquecimiento injusto, comunidad incidental.

Gestión de negocios
i. Generalidades: originariamente debió ser poco usual que alguien se ocupara de los
negocios de otro. El antiguo derecho civil no tenía remedios para el caso, por lo cual el
administrando no tenía posibilidades de exigirle a su gestor que le rindiera cuentas, y a su
vez, éste no disponía de acciones para obtener posibles reembolsos de gastos
ocasionados por la gestión del negocio ajeno. El problema fue atendido por el pretor,
quien habría concedido al administrado una actio in factum de carácter penal y después
una acción contraria al gestor. Inicialmente estas acciones habrían procedido el caso de la
administración de todo el patrimonio ajeno, pero luego habrían sido ejecutables cuando el
gestor se hubiera ocupado de la obtención del negocio de otro.
ii. Concepto: una persona (gestor) administra uno o varios negocios de otra (dueño
del negocio) sin que medie consentimiento de ésta.
iii. Requisitos:
1. Consiste en un elemento de hecho que consiste en la realización por parte del gestor
de un acto o serie de actos, que pueden tener contenido variable ya que pueden ser
materiales (ej. reparación de una cosa) como jurídicos (ej. celebración de un contrato).
2. Que el gestor obre espontáneamente y sin saberlo el dominus, porque de lo contrario
habría mandato. Es decir que no interesa que el gestor crea que ha recibido mandato sino
que basta que el dueño del negocio ignore la gestión de aquél.
Así mismo, la gestión de negocios puede coexistir con el mandato, cuando alguien manda
a otro que administre los negocios de un tercero, donde el gestor dispone de la acción
del mandato contra quien le ordenó y de la gestión de negocios contra el tercero.
Incluso es posible que el gestor actúe contra la voluntad del dueño del negocio, pero en
este caso no tiene acción para hacerse indemnizar, por los gastos posteriores a la
prohibición, según lo resolviera Justiniano mediante una constitución 530 que terminó
con las discrepancias de los jurisconsultos sobre el punto.
3. Que el gestor obre en interés del dominus, porque si tiene en miras el interés propio
no puede obligarlo más que en la medida en que hubiera resultado enriquecido. No
procedería in interés ageno quien gestione su propio negocio, aún creyéndole ajeno.
4. Que el gestor tenga la intención de crear una relación obligatoria, ya que carece de acción
si obra animus donandi o por cumplir un deber de familia.
5. La gestión debe ser útil al dominus, lo cual quiere decir que debe haber sido necesaria
aunque el resultado final no haya sido el esperado (ej. alguien se ocupa de arreglar
una casa o un enfermo y la casa se derrumbe y el enfermo muera).
iv. Efectos
1. Obligaciones del gestor:
a. Aunque el dominus haya muerto, debe ejecutar y terminr la gestión que
hubiera encarado.
b. Debe rendir cuentas y restituir todo lo que hubiera recibido para el
dominus, incluídos frutos e intereses.
c. En la ejecución por sus obligaciones responde por su dolo, culpa grave y leve
juzgada in abstracto, aunque lo hace incluso por el caso fortuito cuando encara
operaciones riesgosas que el dominus no tenía la costumbre de realizar.
d. Si fueran varios gestores, no responden solidariamente.
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e. Para exigir el cumplimiento de estas obligaciones del gestor, el dueño del

negocio dispone de la acción directa de la gestión de negocios.
2. Obligaciones del dueño del negocio:
a. Reembolsar al gestor el importe de lo que haya gastado realizando la gestión
b. Liberar al gestor de las obligaciones que por el negocio hubiera contraído,
obligaciones sancionadas por la acción contraria de la gestión de negocios,
ejercitable por el gestor,

Enriquecimiento sin causa

1. Concepto: Incremento patrimonial fundado en una causa no reconocida por el
derecho, que determina la disminución en el patrimonio de otro.
2. Requisitos:
i. Incremento patrimonial determinante de un empobrecimiento patrimonial de
otra persona.
ii. Sin asentimiento del empobrecido.
iii. No existe causa que justifique el enriquecimiento.
3. Efecto: si bien desde antiguo los romanos habrían aceptado el principio de que nadie
debe enriquecerse gratuitamente a costa de otro, no disponían de un medio general para
corregir la situación. Fue así que la jurisprudencia fue reconociendo remedios para ello. Así
mismo, no llegaron a cubrir de manera total los casos de enriquecimiento injusto. En el
derecho Justiniano pueden mencionarse las siguientes condictiones relativas al
enriquecimiento sin causa:
i. CONDICTIO CAUSA DATA CAUSA NON SECUTA: remisión a contratos innominados,
agregando que también fue aplicable a otros casos en los cuales no había prestación
esperada de quien recibía sino cualquier otra cosa futura en cuya virtud algo se había
dado, como ocurría en el caso de la dote constituida en vista de un matrimonio luego no
celebrado o de los legados cumplidos en virtud de un testamento luego anulado.
ii. CONDICTIO OB TURPEM CAUSAM: condicción por causa torpe. Servía para obtener la
restitución de una prestación cumplida en virtud de una causa deshonrosa sólo para quien
la recibió. No podía intentarse cuando había torpeza tanto en el que había entregado
como el que había recibido.
iii. CONDICTIO OB INIUSTAM CAUSAM: condicción por causa injusta. Servía para obtener
la restitución de la prestación cumplida en virtud de una causa ilícita, prohibida por el
derecho.
iv. CONDICTIO FURTIVA: contra la víctima del furtum. Remisión a brevitatis causa.
v. CONDICTIO INDEBITI: condicción de lo no debido. Servía para lograr la repetición de lo
pagado indebidamente, si se había hecho por error de hecho o de derecho excusable, y
sin que mediara mala fe de quien lo había recibido.
a. Debía haber un pago de algo no debido. Hipótesis: deuda inexistente, el que pagó no
era el deudor, el que recibió no era el acreedor, pago distinto o más de lo debido.
b. Pago hecho por error. El que sabiendo que no debe paga, carece de acción de
repetición ya que se considera que hizo una liberalidad.
El error mediante el cual se hizo el pago, debía ser excusable, es decir que pudiese
aceptarse que hubo razón para equivocarse. En cuanto al error de derecho, los
romanistas entienden que debe considerarse inexcusable, salvo en situaciones como
el de la mujer o el menor de 25.
 99

c. Quien recibió el pago haya procedido de buena fe, ignorando que recibía lo
indebido. Si hubiera procedido de mala fe procedía la condictio furtiva.
d. No debía tratarse de dudas que crecen al doble en caso de negativa de su existencia.
Mediante esta condicción se procura la restitución de lo que se hubiera pagado y
sus frutos, pero no los intereses por tratarse de una acción de derecho estricto. Si
quien recibió el pago lo hubiese enajenado de buena fe el objeto pagado, respondía
en la medida del enriquecimiento.
vi. CONDICTIO SINE CAUSA: condición sin causa. Acordada por Justiniano para los demás
casos de empobrecimiento y enriquecimiento correlativos que no dieran lugar a otras
condiciones. Ejemplo: prestación cumplida en virtud de una causa errónea (dar algo
creyendo hacerlo en virtud de un mutuo y se lo recibiera creyendo que es una donación)
o que ha dejado de existir.
Comunidad incidental: varias personas son copropietarias de una o más cosas sin
que haya un contrato en tal sentido. Obligaciones: 1° se da un estado de indivisión, pero la existe
la obligación de dividir la cosa común cuando cualquier copropietario lo pida. Las partes podían
acordar la indivisión durante un tiempo determinado. La partición podía lograrse extra o
judicialmente. A este efecto debía usarse la acción de división de cosas comunes, la de división de
herencia (cuando la comunidad provenía de ella) o la de fijación de límites o de deslinde (cuando
la indivisión provenía de la confusión de límites). 2° podía surgir accidentalmente la obligación de
rendir cuentas que tiene el encargado de la administración, quien también responde por daños
causados por dolo o su culpa (in concreto, es decir, teniendo en cuenta como procede en la
atención de sus propios negocios).
 10
0
NÚ CLEO TEMATICO 5 -DERECHO SUCESORIO

