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INTRODUCCION
La Seguridad Social como una rama autónoma del derecho es de reciente data, ello
por cuanto las normas de “carácter previsional”, estuvieron y están íntimamente ligadas
con la normativa laboral. Ello ha implicado que el desarrollo de la dogmática jurídica en
torno a este tema, especialmente en Chile, este reducida a la publicación de muy pocos
autores, unido a la escasa importancia que normalmente se le otorga dentro de la malla
curricular de las distintas universidades que imparten la carrera de derecho, ha significado
un detrimento en una adecuada comprensión, tanto del mundo político, del foro y
académico, de los principios e instituciones que informan a esta particular rama del
derecho.
Ello, por lo demás, ha quedado demostrado a la luz de las ardientes discusiones
que se han originado, actualmente, en torno a las llamadas reformas al régimen de salud,
reformas en las cuales no existe protagonismo alguno por parte de autoridades publicas,
académicas o políticas que sean especialistas en temas de la seguridad social.
Esta manual, que tiene su origen en mi memoria, para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales, tiene por objeto, en relación con lo antes señalado, tratar
de ser un aporte a esta rama del derecho, para esos efectos abordamos el estudio de la
Seguridad Social en Chile, abarcando todos los regímenes que la informan, actualizado
hasta la publicación de la ley Nº 19.795, que modificó el DL 3.500, creando los
multifondos de pensiones. Junto con lo anterior, abordamos también el estudio de la
dogmática jurídica de esta rama del derecho, analizando sus principios, e Instituciones, en
esta parte de la materia proponemos la incorporación de un nuevo principio a la Seguridad
Social, esto es, la libertad de opción , el cual se desarrolla en el capitulo pertinente. En
general este manual pretende sistematizar y actualizar el contenido de la Seguridad Social,
incorporando en los regímenes pertinentes todas las modificaciones legislativas recientes,
proponiendo, en materia de salud, una nueva forma de financiamiento de prestaciones, y en
general abordando cada una de las materias con un sentido didáctico y la vez critico, a
fin de mejor ilustrar el contenido y

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alcances de la Seguridad Social en nuestro país, todo ello complementado, al final de cada
tema con jurisprudencia administrativa y de tribunales.
A efectos de mejor entender sus instituciones, principios, y los alcances y
proyecciones que presenta esta rama del derecho, resulta del todo imprescindible conocer
su génesis y devenir histórico, tanto a nivel mundial como nacional, hecho ello,
abordaremos su conceptualización actual, sus principios, instituciones y regímenes
aplicables en Chile. En general, este manual contiene, además de materias abordadas desde
la perspectiva propia y particular de este autor, una serie de recopilaciones de material
disperso elaborado en diversas publicaciones especializadas, los cuales he resumido y!o
levemente modificado, para los efectos del plan de desarrollo didáctico con que ha sido
elaborado el presente manual.

CAPITULO PRIMERO.-
HISTORIA DE LA SEGURIDAD
SOCIAL

1.- EVOLUCION HISTORICA, SINTESIS.-

La palabra seguridad proviene de “securus”, la que a su vez deriva de los vocablos
latinos “se” y “cura” que significan literalmente “sin cuidado”.
La expresión Seguridad Social, empleada en el campo legislativo, fue utilizada,
con su contenido conceptual actual, por primera vez en los Estados Unidos de
Norteamérica, en la época del New Deal, y sirvió como epígrafe a la ley votada el 14 de
Agosto del año 1935, por el Congreso de ese país.
Esta misma expresión fue la que utilizo en Inglaterra W. Beveridge en el informe
que lleva su nombre, y en la monografía “ The Pillar of Social Security”.
La historia de la Seguridad Social, entendida esta, en una aproximación muy
rudimentaria y básica, como aquellas normas destinadas a otorgar protección a diferentes
personas o grupos de personas de limitados riesgos relacionados con su actividad,
encuentra sus orígenes en Roma, y siguiendo al profesor Patricio Novoa en su tratado
Derecho de Seguridad Social, podemos esbozarla, históricamente, de la siguiente forma:
A) Época Romana:

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Las primeras instituciones cuyo objetivo era la protección de riesgos de riesgos o

contingencias sociales, las encontramos en los llamados en esa época “Collegias”, que eran
instituciones que agrupaban a personas que ejercían un mismo oficio, las cuales fueron
verdaderas sociedades de Socorros Mutuos encargadas de cubrir ciertas necesidades de sus
miembros, en especial las derivadas de muerte o enfermedades.
Los Collegias entran en decadencia a partir del siglo III d.c., evolucionando, algunos
de ellos, hacía las posteriormente llamadas Cofradías, de inspiración cristianas, apareciendo
también las Diaconías como una practica de la caridad cristiana.
B) EPOCA MEDIEVAL:
Aparecen en los pueblos sajones las “Gildas”, instituciones influidas por las
doctrinas cristianas, que eran organismos de asistencia mutua de origen fraternal.
En el siglo XII nacen las primeras Cofradías organizadas bajo la figura de un santo
patrono y que fueron de dos tipos:
- Las gremiales, que agrupaban a personas de un mismo oficio.
- Las generales, en las cuales se permitía la asociación de personas de distintas
actividades económicas.
Ambas cumplían actividades de asistencia y de carácter previsional.
Posteriormente, en el siglo XVI, aparecen las hermandades de socorro, dirigidas
mas a la noción de un seguro, carácter que no reunían las cofradías o gremios los cuales
estaban particularmente dirigidas a la protección de los mas débiles y humildes. Por estas
características se considera a las hermandades como el primer antecedente de las
mutualidades o sociedades de Socorros Mutuos.
En el siglo XVIII aparecen los llamados Montes de Piedad o Montepíos,
especialmente agrupando a personas de los sectores de la administración publica y
militares, teniendo como componente especial el hecho de que atendieran riesgos que a esa
fecha no cubrían las demás instituciones, como ser el riesgo de supervivencia para la
protección de las viudas y huérfanos.

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En este periodo destaca el pensador Español Luis Vives ( 1492) cuyos postulados
relacionados con la protección de los mas necesitados tuvo alcances Continentales en toda
Europa, siendo su obra mas importante “ De Subentione Pauperum”, (del socorro de los
pobres) de tal trascendencia que muchas comunas de la época le encargaron la
organización de la asistencia social conforme a las ideas expresadas en su obra.
Sus principales postulados fueron consagrar el derecho al trabajo y que la
protección de los necesitados debía ser competencia de toda la sociedad, abogando por el
entrenamiento al cesante, internados para niños abandonados, hospitales separados para
enfermos e insanos y empleo protegido para ciegos e inválidos.
Es partir de su influencia que en 1601, bajo el reinado de Isabel I, se dictan en
Inglaterra las diversas leyes de pobres (Poor Law Act), las que se consideran como las
primeras leyes nacionales contra la pobreza, estableciéndose en ellas una tasa obligatoria
para financiar el sistema.
Por su parte, la Iglesia Católica también desde sus primeros tiempos, e inspirada
en sus postulados de amor al prójimo, desarrolló actividades en este campo, concentrando
su accionar básicamente a través de la caridad, dando atención a enfermos ancianos e
inválidos y huérfanos, creando refugios para forasteros, asilos para r5ecien nacidos,
orfelinatos, asilos, hospitales, leproserías, etc.
C) América Colonial:
A la llegada de los españoles trajeron consigo su derecho e instituciones; se crearon
las llamadas cajas de comunidades, cuyos antecedentes se encuentran en instituciones
incásicas, sus actividades estaban relacionadas con el sostenimiento de hospitales auxilio
de viudas y huérfanos, además de cumplir con labores de carácter educacional.
Su financiamiento lo obtenían por la vía de entregarles una parte de las tierras de
la comunidad en censo, para su explotación, integrándose sus rentas a las respectivas cajas
comunitarias. Llegaron a tener algunas de ellas tal capacidad económica, que una de ellas
socorrió a Felipe II , Rey de España, con

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100.000 ducados, según versión que Rumeu de Armas cuenta en su obra “ Historia de la
Previsión Social en España”, y que al decir del profesor Patricio Novoa Fuenzalida, quien
lo cita en su obra “El derecho de la Seguridad Social”, que esta ayuda al rey Felipe II
prueba que tomar prestado dinero de las cajas de previsión para saldar déficits
presupuestarios es algo de muy antigua data.
En la recopilación de Leyes de los Reynos de Indias se encuentran dispersas
una serie de cédulas, cartas provisiones, Ordenanzas e Instrucciones que fueron dictadas
por mandato del Rey Carlos II sobre materias
referentes a temas que hoy podríamos llamar “previsionales”, dentro de ellas destacan:
a) El encargo que se formula a Virreyes, Audiencias y Gobernadores para la fundación de
hospitales para la curación de enfermos y ejercicio de la caridad cristiana.
b) Se establece la obligación a los patrones de que a los indios enfermos se les
proporcione, curación, medicina y sustento, extendiéndose esta obligación al personal
domestico indiano.
Se establece la obligación a los dueños de minas y chacras de organizar hospitales a sus
expensas y en conjunto, con el fin de proporcionarle cuidados y cura a los enfermos
provenientes de dichas actividades.
En general, la Corona de Castilla dictó un sinnúmero de leyes que constituyen
en su conjunto un autentico sistema jurídico de protección a la salud y prevención de
riesgos profesionales; aun cuando, en la practica, dichas leyes fueron muy poco respetadas;
toda vez que su implementación significaba fuertes gastos que los encomenderos y
empresarios de la época no estaban dispuestos a asumir.
D) Las Leyes de Bismarck:
En las postrimerías del siglo XIX aparecen en Alemania los primeros Seguros
Sociales de carácter obligatorios, su gestor fue el Canciller Bismarck quien en forma
temprana comprende la importancia de otorgar a la ingente masa trabajadora medios a
través de los cuales, junto con reconocerles el derecho al

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trabajo, se les proporcione también garantías de ayuda en caso de enfermedades y

asistencia en caso de invalidez y vejez.
Así, el 19 de Abril de 1881 propone al Reichstag el llamado Programa Social que
habría de transformarse en leyes sobre Seguro de Enfermedades, sobre accidentes del
trabajo y sobre seguro de invalidez y vejez.
Aún cuando en un principio estas leyes fueron fuertemente resistidas, incluso
por los propios trabajadores, amen de los naturales defectos que adolecían, la obra de
Bismarck ha sido trascendental en el desarrollo de la Seguridad Social, toda vez que fue
quien por primera vez comprendió que la protección de las contingencias sociales debía
organizarse mediante seguros obligatorios instituidos por el estado y bajo su administración
y dirección.
E) El Informe de Lord Beveridge:
En el año 1941 el Gobierno Británico de la época encomienda a una comisión
presidida por Beveridge, el estudio y formulación de recomendaciones para una reforma
del sistema de seguros Sociales.
El informe de la comisión recomienda la dictación de diferentes cuerpos legales
para otorgar una adecuada protección a los trabajadores, informe que el parlamento aprueba
con mínimas modificaciones procediendo a la dictación de leyes sobre subsidios familiares,
sobre accidentes del trabajo, sobre seguros sociales, servicio nacional de salud y sobre
unificación de los servicios de asistencia y previsión social.
La importancia de estas leyes y su antecedente “El informe Beveridge” radica en
que se hace extensiva la Seguridad Social a todos los residentes, dividiendo a la
población en diferentes categorías, a saber, empleados, obreros, empresarios, dueñas de
casa, adultos sin ingresos, niños de hasta 16 años bajo la edad de trabajo y ancianos sobre
la edad de trabajo.
A su vez señala que la protección social debe extenderse también a todas las
contingencias sociales.
Establece, además un sistema nacional de prestaciones familiares, con finalidad
demográfica y redistributiva de la renta, establece, por su parte, la uniformidad del monto
de las prestaciones, salvo variaciones derivadas del sexo o

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estado civil, establece también la subsidiariedad del estado, en el sentido de que este debe
garantizar prestaciones mínimas correspondiéndole a los interesados completar las
diferencias utilizando procedimientos voluntarios y privados. Uniforma además los aportes
y cotizaciones y unifica todas las Instituciones que administran Seguros Sociales en un
servicio publico único bajo la administración de un Ministerio de Seguridad Social, creado
al efecto.
Además, simplifica las normas administrativas para la obtención de los
beneficios; en salud establece un Servicio Nacional de salud financiado mediante
impuestos para asegurar a toda la población cuidados médicos gratuitos en medicina
preventiva, curativa y rehabilitadora, por último, propone una política de pleno empleo
destinada a garantizar trabajo y prevenir el desempleo.
De la breve y resumida síntesis anterior, del informe Beveridge, resulta
meridianamente claro que sus planteamientos bien definidos y con un enfoque basado en
los postulados y principios que informan a la Seguridad Social, habrían de tener una
notable influencia sobre todas las legislaciones dictadas en el mundo con posterioridad a
su emisión.

2.- ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CHILE:

Los primeros antecedentes de disposiciones legales referentes a la seguridad
social en Chile, amen de las que se dictaron por la Corona de Castilla, ya reseñadas, las
encontramos al inicio de la Colonia, y dicen relación con la protección de la salud,
esencialmente por la vía de la asistencia benéfica y a través de la fundación de hospitales
los cuales se sostenían con aportes estatales, con donaciones de particulares y con las rentas
de bienes propios que normalmente eran el producto de herencias o legados. Así por
ejemplo, don Alonso de Miranda, en testamento de 15 de Enero de 1791 lega al hospital
San Juan de Dios la hacienda “Hospital”, predio que perteneció al Servicio Nacional de
Salud hasta el año 1962.
En el siglo XVIII se fundan las primeras Casas de Asilo, para proteger a
huérfanos y ancianos, entre las cuales se destaca la Casa de Huérfanos,

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precursora de la casa nacional del Niño, fundada en virtud de un legado hecho por don
Pedro Tisbet a don Juan Nicolás de Aguirre.
Llegada nuestra vida republicana, las cartas Constituciones de los años 1823,
1828 y 1833 establecieron algunas disposiciones relativas al cuidado de la salud,
encomendando a las Municipalidades la tuición sobre la policía de salubridad, el cuidado
de los hospitales y hospicios y otras instituciones de beneficencia, socorro y misericordia.
Por decreto Supremo de Abril de 1832 se organiza la Junta general de
Beneficencia y salud Pública, institución que tenía por función velar sobre todos los
establecimientos de beneficencia y salud publica del país, y facultada para proponer las
mejoras que pudieren hacerse en la Policía de Salubridad.
En la segunda mitad del siglo XIX la labor asistencial mas importante se
desarrollaba pues a través de los hospitales, la casa de expósitos, el Hospicio de Ancianos y
el Manicomio Nacional, encontrándose todos ellos organizados de acuerdo a los principios
de la Beneficencia Pública, inspiradas en simples deberes morales asumidos por personas
privadas y en parte por el Estado.
En el mes de Agosto de 1855 se dicta la primera ley sobre Montepío militar; el año
1858 se funda la Caja de Ahorro de Empleados Públicos creada como una institución de
derecho privado a la cual se la ha considerado como la primera institución Chilena de
carácter previsional, siendo su objeto el de fomentar el ahorro y propender al bienestar
de sus imponentes, efectuando el estado , a través de bonificaciones , aportes a las
respectivas cuentas como una forma de incentivar el ahorro.
Durante la segunda mitad del siglo XIX se comienza a desarrollar, como forma
de previsión social privada, el mutualismo, el cual adquiere un gran auge con la figura
del Arquitecto Fermín Vivaceta quien funda en 1862 la Sociedad de Artesanos.
En los primeros años del siglo pasado se comienzan a dictar diversas normas de
carácter laboral y previsional, así las leyes 3020 y 3045, del año 1915 crearon la Caja de
Montepío y retiro de las Fuerzas Armadas, se dicta en el año 1911 la ley Nº 2498 que crea
una Caja de Ahorros para los empleados de planta y

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a contrata de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, con posterioridad mediante las leyes
Nº 3704 y Nº 3379 se modifica la anterior ley otorgándole una nueva fisonomía, pasando a
llamarse Caja de retiro y previsión social de los Ferrocarriles del estado, institución que es
considerada como nuestro primer seguro social en el país.
En el año 1916 se promulga la ley Nº 3.170, que norma las indemnizaciones
por accidentes del trabajo, fundada en la teoría del riesgo profesional, la cual adolecía de
serias deficiencias, toda vez que su campo de aplicación no consideraba las enfermedades
profesionales, no consultaba garantías para el pago de las pensiones y excluía de la
indemnización a los accidentes causados por culpa del obrero.
En el año 1924 el Congreso Nacional aprueba, entre diversas leyes de carácter
laboral la ley Nº 4.054 que versa sobre seguro Obrero obligatorio de enfermedad, invalidez
y vejez, ley cuyo contenido es obra del doctor Exequiel González Cortes, esta ley
estableció un seguro social y obligatorio para la protección de las contingencias antes
señaladas en beneficio de todos los obreros, incluidos campesinos y servidores domésticos,
instituyendo por primera vez en el país un sistema de financiamiento tripartito, mediante
imposiciones del patrón del obrero y del estado. En este mismo año se dicta también la ley
Nº 4.055 sobre Indemnización por Accidentes del trabajo basada en la responsabilidad
objetiva del empleador, incluyendo en sus disposiciones cobertura para las enfermedades
profesionales. En la misma fecha se dicta también la ley Nº 4.059 que versó sobre contrato
de empleados particulares estableciendo para sus beneficiarios un Fondo de retiro e
Indemnización por años de Servicios en caso de despido.
El año 1925 se crea la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas y la Caja
de Previsión de Carabineros, el año 1937 se crea por la ley Nº 6.037, La Caja de Previsión
de la Marina Mercante Nacional, la cual estableció un régimen previsional de seguro de
vejez e invalidez para los oficiales y empleados de la Marina Mercante. En 1938 se dicta la
ley Nº 6.174 sobre Medicina preventiva. El año 1952 se dicta la ley Nº 10.475 que
estableció un régimen de pensiones por antigüedad, invalidez, vejez y supervivencia para
los empleados particulares, se

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dicta también la ley Nº 11.219 que creó la Caja de Previsión Social de los Empleados
Municipales.
En el año 1968 se dicta la ley Nº 16.744 sobre seguro obligatorio contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, ley que vino en derogar el anterior
sistema establecido por la ley 4.055, basada esta actual ley en la teoría del riesgo
profesional permitiendo la contratación de seguros mercantiles para cubrir las
contingencias, se dicta también la ley Nº 16.781 sobre medicina curativa para empleados
particulares y funcionarios del sector público.
En general, durante todo el periodo antes reseñado, y que abarca hasta el año 1973,
se dictaron en Chile una enorme cantidad de leyes atingentes a la “Previsión Social”,
creándose una infinidad de Cajas de previsión, para distintas actividades, dentro de las
cuales, a su vez existían una serie de secciones, cada una con regímenes distintos, las cuales
otorgaban beneficios muy disímiles unas de otras, toda vez que sus coberturas obedecían,
mas que a razones técnicas, a objetivos políticos, por cuanto los grupos mejor organizados
de la sociedad, o con mas fuerza política, obtenían mejores beneficios provisionales, que
otros sectores no organizados.
Tal es así, que a la fecha en que promulga el DL 3.502, el año 1980, que crea el
Instituto de Normalización Previsional, el cual vendría a refundir en él a todas las cajas de
previsión existentes a esa fecha, exceptuando a las de la defensa nacional, existían 18 Cajas
de previsión, con mas de 50 secciones, a saber: Caja Nacional de Empleados Públicos y
Periodistas, Servicio de Seguro Social, Caja de Previsión de Empleados Particulares, Caja
de retiro y Previsión Social de los Ferrocarriles del Estado, Caja de Previsión de la Marina
mercante, Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República, Caja de
Previsión Social de los Empleados Municipales de Santiago, Caja de retiro y Previsión
Social de los Empleados Municipales de la República, Caja de Previsión Social de los
Empleados Municipales de Valparaíso, Caja de Previsión de la Hípica Nacional, Caja de
Previsión Social de los empleados y obreros de la empresa Metropolitana de Obras
Sanitarias, Caja de Previsión y estimulo de los empleados del banco del estado de Chile,
Caja de Previsión para empleados del

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salitre, Departamento de indemnizaciones para obreros molineros y panificadoras, Sección

de Previsión Social de los empleados de la compañía de consumidores de gas de
Santiago, Caja bancaria de Pensiones, Caja de Previsión y estimulo de los empleados del
Banco de Chile, Sección de Previsión del Banco central de Chile.
A modo solamente ilustrativo, dentro de la Caja de Previsión de Empleados
particulares, existían las siguientes secciones: a) régimen general, b) funcionarios de la caja
de previsión de empleados particulares, del servicio de seguro social y del departamento de
indemnizaciones de obreros molineros y panificadores, c) funcionarios del ex servicio
nacional de salud. Cada una de estas secciones gozaba de diferentes beneficios
previsionales, lo que indudablemente llego a generar una serie de odiosidades toda vez
que , como ya se dijo, se pagaban favores políticos a los grupos de presión mediante la
dictación de leyes previsionales que los favorecían en particular, tal es así, que dentro de
una misma caja de previsión, existían marcadas diferencias dentro de las secciones y el
régimen general respecto del monto de las pensiones a percibir y los años necesarios para
jubilarse, en especial respecto de las llamadas pensiones de antigüedad por años de
servicios.
Estas injusticias y privilegios vendrían a ser en parte subsanados con la dictación
del DL 2448, publicado en el Diario Oficial de 09 de Febrero de 1979, antesala de la
reforma previsional del año 1980, que eliminó, para todas las Cajas de Previsión, el sistema
de pensiones de antigüedad por años de servicios, uniformando las pensiones de vejez
mediante el requisito de cumplimiento de edad, estableciendo para los hombres la edad de
65 años y para las mujeres la edad de 60 años.

