INCAPACIDAD DE HECHO.

TUTELA Y CURATELA

TUTELA. CONCEPTO
Nos encontramos con capaces e incapaces de hecho, según puedan o les esté vedado
cumplir solos los actos jurídicos. Para estos últimos el derecho organiza una protección, que
adopta la forma de tutela o curatela.
Servio Sulpucio ha definido la tutela, al respecto coinciden en afirmarlo Paulo en el Digesto
y Justiniano en las Institutas como “la fuerza y potestad, dadas y permitidas por el derecho
civil sobre una cabeza libre, para proteger a quien en razón de su edad, no puede
defenderse a sí mismo”.

TUTELA DE MENORES
Existieron en Roma dos clases de tutela: la de los menores impúberes y la de las mujeres,
con la salvedad que esta última desapareció en el período postclásico.
Aún cuando el nacimiento marca el momento en que teóricamente puede iniciarse la
tutela, y el advenimiento de la pubertad el de la finalización de la misma, la capacidad
de los menores no es siempre igual durante todo ese lapso.

Así distinguimos:

Infantes menores: los niños desde el nacimiento hasta los siete años. Infans minor (fari non
possunt). Este tipo de menores tiene vedada la realización de cualquier acto, dado que su
incapacidad de obrar es absoluta.
Infantes mayores: son los menores que han cumplido los siete años y hasta la pubertad,
que se ubica entre los doce y los catorce años. La incapacidad de hecho de los infantes
mayores es relativa dado que pueden realizar sin intervención del tutor todos los actos
jurídicos tendientes a beneficiar su patrimonio.
Menores próximos a la infancia y próximos a la pubertad: dentro de los infantes mayores,
esto es aquellos cuya edad oscila entre los siete y los catorce años, hubo una subdivisión
según estuviesen más próximos a los siete (infantiae proximi), o a los catorce (pubertati
proximi). Dicha división tiene relevancia únicamente en cuanto a la responsabilidad por
los actos ilícitos.

CLASES DE TUTELA
Según el modo en que el tutor era nombrado, el derecho romano conoció tres clases de
tutela: la testamentaria, la legítima y la dativa.
Tutela testamentaria: en la época antigua, el derecho a nombrar un tutor al hijo impúber
que a la muerte del pater se hacía sui iuris, era potestad exclusiva de aquél. En la época
clásica la situación varía, y así se permite nombrar tutor, además del padre, a la madre, al
mismo padre de un menor emancipado, y aun a un extraño previa información sumaria
por parte del magistrado y que además el testador hubiere instituido heredero al menor a
quien se le propone tutor.
Solamente pueden ser nombrados tutores por parte del pater aquellas personas a quienes
se podía designar herederos. En cuanto a los esclavos solamente podrían ser tutores
aquéllos que en el mismo testamento hubiesen sido manumitidos como ciudadanos.
Tutela legítima: a la falta de tutor designado en el testamento, las XII Tablas llamaban
para el cargo a aquellas personas que, de morir el menor, heredarían sus bienes ab

45
intestato, y en ese mismo orden. A los tutores legítimos no les era permitido renunciar al
cargo antes de finalizarlo.
Tutela dativa: a partir de una ley Atilia del 188 a J.C. se facultó a los pretores urbanos a
designar el tutor en ausencia de nombramiento testamentario o de parientes agnados en
grado sucesible. Con posterioridad una ley Iulia Titia, de finales de la República la amplió
a los gobernadores de las provincias; el emperador Claudio la concedió a los cónsules y
bajo Marco Aurelio se creó un cargo especial, el pretor de las tutelas (pretor tutelaris),
dedicado con exclusividad a esa función.
Quienes habían sido nominados para ejercer el cargo no podían rehusarlo, a menos que
tuviesen justa causa para ello.

INICIACIÓN DE LA TUTELA. OBLIGACIONES DEL TUTOR

Designado el tutor y de no haberse excusado el mismo en los supuestos que esta facultad le
estaba permitida, debía cumplimentar ciertas exigencias, antes de dar inicio a sus
funciones. Tales eran:
 En primer lugar, debía prestar juramento de desempeñar correctamente la tutela.
 Debía, si se trataba de un tutor legítimo, suministrar garantías de su buen
desempeño, garantías que fuesen suficientes para indemnizar al menos de los
perjuicios que pudiese recibir por parte del tutor.
 Debía hacer un inventario de los bienes que recibía para administrar. Inventario
que luego le permitiría, al finalizar la tutela, rendir cuentas de su gestión.

ADMINISTRACIÓN DE LA TUTELA
Los romanos consagraron el principio que las funciones del tutor se limitaban a la gestión y
administración de los bienes del pupilo, y no a la guarda ni a la educación de éste.
La forma en que el tutor ejercía su actividad dependía de la edad del menor. Y así
hablamos de la gestión de negocios (negotiorum gestio) cuando se trataba de un infante
menor y de la simple autorización (auctoritas), que se prestaba al infante mayor.
Mediante la negotiorum gestio el tutor actúa en su propio nombre cuando atiende los
negocios jurídicos del incapaz.
Mediante la auctoritas en cambio, se convalida el acto realizado por el incapaz. Así puede
realizar por sí solo y sin necesidad alguna de su tutor todos los actos jurídicos tendientes a
beneficiar su patrimonio. Para los restantes, si bien concurre personalmente, precisa de la
asistencia del tutor quien, presente en los mismos, brinda su conformidad.
Ya se tratase de gestio o bien de auctoritas, había ciertas reglas que el tutor no podía
dejar de cumplir. De esta manera tenía vedado realizar donaciones con los bienes del
pupilo. No debía enajenar los predios rústicos del pupilo, ni usar en su provecho los bienes
del mismo.

PLURALIDAD DE TUTORES
El supuesto de pluralidad de tutores era muy frecuente en el derecho romano. Y en lo
atinente al desempeño del cargo, se hacía distinción según se tratase de auctoritas o de
gestio.
En cuanto a la auctoritas, gozaban de mayor relevancia los tutores nombrados por el
padre en el testamento, o por el magistrado previa información sobre su capacidad y
antecedentes. Aun de haber varios, la autorización de uno solo era suficiente para que el
acto fuese válido. Por el contrario, tratándose de tutores legítimos, o nombrados por el
magistrado sin información previa sobre idoneidad, era necesaria la concurrencia de
todos.

46
En cambio, tratándose de actos de gestio, el pretor autorizaba a uno de los tutores a
actuar, quien debía prestar garantías suficientes, y los restantes quedaban reducidos al
papel de vigilantes y controladores de la gestión de aquél.
Finalización de la tutela
La tutela cesaba, bien por razones atinentes a la persona del pupilo, bien por cuestiones
vinculadas a la del tutor. Causas relacionadas con el pupilo eran la llegada a la pubertad
por parte de éste (sólo el varón), con su fallecimiento o con alguna capitis deminutio, ya
fuere máxima cuando caía en esclavitud, media si perdía la ciudadanía, o mínima cuando
por ejemplo era dado en adrogación.
Fueron causas de finalización relacionadas con el tutor, la muerte de éste, la capitis
deminutio máxima o media (en todos los casos) o mínima (únicamente cuando el tutor es
agnado que ejerce la tutela legítima, y pierde el carácter de tal). Cesaba igualmente por
cumplimiento del plazo o la condición a la que hubiera sido supeditada, por el
advenimiento de alguna causa de excusación, que hubiere surgido con posterioridad a la
aceptación del cargo, o bien por remoción del tutor sucedida al reprochársele culpable de
algún crimen.
ACCIONES QUE SURGEN DE LA TUTELA
Las más antiguas son dos, establecidas a favor de los pupilos perjudicados por sus tutores.
Persecutio crimen suspecti: ejercitada en contra del tutor, durante el ejercicio de la tutela,
cuando se le sospecha culpable de fraude o cualquier otra falta grave.
Actio rationibus distrahendis: se ejercía al final de la tutela cuando el tutor se había
quedado con bienes pertenecientes al pupilo. La articulaba éste, y se trataba de una
acción penal tendiente a obtener una indemnización equivalente al doble del valor de lo
sustraído.
Actio tutelae directa: tal fue la actio tutelae directa, consagrada por la ley Atilia, que era
de buena fe y de carácter infamante para el tutor. A principios de nuestra era, la acción
aparece con naturalidad como medio para ser empleado para exigir la rendición de
cuentas por parte del tutor que acababa de cumplir sus funciones. Por la misma vía se
requería la devolución de todos los bienes adquiridos, y de todas las sumas cobradas para
el pupilo, y se le reclamaba la indemnización de cualquier perjuicio que hubiese
ocasionado una mala administración, por dolo o culpa.
Actio tutelae contraria: la tenía el tutor para reclamar, una vez finalizada la tutela, la
indemnización de los perjuicios sufridos en virtud de ésta.

TUTELA DE LAS MUJERES

Desde la más remota antigüedad, las mujeres estuvieron sometidas en Roma a tutela
perpetua.
El motivo de esta forma de protección de por vida era, en principio, la inmadurez y la
ligereza de carácter de la mujer, así como su ignorancia en las cuestiones propias del foro.
La verdadera razón de la existencia de esta tutela debe ser buscada en el interés de
conservar los bienes de la mujer en beneficio de los parientes agnados de ésta. Quienes
usualmente son favorecidos con el cargo de tutor.
Las formas de designar el tutor fueron las mismas que en la tutela de los impúberes.
La mujer precisaba de la auctoritas del tutor para todos los actos que, por su naturaleza,
fuesen susceptibles de comprometer su patrimonio.
Podrá hacer en cambio por sí misma todo cuanto no comprometiese su patrimonio.
El tutor de la mujer no estaba obligado a rendir cuentas. Y podía inclusive ceder la tutela
a un tercero.

47
La tutela de las mujeres solamente terminaba con la muerte de ésta, su capitis deminutio
máxima, media y aún mínima como por ejemplo, cuando se casaba cum manu.
Hacia fines de la República, la figura de la tutela de las mujeres inicia un interrumpido
ocaso.
CURATELA. DIFERENCIAS CON LA TUTELA.
Al margen de la tutela, ya las XII Tablas se ocupan de regular otro instituto de protección
de los incapaces, la curatela, pensada en un principio para remediar las incapacidades de
orden no permanente, sino accidental.
Tutela y curatela son dos formas del régimen tuitivo, de protección, de los incapaces de
hecho. Así, mientras los primeros se ocupan de mujeres y menores impúberes, los segundos
velan por los interese de los locos, débiles mentales, pródigos, personas por nacer, menores
impúberes de menos de veinticinco años y, en general, de toda persona afectada de algún
impedimento grave que menoscabe su incapacidad de hecho.
Quizá el criterio más claro de diferenciación que podamos hallar esté en el hecho que,
mientras la tutela se da cuando existe una causa de alcance general que imposibilita a la
persona representada para ejercer sus derechos, la curatela tiene lugar ante
impedimentos accidentales.
CURATELA DEL MENOR DE VEINTICINCO AÑOS
No tardaron los romanos en comprender que la madurez intelectual distaba de llegar
junto con la maduración física. Y entonces fueron intentando organizar un sistema que
protegiese a los menores que, habiendo salido de la pubertad, no hubiesen cumplido
todavía los veinticinco años. Dicho sistema se desarrolló por etapas:
Ley plaetoria: por la cual se instituía un juicio público de acción abierta para ser ejercida
por cualquier ciudadano, en contra de quienes hubiesen abusado de la inexperiencia de los
menores al tratar con ellos. Sin embargo no invalidaba el acto abusivo perpetrado en
contra del menor, razón por la cual en la práctica lo único que se consiguió fue desalentar
a todos los que (con buena o mala intención) deseaban contratar con un menor.
Restitución por entero: a fines de la República surge la posibilidad, para el púber menor
de veinticinco años que se considerase perjudicado por algún acto jurídico realizado con un
mayor, el solicitar la restitución por entero de dicho acto.
Verificada la concurrencia de los requisitos legales, el pretor ordenaba la restitución, lo
que implicaba volver las cosas al exacto estado en que se hallaban antes del acto atacado.
Lo que traía implícita la anulación de éste.
CURATELA: era tal la inseguridad que traía aparejado al contratar con menores de
veinticinco años que nadie aceptaba contratar con ellos.
En virtud de esto surgió la práctica que, para ciertos y determinados negocios, el menor
solicitase el nombramiento de un curador que lo asistiera, con lo que perdía la posibilidad
de anular luego dicho acto.
El emperador Marco Aurelio terminó de dar forma a la institución, resolviendo que los
menores que así lo deseasen podían pedir el nombramiento de un curador permanente,
que los asistiese hasta cumplir los veinticinco años.
Habilitación de edad: no tardó en advertirse que mantenerlos en un estado de verdadera
incapacidad hasta los veinticinco años resultaba en muchos casos una exageración.
Por este motivo, a partir del siglo III de nuestra era, los emperadores comenzaron a
conceder por rescripto a los menores que lo solicitasen la habilitación de edad (venia
aetatis). Dicha habilitación, concedida a los varones mayores de veinte años y mujeres de
dieciocho, tenía como consecuencia hacer cesar la curatela y privar a los menores de la
posibilidad de solicitar la restitutio in integrum de sus actos invocando la edad.
Para obtener el beneficio, quienes lo solicitaban debían acreditar la madurez de juicio y
criterio así como, en el caso de las mujeres, costumbres honestas.

48
CURATELA DE LOS LOCOS Y DÉBILES MENTALES
Hubo para el derecho romano dos grandes tipos de enfermos mentales: los locos furiosos,
que alternaban intervalos de lucidez con accesos de furor, y los mentecatos, los débiles
mentales que vivían por siempre, sin padecer accesos violentos, en un estado de
imbecilidad o semiimbecilidad.
Ya se tratase de locos furiosos, considerados naturalmente incapaces sin necesidad de
declaración en ese sentido; ya de mentecatos, débiles mentales declarados tales por el
pretor, la solución jurídica es la misma, la incapacidad total. Y el curador actúa de igual
manera en que obra un tutor al atender los asuntos de un pupilo menor de siete años
(Infans minor).
CURATELA DEL PRÓDIGO
Por las XII Tablas era declarado pródigo por orden del magistrado e inhabilitado para
administrar su patrimonio aquél que hubiera dilapidado la herencia recibida de sus
ascendientes paternos y, más adelante, en el derecho postclásico, todo aquél que
manifestara indudablemente una tendencia a realizar actos que pudieran conducirlo a su
ruina económica.
En cuanto a la incapacidad, en Roma no se producía de pleno derecho, como en el caso del
furiosus. Para que pudiese hacerse efectiva era menester una declaración del magistrado.
Quien acto seguido procedía a designar el curador.
En materia de prodigalidad no existía una curatela testamentaria o legítima, solamente
la dativa.
En cuanto a capacidad, la del pródigo es similar a la del menor cuya edad oscila entre los
siete años y la pubertad.
CURATELA DE LA PERSONA POR NACER
El curador ventris nomine, se nombra en el caso del hijo póstumo, es decir aquél que se
encontraba concebido, pero que aún no había nacido, al momento de la muerte del padre.
Dicho curador era nombrado dándose preferencia a quienes habrían de ser designados si
el nasciturus nacía con vida. Siempre previa información para determinar la idoneidad,
realizada por el magistrado.
El curador, si bien tenía el cuidado de los bienes, debía administrar éstos, conservándolos,
y apartando de ellos solamente lo imprescindible para dar a la viuda embarazada
alimento, bebida, vestido y habitación que fueren acordes al rango de ella, y a la posición
social de que había gozado el marido muerto.
Finalizan, por cierto sus funciones, al nacer el póstumo en cualquier tiempo que suceda.
Otras curatelas e incapacidades de hecho.
Sordos y mudos, o sordomudos: el magistrado podía en caso de ser los defectos de tal
entidad que impidiesen a los afectados gestionar por sí mismos los propios negocios,
nombrar a éstas personas un curador, lo que llevaba aparejada la total incapacidad,
similar a la del enfermo mental.
Ciegos: usualmente no se les nombra curador, a menos que la ceguera los transformase en
absolutamente valetudinarios. Lo que no quiere decir que le ciego fuese absolutamente
capaz, ya que no podía ejercer la abogacía puesto que le era imposible ver, y respetar
adecuadamente las insignias del magistrado. Podían continuar con las magistraturas que
ya se desempeñaban al tiempo de perder la vista pero, finalizadas éstas, ya no eran
elegibles para otras.
Enfermos incurables: se acostumbraba nombrar curador, lo que traía aparejada la
incapacidad total a quienes la sufriesen enfermedades permanentes y graves. Curatela
que era permanente su la enfermedad fuese incurable.

FINALIZACIÓN DE LA CURATELA. ACCIONES

49
Se acababa la curatela cuando finaliza la situación que le dio origen, sea por fallecer la
persona sujeta a la misma, sea por curarse, sea en fin por comenzar a existir, como sucede
con la curatela del hijo póstumo.
En cuanto a las acciones son las mismas que para la tutela, sobre todo a lo que hace a las
acciones directa y contraria que surgen de la misma.

BOLILLA VII

HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS

SIMPLES HECHOS, HECHOS JURÍDICOS Y ACTOS JURÍDICOS

Hecho es toda acción u obra del hombre o de la naturaleza que cae bajo la percepción de
nuestros sentidos. Los has capaces de producir innúmeras consecuencias pero que, sin
embargo, no tienen fuerza gravitante en el área de lo jurídico. Éstos son denominados
genéricamente hechos o hechos simples. A otros acontecimientos o circunstancias de hecho,
positivos o negativos, por el contrario, el derecho objetivo les atribuye el efecto de producir
la adquisición, modificación, transformación o extinción de derechos y se los denomina
hechos jurídicos.
Cuando el hecho jurídico no es producido por factores naturales, sino por el actuar del
hombre, por un acto de voluntad del sujeto, estamos en presencia del acto jurídico, que
podemos definir diciendo que es el acto voluntario susceptible de producir el nacimiento,
la modificación, la transformación o la extinción de un derecho.
EL NEGOCIO JURÍDICO. CONCEPTO. CLASIFICACIÓN
El negocio jurídico puede definirse como la manifestación libre y consciente de la voluntad
dirigida a lograr fines determinados reconocidos y protegidos por el ordenamiento
jurídico.
Los negocios jurídicos son susceptibles de diversas clasificaciones. Así, puede hablarse de:
a) Negocios unilaterales y bilaterales: según provengan de la voluntad de una o varias
personas.
b) Negocios a título oneroso y gratuito: en los primeros lo que obtiene una de las partes
del negocio supone una contraprestación de la otra; en los segundos ello no ocurre.
c) Negocios inter vivos y mortis causa: según produzcan efectos en vida de las partes o
recién cuando acaezca el fallecimiento de una de ellas.
d) Negocios solemnes y no solemnes: según que la forma de exteriorización de la voluntad
esté prescripta o no por la ley.
e) Negocios causales y abstractos: según que la causa surja o no del negocio mismo.
f) Negocios de derecho civil o del derecho de gentes: según fuese su fuente histórica.

ELEMENTOS
La doctrina moderna ha distinguido tres clases: elementos esenciales, elementos naturales
y elementos accidentales.
Son elementos esenciales aquéllos sin los cuales ningún negocio puede existir porque
constituyen su propia naturaleza. Tales son el acto voluntario, el contenido y la causa.
ELEMENTOS NATURALES son los que integran el contenido normal de un negocio
determinado o están ínsitos en él, de manera que aun cuando las partes dispongan
diversamente, el derecho las sobreentiende. Por sus características, además, las partes
pueden eliminarlos de la relación negocial sin que ello altere la validez del negocio. Son
elementos accidentales aquellos que los sujetos pueden introducir para modificar el
contenido o los efectos del negocio que estipulan, como la condición, el plazo o término y el
modo.

50
ELEMENTOS ESENCIALES
La existencia de todo negocio jurídico depende de ciertos elementos que pertenecen a su
esencia y sin los cuales no queda él perfeccionado. Estos elementos esenciales son el acto
voluntario, el contenido u objeto y la causa. Los romanos, sin embargo sólo percibieron
como tal el acto voluntario, al que por mucho tiempo rodearon de formalidades especiales
que en cierta medida prevalecían sobre la voluntad de los sujetos.
Acto voluntario: El elemento que lleva a dar nacimiento al negocio jurídico es el acto
voluntario, que puede traducirse en un comportamiento del sujeto o en una declaración o
manifestación de voluntad. El comportamiento exterioriza directamente una
determinación de voluntad, que si bien no llega a conocimiento de otros, produce un fin
jurídico para el sujeto. En la declaración, el pensamiento de las partes, el querer de las
personas, se exterioriza por palabras o actos que lo muestran claro e inequívoco.
La declaración de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando el acto volitivo
es manifestado de un modo cualquiera mediante signos externos que lo hacen perceptible
explícita y directamente. Es manifestación tácita o implícita de la voluntad aquélla que
surge re o re ipsa, con lo cual quiere significar que es derivada de los hechos, del
comportamiento o del modo de obrar del sujeto, o sea, la que nace por vía indirecta,
aunque por inducción segura.
La declaración puede ser también recepticia y no recepticia. La primera es aquélla que
tiene que llegar a conocimiento de la persona a que va destinada y ser aceptada por ella.
Es declaración no recepticia la que crea el negocio sin necesidad de otra voluntad
concurrente.
El silencio por principio carece de eficacia para crear vínculo jurídico. Sin embargos, en
casos expresa y positivamente determinados por la ley, ésta reconoce valor de declaración
de voluntad a un asentimiento pasivo representado por un silencio consciente. También
actúa como manifestación de voluntad cuando las partes así lo hubieran convenido.
Vicios: Aunque lo normal es que la voluntad interna exista y coincida con la exteriorizada,
es posible que aquélla falte o no coincida con la manifestada. En tales casos se está en
presencia de un vicio de la voluntad o de su manifestación. Estos últimos, a su vez pueden
ser consciente o inconscientes según que quien emita la declaración de la voluntad sepa o
no que ella no coincide con su voluntad interna. Entre los vicios conscientes figuran las
declaraciones efectuadas en broma, la reserva mental y la simulación.
El dolo es un vicio de la voluntad que viene a afectar la voluntad la consciente expresión
de ella, ya que entraña una conducta maliciosa y fraudulenta destinada a hacer incurrir a
una persona en error o a hacerla caer en engaño.
En los negocios formales del antiguo derecho, el dolo era intrascendente. Sólo era posible
prevenirlo con la inserción de una cláusula doli, mediante la cual se asumía el
comportamiento de no actuar con dolo en momento alguno. En los negocios de buena fe,
en cambio, el dolo podía invalidar el negocio ya que el juez, por la amplitud de sus
poderes en el juicio respectivo, al apreciar las circunstancias del caso podía analizar si se
había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano arbitró remedios para el dolo: la
actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum propter dolum.
La actio doli tendía a obtener la reparación pecuniaria del perjuicio sufrido por el obrar
doloso. Era personal e infamante, debía intentarse dentro del año, y siempre que no
hubiera otra acción.
La exceptio doli era un medio de paralizar la acción de la parte que había obrado con
dolo y que pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos del negocio celebrado en
tales condiciones. Estaba implícita en todos los juicios de buena fe.