UNIDAD XV- DERECHO SUCESORIO

1-
La Sucesión concepto e historia de la sucesión romana.
Concepto: Es un derecho o suma de derechos transmitidos de una persona a otra,
extinguiéndose para la primera a partir del momento en que se hace la transmisión.
Historia: El progresivo desarrollo de la sucesión romana, aparecerá más nítidamente cuando
se trate por separado el régimen de la que nacía por voluntad de su autor expresada en un
testamento valido, a falta de testamento provenía de la ley.
Si comenzáramos por la sucesión testamentaria y partimos de los tiempos del derecho civil,
veremos que, como emanación de los amplios poderes del paterfamilias, el derecho romano
otorgo al mismo la más absoluta libertad de testar, por lo tanto, esto le permitía instituir uno o
varios herederos. Pero esta amplia libertad de testar y el formalismo exagerado del testamento
fueron perdiendo su antiguo rigor, el desarrollo de la economía, la amplitud de los negocios,
determinaron la aparición de limitaciones a los poderes atribuidos al jefe de familia.
En cuanto concierne a la sucesión ab intestato romana, tiene su origen en la >Ley de las XII
Tablas, que, al instrumentarla de conformidad a la peculiar organización de la primitiva familia
romana, tiene en cuenta, el nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar a la potestas del
paterfamilias, sin atender a vínculo alguno de consanguinidad. A causa de esto aparece el orden
prevalente de herederos, donde los primeros eran los que se encontraban bajo su patria potestad,
y a falta de estos el agnado más próximo, y en su defecto los gentiles.
 10
1
Llega más tarde la sucesión del derecho imperial, que declara sucesibles a parientes unidos por
lazos de consanguinidad, operándose tan importante reforma con el dictado de los
senadoconsultos Tertuliano y Orficiano y las constituciones imperiales Valentiniana y Anastasiana.

Sucesión inter vivos y mortis causa.

MORTIS CAUSA INTER VIVOS
Transmisión x causa de muerte del titular No hay tal fallecimiento
Título universal Título singular Título universal Título singular
El heredero adquiere La transmisión no Total del patrimonio. Transmisión
íntegros los comprende la totalidad Como sucedía cuando constituida por algún
derechos y el de los derechos y la mujer celebraba o algunos derechos o
patrimonio del obligaciones de que era matrimonio cum manu bienes (venta,
difunto. titular el causante sino o en el caso del sui donación, etc).
Si los herederos una parte de ellos iuris que se hacía
son varios, cada (legado). adrogar.
uno sucede al
causante en una
parte indivisa.

Puede operarse en
virtud de un
testamento o ab
intestato (sin
testamento) en
virtud del orden
sucesorio
establecido por ley.

La hereditas y la bonorum possessio.

HEREDITAS: Cuando una persona fallece todos sus bienes derechos y obligaciones conforman una
universalidad jurídica que pasa con el nombre de HEREDITAS al heras (heredero) consagrado por el
derecho civil.
 Acción de petición de herencia: la tiene el heres y está destinada a hacer reconocer el
carácter de heredero del derecho civil cuando éste no está en posesión de la herencia, y va
dirigida en contra de quien la posea en ese momento, fuere en el carácter que sea (heredero
también del derecho civil o bonorum possessor). Aunque también se la da en contra de
quien ha dejado de poseer dolosamente, transmitiendo a otro esa posesión para burlar al
que reclama la herencia.
 Efectos: similares a los de la reivindicación, pero el poseedor vencido siempre debía restituir
los frutos en tanto y en cuanto se hubiera enriquecido con ellos. El juez, por otra parte,
tiene poder de juzgar conforme a la equidad, con facultades más amplias de las que goza en
un juicio de reivindicación.
BONORUM POSSESSIO: Fue haciéndose más frecuente que las personas a quienes les
correspondía el carácter de herederos se apresurasen a comparecer ante el pretor para que éste
les diera la posesión de los bienes que formaban el acervo hereditario. Así nació la BONORUM
POSSESSIO. Cuando la evolución de las costumbres hizo que los mandatos del derecho civil en
materia de herederos ya no fueran acordes a la equidad, fue haciéndose más común que los
pretores
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empiecen a dar la posesión de los bienes a quienes no siendo en propiedad herederos (o siéndolo
pero con rango inferior a otros), eran juzgados los más idóneos para suceder al difunto. Fue así el
caso de los COGNADOS quienes no siendo herederos legítimos conforme al derecho civil, fueron
consagrados por el derecho pretorio en lugar de los gentiles.
 Interdicto quorum bonorum: si bien el pretor no podía consagrar a una persona
como heredero ya que sólo lo podía hacer el derecho civil, instituía poseedores de bienes
hereditarios (bonorum possessores) y les daba ventajas similares. Como no podía darles la
acción de petición de herencia, les concedió este interdicto.
 Efecto: colocar a quien el pretor decidiese en posesión de los bienes
hereditarios. Transcurrido el año, podía tornarse heredero gracias a la usucapión.
 Bonorum possessio cum re: el rango que tenía el bonorum possessor estaba en
el edicto pretorio en un grado superior al del rival que discutía la posesión,
estando destinado a triunfar, reteniendo la posesión.
 Bonorum possessio sine re: el rango que tenía el bonorum en el edicto era inferior
al del rival, por lo cual estaba destinada a perderse.
Clases de bonorum possessio.
 Bonorum possessio secundum tabulas: de acuerdo a la ley o testamento.
Eran los poseedores de bienes hereditarios que también eran herederos del derecho
civil.
 Contra tabulas: bonorum possessores que no habían sido herederos conforme al
derecho civil, donde se decía entonces que la posesión de los bienes hereditarios era
contraria a la ley o el testamento. Los poseedores de los bienes no eran herederos,
pero adquirían tal carácter con un año ininterrumpido de posesión, por prescripción
adquisitiva o usucapión.
Momentos en la adquisición de la herencia: delación y adición. Herencia yacente.
Adquisición de la herencia. Tipos de herederos
1. NECESARIOS: son los esclavos manumitidos por su dueño en el testamento en el que los
nombra herederos. Adquieren la herencia de pleno derecho y aunque no conozcan que
se les otorgó, lo cual quiere decir que no pueden rechazarla.
 Origen de la regla: surge debido a los perjuicios que significaba morir sin dejar heredero,
ya que se extinguía el culto privado, no había quien pagara deudas del causante, sobre el
cual podía recaer tacha de infamia.
 Si el difunto era insolvente, lo cual hacía difícil que otro heredero acepte su herencia,
se recurría al esclavo, quien debía aceptarla.
 Como ventaja quedaba todavía al heredero necesario la posibilidad de pedir la separación
de sus bienes propios de los hereditarios, con el fin de resguardarlos frente a la acción de los
acreedores del difunto, aunque no evitaba la tacha de infamia, porque los bienes de la
sucesión se vendían no en nombre del causante sino en el de su sucesor.
2. SUYOS: aquellos que al momento de fallecer el causante estaban bajo su patria potestad,
su manus o en el caso de los póstumos (concebidos pero no nacidos). Adquieren la
herencia aún sin su consentimiento y a pesar de él. No es necesaria su aceptación
expresa, porque se presume tácita si usan o disfrutan de cualquier manera los bienes
hereditarios.
 Esto era así debido a la proximidad de parentesco que existía entre los herederos suyos (sui
heredes) y el difunto, por lo que se consideraba que eran naturalmente llamados a continuar
los derechos del causante sobre las cosas de su propiedad. Cosas en las que se los
consideraba asociados en una suerte de condominio y que en vida del pater llamaban suyas.
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 Reciben a título de herencia lo que siempre manejaron y dispusieron como propio (ya q
era de su padre).
3. VOLUNTARIOS: todos los que no sean suyos ni necesarios. También denominados
herederos externos (xq están fuera de la potestad del causante al momento de su
deceso). No adquieren la herencia de pleno derecho por lo que son libres de aceptarla o
no, y si no manifiestan expresa o tácitamente su voluntad de recibirla, se considera que la
rechazaron.
Plazo para deliberar. (Respecto al heredero voluntario)
1. EN EL DERECHO CIVIL: le heredero voluntario no tenía plazos fatales para decidir si
aceptaba o no la herencia, podía meditarlo mientras viviese, aunque si fallecía sin
haber optado, dado a la índole personalísima del derecho, no pasaba a sus propios
herederos.
2. EN EL DERECHO PRETORIANO: como lo anterior genera el dilema de que la herencia podía
permanecer sin titular y no hubiera quien pagara las deudas del causante,
suspendiéndose el ejercicio del culto privado, el pretor introdujo modificaciones. Se fijó
entonces a pedido del heredero u otro interesado en conocer la determinación, un plazo
de cien días, vencido el cual se perdía el derecho de optar aceptando o rechazando.
3. CON JUSTINIANO: fija un plazo de nueve meses para decidir si se acepta o no,
solicitándola al magistrado; y de un año si la solicitud de hacía al emperador. El
derecho pasaba a los sucesores del heredero si éste fallecía mientras el término corría.
Se denominaba IUS DELIBERANDI el derecho del heredero a meditar sobre si aceptar o no
la herencia durante el plazo indicado, vencido el cual, si no aceptó se considera que la
rechazó.