CAPITULO SEGUNDO.-
FUNDAMENTOS Y
CONCEPTOS

1.- FUNDAMENTOS Y CONCEPTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

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La seguridad social tiene su razón de ser a partir de la obligación, actualmente

no discutida, que tiene el estado y la sociedad de proteger a los individuos o trabajadores
en el momento en que se encuentran afectos a un estado de necesidad a consecuencia
de un riesgo o carga social.
Este derecho/obligación de vivir dignamente que tienen todos los individuos, ha
sido enfrentado por la sociedad de diversas formas a través de la historia, así nos
encontramos con que en un principio las formulas de aseguramiento social estaban
radicadas fundamentalmente en la beneficencia, luego explorando formas solidarias de
aseguramiento aparece el ahorro, pasando por la responsabilidad del empleador, para llegar
a la etapa del seguro, encontrándonos en la época actual con que las formulas de
aseguramiento social, tienden a buscar como formula de financiamiento de las prestaciones
en base a combinaciones de capitalización individual ( ahorro), combinadas con formulas
de seguros, basadas en financiamiento fundamentalmente de cargo del trabajador, con
algunas excepciones en las cuales el respectivo régimen es financiado por las cotizaciones
aportadas por el empleador, y en otros casos a través de financiamiento tripartito, como es
el caso del seguro de desempleo.
Estas distintas formulas de protección de las contingencias han
evolucionado de la mano de las conceptos y principios que han informado a la seguridad,
los cuales indudablemente se encuentran fuertemente influenciados por visiones de la
sociedad de carácter religiosas, morales , políticas, económicas y sociológicas, imperantes
en las distintas épocas de nuestra historia.
1.1.- Concepciones Amplias:
Estas concepciones buscaban, en forma ideal que la seguridad social se encargara
de cubrir todos los estados de necesidad en que pudiera encontrarse el ser humano,
teniendo además como objetivo adicional el lograr una adecuada redistribución de los
ingresos. Conforme a ello esta rama debía ocuparse no solamente de los seguros sociales
sino que también de la asistencia social, de políticas de pleno empleo, de vivienda e incluso
de educación. Dentro de los adherentes a este concepto amplio se encuentra Lord
Beveridge, quien conforme a ello definía a la Seguridad Social como: “ La que tiene por
objeto abolir el estado

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de necesidad, asegurando a cada ciudadano en todo tiempo, una entrada suficiente para
hacer frente a sus responsabilidades”.
Huelga decir que esta concepción amplia nunca ha sido factible de ser
implementada toda vez que, aún hoy en día no es posible otorgar plena protección a toda
una población determinada en todos los campos que esta concepción postula.
1.2.- Concepciones Restringidas:
En una aproximación mas realista respecto de las contingencias o riesgos sociales
que debe cubrir la seguridad social estas concepciones postulan que debe no debe
confundirse la “política social”, con las “políticas de seguridad Social”, siendo las políticas
de seguridad social una parte de la política social, restringiendo de esta manera, en una
primera aproximación, a la seguridad social al ámbito de los estados de necesidad
relacionados con el desarrollo de una actividad, es decir al campo de la actividad laboral.
Conforme a ello A Zelenka define a la Seguridad Social como: “ el conjunto de
medidas tomadas por la sociedad, y en primer lugar por el estado, para garantizara todos
los ciudadanos, los cuidados médicos necesarios, así como para asegurarles los medios de
vida en caso de perdida o reducción importante de sus medios de existencia, causadas por
circunstancias no dependientes de su voluntad”. En la misma línea el profesor nacional
Julio Bustos, en la revista de Previsión Social de 1951 la define como: Es la Institución
destinada a elevar el nivel de vida de la población mediante la promoción de un ambiente
nacional de salud y la concepción de medios económicos vitales de subsistencia cuando se
presentan las eventualidades que determinen estado de necesidad.
1.3.- Hacia un Concepto Moderno y Representativo de la Actual Seguridad
Social.
Como ya vimos la conceptualización histórica de la seguridad social ha oscilado
entre otorgar cobertura plena a todos los estados de necesidad del ser humano, o la ha
restringido a determinadas necesidades derivadas de la salud y del trabajo.

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Actualmente los tratadistas, buscando encontrar una definición que sea mas
universal y comprensiva de la seguridad social han introducido como elemento delimitador
de ella el concepto de riesgo o carga social.
Conforme a ello, forzoso resulta, analizar el concepto de riesgo, antes de entregar
una definición moderna de seguridad social:
a.- La Noción Tradicional del Riesgo
La inseguridad en obtener el goce de una vida digna en la sociedad por parte de la
mayoría de los hombres está íntimamente ligada a los riesgos que normalmente le acechan
en este consorcio.
El riesgo, en su noción tradicional, se expresa como aquel acontecimiento futuro e
incierto cuya realización no depende exclusivamente de la voluntad del asegurado. Cuando
tal acontecimiento constituye algo desgraciado, se le designa como siniestro, pero también
puede consistir en un acontecimiento feliz, tal como sucedería en el caso de la
supervivencia o natalidad.
Dentro de esta concepción clásica, por así llamarlo, el riesgo no debe estar
producido para ser asegurado.

b.- Diferencias del Riesgo con las llamadas Cargas

Ahora bien, existen ciertos hechos que, sin ser propiamente riesgos, constituyen
sin embargo algo que, en sus efectos, no pueden distinguirse de ellos y que han sido
denominados como “cargas” en el campo social. Tal sucede con el matrimonio, con el
nacimiento de hijos y otros.
Tales cargas influyen directamente en el potencial económico-social de vida de una
persona y no pueden ser, consecuencialmente, ignoradas por la Seguridad Social.
Dentro de un planteamiento práctico o técnico, la mayoría de los autores modernos
de la Seguridad Social comprenden en un todo tanto a los riesgos como a las cargas
sociales.
La inclusión de las denominadas “cargas” entre los objetivos prácticos de la
Seguridad Social ha implicado una evidente modificación del concepto clásico de
“riesgos”, ya que la carga puede no ser futura e incierta, como sucedería en el

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caso del matrimonio ya celebrado o del hijo ya nacido, y que, a pesar de ello, estarían
comprendidos en la protección aseguradora respectiva.
Algunos autores prefieren, por esta y otras razones, el término de
“contingencias” en vez de la denominación de “riesgos” sociales.
c.- Diversos tipos de Riesgos inherentes a la vida colectiva
Los riesgos en general pueden provenir de hechos del hombre o hechos de la
naturaleza:
1) Existen los riesgos que provienen del medio físico. Tales serían los
terremotos, inundaciones, derrumbes; rodados de tierra, hielo o nieve; maremotos, diluvios,
tempestades y demás análogos. En Chile hemos padecido varias veces algunos de estos
riesgos y con dureza mundialmente conocida.
2) Existen riesgos del medio social-económico, ampliamente considerados. Así ,
en el orden internacional aparece primeramente la guerra, con su dolorosa secuela de daños
de todo tipo. En el orden interno, señalaremos las guerras civiles, las depreciaciones
monetarias, la insuficiencia habitacional, la imposibilidad de acceso a la instrucción e
innumerables otros por el estilo.
3) Existen los riesgos del medio familiar. El más evidente entre ellos está
constituido por el nacimiento de los hijos, cargas que vienen a rebajar las disponibilidades
económicas de la familia por razones obvias, tanto más atendibles cuanto noble y
trascendente es la filiación en su significado.
4) Existen riesgos de orden fisiológico, siendo los más típicos entre ellos la
enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte.
5) Podemos, finalmente, considerar aquellos riesgos de tipo profesional o laboral.
Aquí deben comprenderse la inseguridad en el empleo, la cesantía o paro forzoso, la
remuneración insuficiente, los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
d.- Los Riesgos frente a la Seguridad Social
No es tarea fácil determinar cuáles son los riesgos que interesan
específicamente a la Seguridad Social para atender a su indemnización y prevenir su
advenimiento. Ello está íntimamente vinculado, como ya hemos señalado, a la

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evolución que el mismo concepto de Seguridad Social ha experimentado a través del corto
tiempo de su vida.
Siguiendo a Paul Durand, estudiaremos ahora el asunto a través del contenido
original, actual y futuro de riesgo social.
e.- Concepto originario de Riesgo Social
Este concepto ya era algo claro desde la época inmediatamente anterior a la
aparición histórica de la Seguridad Social. Vale decir, desde los tiempos de la llamada
Previsión Social y su instrumental a base de seguros sociales.
Por riesgos sociales se entendían en dicha época los que afectaban a los
trabajadores subordinados y consistían en la enfermedad, invalidez, vejez, muerte,
cesantía, accidente del trabajo y enfermedades profesionales.
Aún más, la legislación social limitó sus alcances solamente al campo
propiamente obrero, que constituía la parte más numerosa del conjunto de trabajadores
subordinados, dejando fuera de sus beneficios sociales al resto de ellos, tales como los
empleados particulares.
Esa claridad de concepto, como vemos, se consiguió sacrificando la extensión
del beneficio protector y guardaba relación con los pasos incipientes que, a costa de
grandes dificultades e incomprensiones, daban en aquel entonces el Derecho del Trabajo y
su ahijada, la Previsión Social.
Esta situación no pudo permanecer estática ante el avance social del Derecho y
de la política consiguiente y el concepto de riesgo hubo de ser ampliado.
f.- Concepto actual de Riesgo Social
El paso de la llamada Previsión Social a la Seguridad Social implicó una revisión
y ampliación del concepto anterior de riesgo.
La tendencia a proteger de la inseguridad social a toda persona que pudiéramos
calificar de económicamente débil no se avenía con la limitación del ámbito operativo al
medio exclusivo de los trabajadores subordinados. Es preciso atender a cualquiera persona
que sufra, por el evento de un riesgo, una disminución de su nivel de vida fundamental, sin
atender a la naturaleza de su actividad laboral.

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Sin embargo, los riesgos considerados al afecto siguen limitados a los de tipo
fisiológico y laboral, pero agregándoseles ahora los de carácter familiar.
Dentro de tales ámbitos, se mira más bien al descenso o desaparición del nivel
económico fundamental de vida de la persona, con motivo del riesgo acaecido, que no a su
carácter de trabajador subordinado.
g.- Evolución futura del concepto de Riesgo Social
En relación con los diversos tipos de riesgos ya analizados y la tendencia cada vez
más amplia de la Seguridad Social a proteger a toda persona sin distinción de labor, frente
a la miseria e inseguridad, cabe predecir una correlativa extensión, más generalizada, de los
conceptos antedichos.
Desde luego, veremos ampliarse la protección para todos los riesgos inherentes
al orden profesional o laboral y que hoy no están debidamente considerados. Así la
seguridad del empleo y la política de pleno empleo, remuneración vital y la reajustabilidad
defensora de su monto real y las consiguientes modificaciones estructurales vinculadas a
tales problemas, como sería lo tocante a la empresa en cuanto comunidad de trabajo, irán
siendo indefectiblemente comprendidas dentro del ámbito de la Seguridad Social y de la
política y legislación consiguientes.
Pero quedan también actualmente al margen del concepto de riesgo muchos,
por no decir todos, los que hemos agrupado en los tipos provenientes del medio físico y
social, ampliamente considerado. Tal sucede principalmente con las guerras internacionales
y civiles, con las tragedias sísmicas y análogas y con el problema habitacional.
En este orden de cosas, es fácil sentar una proposición ideológica que involucre y
atienda el total de los riesgos sociales; pero la realidad económica de los distintos estados,
en especial la nuestra, y la de los países subdesarrollados o en vías de desarrollo nos
demuestra que tal proposición no es realista ni factible de ser implementada, toda vez que
ello requiere, necesariamente la disposición de ingentes recursos, los cuales en general no
son factibles de obtener, toda vez que las múltiples necesidades de un estado son siempre
superiores al nivel de recursos de que se dispone, amen de que siempre es resistido,
tanto por los

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agentes económicos como por las personas en general, la implementación de mayores

tributos a fin de financiar proyectos de seguridad social, como ocurre actualmente en Chile
con la discusión del plan Auge.
h.- Clasificación de los Riesgos Sociales
Dentro del ámbito actual ya señalado de los riesgos sociales, su
clasificación tradicionalmente más admitida es la ideada por el sociólogo español Severino
Aznar y que hacen suya la mayoría de los autores sobre la materia.
Aznar, atendiendo a su origen, clasifica los riesgos sociales, susceptibles de ser
asegurados, en la siguiente forma:
1) De origen patológico: enfermedad, invalidez y accidentes del trabajo.
2) De origen biológico: maternidad, vejez y muerte.
3) De origen económico-social: paro forzoso y cargas familiares.
Es decir, tres grupos de contingencias o riesgos sociales que contemplan el ciclo
vital en lo que se relaciona con la salud, con el trabajo y con la familia.
Efectuado este análisis de los riesgos o cargas sociales adelantemos algunas
definiciones de Seguridad Social, Ruben Greco la define como “ El conjunto de normas
principios y técnicas que tienen por objeto atender a la satisfacción de necesidades
individuales derivadas de la producción de determinadas contingencias sociales, valoradas
como socialmente protegibles”. Por su parte la OIT, buscando una concreción jurídica de
los conceptos de la Seguridad Social la ha definido como “ El conjunto de disposiciones
legislativas que crean un derecho a determinadas prestaciones, para determinadas
categorías de personas en condiciones especificas”.
De acuerdo a ello podemos, en definitiva, definir a la seguridad Social como : “
El conjunto de normas cuyo objetivo fundamental es establecer beneficios y prestaciones
a determinadas personas que se encuentran en determinados estados de necesidad a
consecuencia de su edad o por una contingencia o riesgo social, y que regulan además su
forma de financiamiento."

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CAPITULO TERCERO.-
INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL

1.- INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los adherentes a las concepciones amplias de la Seguridad Social estiman que las
Instituciones, ramas o regímenes de la Seguridad Social comprende; Medicina Social,
Asistencia Social, Seguros Sociales, Servicios Sociales y las políticas de pleno empleo y
vivienda. Como ya vimos, esta visión amplia de la seguridad Social es una utopía aún no
alcanzable, amen que ella desnaturaliza a la seguridad Social en si, en relación con su
asociatividad al mundo del Trabajo, y a su especialización en temas definidos.
En general la doctrina estimaba como que la Seguridad Social se integraba por dos
ramas e instituciones; Seguros Sociales y Asistencia Social, estando en esta posición todos
aquellos autores partidarios de la concepción restringidas.
Por su parte, el profesor Patricio Novoa ha estimado que las instituciones de la
seguridad Social son los seguros Sociales , La asistencia Social y los sistemas de
prestaciones familiares.
1.1.- LOS SEGUROS SOCIALES
Son aquellos que tienen por objeto otorgar las prestaciones medicas
preventivas, curativas y de rehabilitación, a sus afiliados y familiares a su cargo; y las
pecuniarias en caso de suspensión disminución o terminación de la capacidad de trabajo o
ganancia, o muerte del jefe de familia. En general el seguro social es comprensivo de una
institución publica encargada de efectuar las recaudaciones que financian las prestaciones,
con ingreso obligatorio a ellos , y que actualmente se encuentran orientados por los
principio que informan a la Seguridad Social.
Históricamente las Mutualidades y el seguro privado fueron los
antecedentes mas inmediatos del Seguro Social, las cuales entraron en franca decadencia
con la dictación en Chile de la ley 4.054, del año 1924 sobre Seguro Obrero Obligatorio,
razón por la cual se señala que los Seguros Sociales se encuentran en contraposición con
las Mutualidades y el seguro Privado, discusión que en la actualidad no tiene sentido
alguno a la luz de los actuales regímenes de

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integran la Seguridad en nuestro país, a saber, las AFP son una combinación de seguro
privado con ahorro, Las Isapres, seguro privado, las mutuales de accidentes del Trabajo,
etc.. En general, la tendencia actual es entregar la administración de los regímenes de la
seguridad social a instituciones privadas, en consonancia con el rol subsidiario del estado.
1.2.- LA ASISTENCIA SOCIAL
Entendida esta en una definición de Ugo Colombo como “ aquella actividad de
carácter público, a veces integrada con colaboración privada, que mira a prevenir o a
eliminar el estado de necesidad o insuficiencia que pueda verificarse en el individuo, en su
persona física, en su sustento vital, o en su desarrollo moral, intelectual o productivo,
especialmente cuando no intervenga o intervenga insuficientemente el sistema previsional”.
Por su parte el profesor español Aznar señala que la asistencia social es un seguro social no
contributivo, en que el asegurado no paga cotizaciones porque las paga el Estado o
una institución tutelada por el. Respecto de la exigibilidad de las prestaciones de la
asistencia social se señala que en virtud de los derechos públicos subjetivos, el individuo
que se encuentre en un determinado estado de necesidad que no pueda ser cubierto por la
previsión Social, o por sus propios medios, debe ser, necesariamente beneficiario de las
prestaciones de la Asistencia Social. En general, en Chile la asistencia Social se encuentra
administrada a través de dos grandes instituciones; El servicio Nacional de Salud que
otorga prestaciones medicas, y las Municipalidades que otorgan prestaciones socio-
económicas.-
1.3.- LA MEDICINA SOCIAL
Ha sido definida como “la rama de la Seguridad Social que se ocupa de las
condiciones de salud, incluyendo su componente económico, de los miembros de la
comunidad”, entendiéndose por salud el concepto aceptado por la organización Mundial de
la Salud, OMS, como: “ El estado de completo bienestar físico, mental y social y no solo
la ausencia de enfermedades”. En nuestro país la medicina Social, integra, verdaderamente,
a los seguros Sociales y la asistencia Social, toda vez que cumple en forma paralela con las
funciones descritas en esas instituciones.