51
La restitutio in integrum propter dolum según algunos podía intentarse por la víctima del
dolo especialmente si se hubiese producido la extinción de la acción a causa de una
sentencia dictada en juicio en que una de las partes obró dolosamente.
También la voluntad puede estar viciada por violencia material o moral. La primera,
llamada vis absoluta o corpori illata, excluye absolutamente la voluntad y torna el
negocio nulo, ipso iure. La violencia moral, llamada metus o timor, que consistía en una
situación de miedo o temor bajo la amenaza efectiva e injusta de un mal, se puede decir
que al igual que al igual que el dolo no excluía absolutamente la voluntad. Por ello el ius
civile no declaraba inválido el acto realizado bajo presión de una violencia moral. En este
punto fue también el pretor el que creó los medios para lograr la anulación de negocios así
concluidos.
Como ocurría en los casos de dolo, se concedía a la persona violentada una actio quod
metus causa que tenía carácter penal y se daba por el cuádruplo de la prestación
verificada o del daño experimentado. La acción se podía dirigir, no sólo contra el autor de
la amenaza y sus herederos, sino contra cualquier tercero que sacare provecho del negocio
o tuviere en su poder la cosa objeto de él. Si el negocio no se hubiera cumplido y el autor de
la violencia intentara judicialmente su cumplimiento, se otorgaba la exceptio quod metus
causa para enervar la acción interpuesta. La víctima contó también con un recurso
rescisorio, la in integrum restitutio, que considerando el acto como no realizado, volvía las
cosas al estado que tenían en el momento de su celebración.
El error es el falso conocimiento de un hecho o de la norma jurídica. Error e ignorancia
tienen en las fuentes romanas el mismo significado, pero propiamente se llama ignorancia
a un estado negativo de conciencia que implica la falta de todo conocimiento, a diferencia
del error, que es un conocimiento falsamente constituido.
El jurisconsulto Paulo es quien establece la distinción entre la ignorancia de hecho y la de
derecho. La primera es el desconocimiento de un elemento o circunstancia de hecho, en
tanto que la segunda es el completo desconocimiento de una regla jurídica, de su
verdadero significado o de su aplicación. El derecho romano sentó el principio de que el
error de derecho no es excusable. Sin embargo, esta regla no regía respecto de ciertas
personas que podían invocar el error de derecho, como las mujeres, los menores de
veinticinco años, los soldados, etc...
En lo que atañe al error de hecho, una de las formas fue el llamado error in negotio, que es
el que recae sobre la naturaleza del negocio que las partes celebran. Otra clase es el error
in persona, que se presenta cuando se celebra un negocio con persona distinta de aquella
con la que se entendía contraerlo. También se conoce el error in corpore, que es el que se
refiere a la identidad del objeto. Otra forma de error es el llamado error in substantia, que
es el que versa sobre una característica constante del objeto o sobre una cualidad
imprescindible para su destino económico.
Hay otras clases de error que, al no alterar la esencia de la relación jurídica, no produceb
la nulidad del negocio. Son los errores accidentales o concomitantes. Entre ellos el error in
qualitate, que versa sobre la simple cualidad de la cosa indentificada en su género, y el
error in quantitate, cuando recae sobre el peso, medida o cantidad de la cosa, y que no
invalida el negocio por la cantidad menor, respecto de la cual hay consentimiento.
CONTENIDO U OBJETO: Es el precepto que contiene la regulación que en él hacen los
sujetos de sus intereses, en orden a la función económico-social característica del tipo de
negocio realizado.
CAUSA: Se entiende por causa en su aspecto objetivo, el fin práctico que constituye la
función económico-social que es típica del negocio que se realiza. No debe confundirse la
causa –fin objetivo del negocio- con los motivos determinantes –fin subjetivo- que son las
razones psicológicas que impulsan a las partes a realizar el acto.

52
ELEMENTOS ACCIDENTALES
Condición
Es una declaración accesoria de voluntad por la que las partes hacen depender el
nacimiento o la cesación de los efectos propios del negocio de un acontecimiento futuro y
objetivamente incierto.
Se comprende en la definición las dos modalidades clásicas de condición: la suspensiva y la
resolutoria, aunque en realidad el derecho romano no reconociera esta última. Suspensiva
es aquélla en virtud de la cual se hace depender la producción de los efectos de un negocio
del cumplimiento de la condición. Condición resolutoria es aquélla por la cual se hace
depender la extinción o resolución de los efectos del negocio del cumplimiento de la
condición.
El derecho romano reconocía la validez de la condición resolutoria por vía indirecta
uniendo al negocio principal, que nacía puro y simple, es decir, no condicional, un pacto de
resolución sujeto a condición suspensiva, por medio del cual se convenía que si se daba un
determinado acontecimiento, las partes se obligaban a resolver el negocio.
El negocio bajo condición suspensiva, mientras ésta no se hubiera verificado (pendente
condicione), se consideraba existente sin que, empero, produjera sus efectos. En la
condición resolutoria, durante el estado de pendencia, el negocio presentaba sus efectos
normales, puesto que no se lo reputaba afectado por una condición. Cuando la condición
se verificaba (existente condicione), si era suspensiva, el negocio producía sus efectos; si era
resolutoria, el negocio dejaba de generarlos. Por el contrario, cuando la condición no se
había verificado o se sabía que no habría de verificarse (defecta condicione), si era
suspensiva, se consideraba el negocio como no realizado, y si era resolutoria, el negocio
continuaba con sus efectos normales, liberándose de la amenaza del cese o resolución.
Por lo que se refiere a las causas del acontecimiento a las que está supeditada la
condición, se las puede clasificar en potestativas, casuales y mixtas. Las primeras son
aquéllas que depende exclusivamente de la voluntad de una de las partes. Casuales,
cuando el hecho es independiente de la voluntad de los sujetos. Son mixtas aquéllas
condiciones en las que ordinariamente no es suficiente para producirlas un hecho de la
naturaleza o la voluntad de un tercero, sino que es necesario que concurra también la
voluntad de una de las partes. En lo que atañe a la naturaleza del acontecimiento, las
condiciones se distinguen en positivas, si están sujetas a un acto o hecho positivo; y en
negativas, cuando dependen de un hecho o acto negativo.

TÉRMINO
El término (dies) consiste en una declaración accesoria que las partes pueden introducir en
un negocio y en virtud de la cual se establece que sus efectos comenzarán a producirse o
cesarán cuando se verifique un acontecimiento futuro, pero objetivamente cierto.
El término –al igual que la condición- puede ser suspensivo o resolutorio. Constituída a
plazo o término una relación obligacional, considérase ésta debidamente perfeccionada
desde el acuerdo de los sujetos, pero sólo podrá exigirse el cumplimiento de la obligación al
vencimiento del plazo.
Desde el antiguo derecho romano se conocieron dos clases de término: el dies certus an
certus quando, que se sabe que llegará y cuándo llegará y el dies certus an incertus
quando, que se sabe que llegará, pero no cuando.
El término tuvo en la legislación romana un régimen jurídico muy parecido a la condición.
Tampoco se reconoció el plazo resolutorio, pero se llegó a sus efectos mediante un
agregado de un pacto de resolución.
MODO

53
Consiste en la imposición al beneficiario de una liberalidad del deber de observar un
determinado comportamiento, sin condicionar los efectos del negocio al cumplimiento de
aquél.
En los primeros tiempos, el cumplimiento de las obligaciones modales era un deber ético,
librado a la fides. Más adelante, en el derecho clásico, es una obligación jurídica que
puede exigirse al beneficiario por el disponente o sus herederos, mediante procedimientos
indirectos y el otorgamiento de cauciones.
REPRESENTACIÓN. CONCEPTO
Se dice que hay representación cuando la persona que emite una declaración de voluntad
o actúa un derecho subjetivo, es distinta de aquélla a quien van a parar los efectos del
negocio que se realiza y es el titular del derecho subjetivo que se actúa.
La verdadera representación supone que el sustituto no se limite a realizar la forma del
negocio, sino que intervenga en el contenido propio de él, resolviendo por sí mismo y en
virtud de su propia voluntad sobre el tipo y las modalidades que revista.
CLASES
Se dan dos formas de representación: la inmediata (también llamada directa o
propiamente dicha) y la mediata (conocida también como indirecta o impropia). En la
representación inmediata el sustituto emite su propia voluntad, en nombre y por cuenta
del representado, respecto del cual se producen inmediatamente los efectos del negocio.
Por ello es que el tercero debe conocer la representación y que el representante debe
actuar en virtud de un poder (representación voluntaria) o de una atribución legal
(representación legal). En cambio en la representación mediata, si bien el sustituido emite
su propia voluntad y actúa en nombre propio, lo hace por cuenta ajena. Aquí los efectos
del negocio se producen inmediata y directamente a favor y en contra del representante y
sólo indirecta y mediatamente repercuten en el representado. Por eso es que puede el
tercero ignorar la representación y no es necesario poder, aunque sí mandato.

SUSTITUCIÓN DE PERSONAS
Aunque normalmente la declaración de voluntad era emitida por los sujetos de la relación
negocial, había casos en los que la voluntad se podía manifestar por otras personas,
siempre que la solemnidad del acto no lo impidiera. Así, el derecho romano conoció la
figura de un intermediario o nuntius, que venía a ser un agente o instrumento del
declarante. Este mensajero no expresaba su propio querer, sin el de quien lo enviaba y por
ello los efectos del negocio se fijaban en el sujeto que se servía del nuntius para declarar su
voluntad. Había, en estos casos lo que se denomina sustitución de personas, porque en vez
del interesado actuaba un substituto.
INEFICACIA DEL ACTO JURÍDICO: NULIDAD Y ANULABILIDAD
Se dice que el negocio jurídico es nulo cuando desde su nacimiento, y de un modo
definitivo, no produce ningún efecto jurídico. La nulidad se produce automáticamente, en
virtud del propio derecho objetivo (ipso iure), el cual niega al negocio eficacia jurídica por
carecer de alguno de sus presupuestos o elementos esenciales. Se considera negocio
anulable aquél que, a pesar de estar integrado por sus presupuestos y elementos

54
esenciales, alguno de ellos está afectado por algún vicio que permite impugnar su validez
con eficacia retroactiva, de manera que pueda declararse su nulidad por esta vía de
impugnación.
Para el antiguo ius civile no existió ese concepto de anulabilidad, ya que los engocios sólo
podías ser válidos o nulos sin términos intermedios. Tanto la validez como la nulidad
operaban ipso iure, por obra del propio derecho objetivo, no existiendo acción para lograr
la nulidad. El derecho honorario, sin embargo, corrigió el rigorismo del derecho civil y
arbitró medios para hacer posible la anulabilidad del negocio, bien denegando la acción
propia de él, bien concediendo una exceptio para enervar la acción que del negocio
naciera.
CAUSAS
Diversas podían se las causas de ineficacia del negocio jurídico. Tales, la falta de
capacidad jurídica del sujeto o de su capacidad de obrar y la falta de idoneidad del
objeto, casos en los cuales se vulneraban los presupuestos de validez del negocio. También
había invalides cuando se atacaban los elementos esenciales, adquiriendo especial
importancia la voluntad, que debía manifestarse con discernimiento, intención y libertad.
Había igualmente ineficacia cuando el vicio se refería a la causa, como si ésta faltara,
fuera ilícita o inmoral, y también en caso que se violaran las formas prescriptas por la ley.
Especial relieve en materia de invalidez asume la voluntad, en la que puede presentarse
una discordancia entre el querer interno del sujeto y su manifestación externa. En el caso
sólo se presenta una voluntad aparente, apariencia que puede derivar tanto de una falta
absoluta de voluntad, cuanto de una manifestación consciente o inconsciente distinta de la
voluntad real.
Hay falta de voluntad cuando la declaración se da bajo amenaza de una violencia física
(vis) o cuando se interpretan como manifestación un gesto o una seña no dirigidos a crear
un negocio jurídico. En esos casos el negocio es nulo.
Hay manifestación consciente diversa de la voluntad real en las declaraciones hechas en
broma, en la reserva mental y en la simulación. En la reserva mental hay apariencia de
voluntad, porque consiste en declarar cosas distinta de la que se quiere. No puede
invocarla el declarante y por tanto el negocio es válido en los términos de la manifestación
exterior. La simulación consiste en una manifestación de voluntad conscientemente
deformada y dirigida a un fin diferente del propio del negocio, con la intención de que no
se produzcan sus efectos; o bien con el ánimo de conseguir los efectos de un negocio distinto
del simulado (simulación relativa).
Finalmente, la voluntad del agente puede faltar o puede ser irregularmente declarada
por distintas causas que operan sobre el agente. En el caso se presentan los vicios de la
voluntad, a saber: el error, el dolo y la violencia.
Convalidación y conversión del negocio jurídico
Por principio del ius civile el negocio inválido no podía producir efectos jurídicos. La
rigurosidad del precepto fue atenuándose con el derecho honorario, que en atención a la
seguridad de las transacciones, admitió la posibilidad de que el negocio se convalidara
cuando las partes consintieran en confirmarlo o ratificarlo con el fin de sanear sus vicios,
para que produjera las consecuencias apetecidas por los sujetos.
La conversión del negocio jurídico, figura afín a la convalidación, tenía lugar cuando un
negocio jurídico nulo podía surtir los mismos efectos prácticos que otro negocio de tipo
distinto.

BOLILLA VIII
LAS COSAS Y LA POSESIÓN

55
EL PATRIMONIO. CONCEPTO. CARACTERES. ELEMENTOS
En su acepción más amplia, se entiende por patrimonio el conjunto de derechos de que
puede ser titular una persona, así como las obligaciones o cargas que lo gravan.
Los romanos desde antiguo lo consideraron compuesto sólo por cosas corporales que se
transmitían de generación en generación.
Con el derecho clásico el patrimonio constituyó un ente o universalidad jurídica tutelada
por la ley, que se integraba, no sólo ya con las cosas corpóreas, sino con todos lo bienes,
créditos, derechos y acciones de que fuera titular una persona, con deducción de las
deudas y cargas que las gravaran. Comprendía, pues, valores positivos.
La consideración del patrimonio como un ente jurídico hizo que los romanos aceptaran su
transmisión por acto inter vivos.
Los jurisconsultos romanos no se ocuparon de formular una definición de los derechos
reales, ni los distinguieron de los derechos de obligaciones. Las fuentes separan tan sólo las
acciones reales (in rem), cuyo tipo es la vindicatio, de las acciones personales (in
personam), como las condictiones, entendiendo que en estas últimas el demandado era
siempre el sujeto pasivo de la relación, o sea, el deudor, en tanto que en las primeras la
acción se dirigía adversus omnes, es decir contra cualquier sujeto que desconociese la
existencia del derecho o afectase su plenitud y libertad.
Entre las acciones reales y personales o derechos reales y personales, caben entonces las
siguientes diferencias:
a. Los derechos reales caen directa o indirectamente sobre una cosa; los personales
vinculan personas, aunque eventualmente y en forma mediata puedan producir
efectos sobre las cosas.
b. El derecho real es oponible erga omnes, porque todos tienen el deber de respetarlo; el
derecho personal es oponible sólo al deudor, ya que sólo él es quien debe las prestación
debida.
c. Los derechos reales constan de dos elementos: el titular y la cosa; los personales suponen
tres: un acreedor, un deudor y una prestación debida.
d. Dada la vinculación que el derecho real crea entre la persona y la cosa, a aquélla le
asiste el derecho de perseguirla en manos de quien esté, lo que no ocurre tratándose de
derechos personales.
e. El derecho real concede un derecho de preferencia o exclusión del que carecen los
derechos personales. En cambio tratándose de derechos personales no hay en principio
preferencia alguna y, en caso de insolvencia del deudor, todos los acreedores
concurrirán y soportarán igualitariamente las pérdidas, sin que el más antiguo pueda
cobrar antes que el más nuevo.
LAS COSAS. CONCEPTO
Dentro de la acepción amplia de res caen, no solamente los objetos corpóreos, los objetos
materiales, sino también los incorpóreos, los inmateriales.
Pero esta no es esta acepción amplia la que interesa al tratar las cosas como objetos de la
posesión y de los derecho reales. En este sentido, el derecho romano reconoce como objeto
sólo a las res coporales, a los objetos materiales.
Para la mentalidad romana, res es una parte de la naturaleza, una porción limitada del
mundo exterior, un objeto corpóreo útil para el hombre y susceptible de apropiación.
Bonfante dice que res, en cuanto objeto de derecho reales u posesión, es “una entidad
exterior que en la conciencia económica y social está separada y concebida como objeto en
sí mismo”
CLASIFICACIÓN

56
Res corporales y res incorporales: Para la concepción romana primitiva, res es sinónimo de
corpus, es decir, de objeto material, corporal. Pero, no como resultado de la evolución
histórica y jurídica sino por la influencia de la filosofía, se comienza a distinguir dos
categorías de cosas: las que se pueden tocar, las corporales, por un lado, y las que sólo se
entienden, las que se aprehenden por medio de la inteligencia, las incorporales, por otro
lado.
Esta clasificación coincide con la que distingue los elementos integrantes del patrimonio
entre corpora (cosas) e iura (derechos reales y personales).
Res in commercio y res extra commercium. Res in patrimonio y res extra patrimonium: Se
distinguían las cosas susceptibles de relaciones jurídicas privadas, de las que no eran
susceptibles de tales relaciones. Las primeras serían las in commercio o in patrimonio, en
tanto que las segundas serían las extra commercium o extra patrimonium.
La insusceptibiliad de constituir objeto de relaciones jurídicas podía provenir del derecho
divino o del derecho humano.
Res extra commercium divini iuris: Las cosas excluídas del tráfico jurídico por causa del
derecho divino son:
- Res sacrae: Eran las cosas consagradas al culto de los dioses superiores o celestiales.
La condición de sagrada no derivaba de la naturaleza de la cosa, sino de una acto
solemne y religioso –la consecratio (consagración)- celebrado por el pontífice con
intervención del magistrado, en ejecución de una decisión popular, esto es de una
ley o de un plebiscito o de un senadoconsulto.
La consagración del suelo, del edificio y demás objetos rituales subsistía aunque el
edificio resultase destruído, mientras no tuviese lugar la ceremonia inversa
(profanatio, exauguratio), en cuya virtud el objeto perdía su condición.
- Res religiosae: A diferencia de lo que ocurre en el caso de las cosas sagradas, la
calidad de res religiosae resultaba no ya de la consecratio, sino de su abandono a los
dioses inferiores o infernales: los Manes, esto es el difunto divinizado. En sentido
estricto, sólo era res religiosae el sepulcro.
Para que un lugar pasara a la categoría de res religiosae era menester que
concurrieran los siguientes requisitos.
En primer término, era necesaria la inhumación efectiva y definitiva de un cadaver
humano.
En segundo lugar era menester que la inhumación se realizase en terreno privado,
fuera de la Urbs y del pomerium.
Por último, la inhumación debía ser efectuada por la persona a quien correspondían
las honras funerarias del difunto, en terreno propio o ajeno, en cuyo caso era
indispensable la conformidad del dueño.
La inhumación otorgaba ciertos derechos, tales como el de pasar por el fundo vecino
para llegar al sepulcro, utilizarlo, construir un monumento y repararlo.
- Res sanctae: La designación de sanctae derivaría de la circunstancia que su violación
acarreaba una sanctio, que en el caso de los muros de la ciudad consistía en la pena
de muerte.
Res extra commercium humani iuris: las cosas que estaba exluidas del comercio por causa
del derecho humano eran:
- Res communes omnium: Eran las cosas que por derecho natural pertenecían a todos
los hombres: el aire, el agua, el mar y sus riberas.
- Res publicae: Recibían el nombre de res publicae las pertenecientes al populus
romano, considerado como comunidad políticamente organizada.
Ahora bien, no todas las cosas públicas son extra commercium. En efecto, dentro de
la categoría cabe distinguir las destinadas al uso público de las afectadas al

57
 sostenimiento del Estado. Estas últimas eran susceptibles de relaciones jurídicas,
eran res in commercio, en tanto que las primeras eran extra commercium.
- Res universitaris: Eran cosas comunales o de la corporación aquéllas que,
perteneciendo a una ciudad o municipio, estaban abiertas al uso de todos los
habitantes.
Res in commercio: Múltiples son las categorías que de ellas pueden mencionarse:
- Res mancipi y nec mancipi: Eran mancipi las cosas cuya propiedad –en cierto modo
privilegiada- se transmitía por un modo del derecho civil formal y solemne, la
mancipatio, o mediante la in iure cessio, que importaba un ficticio proceso de
reivindicación realizado formalmente ante el magistrado.
Eran cosas mancipables las de mayot valor en la primitiva economía agrícola, como
los fundos o las heredades y las cosas situadas en el suelo de Italia, las servidumbres
rurales de paso (via, iter, actus) y de acueducto, los esclavos y los animales de tiro y
carga. Todas las demás cosas se agrupaban dentro de la clase de las res nec mancipi.
Ambas clases de cosas mantuvieron su distinción hasta la época del derecho clásico,
no obstante que los valores económicos se habían modificado profundamente con el
tiempo.
- Cosas mubles e inmuebles: la categoría de cosas muebles e inmuebles, que habría
llegado a imponerse en el derecho postclásico al desaparecer la tradicional distinción
de res mancipi y res nec mancipi, parte de la posibilidad o no de trasladar las cosas
de un sitio a otro. Así, son muebles (res mobiles) las cosas inanimadas que pueden
trasladarse de un lugar a otro por una fuerza exterior, sin ser deterioradas en sus
sustancia o su forma, al paso que son inmuebles las que, de acuerdo con su
naturaleza, físicamente es imposible que cambien de lugar. Dentro de la clase de los
mobilia se encuentran los semovientes (se moventes), como los animales, que se
mueven de un sitio a otro por sus propios medios.
- Cosas consumibles y no consumibles: Distinguieron también los romanos las cosas
consumibles (res quae usu consumuntur), es decir, aquellas cuyo uso o destino
normal las destrute físicamente o económicamente, como los alimentos y el dinero,
de las cosas no consumibles (res quae usu non consumuntur), que son las susceptibles
de un uso repetido sin que provoque otra consecuencia que su mayor o menor
desgaste.
-

Cosas fungibles y no fungibles: Cosas fungibles son aquéllas que según los usos del
comercio, cada objeto de un determinado género se considera idéntico a cualquier
otro del mismo género. Por el contrario, se dice que no son fungibles aquellos objetos
que, según esos usos, no resultan reemplazables por otros.
Sirve también para distinguir las cosas fungibles de las no fungibles el hecho que las
primeras son designadas según el género (genus) a que pertenecen, mientras las
segundas comprenden una cosa particular, determinada conforme su individualidad
(species).
- Cosas divisibles e indivisibles: Para decir si una cosa es divisible o indivisible se
atiende a la posibilidad de seguir cumpliendo la misma función o mantener la
esencia, no obstante el fraccionamiento de la cosa. En consecuencia, se llaman
divisibles las cosas que pueden ser objeto de fraccionamiento en partes que
conservan la esencia y la función económico-social del todo, aun con mengua de su
valor; por el contrario, se califican de indivisibles aquéllas cuya división genera
partes no homogéneas y que no participan de la esencia y función del todo.