Momentos de la adquisición de la herencia: delación y

adición. Herencia yacente.

Herencia yacente es una universalidad de bienes que no tiene dueño, y jurídicamente una unidad
la cual, por imperio de una ficción, se considera representado a su anterior titular como si éste
todavía viviese.
Se considera que una herencia está vacante cuando no existen herederos aptos para recibirla. En
verdad, la cuestión no se plantea sino hasta comienzos del imperio dado que antes, por la vía de la
usucapión hereditaria, cualquier persona podía transcurrido el término de un año, adquirir el
carácter de heredero. Pero los emperadores introdujeron la teoría que considera al estado
sucesor natural de todos sus ciudadanos, proscribiendo el concepto de la usucapio pro herede.
Desde entonces, a falta de sucesores testamentarios o legales será el tesoro públicoel heredero
llamado en última instancia a las sucesiones de los bienes vacantes.
Protección del heredero: Acción de separación de patrimonios, beneficio de inventario,
petición de herencia. Acción de división de la herencia. Colación. Derecho de ac recer.
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Protección del heredero: Acción de separación de patrimonios, beneficio de inventario,
petición de herencia. Acción de división de la herencia. Colación. Derecho de ac recer.
Acción de separación de patrimonios
BONORUM SEPARATIO: Beneficio que podía ser invocado por los acreedores de la sucesión para
hacerse pagar con preferencia sobre los bienes de ésta, antes que los acreedores personales del
heredero. Estos últimos tenían a su vez preferencia sobre el patrimonio del sucesor frente a
quienes tenían créditos en contra del causante.
Beneficio de inventario: su origen se reconoce en una constitución de Justiniano en
el año 531. Concebida en beneficio del heredero, a quien se permite pagar las deudas del causante
únicamente con los bienes de la herencia, dejando a salvo su propio patrimonio. Formalidades:

Petición de herencia (REMISIÓN A TÍTULO HEREDITAS Y BONORUM POSSESSIO).

Acción de división de la herencia: la tenían los herederos para solicitar
judicialmente la división de la herencia de la que eran cotitulares. Concluía con la adjudicación la
propiedad a casa uno de los coherederos.
Colación: Habiendo más de un heredero, alguno de ellos se veía en la obligación de
reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de ésta, percibidos con anterioridad por
algún otro concepto a título gratuito, a fin de que fueran conjuntamente repartidos entre todos
los coherederos.
Sucedía cuando uno de los herederos había recibido del causante donaciones (collatio bonorum) o
bien una dote (collatio dotis), a fin de no resultar injustamente beneficiado debía aportar a la
herencia dichos bienes.
Derecho de acrecer: la falta de alguna de las personas llamadas a herederas (por ej.
por haber muerto o rechazado la herencia) beneficiaba a las demás en las mismas proporciones en
que ellas habían sido llamadas a la sucesión.

2-Sucesión Testamentaria
Conceptos generales. El testamento: concepto.
Es la declaración de voluntad por la cual designamos la persona o personas que deben sucedernos
en calidad de herederos (Maynz). Viene de testis, sustantivo que alude a los testigos ante los
cuales se realizaba la declaración en épocas primitivas.
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Formas de testar a) en el derecho civil Quiritario b) en el derecho pretoriano c) en el
derecho imperial. Contenido del testamento.

En el derecho civil quiritario:

1. Las formas más antiguas de testar receptadas en las XII Tablas fueron:
I. Ante los comicios calados: estaba formado por curias, y aprobaba el testamento de
cada ciudadano (salvo que sus disposiciones fueran notoriamente contrarias al interés
de la ciudad) a moción del pontífice máximo. Sólo se convocaban dos veces al año, el 15
de Marzo y 15 de Mayo.  PROBLEMA: si en el intervalo se desataba alguna guerra, el
ciudadano que no había testado corría riesgo de morir sin haber hecho testamento. 
surge así la IN PROCINCTU
II. In procinctu: forma de testamento militar. Su nombre alude al cinto que el pretor le
ponía antes de salir en campaña, cintuo ante el cual el soldado podía realizar su
testamento. Tenía lugar antes de salir rumbo a la guerra, o antes de celebrarse un
combate, y se realizaba con la manifestación oral del soldado y dirigida a los compañeros
más cercanos en la formación militar.
2. Per aes at libram: (por el cobre y la balanza) debido a las dificultades que tenían las
originales formas arcaicas de testar, se aplicó a la herencia el medio de transmisión que
desde tiempo atrás estaba en uso para transferir la propiedad de las cosas singulares
entre vivos. Procedimiento:

3. A fines de la época republicana, el testamento anterior sufre modificaciones debido a

que la mancipatio cayó el desuso, bastando simplemente con la nuncupatio
(manifestación verbal que hacia el testador relativa a que en las tablillas estaba escrito su
testamento), pasando a ser entonces meramente nuncupativo, realizado oralmente ante
siete testigos (el comprador de bienes y el portador de la balanza se convirtieron en dos
testigos más).
4. En la última etapa ni siquiera la nuncupatio hace falta que tenga lugar. La existencia de las
tablillas hace presumir que las mismas fueron estregadas en el acto oral que aquella
implicaba, hubiera ésta existido verdaderamente o no.
En el derecho pretorio: el pretor abandonó por completo la observancia de la
mancipatio. En tiempos de Cicerón, el magistrado daba la bonorum possessio a quien exhibía un
testamento redactado sobre tablillas con el sello de 7 testigos, los cuales podían, inclusive,
servirse todos del mismo sello, pero en tal caso debían escribir cerca del lugar donde éste se había
estampado, su nombre y el del testador.
Sin embargo, el testamento pretorio no invalidaba un testamento civil precedente, ni enervaba
los derechos de los herederos legítimos que habrían recibido la sucesión ab intestato en caso de
no existir aquel. Sin embargo, Antonino Pío o quizá Marco Aurelio, concedió al heredero instituido
en un testamento pretoriano el derecho de repeler la pretensión de sucesor que consagraba la
ley, mediante la excepción de dolo.
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En el Bajo Imperio: las formalidades se simplifican y surge el nuevo testamento

imperial denominado TRIPERTITUM. Su designación que alude a las tres fuentes que contribuyen a
formarlo: el derecho civil antiguo, el derecho honorario y las constituciones imperiales.
Los testamentos podían ser:
1. Privados: el testador redacta en esta época sus disposiciones de utlima voluntad en
tablillas, que presenta luego a siete testidos (cerradas para tapar lo escrito, si no desea
que éstos lo lean), cada uno de los cuales firma al pie, al igual que el testador. Luego
las tablillas se cierran por completo, y cada testigo pone su sello y escribe su nombre.
a. Ológrafo: es decir escrito, confeccionado de puño y letra del testador.
b. Nuncupativo: es decir oral, el testador manifiesta verbalmente ante siente testigos lo que
era expresión de su última voluntad.
 LOS TESTIGOS NO PODÍAN POR EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL: ser impúberes,
locos, sordos, mudos, mujeres, condenados por ciertos delitos, esclavos o
extranjeros.
 Disposiciones del derecho civil: presencia de testigos y necesidad de hacerlo todo en
el mismo acto.
 Del pretorio: n° de testigos, sellos y colocación de sus nombres.
 De las constituciones imperiales: la firma.
2. Públicos: por medio de acta suscripta ante el juez o la autoridad municipal. También se
los podía redactar en forma privada y presentarlos después ante el príncipe o el oficial
del archivo público para su protocolización e inserción en el mismo.
3. Formas extraordinarias de testar:
a. Testamento militar: otorgado por el soldado durante la campaña. Podía hacerse
válidamente por cualquier medio, con tal de que se hiciera con la punta de la espada en
la arena, con la sangre en un escudo o roca, etc. Justiniano estableció que este privilegio
tenía valor solamente durante el tiempo que el militar estuviera en campaña y hasta un
año después de terminada. Luego debían testar nuevamente, bajo alguna de las formas
ordinarias.
b. Testamento en época de peste: no se exigía que los siete testigos concurriesen juntos,
por peligro de contagio.
c. Testamento en el campo: podía hacerse válidamente ante sólo cinco testigos, debido a
la dificultad de conseguirlos en las zonas despobladas.
d. Testamento del ciego y analfabeto: era necesaria la presencia de un oficial público
(tabularius) o de un octavo testigo en los supuestos que dicho oficial no podía
hacerse presente.
e. Testamento a favor de los hijos: el testador debía escribir de su puño y letra el nombre
de los herederos instituidos, la proporción de cada uno y la fecha.
Contenido del testamento: Por lo que hace al contenido del testamento más
propiamente a la institución del heredero, se exigía la observación de determinadas formulas
verbales y un orden en cuanto al lugar en que debía consignarse. Debía hacerse en latín y con el
empleo de una fórmula que Ulpiano y Gallo reproducen, en la que no podía faltar la palabra
heres (heredero). El rigor formal se atenuó en el derecho imperial, llegándose a permitir, a partir
de los Severos, la redacción en griego. Constantino abolió todo formalismo, declarando suficiente
cualquier forma inequívoca de institución. Todo testamento comenzaba con el nombramiento del
heredero, que era lo que de alguna forma ligaba y daba vigor a las disposiciones que luego se
consagraban. Dicho heredero debía ser persona cierta y física (estaban excluidas las de existencia
ideal), principio del que se seguía que solamente podía instituirse a quién existiese al tiempo del
testamento, lo que dejaba de lado a las personas por nacer, aunque con algunas reservas en este
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caso en favor de los hijos del testador. En el derecho postclásico en cambio, pudieron ser
libremente consagrados los concebidos y aún no nacidos. Pero, se nombrase a uno o más
herederos, la institución debía serlo por el total del patrimonio, el que se repartía en caso de
pluralidad, en porciones alícuotas, indivisas. No era válida la institución del heredero por cantidad
de cosas determinadas, por más que las mismas conformasen la mayor parte de la herencia ya que
esto iba en contra de la esencia de la sucesión a titulo universal. Si tal clausula se ponía, se tenía
por no escrita, igual sucedía con condiciones resolutorias o términos en la institución, pero si valía
si se realizaba con cargo o condición suspensiva.