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1.4.- LOS SERVICIOS SOCIALES

En general la expresión servicios sociales es equivoca, por cuanto ha sido utilizada
en múltiples acepciones ,tal es así que un informe sobre la reforma de la seguridad Social
Chilena de los años 60 se la definió como “ aquella rama de la Seguridad Social que
promueve, encausa, regula y otorga aquellos beneficios adicionales o complementarios de
sus prestaciones generales, que obtienen determinados grupos de asalariados, como
consecuencia de sus condiciones contractuales de trabajo”. Conforme a ello los servicios
sociales son parte de la llamada seguridad social complementaria, siendo
fundamentalmente de responsabilidad del empleador y que se obtiene generalmente a
través de los procesos de negociación colectiva.
Entendido de esta manera el servicio social cada vez ha ampliado mas su campo de
acción, toda vez que en general, en todos los contratos colectivos se tiende a incorporar en
sus cláusulas beneficios que tienen este carácter, a saber, cuota mortuoria, beneficios de
natalidad, seguros complementarios de salud, de retiro, etc.
1.5.- POLÍTICAS DE PLENO EMPLEO Y VIVIENDA
La realidad de las políticas habitacionales son en sí distintas de la seguridad Social,
sin perjuicio que a lo menos en Chile, históricamente, las antiguas cajas de previsión
colaboraron con estas políticas a través de la realización de planes habitacionales, mediante
el otorgamiento de créditos al respecto, pero en la practica ello fue una mas de las causales
que originaron el descalabro económico y financiero del antiguo sistema de reparto, toda
vez que, por un lado, se producía un fuerte trafico de influencias por la obtención de dichos
beneficios, y por el otro, se produjo una fuerte desvalorización de los créditos
otorgados, toda vez que estos no traían incorporado mecanismos de reajuste, lo que llevo
a que dichas inversiones se licuaran en el tiempo.
En cuanto a las políticas de pleno empleo, aún cuando ello encuentra una directa
vinculación con la seguridad social, se ha estimado como discutible su inclusión en la
categoría de institución que la informa, ello por cuanto se estima

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que la consecución de este logro, se encuentra mas directamente vinculada con políticas
económicas o laborales.
A propósito de las políticas de pleno empleo, objetivo básico de todo gobierno,
se ha criticado en Chile las políticas destinadas a paliar los altos índices de cesantía que
actualmente se registran en nuestro país, los que a decir de algunos tienen un carácter
estructural mas que de coyuntura económica, las criticas apuntan a que los programas de
contratación de mano de obra impulsados por el estado, a través de las Municipalidades,
tienen un carácter asistencial, con todas las consecuencias que en general acarrea la
asistencialidad cuando ella se masifica.

CAPITULO CUARTO.-
SISTEMAS TRADICIONALES DE REPARACION DE LAS
CONTIGENCIAS

Para entender debidamente la evolución experimentada en el campo de la

Seguridad Social es necesario analizar el procedimiento tradicional en la cobertura de los
riegos sociales, en especial durante el siglo pasado.
Al efecto se han de considerar el ahorro, la familia, el gremio, la mutualidad, la
asistencia privada y la asistencia pública, todas ellas instituciones anteriores al
advenimiento del Seguro Social.
1.- EL AHORRO
Es considerado como una de las mas antiguas formas de prevenir estados de
necesidad, ya que a través del esfuerzo individual de cada individuo, supuestamente
previsor, al momento de encontrarse en un determinado estado de necesidad, carga o riesgo
social, llámese esta cesantía, enfermedad o vejez, puede con los recursos ahorrados
mantener su estándar de vida durante el periodo en que se encuentre en paro forzoso,
financiar sus gastos de enfermedad o procurarse una renta mensual con dichos fondos.
Ahora bien, atendida la propia naturaleza del ser humano, de por si poco previsor,
sin disciplina ni hábitos de ahorro, lo mas probable es que en su gran

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mayoría pocos serán los que efectivamente ahorren en forma periódica y metódica para
suplir los riesgos o estado de necesidad que le pudieren ocurrir a el o a su grupo familiar,
unido ello a que generalmente los ingresos de una persona no alcanzan para cubrir sus
necesidades mas inmediatas, hacen que generalmente se pospongan cualquier esfuerzo de
ahorro a consecuencia de ello.
Adicionalmente a lo anterior, esta forma tradicional de reparación de
contingencias, adolece de la falta de especialización del ahorrante, en cuanto a tomar
decisiones técnicas en relación con la inversión de sus ahorros, lo que unido a los ciclos y
vaivenes que experimenta la economía, ya no local o nacional, sino que mundial, puede
desembocar en muchos casos con la completa perdida de sus ahorros, lo que trae como
consecuencia adicional que el estado, a través de la Asistencia Social, necesariamente
deberá encargarse de cubrir la necesidades, a lo menos mínimas de dicho individuo, con la
correspondiente carga financiera que ello implica para el erario nacional.
2.- LA FAMILIA
Históricamente la familia ha sido una de las formas tradicionales a las que recurría
un individuo al momento de encontrarse frente a una determinada contingencia o riesgo
social, en la familia generalmente encontraba ayuda, toda vez que imperaba en ellas un
gran espíritu de solidaridad, pero el advenimiento de los tiempos modernos, que ha llevado
a la disgregación de la familia, unido a la perdida de tradiciones y valores familiares,
significo, en la practica que esta forma de suplir estados de necesidad no tuviera una
gran perduración en el tiempo, amen de que ella generalmente conllevaba algún tipo de
perdida de dignidad e independencia.
3.- EL GREMIO
Los gremios tuvieron importancia indiscutible durante la Edad Media a través de
las llamadas Corporaciones de Oficio. Sin embargo, debemos recordar los frutos que la
fraternidad de que estaban animadas dichas corporaciones por medio de sus cofradías
rendía en beneficio de los ancianos, enfermos y lisiados integrantes de las mismas.

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Estas y muchas otras medidas adoptadas dentro de los gremios medievales, para atender
parte de los riesgos sociales que afectaban a sus miembros, no lograron subsistir al ser
abolidas las corporaciones en el siglo XVIII. Y aunque hubiesen subsistido separadamente
de las instituciones que las cobijaban, tales medidas habrían sido del todo insuficientes para
cubrir los riesgos sociales en la época contemporánea.
4.- LA MUTUALIDAD
Estrechamente vinculadas en su historia a los gremios medievales y aun a los
antiguos colegios romanos, las asociaciones mutualistas o sociedades de socorros mutuos,
como también se las denomina, ofrecieron en el siglo XIX, y aun en parte del presente, una
solución efectiva, aunque parcial, frente a los riesgos sociales de sus miembros.
Su principio consiste en reunir un grupo de personas para que
colectivamente y sin fines de lucro afronten la indemnización de cierto número de riesgos
sociales que sufran sus miembros a base de las cuotas que impongan al efecto en una
especie de fondo común creado para ello.
Estas asociaciones sufrieron la misma prohibición legal que afectó a los
sindicatos a raíz de la Revolución Francesa. Por ello las vemos aparecer primeramente
toleradas y después aceptados sólo a mediados del siglo pasado, viniendo a adquirir plena
vida jurídica a fines del siglo XIX.
La mutualidad se ha mostrado también absolutamente insuficiente para resolver
en forma integral la cobertura de los riesgos sociales, y ello por las razones principales que
se pasan a señalar:
a) Constituye el mutualismo un acto voluntario de ahorro, por lo cual se repiten en la
materia los principales defectos que hemos señalado al ahorro individual en el párrafo
anterior.
b) No siendo obligatoria, en la mutualidad pasan a constituir mayoría entre sus miembros
aquellos más expuestos a los riesgos sociales que se pretende atender. De esta forma, el
fondo experimenta una gran presión económica que impide jugar su papel moderador a la
ley de los grandes números, como veremos que sucede al tratar los seguros sociales más
adelante. Para evitar esto los dirigentes del

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 25

mutualismo idearon federar a las mutualidades, pero ello constituye únicamente un

paliativo del problema.
c) Como consecuencia de lo anterior, el mutualismo adolece de defectos técnicos por la
insuficiencia de los fondos que necesita acumular. Así, se han visto obligadas las
mutualidades a reducir el número de los riesgos que pretenden cubrir y a limitar el
monto de los servicios que prestan cuando estos riesgos afectan a sus miembros.
Como una manera de resolver esta situación, los partidarios del mutualismo han
ideado el obtener la ayuda financiera de parte del Estado, consiguiendo ventajas legales,
tanto directa como indirectas. Asimismo, muchas de estas instituciones han creado el
sistema de los miembros honorarios cuyas cotizaciones constituyen una ayuda financiera y
no gravan el fondo social, por cuanto no dan derecho a beneficios.
5.- LA ASISTENCIA PRIVADA
Su acción se afinca en la buena voluntad del medio particular para llevar un alivio a
los riesgos sociales, en forma voluntaria y gratuita, de parte de quienes tienen la posibilidad
de hacerlo hacia aquellos que los sufren en forma manifiesta y dolorosa.
Este tipo de acción se ha expresado como un fruto de la caridad o virtud fraterna,
cuando no de la llamada filantropía, y se ha canalizado en la atención de los enfermos y
ancianos principalmente.
Resultaría complejísimo e innecesario el tratar de seguir la historia de esta
asistencia privada en la cual nos veríamos forzados a adentrarnos en parte de la historia de
la medicina, particularmente en su aspecto hospitalario, en cuyo origen tanto mérito ha
cabido a la actividad privada como, asimismo, el remontarnos a esas fraternas instituciones
de la Iglesia Católica desde los primeros tiempos en que el cristianismo trajo al mundo una
nueva concepción del hombre y de su dignidad.
La asistencia privada organizada a través de Fundaciones y Corporaciones sin fines
de lucro, se mueve en nuestro país fundamentalmente en el campo de la Asistencia Social,
otorgando beneficios a los mas pobres y necesitados de la

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 26

sociedad, teniendo como gran ejemplo de ello a la fundación hogar de Cristo, pero también
abarca en general campos relativos a la medicina Social siendo la mas destacada de ellas la
Fundación Teleton.
En general, aún cuando este tipo de ayuda conlleva un carácter paternalista, lo cual
implica que en muchos casos nos encontramos en un circulo vicioso, difícil de romper, su
existencia resulta imprescindibles para paliar las necesidades extremas de personas o
grupos de personas que se encuentran al margen de la seguridad social, o que esta con sus
prestaciones no alcanza a solucionarle en forma plena sus problemas.
6.- LA ASISTENCIA PÚBLICA O BENEFICENCIA
El estado como ente posterior al ser humano, encargado de velar por el bien común
de su colectividad ha históricamente destinado recursos para ayudar a los mas pobres y
desvalidos, mediante muy variadas formas.
Para algunas concepciones liberales de la sociedad la asistencia pública tiene
únicamente el sentido de un remedio paliativo de la dureza de la libertad económica
incontrolada en relación al fin social.
El pobre desvalido merece, según ellos, ayuda mínima para subsistir, salud
limitándose esta ayuda a que palien su hambre, y puedan en casos extremos tener acceso a
salud, no llegando mas allá en dicha ayuda.
Es en este plano donde se revela con más precisión la honda revolución que habrá
de tener la Seguridad Social determinado el amplio papel rector y activo del Estado en la
aplicación de su principios humanos frente a los riesgos sociales, superando la etapa de la
asistencia pública clásica, modestamente supletoria de la acción privada y personal con
su secuela de insuficiencias y dentro de la cual los asistidos no juegan ningún papel
activo no digno.
En todo caso, y conforme a la teoría de los derechos públicos subjetivos de la
exigibilidad de las prestaciones de la asistencia social respecto de el individuo que se
encuentre en un determinado estado de necesidad, no suplido por la Seguridad Social, es
hoy un mandato legal y moral que el estado tiene para con toda la sociedad.

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En una concepción moderna de asistencialidad, partiendo de la base que un

porcentaje significativo de personas se encuentran al margen de la Seguridad Social,
fundamentalmente por razones de pobreza y cesantía, se debieran implementar políticas
integrales y multisectoriales de ayuda, buscando a través de ellas integrar al individuo y su
grupo familiar a la sociedad, entregándole herramientas de capacitación y ayuda que le
permita subsistir con el fruto de su trabajo.

CAPITULO QUINTO.-
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL

El profesor Hector Humeres reconoce como cuatro los principios que informan a
la Seguridad Social, ellos son ; universalidad (subjetiva y objetiva), integridad o
suficiencia, solidaridad y unidad. A dichos principios agregaremos otros dos que aún
cuando son discutidos por una parte de la cátedra y la doctrina, creemos que ellos deben
estar presentes en toda normativa relacionada con esta disciplina, toda vez que ellos son, a
nuestro entender, complementarios de la solidaridad, estos son; la Subsidiariedad y la
Redistribución de los ingresos, todos los cuales desarrollamos sucintamente a continuación.
Junto con ello creemos que a los principios antes señalados debe agregarse uno
nuevo, a nuestro entender de capital importancia, este es La Libertad, en cuanto en todas las
legislaciones que dicen relación con los regímenes de la seguridad social debiera
propenderse a incorporar este principio, piedra fundamental de toda sociedad democrática,
visto a través de dos aspectos, uno bajo el prisma del libre mercado, en cuanto a la libertad
de organizar órganos gestores, como complemento de la subsidiariedad, y dos, a que no es
posible uniformar las aspiraciones y expectativas de cada individuo debiendo por ende
otorgarle libertad de opción en cuanto a elección de órgano gestor, alternativas de
cotización, ahorro, forma de acceso a las prestaciones, etc.. Este principio se encuentra
fuertemente desarrollado e implementado en varios regímenes de

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nuestra seguridad social, como veremos mas adelante, en especial en el régimen de

Pensiones estatuido en el DL 3.500.-
1.- UNIVERSALIDAD
Este principio es necesario abordarlo, conforme en forma clasica lo hace la
doctrina, desde dos aspectos, el primero considerando que las normas que integran la
Seguridad Social deben abarcar a todo el universo de personas que componen una
determinada sociedad, y el segundo en cuanto a que la protección de los riesgos o estados
de necesidad deben ser comprensivos de todos aquellos a que puede verse expuesto el ser
humano, conforme a ello, la Universalidad se divide en:
A.- Universalidad subjetiva:
Se entiende por universalidad subjetiva el hecho que la Seguridad Social debe
otorgar protección a todas las personas, sin distinción de raza edad sexo , religión,
nacionalidad, vinculo laboral o nivel de remuneraciones, debiendo ser este principio una
aspiración de todos los pueblos. Esta premisa se encuentra enunciada, de un modo indirecto
en el artículo 1º de la Constitución Política de la República de Chile, al señalar que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y a que el Estado esta al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a
crear las condiciones sociales que permitan a todos sus integrantes a su mayor realización
espiritual y material.
Esta aspiración ha tenido importantes evoluciones en nuestra legislación nacional,
en especial a partir de la reforma previsional del año 1981, toda vez que con la creación de
las AFP se eliminaron todas las restricciones de afiliación al sistema que las antiguas cajas
de previsión tenían, camino que en general han tomado todas las leyes de seguridad social
posterior a ellas.
Dado que en la practica la aplicación total de este principio es muy difícil y
compleja, por las razones históricas ya dichas, la seguridad social debe complementar su
acción, en pos de este objetivo, con el otorgamiento de prestaciones medicas y de
pensiones con carácter mínimo.

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B.- Universalidad objetiva;

En virtud de este principio se dice que la Seguridad Social debe otorgar cobertura
y protección a todos los riesgos o contingencias sociales a que puede verse expuesto un
individuo, ya sea en relación con su trabajo o por hechos de la naturaleza, y aún por hechos
propios del individuo.
Por ello se considera genéricamente que constituyen contingencias la
enfermedad, la maternidad, la invalidez, la vejez, la muerte, la viudez, la orfandad, los
accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, el desempleo y las cargas
familiares.
En general en nuestra legislación de Seguridad Social se otorga protección a todas
las contingencias antes señaladas.
2.- INTEGRIDAD O SUFICIENCIA
En general este principio se refiere a la circunstancia de que todas las
prestaciones (médicas, económicas o familiares) sean suficientes para atender la
contingencia social respectiva y capaces de solucionar el caso social.
En cuanto a la salud, se estima que debe ser protegida integralmente
comprendiendo las atenciones médicas, quirúrgicas, dentales, hospitalización,
medicamentos, prótesis, rehabilitación etc. Se estima que no pugna con este
principio el hecho de que se deba pagar una determinada suma por recibir ciertas
prestaciones medicas, toda vez que ello es necesario por dos razones, una) si así no fuere
la demanda innecesaria por atención medica colapsaría cualquier sistema, y dos) que
dichos pagos deben hacerse con resguardo de aquellas personas que por indigencia o
nivel de remuneraciones no están en condiciones de afrontarlas, como una adecuada
complementación al principio de la solidaridad.
En lo relativo a las prestaciones de carácter pecuniarias se ha estimado que estas
deben ser suficientes para equiparar el nivel de remuneración que gozaba el afiliado que
permitan a la persona continuar viviendo en condiciones relativamente similares a las que
tenía cuando disfrutaba de su capacidad de trabajo, con la salvedad que respecto de las
prestaciones otorgadas al paro forzoso estas deben ser decrecientes, y de carácter temporal,
con limitación en el tiempo, a objeto de incentivar la búsqueda de nuevo empleo.