58
 - Cosas simples, compuestas y universitas rerum: Podemos llamar simples aquéllas
cosas que constituyen una unidad orgánica independiente, entre cuyas partes existe
una continuidad que en la opinión común de la gente elimina todo intervalo.
Las cosas compuestas son aquéllas que resultan de la conjunción mecánica de cosas
simples que no pierden su individualidad pero que forman un complejo unitario.
Las cosas colectivas o universalidades de cosas es un conjunto de cosas homogéneas,
no unidas materialmente, pero que se pueden considerar como un objeto único, pues
desde el punto de vista económico-social tienen distinta esencia en su totalidad.
Entre sus componentes existe un vínculo ideal y en la práctica, son considerados
como una unidad y designados con una denominación.
- Cosas principales y accesorias: Es principal la que representa la esencia misma del
complejo y es accesoria la que, sin ser impresindible a la principal, está destinada a
su servicio.
- Frutos: Fruto es todo lo que constituye rédito normal de la cosa que se puede
obtener de ella sin destruirla ni dañarla.
Los frutos pueden encontrarse en distintos estados:
a) Frutos pendientes: Es decir los que aún están unidos a la cosa fructífera y, por lo
tanto, no tienen existencia independiente de ella, ni pueden ser objeto de relaciones
jurídicas particulares.
b) Frutos separados: Son los que se han separado de la cosa fructífera por causa
natural o artificial y, por lo tanto, tienen existencia independiente de aquélla.
c) Frutos percibidos o a percibir: Según hayan sido recogidos o estén en condición de
serlo.
d) Frutos existentes o consumidos: Según se encuentren aún en poder del poseedor de la
cosa o hayan sido por éste consumidos.
LA POSESIÓN. NOCIÓN. ETIMOLOGÍA
Posesión es el acto de poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o
para otro, agregándose que, por extensión, se dice también de las cosas incorpóreas.
Así, cuando decimos que alguien posee algo, estamos queriendo señalar que dispone de
algo, que tiene alguna cosa a su disposición. Por eso llamamos poseedor tanto a dueño del
campo como a su arrendatario. Para el lenguaje vulgar resulta irrelevante que se tenga la
cosa porque se es dueño, porque se cree serlo o aun en virtud de un vínculo obligatorio, es
decir sabiendo que no se lo es.
El término posesión deriba de la voz latina possessio, que a su vez proviene de possidere,
palabra compuesta del verbo sedere y del prefijo pos, que significa “poder sentarse o
fijarse”. De acuerdo con su etimología, entendieron los romanos por posesión un estado de
hecho por medio del cual una persona tenía una cosa en su poder y disponía de ella según
su voluntad, como lo haría un propietario. Entrañaba, pues, una potestad material que
un sujeto ejercía sobre una cosa; un señorío o poder de hecho valorado en sí mismo, con
independencia de que fuera o no conforme a derecho.
ORÍGENES
El antiguo derecho civil conocía, además del dominio, la relación de hecho entre una
persona y una cosa, a la que llamaba usus y le concedía ciertos efectos jurídicos. Pero el
derecho civil no concedía ningún medio para proteger esa posesión o usus. La protección
posesoria es de origen pretoriano.
La tierra pública, no susceptible de propiedad individual, solía concederse a los
particulares, autorizándolos para que la explotaran en la medida que pudieran hacerlo.
No se asignaban lotes o fracciones con medidas determinadas, sino que se concedía la
utilización de lo que cad uno pudiese ocupar y explotar. Esta circunstancia debió suscitar
discusiones y conflictos entre quienes estaban instalados en esos campos, acerca de quien lo

59
estaba respecto de las zonas en que ellos se tocaban. Los problemas no podían ser
superados mediante las acciones del derecho civil, ya que ellas suponían el dominio, del
que obviamente carecían estos concesionarios de la tierra pública por falta de idoneidad
del objeto mismo a tal efecto. El magistrado echó mano, entonces, a su imperium y
prohibió que se ejerciera violencia para resolver estos conflictos ( vim fieri veto),
organizando a partir de allí un procedimiento interdictal especial, fundado en la posesión
y dirigido a protegerla. El remedio se fue ampliando a situaciones similares en las que
alguien tenía una cosa en su poder, aunque no fuese pública, con la intención de tenerla
para sí, aun cuando fuese mueble.
CLASES
La palabra possessio, solo o acompañada por algún complemento o calificación, es usada
en las fuentes para designar situaciones que tienen estructura y régimen jurídico
diferentes,
Así tenemos la possessio corporalis o naturalis que señala la situación de quienes tienen
alguna cosa en su poder, aunque lo hacen a favor de otro. Este tipo de posesión equivale a
la mera tenencia o detentación. El derecho romano no otorgó ninguna tutela jurídica a
esta possessio corporalis.
También las fuentes emplean la voz possessio a secas, cuando quieren señalar los casos en
que a la detención material de la cosa se suma la existencia de una especial intención: el
animus rem sibi habendi; reservándose esta expresión para los casos en que la situación
estaba protegida mediante los interdictos posesorios.
La palabra possessio aparace, asimismo, acompañada del adjetivo civilis, en cuyo caso se
trata de una possessio que reconoce una iusta causa y que, al estar acopañada por la bona
fides, conduce a la adquisición de la propiedad mediante la usucapión. También llamada
possessio ad usucapionem es, en realidad, una forma de propiedad.
Desde otro punto de vista, se suele hablar de una posesión viciosa y no viciosa, según su
adquisición haya estado o no afectada por los vicios de violencia (vi), clandestinidad
(clam) o precaridad (precario)

NATURALEZA
La posesión naturalis o corporalis era un simple hecho, ya que no producía ninguna
consecuencia jurídica, mientras que la possessio a secas o ad interdicta sería un hecho que
produce consecuencias jurídicas al estar protegida interdictalmente; la possessio civilis o ad
usucapionem, al estar protegida por una actio in rem (la Publiciana), es sin lugar a dudas
un derecho.
ELEMENTOS
Se presentan en la posesión dos elementos: uno, externo y material, que entraña el
contacto o poder físico que el sujeto tiene respecto de la cosa; el segundo, interno, subjetivo
o espiritual, que consiste en la intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de
dominio.
El primer elemento constitutivo se expresa por los romanos con la palabra de corpus. El
segundo elemento lo designaban con la palabra de animus.
La concurrencia del corpus y del animus era requisito necesario para que se reconociese a
la posesión consecuencias jurídicas y su debida protección; la suma de tales elementos
tipifica la posesión.

60
LAS TEORÍAS ANTAGÓNICAS DE SAVIGNY Y VON IHERING
El jurista alemán Federico Carlos de Savigny expuso su “teoría subjetiva” afirmando que la
posesión se integra por dos elementos constitutivos: el corpus y el animus domini, elemento
éste de carácter subjetivo que se traduce en la intención de comportarse respecto de la
cosa como lo haría un propietario. Cuando una persona deriva su poder sobre una cosa de
un título incompatible con la idea de propiedad no hay posesión sino detención, ya que
entonces queda comprobado que falta el animus domini. Carecen de este elemento
subjetivo todas las personas que ejercen el corpus por cuenta de otro, ya que al posser
corpore alieno, no tienen la intención de comportarse como propietarios.
Otro ilustre romanista alemán, Rudolf von Ihering, entendía que no cabe hacer distinción
alguna entre poseedores y detentadores fundándose en el animus, porque unos y otros
están movidos por la misma intención, cual es, la de tener y conservar la cosa, a lo que se
denomina animus tenendi. En otros términos, para Ihering, detentación y posesión son
idénticas, mientras el legislador no quite, por disposición expresa, la protección posesoria a
determinadas categorías de poseedores, que en tal supuesto pasarían a ocupar el carácter
de meros detentadores. El preclaro romanista vincula la interpretación de la posesión a su
famosa teoría “del interés”, sosteniendo que toda detentación que normalmente indique
un “interés propio” es posesión.
A los problemas que ha dado lugar la posesión, se suma el más intrincadode ellos que es el
que se refiere a su naturaleza jurídica, sosteniendo unos tratadistas que la posesión es un
“hecho”, en tanto otros sostienen que se trata de un “derecho”.
Para Savigny la posesión es un hecho al que en determinadas circunstancias la ley le
asigna efectos jurídicos, como ocurre cuando el poseedor es perturbado en su ejercicio y
tiene derecho a usar la especial defensa interdictal.
Ihering entiende que la posesión es un derecho. Para fundar su teoría parte del concepto
de que “los derechos son los intereses jurídicamente protegidos”. Sostiene que el interés que
implica la posesión constituye la condición de la utilización económica de la cosa. A este
elemento sustancial de toda noción jurídica, el derecho añade en la posesión un elemento
formal: la protección jurídica y de tal suerte, concurren en la posesión de todas las
condiciones de un derecho.
Iniciación de la posesión
La posesión se inicia cuando se reúnen los dos elementos que la integran: el corpus y el
animus.
Desde el punto de vista del corpus posesorio, en la iniciación de la posesión hace falta un
acto de aprehensión que demuestre que la cosa está a nuestra disposición, sin que sea
menester el contacto físico con la totalidad de la cosa.
Desde el punto de vista del animus, es necesario señalar que no pueden iniciar la posesión
por sí mismos quienes carecen de voluntad.
Se podía comenzar a poseer por sí mismo, pero también por medio de un tercero. En el
derecho clásico mediante el concurso de las personas in potestate, llegándose a admitir
incluso en el caso del procurator, es decir una persona libre dedicada de manera
permanente a la administración de los bienes de su principal. El derecho justinianeo
amplió la nómina al permitir la adquisición mediante cualquier persona libre, aun el
simple mandatario. A tal efecto eran menester que el tercero fuese capaz de adquirir y
que realizase el acto con la intención de hacerlo para el principal y que éste tuviese la
intención de adquirir.
CONSEVACIÓN DE LA POSESIÓN
Mientras los dos elementos que la integran se encuentran reunidos, la posesión se conserva
o mantiene. Sin embargo, la jurisprudencia admitió una serie de casos en que la posesión

61
se mantenía solo animo siempre que concurriera una cierta perspectiva de recuperación
del corpus.
TERMINACIÓN DE LA POSESIÓN
La posesión termina o concluye al desaparecer uno o ambos elementos.
La posesión concluye corpore cuando la cosa se destruye o se torna inaccesible.
Dejamos de poseer solo animo cuando tenemos la positiva voluntad de no poseer, aunque
sigamos teniendo la cosa en nuestro poder.
Finalmente, la posesión se pierde corpore et animo, es decir por desaparición de ambos
elementos, en los casos de entrega a un tercero en virtud de una tradición o cuando se
abandona la cosa con la intención de renunciar a ella (derelicción).
La muerte o demencia del representante no la hace perder mientras un tercero no la tome.
Para que extinga la posesión que se tiene por medio de otro no basta el simple cambio de
voluntad de éste en el sentido de poseer para sí, sino que es menester la expulsión del
representado.
DEFENSA DE LA POSESIÓN. FUNDAMENTOS. INTERDICTOS
Desde un punto de vista eminentemente teórico, podemos afirmar que la tutela de la
posesión se vincula al principio del respecto al orden constituido, dentro del cual el
individuo no puede modificar una situación jurídica o de hecho; se necesita la intervención
de la autoridad jurisdiccional, que ordene se desista de la posesión.
Podemos admitir con Savigny que se debe defender la posesión como un medio de evitar
una perturbación del orden público y la paz social o coincidir con Ihering en cuanto
entiende que la tutela de la posesión es un complemento necesario de la defensa de la
propiedad, porque siendo la possessio la “exterioridad o visibilidad de la propiedad”, la
protección posesoria se presenta como una “posisión defensiva” del propietario.
Para proteger la posesión de la privación o de las perturbaciones ilícitas de que pudiera
ser objeto, el derecho creó una defensa especial: los interdictos (interdicta). El magistrado,
recibida la petición del interesado y previo examen de los requisitos procesales, en ejercicio
de su imperium intimaba al demandado una prohibición o expedía una orden con el
objeto, en ambos supuestos, de hacer efectivas las pretensiones del peticionante de
mantener o restablecer una situación jurídica privada digna de tutela.

La doctrina jurídica de la época clásica agrupaba los interdictos posesorios en:

- Interdicta retinendae possessionis: Los interdictos pertenecientes a esta clase tenían
por objeto proteger al poseedor que hubiera sufrido o tuviera fundados temores en
sufrir molestias o perturbaciones en su posesión. Presentaban requisitos diferentes
según se tratara de la posesión de cosas inmuebles o cosas muebles. Para las
primeras se aplicaba el interdictum uti possidetis, para las segundas el utrubi,
designaciones que obedecían a las palabras con que el pretor iniciaba la orden en
que consistía el interdicto.
Por el uti possidetis el pretor prohibía toda perturbación o molestia contra la
persona que en el momento de entablar el interdicto estuviera en posesión del
inmueble sin los acostumbrados vicios de violencia, clandestinidad o precario. Por su
parte el interdictum utrubi no se daba a quien estuviera poseyendo la cosa mueble
en el momento de su interposición, sino al que en el año anterior la hubiese poseído
más tiempo que el adversario, sin los vicios de violencia, clandestinidad o preario.
Con el derecho justinianeo desaparece la diferencia entre los interdictos uti possidetis
y utrubi. De esta forma ambas defensas posesorias se otorgaban a favor de quien

62
 poseyera nec vi, nec clam, nec precario, respecto del adversario, cuando el interdicto
era solicitado por al pretor.
- Interdicta recuperandae possessionis: Integraban esta categoría los interdictos que
tenían por finalidad restablecer en la posesión al poseedor desalojado por el hecho
violento o ilícito de un y tercero. En el derecho clásico se cuentan entre los interdictos
recuperatorios, el interdictum de vi y el interdictum de precario.
El primero podía ejercerlo el que había sido expulsado violentamente de un fundo o
de un edificio, como también aquél a quien se le impedía la entrada en los mismos.
Por el interdicto de vi se perseguía la restitución del inmueble y el resarcimiento de
los daños provocados por el despojo. Se concedía a favor del poseedor que no tuviera
una posesión viciosa frente al adversiario, porque en el caso éste podía oponer la
exceptio vitiosae possessionis. Sólo podía intentarse esta defensa interdictal dentro
del año de producido el hecho que había ocasionado la pérdida de la posesión.
Como una especie del interdictum de vi, la legislación romana creó el de vi armata
que, como su nombre lo indica, procedía cuando el despojo provenía de hombres
armados. En este supuesto, podía ser intentado sin el límite del año fijado para el
interdictum de vi y prosperaba aunque el desposeído tuviera una posesión viciosa
frente a quienes le habían provocado el despojo.
El interdictum de precario se otorgaba para obtener la restitución de una cosa dada
en precario, si el concesionario no la restituía ante el requerimiento del concedente.
El precarium dans podía ejercer entonces el mencionado interdicto que no tenía
limitación de tiempo, tanto para lograr la devolución de la cosa, como el pago de los
daños sufridos por la negativa a restituir la cosa.
En el derecho justinianeo desapareció la diferencia de los interdictos recuperatorios
según el tipo de violencia empleada en el despojo, creándose para tutelar la
posesión un solo interdicto denominado unde vi, que no podía intentarse pasado un
año a contar del hecho que daba lugar a su ejercicio. Tampoco era oponible contra
el mismo la exceptio vitiosae possessionis, ya que podía hacerse el valer aun cuando
el despojado en la posesión la hubiese adquirido con violencia, clandestinidad o
precario, respecto del adversario.
- Interdicta adipiscendae possessionis: Existía en Roma un tercer grupo que no eran
medios de protección de la posesión, sino medidas procesales destinadas a hacer la
posesión de cosas aún no poseídas.

POSESIÓN DE LOS DERECHOS

Para el derecho clásico, la posesión no puede recaer sino sobre cosas corpóreas.
En el derecho postclásico y justinianeo el ejercicio de hecho de un derecho, el usus iuris, se
indentifica con la possessio, hablándose entonces de “quasi possessio” del ius y llegándose a
decir que la possessio podía recaer sobre un corpus o sobre un ius.

BOLILLA IX
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA PROPIA

El dominio. Orígenes y evolución histórica de la propiedad individual en Roma.

En lo que al suelo se refiere, puede sostenerse con buenos argumentos que, en los orígenes,
constituyó el territorio soberano de la gens, el territorio sobre el cual se ejercía la soberanía
de este organismo político anterior a la ciudad.

63
La propiedad individual de la tierra no resulta de una concesión del Estado, sino que
aparece como preexistente o, al menos, simultáneamente con la formación de ésta.
En cuanto a la preexistencia de la propiedad individual de los muebles respecto a los
inmuebles, cabe señalar que ella tampoco se habría dado en Roma. Por lo pronto, la
división sustancial de las cosas en los tiempos más antiguos no es la de muebles e
inmuebles, sino la de res mancipi y nec mancipi, de las cuales sólo las primeras habrían
sido inicialmente susceptibles de verdadera propiedad (mancipium). Además, si se
observan las características atribuidas al dominio de las cosas muebles, puede advertirse
que ellas son más propias de los fundos o que aparecen en realidad, extendidas a los
bienes mobiliarios.
El derecho de propiedad no es una concesión del Estado. Junto al suelo se incorporaron al
patrimonio del pater los demás bienes de interés para la gens (las res mancipi), sobre las
cuales su titular ejercerá similares poderes.

CLASES

DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM

Esta forma de propiedad, también conocida como propiedad civil o Quiritaria fue –
inicialmente y por mucho tiempo- la única forma reconocida por el derecho. Ella suponía
la concurrencia de tres requisitos:
Sujeto romano: el derecho de propiedad no fue reconocido originalmente sino al ciudadano
romano, porque suponía el ius commercii.
Objeto romano: en segundo lugar, era menester la existencia de un objeto romano, es decir
de un objeto susceptible de propiedad quiritaria. Revestían esta condición los fundos
situados en el suelo itálico, pero de ninguna manera los fundos provinciales que, como
luego se verá, eran en realidad de propiedad del Estado romano, quien podía conceder su
uso a los particulares.
Modo romano: por último era menester que el derecho de propiedad se hubiese adquirido
por un modo romano; inicialmente sólo mancipatio o in iure cesio, luego también por
traditio, según se tratase de cosas mancipi o nec mancipi, respectivamente.

IN BONIS HABERE
Junto a la propiedad quiritaria comenzó a configurarse otra –conocida por los romanistas
como propiedad pretoriana y por los clásicos con la expresión in bonis habere- la que en la
práctica resultaba equiparable al dominio civil, gracias a la protección que le dispensara
el pretor.
La observancia del modo era imprescindible para adquirir el dominio ex iure Quiritium.
Por esta causa, si entre ciudadanos romanos se operaba la transferencia de una cosa
mancipi por simple traditio, el adquirente no se convertía en el acto en propietario
quiritario, sino que debía esperar que se cumpliese el término de la usucapio. En
consecuencia, el enajenante podía reivindicar del adquirente la cosa que él mismo le había
transferido. Mas como no se podía desconocer que admitir aquella situación contrariaba
los más elementales principios de equidad, fue el pretor quien tuteló de diversas formas la
propiedad pretoria o in bonis.

64
Otorgó al adquirente una exceptio rei venditae et traditae para paralizar la acción
reivindicatoria interpuesta por el enajenante y la exceptio doli, de carácter general, que se
concedía al presumirse una actitud fraudulenta de parte del transmitente que pretendía
desconocer la transferencia realizada. Se completó el cuadro de las defensas de la
propiedad pretoria cuando se llegó a tutelar al adquirente que hubiera tomado posesión
de la cosa antes de la usucapión, con una acción real. En vez de la reivindicatio, que no
competía al propietario in bonis, porque no tenía el título de dominus, el pretor le otorgó
una acción, llamada actio Publiciana, por la que ficticiamente se consideraba que el
tiempo requerido para la usucapión había sido completado, lo cual hacía posible
perseguir la cosa de manos de cualquier tercero y también del propietario.

PROPIEDAD PROVINCIAL
La denominación obedece al hecho de que los fundos provinciales, a diferencia de los
itálicos, no estaban regulados por el ius civile y, en consecuencia, no podían ser objetos de
dominio quiritario. Los inmuebles provinciales pertenecían al Estado romano y sólo se
concedía a los particulares su simple goce o disfrute, con obligación de pagar un estipendio
o tributo al Estado. Fueron protegidos con medidas pretorias hasta que contaron con la
tutela de la acción Publiciana.
La propiedad provincial no podía ser transmitida por mancipatio, in iure cesio, ni por la
usucapio, pero unas institución semejante a ésta, la praescriptio longi temporis, posibilitó
que si el inmueble provincial era poseído con justo título y buena fe durante diez años
entre presentes o veinte entre ausentes, se convirtiera en verdadero dominium o propietas.

PROPIEDAD PEREGRINA
Se presentaba esta forma de propiedad cuando el sujeto no era un ciudadano romano,
sino un peregrino, quien por carecer del status civitatis, no estaba habilitado para gozar
del dominium ex iure quiritium. Como los titulares de esta propiedad no podían
ampararse en la reivindicatio por ser acción de derecho civil, el pretor debió proteger el
señorío de los peregrinos sobre sus cosas.

CARACTERES

Según Bonfante la propiedad presenta los siguientes caracteres:

Absoluta: el dominio sólo fue absoluto en los remotos comienzos de Roma donde se
consideraba a la propiedad del pater como “irrestricta”, pero con el tiempo fue
reconociendo restricciones, convencionales y legales, por lo que puede decirse que sólo en
principio el derecho de propiedad se considera ilimitado.
Exclusiva: dado que crea un vínculo entre el propietario y la cosa que debe ser respetado
por terceros.
Perpetua e irrevocable: es un derecho destinado a durar en el tiempo, a diferencia de los
derechos personales que se extinguen con su cumplimiento.

CONCEPTO, OBJETO Y EXTENSIÓN DEL DERECHO DE PROPIEDAD

No encontramos en las fuentes romanas una definición de la propiedad, vocablo que
proviene del término latino propietas, que a su vez deriva de propium, que significa “lo
que pertenece a una persona o es propio”. Partiendo de esta idea, podemos decir que la

65
propiedad es el derecho subjetivo que otorga a su titular el poder de gozar y disponer
plena y exclusivamente de una cosa.
El contenido de la propiedad reside en la plenitud del señorío que confiere al titular, así
como en su indeterminación y su amplitud en cuanto poderes concretos y potestad
genérica, de manera que todo -dentro de los límites de lo lícito- debe considerarse
permitido al propietario.
El derecho de propiedad puede ser caracterizado como un derecho real, autónomo con
respecto a los demás, y el único de contenido indeterminado.

Para el derecho romano el dominio no puede tener por objeto sino cosas corpóreas.
Ahora bien, ello lleva a la cuestión de la extensión del dominio, problema que no se
presenta respecto de las cosas muebles, toda vez que ellas tienen límites perfectamente
definidos. Pero tal cosa no ocurre tratándose de inmuebles. La cuestión radica en
determinar hasta dónde se extiende su derecho.
Mientras el dominio inmobiliario estuvo definido fundamentalmente con un criterio
político, mientras fue asimilado a la soberanía territorial del Estado, la exclusión de la
ingerencia ajena debió extenderse hasta el infinito hacia arriba y hacia abajo, dentro de
los límites en los cuales se puede ejercitar materialmente el señorío humano. Pero cuando
el dominio tuvo función primordialmente económica, ese límite desaparece donde
desaparece toda finalidad económica.

MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO. GENERALIDADES

Mientras la posesión se adquieren por la reunión de los dos elementos que la constituyen
(corpus y animus), la propiedad no puede adquirirse sino por alguno de los modos legales.
Modos de adquirir el dominio son los hechos a los que la ley atribuye la eficiencia de
determinar la adquisición de aquel derecho por algún sujeto.
De las innumerables clasificaciones que los romanistas han propuesto de los modos de
adquirir el dominio, la más adecuada y útil parece aquélla que viene de la escuela de
derecho natural y que separa los modos originarios (o a título originario) de los derivados (

o a título derivado). En los primeros se adquiere la propiedad de un objeto que no

pertenecía a nadie; en los segundos se adquiere la propiedad de un objeto que era antes
propiedad de otro.
Modos originarios.
Ocupación: la ocupación es un modo originario de adquirir el dominio que consiste en la
toma de posesión de una cosa que no pertenece a nadie (res nullius), con la intención de
hacerla propia.
SON CASOS DE OCUPACIÓN:
Caza y pesca
Isla nacida en el mar
Isla nacida en el río
Cosas encontradas en el litoral marítimo
Cosas de los enemigos: que se hacen del Estado Romano.
HALLAZGO DEL TESORO: el tesoro suele ser considerado como un res nullius y por lo tanto
incluido su hallazgo como un caso más de ocupación. Sin embargo su régimen presenta
características propias.
Concepto: es “cualquier objeto mueble valioso, escondido desde tiempo inmemorial, de
manera que no tenga ya un dueño”

66
Requisitos: debe tratarse de dinero o de otras cosas muebles de valor.
En segundo lugar, es menester que ese dinero o cosas muebles de valor carezcan de dueño.
Debe estar escondido y que los sea desde muy antiguo, pero en realidad no se deben
entender como requisitos autónomos, sino en función del elemento esencial: la carencia de
dueño.
Régimen: si el tesoro era descubierto en el fundo propio o en lugar sacro o religioso,
pertenecía por entero al descubridor; pero si lo era en fundo ajeno o del César,
correspondiese la mitad al descubridor y la otra mitad al dueño del fundo o al César.
Hecho generador de la adquisición: El hecho del hallazgo (inventio) genera la adquisición
del tesoro, tanto para el descubridor, como para el dueño de la cosa.
Para que el descubridor adquiera el tesoro es menester que lo haya encontrado
fortuitamente, es decir no buscándolo.
Accesión: se da accesión cuando una cosa ajena o nullius se une, por fuerzas naturales o
artificialmente, a otra, pasando a formar un todo con ésta. Por esta causa, el dueño de la
cosa a la que la otra se incorpora, se hace también propietario de ésta.
Requisitos: es menester la concurrencia de dos requisitos: la conjunción o unión de dos cosas
y la condición de accesoria de una respecto de otra.
En cuanto al requisito de la conjunción, cuando la cosa que se une a la mía tiene el
carácter de nullius, basta la mera adhesión. En cambio, cuando la cosa que se une es
ajena, para que haya accesión es menester que haya una verdadera unión de las cosas,
imposibles de romper sin alterar o perjudicar el todo.
Respecto de la accesoriedad se tiene en cuenta fundamentalmente la función económico-
social de la cosa, a su qualitas, al destino o usus dado a la cosa, considerando principal la
cosa que determina la función del todo.

CLASES DE ACCESIÓN:
Accesión de inmueble a inmueble
- Aluvión
- Avulsión
- Lecho abandonado por el río
- Isla nacida en el río
Accesión de mueble a mueble
- Escritura
- Pintura
- Tejido
- Soldadura
Accesión de mueble a inmueble
- Siembra
- Plantación
- Edificación
Especificación: consiste en la transformación de una materia prima en una cosa nueva y
distinta, es decir que tiene una función económico-social propia.
Cuando la transformación es realizada por una persona que no es dueña de la materia
prima, surge el problema respecto de la propiedad de la cosa nueva.

67
Justiniano adoptó una posición ecléctica, disponiendo que si la cosa podía volver a su
estado primitivo de materia prima, la species nova pertenecía al dueño de la materia;
pero si tal retorno era imposible o si se había utilizado materia en parte propia y en parte
ajena, el dominio de la cosa correspondía al especificador.
Confusión y mezcla: se dice que hay commixtio o confusio cuando, respectivamente se
mezclan cuerpos sólidos o líquidos, de manera que no hay especificación.
En realidad, en estos casos no hay adquisición de dominio, salvo las hipótesis a que luego
nos referimos. En efecto, mientras las cosas están mezcladas o confundidas, surge un
estado de indivisión, un condominio entre los propietarios de esas cosas, pero cada uno
sigue siendo dueño pro parte y en cualquier momento podrá obtenerse la división
mediante el ejercicio de la actio communi dividundo.
Se reconoce un caso en que la confusión o mezcla determina la adquisición de la
propiedad: el de las monedas mezcladas, en donde el que recibió esas monedas que se
mezclaron con las suyas, se hace dueño de ellas si no es posible distinguir entre unas y
otras.
Adquisición originaria de los frutos: quienes tienen un derecho real sobre la cosa fructífera
adquieren originariamente la propiedad de los frutos que ella produce.

MODOS DERIVADOS.
A) Voluntarios
Mancipatio: en la época clásica, la mancipatio era un modo derivado de transmitir la
propiedad de las cosas mancipi, consistente en una venta ficticia simbolizada mediante el
procedimiento ritual del cobre y la balanza.
Se trata de un acto formal al que deben concurrir todos los requisitos que surgen del texto
de Gayo: además del adquirente y del transmitente deben estar presentes cinco testigos
(ciudadanos y púberes) y un sexto personaje, el porta balanza. El precio está representado
por un trozo de cobre, dinero no acuñado que debe ser pesado en la balanza.

In Iure Cessio: así como la mancipatio era una venta imaginaria, la in iure cessio (cesión
ante el magistrado) era un pleito simulado o ficticio en el que el adquirente fingía
reivindicar la cosa que en realidad deseaba adquirir.
Este expediente resultaba idóneo no sólo para las cosas mancipi sino también para las nec
mancipi, para las corporales y las incorporales; pero especialmente apto y práctico para la
trasferencia de otros derechos reales, como las servidumbres.
La in iure cesio determina la adquisición de dominio, pero no da lugar a la actio
auctoritatis.
Tradición: consistía en la entrega de una cosa por el propietario (tradens) a otra persona
(accipiens) con la intención de que ésta la adquiera ocupando su lugar.
Una de las condiciones necesarias para que la tradición surtiera efectos normales se refería
a las partes intervinientes en el negocio. Ellas debían ser capaces de enajenar y adquirir,
requiriéndose en el tradens la calidad de propietario.
Se exigía también la preexistencia de una causa que justificaba la tradición, llamada iusta
causa traditionis. Se entendía por tal, el fin práctico -económico social- que, de modo
inmediato, motiva la entrega de la cosa y sirve de fundamento, según determinación de la
ley, para la adquisición de la propiedad. Si faltaba la causa o era iniusta, es decir, no
reconocida por el ordenamiento jurídico, la propiedad no se transfería.

68
Otro presupuesto de la tradición fue el traslado o remisión de la posesión del tradens al
accipiens, que debía hacerse de modo efectivo. La materialidad de la exigencia fue
desapareciendo paulatinamente y ya en el derecho clásico admitió algunas atenuaciones
que vinieron a espiritualizar el requisito de la remisión de la posesión de la cosa.
Aparecieron así los casos de tradición simbólica, longa manu, brevi manu y del
constitutum possessorium, todos ellos resumidos por los intérpretes bajo la denominación
de traditio ficta, designación que significaba que el acto material de la tradición no se
había llevado a cabo efectivamente, sino en forma ficticia.
Adquisición derivada de los frutos: quienes tienen derecho a los frutos en virtud de una
obligación personal, los adquiere de forma derivada.
Aprehensión de res derelictae: se llaman res derelictae las cosas abandonadas. Se trata en
realidad de un modo autónomo de adquisición de la propiedad, distinto de la ocupación y
más próximo o equiparable a la tradición. Hay, en realidad, una tradición a persona
incierta.

B) NO VOLUNTARIOS
Adjudicación: consistía en el otorgamiento de la propiedad por pronunciamiento judicial
emitido en los juicios que tenían por objeto la división de la cosa común y en los cuales el
iudex atribuía a los copropietarios o condóminos la parte que les correspondiera.
Ley: se quiere significar que la adquisición de la propiedad se efectúa independientemente
de la voluntad del propietario, ministerio legis.
Los casos más antiguos están representados por las figuras clásicas del caducum y del
ereptorium. Los bienes vacantes que los célibes o los casados sin hijos no podían percibir
(caduca), eran adquiridos por los herederos y legatarios mencionados en el testamento
que fuesen patres y, a falta de éstos, por el erario o el fisco. En cuanto al ereptorium, cabe
señalar que correspondían al herederos o legatario afectado de indignidad y que pasaban
al fisco u otras personas.
El condómino que, dentro de término de cuatro meses, no pagaba el importe
correspondiente de los gastos de conservación y sus intereses efectuados por otro
condómino en la cosa común, perdía su cuota en el condominio y ella era adquirida por el
que hizo frente a los gastos.
El poseedor ilegítimo adquiría la propiedad del objeto litigioso si el propietario quiso
hacerse justicia por mano propia.

USUCAPIÓN: es un modo de adquirir la propiedad mediante la posesión legítimamente

justificada y continuada, por el tiempo que establece la ley.
Los elementos de la usucapión son, en realidad, limitaciones que tienden a evitar que la
adquisición del dominio mediante la posesión afecte el derecho de otro.
Requisitos: para que pueda haber usucapión es menester, en primer término, la existencia
de una res habilis, es decir de una cosa susceptible de adquisición por este modo.
Por lo pronto la cosa no ha de ser extra commercium. Debe tratarse de una cosa corpórea
y que no esté afectada por una prohibición especial.
En segundo lugar, es necesario que haya possessio o sea la detentación material de una
cosa con la intención de tenerla para sí. Deben concurrir los dos elementos de la possessio:
el corpus y el animus.
La possessio, para dar lugar a la usucapión debe ser continua y no interrumpida, durante
el plazo legal.
En tercer término, la posesión continua e ininterrumpida de la cosa debe prolongarse por
el tiempo que marca la ley. En la época clásica se requería el transcurso de dos años para
la usucapión de los fundos y de un año para las demás cosas. El derecho justinianeo

69
adopta los plazos de la longi temporis praescriptio: el término de la prescripción
adquisitiva en materia inmobiliaria es de diez años entre presentes y de veinte entre
ausentes, en tanto que para los bienes muebles se requieren tres años sin distinción entre
ausentes o presentes.
En cuarto lugar, es menester la concurrencia de una iusta causa o justo título, que puede
ser definida como “el momento o la relación (con un individuo determinado o con toda la
sociedad) que demuestra positivamente la ausencia de lesión a otro en la toma de
posesión y, por lo tanto, que ofrece una efectiva justificación de la toma de posesión.” Por
último es menester que la posesión sea de buena fe, esto es tener la convicción de que no se
perjudica a nadie poseyendo la cosa.

RESTRICCIONES AL DOMINIO
Aunque en sentido amplio la palabra restricción comprende incluso a las determinadas
por la propia voluntad del dueño, como ocurre por ejemplo en el caso de las servidumbres,
en sentido propio se entiende por restricciones aquéllas limitaciones a las facultades del
propietario establecidas por la ley en atención al interés general, en unos casos, o para
satisfacer las necesidades de los vecinos.

RESTRICCIONES DE DERECHO PÚBLICO

Como estas restricciones tienen como beneficiaria a la comunidad toda, los particulares no
pueden modificarlas o dejarlas sin efecto por convenio; sólo la ley podría hacerlo.
- Expropiación
- Restricciones por motivos religiosos
- Paso por las riberas
- Paso público coactivo
- Restricciones edilicias
- Restricciones por causa de minería

RESTRICCIONES POR CAUSA DE VECINDAD O DE DERECHO PRIVADO

Como estas restricciones tienen por beneficiarios a los vecinos y no a la comunidad toda,
son derogables por convenio entre las partes interesadas y comportan siempre para el
propietario un deber negativo, una abstención, un no hacer.
- Árboles en los límites
- Frutos caídos en el fundo vecino
- Distancia entre plantaciones
- Desplome del muro
- Estercolero y tuberías
- Prohibición de privar del viento a las eras del vecino
- El régimen de la “actio aquae pluviae arcendae”: desde las XII Tablas fue motivo de
preocupación el régimen de las aguas de lluvia, cuyo curso natural no debía ser
objeto de alteración que determinara un incremento en su caudal o en su violencia.
La acción persigue fundamentalmente la restitución de las cosas a su estado anterior,
sea a cargo del actor o del demandado.
- El régimen de la “cautio demni infecti”: Posiblemente desde las XII Tablas se
concedió una legis actio damni infecti, que habría tenido por objeto el pago de una
pena pecuniaria por parte del propietario del edificio ruinoso, cuya renuencia a
remover el peligro de daño, ante la intimación del amenazado, constituía un obrar
doloso. Por su parte, el perjudicado por el derrumbe podía retener los escombros.

70
 Es claro que el remedio civil no era suficiente, para lo cual los particulares tomaron la
costumbre de convenir, mediante una estipulación, que se repararía el daño temido si
llegaba a producirse. El sistema fue adoptado por el pretor: valido de su imperium
podía exigir que tal estipulación se celebrase.

EXTINCIÓN DEL DOMINIO

Puede extinguirse por causas vinculadas al objeto, a la voluntad del sujeto o en virtud de
la ley misma.
Causas vinculadas al objeto: la pérdida, destrucción o inhabilidad de la cosa determinará
necesariamente la extinción del dominio.
De la misma manera se extingue la propiedad del animal salvaje que recobra su libertad
natural o del domesticado que pierde la costumbre de volver, y de las res hostium
recapturadas por el enemigo.
Causas vinculadas a la voluntad del sujeto: también la propiedad se pierde cuando su
titular no quiere seguir siéndolo, sea porque transfiere su derecho a otro, sea porque
abandona la posesión de la cosa con la intención de desprenderse de su dominio.
En virtud de la ley: además de los casos en que la pérdida de la propiedad se produce a
título de pena, cabe señalar aquí la capitis deminutio, aún mínima y aquéllas hipótesis en
que alguno adquiere algo a expensas de otro, como ocurre en la especificación, accesión o
usucapión.
Cabe señalar que la extinción del dominio no se opera por el mero no uso, sino que es
menester la adquisición por parte de otro.

DEFENSA DE LA PROPIEDAD
Reivindicatio
Es la acción que corresponde al dominus que ha perdido la posesión de la cosa, contra el
poseedor ilegítimo mediante la cual solicita el reconocimiento de su derecho de propiedad
y como consecuencia, la restitución de la cosa.
Condiciones requeridas para la procedencia de la reivindicatio: deben concurrir ciertos
requisitos respecto del objeto reivindicado, del actor y del demandado.
- Objeto reivindicado
Pueden ser objeto de la acción todas las cosas corporales, en tanto sean in commercio.
Pero debe tratarse de cosas individualmente determinadas: este fundo, este esclavo.
Las cosas compuestas podrán reivindicarse en su unidad, pero no en sus elementos o
partes que la integran
- El actor
La acción puede ser intentada por el propietario cuyo derecho ha sido lesionado de tal
manera que no puede disponer de la cosa, porque ha sido privado de su posesión. Pero,
en la época clásica, debe tratarse del dominus ex iure Quiritium.
- El demandado
La acción debe dirigirse contra el poseedor actual de la cosa, es decir quien posee
corpore et animo y no quien tiene la mera possessio naturalis (tenencia)
PRUEBA: en la época del procedimiento formulario y la cognitio extra ordinem, la carga
de la prueba recae sólo el actor.
Para que tenga éxito el reivindicante deberá acreditar la concurrencia de los dos extremos
de la acción: su derecho de propiedad y la lesión de su derecho. Así, deberá probar que al
tiempo de la litis contestatio era propietario de la cosa. También debe demostrar la
existencia de la lesión a su derecho que consiste en que otra persona -y no él, como
corresponde- tiene la posesión de la cosa.

71
RESTITUCIÓN DE LA COSA: en principio, la restitución de la cosa debe hacerse en especie,
es decir, debe devolverse la cosa reivindicada. Sin embargo, ello puede resultar imposible
por haberse destruido o deteriorado la cosa o por haberse perdido la posesión. Habrá que
distinguir, entonces, si ello ha ocurrido antes o después de la litis contestatio. En la primera
hipótesis, la acción no podía prosperar en la época clásica, sea que el demandante fuese
poseedor de buena o mala fe y la pérdida o deterioro se produjesen por caso fortuito. Sin
embargo, el poseedor de mala fe responde por el deterioro o pérdida, dolosa o culposa. En
cuanto a la destrucción, deterioro, pérdida de la posesión posteriores a la litis contestatio el
poseedor de buena fe no responde si se ha operado por caso fortuito, pero sí cuando ello ha
ocurrido por su culpa o dolo. En cambio, el poseedor de mala fe responde en todo caso.
FRUTOS: en cuanto a la restitución de los frutos, cabe distinguir entre la situación del
poseedor de buena fe y del de mala fe, y según se trata de frutos anteriores o posteriores a
la litis contestatio.
En la época clásica, el poseedor de buena fe se hacía dueño de todos los producidos antes
de la litis contestatio, sea los que hubiese consumido o no, en cambio conforme al derecho
justinianeo debía restituir los aún existentes. Respecto de los frutos posteriores a la litis
contestatio el poseedor de buena fe debía devolver todos.
Por su parte, el poseedor de mala fe debe restituir todos los frutos anteriores y posteriores
a la litis contestatio.
GASTOS: si se trata de impensas necesarias es decir las atinentes a la conservación de la
cosa, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe, salvo el ladrón, tienen derecho a
ser indemnizados por el valor de aquéllas.
Si se trata de impensas útiles o voluntarias, el demandado tiene derecho de retirarlas,
siempre que ello sea posible sin deteriorar la cosa y que el reivindicante no opte por
quedárselas abonando su precio. Si la separación fuese imposible, el poseedor de buena fe
puede exigir ser indemnizado por la que han aumentado el valor de la cosa, pero el de
mala fe nada puede reclamar.

ACTIO PUBLICIANA
GENERALIDADES: inicialmente debió servir como medio para la tutela de los distintos
casos de in bonis habere y de la posesión de buena fe, pero, desaparecido el primero en el
derecho justinianeo, queda en realidad como acción real del poseedor de buena fe en
causa usucapiendi.
Por su forma, se trata de una acción ficticia, toda vez que el pretor la concede sobre la
ficción de que se ha adquirido la propiedad mediante la usucapión pues da por verificado
el término de ésta.
Sujeto activo: la acción puede ser intentada por el titular del in bonis habere y el poseedor
de buena fe que han perdido la posesión de la cosa.
Sujeto pasivo: puede ser intentada contra todo poseedor.
Si el demandado es el verdadero propietario de la cosa, opondrá a la acción publiciana la
exceptio iusti dominii (excepción del dominio justo) con la que normalmente logrará la
paralización de aquélla. Pero, a su vez, el demandante podrá neutralizar tal excepción
con una replicati doli aut rei venditae et traditae. Si el pleito se entabla entre dos personas
que han poseído sucesivamente ad usucapionem, cabría distinguir:
1. Si ambos han adquirido de la misma persona que no era dueña, triunfa quien
recibió primero la cosa.
2. Si han adquirido de distintas personas, aún cabe distinguir que lo hayan hecho una
de quien era el dueño y otra de quien no lo era. En la primera hipótesis, triunfa
quien recibió la cosa de su verdadero dueño y en la segunda quien se halla en
posesión de la cosa.

72
Prueba: deberá probar que estaba en vías de usucapir y que el demandado tiene la
posesión de la cosa. En cuanto al primer extremo, cabe señalar que de los cinco requisitos
de la usucapión, el tempus no requiere aquí prueba, pues se da por cumplido al igual que
la buena fe, que se presume.

ACTIO FINIUM REGUNDORUM

Se trata de una acción muy antigua, cuyos orígenes se remontan a las XII Tablas, que
procedían al restablecimiento de los quinque pedes que debían mediar entre fundo y
fundo, es decir cuando la cuestión se reducía a los fines o límites propiamente dichos.
En el derecho justinianeo la acción sirve para el deslinde de los predios rústicos cuando los
linderos son ignorados o están confundidos.
Tiende al restablecimiento de los límites, respetando en lo posible los antiguos.

ACTIO NEGATORIA
Así como la reivindicatio sirve para defender el derecho de propiedad ante su
desconocimiento más grave (la desposesión), la acción negatoria permite al dominus
obtener la cesación de las meras turbaciones al ejercicio de su derecho de propiedad
provenientes del hecho de terceros.
Quien intenta la acción debe probar su derecho de propiedad y la realización por parte
del demandado de actos limitativos a ese derecho de propiedad.
La acción procura el reconocimiento de nuestro derecho de propiedad, la cesación de los
actos turbatorios, el resarcimiento de los daños causados y el otorgamiento de una caución
de que no se repetirán.

OPERIS NOVI NUNTIATIO

La operis novi nuntiatio (denuncia de obra nueva) consiste en la intimación hecha al
vecino para que se abstenga de ejecutar una determinada obra que se reputa lesiva para
nuestro derecho de propiedad. Se trata de un remedio preventivo ante una lesión temida
del derecho de propiedad.
La denuncia consiste en la simple intimación extrajudicial, sin que sea necesario utilizar
palabras solemnes, ni acudir ante el magistrado.
Para que proceda la denuncia es necesario que se trata de un opus novum, de una obra
nueva, es decir que altere la fisonomía primitiva del lugar.
Según su finalidad, cabe distinguir entre tres especies de operis novi nuntiatio:
- Una que tiene por objeto la defensa del propio derecho privado
- Otra que procura la custodia del derecho que tienen los ciudadanos respecto a las
cosas públicas.
- Una tercera procura, mediante la amenaza de la paralización de la obra, la
obtención de la cautio damni infecti.
La nuntiatio no tiene efectos perpetuos; por lo tanto cesa con la muerte del denunciante y
por la enajenación de su fundo; por el transcurso de un año en la época clásica, por la
convención entre las partes que autoriza la prosecución de la obra; por el otorgamiento de
una caución para el caso de que lo construido resulte ilegalmente hecho.

73
INTERDICTO QUOD VI AUT CLAM
El interdicto quod vi aut clam tiene por finalidad obtener la demolición de obras que se
consideran lesivas a nuestro derecho, cuando has sido ejecutadas no obstante nuestra
prohibición (vi) o clandestinamente (clam) por temor a la prohibición, como así también
al resarcimiento de los daños.
El proceder es legítimo, generando una exceptio si fue determinado por un estado de
necesidad, si quien lo prohibe a su vez también procedió violenta o clandestinamente o se
ha obrado con autorización del interesado.
Como la prohibitio no se extingue con la muerte ni con la enajenación del fundo, el
interdictum puede ser promovido tanto por el heredero como por cualquier sucesor
singular.