La institución de herederos.
Debía hacerse en latín y con el uso de una fórmula que Ulpiano y Gayo reproducen, en la que no
podía faltar la palabra heres.
El rigor formal se atenuó en el derecho imperial, llegándose a permitir, a partir de los Severos, la
redacción en griego. Constantino abolió todo formalismo, declarando suficiente cualquier forma
inequívoca de institución.
Todo testamento comenzaba por el nombramiento del heredero, quien debía ser una persona
cierta y física (excluídas las ideales), lo que dejaba de lado a las personas por nacer, aunque con
algunas reservas en este caso a favor de los hijos del testador. Pero en el derecho post clásico,
pudieron ser libremente consagrados los concebidos y aun no nacidos.
La institución debía serlo por el total del patrimonio, el que se repartía en caso de pluralidad
en porciones alícuotas, indivisas. No era válida la institución de heredero por cosas
determinadas. Capacidad para testar y para ser heredero.
Para testar: (testamenti factio activa)
 ¿Quién tiene capacidad? Todo hombre libre, ciudadano romano y sui iuris, que a la vez
sea púber y capaz de hecho.
 ¿Quiénes NO pueden testar? El esclavo (salvo la excepción de los siervos públicos); los
extranjeros, solamente podían conforme sus derechos nacionales, pero no romano;
los hijos de familia, salvo en lo atinente a la disposición de sus peculios castrense y
cuasicastrense.
Los incapaces de hecho; los impúberes; las mujeres, salvo autorización de su tutor.
Tampoco, en general, los furiosos, enfermos permanentes y graves, sordos y mudos,
aunque en estos últimos casos la interdicción alcanzaba sólo a las formas verbales de
testar.
 ¿Cuándo se analiza la capacidad? Al momento de la muerte del testador, de manera que
el testamento hecho por un incapaz es válido si el mismo deviene luego capaz, y
permanece en tal condición hasta el momento de fallecimiento.
 Caso Ley Cornelia: ficción por la cual, si un ciudadano era tomado prisionera de guerra y
moría en tal condición, se consideraba que había muerto al momento de la captura,
para que de esta manera permanezca válido el testamento que hubiera otorgado.
Para ser heredero: según Ulpiano, sólo puede ser quien ostente la testamenti factio
(pasiva).
 ¿Quiénes NO podían ser? Esclavos, excepto que se los manumita en el mismo
testamento; los peregrinos; personas inciertas; dioses; municipios; mujeres respecto
fortunas superiores a los 100 mil ases.
 ¿Cómo se analiza la capacidad? Debe existir en los momentos fundamentales del
testamento: al hacerse el testamento; en la delación y la adición. Cabe aclarar que
podía faltar temporariamente en algún momento entre la confección del testamento y
la delación, pero NO entre la delación y adición, ya que debe darse
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ininterrumpidamente.
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Invalidez y revocación del testamento.
Invalidación del testamento: pierde su valor por alguna causa posterior a su
confección
1. Testamento roto: el testador cambia su voluntad y otorga uno nuevo que
automáticamente invalida al anterior. El pretor también admitió invalidación con
la destrucción del testamento primitivo, y con Justiniano lo consideró también por
el advenimiento de un nuevo sui herede no existente al otorgarse el testamento.
2. Testamento írrito: el testador, capaz al momento de testar, pierde su capacidad en algún
lapso entre el otorgamiento del testamento y el fallecimiento, aun cuando la recupere al
morir. El derecho pretoriano otorgaba la bonorum possessio a las personas instituidas
que perdían su carácter de herederos por una situación como esta.
3. Testamento desierto: cuando no existe heredero para recibir herencia, ya sea porque
el instituido no acepta el testamento, pierde su capacidad o fallece antes de la muerte
del testador.
Revocación: invalidez de un testamento por una declaración contraria del testador.
1. En el primitivo derecho (dada la rigidez de las formas para hacerlo), la idea de revocación
resulta extraña. Pero a medida que se va aceptando la forma del testamento pretoriano,
se va a entender que todo testamento puede ser revocado por el otorgamiento de uno
nuevo (aunque el nuevo se torne desertum por no aceptar los herederos en él
instituidos la herencia).
2. Si el testamento resulta destruido materialmente o el testador rompe la cinta que con
sus sellos lo mantenían cerrado, carecerá de valor. Por lo que el pretor denegará a los
herederos designados la bonorum possessio secundum tabulas, otorgando, en cambio,
una bonorum possessio intestati a los herederos legales ab intestato (cum re).
3. En el derecho posclásico, se van afirmando dos formas de revocación. La primera era de
carácter formal y debía hacerse por el testador mediante una declaración jurada ante
cinco testigos, con el fin de incluir herederos ab intestato. La segunda era informal, ya por
el otorgamiento de un nuevo testamento o por la destrucción o apertura intencionada del
testamento por parte del testador.
4. En Justiniano se puede revocar el testamento por la simple declaración de voluntad
manifestada por el testador ante tres testigos o ante la autoridad judicial, una vez
transcurridos diez años de haber sido otorgado.
Nulidad del testamento: no produce jamás efectos jurídicos.
1. Inobservancia de las formalidades requeridas para otorgarlo.
2. Falta de capacidad suficiente en el testador, al momento de otorgar su testamento.
3. Falta de capacidad en el heredero, al momento de ser instituido.
4. Omisión de un sui herede existente en el momento de hacer el testamento.
Sucesión contra el testamento.
Surge como reacción contra el derecho, en un principio absoluto, del paterfamilias para disponer
de sus bienes conforme su completo arbitrio.
1. Preterición de herederos: cuando el testador omitía mencionar, sin instituirlos
o desheredarlos, simplemente ignorándolos, a sus sui heredes.
 Hijo varón omitido  nulidad
Hija o nieto  modificación para incluir al preterido
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Hijos póstumos (nacidos desp. Del fallecimiento)  el testamento se consideraba
roto, porque se entendía que de haber nacido el descendiente antes de la muerte
del testador, éste lo hubiera tenido en cuenta.
 El pretor después aplico la institución a toda clase de descendientes, sui heredes o
emancipados, pero el testamento ya no se anulaba por la preterición sino que el
omitido obtenía la bonorum possessio contra tabulas, y con esa posesión, la
posibilidad de repeler las pretensiones de cualquier otro aspirante a la sucesión.
Inclusive las de los herederos instituidos en el testamento, hasta poder usucapir.
 Justiniano estableció que en todos los casos había que mencionar en el
testamento a los ascendientes o descendientes, ya sea para nombrarlos
herederos o desheredarlos. Y no podía designárselos en bloque (x ej. “mis hijas
mujeres”), sino que debía hacerse nominativamente.
2. La legítima: el testador tiene que desheredar o instituir a todos sus parientes más
próximos (conforme al orden de sucesión ab intestato), lo cual no significa que deba
dejarles el total de la herencia, sino una porción denominada legítima. ¿Qué se entiende
por legítima? La cuota de bienes que la ley obliga al testador a dejar a sus parientes más
próximos, que reciben el nombre de herederos forzosos. Respetada la porción, el
causante puede instituir a quien desee como sucesor del resto de los bienes.
¿Cuánto cubre ésta Proción? La legitima fue introducida por el tribunal de los
dentumviros, inspirándose en la Ley Falcidia (establecía que el heredero gravado con
grandes legados podía retener un cuarto del valor de los bienes hereditarios, aun
cuando de esta manera no se respeten todos los legados particulares), establecida en ¼
del valor de la herencia (época del derecho clásico).
Justiniano realiza modificaciones y la legítima se aumenta para los descendientes, porque
sigue siendo ¼ si son hasta tres hijos, 1/3 si son cuatro, ½ si son cinco o más.
¿Quiénes eran los que tenían derecho a la porción legítima? Descendientes,
ascendientes, hermanos y medios hermanos. De ella debían deducirse, colacionarse, las
donaciones recibidas en vida de parte del difunto.
3. Querella de inoficiosidad: acción que tiene el heredero a quien no se le ha
respetado la porción legítima a que tenía derecho, contra el heredero instituido.
Prescribe a los 5 años. De prosperar, el testamento declarado inoficioso quedaba
anulado, y quien la había ejercitado estaba entonces libre de pedir la herencia como si la
sucesión fuera ab intestato.
Juliano y Constancio crean mediante una constitución la acción de complemento de la
legítima, mediante la cual no se persigue la nulidad sino que se integre al legitimario la
porción a que tiene derecho. Es una acción personal e imprescriptible.
Justiniano decide que el legitimario sólo tenía derecho a la querella si no había sido
instituido o desheredado en el testamento, porque si había sido consagrado en una parte
menor a la legitima, sólo podía ejercitar la acción de complemento de ésta. El resultado de
la querella en esta época, no es el de la nulidad absoluta del testamento.
4. Desheredación: Derecho civil. Ya que los bienes del pater habían sido formados
muchas veces con la intervención o exclusiva gestión de los sui heres, se consideraban que
dichos bienes eran una suerte de comunidad de ellos con el padre, quien debía instituirlos
o desheredarlos pero nunca omitirlos (preterirlos).
Los hijos varones debían ser desheredados específica y nominativamente; su omisión 
nulidad testamento. Los demás podían serlo en grupo, genéricamente; su omisión 
inclusión del mismo, pero manteniendo al testamento como válido.
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Derecho pretoriano. Debían ser instituidos o desheredados todos los descendientes del
testador, aunque hubiesen salido ya de su potestad (y ya no fueran sui heres). Para la
desheredación, los varones, cualquiera fuera el grado de parentesco, debían serlo
nominativamente, mientras que las mujeres podían serlo genéricamente y en bloque.
El pretor ya no anulaba el testamento, si bien daba la acción de complemento de legítima
y la bonorum possessio contra tabulas al heredero preterido, aunque manteniendo en
vigor ciertas disposiciones testamentarias.
Justiniano. Se suprimieron las distinciones entre descendientes a los fines de la
desheredación, imponiendo que todos debían serlo nominativamente. Se mantuvo las
disposiciones del derecho civil (nulidad si se pretería a un sui herede) y del pretoriano
(bonnorum possessio contra tabulas). Se fijaron causas expresas y determinadas de
desheredación, como p. ej atentado a la vida, injuria grave, acusación criminal, etc. Desde
entonces, no pudo desheredarse sino en virtud de dichas causales previstas en ley.
Codicilo
Acto jurídico De última voluntad que constituye una suerte de forma menor de testamento. Libre
de las formalidades, no necesita contener institución de heredero, y podía existir tanto en la
sucesión testamentaria (parte del testamento) cuanto en la ab intestato.
Legados: concepto y evolución.
Concepto: es una donación impuesta por el testador en su testamento a cargo de su
heredero o herederos, o alguno de éstos en especial. Se trata de una sucesión a título singular por
causa de muerte. Su nombre deriva de lex, porque es una ley que el testador impone a sus
herederos.