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En cuanto a las prestaciones familiares la tendencia es que ellas tengan un carácter

de redistribución del ingreso, limitándose su otorgamiento hasta determinados niveles de
remuneración , con diferenciación de su monto asociado a al nivel de renta.
La legislación nacional ha introducido interesantes innovaciones a este principio a través
de la implementación del sistema de capitalización individual, y del ahorro voluntario,
otorgando franquicias de carácter tributario, y subsidiando el otorgamiento de algunas
prestaciones a través de la constitución de fondos solidarios como es el caso del seguro de
desempleo.
3.- SOLIDARIDAD
De acuerdo a la definición aceptada por diversos tratadistas, la solidaridad existirá
en la medida que se redistribuya el ingreso nacional. Según el destacado tratadista nacional
Patricio Novoa Fuenzalida, la solidaridad se exterioriza a base de los siguientes postulados.
1) Es un esfuerzo de toda la comunidad realizado en su propio beneficio:
2) A ese esfuerzo deben contribuir todos y cada cual según sus capacidades
y posibilidades;
3) El esfuerzo individual de cada persona debe ser considerado como una
exigencia del bien común y no como una prestación previa, para que luego el organismo
gestor otorgue la correspondiente contraprestación.
De la aplicación conjunta de la suficiencia y al solidaridad se produce como
consecuencia la redistribución del ingreso nacional.
La solidaridad se mira bajo el doble prisma de lo grupal y lo nacional, pero
debemos entenderlos como complementarios y formando parte de un todo.
Se estima que el aporte debe ser del Estado, ya que si se grava a la empresa, se
tiende a disminuir la contratación de mano de obra.
Una de las grandes criticas que se le hacen a la reforma previsional del año 1981
dice relación con la ausencia de este principio en el diseño de esta reforma, toda vez que la
capitalización individual mira al solo interés particular del individuo, fomentando, al decir
de los críticos, el individualismo. Con todo, la implementación del Seguro de desempleo y
la puesta en marcha, en forma limitada del plan Auge (

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en lo relativo a prestaciones medicas), trae una luz de esperanza en cuanto a tener

siempre presente la solidaridad como una forma de responsabilidad social. En todo caso,
postulamos que este principio es factible de ser implementado y profundizado a través de la
entrega de subsidios por parte del estado, mediante mecanismos de incentivos y franquicias
tributarias, o subsidiando directamente la demanda mediante una adecuada focalización del
beneficio.
4.- UNIDAD
Frecuentemente se ha identificado a este principio con sinónimo de unificación
, en cuanto a reunir en un solo órgano gestor la administración de la seguridad social y la
entrega de las prestaciones, como una forma de abaratar costos y unificar procedimientos,
pero en la practica ello llevaría a la creación de verdaderos monstruos administrativos,
coartándose las libertades de los individuos toda vez que no tendrían opción alguna de
cambio ante arbitrariedades, mala administración o negación de buen servicio.
Es por ello que se señala que la Unidad dice relación con unificación orgánica
en cuanto a que bajo una única estructura jurídica determinada se reglamente la afiliación,
cotización y otorgamiento de prestaciones de un determinado o determinados estados de
necesidad, sin perjuicio de que existan diversos órganos gestores encargados de ellos, todos
funcionando en igualdad de condiciones, profundizando de esa manera el principio de
libertad de opción que mas adelante enunciamos.
Ello a su vez dice relación con las denominadas “unidades secundarias”, entre las
que merecen citarse:
1) La unidad del acto de la afiliación, en cuanto este sea igual para todos los órganos
gestores del respectivo régimen previsional
2) La unidad de la cotización, en cuanto las tasas sean iguales para todas las personas
afiliadas al respectivo régimen previsional.
3) La unidad de los sistemas de inspección, control y fiscalización, en cuanto todos los
órganos gestores del respectivo régimen previsional estén bajo la tutela de un mismo
organismo estatal de control ( Superintendencia)

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4) La unidad del campo de aplicación, en cuanto el accionar del órgano gestor se

encuentre en igualdad con sus pares, y no goce de beneficios o franquicias a los que los
demás no tengan accesos.
5) La unidad de las prestaciones, en dos tipos de categorías; a) que los afiliados de un
respectivo régimen tengan normas comunes para acceder a determinadas prestaciones, y b)
que los requisitos de los órganos gestores para otorgar dichas prestaciones sean iguales en
todos ellos.
En general en Chile este principio encuentra plena aplicación en la mayoría de las
instituciones que informan nuestro sistema de seguridad social, así tenemos una unidad de
regímenes asociados a determinados estados de necesidad o riegos sociales, a saber;
régimen de pensiones, régimen de accidentes del Trabajo y enfermedades profesionales,
régimen de cesantía, régimen de Salud, régimen de prestaciones familiares, cada uno de
ellos con un estatuto único, excepto en el caso del régimen de pensiones en el cual
coexisten dos sistemas paralelos, toda vez que las antiguas cajas de Previsión, aun cuando
se encuentran reunidas bajo un mismo órgano gestor ( Instituto de Normalización
previsional), mantienen cada una de distintas tasas de cotización y forma de calculo de
prestaciones. También constituye una excepción la mantención de los estatutos de las cajas
de previsión de las instituciones de la Defensa Nacional, cada una de las cuales mantienen
distintos y cerrados sistemas de otorgamiento de prestaciones de la Seguridad Social.
5.- SUBSIDIARIEDAD
Este aspecto ha sido profundamente debatido en doctrina, ya que gran parte de ella
considera que no constituye un principio orientador de la Seguridad Social, por estimar que
se opone por el vértice a la ineludible responsabilidad fundamental que le cabe al Estado en
esta materia.
El principio de la subsidiariedad “implica que la sociedad toda, o el Estado como
organismo jurídico de ella, no debe ejercer facultades que excedan lo que el individuo o los
grupos sociales menores puedan hacer por sí mismos.”

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 33

Ello implica abrirle un amplio campo a la iniciativa privada, y parte de la premisa

de delimitar la acción del Estado, constituyéndose en garante de la actividad particular
encaminada como ayuda a los más débiles.
De acuerdo a sus postulados, “las comunidades no deben ejercer en forma directa
las funciones propias de organismos o sociedades de rangos inferiores, debiendo tener
los primeros una función de ayuda o complemento de los últimos”. Señala asimismo que el
Estado tiene, en relación a este principio, con la
Seguridad Social dos obligaciones:
- Permitir que el individuo y los grupos intermedios, con sus propios medios, hagan frente
a sus estados de necesidad, e
- Intervenir sólo en caso de que sean incapaces de solucionar con sus propios medios
sus necesidades.
Desde luego que estas obligaciones se cumplen sucesiva y no
simultáneamente.
Para otro sector, el enunciado señalado no constituye más que una concreción
de cierta filosofía en la administración de la Seguridad Nacional, pero sin que pueda
considerarse como un principio que ilustra los diversos aspectos que componen el sistema.
Aún más, estiman que por esta vía se pueden afectar gravemente otros principios de la
Seguridad Social, como el de la unidad y el de la solidaridad, ya que se rompen entre
grupos de diverso poder económico, lo que, en definitiva, atenta en contra del sistema en su
totalidad.
Su aspecto negativo deriva del hecho de que al no tener el Estado el control del
sistema, éste puede desinteresarse en sus finalidades y terminar por abrogar los restantes
principios orientadores de la Seguridad Social.
La Constitución Política de Chile de 1980 es particularmente partidaria del
principio y constituye uno de sus fundamentos; dicha característica ha sido traspasada a la
actual legislación de Seguridad Social chilena, con contadas excepciones.
En Chile este principio orientador está asentado en numerosas instituciones y
disposiciones legales y es ilustrativo su avance en materia de Seguridad Social. En efecto,
antes del nuevo régimen previsional sólo podía conceptualizar dentro

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de esta situación a las Cajas de Compensación de Asignación Familiar y las Mutualidades

de Empleadores en la Ley de Accidentes del Trabajo; hoy en día, además, se puede señalar
que tanto el financiamiento de las prestaciones como la administración de varios regímenes
están basados en este elemento, siendo sus entes visibles más destacables las
Administradoras de Fondos de Pensiones (A.F.P.) y las Instituciones de Salud Previsional
(ISAPRES) y el Seguro de Desempleo.
Aun cuando una parte importante de la doctrina estima que este principio no es
factible de ser implementado plenamente en todas los regímenes de la Seguridad Social,
estimamos lo contrario, toda vez que, y por lo demás, nuestra legislación ha profundizado
la implementación de este sistema a partir de la reforma del año 1981, en todo caso, para
efectos de un buen complemento con los demás principios, éste debiera ir acompañado de
normas relativas a prestaciones mínimas y procedimientos sencillos y expeditos de
reclamos.
6.- REDISTRIBUCIÓN DE LOS INGRESOS
Un sector de la doctrina considera que éste es uno de los grandes objetivos de la
Seguridad Social, tanto en cuanto hace relación con el afecto de vasos comunicantes entre
sectores de la población con mayor recursos y aquellos que tiene menos, como asimismo el
traspaso de recursos en favor de los pasivos que efectúan los trabajadores en actividad.
También se advierte otra forma de redistribución en relación a aquellos que sufren
merma de sus ingresos por contingencias sociales, quienes reciben la provisión de sus
ingresos necesaria a través del sistema.
Otro sector estima que no es función primordial de la Seguridad Social el procurar
este objetivo, sin desconocer que de todas formas, en mayor o menor medida, el fenómeno
tiende a producirse.
Según la ideología predominante en el sistema, la Seguridad Social puede
conformar una herramienta poderosísima en la redistribución del ingreso nacional, ya que
la masa financiera que constituye su basamento es bastante considerable.
Este principio alcanza una concreción especifica, aunque modesta en sus alcances,
en el régimen de prestaciones familiares, en el cual se entregan en

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forma diferenciada, las asignaciones familiares, en base a tramos de renta y hasta un

determinado monto.
Creemos que este principio es factible de ser profundizado en nuestro sistema de
Seguridad Social, por la importancia que su aplicación tiene en términos de justicia social,
a través de mecanismos que digan relación con la entrega de subsidios por parte del estado
e incentivos tributarios, asociados a personas con menores ingresos.
7.- LIBERTAD
La libertad como derecho connatural al ser humano, anterior aún a su vida en
sociedad, debe estar presente en todos los aspectos societarios, en una comunidad que se
precie de democrática.
Conforme a este principio, en virtud de la subsidiariedad, y a los principios que
reglan el orden público económico, debiera considerarse en toda implementación de
reformas y formulación de nuevas leyes la posibilidad de que la administración del
respectivo régimen o prestación estuviera a cargo de distintos órganos gestores de carácter
privado, como es actualmente el caso de las AFP
,de las ISAPRES, y de las MUTUALES, dejando a la iniciativa privada la creación de estos
órganos gestores, con reglas de constitución y funcionamiento uniformes para todo tipo de
personas jurídicas, sean están con o sin fines de lucro.
En cuanto a la forma de implementar este principio en relación con los afiliados
y beneficiarios, ello debiera estar relacionado con el contenido de las normas que regulan
un determinado régimen, materializado a través de un derecho de opción, a saber, libertad
de opción en cuanto al órgano gestor, libertad de opción en cuanto a cambiarse de órgano
gestor, libertad de opción en cuanto a aumento de cotización para financiar mayores
prestaciones, libertad de opción en cuanto a tener alternativas de acceso a prestaciones, etc.
Este principio, como ya dijimos, se encuentra fuertemente incorporado en el
régimen de pensiones regulado por el DL 3.500, respecto del cual profundizamos sus
alcances en el capitulo correspondiente.-

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CAPITULO SEXTO.-
SISTEMAS FINANCIEROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Los sistemas más comunes para financiar la Seguridad Social los constituyen
fundamentalmente el de reparto, capitalización colectiva y capitalización individual.
1.- REPARTO SIMPLE
El sistema de reparto simple se basa en obtener el equilibrio anual entre el monto
de los ingresos y el total de egresos del sistema en dicho período, debiendo ser capaz de
cubrir la totalidad de las prestaciones y los gastos de administración del mismo.
El sistema se caracteriza por independizar la cotización del beneficio que se recibe
en estado de necesidad, por permitir gran injerencia del Estado en su control y
generalmente en su operación, y por estar fuertemente apoyado en el principio de la
solidaridad (activos financian a pasivos).
Usualmente se le ha utilizado para el pago de indemnizaciones en el corto plazo
(asignaciones familiares, por ej.), y para la concesión de prestaciones de carácter médico,
no así para el pago de pensiones, los cuales implican compromisos a largo plazo, esquema
que no se ajusta en forma adecuada a la concepción del sistema.
2.- CAPITALIZACIÓN
El sistema de capitalización colectiva es aquel que estima la totalidad de los aportes
del conjunto de los activos como un todo y satisface las prestaciones que éstos requieran en
algún instante, considerándolos también como un todo. Este sistema ha sido utilizado
preferentemente para cubrir los seguros de vejez.
El sistema de capitalización individual considera que las cotizaciones de cada
asegurado quedan afectadas para el pago de las prestaciones que éstos soliciten en lo
futuro. Se caracteriza por su gran coincidencia con los seguros privados mercantiles, por
hacerlo depender en gran medida de la capacidad de ahorro y de ingresos del propio
imponente y por atribuirle un carácter netamente subsidiario al Estado.

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Se le ha utilizado en el pasado para financiar los llamados fondos de retiro y es el que

informa actualmente el sistema de pensiones que administran las A.F.P. y el que se
implementó en el seguro de desempleo, con algunas variables propias.-
3.- MIXTO
También se conoce un sistema llamado mixto, el cual reúne anualmente las
cotizaciones recaudadas y con ellas acumula un capital suficiente para poder pagar la
totalidad de las pensiones que se hayan configurado durante dicho período hasta que éstas
se extingan.
Se le ha utilizado preferentemente para el seguro de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
No es tan clara la calificación de los sistemas en cuanto a la bondad de su
utilización; más bien pareciera que la adecuada implementación y operatoria de los
mismos son los elementos que decidirán su éxito o fracaso. Se conocen experiencias muy
diversas, en ambos sentidos.
En todo caso, lo más lógico desde un punto de vista técnico ha sido el sistema de
reparto en las obligaciones de corto plazo y el de capitalización en aquellas de largo plazo,
sin perjuicio de reconocer que el principio de la solidaridad se refleja en mejor forma en el
sistema de reparto y que la capitalización se aproxima claramente a un sistema de seguro
privado.

CAPITULO SEPTIMO.-
EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1.- CONCEPTO
En el capítulo de las nociones preliminares vimos conceptos amplios de la
Seguridad Social, enfocados desde su objetivo.
Ahora bien, en cuanto a la concreción jurídica de dichos conceptos, nos parece que lo más
oportuno y pertinente es citar nuevamente la definición que la O.I.T. ha elaborado a su
respecto, la cual lo conceptualiza como el “conjunto de disposiciones legislativas que
crean un derecho a determinadas prestaciones,

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para determinadas categorías de personas, en condiciones específicas”. Según la cita

señalada, este conjunto de normas tiene los siguientes objetivos:
1) Reglar el funcionamiento institucional de los servicios públicos de la Seguridad Social;
2) Reglar las relaciones entre todos los servicios con las entidades empleadoras para los
efectos de la afiliación de los trabajadores y del integro de sus cotizaciones;
3) Reglar las relaciones entre los mismos servicios con las entidades empleadoras o con
los trabajadores, y
4) Resolver los conflictos que pudieren suscitarse entre los servicios con las entidades
empleadoras o con los trabajadores, ya sea por vía administrativa o jurisdiccional
(Superintendencia de Seguridad Social, Superintendencia de Pensiones , Superintendencia
de Salud, Superintendencia de Bancos y Contraloría General de la República).
Se consideran instituciones de Seguridad Social la afiliación, la cotización, las prestaciones,
la administración y lo contencioso.
2.- RELACIONES CON EL DERECHO DEL TRABAJO
La circunstancia de que naciera como una consecuencia del Derecho del Trabajo
produjo como conclusión que se la considerase parte integrante del mismo, hecho
reforzado por la concepción jurídica de estimar que las cotizaciones no eran sino salario
diferido que se cancelaba mediante las prestaciones consiguientes.
Esta posición doctrinaria aún es sustentada hoy en día por parte considerable de los
tratadistas; pero otro sector no menos importante considera que son derechos
complementarios, pero no uno solo. Estos últimos se fundamentan principalmente en el
hecho de que la Seguridad Social se rige por normas de Derecho Público y como tales
quedan al margen de la relación laboral. Esta posición ha ido ganando paulatinamente
terreno y podríamos señalar, con cierta seguridad, que es la posición predominante hoy en
día.
En lo tocante a su naturaleza jurídica, valga reiterar a su respecto lo ya señalado
en cuanto a las diversas posiciones doctrinarias comentadas en relación

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al carácter del Derecho del Trabajo, concluyéndose de igual manera que estaríamos ante la
presencia de un Derecho autónomo, con elementos de Derecho Privado y de Derecho
Público; esta posición es por lo demás congruente con lo que hoy en día es nuestra
legislación positiva.
En todo caso, no podemos negar que sus normas están íntimamente ligadas al
derecho laboral, y en algunos casos los procedimientos judiciales de reclamos se
encuentran regidos por las normas del Código del Trabajo, en especial en los juicios en que
se pretenda hacer efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales ( art.
420. Letra f) del Código del Trabajo), y en cuanto a la protección de los trabajadores
regulada en el libro III del Código ya señalado.-
3.- FUENTES
Como ya señalamos en el capítulo relativo a las fuentes del derecho del Derecho
del Trabajo, es posible distinguir entre fuentes reales (hechos, acontecimientos o sucesos de
la sociedad) y fuentes formales (productores de normas), pudiendo estas últimas
clasificarse en de producción (órganos que las elaboran) y jurídico-formales (las normas
mismas).
En el Derecho de la Seguridad Social nos interesan principalmente formales de
producción, a cuyo respecto podemos señalar que en Chile las constituyen
fundamentalmente el Estado, los organismos administradores del sistema de Seguridad
Social y las relaciones colectivas del trabajo; se desarrollarán brevemente a continuación.
El Estado manifiesta su actividad creadora esencialmente a través de las siguientes
instituciones:
a) Constitución Política: No son muchos los países que en sus Cartas Fundamentales dan
origen a normas de Seguridad Social. Se cita frecuentemente a las Constituciones de
México (1917) y de Weimar (1919) como pioneras al respecto; en realidad, la primera de
ellas constituye un caso atípico si se considera la extensión que le da a la materia y su
regulación, que nos parece más propia de ley.