EL CONDOMINIO
Concepto: una cosa puede pertenecer a varias personas, ser común a ellas. A esta situación
se la denomina condominio o copropiedad y cada una de esas personas recibe la
designación de condómino, copropietario o comunero.
El condominio puede ser voluntario cuando es querido por los condóminos o incidental,
cuando surge por causas ajenas a la voluntad de los copropietarios.
A similitud de lo que ocurría en el ámbito del derecho público en las magistraturas
colegiadas, cada condómino podía actuar como si fuera el único dueño, pero cualquiera de
los demás copropietarios podía impedírselo (ius prohibendi: derecho de impedir)
Régimen: en el condominio romano hay unidad de objeto y multiplicidad de sujetos y de
derechos.
Porque en el derecho de cada condómino recae sobre la cosa toda, resulta explicable que si
uno de ellos renuncia a su derecho, su cuota es adquirida ipso iure por los demás.
Sentados estos principios, corresponde referirse a las facultades de los condóminos a cuyo
efecto resulta conveniente distinguir entre los actos de disposición jurídica y los de
disposición material.
Con respecto a los primeros, cada condómino puede ejercitar libremente sus facultades,
pero debe hacerlo pro parte, es decir en proporción a su cuota.
En cuanto a los actos de disposición material de la cosa, corresponde referirse a la
percepción de los frutos y al uso de la cosa. Como dueño que es, el condómino adquiere por
la mera separación los frutos de la cosa común, aunque en proporción a su cuota, pro
parte.
En lo que refiere a las facultades de usar la cosa se refiere, cada condómino puede hacerlo,
siempre que no medie la prohibitio de otro. Pero aún contra la voluntad de los demás
puede realizar las reparaciones necesarias para conservación de la cosa y tiene el derecho
de exigir a los demás el pertinente reembolso proporcional de los gastos.
El condominio concluye cuando los copropietarios así lo deciden o cuando cualquiera de
ellos lo reclama, a cuyo efecto resulta idónea la actio communi dividundo, la que en el
derecho justinianeo regula toda relación entre los condóminos aun durante la existencia de
la comunidad.

BOLILLA X
DERECHOS REALES DE USO Y GOCE SOBRE LA COSA AJENA
Las servidumbres. Concepto y clasificación justiniana.
Para el derecho clásico, servitus (servidumbre) es un derecho real sobre un fundo ajeno en
cuya virtud el propietario de éste está obligado a soportar o a no hacer ciertos actos, para

74
satisfacer la necesidad o utilidad de otro fundo. Hay aquí necesariamente dos fundos, de
los cuales uno (llamado sirviente) sirve a otro (llamando dominante).
En el sistema justinianeo, la expresión servitus es demostrativa de una categoría general,
que comprende las servidumbres propiamente dichas del derecho clásico (servidumbres
prediales o reales) y esos otros iura in re aliena como son el usufructo, el uso y la
habitación, llamados ahora servidumbres personales.
Las servidumbres reales y las personales tienen estructura y función distintas. Mientras las
llamadas servidumbres prediales tienden a procurar una utilidad objetiva y permanente a
un fundo, las llamadas servidumbres personales tienden a procurar a una determinada
persona el goce de una cosa ajena.
Las servidumbres personales son esencialmente temporarias porque atienden a las
necesidades de una persona determinada, las servidumbres prediales son esencialmente
perpetuas, ya que miran a la satisfacción de las necesidades permanentes de un fundo.

LAS SERVIDUMBRES PREDIALES. CARACTERES

Las servidumbres prediales se caracterizan porque constituyen un ius in re aliena,
inherente a un fundo, que comporta un deber de abstención, siendo típicas e indivisibles.
a. Ius in re aliena: las servidumbres prediales aparecen como iura in re aliena
(derechos sobre la cosa ajena), que limitan el señorío del propietario de un fundo en
beneficio de otro fundo.
b. Inherencia: la servidumbre predial es un estado del fundo, una situación jurídica
objetiva que determina un incremento para el fundo dominante y una disminución
o menoscabo para el sirviente; es una cualidad inherente e inseparable del fundo.
La servidumbre no es susceptible de relaciones independientes del fundo. No es
posible darla en usufructo o prenda, locación, separada del fundo.
c. Deber de abstención: La conducta del dueño del fundo sirviente consiste siempre en
una abstención: no hacer algo que podría hacer si la servidumbre no existiera o
permitir que otro haga en su fundo algo que podría impedir si el derecho de
servidumbre no se hubiera constituido.
d. Tipicidad: partiendo de las más antiguas (iter, actus, via, aquaeductus), la
jurisprudencia clásica, por vía analógica fue ampliando lenta pero paulatinamente
el número de las servidumbres prediales. Estas no eran, entonces, infinitas sino sólo
aquéllas reconocidas por el derecho.
No obstante la tipicidad clásica, el contenido de la servidumbre puede ser
modificado en sus partes accesorias por la voluntad de las partes (modus servitus).
e. Indivisilidad: la servidumbre predial es siempre indivisible, es decir que no puede ser
constituida ni extinguirse pro parte.
REQUISITOS
a. Dos fundos: su existencia requiere dos fundos: uno gravado (fundo sirviente) y otro
en cuyo favor se ha constituido la servidumbre (fundo dominante).
b. Utilidad: es menester que la servidumbre sea útil al fundo dominante, no a la
persona de su dueño. Aunque la utilidad debe vincularse objetivamente al fundo, se
entiende en sentido amplio, comprendiendo aun la amoenitas (amenidad, buena
vista)
c. Posibilidad: es menester, además, que el ejercicio de la servidumbre sea posible,
tanto desde le punto de vista material como del jurídico.
A este requisito de la posibilidad del ejercicio de la servidumbre se vincula la
exigencia de que los fundos sean vecinos, entendiéndose por vecindad una cierta
disposición espacial de los fundos que haga posible el ejercicio de la servidumbre.

75
 d. Causa perpetua: como la servidumbre predial es inherente al fundo, debe reconocer
una causa perpetua, es decir una condición permanente tal que haga siempre útil y
posible su ejercicio.
e. Perpetuidad: como la servidumbre tiende a satisfacer las necesidades de los fundos,
que son perpetuos, también ella debe constituirse a perpetuidad y no
temporariamente. Esto no significa que la servidumbre no pueda en algún
momento extinguirse, sino que tiene en principio una duración indefinida.

CLASIFICACIÓN Y ENUMERACIÓN
Las servidumbres prediales pueden clasificarse en rústicas y urbanas, categoría que no
depende de la ubicación de los fundos en el campo o en la ciudad, sino del destino esencial,
de la necesidad que procura satisfacer o de la utilidad o comodidad del fundo que se
quiere beneficiar. Las servidumbres prediales urbanas procuran satisfacer las necesidades
de los edificios, en tanto que las rústicas, atienden a las necesidades de la producción rural.
Servidumbres prediales rústicas: entre éstas, que son seguramente las más antiguas,
pueden mencionarse:
1. Las servidumbres de paso. El ius itineris permite pasar a pie, a caballo o en
litera por el fundo sirviente; el ius actus comprende, además de la facultad anterior,
la de conducir carruajes y tropas de animales por el predio sirviente: la servitus via,
que abarca el iter y el actus, permite el paso con todo tipo de carruajes y materiales
de construcción e implica un verdadero camino.
2. Las servitus aquaeductus o aquae ducendae, que autoriza a conducir agua a
través del fundo sirviente hacia el dominante.
3. La servitus aquae haustus o aquea hauriendae, en virtud de la cual se puede
sacar agua del fundo sirviente para atender las necesidades del dominante y que
contiene, naturalmente, el ius itineris.
4. La servitus pecoris ad aquam adpellendi, que permite hacer abrevar el
ganado del fundo dominante en el sirviente y que comprende el ius actus.
5. La servitus pascui o pecoris pascendi, que autoriza a hacer pastar el ganado
del fundo dominante en el sirviente y que comprende el ius actus.
Servidumbres prediales urbanas: ellas pueden agruparse en iura stillicidiorum (derechos
relativos a las cañerías), iura parietum (derechos relativos a las paredes) y iura luminum
(derechos relativos a la luz o a la vista).
A la primera categoría pertenecen las servitutes stillicidii o fluminis, que se refieren al
derecho de verter agua de lluvia que cae del techo vecino o a recibirla, sea gota a gota o
por cañerías, y la servitus cloacae que permite hacer pasar las aguas servidas de un
conducto instalado en el fundo sirviente.
En la segunda categoría pueden mencionarse:
1. La servitus tigni immitendi, que consiste en el derecho de introducir vigas en el muro
del edificio sirviente.
2. La servitus honréis ferendi, que otorga la facultad de apoyar o hacer descansar una
construcción en la pared o pilar del vecino.
3. Las servidumbres proiiciendi y protegendi, que autorizan a tener balcones o
cobertizos sobre el fundo sirviente. Servidumbres que tienden a procurar al edificio
dominante aire, luz y vista.

CONSTITUCIÓN
Época clásica: en esta época corresponde aún distinguir entre fundo situados en suelo
itálico y fundos provinciales.

76
Respecto de los primeros, las servidumbres prediales rústicas podían constituirse en virtud
de alguno de los siguientes modos:
1. Mancipatio o in iure cessio: las servidumbres prediales rústicas eran res mancipi. En
consecuencia, su constitución por actos inter vivos debía efectuarse mediante
mancipatio o in iure cesio; en tanto que las servidumbres prediales urbanas, al ser
nec mancipi admitían solo la in iure cessio.
2. Deductio: este modo consiste en la reserva de servidumbre que hacía el propietario
de dos fundos, al enajenar uno de ellos por alguno de los modos precedentemente
mencionados.
3. Legatum per vindicationem: en su testamento, el propietario de dos fundos, podía
atribuir cada uno de ellos una persona distinta, constituyendo servidumbre sobre
uno y a favor de otro.
4. Adiudicatio: en los juicios divisorios el juez podía, al hacer la partición, constituir
servidumbres entre fundos o entre las partes de ellos resultantes de la división.
5. Usucapio: originariamente, las servidumbres prediales podían constituirse por
usucapión, es decir en virtud de su ejercicio por el término de un año. Sin embargo,
la lex Scribonia prohibió este modo de constitución.
Tratándose de fundos provinciales, no susceptibles de dominio conforme al derecho civil,
tampoco es concebible, en verdad, la existencia de servidumbres prediales. A este efecto,
según testimonio de Gayo, se echó mano a los pactos y estipulaciones.
Época justinianea: en ésta época, desaparecida la distinción entre res mancipi y nec
mancipi, desaparecen también la mancipatio y la in iure cessio como modos de
constitución de las servidumbres, siendo éstas reemplazadas por el simple acuerdo de
voluntades.
Subsisten la adiudicatio, el legado y la deductio, que tiene lugar ahora en la traditio,
convertida en modo general de transferencia de la propiedad por actos inter vivos.

EXTINCIÓN
Aunque en principio son perpetuas puede ocurrir que ellas se extingan. Ello sucede en los
siguientes casos:
Confusión: cuando el fundo dominante y el sirviente pasan a ser de propiedad de una
misma persona.
Renuncia: el propietario del fundo dominante puede renunciar a la servidumbre
constituida a favor de su fundo, lo que requiere en la época clásica una mancipatio o in
iure cessio.
Pérdida o destrucción de la cosa: también se extingue la servidumbre predial cuando se
opera la pérdida o destrucción del fundo gravado o del dominante.
Non usus: la falta de ejercicio de la servidumbre durante dos años en la época clásica y
diez o veinte en la justinianea, determina su extinción.

SERVIDUMBRES PERSONALES
Frente a las servidumbres prediales (las únicas servitutes para el derecho clásico) se
colocan las servidumbres personales, entendidas como derechos reales sobre una cosa
ajena, constituidos a favor de una persona determinada.

77
USUFRUCTO
Concepto. Generalidades: según Paulo, el usufructo es el derecho de usar y percibir los
frutos de cosas ajenas, dejando a salvo su substancia.
Se trata de un derecho real, de un ius in re. Por lo tanto, sólo puede recaer sobre cosas
corporales.
El usufructo se puede constituir únicamente sobre cosas ajenas (ius aliena rebus), sean
muebles o inmuebles, siempre que no sean consumibles, toda ves que deben mantenerse
inalteradas pese al goce del usufructuario.
Es un derecho real inherente a la persona de su titular, de donde se sigue que es
inalienable y esencialmente temporal.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO: el usufructuario puede usar la cosa, pero debe hacerlo
conforme a su destino y sin afectar su sustancia, es decir su estado actual y destino
económico.
Su función aparece entonces como meramente conservadora.
Además, corresponde al usufructuario el frui, es decir el derecho de percibir todos los frutos
de la cosa.
En cuanto a los frutos naturales, cabe señalar que se hacen del usufructuario por la
percepción, en tanto que los civiles se adquieren por día.
OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO: el pretor impuso al usufructuario el deber de
prometer, con adición de fiadores, que gozaría de la cosa como un buen padre de familia,
siendo a su cargo las reparaciones de mantenimiento, aunque no debe reconstruir lo que se
haya deteriorado por vetustez o caso fortuito, respondiendo por su dolo o culpa; debe,
además, devolver la cosa al nudo propietario al finalizar el usufructo, junto con los frutos
no percibidos, y hacer frente a los impuestos y cargas que pesen sobre la cosa.
DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO: como conserva la propiedad, le corresponde la
mitad del tesoro, los árboles abatidos por la tempestad, los animales muertos, las
adquisiciones del esclavo (salvo las que se hacen del usufructuario); puede colocar
custodios en el fundo, ejercitar las acciones legis, Aquilae, fruti, iniuriarum y servi corrupti;
puede, con el consentimiento del usufructuario, transformar en religioso un lugar, adquirir
o construir servidumbres prediales sobre el fundo, siempre que no perjudique al
usufructuario.
CONSTITUCIÓN: en primer lugar cabe señalar al legado como modo primitivo y originario
de constitución. También al igual que las servidumbres prediales, el usufructo podía
constituirse por in iure cesio, por deductio efectuada en virtud de una mancipatio o in iure
cesio, y por adiudicatio.
Para el derecho justinianeo basta el mero pacto, admitiéndose también la longi temporis
praescriptio y la ley, como ocurre en el caso del usufructo del padre sobre el peculio
adventicio de sus hijos.
EXTINCIÓN: como se trata de un derecho constituido a favor de una persona determinada,
el usufructo se extingue por la muerte de su titular, por su capitis deminutio y por
renuncia. Además, como es un ius in re aliena, la consolidación opera la extinción del
usufructuario. Si se hubiese fijado un término en el acto constitutivo, su vencimiento
determinará la extinción del derecho. Igual efecto se produce al operarse la pérdida o
destrucción de la cosa y al cambiar el usufructuario el destino económico-social de ella. Por
último, el usufructo se extingue por el non usus, es decir su falta de ejercicio por diez años
entre presentes y veinte entre ausentes.

78
CUASI USUFRUCTO
Un senadoconsulto de la época de Augusto o Tiberio, estatuyó que se podía legar el
usufructo de todas las cosas integrantes del patrimonio, entre las que se cuentan las
consumibles, estando autorizado el legatario a exigir la entrega de éstas, dando garantía
que, cuando un verdadero usufructo llegase a su fin, restituiría otras cosas de la misma
calidad y en igual cantidad que las legadas o una suma de dinero estimada. Como de
ninguna manera puede decirse que en estos casos haya un verdadero usufructo, se habló
entonces de un quasi usufructus.
La situación del cuasi usufructuario es muy especial: se convierte en propietario de las
cosas gravadas, restándole sólo la obligación de devolver igual cantidad y calidad al
término de su derecho, a cuyo efecto debe prestar caución. Por su parte, el constituyente
del derecho no conserva, en verdad, ningún derecho real sobre las cosas; sólo puede exigir,
al vencimiento del quasi usufructus, la devolución prometida.

USO
El uso es un derecho real en virtud del cual se puede utilizar la cosa ajena, pero sin tomar,
en principio, ningún fruto o producto de ella.
El derecho real de uso es indivisible e intransferible, pudiendo ejercitarlo el titular con toda
su familia.
Los derechos del usuario como se ha visto, consisten en principio en limitarse a utilizar la
cosa, pudiendo percibir algunos frutos cuando el mero uso no le reportaba utilidad
alguna.
El uso se constituye y extingue por los mismo modos que el usufructuario.

HABITACIÓN
La habitatio (habitación) es un derecho real que atribuye a su titular la facultad de
habitar una casa ajena y de alquilarla a terceros.
Justiniano la erigió en derecho real autónomo (ius propium), muy similar al usufructo, ya
que requiere el otorgamiento de caución y es inalienable, pero diferenciado de él porque
no se extingue por la capitis deminutio, ni por el non usus.

TRABAJO DE LOS ESCLAVOS

Se entiende por operae servorum una servidumbre personal que atribuye a su titular el
derecho de gozar de los trabajos de un esclavo ajeno.
Justiniano la erige también en derecho real autónomo dándole un régimen similar a la
habitación.
Tampoco este derecho se extingue por el non usus, ni por la capitis deminutio y tiene la
particularidad de ser transmisible mortis causa a los herederos del titular, en tanto
subsista el esclavo objeto del derecho.

DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES

Las servidumbres, tanto prediales como personales, resultan defendidas mediante una
actio in rem, llamada confessoria, y por ciertos interdictos.
Acción confessoria: la acción típica in rem para la defensa de una servidumbre predial o
del usufructo es llamada por los clásicos vindicatio servitutis, en el primer caso, y vindicatio
ususfructus, en el segundo. Justiniano la denomina actio confessoria porque tiene por
objeto hacer confesar al propietario la existencia de un derecho de servidumbre sobre una
cosa.

79
La vindicatio servitutis o ususfructus procura el reconocimiento del derecho de
servidumbre y, por consiguiente, la cesación de los actos que impiden o turban su ejercicio,
sin perjuicio de la indemnización por los daños ocasionados.
Interdictos: en materia posesoria, el pretor protegió mediante interdictos el ejercicio de
algunas servidumbres. Así, en materia de servidumbres prediales rústicas, concedió el
interdicto de itinere actuque privato a favor de quien ha ejercido –nec vi, nec clam, nec
precario- una servidumbre de paso, durante treinta días en el año, y se le impide pasar; el
de itinere reficiendo, para la reparación del camino, cuando se impide hacerlo; el de aqua,
a favor de quien ejercitó la servidumbre de acueducto sin vicios y de buena fe; el de rivis,
para la reparación de los conductos; el de fonte y el de fonte reficiendo, relativos a la
servidumbres de sacar agua. En materia de servidumbres urbanas, sólo encontramos el
interdicto de cloacis para la reparación y limpieza del conducto cloacal.

ENFITEUSIS. NOCIONES HISTÓRICAS

Sobre los terrenos del Estado y las comunidades a él sometidas se acostumbraron a hacer
en Roma arrendamientos de muy largo plazo o a perpetuidad a favor de los particulares.
La tierra así arrendada era retribuida mediante el pago de un canon anual llamado
vectigal, por lo que la tierra recibía el nombre de ager vectigalis. En calidad de posesores,
y por lo tanto con derecho a defender su posesión con los interdictos unde vi y uti
possidetis, los arrendatarios de aquéllos predios estatales era de hecho propietarios, pues
podían disfrutar plenamente del inmueble y disponer de él.
Desde la época de Constantino, el emperador comenzó a conceder sus tierras a los
particulares por muy largos plazos o a perpetuidad, mediante el pago de una merced,
llamada ahora canon. Estas concesiones revistieron las formas de ius emphyteuticum y de
ius perpetuum. Entre los siglos III y IV, ambas instituciones se fundieron en una sola,
conocida con el nombre de emphyteusis.
Para los juristas clásicos pareciera no haber sido considerada como ius in re la locación de
los agri vectigalis ya que disputaban si se trataba de una compraventa o de una locación.
La aproximación a una u otra figura contractual tenía importancia en orden al riesgo,
esto es, las consecuencias que producía la fuerza mayor en caso de que por aquella causa
se destruyera o aminorara la productividad del predio. El emperador Zenón, a fines del
siglo V, resolvió la duda, caracterizando a la enfiteusis como un contrato distinto de los
otros dos y así la destrucción total del fundo redundaba en perjuicio del dueño o
concedente, en tanto que si se trataba de una parte, afectaba al enfiteuta o concesionario,
que no quedaba eximido del pago total del canon.
En el derecho justinianeo la enfiteusis queda configurada como un derecho real sobre cosa
ajena otorgado a perpetuidad o a muy largo plazo, que puede ser gravado y enajenado
por el titular.

CONCEPTO Y GENERALIDADES
La enfiteusis es un derecho real sobre un fundo ajeno, en virtud del cual se puede gozar de
él de una manera más amplia, siempre que no se lo deteriore y que se pague la renta
convenida por el propietario.
El propietario del fundo dado en enfiteusis recibe en nombre de dominus
emphyteuticarius; el titular de la enfiteusis se denomina emphyteuticarius (enfiteuta)

DERECHOS DEL ENFITEUTA

- Puede gozar del fundo como propietario, aún alterando la substancia (destino),
siempre que no lo deteriore.
- Puede disponer de su derecho inter vivos o mortis causa, a título gratuito u oneroso.

80
 - Es poseedor del fundo enfitéutico y adquiere los frutos por la mera separación.
- Puede enfrentar los interdictos posesorios, útilmente las acciones confesoria y
negatoria; dispone también de una actio in rem especial (la actio vectigalis) contra
cualquiera que turbe su derecho y puede echar mano a la actio Publiciana si
hubiere adquirido de buena fe su derecho de una persona que no era el dueño.

OBLIGACIONES DEL ENFITEUTA

- Debe proceder como un buen padre de familia y, al extinguirse su derecho, debe
devolverlo no deteriorado por su culpa.
- Debe atender al pago de los impuestos y tasas que pesen sobre el fundo enfitéutico.
- Debe pagar la renta convenida al dominus emphyteuticarius.
- Si se dispusiera a vender su derecho, debe dar aviso previo al dominus, quien
dispone de un plazo de dos meses para adquirirlo por el mismo precio.
- En todo caso de transferencia, excluida la sucesión hereditaria, y siempre que el
dominus no haya ejercitado el derecho de preferencia precedentemente
relacionado, el enfiteuta debe pagarle el dos por ciento del precio de la venta o de
la estimación.

CONSTITUCIÓN
Puede constituirse por actos de última voluntad o por convención sin que sea necesaria
formalidad alguna.

EXTINCIÓN
Son causales de extinción de pleno derecho: la pérdida total del fundo; la expiración del
plazo, si lo hubiere, o verificación de la condición resolutoria; la confusión; el
consentimiento mutuo de las partes.
La enfiteusis puede extinguirse por commisum si el enfiteuta deteriora el fundo; si deja de
pagar el canon durante tres años o los impuestos durante el mismo lapso; si, en caso de
trasferencia, el enfiteuta omite dar aviso previo al propietario.

DEFENSA DEL DERECHO DE ENFITEUSIS

Aparte de los interdictos posesorios, dispone de una actio un rem especial, la actio
vectigalis, muy similar a la confesoria del usufructuario. Útilmente puede accionar con las
acciones finium regundorum, aquae pluvia arcendae, negatoria, confesoria y echar mano
a la cautio damni infecti, operis nove nuntatio e interdicto quod civi aut clam.