Evolución: 1° Senadoconsulto Neroniano: consideró que cualquier legado que fuera nulo,
por no tener los requisitos de la especie a que correspondía, valiera como per damnationem, cuya
fórmula era la más amplia. 2° Constitución de los hijos de Constantino: dispensó de usar formulas
solemnes en los testamentos, y el mismo año se amplió a los legados. 3° Justiniano: se decidió que
los legados, cualquiera fuera su forma de constitución, tuvieran una sola naturaleza, con lo que
desaparecieron los cuatro tipos clásicos. Fusionó legados con los fideicomisos.
Clasificación de los legados
Originariamente estaba el PER VINDICATIONEM y el PER DAMNATIONEM. Pero en la época clásica,
se subdividen en otras dos a su vez.
1. Per vindicationem: para transferir al legatario la propiedad de una cosa, quien se
hace dueño con la sola institución y fallecimiento del causante. También podía gozar de la
acción reivindicatoria para reclamar la entrega del mismo.
2. Per damnationem: el testador impone al heredero la obligación de realizar un hecho.
Es decir, el legatario adquiere ya no la cosa en sí, sino un crédito. El causante podía legar
algo ajeno (el heredero debía adquirirlo y entregarlo al legatario, o darle valor, si la
compra era imposible), transferir un crédito (incluso uno contra el mismo legatario, lo
que tenía el efecto de extinguirlo), o una cosa futura o incorporal (ej. servidumbre).
3. Sinendi modo: deriva del anterior y tiene por efecto permitir que el legatario
tome alguna de las cosas que integraban la herencia.
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4. Per praeceptionem: deriva de la 1. Es una preferencia a favor de alguno de los
herederos. Es el que cuando había varios herederos, se hace a uno de ellos, quien ve de
esta manera aumentada su porción. ¿Qué sucedía si el heredero no aceptaba la herencia?
1° los sabinianos sostenían que el legado se volvía nulo y 2° los proculeyanos
consideraban que era válido, siempre que se dieran los requisitos requeridos en la forma
per vindicationem (esta postura es la que prevalece).

Acciones y garantías del legatario.

Acciones
Acción reivindicatoria: con Justiniano, el legatario la tiene contra el heredero cuando se dejó
una cosa en propiedad, para reclamarla. En caso de pérdida o deterioro le daba derecho a exigir
los daños e intereses. Cuando el legado se supeditaba a una condición o plazo, se podía exigir,
una garantía personal, la cautio legatorum servandorum causa, que garantizaba al legatario
contra el riesgo de la insolvencia del heredero
Actio legati: acción personal que tiene el legatario contra el heredero si la cosa legada no era
propiedad del causante. También podía ejercitarse cuando se dejaran cosas propias, al margen de
la reivindicación. Servía para solicitar la indemnización de cualquier daño o perjuicio que hubiera
dado lugar la conducta del heredero.
Garantías: garantizan aún más los derechos del legatario
Hipoteca general y legal: constituida x Justiniano a favor del legatario sobre los bienes de los
herederos, con el fin de asegurar el pago del legado. Declaró así mismo a los bienes que
integraban a éste inalienables y no sujetos a la usucapión.
Missio antoniana: el legatario, pasados 6 meses del dies veniens, y de reclamado el pago en
legar forma, podía tomar, si no había sido satisfecho por el heredero, los bienes de éste (aún
de los propios independientes de la herencia), para cobrarse el legado sobre los mismos.
Objeto y adquisición de los legados.
Objeto: Podía consistir en cosas, tanto corporales como incorporales, el derecho romano
admitió la existencia de legados del más diverso contenido. Tenía por objeto cosas propias del
causante, cosas genéricas y cosas ajenas, en cuyo caso si el heredero no quería o no podía
adquirirlas por un precio razonable, cumplía entregando al legatario el valor real de las cosas.
Estaba permitido legar cosas futuras. Figuras especiales de legado:
1. El legatum nominis, era el legado de cesión de un crédito del testador.
2. El legatum liberationis, remisión de una deuda, disponiéndose en favor del deudor
del otorgante.
3. El legatum debiti, el legado de lo que el testador debía al legatario y que solo era eficaz
si implicaba alguna ventaja para este.
Estos legados tenían un objeto determinado; podía darse también una cierta interminación, como
ocurría en los “legados alternativos”, se podía elegir entre varios objetos posibles. Similitud con el
legado alternativo presentaba el “legado de opción”, por el que se dejaba al legatario la propiedad
del esclavo de la herencia que él quisiera, debiendo optar mediante una declaración solemne
análoga a la cretio (Aceptación, ante testigos, de una herencia por parte del heredero o herederos,
procediendo a la toma de posesión de ésta y a la declaración verbal y formal de ello). Cabía la
posibilidad de disponer en el testamento un “pre-legado”. Recibía ese nombre el legado efectuado
mediante la fórmula per praeceptionem a favor de una de los herederos. El legado al heredero
único se considera nulo, aun en caso de un solo heredero, era posible adquirir el legado cuando
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renunciaba a la herencia y entraba otro heredero en su lugar. Dispuesto el legado a favor de una
de los herederos, su pago competía a todos en proporción.

Adquisición:
1. Dies cedens: tiene lugar al momento de muerte del testador (si el legado es puro y
simple) o al cumplirse la condición (si está instituido bajo la misma). A partir de este
momento el heredero sabe que tiene que entregar el legado al legatario o sus
sucesores, si aquel fallecía después del dies cedens; si en cambio moría antes, se
consideraba que jamás adquiría derecho al legado, y al fallecer al testador, era el
heredero quien acrecía con los bienes que lo integraban. Es el momento para
determinar el valor de los bienes legados y la capacidad del legatario para recibir.
2. Dies veniens: cuando el heredero aceptaba la herencia. El legatario, que conoce
ahora quien es el obligado a entregarle el legado, puede reclamar el mismo.

Derecho de acrecer en materia de legados.