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En nuestro país, cuyo mayor énfasis radicaba en la higiene y un mínimo de

bienestar de vida. La reforma constitucional de 1971 fue el primer paso en el sentido de
constitucionalizar el derecho, al incorporar como garantía constitucional el Derecho de la
Seguridad Social, explicándolo como un verdadero sistema de Seguridad Social,
atendiendo a todas las contingencias sociales y acentuando su carácter redistributivo de la
renta nacional.
El Acta Constitucional Nº 3, de 11 de septiembre de 1976, relativa a los derechos
constitucionales y sus garantías, en su artículo 1º Nº 21, consagró “el derecho a la
seguridad social”, señalando que le corresponde al Estado formular la política nacional de
Seguridad Social, controlar el funcionamiento del sistema y asegurar la opción preferente
de los afiliados para operarlo.
Asimismo, establecía que la ley que crease el sistema debía ceñirse a los principios
de uniformidad, solidaridad y suficiencia para cubrir la amplia gama de los estados de
necesidad que precisaba, como también de sus prestaciones correspondientes.
La consagración del derecho se traspasó a la actual Constitución Política, ya que
en el capítulo “De los derechos y deberes constitucionales”, artículo 19, Nº 18, así se le
señala. Igualmente salvaguardó el principio de la uniformidad, pero nada dijo de la
solidaridad ni de la suficiencia ; mantuvo la supervisión del Estado, radicada ahora en el
adecuado ejercicio del derecho, y especificó que las leyes reguladoras serían de quórum
calificado.
Finalmente, en forma expresa, dejó constancia de su voluntad en cuanto a que el
otorgamiento de prestaciones lo pueden efectuar tanto instituciones públicas como privadas
y que la ley puede establecer cotizaciones obligatorias.
b) La Ley y los convenios internacionales: La Ley es la fuente más usual y ha sido
generalmente imperfecta en cuanto a su gestación, por lo reglamentarista; en el último
tiempo se observa una reacción correctora tendiente a legislar en forma básica o
fundamental, dejando entregado lo demás a la potestad reglamentaria o normas de los
principios orgánicos gestores. En cuanto a los convenios internacionales, los tratados
internacionales tratan de garantizar igualdad de derechos al tratarse de países diferentes:
Chile y Argentina tienen desde 1971 un

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convenio sobre prestaciones por vejez e invalidez, existe otro firmado con la
República del Paraguay y otros en estudio (México, Alemania).
c) Decretos y reglamentos: Tienen por objeto reglamentar las leyes, pero su utilidad ha
resultado escasa, dado lo excesivamente detallista que han sido las leyes.
d) Jurisprudencia de las entidades fiscalizadoras: A estos organismos, al controlar,
les compete fijar el verdadero alcance de la norma: su parecer lo fijan a través de
dictámenes que obligan a los entes gestores y los interesados, pero carecen de validez ante
los Tribunales de Justicia, lo que ha provocado discrepancias de importancia en múltiples
oportunidades. La trascendencia de esta fuente radica principalmente en los razonamientos
contenidos en los fundamentos del dictamen. En Chile tienen la facultad entre otros, la
Superintendencia de Seguridad Social, la Superintendencia de Bancos, la Contraloría
General de la República, la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y
la Superintendencia de ISAPRES.
e) Jurisprudencia judicial: Su valor en Chile, en virtud del artículo 3º del Código Civil
(causa en que se pronunciaren), tiene escasa relevancia de carácter general. 4.- LA
RELACIÓN JURÍDICO-COLECTIVA
Es atribuible a la relación jurídico-laboral que se establece entre el o los
sindicatos y la entidad empleadora, que, al interactuar en la negociación colectiva o en las
relaciones jurídicas que se van produciendo, generan una abundante e importante
legislación complementaria de Seguridad Social.
Su utilidad es manifiesta para crear beneficios no contemplados o para mejorar los
existentes en otras fuentes.
En nuestro país ha existido una valiosa experiencia al respecto; se han establecido así
sistemas de asignación familiar, mejoramiento en el régimen de prestaciones por accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales, prestaciones por enfermedad y maternidad, etc.,
y en algunos casos ello ocurrió con anterioridad a cuerpos legales generales que regularon
luego estas materias.

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Pareciera ser una excelente forma la de los convenios colectivos para complementar
lo básico, no obstante, puede crear diferencias a base de los diversos poderíos de las
entidades participantes.
Pero prohibirlo significará negarle a la comunidad organizada el derecho normativo
que le es propio. En consecuencia, lo que procede es adoptar medidas legislativas
comprensivas de grandes lineamientos en la materia que impidan o minimicen las
distorsiones anotadas como posibles.
Un paso en dicho sentido son las limitantes establecidas en el artículo 51 del
D.L. Nº 307, de 1974, que dispuso que todas las retribuciones en pesos relacionadas con la
situación familiar del trabajador, fijadas en estipulaciones individuales o colectivas, serían
consideradas remuneraciones, con lo cual no se coarta el derecho, pero sí se colocan
límites, mediante el gravamen impositivo y la tributación.
Las normas de nuestra legislación sobre contrato colectivo ya las hemos analizado en
las materias negociables y en las disposiciones relativas a los fondos externos.

5.- LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Generalmente en esta materia se adopta una de las alternativas siguientes:
administración de carácter estatal, administración efectuada por entes privados o bien una
forma que combine ambos sistemas. Mas ha predominado este último, pero para poder
captarlo en su integridad se hace necesario el explicar brevemente los que le sirven de
fundamentos.
A.- Estatal
La administración de carácter estatal implica que entes de dicha índole asumen, en
forma exclusiva y haciéndola comprensiva de su establecimiento, la operación y
fiscalización. Este sistema ha sido adoptado por muchos países europeos y
latinoamericanos y predominó, casi sin contrapeso, en nuestro país hasta la reforma
introducida en esta década.

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Este sistema hace caer de lleno en el campo de lo público a la administración y se

opone radicalmente al principio de la subsidiariedad, el cual no tiene cabida en un
esquema de esta naturaleza.
Quienes lo apoyan argumentan en favor de la adecuada planificación que por su
implantación puede lograrse, como asimismo las ventajas de unidad de criterio que lo
inspiran; sus detractores señalan que se concreta en forma burocrática, poco expedita y
falto de eficiencia administrativa.
B.- Privada
La administración de carácter privado, a su vez, significa hacer una plena
aplicación del principio de la subsidiariedad y entregar las responsabilidades ya indicadas
en manos de particulares, sin perjuicio de los controles que el Estado desee reservarse para
sí.
Este tipo de administración acepta diversos matices que hacen posible el concebir la
administración por representantes de los propios interesados directamente o bien a través de
entidades representativas de sus intereses, como es el caso de los sindicatos.
Este sistema permite, según la doctrina que lo apoya, una gran flexibilidad y
humanización de las relaciones entre el ente gestor y los cotizantes, a la vez que les otorga
frecuentemente a estos últimos grandes responsabilidades en la operatoria, lo que les hace
sentir un mayor grado de compromiso con el éxito de la gestión. Sus detractores se
fundamentan principalmente en hechos históricos, argumentando que este esquema
corresponde a resabios de los gremios, cofradías y mutualidades del siglo pasado que en
poco o nada se avienen con los actuales requerimientos de administración; asimismo se le
critica por el principio de fragmentación del sistema que lleva implícito, fuente fecunda de
desorganización que impediría adoptar políticas de conjunto, a la parte que estaría
rompiendo el principio de la solidaridad, ya que cada ente estaría desvinculado del otro.
Es de interés el consignar que la opinión de la O.I.T. y de la Primera Conferencia
Interamericana de Seguridad Social han sido concordantes en

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establecer que los cotizantes deberían estar representados en los órganos gestores de la
Seguridad Social.
En nuestro país, las mutuales que atienden los accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales han dado un claro y exitoso ejemplo en la materia, a través de sus directorios
paritarios.
De conformidad a la Constitución Política de 1980, al sumir el Estado el rol de
garante del sistema, señaló, en forma por lo demás expresa, que las prestaciones se
otorgarán a través de instituciones públicas y privadas, con lo cual la opción quedó
resguardada a nivel de Carta Fundamental.
En Chile debe distinguirse entre organismos autónomos que integran la
Administración del Estado como organismos estatales, y en tal sentido, cuando dictan
normas, están haciendo uso de la potestad reglamentaria presidencial delegada; tienen un
efecto muy secundario dada la extensión reglamentaria de las leyes (S.N.S. FONASA,
Cajas de Previsión, etc.); otros son los que no integran la Administración del Estado y
tienen, por ende, más autonomía (Cajas de Compensación, Mutualidades, Servicios de
Bienestar, A.F.P. e ISAPRES).
Ello es posible al no considerar que el Estado tiene el monopolio de la función
administrativa, y, por lo tanto, no se la concibe como una potestad delegada, sino propia.
6.- EL ESTADO Y EL CONTROL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Independientemente de la fórmula por la cual se opte para operar el sistema de
seguridad Social, siempre el Estado tendrá una función a ejercer con un mayor o menor
grado de intensidad: la de controlar el funcionamiento del modelo en sí.
Razones existen muchas y variadas, pero baste con señalar la trascendencia
socioeconómica que involucra el sistema, sus hondas repercusiones en la vida de los
afiliados y sus familias y la envergadura de los recursos en juego, para concluir que es
imposible que no cumpla con dicha misión fundamental.
En Chile, esta función se ha cumplido habitualmente a través de los organismos
encargados de cautelar el cumplimiento de las leyes laborales, y muy en especial de la
Dirección del Trabajo, la cual cuenta con una estructura que le permite actuar con
eficiencia en la materia.

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A este respecto cabe consignar que la Dirección del Trabajo es hoy en día un servicio
público autónomo, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social y que siempre ha tenido facultades inspectivas en materias laborales. Esta
situación se vio reforzada con la dictación de la Ley Nº 18.048, de 1981, la cual facultó a
sus fiscalizadores para controlar el cumplimiento de la legislación previsional, lo que
amplió el campo de acción para dicho servicio en Seguridad Social.
Asimismo, el Código del Trabajo de 1987 le asignó la facultad de aplicar sanciones
por infracciones a la legislación de Seguridad Social y la competencia exclusiva para
controlar el cumplimiento de la legislación previsional, sin perjuicio de las atribuciones que
les corresponden a la Contraloría General de la República, a la Superintendencia de
Seguridad Social, a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y a la
Superintendencia de ISAPRES.
Estas últimas ejercen un control más bien de carácter técnico, que ha tenido y tiene
una importancia enorme, ya que a través de sus dictámenes van fijando la interpretación de
las normas en aplicación y ordenan a los organismos bajo su control la adopción de las
medidas pertinentes.
Dicha facultad ha hecho posible que se haya ido configurando una
extraordinaria jurisprudencia administrativa, de mucho valor y de mucho contenido
orientador, lo que sin duda ha permitido un adecuado encauzamiento de la labor que
cumplen los órganos gestores del sistema, llámense éstos Cajas de Previsión, A.F.P.,
mutualidades, ISAPRES o C.C.A.F.
Estimamos que toda esta red de control administrativo ha permitido constatar, en especial
al cotizante, que sus derechos se encuentran resguardados eficientemente por organismos
técnicos y de control muy especializados.
7.- RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMULAS DE ASEGURAMIENTO SOCIAL
Los seguros sociales generan una diversidad de relaciones jurídicas entre los entes del
sistema de Seguridad Social con los afiliados al mismo y con aquellas personas o entidades
obligadas a integrar cotizaciones o a asumir otro tipo de obligaciones. Esta relación, debido
al carácter especial de que está revestida, se rige por normas que forman parte del orden
público, salvo contadas excepciones.

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Dicha conclusión encuentra su fundamento para algunos en la circunstancia de que

los organismos gestionan un servicio público y manejan fondos públicos; para otros, prima
el hecho de que estén establecidos prioritariamente en el interés general de la comunidad y
que estén inspirados por los propios orientadores de la Seguridad social, lo que contribuye
a proporcionarles dicho especial carácter.
7.1.- LA AFILIACIÓN
El elemento vinculatorio principal de esta especial relación es la afiliación del
trabajador al sistema, entendiendo por tal el acto jurídico por medio del cual la persona se
integra al régimen pertinente y que genera derechos y deberes tanto para el afiliado como
para el órgano gestor del sistema. Se la define como “ El, acto jurídico de carácter
administrativo mediante el cual la persona al régimen pertinente de la Seguridad Social, el
cual genera derechos y deberes para con el afiliado respecto del órgano gestor”
a.- Formalidades
Consiste ello básicamente en la inscripción del interesado en el órgano gestor de la
Seguridad Social.
Siendo siempre la formalidad constitutiva, la afiliación tiene efectos
declaratorios o retroactivos, pues reconoce una situación jurídica existente desde que se
verificaron por el interesado supuestos prescritos por el Derecho.
La afiliación es, pues, un acto administrativo y la inscripción, la forma técnica de
verificarla.
b.- Afiliaciones Múltiples
En algunos sistemas existen ciertas ramas de la Seguridad Social que son
administradas por organismos especiales y cada cual exige una afiliación al mismo para
otorgar las prestaciones que le están encomendadas.
Ejemplo: Un imponente puede ser afiliado de una A.F.P. para el régimen de pensiones y de
una mutualidad para accidentes del trabajo y de una Isapre para atender su salud.
c.- Afiliación y desafiliación
Apunta al problema del término de la relación de trabajo, lo que conlleva, como es
natural, el corte cotizacional, planteando la interrogante de lo que ocurre

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con la calidad de afiliado. En doctrina y en la práctica hay discrepancias al respecto,

aunque hay cierta tendencia a considerar que la calidad de afiliado no se pierde. Ello es
efectivamente así en el caso del Sistema de AFP, y en el nuevo Seguro de Desempleo
Diverso es el caso de cambio de afiliación de un órgano gestor a otro, en lo cual no
existe desafiliación como tal.
d.- Efectos de la Afiliación
Son las consecuencias jurídicas de tal acto, las cuales generan una serie de
obligaciones y derechos tanto para la entidad empleadora como para los trabajadores y
órganos gestores como sujetos de obligaciones y derechos.
Es así como la entidad empleadora:
1) debe enterar, con la periodicidad señalada por la ley, las cotizaciones en el órgano
de gestión,
2) debe para ello efectuar los descuentos pertinentes, y
3) en algunos casos debe, además, pagar directamente al trabajador algunas
prestaciones, como, por ejemplo, asignación familiar y subsidios por enfermedad. Esta
participación del empleador es pasiva, puesto que no tiene derechos con
carácter patrimonial que reclamar del órgano gestor, salvo cuando se le otorga el derecho
a compensar cotizaciones por otras obligaciones previsionales o tributarias.
A su vez, el trabajador interviene esencialmente como sujeto activo, lo que se
concreta mediante un derecho objetivo a la tutela de la Seguridad Social y una serie de
derechos subjetivos públicos o derecho a prestaciones, cuando ha verificado algún hecho
causante.
El órgano gestor, a la vez, está investido de la potestad jurídica necesaria para exigir
el empleador el cumplimiento de sus obligaciones de solicitar la afiliación y el integro de
cotizaciones, y su obligación fundamental reside en otorgar a los afiliados, cuando
proceda, las correspondientes prestaciones.
El derecho a las prestaciones es independiente del cumplimiento de las obligaciones
del empleador, las que para estos fines no tienen relación de

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bilateralidad; ello sin perjuicio de estimarse en la normalidad de los casos que el derecho a
las prestaciones existe porque ha habido una afiliación previa.
En íntima relación con esta materia está la novísima concepción de este tipo de
derechos en la Seguridad Social; seguiremos el pensamiento del profesor Novoa. El los
conceptualiza como las facultades de los administrados frente a la administración, los
cuales por ser personas son acreedores al otorgamiento de las prestaciones necesarias para
cumplir su destino, y lograr su bienestar:
Von Ihering los define como el interés jurídicamente protegido. Sus
características son las de ser:
1) Patrimoniales: Forman parte del patrimonio de la persona, destinado a asistirla para
que pueda llevar una vida digna cuando verifique algún estado de necesidad.
2) Personalísimos: Ya que es el ordenamiento jurídico el que establece quiénes y bajo
cuáles circunstancias deberán tener derecho a determinadas prestaciones. Por ser
personalísimos son inalienables, intransmisibles e irrenunciables.
3) Imprescriptibles: Sí existen en doctrina, dado que el estado de necesidad del
administrado no sufre mutaciones por el solo transcurso del tiempo; en nuestro Decreto
han sido establecidos con dicho carácter por el artículo 4º de la Ley Nº
19.260 (D. O.. 4- 12- 93), poniendo fin con ello a largas disensiones respecto a la materia.
El fundamento básico de la prescripción extintiva (interés social de consolidar
las situaciones jurídicas entre las partes) no se da aquí, puesto que no existe dicho interés
cuando su objetivo y misión es justamente eliminar la posibilidad de que extingan las
obligaciones de los organismos de administración.
4) Establecidas en interés general de la sociedad: Ello por cuanto facilitan la
realización de prestaciones que son, en su conjunto, útiles a la sociedad toda.
e.- Sistemas de Afiliación
La norma habitual en nuestro país, antes y después de la reforma de 1981, ha hecho
responsable al empleador de iniciar los trámites pertinentes a la incorporación al sistema en
lo relativo a sus dependientes, circunstancia que se vincula poderosamente con la
cotización, según veremos más adelante.

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En cambio, el Decreto Ley Nº 3.500, en su artículo 2º, señaló que la afiliación al

sistema es única y permanente y subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se
mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultánea o
sucesivamente o que cambie de institución dentro del sistema. Asimismo, establece que el
trabajador sólo podrá estar afiliado a una
A.F.P. (no debemos olvidar que el régimen de salud y el de accidentes del trabajo tienen
regulaciones jurídicas especiales) y para dicho fin debe comunicar a su empleador la A.F.P.
en que se encuentra o decide afiliarse, dentro de los 30 días iniciales de sus servicios; si no
hiciere uso de dicho derecho, el empleador determinará la A.F.P. respectiva, de acuerdo al
reglamento; la A.F.P. correspondiente no puede rechazar la solicitud de afiliación que
efectúe un trabajador en conformidad a la ley.
Del mismo modo, el artículo 1º transitorio prescribió que los trabajadores que se
afiliasen por vez primera después del 31 de diciembre de 1982, deberían incorporarse
obligatoriamente a una A.F.P., no siendo posible, en consecuencia, su afiliación a su ente
gestor del antiguo sistema. A su vez, quienes estaban
incorporados a éste pueden optar por mantener su afiliación al régimen anterior o
incorporarse a una A.F.P.
En lo tocante a los afiliados independientes, el artículo 89 del decreto ley estableció
que pueden afiliarse al sistema y que ella se concreta mediante la primera cotización que
efectúe la persona, y luego señala una serie de precisiones en materia de afiliación del
trabajador independiente al sistema de prestaciones familiares y al régimen de salud,
dependiendo de si estuvieron afiliados o no a dichos sistemas.
A su turno, el artículo 83 efectúa igual desarrollo en relación a los trabajadores
dependientes, los cuales, por norma general, no sufren alteraciones en relación a los
sistemas de salud y de prestaciones familiares a las cuales estuvieron afiliados.
Creemos que la nueva legislación ha evolucionado en el sentido correcto en materia
de afiliación, superando anacronismos como consecuencia de los cuales el único y gran
perjudicado era el trabajador, quien rara vez tenía certeza en

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cuanto a su vinculación con el organismo gestor correspondiente, a la parte que se ha

dejado entregada a su voluntad tal decisión de adscribirse al ente que le parezca como más
conforme a sus legítimas aspiraciones.
f.- Afiliados Independientes
Al antiguo sistema sólo podían ingresar los trabajadores dependientes, con la
excepción de lagunas Cajas de Previsiones que aceptaban a independientes que cumplían
requisitos muy especiales.
La gran mayoría de los trabajadores independientes carecían de previsión y no eran
admitidos por las instituciones de previsión.
Un ejemplo claro al respecto lo constituye la Caja EMPART, en la cual se podía
obtener la calidad de imponente voluntario al haber dejado de ser imponente obligado de
ella, que no hubiera transcurrido más de un año desde la fecha de cesación de servicios y
que no hubiera retirado los fondos propios que imponía en la Caja (fondos de retiro y de
indemnización); en todo caso, constituían calificadas excepciones dentro del sistema.
El nuevo régimen, en cambio, no tiene restricción alguna y permite que los
independientes que lo deseen puedan incorporarse; el D. L. Nº 3.500 dedicó el Título IX
justamente a los afiliados que tienen este carácter.
Para los fines conceptuales se entiende por independiente a toda persona natural que,
sin estar subordinada a un empleador, ejerza una actividad mediante la cual obtiene un
ingreso; el empleador es considerado independiente para los fines previsionales.
La afiliación tiene el carácter de voluntaria y se materializa al momento de efectuar la
primera cotización a la A.F.P.; una vez producida, ésta adquiere el carácter de única y
permanente, por lo que subsiste durante toda la vida del afiliado.
La renta imponible no puede ser inferior a un ingreso mínimo vigente en el mes al
cual corresponde la renta que se declara ni superior a 60 U.F., y es, por definición, una
renta variable.