SUPERFICIE. NOCIONES HISTÓRICAS

Este derecho nación de la práctica del Estado y de las ciudades de utilizar ciertos terrenos
que formaban parte de sus amplios dominios, dándolos en arriendo a perpetuidad o a
largos plazos a los particulares, que tenían el derecho a levantar allí edificios para su
disfrute, mediante el pago de un canon o arriendo (pensio o solarium). Estas concesiones,
más tarde, pudieron hacerlas también los propietarios particulares y es con respecto a las
edificaciones así realizadas que consagró el pretor, en beneficio del superficiario, un
verdadero derecho real sobre la cosa ajena: el derecho de superficie.

81
CONCEPTO Y GENERALIDADES
Podemos decir que la superficie es un derecho real especial, en virtud del cual su titular
puede usar y gozar de las construcciones que se encuentran en terreno ajeno.
El derecho de superficie puede constituirse a título gratuito u oneroso, mediante una suma
fija pagada de una sola vez (emptio) o una renta a merced anual (conductio), llamada
pensio, merces o solarium.

DERECHOS DEL SUPERFICIARIO. DEFENSA

Puede usar y gozar del edificio como el propietario, siéndole lícito enajenar su derecho o
título gratuito y oneroso, por actos inter vivos o mortis causa, hipotecarlo, constituir
servidumbres, etc.
Puede defender su situación mediante un interdicto especial, el interdicto de superficiebus,
similar al uti possidetis.
Puede echar mano a una actio utilis in rem –análoga a la actio vectigalis- contra
cualquiera que turbe el ejercicio de su derecho e intentar útilmente las acciones confesoria
y negatoria, la operis novi nuntiatio y la cautio damni infecti.

OBLIGACIONES DEL SUPERFICIARIO

El superficiario debe realizar las reparaciones de mantenimiento y atender el pago de los
impuestos y cargas que pesen sobre el edificio, como así también el de la renta debida al
dueño.
Al operarse la extinción de su derecho, debe restituir al propietario del fundo superficiario
no deteriorado por su culpa.

CONSTITUCIÓN Y EXTINCIÓN
Los modos de constitución y extinción del derecho de superficie son los mismos que utiliza
la enfiteusis, salvo lo relativo al commisum. La usucapión resulta expresamente excluida
como modo de constitución de este derecho real.

Bolilla XI
DERECHOS REALES DE GARANTÍA SOBRE LA COSA AJENA

Origen y evolución histórica

El cumplimiento de las obligaciones puede asegurarse con una garantía personal o
mediante una garantía real, es decir afectando una persona o una cosa. En la garantía
personal hay una persona que responde por el cumplimiento de la obligación ajena. En
cambio en la garantía real hay una cosa, del deudor o de un tercero, que garantiza el
cumplimiento de la obligación. Así sucede cuando se constituye una prenda o una
hipoteca.
Fiducia, pignus e hipoteca son tres modalidades de garantías reales a la par que distintas
fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Solamente las dos últimas instituciones
llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio
de vasta aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.

82
La forma más antigua de garantía real iure civili fue la fiducia cum creditore, que
consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor,
mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertándose al mismo tiempo un
pacto por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra a devolver la cosa al
deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda.
Este sistema era muy ventajoso para el acreedor, pero muy gravoso para el deudor o
tercero. En efecto, el constituyente perdía la propiedad de la cosa y sólo disponía de una
acción personal contra el acreedor para que se la restituyese, acción que podía resultar
inútil si ésta se hubiese perdido y el acreedor fuese insolvente.
Los inconvenientes señalados fueron haciendo perder aplicación a la fiducia hasta que el
propio ius civile admitió un procedimiento más simple y menos desventajoso para el
obligado, el contrato de prenda o pignus, por el cual el deudor entregaba al acreedor, a
título de prenda, la posesión de la cosa, obligándose éste a restituirla una vez cobrado su
crédito.
El pignus, que preferentemente se aplicaba a cosas muebles aunque mejoró la situación
del deudor, no dejó de presentar ciertos inconvenientes para éste, ya que se encontraba
privado de la opción de usar la cosa y de valerse de ella para constituir otras garantías.
Por esa razón se admitió más tarde la constitución de la prenda por simple convención sin
transmisión de la cosa, con lo cual se configuró el pignus conventum, conventio pignoris,
más adelante llamado hypotheca.
Esta forma de constitución se impuso desde sus orígenes en el arrendamiento de los predios
rústicos. Era usual convenir que los elementos introducidos por el arrendatario para el
cultivo, como los animales, esclavos y útiles de labranza, designados con la expresión
común de invecta et illata, constituyeran la garantía del pago del alquiler. Para afirmar
esta garantía el pretor creó un interdicto Salviano, a fin de que el arrendador no pagado
pudiera tomar posesión de las cosas del deudor, y una actio in rem, la actio Serviana, por
medio de la cual podía perseguir los objetos prendados de cualquiera que se hubiera
apoderado de ellos. Esta acción real fue más adelante extendida a cualquier constitución
en garantía, bajo la denominación de actio quasi Serviana, llamada también actio
hypothecaria o pignoraticia in rem, y la garantía que dicha acción tutelaba se designó con
la voz hypotheca.

REQUISITOS
Para que haya prenda o hipoteca es menester la existencia de una obligación cuyo
cumplimiento se procura garantizar, una cosa a gravar con esos derechos y una fuente de
la que ellos deriven.
La obligación: como derechos accesorios que son, la prenda y la hipoteca sólo pueden
existir para garantizar el cumplimiento de una obligación.
La cosa: el objeto de estos derechos podía consistir en cualquier cosa susceptible de
compraventa, corpórea e incorpórea.
Si se grava la cosa ajena, el acto es nulo, aunque puede tornarse válido por la ratificación
del propietario.

CONSTITUCIÓN
La prenda e hipoteca pueden constituirse por convención, por disposición de última
voluntad o por disposición judicial o legal.
Convención y disposición de última voluntad: mediante convención puede hipotecarse una
cosa en garantía del cumplimiento de una obligación, sin que sea menester formalidad
alguna, bastando el mero consentimiento de las partes.

83
Es un acto de última voluntad cuando en un testamento el testador afecta ciertos bienes al
cumplimiento de un legado.
Disposición judicial: también el derecho de prenda puede nacer de la decisión del
magistrado o del juez, como ocurre en el caso del pignus praetorium (prenda pretoriana) y
en el del pignus in causa iudicati captum (prenda tomada en pleito ya fallado).
La prenda pretoriana surgía de la missio in possessionem (envío en posesión) de todos o de
algunos de los bienes de la persona, dispuesta por el pretor para garantizar ciertos
derechos.
La pignus in causa iudicati captum consiste en el secuestro de bienes del deudor
condenado, para proceder a su venta y satisfacer con el precio que se obtenga el crédito
del acreedor.
Disposición de la ley: la prenda o hipoteca pueden constituirse también en virtud de la ley,
es decir, con independencia de la voluntad del acreedor o deudor. Reciben el nombre de
hipotecas tácitas o legales y pueden afectar a una o varias cosas determinadas (hipoteca
especial) o todo el patrimonio del deudor (hipoteca general).
- Hipotecas tácitas especiales: pueden citarse las siguientes:
a. La del locador de un fundo rústico, por su crédito por alquileres, sobre los frutos del
fundo.
b. La del locador, en garantía de todos sus derechos, sobre los objetos llevados e
introducidos en él por el locatario o sublocatario.
c. La del Fisco sobre los inmuebles sometidos al impuesto correspondiente, por los
tributos atrasados.
d. La de quien ha prestado dinero para la reconstrucción de una casa, sobre la casa y
el terreno ocupado.
e. La de los pupilos sobre las cosas compradas con su dinero por el tutor.
f. La de los legatarios y fideicomisarios sobre la parte de una sucesión que corresponde
a la persona encargada del cumplimiento de los legados y fideicomisos.
- Hipotecas tácitas generales: entre éstas acabe señalar:
a. La del Fisco, el emperador o su esposa, por todas las deudas contraídas a su
respecto, salvo las derivadas de un delito.
b. La del pupilo o demente sobre los bienes del tutor o curador por la gestión de la
tutela o la curatela.
c. La de la mujer y sus herederos, sobre los bienes del marido, por la restitución de la
dote.
d. La del marido, por la dote debida, sobre los bienes del obligado a proveerla.
e. La de la Iglesia sobre los bienes del enfiteuta, por los deterioros del fundo
enfiteuticario.

EFECTOS
La prenda y la hipoteca tienen por finalidad dar al acreedor una garantía real,
consistente en la posibilidad de tomar la cosa y venderla a fin de cobrarse con su precio.
Como se trata de derechos reales, inherentes a la cosa gravada y, en consecuencia, siguen
a ésta en manos de quien esté.
Asimismo, la prenda e hipoteca son inherentes al crédito que garantizan y se transmiten
con él.

DERECHOS DEL ACREEDOR PRENDARIO

El acreedor prendario o hipotecario puede hacer valer contra cualquier tercero y el propio
constituyente, dos derechos fundamentales: el ius possidendi y el ius distrahendi (derecho
de poseer y de vender la cosa hipotecada).

84
IUS POSSIDENDI
El acreedor tiene el derecho de poseer inmediatamente la cosa si se trata de pignus datum
(prenda), o cuando el crédito no es pagado, si se trata de hipoteca (pignus conventum).
Para tal fin dispone de interdictos y de una acción real que le permite perseguir la cosa en
manos de quien esté.
La acción quasi Serviana, que recibe también la denominación de actio hypothecaria y de
pignoratitia in rem actio, es “aquélla acción real por la cual el acreedor hace valer el ius in
re que tiene sobre la cosa hipotecada o prendada y que lo autoriza a disponer de la cosa
como dueño, en la medida en que ello sea necesario para salvaguardar su crédito.
Quien ejercita la acción hipotecaria debe probar la existencia de su derecho de prenda o
hipoteca y la lesión a éste.
El demandado puede restituir la cosa o saldar la deuda hipotecaria y sus accesorios. Caso
contrario, es condenado a pagar una suma de dinero equivalente al valor del interés del
actor.
El acreedor hipotecario puede también intentar el interdicto Salviano fue creado para
garantizar al locador de un predio rústico el pago de los alquileres, autorizándolo a tomar
la posesión de los bienes llevados e introducir en la finca.
Por último, el acreedor prendario, en cuanto poseedor de la cosa prendada, puede
intentar los interdictos retinendae y recuperandae possessionis.

IUS DISTRAHENDI
El ius distrahendi tiene una verdadera función satisfactoria: el acreedor puede vender la
cosa prendada o hipotecada y con el precio que obtenga atender al pago de la deuda.
Antes de procederse a la venta, era necesario obtener la correspondiente condena y
notificar al constituyente de la decisión de ejecutar la garantía. Transcurridos dos años,
desde dicha notificación, podía realizarse la venta, sea directamente o mediante
intervención judicial. Si no se conseguía comprador, el acreedor podía pedir al emperador
que le atribuyese la propiedad de la cosa.

PLURALIDAD DE ACREEDORES HIPOTECARIOS

En el caso de la hipoteca es posible que una misma cosa sea gravada con dos o más
hipotecas. En tal caso, rige el principio prior in tempore potior in iure, es decir que la
hipoteca más antigua es preferida a las posteriores.
Si todas las hipotecas fuesen de la misma época, los créditos deben prorratearse, salvo que
alguno de los acreedores está en posesión de la cosa, en cuyo caso es preferido a los demás.
El principio prior in tempore potior in iure reconoce dos importantes excepciones: el pignus
publicum y el quasi publicum y el de las hipotecas privilegiadas.
La hipoteca hecha mediante un documento público o cuasi público es preferido a todas las
demás constituidas sin la observación de tales formalidades.
Algunos créditos, sea por su naturaleza o por la persona del acreedor, son preferidos a
todos los demás, sean éstos quirografarios o hipotecarios de fecha anterior.

DERECHOS DEL CONSTITUYENTE

El constituyente, dada su condición de dueño, puede usar la cosa, percibir sus frutos,
enajenarla, darla en prenda o en anticresis, gravarla con nuevas hipotecas. En el caso de
la prenda la posibilidad de usar la cosa desaparece como consecuencia que ella se halla en
poder del acreedor.

85
EXTINCIÓN
La prenda o la hipoteca puede extinguirse por causa de la extinción del crédito
garantizado o con independencia de tal circunstancia. En este caso se habla de extinción
principal; en el primero, de extinción accesoria.
Extinción principal: entre los distintos casos en que la prenda o hipoteca se extingue
aunque no ocurra lo mismo con el crédito asegurado, merecen citarse los siguientes:
a. La pérdida o destrucción de la cosa.
b. Haberse convertido el acreedor en propietario.
c. La renuncia, expresa o tácita, del acreedor prendario o hipotecario a su derecho
real.
d. Según la legislación de Justiniano, la prescripción del largo tiempo (longi temporis
praescriptio), es decir, la posesión de la cosa gravada, adquirida por un tercero con
justo título y buena fe durante diez años. Habiendo buena, aunque no justo título,
la adquisición del dominio libre de gravamen hipotecario se logrará mediante la
longissimi temporis praescriptio por la posesión de treinta o cuarenta años.
e. La extinción del derecho de constituyente, sobre la cosa prendada o hipotecada,
como ocurre con la extinción del usufructo, enfiteusis y superficie.
Extinción accesoria: como se trata de derechos que sólo tienen por objeto garantizar el
cumplimiento de una obligación, los derechos de prenda e hipoteca se extinguen al
operarse la extinción de la obligación.

BOLILLA XII
LOS DERECHOS PERSONALES

LAS OBLIGACIONES EN GENERAL

CONCEPTO
La palabra obligatio viene del obligare, que quiere decir “atar”. La idea de deber está
implícita en obligatio. Aquí hablamos de obligación en sentido técnico y restringido,
señalando con tal término una cierta relación jurídica, de contenido patrimonial, en cuya
virtud una persona (acreedor), tiene derecho de exigir a otra (deudor) un determinado
comportamiento (prestación).

DEFINICIONES CONTENIDAS EN LAS FUENTES

Las fuentes romanas nos suministran dos definiciones de obligatio. La primera está en la
Instituta de Justiniano:
“La obligación es el vínculo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar algo
según el derecho de nuestra civitas”
La otra definición es atribuida a Paulo:

86
“La esencia de las obligaciones no consiste en que se haga nuestra una cosa o una
servidumbre, sino en que otro sea constreñido hacia nosotros a darnos, a hacer o
prestarnos alguna cosa.”

EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Suele admitirse generalmente que la noción de obligación habría surgido en materia
delictual. La víctima del agravio tenía derecho a ejercer su venganza sobre el responsable,
sin restricción alguna al principio y con la limitación, más tarde, del “ojo por ojo, diente
por diente”. Se permitió después al autor del daño delictual liberarse de la venganza
privada proponiendo una “composición” en concepto de pena. A tal efecto se celebraba
entre victimario y víctima un acuerdo sobre el monto de la pena que el primero debía al
segundo, lo que hacía que el delincuente se convirtiera en deudor de quien había sufrido el
daño.
La idea de obligación surgió en materia contractual mucho tiempo después. Los primeros
obligados a consecuencia de actos lícitos contractuales fueron en Roma los nexi, plebeyos
empobrecidos compelidos a solicitar dinero en préstamo a los patricios, comprometiendo
su persona en garantía del pago de la deuda, garantía que se hacía efectiva por el nexum,
que se realizaba con lo procedimientos de la mancipatio e importaba la autopignoración
del deudor. De allí provenía el estado de prisión a que éste se sometía hasta que cumpliera
la obligación.
La noción de obligación como derecho personal opuesto al derecho real, sólo habría
surgido en Roma al hacerse más humana la coacción contra los nexi. A partir de la ley
Poetelia Papiria (326 a. de C.) el derecho del acreedor se separa del derecho de
propiedad, y el cumplimiento de la obligación no recae sobre la persona del deudor, sino
sobre su patrimonio, que es considerado la prenda común de los acreedores.

ELEMENTOS
Los sujetos: toda obligación supone la existencia de dos sujetos: uno, el deudor, es el que
debe observar la conducta prometida; otro, el acreedor, es el que puede exigirla.
No se trata de sujetos indeterminados, sino perfectamente determinados. La excepción, de
alguna manera, está dada por las llamadas obligaciones ambulatorias o propter rem, en
la que la obligación nace del dominio o posesión de una cosa y, por lo tanto, se traslada de
sujeto en sujeto con la transferencia de aquéllas.
El vínculo: es la relación en cuya virtud uno (el acreedor) puede exigir y otro (el deudor)
debe cumplir.
Se trata de un vínculo jurídico, es decir, sancionado por el derecho. De ordinario, ello
ocurre mediante la concesión de una actio para exigir coactivamente el cumplimiento de
la prestación; pero en otros casos consiste en la posibilidad de oponer una exceptio ante la
pretensión de quien cumplió y luego sostiene haber hecho un pago indebido.
El objeto: el objeto de la obligación se denomina prestación y es el comportamiento
positivo o negativo que puede exigir el acreedor y a que puede ser constreñido el deudor.
Como la prestación puede ser establecida en muchos casos no por la ley, sino por los
propios particulares, es que se habla de requisitos de la prestación, ya que no cualquier
hecho o abstención puede servir de contenido a una obligación:
- Debe tratarse de un hecho físicamente posible, ya que no resulta razonable un
compromiso que exceda las posibilidades del género humano. No se trata de la

87
 imposibilidad subjetiva de un deudor, sino de la imposibilidad objetiva, la que está
determinada por la naturaleza más allá de las posibilidades del hombre.
- El hecho debe ser posible jurídicamente, es decir no debe tratarse de un hecho ilícito
o contrario a la ley.
- Además, el hecho no debe ser contrario a la moral y a las buenas costumbres.
- El objeto de la prestación debe ser determinado o determinable.
- Finalmente, debe tener contenido patrimonial, en el sentido de que debe ser
susceptible de apreciación pecuniaria.

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES SEGÚN GAYO Y JUSTINIANO

Se entienden por fuentes de las obligaciones todos los hechos a los que el derecho atribuye
el efecto de generar obligaciones.
Según Gayo sólo existen dos fuentes: el contrato y el delito. Posteriormente agrega a su
enumeración una nueva categoría -“las varias especies de causas”- la que comprendería
todas las obligaciones que no tuvieran su origen en ninguna de las otras dos, o sea, todas
aquéllas que no derivasen ni de un contrato ni de un delito.
En la Instituta de Justiniano se señalan como fuentes el contrato, el cuasi contrato, el delito
y el cuasi delito.

EL CONTRATO. CONCEPTO Y DIFERENCIAS CON EL PACTO Y LA CONVENCIÓN

Para la lengua castellana, contrato es un “pacto o convenio entre partes que se obligan
sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidos”
Contrato, convención y pacto son expresiones casi sinónimas en las que el acuerdo o
concurso de voluntades de dos o más personas es el común denominador, el elemento
básico o esencial.
Las fuentes no suministran una definición de contractus. Sin embargo en el Digesto se
destina todo el título 14 del libro II a los pactos y se dice qué es un pacto y qué una
convención.
En pasaje atribuido a Ulpiano, se sostiene que pacto es “el consentimiento de dos o más
personas sobre una misma cosa convenida”. Respecto de la convención, se dice que “...es
palabra genérica, perteneciendo a todo aquello sobre que para celebrar o transigir un
negocio consienten los que entre sí lo tratan”, agregándose que “...convienen...los que por
diversos movimientos del ánimo consienten en una misma cosa, esto es, se encaminan a un
mismo parecer”.
En general los romanistas se inclinan actualmente a sostener la identidad entre pacto y
convención, expresiones que suponen un acuerdo de voluntades. Sin embargo de ellos no se
deriva una obligación, pero sí excepción.
En la época justinianea el contrato es un acuerdo de voluntades, destinado a generar
obligaciones exigibles mediante una actio.
Parece razonable aceptar que los romanistas usaron inicialmente la palabra contractus
para indicar la constitución del vínculo obligatorio, independientemente de la idea de
acuerdo de voluntades a convención.
Si se repara en el inicial formalismo romano, podrá advertirse que lo importante en la
generación de la obligación es la forma y no el consentimiento de las partes.
Clasificación: teniendo en cuenta su origen, pueden distinguirse los iuris civilis, es decir los
del derecho civil, como la estipulación, por ejemplo, y los iuris gentium, o sea los que
provienen del derecho de gentes, como la compraventa o la locación.
En base a los poderes de apreciación del juez, distínguense los contratos de derecho
estricto, como la estipulación, el crédito transcripto o transcripción y el mutuo, de los de
buena fe (todos los demás). En los primeros, los poderes de apreciación del juez están

88
limitados a la verificación de los presupuestos formales del negocio. En los segundos, podía
indagar la real intención de la partes, más allá de las palabras empleadas.
Según su modo de formación, es decir teniendo en cuenta la causa de su
perfeccionamiento, distínguese cuatro grupos: verbales, literales, reales y consensuales.
Desde el punto de vista de sus efectos, pueden distinguirse los contratos unilaterales de los
bilaterales o sinalagmáticos. Unilaterales son los que generan obligaciones para una sola
de las partes. Los bilaterales o sinalagmáticos pueden ser perfectos e imperfectos. Los
primeros son los que desde el momento mismo de del perfeccionamiento del contrato
generan obligaciones para ambos contratantes. Imperfectos son aquéllos que inicialmente
generan obligaciones para una de las partes.
También se suele distinguir entre contratos formales y no formales, según que para su
perfeccionamiento requieran o no de la observancia de alguna solemnidad.
Considerados desde el punto de vista de su naturaleza, pueden distinguirse los contratos
gratuitos de los onerosos.

EL DELITO. GENERALIDADES
Los hechos ilícitos sancionados con una pena o delitos, pueden clasificarse en públicos y
privados según que lesionen un interés de la comunidad toda o únicamente de la víctima.
Los delitos públicos eran sancionados con penas aflictivas o corporales.
En los delitos privados la acción perseguía el pago de una suma de dinero y era resuelta
por los jueces ordinarios.
Cabe señalar que el derecho romano no se ocupó de la categoría abstracta y general de
delictum, sino de hechos ilícitos singulares.

CARACTERES DE LAS ACCIONES PENALES

Tienen ellas por objeto el pago de una pena pecuniaria.
El sujeto pasivo de la acción, es decir, el autor del delito, debe ser un imputable, es decir,
no un Infans, ni un furiosus. El hecho generador es en principio un acto positivo, no una
omisión.
Cuando el delito es cometido por un filius familias o un esclavo, la pena debe ser pagada
por el pater o dominus, quien puede liberarse entregando el hijo o esclavo al damnificado
por el delito (abandono noxal).
Es propio de las acciones penales su acumulabilidad. Por esta razón si son dos los que
cometen el delito, la pena es debida íntegramente por uno y otro, de la misma manera
que si se cometen dos delitos, se deben las penas de ambos.
Como la pena procura el castigo, la obligación penal es intransmisible mortis causa desde
el punto de vista pasivo. No obstante, en el derecho justinianeo será posible accionar
contra el heredero en la medida en que se hubiese beneficiado por el delito.