Está fundado en la voluntad del testador.
En el legado per damnationem, dado a que originaba solo un derecho de obligación, el
acrecimiento no existía. Si la institución de legatario se había realizado usando la misma
proposición (CONIUNCTIM), la obligación se dividía desde el primer momento entre todos, siendo
cada uno acreedor de su parte, parte ésta que no acrece a los demás. Si se había hecho usando
distintas proposiciones (DISIUNCTIM), el heredero tenía tantas obligaciones como herederos
hubiese. No podía entregar a todos la cosa, pero cumplía dándosela al primero que la pidiese, y
abonando a los demás su valor.
En el legado per vindicationem todos los colegatarios eran llamados al objeto entero, y la muerte
de uno de ellos acrecía la porción de los demás.
Ineficacia y revocación.

La nulidad del legado podía operarse:

1. De modo originario: le faltaba alguna condición esencial de validez al momento de
ser instituido. La nulidad es irrevocable e irremediable. Ej. cuando el testador no tenía
capacidad para hacer testamento.
2. Sobreviniente: creado válidamente devenía nulo por alguna causa surgida con
posterioridad. Podían ser causas ajenas a la voluntad del causante (ej. muerte o
incapacidad del heredero antes del diez cedens, nulidad del testamento o repudiación del
legado) o por disposición del testador, cuando mediaba revocación  quien había
instituido legado, posteriormente lo anulaba  de manera EXPRESA (en un testamento o
codicilo) o TÁCITA, por medio d actos de los que emanaba la inequívoca voluntad del
testador de dejar sin efecto el legado (por ej. la persona que lega un crédito y luego lo
cobra personalmente dando recibo cancelatorio).
3. Por la regla catoniana: cualquier legado que habría sido nulo si el testador moría
al momento de testar quedaba siempre nulo, no importando la época en que
realmente sobreviniera el fallecimiento. Es el caso del testador que hubiera legado una
cosa cuya
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propiedad ya pertenecía al legatario o al hacerse el testamento; o si legaba algo al esclavo
del heredero, confundiéndose las calidades de obligado al pago y beneficiario.
Limitaciones legales.
En los orígenes de Roma, el testador si bien tenía la obligación de instituir heredero bajo pena de
nulidad, podía dejar a éste sólo el nombre de tal, y distribuir todos los bienes de su herencia en
legados. O aún superar por esta vía el valor de la misma, con lo que al heredero no solamente
nada le dejaba, sino que le imponía una carga económica: pagar los legados. Esto generaba que
no tuviera interés en aceptar la herencia, por lo cual muchas quedaban vacantes. Luego surgieron
leyes destinadas a regular esta situación:
1. Lex Furia testamentaria: fijó para los legados un máximo de 1000 ases c/u, salvo
que estuvieran instituidos a favor de parientes cognados.
2. Ley Voconia: prohibió que nadie recibiese por vía de legados más que el heredero.
3. Ley Falcidia: ordenó que debía asegurarse al heredero al menos ¼ del total de la
herencia (cuarta falcidia), razón por la cual se reducían los legados en proporción a
su valor para que sumados, no superen los tres cuartos de la herencia.
La cuarta falcidia no se aplicaba en: legados de alimentos, los píos, los hechos a la mujer
de las cosas de su uso personal, los legados de los militares, y en todos los casos, en las
herencias aceptadas sin beneficio de inventario (x imposibilidad de conocer %).
Justiniano, en sus Novelas, dispuso que el testador pudiera prohibir a su heredero retener
la cuarta falcidia, aunque en ese caso éste podía rechazar la herencia. En tal supuesto el
testamento era ejecutado por los herederos sustitutos, las personas designadas a tales
fines o eventualmente el fisco.
Fideicomisos: concepto. Donación
Fideicomiso: cuando una persona quería favorecer en su testamento a otro, pero estaba
imposibilitado porque la persona carecía de la ius testamenti factio, se podía designar un heredero
y rogarle que entregue la herencia a quien se quería beneficiar.
Fiduciario  persona que se designa heredero
Fideicomisario  a quien se destinan en definitiva los
bienes
Podía ser constituido en un testamento, en un codicilo, aun cuando quien lo dejaba falleciera sin
haber hecho testamento válido. Confiere al fideicomisario un derecho de crédito contra el
fiduciario. Podía ser instituido con gran libertad de formalidades.
1. Fideicomiso universal: tenía por objeto la totalidad o una cuota parte
(porción alícuota) de la sucesión.
 Garantías recíprocas para asegurar que los bienes tuvieran el destino final querido por
el instituyente:
a. Consulto trebeliano: dictado bajo Nerón. El fideicomisario se asemejaba a un heredero
para que de esta manera se le transfieran directamente y de pleno derecho todas las
acciones activas y pasivas de la herencia. Problema  si el fiduciario no aceptaba la
herencia, quedaba sin valor el fideicomiso.
b. Senadoconsulto Pegasiano: extendiendo a los fideicomisos la ley Falcidia a fin de
autorizar al fiduciario a retener en compensación de sus molestias, la cuarta parte de
la herencia que debía entregar al fideicomisario. Se buscaba que el fiduciario no
eludiese la aceptación.
c. Justiniano suprime el senadoconsulto Pegasiano y mantiene el Trebeliano: aunque lo
que hizo fue fusionarlos. La nueva norma mantuvo la cuarta pegasiana (derecho a ¼)
con el nombre de cuarta trebeliana. Y el fideicomisario en lugar de derecho de
crédito
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que antes tenía, adquirió un verdadero derecho real para reclamar la entrega de
los bienes, excluida la cuarta antes mencionada, mediante la acción reivindicatoria.
2. Fideicomiso particular: tenía por objeto solamente una o varias cosas a titulo
particular (confundiéndose con los legados). Podían dejarse todas las cosas que
pudieran ser objeto del legado per damnationem. Si se trataba de bienes que no fueran
propiedad del fiduciario ni del causante, aquél debía adquirirlos para entregarlos al
fideicomisario. Justiniano fusionó fideicomisos y legados, por lo que el fideicomisario,
originalmente titular de un derecho de crédito similar al del legatario per damnationem,
tuvo en adelante además de esa acción personal, la acción real y la hipotecaria en
contra del fiduciario.
 Otras adquisiciones por causa de muerte:
1. Donación por causa de muerte: especie de donación cuya validez quedaba
supeditada a que el donante falleciera antes que el donatario. Podían transmitirse cosas,
derechos reales o de crédito, liberarse deudas, teniendo como objeto alguno o inclusive
todos los bienes del donante. Se le aplicaban las reglas de la donación entre vivos.
2. Sucesión del fisco: cuando por inexistencia, falta de aceptación, o indignidad de los
herederos designados quedaban bienes vacantes que se transmitían al fisco. Era una
adquisición patrimonial que comprendía solo el activo. Si el fisco debía pagar deudas,
solo respondía con los bienes recibidos. No se volvía titular de los derechos
personalísimos del causante (ej. D al sepulcro).
3. Lucros por causa de muerte: sin que implicara una liberalidad del difunto
propiamente dicha, del fallecimiento podían seguirse lucros diversos para otras
personas (ej. restitución de la dote pactada para el supuesto de muerte de la mujer, por
quien la habia instituido). Estos actos lucrativos se llamaban mortis causa capiones.

3-Sucesión ab intestato
Noción y evolución:
Concepto: cuando no existe testamento, o habiéndolo es inválido, se abre dicha sucesión.
También llamada legítima porque era la ley que decidía a quien o quienes les correspondía la
calidad de herederos.