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La cotización se aplica con el tope de 60 U.F. y por idénticos porcentajes que los que
afectan al trabajador dependiente; ello fuera de otras cotizaciones voluntarias que pueden
efectuar para mejorar su situación previsional.
El plazo para cotizar es de los 10 primeros días del mes siguiente al que corresponde
la renta declarada; si se atrasa, debe pagar reajustes e intereses.
Los afiliados independientes tienen derecho a los beneficios de salud establecidos en
la legislación respectiva.
g.- Desafiliación
La posibilidad de desafiliarse constituye una excepción, dada la característica de
permanencia que tiene la afiliación al nuevo sistema; de tal manera, sólo pueden
desafiliarse quienes se encuentran en alguna de las situaciones contempladas por la Ley Nº
18.225, art. 1º modificada por las Leyes Nº 18.345 y 18.753, y que es la de aquellos
afiliados que hayan sido imponentes de instituciones previsionales del antiguo régimen y
no tengan derecho al Bono de Reconocimiento o que, teniendo derecho a éste sólo por
imposiciones efectuadas anteriores a julio de 1979. Cabe señalar que hoy en día no se fija
plazo para impetrar este traspaso de régimen.
Para hacerlo efectivo, el interesado presenta una solicitud de desafiliación en la
A.F.P. que corresponda; ésta la remite con sus antecedentes a la Superintendencia de
Seguridad Social a fin de que pronuncie acerca de la procedencia de la desafiliación. Dicho
informe se envía luego a la Superintendencia de A.F.P., quien emite la resolución
correspondiente, remitiendo copia a la A.F.P., al afiliado, al empleador, a la
Superintendencia de Seguridad Social y a la Caja de Previsión de reintegro.
Aprobada la solicitud, el interesado deberá enterar en la Caja las imposiciones
correspondientes al Fondo de Pensiones y al Fondo de Desahucio o indemnización por años
de servicios del régimen respectivo, por el período en que estuvo afiliado al nuevo régimen.
Para dicho fin, la Caja correspondiente liquidará esas imposiciones y la A.F.P. deberá
transferir desde la cuenta individual los fondos necesarios, si ellos fueren insuficientes, la
diferencia se cubrirá con cargo a las sumas que al trabajador le

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 52

correspondiere percibir por concepto de desahucio o indemnización por años de servicios.

Si no tuviere derecho a esos benéficos o si éstos fueren insuficientes para cubrir la
diferencia el remanente se descontará mensualmente de la respectiva pensión del
solicitante en cuotas equivalentes al 20% de la futura pensión.
Si por el contrario, su saldo en la cuenta fuere superior a las cotizaciones a enterar en
la Caja, la A.F.P. entregará la diferencia al ex afiliado.
Para todos los efectos legales se entiende que el trabajador se encuentra desafiliado del
nuevo régimen a partir del día 1º del mes siguiente al de la resolución emitida por al
Superintendencia de A.F.P.
7.2.- LA COTIZACIÓN
La cotización se ha definido como “una forma de descuento coactivo, ordenada por la
ley con respecto a determinados grupos, afecta a garantizar prestaciones de Seguridad
Social.”
La obligación de cotizar es exigida por la sociedad, representada para este efecto por
el órgano gestor: es una obligación de Derecho Público, subjetivo, que faculta al titular
para exigir la obligación, por lo cual nuestra jurisprudencia ha considerado que la
obligación de cotizar no tiene carácter contractual ni ha nacido de la voluntad de las partes.
a.- Naturaleza Jurídica
Existe a su respecto una diversidad de teorías; siguiendo en este punto al profesor
Novoa, explicaremos brevemente las más importantes:
1) La remuneración diferida o del complemento de remuneración: Sostiene que la
cotización es una parte del salario (el diferido), la cual no se paga como la otra parte,
periódica y directamente por el empresario, sino que es entregada al órgano gestor de la
Seguridad Social, para que éste, a su vez, la otorgue al trabajador cuando verifique los
supuestos previstos por la ley.
Esta tesis se encuentra sobrepasada, ya que obedece al esquema de la concepción
jurídica de los seguros privados, que observaban una equivalencia sinalagmática entre la
cotización y las prestaciones, ello implicaba el desconocer

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hoy en día una obligación legal que ni siquiera puede dejarse sin efecto por quienes
celebran un contrato de trabajo.
2) Tributo de Derecho Público: Para ello se argumenta que el seguro es obligatorio,
bajo sanción, que la tasa no es dejada al libre arbitrio; que la recaudación está garantizada
por procedimiento de Derecho Público y que el producido es destinado a un servicio
público. Sólo faltarían las características de anualidad y de la no afección, justificado esto
último debido al interés de asegurar la autonomía financiera de la Seguridad Social.
Se ha señalado que para aceptar esta tesis habría que concordar previamente en la
circunstancia de que el derecho a la prestación y la obligación de cotizar son dos relaciones
jurídicas distintas y que el fundamento de la última obedece a la facultad de imperio del
Estado en cuanto exige tales cotizaciones.
No obstante, es características de los tributos que el Estado los exija sin ofrecer
retribución de su parte y es verdad que existe una cierta relación entre cotización y ventaja,
aunque no implique reciprocidad ni sinalagmaticidad. Además, las cotizaciones no están
establecidas para financiar los servicios generales del Estado y tienen un estatuto jurídico
distinto del impuesto. Por
ello en Chile se la rechaza.
3) Tasa: Es la prestación pecuniaria que el estado exige a quien hace uso actual de ciertos
servicios públicos, suponiendo en consecuencia una prestación solicitada en forma previa y
voluntaria, lo que en principio no ocurre en la cotización; además, debería considerársela
como un ingreso de Derecho Público que financia un servicio público de consumo
divisible.
Sus defensores afirman que la correlación en este caso ha de mirarse entre el precio-
contribución y la ganancia de la prestación al verificarse el hecho causante, dicha ganancia
sería el servicio especial y divisible que todo asegurado consume y que encuentra su
equivalente en la cotización
4) Contribución especial: Se la define como la participación obligatoria en el costo de
determinadas actividades o servicios del Estado y corporaciones públicas, impuesta a
aquellos particulares que a pesar de no haber instado a su realización son beneficiados
especialmente por ellas. Fuera de lo dicho para la

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tasa, la teoría no admite defensa en la parte de la cotización empresarial, pues el empresario

ha de pagar y no tiene ningún derecho.
5) Tributo: La teoría se basa en el hecho de que en la organización del Estado habría dos
categorías de finanzas: unas destinadas a los gastos generales del Estado para cumplir las
funciones que éste asume directamente, y otras destinadas a fines particulares en conexión
con un principio de organización administrativa, llamadas estas últimas parafiscales y a las
cuales pertenecería la Seguridad Social.
Se la critica por crear una división artificial de los tributos.
Otros la ven desde un punto un punto de vista de tributo autónomo, con naturaleza
jurídica propia.
Conclusión: La mayoría de la doctrina está acorde en que es un tributo y, dentro de esta
categoría genérica, que tiene un contenido específico que la configura como un tributo con
un régimen jurídico específico y completo, que se debe llamar “cuota de seguro social”.
Conforme a ello el profesor Humeres la conceptualiza como “un tributo de Derecho
Público autónomo y afectado, exigido por la comunidad en cuanto utiliza su poder de
imperio sobre las empresas y/o los trabajadores para atender la gestión de los servicios de
Seguridad Social establecidos en el interés general de la colectividad.”
El hecho que determina el nacimiento de la obligación de cotizar es, tratándose de
trabajadores por cuenta ajena, el contrato de trabajo, y para los independientes, el trabajo
autónomo.
El sujeto será el órgano gestor de la Seguridad Social, en cuanto integrante del Poder
Administrador.
El sujeto pasivo será quien debe pagar la cotización (trabajador autónomo,
empresario o trabajador por cuenta ajena).
El objeto de la obligación es la exacción, esto es, el monto de la cotización, siendo su
causa la organización del sistema de Seguridad Social, establecido al servicio y en
beneficio de la colectividad, y la capacidad contributiva, entre

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afiliados y empresarios, para proveer al mismo, en la medida que se estime de justicia

para cada cual.
b.- Principios
Estos principios son los de la especialización, unidad, uniformidad y
proporcionalidad, considerados particulares de este tributo, y, por ende, debe señalarse que
les son aplicables los genéricos a los tributos.
1) Especialización: Tomada en el sentido que deben “afectarse” al órgano gestor: Con
ello se asegura la autonomía financiera del órgano gestor, como asimismo el destino de los
recursos y una clara conciencia al trabajador de estar contribuyendo al financiamiento de la
Seguridad Social.
2) Unidad: Unidad se ha de pagar toda la cotización, lo cual supone un órgano único de
recaudación y se opone a la pluralidad o multiplicidad de cuotas.
Tiene las ventajas de simplificar el procedimiento de recaudación y facilitar el control
e inspección que debe cumplir el órgano gestor.
Luego de la recepción se debe proceder a su distribución entre las distintas
contingencias, pero con la flexibilidad suficiente como para equilibrar las insuficiencias
que se produzcan.
Las excepciones que puedan darse al principio (Cajas de Compensación y
Mutualidades), enmarcadas en la llamada pluralidad administrativa, deben tomar el
resguardo necesario como para que exista la debida coordinación, a fin de obtener la
correcta aplicación del principio en cuestión.
3) Uniformidad: Este principio se refiere a que la cotización debe ser, en general, la
misma e igual, aun cuando exista una multiplicidad de órganos, las cotizaciones que se
deban enterar han de ser las mismas, en igualdad de condiciones. Ello no se daba en Chile,
en el régimen antiguo, donde cada Caja tenía su propio sistema de cotización, sin que tal
diversidad obedeciera a un principio, en esto ha significado también un avance la nueva
legislación, la que sigue muy de cerca este principio: asimismo, en relación a los riesgos,
la cuota no puede sufrir aumentos o disminuciones para determinadas personas, debido a
situaciones de algunos riesgos respecto a tales personas (riesgos malos VS. riesgos
buenos),

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ello no impide o contraría las rebajas de cotizaciones en relación a índices de

accidentalidad, por ejemplo.
Igualmente se persigue una uniformidad en cuanto al tiempo, la cual es difundida dentro de
ciertos límites, ya que, si bien procura no dejar a empresarios y trabajadores en la
incertidumbre, las legislaciones se ven en la obligación, en ocasiones, de introducir
variaciones, forzadas por la situación económica, siempre cambiante.
4)Proporcionalidad: En cuanto a que debe guardar relación, o proporción con las
remuneraciones de los afiliados. Su fundamento se encuentra en los principios rectores de
la Seguridad Social, como la solidaridad, justicia distributiva y la redistribución de la renta.
A este respecto cabe señalar que algunas legislaciones comenzaron con un sistema de tasa
proporcional fija (inglesa), en cuyo caso se cotizaría siempre en función del mismo
porcentaje, lo cual tiene como efecto que no se produce redistribución de la renta, otros
más evolucionados, se inclinan por la proporcionalidad creciente, lo que implica que el
porcentaje aumente al aumentar las rentas del afiliado, con lo que se salva el inconveniente
anotado anteriormente, con el solo posible efecto psicológico negativo bajo la visión del
criterio conmutativista, lo que no constituye una objeción muy valedera.
c.- Mínimos y Topes
Existe consenso en cuanto a que se debe cotizar por todas las retribuciones de la
contraprestación laboral, con la sola exclusión de las prestaciones familiares y aquellas que
tengan por objeto habilitar al trabajador para desempeñar su trabajo, tales como viáticos.
En el caso de los independientes debiera operarse sobre la base de las rentas declaradas o
presuntas.
En cuanto al tope, éste ha sido establecido en las legislaciones inspiradas por
criterios conmutativos, para no otorgar prestaciones muy altas a quienes están muy bien
rentados, se le ataca por vulnerar el principio de la solidaridad y por ser contrario a la
justicia distributiva. Se tiende a su abolición en aras de una Seguridad Social más justa.

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En nuestra legislación se considera como mínimo para la cotización los que

establecen las leyes relacionadas con el ingreso mínimo imponible, teniendo como tope, en
general UF60.-
d.- Régimen de financiamiento
1) Sistemas uni y bipartito: Se distingue fundamentalmente entre sistemas uni y
bipartito de financiamiento. El unipartito con aporte de un solo factor (empleador, Estado o
trabajador) ha tiene consagraciones legislativas, El bipartito tiene el inconveniente de dejar
al margen al Estado, sacándolo del esquema de considerar las cotizaciones como un
Derecho Público subjetivo.
2) Sistemas tripartito:
- Cotización del trabajador: Se justifica en gran medida si se considera que siendo
los trabajadores los principales beneficiados del sistema, deben aportar en forma directa
para financiar las prestaciones que recibirán y fundamenta su participación en la gestión
administrativa del órgano gestor.
- Cotización del empleador: Su justificación emana del hecho de su
participación en el sistema, especialmente en la gestión administrativa , como también en la
circunstancia de que con ello contribuye a coadyuvar las contingencias que generalmente
no cubre la remuneración.
- Aporte estatal: Se justifica en virtud de que su deber es velar por mantención
de niveles de vida dignos entre los administrados y que la Seguridad Social constituye un
medio para lograr ese objetivo, asimismo debe velar por remediar las insuficiencias de los
órganos que en su nombre satisfacen las necesidades públicas. El aporte estatal permite
distribuir de manera más equitativa el costo total del financiamiento del sistema entre los
administrados.
La forma en que esto se puede llevar a cabo puede ser cubriendo déficit, tomando a su
cargo financiamiento directo de algunas prestaciones, estableciendo impuestos afectados al
órgano gestor, etc., estimándose que la mejor es aquella mediante la cual el Estado integra
cada cierto tiempo en el órgano gestor un porcentaje sobre las remuneraciones por las que
ha cotizado ante dicho organismo durante ese período.

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Finalmente, cabe consignar que el sistema tripartito es el que recomiendan los organismos
internacionales, el cual se encuentra presente el actual Seguro de Desempleo..
e.- Sistemas de Cotización en Chile
En nuestro país, antes de la Reforma Previsional existía una verdadera anarquía en
materia de cotizaciones, lo que posibilitaba que se diesen a su respecto las combinaciones
más inverosímiles, dependiendo del subsistema al cual se estuviese afiliado.
Los D.L. Nº 3.500 y 3.501 vinieron a poner coto a la situación, mediante la
obligación de efectuar las cotizaciones que dichos cuerpos legales indicaron, tanto
tratándose del nuevo régimen como del antiguo; su detalle se indicará más adelante.
Corresponde sí señalar los siguientes aspectos de carácter general que se han
derivado de la reforma y en especial del D.L. Nº 3.501:
1) El sujeto obligado a la declaración y pago, tratándose de trabajadores dependientes,
cualquiera sea el sistema a que estén afiliados, es el empleador (art. 19 D.L. Nº 3.500 y
art. 1º D.L. Nº 3.501).
En el caso de los trabajadores independientes, son ellos, obviamente, los obligados.
2) Las cotizaciones son de cargo del trabajador, salvo el aporte para la Ley de
Accidentes del Trabajo, el que sigue siendo de cargo del empleador, y la cotización para el
seguro de desempleo que es de carácter tripartita..
Como esta situación podía significar un fuerte gravamen para los trabajadores activos
al instante de entrar en vigencia esta normativa, el D.L. Nº
3.501 dispuso una serie de compensaciones y reajustes destinados a evitar un detrimento de
las remuneraciones de dichos trabajadores; así lo preceptuó el artículo 4º del recién citado
decreto ley, al señalar que el efecto que debía producirse era de mantener el monto total
líquido de las remuneraciones, beneficios y prestaciones, de cualquier carácter, sin
modificar los montos de los beneficios o prestaciones que no fueren imponibles a esa fecha
(28 de febrero de 1981).

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Hacía excepción también al incremento de las prestaciones pactadas en ingresos

mínimos.
3) Las cotizaciones afectan todas las remuneraciones; ello hay que entenderlo referido al
artículo 41 del Código del Trabajo, el que establece que se entienden por remuneración las
contraprestaciones en dinero y las adicionales en especies avaluables en dinero que debe
percibir el trabajador del empleador por causa del contrato. Exceptúa tan sólo a las
asignaciones de movilización, pérdida de caja, desgaste de herramientas y colación; los
viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en conformidad a la ley, la indemnización
por años de servicios establecida en el artículo 163 del Código del Trabajo y las demás que
proceda pagar al extinguirse la relación contractual y, en general, las devoluciones de
gastos en que se incurra por causa del trabajo.
Esto significó amplificar notablemente la base imponible. En el caso de los trabajadores
independientes, la imponibilidad se efectuará sobre las bases que el interesado declare, con
un monto mínimo de un ingreso mínimo.
4) Se fijan topes de imponibilidad para A.F.P., ascendientes hoy en día a 60 U.F. del
último día del mes anterior al pago (arts. 16 y 90 D. L. Nº 3.500); para los efectos antes
señalados, todas las remuneraciones se suman, lo cual tiene importancia para trabajadores
con dos o más empleadores y en el caso de los independientes (art. 16).
f.- Cumplimiento Forzado; Ley Nº 17.322
Las cotizaciones deben ser deducidas por el empleador de las remuneraciones del
trabajador y pagadas en los entes gestores (art. 19); si ello no ocurre, por expresa remisión
de los artículos 1º del D.L. Nº 3.501 y 19 del D.L. Nº 3.500, entra a operar la Ley Nº
17.322, sobre cumplimiento de obligaciones previsionales y cuyos principales aspectos
analizaremos a continuación.
- La declaración y pago: Deben efectuarse dentro de los 10 primeros días del mes
siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones (art. 22).
En los contratos de construcción las garantías y las retenciones caucionan también el
cumplimiento de las obligaciones previsionales, debiendo acreditar el contratista ante el
dueño de la obra el pago de ellas. La infracción a esta

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disposición constituye al dueño como solidariamente responsable, el cual de todos modos

responde en forma subsidiaria (art. 20). Debe recordase asimismo lo prescrito por el nuevo
artículo 64 del Código del Trabajo (Ley Nº 19.250).
Asimismo, en la definición de predios rústicos o empresas genéricas consideradas se
origina responsabilidad solidaria entre el adquirente y el anterior dueño, a menos que por
instrumento público o privado se inserte un certificado en que conste que se está al día en
los pagos respectivos (art. 19).
- Procedimiento ejecutivo: Les corresponde a los jefes superiores de los entes
gestores determinar el monto adeudado por el empleador y aplicar las multas
correspondientes; sólo las A.F.P. e ISAPRES no tienen esta última facultad, la que se
radicó en la Dirección del Trabajo (art. 2º).
Las resoluciones que dicten al efecto tendrán mérito ejecutivo y los juicios a que den
origen se substanciarán ante los Tribunales del Trabajo, de conformidad al procedimiento
ejecutivo de las obligaciones de dar, con las adecuaciones contenidas en los artículos 460 y
461 del Código del Trabajo (art. 4º).
- Oposiciones: Sólo proceden las siguientes, de conformidad a lo prescrito por el
artículo 5º de la ley:
1) Inexistencia de prestación de servicios;
2) No imponibilidad o existencia de error de hecho;
3) Error en la calificación de la función del trabajador;
4) Compensación por lo que se cancele por asignaciones familiares
5) Incompetencia del tribunal; litispendencia; pago de la deuda; concesión de esperas o
prórrogas de plazo, prescripción de la deuda o de la acción ejecutiva y la cosa
juzgada.
- Sentencia: Contendrá, según el artículo 7º, la orden de liquidar las imposiciones e
intereses hasta el pago de la obligación y los reajustes legales. Sólo procede la apelación
contra la sentencia definitiva de primera instancia, debiendo consignarse previamente la
suma total que dicha sentencia ordene pagar (art. 8º).