ACCIONES PENALES, REIPERSECUTORIAS Y MIXTAS

En el derecho justinianeo, acciones reipersecutorias son siempre las acciones contractuales y
las acciones reales. Las acciones ex delicto se subdividen en dos categorías: penales y
mixtas. Las primeras procuran la aplicación de la pena únicamente; las segundas, la
aplicación de la pena y el resarcimiento del daño.

LOS CUASICONTRATOS Y LOS CUASIDELITOS

Por cuasicontrato se entiende una serie de negocios lícitos, afines a los contratos, pero en
los cuales no existe el acuerdo de voluntades.

89
La categoría de los cuasidelitos es difícil de precisar, ya que se trata de hechos ilícitos
castigados con una pena pecuniaria, que no encuadran en la categoría de los delitos, pero
cuyos trazos comunes o notas típicas es casi imposible de precisar.
Se mencionan los casos del juez que hace suyo el proceso, la responsabilidad por las cosas
peligrosamente colocadas o suspendidas, la derivada de las cosas vertidas o arrojadas
desde un edificio, y la responsabilidad de los capitanes de barco, dueños de posadas o de
establos.

CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

En función del vínculo:
Obligaciones de derecho civil y de derecho de gentes: Las obligaciones de derecho civil eran
negocios abstractos, solemnes, accesibles inicialmente sólo a los ciudadanos romanos.
Las obligaciones iuris gentium se reconocieron a medida que las exigencias comerciales se
fueron dando y los romanos fueron entrando en contacto con otros pueblos.
Obligaciones civiles y honorarias: Atendiéndose al derecho del cual provienen, pueden
clasificarse en civiles y en honorarias o pretorianas. Las primeras eran las obligaciones
sancionadas por una acción nacida del ius civile; en cambio, las segundas contaban con
una actio creada por el pretor.
Obligaciones de derecho estricto y de buena fe: La diferencia entre obligaciones de derecho
estricto y de buena fe resulta de la diversa facultad de apreciación del juzgador, ya que en
las primeras ella estaba reducida prácticamente al control de la observancia de los
requisitos formales del negocio, mientras que en las segundas podía tener en cuenta la
intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena.
Obligaciones civiles y naturales: De ordinario, las obligaciones estaban protegidas
mediante una actio, es decir que el acreedor disponía de un medio para exigir al deudor el
cumplimiento de la prestación. A estas obligaciones, que constituyen la regla, suele
conocérselas con el nombre de obligaciones civiles. Por oposición a estas, se habla de
obligaciones naturales para señalar ciertas relaciones que, aún teniendo la estructura de
la obligación y carácter patrimonial, carecen de acción para exigir el cumplimiento de la
prestación, no obstante lo cual produce ciertos efectos jurídicos.
Entre ellos el más importante es la soluti retentio (retención del pago), que consiste en la
facultad que tiene el acreedor de una obligación natural que ha recibido el pago de ella,
de quedarse con lo pagado. También el crédito natural podía oponerse en compensación a
la deuda civil; la obligación natural era susceptible de convertirse en civil por novación;
podía ser garantizada por fianza, prenda o hipoteca; por fin era tomada en cuenta en el
cómputo del pasivo de la herencia o peculio.
Las fuentes romanas ofrecen numerosos casos de obligaciones naturales: las obligaciones
contraídas por el esclavo que, dado su carácter de cosa no se obligaba civilmente, sino
naturalmente; las creadas por personas sometidas a la misma potestad; las obligaciones
extinguidas civilmente por el efecto novatorio de la litis contestatio; también las
extinguidas por capitis deminutio; las obligaciones asumidas por los pupilos sin la
auctoritas tutoris; las nacidas de simples pactos.
Obligaciones naturales impropias: Los intérpretes del derecho romano llaman
“obligaciones naturales impropias” a una serie de casos en que los compiladores acordaron
la soluti retentio sin que mediara una obligación jurídica, por lo que su fundamento está
dado por consideraciones morales, religiosas, etc.
Entre ellos pueden mencionarse el del liberto que sin que mediara promissio iurata
prestaba servicios a su patrono; el de quien prestaba alimentos a parientes respecto de
quienes no tenía obligación civil de hacerlo.

90
EN FUNCIÓN DEL OBJETO
Obligaciones de dar, hacer y prestar: Esta clasificación se basa en el comportamiento
positivo o negativo que se puede exigir al deudor.
Por “dar” se entiende el deber de transferir la propiedad o constituir algún derecho real.
Por “hacer”, todo lo que no sea dar, incluso la omisión o abstención (no hacer).
“Prestar” indica más bien asunción de responsabilidad cuando el dare o el facere se han
hecho imposibles por dolo o culpa del deudor.
Obligaciones determinadas e indeterminadas: Esta clasificación se funda en la
determinación de la prestación: se dice que es determinada la obligación cuya prestación
está precisada, individualizada o determinada desde el comienzo. Se habla de
obligaciones indeterminadas cuando esa determinación no existe al nacer la obligación, no
obstante lo cual es susceptible de realización posterior.
Específicas: a la obligación de sujeto determinado suele llamársela también específica ya
que su prestación consiste en una species, en un cuerpo cierto, desde el momento mismo del
nacimiento del vínculo obligatorio.
Como en esta clase de obligaciones el objeto está precisado o determinada, su pérdida
fortuita determina la extinción de la obligación por falta de objeto.
Genéricas: se entiende por obligación genérica o de género, aquélla cuyo objeto no está
determinada sino comprendido dentro de una cierta categoría o género.
La obligación genérica se caracteriza porque el deudor no puede liberarse aduciendo la
imposibilidad de cumplir por haber perecido fortuitamente el objeto.
Alternativas: se denomina obligación alternativa aquélla cuyo objeto consiste en una
entre varias prestaciones designadas disyuntivamente.
Facultativas: en la obligación facultativa hay una sola prestación, aunque el deudor se
reserva el derecho de liberarse cumpliendo otra.
Obligaciones divisibles e indivisibles: Son obligaciones divisibles aquellas cuya prestación es
de tal naturaleza, que se la pueda cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin que
por ello se altere su esencia o valor. Caso contrario es indivisible.
La clasificación de obligaciones divisibles e indivisibles tuvo particular importancia en caso
de pluralidad de acreedores o deudores de una misma obligación, supuesto en el cual se
dividían ipso iure los créditos y los débitos entre los varios sujetos de la relación.

EN FUNCIÓN DEL SUJETO

Obligaciones de sujeto fijo y ambulatorias: En las obligaciones de sujeto fijo, éstos están
determinados desde que la obligación se genera hasta que cesa, de manera que el vínculo
jurídico unirá a un acreedor y a un deudor fijo e individualmente determinado, que no
variará mientras la relación no se extinga.
Hay supuestos, si bien excepcionales, en los que el acreedor o el deudor, o ambos a la vez,
ni son conocidos individualmente en el momento de constituirse la obligación, ni son
invariablemente los mismos desde que la obligación nace hasta que se extingue. En esos
casos se habla de obligaciones de sujetos variables o ambulatorias, habiendo sido
designadas también con el nombre de obligaciones propter rem.
El derecho romano nos ofrece variados casos de obligaciones ambulatorias. Entre los más
típicos se encuentra la obligación de resarcir el daño causado por un animal o esclavo que,
por aplicación del principio noxa caput sequitur, correspondía a quien tuviese el dominio
sobre el animal o el esclavo en el momento de la litis contestatio.
Otro supuesto de obligación propter rem es la que pesaba sobre el enfiteuta, el
superficiario o el propietario, de pagar los impuestos vencidos aun cuando la deuda
proviniera de personas que anteriormente ostentaban dicha calidad. También pertenecía

91
a esta clase de relaciones la obligación de restituir lo adquirido por violencia, que
incumbía a cualquiera que hubiera obtenido provecho o tuviera la cosa en su poder al
tiempo de ejercer la acción.
Obligaciones de sujeto único y con pluralidad de sujetos: En unos casos, las obligaciones son
de sujeto único, en el sentido de que vinculan a un acreedor con un deudor; pero en otros,
se dice que hay pluralidad de sujetos sea porque hay más de una acreedor, más de un
deudor o varios acreedores y deudores. Dentro de estas obligaciones con pluralidad o
multiplicidad de sujetos, suelen distinguirse las obligaciones parciarias, las solidarias y las
acumulativas.
Por obligaciones parciarias se entiende aquéllas en las que cada acreedor tiene derecho a
exigir y cada deudor debe cumplir, la parte, porción o cuota correspondiente.
Por obligaciones solidarias o correales se entiende aquéllas en que cada acreedor puede
exigir y cada deudor debe cumplir la totalidad de la prestación debida, pero cumplida
íntegramente respecto de uno de los acreedores o por uno de los deudores, se extingue
respecto de los demás.
La solidaridad puede ser activa, cuando son varios los acreedores solidarios; pasiva,
cuando son varios los deudores y mixta, cuando hay pluralidad de acreedores y deudores.
En las obligaciones acumulativas, en que a similitud de las solidarias, hay multiplicidad de
deudores a cada uno de los cuales puede exigirse la totalidad de la prestación, pero el
pago hecho por uno no libera a los demás, quienes a su vez tienen que cumplir
íntegramente la prestación debida.

EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

La regla general que rige la ejecución de las obligaciones es que ellas deben ser cumplidas
ejecutando fiel e íntegramente la prestación debida, en el lugar y en el tiempo
estipulados.
Sin embargo la regla reconoce dos excepciones: la datio in solutum (dación en pago) y el
beneficio de competencia, ya que en la primera el acreedor recibe un objeto distinto el
debido y en el segundo una cantidad menor que la adeudada.
DATIO IN SOLUTUM
La dación en pago consiste en el cumplimiento de una prestación distinta de la debida que
tiene, no obstante, el efecto de extinguir la obligación. Ella puede ser voluntaria o
convencional, que es la que tiene lugar cuando el acreedor acepta recibir un objeto
distinto del debido.
En derecho romano conoció otra compulsiva o necesaria, que funcionaba como un
beneficium. Justiniano dispuso que los deudores de sumas de dinero que carecieran de
efectivo y de bienes muebles, si no se encontraba comprador para sus inmuebles, podían
exigir al acreedor que los recibiese, según la tasación practicada.
Beneficio de competencia
Este beneficio permitía a ciertos deudores hacer un pago parcial.
Como es sabido, el deudor que no pagaba perdía su libertad y sufría la tacha de infamia
que determinaba la venditio bonorum (venta de los bienes). Para evitar ambos efectos se
reconoció a ciertas personas la posibilidad de una condemnatio in id quod facere potest
debitor (condena en cuanto puede el deudor).
Para el cálculo del activo se tenía en cuenta todo el patrimonio del deudor. El momento
que debía tenerse en cuenta era el de la sentencia.
El derecho justinianeo permitió una deductio ne egeat, es decir la retención o deducción de
algunos bienes indispensables para la subsistencia.

92
Si el deudor era insolvente, no cabía otra solución que absolverlo.
En virtud de la condena podía resultar que la acreencia no quedase totalmente saldada,
ya que los bienes del deudor podían importar menos que lo debido. Para esto Justiniano
impuso al deudor la obligación de dar caución por el pago si mejorase de fortuna.
TITULARES DEL BENEFICIO
- El marido: a quien primero debió de concederse el beneficio fue el marido
perseguido por la restitución de la dote. Cuando comenzó a desarrollarse el
matrimonio sine manu, fueron posibles toda clase de relaciones jurídicas entre
marido y mujer, por tal circunstancia se amplió el beneficio al marido en todas las
acciones contractuales intentadas por la esposa.
- La esposa: también se acordó a la esposa perseguida por la provisión de la dote.
- El socio: hacia fines de la República se concedió el beneficio al socio perseguido con
las acciones propias de la sociedad.
- El hijo de familia: en los comienzos del Imperio se reconoció al filius emancipado,
desheredado o que ha hecho uso del ius abstinendi (derecho de abstención), la
posibilidad de responder por sus deudas contractuales nacidas cuando estaba in
potestate (en potestad) en cuanto pudiese, siempre que no hubiese mediado dolo.
- Los padres y demás ascendientes: cuando el hijo accionase contra su padre e, incluso,
llegase a la ejecución forzada en su contra, se le acordaba al padre o demás
ascendientes el beneficio de competencia como consecuencia del valor que la pietas
y obsequium debían presidir en las relaciones entre padre e hijo.
- El patrono: se concedió el beneficio al patrono perseguido por su liberto, extendido
incluso a los ascendientes y descendientes de aquél.
- El suegro: en la época imperial, al hacerse obligatoria la dote para el padre de la
novia, los jurisconsultos consideraron equitativo acordarle el beneficio de la
competencia.
- Los militares: anteponiendo el interés general de que el ejército no se viera privado
de un soldado para satisfacer el interés individual del acreedor que pretendía
llevarlo a la cárcel por carecer de bienes suficientes para pagar.
- El donante: mientras el donatario persigue un beneficio gratuito, el donante ha
prometido sin recibir nada a cambio. No parece razonable que su incumplimiento
pueda acarrearle la prisión o la infamia.
LUGAR Y TIEMPO DE EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Como principio general, las obligaciones tienen que cumplirse en el lugar y tiempo
estipulados.
Si no se hubiere estipulado un lugar para el cumplimiento de tal obligación, éste debía
hacerse en el lugar donde se encontraba la cosa, si se trataba de un cuerpo cierto y en el
domicilio del deudor, en los demás casos.
En lo que respecta al tiempo de ejecución, caben algunas distinciones. En efecto, si se
tratase de una obligación pura y simple, es decir no sujeta a ninguna modalidad, la
prestación deberá cumplirse cuando lo requiera el acreedor.
Si la obligación fuese a plazo, no se puede exigir el cumplimiento antes del vencimiento del
plazo.
Si la obligación estuviese sometida a condición suspensiva, el cumplimiento no podría
tener lugar sino una vez que ella se hubiera verificado.
Si funcionase como resolutoria, la ejecución debería realizarse en cualquier momento antes
de que ella se verificase.
LA MORA
La mora es el retardo injustificado y culpable en el cumplimiento de la obligación.
CLASES. REQUISITOS

93
Puede haber mora del deudor cuando omite cumplir la prestación en tiempo oportuno.
Existe mora del acreedor cuando injustificadamente se niega a recibir la prestación
debida.
La mora del deudor requiere, ante todo, que la obligación sea exigible. Deberá haber
atraso, una demora en el cumplimiento de la obligación, pero injustificado e imputable al
deudor.
Para que pueda considerarse en mora al deudor, es indispensable la interpelación o
requerimiento del acreedor para que se cumpla la prestación debida.
La interpelación podía hacerse judicialmente o extrajudicialmente, personalmente o por
medio de un mandatario y dirigirse al propio deudor o a un mandatario con poder
suficiente a tal efecto.
En estos casos se habla de mora ex persona, por contradicción a mora ex re, designación
que se utiliza para ciertos casos excepcionales en que la interpelación no es necesaria.
Aparte del caso en que el propio deudor hace imposible la interpelación, el único caso de
mora ex re sería el de las obligaciones delictuales.
En cuanto a la mora del acreedor no basta que el acreedor no acepte la prestación que el
deudor le ofrece, sino que es menester que ello carezca de justificación.
Efectos
El efecto esencial de la mora del deudor es la perpetuatio obligationis (perpetuación de la
obligación), la que determina que el deudor asuma los riesgos de la cosa aun por caso
fortuito.
La mora del acreedor libera al deudor de los riesgos, salvo dolo o culpa grave, lo autoriza
a abandonar la cosa debida y genera el deber de restituir al deudor los gastos que hubiese
realizado para la conservación de la cosa después de la mora.
Extinción
Tanto la mora del deudor como la del acreedor podían extinguirse. En el caso del deudor,
ello ocurría cuando se operaba el cumplimiento exacto de la obligación, cuando las partes
así lo acordaban y cuando el deudor realizaba ofertas reales de pago.
Por su parte, la mora del acreedor, cesaba mediante la aceptación del pago o una oferta
real de recibirlo o por acuerdo con el deudor.
INEJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Por caso fortuito
Por caso fortuito o fuerza mayor se señala un hecho imprevisible o inevitable que
determina la imposibilidad de cumplir la obligación.
El deudor no respondía por el caso fortuito.
Por dolo o culpa
En la época justinianea puede decirse que la responsabilidad se regía por los siguientes
parámetros:
a. Respondían por el dolo y culpa grave, quienes no sacaban ventaja del negocio.
b. Respondían también por culpa leve in abstracto, quienes sacaban ventaja del
negocio.
c. Respondían también por culpa leve, aunque juzgada in concreto: el marido por la
restitución de la dote, el socio por la gestión de los negocios sociales, el condómino y
el tutor.
Sanciones por causa de la inejecución: daños e intereses judiciales y convencionales.
La prestación inicial resulta reemplazada por una suma de dinero que representa el
interés patrimonial que tenía el acreedor en la obligación. Esta puede ser establecida
previamente por las mismas partes mediante la llamada cláusula penal, que consiste en la
predeterminación del resarcimiento por medio de una suma de dinero a pagarse en caso

94
de incumplimiento. En defecto de la cláusula penal, la determinación pecuniaria del
interés del acreedor a la prestación se hacía judicialmente.
En las obligaciones de derecho estricto que tenían por objeto un certum, la condena no
podía ir más allá del verum rei pretium, es decir el valor venal de la cosa. En cambio, en
los juicios de buena fe, el resarcimiento podía ser calculado con más amplitud.
En el derecho justinianeo se nota una tendencia clara a la generalización del principio de
que la indemnización debe abarcar siempre todas las consecuencias perjudiciales
vinculadas causalmente con el incumplimiento. En el lenguaje de los comentaristas, ellas
pueden consistir en el damnum emergens (daño emergente) y el lucrum cessans (lucro
cesante). El primero es la real disminución patrimonial que determina la inejecución; el
segundo se refiere a la privación del beneficio o ganancia que el acreedor habría obtenido
si la prestación se hubiera cumplido en tiempo y forma.
Revocación de los actos del deudor perjudiciales para los acreedores
Para evitar el fraude a los acreedores se establecieron remedios. Uno de ellos fue el
interdicto restitutorio que otorgó el pretor para que, dentro de un año útil desde el día de
la enajenación, pudiesen los acreedores conseguir del tercer adquirente de mala fe la
restitución de los bienes fraudulentamente enajenados por el deudor. Otro pudo ser la in
integrum restitutio que se pudo utilizar en los casos de empobrecimiento no derivado de la
enajenación de bienes corporales.
El derecho justinianeo, mantuvo una acción de origen pretoriano, llamada acción de
fraude o Pauliana. Ella completa la protección del interdicto restitutorio al comprender
casos de empobrecimiento patrimonial sin que mediara enajenación de bienes, como
ocurría si el deudor hacía pagos o remitía deudas.
Era menester la concurrencia de distintos requisitos:
En primer lugar, era menester que el deudor hubiese ejecutado un acto positivo o negativo
que determinare un empobrecimiento de su patrimonio.
En segundo lugar era necesario que la acción u omisión del deudor determinase un
perjuicio para los acreedores por provocar o agravar la insolvencia del deudor.
En tercer término, el deudor debía haber obrado con el propósito de perjudicar a los
acreedores.
También era necesario que el tercero hubiese sido cómplice del fraude pero el pretor
otorgó una actio un factum (acción por el hecho) contra el tercer adquirente de buena fe
en la medida del enriquecimiento, cuando se tratase de actos a título gratuito.
Finalmente, la acción debía ejercitarse dentro del año de producida la enajenación y sólo
contra el adquirente. Pasado ese tiempo y contra sus herederos, solo podía intentarse una
actio in factum en la medida del enriquecimiento.
EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Los romanos utilizaron la palabra solutio no sólo como sinónimo de pago, sino también
para indicar la extinción de la obligación, cualquiera fuese el modo en que ello hubiere
ocurrido.
La extinción de la obligación pudo operarse ipso iure (de pleno derecho) o exceptionis ope
(en virtud o por causa de excepción).
Los modos que producen efectos ipso iure extinguen absoluta y definitivamente la
obligación, mientras que los que actúan ope exceptionis dejan subsistente la obligación,
pero permiten repeler la acción del acreedor.
Las obligaciones extinguidas ope exceptionis son susceptibles de novación, lo que no ocurre
con las extinguidas ipso iure. Además, mientras los modos ipso iure pueden ser invocados
por cualquier deudor y opuestos a cualquier acreedor, lo que no ocurre cuando se trata de
los modos que operan ope exceptionis.
PAGO PER AES ET LIBRAM

95
Este es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones, consistente en una especie de
pago formal, verificado mediante la solemnidad de cobre y la balanza.
Verificada la solemnidad, el deudor quedaba liberado, aun cuando no hubiera mediado el
efectivo cumplimiento de la obligación.
ACCEPTILATIO
Otro modo de pago formal es la acceptilatio consiste en un acto en el cual el acreedor
declara haber recibido la prestación debida.
Podía ser litteris (literal) o verbis (verbal). La primera consistía en la anotación que hacía
el acreedor en su codex accepti et expensi (libro de entradas y salidas).
La acceptilatio verbis consistía en utilizar la solemnidad verbal para extinguir la
generación.
PAGO NO FORMAL
Pago no formal es cumplir fielmente el objeto de la obligación sin formalidad alguna.
Requisitos de validez del pago:
¿Quién debe pagar? El principio general es que el pago debe ser hecho por el deudor,
quien debe ser capaz y propietario de la cosa si se trata de una obligación de dare.
Si la obligación fuere de dare, la condición de propietario de quien hace el pago y la
trasferencia de la propiedad al acreedor son indispensables para que el pago se verifique.
El pago puede ser hecho por un tercero, el que deberá ser capaz y propietario de la cosa, si
la obligación fuera de dare.
El pago hecho por tercero, cuando era válido, operaba la liberación del deudor, aun
cuando el tercero hubiera procedido sin que aquél lo supiera o contra la voluntad del
deudor.
Si el pago por el tercero se hizo con conocimiento del deudor, quien pagó podría ejercitar
contra el deudor la acción contraria del mandato para obtener la restitución de lo
invertido.
¿A quién se debe pagar? La regla general indica que, en principio, el pago debe ser hecho
al acreedor.
Si el acreedor fuera un infans minor o un demente, el pago debía hacerse al tutor o al
curador. Si se trata de un infans maior, para que el pago fuese válido sería menester que
lo recibiese con la auctoritas del tutor. El pago hecho a un incapaz era nulo.
A quien se encargó de la venta o locación de una cosa, no está habilitado a recibir pago,
pero a quien se entregó una cosa para que la vendiera (contrato estimatorio) puede
válidamente hacerse el pago.
¿Qué debía pagarse? Para que el pago fuese válido, debía cumplirse la prestación debida.
Es decir que el pago debe consistir en el objeto debido y no en una cosa distinta, salvo los
casos de dación en pago.
La regla de que el pago debe ser íntegro para que el acreedor deba recibirlo, reconoce sin
embargo la excepción del beneficio de competencia.
Prueba: La prueba del pago compete a quien lo invoca y, en principio puede hacerse por
cualquier medio.
Si la deuda constaba por escrito sólo podía acreditarse el pago con otro documento escrito
o mediante cinco testigos “de suma e íntegra fama”.
Efectos: El principal efecto del pago consiste en la extinción de pleno derecho de la
obligación, y por vía de consecuencia, de sus garantías y accesorios.
NOVACIÓN
Concepto: La novación es un modo de extinción ipso iure de las obligaciones que consiste
en la sustitución mediante contrato formal de una obligación por otra nueva.
Requisitos: En primer lugar, era menester una obligación antigua, de cualquier tipo y
naturaleza que se extinguiera.