Evolución:
a) sistema de la Ley de las XII Tablas
El derecho civil quiritario consagrado en las XII Tablas es un sistema fundamentado en el vínculo
del parentesco agnaticio. Si los llamados en alguno de ellos no aceptaban la herencia, ésta no
pasaba al orden siguiente, sino que quedaba vacante. Orden:
1. Sui heredes:
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Los hijos varones emancipados, la mujer o la hija casada sine manu no eran llamados.
 Por cabezas: tantas porciones (cuota viril) como herederos. + Por estirpe: recibían en
conjunto la porción que le habría correspondido al padre ya fallecido.

2. Agnados: Consagraba a los agnados por línea masculina. Las mujeres, si

bien las XII Tablas no las excluían directamente, una ley
Voconia les prohibió ser instituidas herederas de los
ciudadanos de primera clase del censo, lo cual permitió
interpretar jurisprudencialmente que también las excluyó de
este orden de la sucesión ab intestato, con excepción de las
hermanas consanguíneas del difunto que sí eran llamadas a
herededarlo.
El parentesco por agnación llegaba hasta 7 grados, pasando el
límite se consideraba que el orden quedaba desierto, al igual
que si el/los agnado/s más próximo/s rechazaba/n la herencia,
no se llamaba a los más lejanos

3. Gentiles: a falta de agnados, todos los descendientes por línea masculina del
mismo antepasado común. Heredaban por cabeza.
b) sistema del derecho pretoriano
Debido a que en el d. civil la base era un parentesco artificial, dejándose de lado al vínculo de
sangre (casos donde no se llama a heredar) el pretor, por razones de equidad comenzó a otorgar
la bonorum possessio a ciertos parientes sin importar si eran (bonorum possessio sine tabulas) o
no (contra tabulas) herederos según el d. civil. Si bien solamente les otorgó la posesión de los
bienes, ya que no podía instituirlos herederos, les abrió la posibilidad de alcanzar tal carácter
mediante usucapión. Órdenes:
1. Bonorum possessio unde liberi: llama a los hijos sometidos o no a la potestad del
pater. Eran los sui heredes y emancipados y sus descendientes del d. civil, quedando
fuera solo los que habían entrado a otra familia por casamiento o adopción. La división
(igual al sui heredes) era por cabezas si concurrían parientes del mismo grado con el
difunto o por estirpes si había de diversos grados.
2. Bonorum possessio unde legitimi: herederos agnados del derecho quiritario.
3. Bonorum possessio unde cognati: llama a los cognados vinculados por línea
masculina (si no habían sido llamados en el orden anterior) y femenina. Es llamado a
heredar sólo el más próximo y si son varios con el mismo grado de parentesco se
reparte la herencia en partes iguales. Si el más próximo faltaba o no pedía la bonorum,
el pretor admitió el derecho a quien le seguía en grado.
Los hijos ilegítimos sucedían a la madre y a los parientes maternos.
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4. Bonorum possessio unde vir et uxor: a falta de los anteriores, al esposo/a
casados/as sine manu. Cuando el matrimonio era cum manu la mujer heredaba como
sui herede y el hombre como agnado más próximo (equivalente al padre de la esposa).
c) sistema del derecho imperial
Continúa la tendencia de los pretores a dar mayor importancia al vínculo de sangre que al
parentesco legal.
1. Senadoconsulto Tertuliano: dictado bajo Adriano, concedió a las madres dotadas del
ius liberorum (que tenían 3 hijos siendo ingenuas o 4 si libertas) derecho a la sucesión de
sus hijos. Tenían preferencia primero los descendientes del hijo difunto, luego el padre
natural, desp. hermanos consanguíneos y a falta de éstos la madre y hermanas
consanguíneas, que heredaban por partes iguales precediendo a todos los demás
agnados.
2. Senadoconsulto Orficiano: dictado bajo Marco Aurelio, dispuso que los hijos de
una mujer no sometida a la potestad del marido la heredasen con preferencia a
parientes agnados o cognados.
3. Senadoconsulto Valentiniana: dictado bajo Valentiniano I, dispuso que los nietos
junto con los hijos y agnados sucedieran a la abuela paterna y ambos abuelos
maternos (no estaban unidos por vía de agnación de modo natural).
4. Constitución Anastasiana: dictada bajo Anastasio, tiene por objeto hacer
desaparecer distinción entre quienes estén o no emancipados. Los hermanos se
heredan entre sí, aunque concurran emancipados (aunque su porción es menor) o no.
5. Otras disposiciones imperiales: Constantino otorgó a la madre que carecía del
ius liberorum 1/3 de la herencia del hijo; Valente y Valentiniano II ampliaron el
privilegio a toda madre (cualquiera fuera el n° de hijos); Justiniano abolió la limitación
de la Const. Anastasiana para los hermanos emancipados, y dar preferencia a los
descendientes cognados frente a cualquier agnado.
d) sistema del derecho justinianeo. Novelas 118 y 127.
Reordena el sistema sucesorio, ya que las disposiciones mencionadas lo habían vuelto complejo y
confuso, tomando como base para determinar los órdenes a la familia natural, y agrupó a los
parientes en el siguiente orden:
1. Descencientes: en general, sin considerar si estaban sometidos o no a la patria
potestad, el sexo o grado de parentesco. Respecto al último, los descendientes de
grado posterior heredaban si fallecía el descendiente que los precedía en grado.
División: por cabeza si son del mismo grado y por estirpes si no.
2. Ascendientes, hermanos y sobrinos:
1° Ascendientes: paternos o maternos, el más próximo excluye al más lejano. Si son
del mismo grado se divide por cabeza. Si hay paternos y maternos, la herencia se divide en 2 y
luego por cabeza.
2° Hermanos/as: se reparte por cabezas. Si alguno fallece, lo reemplazan sus hijos,
quienes se reparten entre sí la porción del hermano/a fallecido.
3° Sobrinos: cuando no hay ascendientes o hermanos fallecidos, se divide entre los
sobrinos por estirpes, es decir, se hacen tantas partes como hermanos había y
cada una de estas partes se reparte por cabeza en los descendientes de la línea.
 Si concurren los tres: los ascendientes más próximos excluyen a los más lejanos y el
reparto se hace por cabezas, una porción para cada ascendiente y hermano que
concurra. Si alguno de los hermanos hubiera fallecido, lo reemplazan sus hijos,
quienes se llevan la parte del hermano muerto.
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3. Medio hermanos: ya sean consanguineos (por parte del padre) o uterinos (por parte
de la madre). El reparto se hace por cabeza, si alguno hubiera fallecido, lo reemplazan los
hijos en la parte que le hubiera correspondido.
4. Otros colaterales: sin limitación de grado. El más próximo excluye al mas lejano. Si
hay varios en el mismo grado se divide entre todos por partes iguales.
5. Esposo o esposa: se siguió aplicando la bonorum possessio unde vir et uxor, que se le
confería de no mediar divorcio a falta de otros parientes preferentes. Si había familiares
de las categorías anteriores, solamente heredaba la viuda pobre de alguien con buena
posición económica, quien llevaba una porción igual a la de los otros herederos si eran 4
o más, si eran menos le daban ¼; su herencia no podía superar las 100 libras de oro y si
los coherederos eran los hijos la porción no era en propiedad sino en usufructo.
6. Herederos extraordinarios: Hijos adrogados  obtenían ¼ del patrimonio del
adrogante cuando eran emancipados sin razón suficiente aprobada x el juez. / Hijos
naturales  obtenían la sexta parte de los bienes paternos si éste no había dejado mujer
e hijos legítimos, de lo contrario, solo tenían derecho a alimentos.