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- Sanciones por incumplimiento: la ley distingue entre las diversas situaciones que
pueden tener lugar, en los artículos 22 y 22-a, las que se pueden esquematizar en la forma
siguiente:
- Reajuste e intereses penales: Por el no pago oportuno se devengan
automáticamente un reajuste, considerando para estos fines la U.F. entre el mes que
antecede en que debió hacerse el pago y el mes que antecede al del pago efectivo,
devengándose, además, un interés penal diario equivalente a la tasa de interés corriente para
operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el artículo 6º de la Ley Nº
18.010, aumentado en un 20% y capitalizable en forma mensual (art. 1º de la Ley Nº
19.260). Si en un mes determinado el recargo antes mencionado fuere inferior al interés
corriente fijado para operaciones no reajustables, aumentado en un 50%, se aplicará dicha
tasa, incrementada en el porcentaje señalado, sin reajuste.
- Multas: si el empleador no efectúa oportunamente la declaración, o si ésta es
incompleta o errónea, se le aplica por concepto de multa el valor de 1 U.F. por cada
trabajador. La Ley Nº 19.260, prescribe que puede eximirse de dicha multa el empleador
que acredite que su acción careció de malicia; en la relación dueña de casa y trabajador de
casa particular, la multa casi sobrepasaba la cotización mínima. Por ello, la Ley Nº 19.260
(D. O. 4/12/92) rebajó la multa a 0,2 U.F. o 0,5 U.F., según se pague la cotización al mes
subsiguiente o más adelante.
- Condonación de intereses y multas: No están facultados los entes gestores para
aplicarla cuando la declaración no se efectuare o fuere maliciosamente incompleta o falsa,
sí puede hacerlo, aunque tenga estas últimas características, cuando se ha declarado
oportunamente.
- Apremios: en caso de juicio, si el empleador no consigna dentro del decimoquinto
día contado desde el requerimiento, sin oponer excepciones, o desde la sentencia de
primera instancia que no dé lugar a ellas, si las opuso, será apremiado con arresto hasta por
15 días, circunstancias que puede repetirse hasta obtener el pago. Cabe hacer notar que
estas resoluciones son inapelables y sólo cesan mediante la consignación de las sumas
adeudadas (art. 12).

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Aclara el artículo 14 que tratándose de personas jurídicas de Derecho Privado,

comunidades, sociedades o asociaciones de hecho, el apremio se efectúa sobre los
gerentes, administradores o presidentes que ellas declaren como detentadores de dicha
calidad ante los entes gestores, circunstancias que suele no ser de conocimiento amplio (art.
18).
- Novación: El pago debe efectuarse en moneda nacional; el pago por un medio
distinto del dinero efectivo o vale vista no produce novación (art. 22-b).
- Pago parcial: de ocurrir, se imputa a los meses que el deudor determine; si no lo
hace, se imputa a los meses más antiguos comprendidos en la deuda (art. 22-c).
- Fiscalización :Los entes gestores tienen facultades para informarse de todos los
antecedentes contables de los empleadores para verificar la veracidad de las declaraciones
que se efectúen. Los informes que emitan constituyen presunción legal de veracidad para
todos los efectos legales, incluso para los efectos de la prueba judicial (art. 17).
Por expresa disposición de dicho artículo, los jefes superiores de los entes gestores
pueden aplicar las multas contempladas en el D.F.L. Nº 2, que regula a la Dirección del
Trabajo, por la vía de sancionar las infracciones a las normas previsionales que detecten,
salvo el caso de A.F.P. o ISAPRES, como ya se señaló (Ley Nº 18.137).
- Apropiación indebida: La Ley Nº 19.260 incorporó al texto un artículo 13
mediante el cual se establece que se aplicarán las penas del artículo 467 del Código Penal al
empleador que se apropie o distraiga el dinero correspondiente a cotizaciones previsionales.
g.- Exención de Cotizaciones para Técnicos Extranjeros
La Ley Nº 18.156, publicada en el Diario Oficial el 25 de agosto de 1982, establece
la exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los
contraten bajo las condiciones que indica.
En el cuerpo de esta ley se señala que las empresas que celebren contratos de trabajo
con personal técnico extranjero y este personal, estarán exentos, para los efectos de esos
contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan

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para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de

ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las
siguientes condiciones:
1) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad
social fuera de Chile, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones
en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y.
2) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de
mantener la afiliación referida.
La circular Nº 553 de la Superintendencia de AFP, del 28 de octubre de 1988, señala
que se entiende por técnicos a los trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o
arte, que puedan ser acreditados mediante documentos justificativos de estudios
especializados o profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos
oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
La afiliación a un régimen de previsión o seguridad social fuera de Chile debe
acreditarse mediante el certificado de la institución extranjera de seguridad social
correspondiente, debidamente legalizado, en la que conste su obligación de otorgar
prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez o muerte.
La condición indicada en el párrafo anterior se entiende cumplida respecto de los
trabajadores que detenten la calidad de pensionados de algún régimen de previsión o de
seguridad social extranjero, situación que debe acreditarse con la certificación que otorgue
la entidad extranjera de previsión y seguridad social correspondiente.
El régimen de previsión o seguridad social al que esté afiliado el técnico extranjero
fuera de Chile puede revestir cualquiera naturaleza jurídica, toda vez que la ley no ha hecho
distinciones al respecto.
A estos profesionales o técnicos extranjeros que hayan obtenido pensión en algún
régimen de seguridad social existente fuera de Chile, no se les exige la declaración en el
contrato de trabajo de mantener la filiación en el sistema extranjero.
Cuando un empleador mantenga bajo su dependencia a trabajadores que cumplan las
condiciones señaladas en la ley Nº 13.156 para eximirse de la

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 64

obligación de cotizar, deberá poner este hecho en conocimiento de la AFP correspondiente

mediante comunicación escrita que se archivará en la carpeta individual del afiliado y sólo
a contar de la fecha de la comunicación regirá la exención.
El empleador debe estar en condiciones de acreditar en cualquier momento ante las
autoridades administrativas o ante la A.F.P. correspondiente la situación excepcional que le
exime de efectuar cotizaciones, mediante los documentos señalados anteriormente.
8.- JURISPRUDENCIA
A.- Administrativa
- Entero de cotizaciones respecto de trabajadores extranjeros que prestan
servicios en Chile. Superintendencia de A.F.P., J/1.374, de 1 de septiembre
de 1998
Concordancias: Oficios Oras. Nos. J/2.392, de fecha 10 de marzo de 1994 y
J/19.855, de fecha 31 de diciembre de 1997, ambos de esta Superintendencia.
Se ha solicitado un pronunciamiento , acerca de la forma en que los empleadores de
trabajadores extranjeros que prestan servicios en el país, pueden dar cumplimiento
oportuno a la obligación que establece a su respecto el D.L. Nº
3.500 de 1980, de enterar las cotizaciones descontadas de las remuneraciones pagadas a
estos últimos, habida consideración que dichos trabajadores al momento de iniciar sus
labores no cuentan con una cédula de identidad.
Se señala que de acuerdo a las instrucciones impartidas por Extranjería, los
respectivos contratos de trabajo que suscriban las partes, deben consignar en un principio,
el número de pasaporte del ciudadano extranjero. Las Administradoras de Fondos de
Pensiones, en tanto, se han negado a recibir las cotizaciones de aquellos trabajadores
extranjeros cuyos contratos de trabajo contienen el número de sus pasaportes, pues indican
que los sistemas de información están diseñados para “entrar con la cédula nacional de
identidad”. Por lo anterior, se consulta si dichos contratos pueden ser modificados una vez
suscritos para incorporar a ellos, el número de cédula de identidad que se asigne al
trabajador extranjero.

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Sobre el particular, cabe señalar en primer término que conforme lo dispone el

artículo 23 del D.L. Nº 1.094, de 1975, que establece las Normas sobre Extranjeros en
Chile, se otorgarán visaciones de residente sujeto a contrato a los extranjeros que viajen al
país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo, como también a aquellos
extranjeros que se encuentren en el territorio y se radiquen en el país para dar cumplimiento
a ese tipo de contrato. Por su parte, el artículo 74 de este cuerpo legal prescribe que no
podrá dar ocupación a los extranjeros que no acrediten previamente su residencia o
permanencia legal en el país o que estén debidamente autorizados para trabajar o
habilitados para ello.
El D. S. Nº 597, de 1984, del Ministerio del Interior, en tanto, que contiene el Reglamento
de Extranjería, repite en sus artículos 35 y 152 las mismas disposiciones a que se ha hecho
mención en el párrafo anterior, explicando en su artículo 37 que el contrato de trabajo
que se acompañe para los efectos de obtener la visa de residente sujeto a contrato, debe
contener entre otras menciones, la fecha de inicio de las actividades del trabajador. Ello, sin
perjuicio que éstos deban cumplir además, las exigencias establecidas en su artículo 36.
De lo expuesto anteriormente, se desprende que el trabajador extranjero sólo estará
en condiciones de trabajar en el país una vez que se le haya otorgado la respectiva
visación, pues con anterioridad a la concreción de ese acto, se encuentra impedido de
laborar en Chile, existiendo incluso la sanción de multa por la comisión de esa
infracción. Es así, que si bien el contrato de trabajo se
suscribe con anterioridad a la obtención de la visa de residencia, lo lógico será que este
instrumento contenga una cláusula que postergue el inicio de su vigencia precisamente
hasta la fecha en que se otorgue al extranjero la respectiva visación. Sobre este punto, y en
relación con lo dispuesto en el artículo 2º del D.L. Nº 3.500, de 1980, cabe hacer presente
que la obligación de los trabajadores de que se trata, de efectuar cotizaciones
previsionales obligatorias, rige a contar de la fecha en que se les haya otorgado visa de
residente sujeto a contrato, ya que a partir de ese momento pueden considerarse
autorizados para trabajar en el país. Lo anterior, debe entenderse sin perjuicio de lo
dispuesto en la Ley Nº 18.156,
sobre Exención de Cotizaciones a Técnicos Profesionales Extranjeros.

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 66

Ahora bien, de conformidad a lo dispuesto en al artículo 103 del citado Decreto

Supremo Nº 597. Los extranjeros, con excepción de los turistas y residentes oficiales,
deberán obtener cédula de identidad e inscribirse en los Registros Especiales de Extranjeros
que lleva Investigaciones de Chile, dentro del plazo de 30 días contados desde la fecha de
emisión de certificado de permanencia definitiva o de vigencia de la respectiva visación. La
inscripción se practicará a requerimiento personal del interesado y previa presentación del
documento en que conste la calidad de residencia en Chile.
Por tanto, el trabajador extranjero puede iniciar sus labores tan pronto obtenga la
respectiva visación aun cuando no cuente a esa fecha, con una cédula de identidad para
extranjeros. No obstante lo anterior, y considerando que, como lo resolviera esta
Superintendencia en Oficio Ord. Nº J/19.855, citado en concordancias, este último
documento es el que debe exhibir para consignar sus datos identificatorios personales ante
las respectivas entidades de previsión. Se concluye que las Administradoras de Fondos de
Pensiones deberán recibir las cotizaciones descontadas de la remuneración de estos
trabajadores con anterioridad a la obtención de la cédula, sin los recargos a que alude el
artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500, por el retraso en el pago. Ello, por cuanto la
imposibilidad de enterarlas dentro del plazo establecido para estos efectos, no es imputable
al empleador, ni al trabajador, siendo necesario, sin embargo asegurar el entero de
imposiciones desde el inicio de la prestación de servicios.
Finalmente, cabe señalar que el contrato de trabajo que suscribieran las partes,
consignando en él el número de pasaporte del trabajador extranjero, deberá ser modificado
tan pronto éste obtenga su cédula de identidad para extranjeros.
- Afiliación al sistema de pensiones de trabajador extranjero con vista de
residente sujeta a contrato, no afecto a la Ley Nº 18.156 de 1982. Obligación
de efectuar cotizaciones rige a contar de la fecha de otorgamiento de la visa.
Superintendencia de A.F.P., Nº 2.392 de 10 de octubre 1994
Se ha dirigido a esta Superintendencia don J.B.A., en su calidad de Gerente General
del empleador B. Y. Ltda., solicitando que se informe en derecho sobre la

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 67

procedencia del cobro de cotizaciones previsionales que le ha efectuado la A.F.P..... S.A.

respecto de su trabajadora extranjera sujeta a contrato, no afecta a la Ley Nº 18.156, doña
M.C.H., por los períodos correspondientes a los meses desde marzo a mayo de 1993.
Expresa, en síntesis, que con fecha 15 de marzo de 1993 celebró un contrato de trabajo
con la trabajadora ya individualizada, para los efectos que se le otorgara visa de
residente sujeta a contrato, quedando de acuerdo a dicho documento condicionada su
entrada en vigencia a la fecha de recepción de la visa correspondiente, ya que al
momento de la suscripción del aludido contrato, sólo tenía la calidad de turista, lo que le
impedía desarrollar actividades remuneradas. Acompaña a la presentación, entre otros
antecedentes, una fotocopia simple del contrato de trabajo y fundamenta sus
aseveraciones en el Reglamento de Extranjería contenido en el Decreto Supremo Nº 597
de 1984 del Ministerio del Interior. Además, hace presente que la trabajadora ya
individualizada, inició la prestación de sus servicios en el mes de junio de 1993 y presentó
su visa totalmente tramitada el día 15 del citado mes y año.
Requerida la A.F.P. ha expresado, en síntesis, que en virtud de la suscripción de un reclamo
conforme a la Circular Nº 650 de esta Superintendencia con fecha 11 de mayo de 1993, se
ha dictaminado la procedencia de la cobranza al empleador recurrente, por los períodos
marzo a junio de 1993, y acompaña fotocopias simples de todos los antecedentes en que
funda la aludida cobranza, muy especialmente, la solicitud de incorporación suscrita por
doña M.C.H. con fecha de 16 de marzo de 1993 en la calidad de dependiente nueva en que
se señala como fecha de inicio de labores el 15 de marzo de 1993.
En relación con la materia objeto de la presentación, esta Superintendencia cumple
con manifestar en primer término, que conforme con el Reglamento de Extranjería
contenido en el Decreto Supremo ya citado, para un extranjero pueda trabajar en Chile
deberá acreditar previamente su residencia o permanencia legal en el país y estar
debidamente autorizado para trabajar y habilitado para ello.
En lo que respecta a los trabajadores extranjeros con contrato de trabajo vigente en
Chile y que no están regidos por la Ley Nº 18.156 sobre “Exención de

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Cotizaciones Previsionales a Técnicos Extranjeros”, se les aplica la normativa general en

materia previsional que rige para los trabajadores chilenos.
Para el otorgamiento de la visa de residente sujeto a contrato a los extranjeros que
viajan al país con el objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo o a los que se
encuentren en el territorio nacional y que tengan el propósito de radicarse en el país con el
fin de trabajar deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 36º y el contrato
de trabajo que se acompañe para obtener esta visa deberá cumplir con el artículo 37 º,
ambos del Reglamento de Extranjería.
Por lo tanto, concordando la normativa reseñada en forma general relativa a los
trabajadores extranjeros sujetos a contrato con las normas que rigen la afiliación al Sistema
de Pensiones del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980 de trabajadores no afiliados (dependientes
nuevos), muy especialmente lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2º de este texto
legal, que establece que el inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación
automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de
Pensiones, puede concluirse que tratándose de personas extranjeras, su afiliación al Sistema
en la calidad de dependiente se entenderá válidamente efectuada, sólo a partir desde la
fecha que se les otorgue visa de residente sujeto a contrato, ya sea que viajen al país con el
objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo o a los que encontrándose en el
territorio nacional con otra clase de visa, tengan el propósito de radicarse en el país con el
fin de trabajar.
En consecuencia, la obligación para dichos trabajadores de efectuar las cotizaciones
previsionales obligatorias, rige a contar desde la fecha en que se les haya otorgada visa de
residente sujeto a contrato, ya que a partir de ese momento pueden considerarse autorizados
para trabajar en el país.
Sobre la base de los antecedentes de derecho referidos en los párrafos precedentes,
cabe señalar que de acuerdo con los antecedentes acompañados, en la situación objeto de
consulta, el contrato de trabajo celebrado entre la señorita C.H. y el empleador
recurrente, cumple con los requisitos establecidos

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 69

para esta clase de contratos, y que de hecho, la visa de residente sujeta a contrato se le
otorgó con fecha 4 de mayo de 1993 hasta el 4 de mayo de 1994.
Por otra parte, considerando que de acuerdo con la cláusula octava del contrato de
trabajo que se han tenido a la vista, se establece que la fecha de ingreso de la trabajadora se
efectuará al recibir visa de trabajo, esta Superintendencia concluye que en la situación
previsional de doña M.C.H., su afiliación automática al Sistema de Pensiones del Decreto
Ley Nº 3.500 en la calidad de dependiente nuevo, sólo pudo producirse a contar desde al 4
de mayo de 1993, y no el 15 de marzo de 1993, como lo estima la A.F.P., ya que a esta
última fecha la señorita C. H. no cumplía con los requisitos habilitantes en su calidad de
extranjera trabajadora en el país.
Por lo tanto, concordando la normativa reseñada en forma general relativa a los
trabajadores extranjeros sujetos a contrato con las normas que rigen la afiliación al Sistema
de Pensiones del Decreto ley Nº 3.500, de 1980 de trabajadores no afiliados (dependientes
nuevos), muy especialmente lo dispuesto en el inciso primero del artículo 2º de este texto
legal, que establece que el inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación
automática al Sistema y la obligación de cotizar en una Administradora de Fondos de
pensiones, puede concluirse que tratándose de personas extranjeras, su afiliación al sistema
en la calidad de dependiente se entenderá válidamente efectuada, sólo a partir desde la
fecha que se les otorgue visa de residente sujeto a contrato, ya sea que viajen al país con el
objeto de dar cumplimiento a un contrato de trabajo o a los que encontrándose en el
territorio nacional con otra clase de visa, tengan el propósito de radicarse en el país con el
fin de trabajar.
En consecuencia, la obligación para dichos trabajadores de efectuar las cotizaciones
previsionales obligatorias, rige a contar desde la fecha en que se les haya otorgada visa de
residente sujeto a contrato, ya que a partir de ese momento, pueden considerarse
autorizados para trabajar en el país.
Sobre la base de los antecedentes de derecho referidos en los párrafos precedentes,
cabe señalar que de acuerdo con los antecedentes acompañados, en la situación objeto
de consulta, el contrato de trabajo celebrado entre la