96
En segundo término, era necesaria una nueva obligación nacida de contrato formal que
sustituyese a la anterior. El único medio de practicar la novación en el derecho Justiniano
es la estipulación.
El tercer requisito de la novación en la época clásica era el idem debitum, es decir que
tanto la obligación que se extinguía como la nueva que la sustituía, tuvieron por objeto la
misma prestación.
En el derecho justinianeo este requisito ha desaparecido, por lo que entonces será posible
una novación mediante el cambio del objeto de la obligación.
Como de lo contrario no habría razón para novar, siempre se exigió un elemento nuevo
(aliquid novi), es decir algún cambio en la obligación antigua que se extinguía.
El derecho justinianeo exigió como requisito de la novación el animus novandi, es decir la
intención de las partes de reemplazar una obligación por otra.
Efectos: La novación, en principio, producía un doble efecto: la extinción de una obligación
y el nacimiento de otra en su reemplazo. Sin embargo, podía darse el efecto extintivo si
que se constituyera una nueva por resultar ella inútil.
Consentimiento contrario
Así como el derecho romano llegó a aceptar que ciertas obligaciones nacieran solo
consensu, es decir en virtud del mero o solo consentimiento de las partes. También aceptó
que esas mismas obligaciones pudiesen extinguirse solo consensu, es decir mediante el
consentimiento contrario de las partes.
CONFUSIÓN
Como respecto de una misma relación jurídica no es posible que una persona sea al mismo
tiempo sujeto activo y pasivo, la confusión, es decir la reunión en la misma persona de las
condiciones de acreedor y deudor, extingue ipso iure la obligación.
Generalmente tal circunstancia derivaba de la sucesión universal o singular.
El efecto extintivo de la confusión es general e incide en todas las obligaciones accesorias,
cuando se trata de obligaciones de sujeto único. Pero la solución es distinta cuando se
trata de obligaciones solidarias, ya que sus efectos se limitan a los sujetos entre quienes se
operó la confusión.
Concurso de causas lucrativas
La obligación de dar una cosa individualmente determina (species) se extinguía de pleno
derecho cuando el mismo objeto se hubiera conseguido por una causa lucrativa. En el
primitivo derecho las obligaciones de tal naturaleza se extinguían si por cualquier causa la
propiedad de la cosa hubiera sido adquirida después por el acreedor, por aplicación del
principio de que no podía ser válida la obligación si su fin era dar una cosa ya propia del
acreedor. En el derecho justinianeo la extinción se limitaba a la hipótesis de que la cosa
hubiera pasado sin sacrificio para el acreedor, es decir, por causa lucrativa, de lo contrario,
el deudor era responsable de su valor.
COMPENSACIÓN
Como era posible que entre acreedor y deudor hubiesen múltiples y recíprocas
obligaciones, surgió la posibilidad de que el acreedor fuese, a su vez, deudor de su deudor.
Se aceptó que las deudas se compensaran, es decir se balancearan de manera que se
extinguieran hasta la concurrencia de la menor.
A partir de Justiniano la compensación se convirtió en una institución única y generalizada
para operar la extinción de las obligaciones, siempre que concurran distintos requisitos:
a. Por lo pronto, dos personas debían ser recíprocamente acreedores y deudores.
b. Las dos obligaciones debían ser del mismo objeto.
c. Ambas debían ser líquidas y de plazo vencido.
TRANSACCIÓN

97
La transacción es un modo de extinción ope exceptionis de las obligaciones, consistente en
una convención por medio de la cual dos personas, entre quienes existen derechos
creditorios litigiosos o dudosos, resuelven ponerles término mediante concesiones o
renuncias recíprocas.
La transacción es un fin que se procura alcanzar por diversos medios, tales como una
acceptilatio, una estipulación o un simple acto. En los dos primeros casos señalados, la
obligación se extinguiría ipso iure por efecto de la acceptilatio o de la novación, pero en el
último caso ello ocurriría ope exceptionis.
Para que pudiese haber transacción no podía tratarse de cualquier obligación, sino de
aquéllas que estaban siendo discutidas en juicio (litigiosas) o que era dudosas.
Era menester que hubiera concesiones recíprocas y que las partes fuesen capaces de
enajenar y de disponer del objeto de la prestación.
Pacto de no pedir
El pacto de no pedir es un simple pacto mediante el cual acreedor y deudor acuerdan la
remisión total o parcial de la deuda.
El derecho justinianeo distinguió el pacto de no pedir concebido in rem y el in personam.
Uno se refiere a no cobrar la deuda y el otro a no cobrar a determinada persona.
Prescripción liberatoria
El derecho romano aceptó el instituto de la prescripción liberatoria como modo extintivo
de las obligaciones, consistente en el transcurso del tiempo e inactividad del acreedor. O
sea, que los dos elementos de la prescripción son que haya pasado el tiempo establecido
por la ley y que el actor se haya mantenido inactivo.
Los efectos de la prescripción liberatoria han dado lugar a controversia. Alguno autores
han sostenido la postura que señala la subsistencia de la obligación prescripta como una
obligación natural y otros la extinción total, es decir sin que siquiera subsista una
obligación natural.
GARANTÍA DE LAS OBLIGACIONES
Cuando se habla de garantías de las obligaciones se alude a los medios que pueden
emplearse para reforzar o asegurar su cumplimiento.
Suelen distinguirse dos clases de garantías: unas son las llamadas reales y otras las
denominadas personales. Las primeras se dan cuando se afecta una cosa al cumplimiento
de la obligación.
Se denominan garantía personales a aquellos medios en que una persona, sea un tercero o
el mismo deudor, asegura el cumplimiento de la obligación.
ARRAS
Las arras consistían en una suma de dinero u otra cosa que una de las partes entregaba a
la otra con el fin de probar la celebración o conclusión del contrato.
Cláusula penal
La cláusula penal era la cláusula agregada a un contrato o disposición testamentaria
mediante la cual el obligado debía pagar una pena si no cumplía la prestación debida.
Generalmente la pena consistía en una suma de dinero, pero podía serlo cualquier otra
cosa.
CONSTITUTO
Constituto es el pacto o convención por medio del cual una persona se compromete a
pagar a otra a día fijo una deuda preexistente.
Hay dos clases de constituto: el de deuda propia y el de deuda ajena.
El constituto de deuda propia era el concluido entre el acreedor y el deudor, mediante el
cual éste se comprometía a pagar su deuda en un determinado día.

98
El constituto de deuda ajena eral el celebrado entre el acreedor y un tercero, mediante el
cual éste se comprometía a pagar en cierta fecha la deuda ajena.
Adpromissio
Por vía de la adpromissio (promesa adjunta o agregada) se procuraba la constitución de
uno o más deudores accesorios, para asegurar el cumplimiento de la obligación ante la
eventual insolvencia del deudor principal.
En su desarrollo se advierten tres etapas: la de la sponsio, la de la fidepromissio y la de la
fideiussio.
Sponsio: Esta fue, seguramente, la manera más antigua de asegurar el cumplimiento de
una obligación, mediante la constitución de una garantía personal.
A tal efecto se celebraba junto a la estipulación generadora de la obligación, otra
mediante la cual el acreedor interrogaba al deudor accesorio. Es decir que había en
realidad dos negocios: uno que hacía nacer la obligación principal; otro para la accesoria.
Este era un medio que sólo podían utilizar los ciudadanos romanos y servía para
garantizar únicamente las obligaciones derivadas de los contratos verbales. Sus efectos no
pasaban a los herederos del deudor accesorio.
El deudor accesorio actuaba como una mandatario del deudor principal, ya que podía
exigirle a éste la devolución de lo que hubiese tenido que pagar en virtud de su promesa.
Fidepromissio: Esta forma de garantía era accesible a los peregrinos. Su régimen era
similar al de la sponsio, salvo que podía pasar a los herederos del fidepromissor si así lo
permitiera su derecho nacional.
Fideiussio: Fue accesible a ciudadanos y peregrinos; sirvió para garantizar todo tipo de
obligación, incluso las futuras: sus efectos pasaban a los herederos y no se extinguían a los
dos años; permitía accionar por todo el contra cualquier fideiussor. Debía hacerse sobre la
solemnidad del contrato verbal y debía tener el mismo objeto que la obligación principal,
aunque podía constituirse por menos.
La cesión de la acción por parte del acreedor al fiador que pagaba la deuda, permitía a
éste accionar contra el deudor principal.
Mandatum pecuniae credendae
Era una garantía personal fundada en el contrato de mandato por medio del cual el
fiador –mandante- daba encargo al acreedor –mandatario- de entregar, en calidad de
préstamo a un tercero, una determinada suma de dinero o una cantidad de cosas
fungibles.
En virtud de tal convención el acreedor, en caso de incumplimiento de la prestación, tenía
a su elección dos medios para reclamar el pago de los debido: uno, perseguir a su fiador
por la acción del mandato (actio mandati contraria); otro, demandar al deudor principal
ejerciendo la acción del mutuo (condictio certae creditae pecuniae).
Receptum argentarii
El receptum argentarii fue el pacto al que el pretor dotó de acción, mediante el cual un
banquero (argentarius) se comprometía a pagar una deuda pecuniaria al acreedor de su
cliente.
TRANSFERENCIA DE LAS OBLIGACIONES
La posibilidad de transmitir o ceder las obligaciones, en su aspecto pasivo como activo, no
fue reconocida en la primitiva legislación romana. Sólo se admitía el traspaso de los
derechos de obligaciones tratándose de la sucesión universal por causa de muerte, que
tenía el efecto de hacer del heredero el continuador de la personalidad jurídica del
causante y, por ende, sucesor in universum ius de todas las relaciones jurídicas, tanto
activas como pasivas, de que había sido titular el autor de la sucesión.
CESIÓN DEL CRÉDITO

99
Novación: Para permitir la transferencia del crédito por actos entre vivos, el derecho
romano se valió primeramente de procedimientos indirectos. Uno de ellos fue la novación
por cambio de acreedor, en la cual no hay en realidad verdadera cesión, ya que la
novación determina la extinción de una obligación y su reemplazo por otra nueva.
Procuratio in rem suam: Ella consistía en que el acreedor, para convertirse en cedente de
su crédito, nombraba cognitor (agente) o procurator (procurador) a quien se disponía
ceder el crédito (cedente), para que entablase la acción contra el deudor y lo dispensaba
de la obligación de rendirle cuentas y traspasarle lo que obtuviese en virtud de la
sentencia.
Adolecía del inconveniente que el cedente continuaba siendo el acreedor pese a la cesión y,
por lo tanto, si recibía el pago del deudor, se extinguía la obligación. Además, como el
mandato del procurador era revocable y se extinguía con la muerte de aquél o del
acreedor cedente, bastaba que éste lo revocase antes de la litis contestatio para que la
cesión dejase de producir sus efectos.
Tutelando la posición del cesionario, los emperadores de la época clásica posibilitaron que
la cesión pudiera realizarse sin recurrir a la figura del mandato. A partir de entonces la
transmisión de créditos alcanzó en cierta medida el carácter de instituto autónomo. En
aquéllos momentos una constitución de Antonio Pío confirió al comprador de una herencia
una acción útil suo nomine contra los deudores hereditarios. En el derecho justinianeo las
utiles actiones se extendieron a los adquirentes de créditos a título singular. El régimen de
las acciones útiles tenía la desventaja de que el crédito cedido no se desligaba del acreedor
anterior, de suerte que la acción del cesionario se sumaba a la acción directa del cedente.
Para obviar tal inconveniente se estableció que la notificación al deudor por parte del
cesionario de la transferencia del crédito, le privaba de su derecho de pagar con efecto
liberatorio al cedente.
La cesión podía hacerse por las más variadas causas: venta, dote, donación, etc. Si se la
hacía a título oneroso, el cedente respondía de su existencia, pero no de la solvencia del
deudor. En el derecho postclásico y justinianeo se prohibió la transmisión de créditos
litigiosos, la cesión al tutor de créditos contra el pupilo y la llamada cessio in potentiorem,
que era la que se efectuaba a favor de personas de rango más elevado que el del acreedor
originario.
En el derecho bizantino, procurando siempre impedir las especulaciones en materia de
cesión de créditos, el emperador Anastasio sancionó una constitución que disponía que el
comprador de un crédito no podía obtener del deudor más que aquello que hubiese
pagado como precio por la adquisición de él, otorgándose al deudor que fuera
demandado por la totalidad del crédito, el derecho de oponer a la pretensión la exceptio
legis Anastasianae, para lograr la aludida reducción.
Transferencia de deudas
La cesión o transferencia de las deudas sólo pudo operarse por sucesión mortis causa, salvo
el caso de las obligaciones penales, por novación por cambio de deudor, o por la
constitución de un cognitor o procurator in rem suam.

Bolilla XIII
LAS OBLIGACIONES QUE NACEN DE LOS DELITOS Y CUASIDELITOS
Delitos. Distinción con los crímenes
El derecho romano, que consideró delito a todo acto ilícito castigado por una pena, conoció
desde antiguo dos categorías de delitos. Los públicos, llamados crimina, que lesionaban a
la comunidad como tal y que el Estado perseguía y sancionaba con una pena pública, y los
delitos privados, denominados delicta o maleficia, que eran hechos antijurídicos que

10
0
provocaban lesión a un particular, a su familia o su patrimonio, y que se castigaban con
una pena privada de carácter pecuniario.
Furtum
El hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa para realizar lucro, ya sea de la
misma cosa, ya también de su uso o posesión, lo que por ley natural está prohibido hacer.
REQUISITOS:
- Objeto: Era menester, ante todo, la existencia de un objeto sobre el que recayera la
acción del ladrón, es decir algo susceptible de ser hurtado. De ordinario, el furtum se
refería a las cosas, pero también se admitió que se refiriera a un hombre libre. La
cosa, en principio, debía ser ajena.
- Acción: El furtum suponía una acción del ladrón respecto de la materialidad de la
cosa que importara violación del derecho ajeno y que podía tener distinto
contenido.
- Dolo: En tercer término el ladrón debía proceder dolosamente, es decir sabiendo o
teniendo conciencia de que está procediendo indebidamente.
- Animus lucrandi: Finalmente, el furtum exigía de parte del ladrón el animus
lucrandi, es decir la intención de obtener una ganancia (lucro), de beneficiarse con
la cosa misma, con su uso o posesión.
Clases:
- Furtum manifestum y furtum nec manifestum: Había furtum manifestum cuando el
ladrón era sorprendido en el momento del hecho. Se considera flagrante el hurto
cuando el ladrón es sorprendido transportando la cosa hurtada, aún fuera del lugar
del hecho, siempre que no haya llegado aún adonde se proponía depositarla.
Respecto del furtum nec manifestum, es decir el hurto no flagrante, sucede cuando
el ladrón no es sorprendido o capturado cometiendo el hecho, pero que no puede
negar que cometió el hurto.
- Conceptum, oblatum, prohibitum, non exhibitum: Por obra del pretor se
sancionaron otras clases de furtum: el conceptum (descubierto), el oblatum
(endosado, traslado), el prohibitum (ocultado) y el non exhibitum (no presentado),
a cuyo fin se acordaron las respectivas acciones furti (del hurto).
Respecto del furtum conceptum habría una pesquisa hecha con el concurso de
testigos y en cuya virtud la cosa era encontrada en la casa del ladrón o de un
tercero. Esta persona, aunque no fuese el ladrón, podía ser perseguido por la actio
furti concepti.
La acción de furtum oblatum corresponde en el caso de aquél en cuya casa era
encontrada la cosa, luego de la pesquisa no solemne, contra quien la hubiese llevado
allí.
En el caso de que hubiese oposición a la pesquisa no solemne y con testigos daba
lugar al furtum prohibitum.
Se menciona también el furtum non exhibitum (no presentado), en el que incurría
quien ante la pesquisa no presentaba la cosa hurtada buscada en su casa.
- Furtum rei, usus, possessionis: El furtum rei (hurto de la cosa) tiene lugar cuando el
ladrón quiere beneficiarse apropiándose de la cosa, haciéndola suya.
El furtum usus (hurto de uso) tiene lugar cuando el ladrón no procura beneficiarse
mediante la aprobación de la cosa, sino mediante su uso contra la voluntad del
dueño.
Finalmente, en el furtum possessionis (hurto de la posesión) el ladrón desea lucrar no
con la cosa ni con su uso, sino con la posesión de ella. Esta clase de hurto puede
recaer sobre la cosa propia.

10
1
ACCIONES: Sin perjuicio de las acciones propias del dueño, la víctima del furtum disponía
de una acción penal (actio furti) y de otra reipersecutoria (condictio furtiva). La primera
procuraba la imposición de la pena al delincuente; la segunda, el resarcimiento del daño
causado.
Autorizaba a dar muerte al ladrón si cometía el hecho de noche o estaba armado y era de
día. Fuera de estos casos y siempre que se tratase de un furtum manifestum, había que
recurrir al magistrado quien disponía la addictio del delincuente, el que quedaba así como
esclavo de la víctima.
El edicto del pretor reemplazó estas penas por el cuádruplo del valor de la cosa hurtada.
Para el caso del furtum nec manifestum, la pena fue del doble; la del furtum conceptum y
del furtum oblatum, del triple; y la del furtum prohibitum, del cuádruple.
El valor a considerar será el de la cosa misma o lo que ella representara.
La actio furti era infamante, acumulable con las reipersecutorias y perpetua, a diferencia
de la mayoría de las acciones penales.
La muerte del delincuente extinguía la acción. Subsistía la acción no obstante la capitis
deminutio o la manumisión del esclavo.
Con la condictio furtiva se procuraba el valor de la cosa, sus accesorios y frutos.
Rapiña
Un pretor peregrino creó una acción especial, la actio vi bonorum raptorum (acción
relativa a los bienes arrebatados violentamente) para el caso de los hurtos cometidos con
violencia.
La acción era infamante y acumulable con la reivindicación y la condictio furtiva.
La acción podía ser ejercitada por el dueño y quienes tenían interés en la cosa, como en la
actio furti.
La rapiña se refiere siempre a cosas ajenas.
INIURIA
El delito de injuria fue contemplado ya por las XII Tablas, la que sólo consideró como tal
los actos que significaran una lesión a la persona física, hubiera obrado el agente con
intención dolosa o con imprudencia. También reprimía las injurias difamatorias,
imponiendo la pena capital cuando se las hubiere inferido públicamente.
En una evolución posterior el pretor modificó el sistema de la Ley de las XII Tablas, dando
cabida en el concepto de injuria a las ofensas morales de cualquier índole que fueren.
También en esa época aparece restringido el delito a los casos en que el autor hubiera
obrado con intención dolosa, quedando al margen los daños físicos o morales provocados
por culpa o imprudencia. También se debe al pretor la concesión de una acción especial
llamada también actio aestimatoria. Por medio de ella el ofendido podía perseguir el
pago de la pena pecuniaria que él estimaba, en relación a la ofensa recibida, salvo
eventuales reducciones efectuadas por el juez, quien juzgaba ex bono et aequo. La
condena resultante de la actio iniuriarum tenía carácter infamante y la acción no se
transmitía, ni activa ni pasivamente, a los herederos.
Con la lex Cornelia de iniuriis y más tarde con el derecho imperial se amplía aún más el
concepto de iniuria. Llega a comprender las más leves lesiones corporales y las lesiones de
los derechos de la personalidad. En el derecho justinianeo se concede al damnificado la
alternativa del ejercicio de la acción privada civil o efectuar la reclamación criminal.
Damnum iniura datum
Es el acto ilícito realizado por una persona, con o sin la intención de dañar, que irroga un
perjuicio a otra.
La ley Aquilia, según la mayoría de los autores, habría constado de tres capítulos. El
primero, establecía la penas aplicables a las personas que hubieran dado muerte

10
2
injustamente al esclavo de otro o a un animal perteneciente a un rebaño ajeno, casos en
los cuales se debía al propietario el valor máximo que tuvieran en el último año.
El tercer capitulo consagraba una sanción para la persona que hubiera ocasionado
cualquier daño o deterioro sobre cosas pertenecientes a un tercero, con el valor que ellas
tuvieran en el último año.
Requisitos: La ley concedía una acción, cuyo ejercicio exigía el concurso de varios requisitos
objetivos y subjetivos:
1. Daño: era menester un daño en las cosas. El daño suponía una disminución
patrimonial al dueño de la cosa.
2. Iniura: era necesario que el daño sea causado injustamente. No requería el
actuar doloso, sino que bastaba la mera culpa o negligencia.
3. Daño corpori corpore: para que quedase comprendido en la acción el daño
debía ser producido en la propia materialidad del objeto por el propio cuerpo
del agente en forma directa y en virtud de un hecho positivo.
TITULAR DE LA ACCIÓN: El ejercicio de la acción correspondía a quien era dueño de la
cosa dañada al tiempo de la comisión del hecho.
Sujeto pasivo de la acción: La acción debía ejercitarse contra quien había causado el daño.
Si lo había sido por el hecho de varios, la acción procedía contra todos acumulativamente,
dado su carácter penal. Si se tratase de daños distintos, causados sucesivamente por
distintas personas, la acción procedía contra cada una de ellas según el daño que causó.
Como se trataba de una acción penal, no podía ejercitarse contra el heredero del causante
del daño.

FINALIDAD DE LA ACCIÓN: No se procuraba con su ejercicio obtener el resarcimiento del

daño, sino la aplicación de la pena al delincuente.
Obligaciones cuasi delictuales
En las Institutas de Justiniano se mencionan cuatro casos de responsabilidad cuasi
delictual.
Juez que hizo suyo el proceso: Se entiende que el juez hace suyo el pleito, con dolo malo
hubiere pronunciado sentencia en fraude de la ley. Parece que la responsabilidad cabría
aun cuando ello hubiese ocurrido por imprudencia.
El perjudicado podía en estos casos reclamar la indemnización del daño causado por la
conducta del juez.
Responsabilidad por la cosas arrojadas o vertidas: Si de un edificio se arrojaban cosas
sólidas o se vertían líquidos que causaban un daño a un transeúnte, éste podía
ciertamente accionar mediante la lex Aquilia; pero como generalmente era difícil
descubrir al autor del hecho, el pretor concedió una acción especial relativa a las cosas
derramadas o arrojadas.
La acción se ejercitaba contra el habitante de la casa desde donde se había derramado el
líquido o arrojado la cosa que causó el daño al transeúnte.
La acción por las cosas arrojadas o derramadas era perpetua y pasaba a los herederos de
la víctima.
La acción perseguía el doble del valor del daño causado en el caso de no haberse causado
la muerte o lesionado a un hombre libre; cincuenta áureos, en caso de muerte y según o
que estimase el juez en el otro caso.
Responsabilidad por las cosas peligrosamente colocadas o suspendidas: La responsabilidad
pesaba sobre quien tenía colocado el objeto de manera peligrosa o hubiere consentido que
otro lo hiciera.

10
3