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señorita C. H. y el empleador recurrente, cumple con los requisitos establecidos para esta
clase de contratos, y que de hecho, la visa de residente sujeta a contrato se le otorgó con
fecha 4 de mayo de 1993 hasta el 4 de mayo de 1994.
Por otra parte, considerando que de acuerdo con la cláusula de trabajo que se ha
tenido a la vista, se establece que la fecha de ingreso de la trabajadora se efectuará al recibir
visa de trabajo, esta Superintendencia concluye que en la situación previsional de doña
M.C.H., su afiliación al Sistema de Pensiones del Decreto Ley Nº 3.500 en la calidad de
dependiente nuevo, sólo pudo producirse a contar desde el 4 de mayo de 1993, y no el 15
de marzo de 1993, como lo ha estimado la A.F.P., ya que a esta última fecha la señorita
C.H. no cumplía con los requisitos habilitantes en su calidad de extranjera trabajadora en el
país.
Por lo tanto, la obligación para el empleador recurrente de descontar y enterar las
cotizaciones previsionales, rige de acuerdo con el contrato celebrado con su trabajadora ya
individualizada, muy especialmente en su cláusula octava, a contar desde la fecha que
acredite en forma instrumental en la A.F.P., el día en que doña M.C.H. inició efectivamente
sus servicios, que en ningún caso podrá ser en una fecha anterior al 4 de mayo de 1993.
En consecuencia, corresponde que el empleador recurrente acredite este hecho en la
Administradora a la mayor brevedad, con la finalidad que de acuerdo con los fundamentos
que se contienen en el presente oficio, dicha Entidad deje sin efecto la cobranza de
cotizaciones previsionales por el período comprendido entre el mes de marzo de 1993 y el
día anterior a aquel en que la trabajadora inició sus servicios en su calidad de residente
extranjera sujeta a contrato”.
- Improcedencia de efectuar cotizaciones en un régimen previsional
extranjero; caso de una trabajadora peruana que se desempeña en Chile y
que no está comprendida en la normativa de excepción de la ley Nº 18.156.
Superintendencia de Seguridad Social, Nº 13.923, de 24.4.2000
Materia: La situación previsional de una trabajadora extranjera de casa particular, que,
por ende, no tiene la calidad de profesional o técnico en alguna ciencia o regida por las
normas señaladas del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, que creó el Nuevo Sistema de
Pensiones. También dicha trabajadora se encuentra

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afecta al Sistema de prestaciones de Salud creado por la Ley Nº 18.469 o, en su defecto,

suscribir contrato para ello con una ISAPRE; al Sistema Unico de Prestaciones Familiares
y al Sistema de Subsidios de Cesantía contenidos en el
D.F.L. Nº 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y al seguro social
contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, conforme lo
dispone la Ley Nº 16.744. Además, su empleador debería efectuar la cotización del 4,11%
a que se refiere el artículo 163 del Código del Trabajo. Fuentes: Decreto Ley Nº 3.500, de
1980 y Ley Nº 18.156.
1.- Se ha solicitado a esta Superintendencia, a raíz de una presentación que hiciera el
Abogado don Emilio Morgado Valenzuela, que se informe si de conformidad con la
legislación previsional chilena una trabajadora extranjera que no tiene la calidad de
profesional ni de técnica y cuyo empleador realiza, a su ruego, el entero de las cotizaciones
en el sistema previsional de su país de origen y por ende, omitiendo toda afiliación a un
régimen previsional chileno, cumple con la señalada legislación nacional.
Se hace presente que el señor Morgado sustenta la tesis de que sería legal tal
situación, ya que el artículo 36 del Decreto Nº 597, del Ministerio del Interior, publicado en
el Diario Oficial de 24 de noviembre de 1984, que estableció los requisitos para el
otorgamiento de la visa de trabajo, contempla como uno de ellos, el que “además se
verificará que la contratación y el contrato de trabajo se ajuste a las disposiciones
generales de orden laboral y previsional que sean “atinentes”, deben entenderse como las
normas que fueren más beneficiosas para el trabajador atendido el carácter protector del
derecho laboral. De tal forma, como dicha trabajadora podría, en un breve lapso,
pensionarse en su país natal, las partes han acordado, por ser más favorable a la trabajadora,
seguir enterando sus cotizaciones en el extranjero estando al día en el régimen previsional
de su país.
2.- Sobre el particular, esta superintendencia debe manifestar que, en ausencia de un
Convenio de seguridad Social con la República del Perú, que regule las relaciones de
carácter previsional de sus connacionales, sus derechos y obligaciones deben quedar
regidas por las normas generales de carácter previsional, a las que, justamente, hace
referencia el decreto Nº 597, de 1984.

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 72

Ello, ya que atendida la naturaleza de las labores que desarrolla la señora Victoria Antúnez,
ellas no tienen un carácter profesional o técnico, que pudieren permitirle quedar
comprendidas en la normativa de excepción que contiene la Ley Nº
18.156. En efecto, dicho cuerpo legal contempla, como caso de excepción, la posibilidad de
autorizar a los profesionales y técnicos extranjeros, para no cotizar en Chile, siempre y
cuando se cumplan los requisitos que dicho texto legal establece.
En seguida, debe tenerse presente que el artículo 2º del Decreto Ley Nº 3.500, de
1980, establece que: “el inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliación
automática al Sistema y la obligación de cotizar en un Administradora de Fondos de
pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los independientes.” El inciso final de dicho
precepto por su parte, establece que: “la afiliación al Sistema es única y permanente.
Subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea que se mantenga o no en actividad, que
ejerza una o varias actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de institución dentro
del Sistema.”
De acuerdo con dicho precepto, todo trabajador dependiente al iniciar su vida laboral,
en Chile, con posterioridad al 31 de diciembre de 1982, y que no se hallare en la situación
prevista en el artículo 1º transitorio del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, debe cotizar en el
sistema de Pensiones creado por el citado cuerpo legal.
De tal forma, la situación previsional de una trabajadora extranjera de casa particular,
que, por ende, no tiene la calidad de profesional o técnico en alguna ciencia o arte y cuya
actividad laboral se inició en Chile el año 1998, queda forzosamente regida por las normas
señaladas del decreto Ley Nº 3.500, de 1980, que creó el Nuevo Sistema de pensiones.
También dicha trabajadora se encuentra afecta al Sistema de Prestaciones de Salud
creado por la Ley Nº
18.469 o, en su defecto, suscribir contrato para ello con una ISAPRE; al Sistema Unico de
Prestaciones Familiares y al Sistema de Subsidios de Cesantía contenidos en el D.F.L. Nº
150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y Previsión y al seguro social contra riesgos de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, conforme lo dispone la Ley Nº
16.744. Además, su empleador

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debería efectuar la cotización del 4,11 % a que se refiere el artículo 163 del Código del
Trabajo.
B.- De Tribunales
DOCTRINA: Sólo es apelable la sentencia definitiva que acoge la demanda
ejecutiva de cobro de cotizaciones previsionales, hecho que se desprende del
texto del Art. 8 de la ley 17.322.-
Del texto del Art. 8 de la Ley 17.322, sobre cobranza judicial de imposiciones se desprende
que sólo es apelable la sentencia definitiva que acoge la demanda ejecutiva de cobro de
cotizaciones previsionales, toda vez que para la interposición del recurso de apelación
exige consignación previa de la suma por la cual se condenó.
FALLO EXCMA. CORTE SUPREMA: Santiago, treinta de julio de mil novecientos
noventa y seis. Vistos y teniendo presente:
1º) Que el artículo 8º de la Ley Nº 17.322, aplicable al caso de autos, dispone: “En los
juicios a que se refiere esta ley, el recurso de apelación sólo procederá contra la sentencia
definitiva de primera instancia, previa consignación de la suma total que dicha sentencia
ordene pagar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior.”
2º) Que de tal texto se desprende, que sólo es apelable la sentencia definitiva que acoge la
demanda ejecutiva de cobro de cotizaciones previsionales; toda vez que para su
interposición exige consignación previa de la suma por la cual se condenó. 3º) Que por lo
antes señalado, aparece que el recurso de apelación concedido a la ejecutante en estos autos
a fs. 380, era improcedente; motivo por el cual esta Corte, en uso de sus facultades
privativas, procederá a dejar sin efecto lo obrado a contar de esa actuación.
4º) Que consecuencialmente, también es improcedente el recurso de casación en el fondo
formulado a fs. 418.
Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 541 del Código Orgánico de Tribunales,
se declara nulo lo obrado a contar de la resolución recaída en el recurso de apelación
deducido a fs. 378 y, en su lugar se decide que dicha apelación es improcedente.

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Regístrese y devuélvase. Nº 2723-96.-

Sentencia (4ª Sala). Pronunciada por los Ministros Señores: Hernán Alvarez,
Mario Garrido, Marcos Libedinsky y los Abogados Integrantes Sres. Arturo
Montes y Carlos Ruiz.

CAPITULO OCTAVO.-
LOS REGIMENES Y PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL EN CHILE

1.- REGIMEN DE PENSIONES

1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA REFORMA PREVISIONAL

Actualmente en Chile coexisten 2 regímenes de pensiones diametralmente distintos
entre si, uno conformado por las cajas de previsión agrupadas en el INP( Instituto de
Normalización Previsional), entidad creada por el DL. 3.502, basado en los llamados
sistemas de reparto, y administrados por el Estado. Y el otro conformado por las AFP
(Administradoras de Fondos de Pensiones), creadas por el DL 3.500, basado en un sistema
de capitalización individual y administradas por el sector privado.
Antes de adentrarnos en el estudio propiamente tal del sistema de capitalización
individual, se hace necesario e insprescindible, para una adecuada comprensión de la
materia, esbozar, sincréticamente, algunas de las características mas relevantes del antiguo
sistema de pensiones, así como una pequeña reseña al DL 2.448, cuerpo legal que es el
paso inicial de reformulación del sistema previsional Chileno.:
A.- Características del antiguo Sistema
Las características principales del sistema previsional antiguo eran las siguientes:
a.- Sistema de Reparto

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El régimen antiguo se caracterizaba por ser un sistema de reparto. La denominación

“reparto”, sin embargo, no tenía el significado de redistribuir ingresos que algunas
personas quisieron darle para criticar su reemplazo por un sistema basado en la
capitalización individual. Su finalidad, al igual que la de todos los regímenes de pensiones,
fue la de sustituir la remuneración del trabajador en caso de vejez, invalidez o muerte.
Si la finalidad del sistema hubiera sido redistributiva, habría tenido que recaudar
cotizaciones y pagar pensiones en forma diferenciada, gravando a las personas de ingresos
altos, en beneficio de las de ingresos bajos, lo que no ocurría.
El “reparto” consistía en que los trabajadores activos cotizaban para financiar las pensiones
de los pasivos, con cargo a lo cual adquirían el derecho a que sus pensiones y la de sus
beneficiarios fueran pagadas por la generación siguiente, cuando no pudieran continuar
trabajando por causa de vejez, invalidez o muerte. Este sistema, que en inglés se conoce
como “pay as you go”, estaba basado en una “solidaridad generacional”.
Los sistemas de reparto entraron en crisis por diversas razones, entre las cuales
podemos mencionar las siguientes:
- El aumento de las expectativas de vida producido por los avances técnicos de la
medicina, unido a la disminución de la tasa de natalidad, se tradujo
en un deterioro constante de la relación de trabajadores activos y pasivos. En el Servicio de
Seguro Social, el más importante de los institutos previsionales del régimen antiguo, la
relación entre activos y pasivos bajó de 10,8% en 1960 a 2,2% en 1980.
Esta situación es el reflejo de lo que ocurre en otros países del mundo. Por ejemplo,
en Alemania la razón de pensionados a trabajadores en 1980 era de 45, probablemente la
más alta del mundo, y se calcula que en año 2030 puede llegar a 90%, lo que equivale a
casi un pensionado por cada trabajador.
No mucho más auspicioso es el panorama de Gran Bretaña, que, en 1981, presentaba
una razón de pensionado a trabajador de 36%, la que se calcula de 45% para el año 2030.

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En Estados Unidos esta relación era de 20% en 1989, pero se espera que llegue a 45% en el
año 2030.
Un deterioro de esta magnitud de la relación entre los trabajadores activos que
financian el sistema y los pasivos que se benefician de él, bastaría para explicar el quiebre
estructural que afectó a los regímenes de reparto.
- Sin embargo, además de la disminución de las tasas de natalidad y los aumentos de
las expectativas de vida, hubo otras causas que contribuyeron decididamente al quiebre del
sistema. Entre ellas, la falta de relación entre los costos y beneficios del sistema. El sistema
separaba totalmente los derechos de los deberes de los trabajadores.
Diversas normas legales fueron desvinculando los beneficios previsionales del
esfuerzo que realizaban los pensionados durante su vida activa. En efecto, la mayoría de las
pensiones se calculaban sobre la base del promedio de la remuneración obtenida en los
últimos años de vida activa. De esta manera, el trabajador tenía todos los incentivos para
subdeclarar remuneraciones durante la mayor parte de su vida laboral y sobredeclararlas
sólo al entrar al período que servía de base al cálculo de la pensión, ello por cuanto hasta
antes de la entrada en vigencia del nuevo sistema previsional, las cotizaciones previsionales
eran de cargo mayoritario del empleador, situación que vino a cambiar, tanto para el
antiguo como para el nuevo sistema previsional con la dictación del D.L. 3.501.
b.- Discriminación
El sistema anterior no constituía un estatuto jurídico único, aplicable a la totalidad
de los trabajadores del país, lejos de ello, existían 32 cajas de previsión que administraban
200 regímenes previsionales distintos, cada uno de los cuales presentaba diferencias en
materias tales como edades para jubilar, años de servicios, forma de cálculo de las
pensiones, etc.
Eran las autoridades políticas las llamadas a decidir los requisitos para obtener una
pensión y el monto de esta.
Las diferencias fueron el resultado de presiones de grupos y gremios que se tradujeron en
que aquellos sectores de mayor influencia consiguieron el tratamiento más favorable, al
paso que los afiliados al Servicio de Seguro Social,

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que agrupaba al 65% de los trabajadores del país, y que eran los de menores ingresos,
debieron cumplir con los requisitos más exigentes y obtuvieron las pensiones más bajas.
c.- Rigidez
La ley regulaba el monto y forma de cálculo de las pensiones, el período y monto
de las cotizaciones y la modalidad de ejercer el derecho a pensión. No entregaba ningún
margen de libertad para que el trabajador estructurara su pensión, de acuerdo a sus
necesidades y conveniencias.
“El viejo sistema... parecía creer que todos los hombres tienen preferencias idénticas en
materia de seguridad social, que todos quieren jubilar de cierta manera, a ciertas edades,
que todos tienen una aversión al riesgo similar, etc. Se presumía una igualdad en las
preferencias individuales. *1
Este desconocimiento de que el hombre tiene preferencias personales distintas fue fatal
para el sistema de reparto. Sucedió que, en vez que esas preferencias se pudieran reflejar en
decisiones individuales diferentes, esa diversidad de preferencias se reflejó en presiones de
grupos políticos, que podía crear beneficios diferentes que se adecuaran a las preferencias
de los distintos grupos... “...La raíz de la presión sobre el poder político no es,
necesariamente, ilegitima: los individuos quieren tratamientos diferentes, porque tienen
preferencias distintas. Lo que sucede es que el resultado de ese proceso en un esquema de
reparto es ilegítimo, porque supone conseguir que la satisfacción de esas preferencias sea
pagada por el resto de los trabajadores, en vez de que lo sea por el esfuerzo individual.
Agrava lo anterior el hecho de que los únicos que podían validar sus preferencias
personales no eran los más pobres... sino que eran precisamente los grupos que tenían un
mayor poder de presión política”. *2
*1, *2: Parte del discurso de don Jose Piñera con motivo de la puesta en marcha de la reforma

d.- Administración Estatal

El antiguo sistema previsional fue administrado por instituciones públicas que,
además de haber sido burocráticas e ineficientes, tenían prioridades diferentes a las que
deben tener los sistemas de pensiones. En efecto, el Estado

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esta llamando a atender necesidades sociales básicas, tales como la salud o educación, que
suelen tener más urgencia que la previsión.
Frente a ello, constituyó una práctica normal que el Estado empleara los recursos
previsionales con otros fines, acentuando de ese modo el carácter tributario o impositivo
que los cotizantes advertían en el sistema, adicionalmente a ello la política de inversión de
los fondos previsionales se efectuaba en base a criterios políticos mas que técnicos, así por
ejemplo algunas cajas de previsión destinaban una parte importante de estos fondos a
financiar programas de viviendas, las cuales eran asignadas a unos pocos imponentes, y con
tasas de retorno de estas inversiones que en muchos casos significó que estas se licuaran en
el tiempo.
B.- Antesala de la Reforma
Estas y otras muchas razones llevaron al descalabro económico de las antiguas
cajas de Previsión, significando, en la practica que el estado debió comenzar a
destinar cuantiosos fondos del erario nacional para seguir financiando al sector
pasivo de estas cajas, lo que llevo a plantear una profunda reestructuración del
sistema, optándose en definitiva por un nuevo y revolucionario sistema, de carácter
fundacional, basado en la capitalización individual.
Atendido, como ya se señalo, que en el antiguo sistema coexistían una infinidad de cajas
de previsión, cada una de ellas con su propio sistema de prestaciones y requisitos para
acceder a dichas prestaciones, amen de las distintas tasas de cotización, se procedió, a la
dictación del D.L. Nº 2448. Publicado en Diario Oficial con fecha 09 de febrero de 1979,
cuerpo legal que procedió a uniformar los requisitos para pensionarse por vejez, eliminando
las pensiones por años de servicios que la mayoría de las cajas de previsión de la época
contemplaban al efecto. Sin embargo, y a fin de no vulnerar derechos adquiridos se
contemplo en dicha norma legal la mantención de pensiones por años de servicios, para
ciertas personas, determinándose que aquellos imponentes que cumplieran a la fecha de la
dictación del mencionado DL una mínima cantidad de años de servicios, conforme a las
escalas que en él se señalan, pudieran seguir accediendo a pensiones por años de servicios.

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C.- Características del Nuevo Sistema de Pensiones

Una de las razones que explican la solidez del nuevo sistema de pensiones es que
fue construido después de detenido análisis de las causas que llevaron al fracaso al régimen
anterior.
Veremos ahora como cada una de las causas de la crisis tiene una respuesta en el nuevo
sistema.
a.- Capitalización Individual
La característica principal del nuevo sistema de pensiones es que se financia con
el ahorro individual de los trabajadores, a través del cual se crea una relación entre aporte y
beneficio que desalienta la evasión .
La capitalización individual se complementa con un seguro para financiar las
pensiones de aquellos trabajadores que por haberse invalidado o fallecido prematuramente,
no alcanzaron a reunir los fondos suficientes para financiar su pensión.
Una vez establecido que el sistema previsional estaría basado en ahorro individual,
faltaba decidir entre un sistema de capitalización o uno de seguro de vida. La diferencia era
clara. “En el caso del seguro, el parámetro original que se determina es el monto de la
pensión y queda como residual el tamaño de la prima mensual; en el sistema de
capitalización, lo que define es el tamaño del ahorro mensual y queda como residual el
monto de la pensión, el que pasa a depender de variables como la edad y número de
integrantes de grupo familiar, la tasa de interés o rentabilidad y el monto de la
remuneración.
La ventaja del sistema de seguro consiste en que permite conocer con certeza el monto de
la pensión que recibirá el afiliado. Sin embargo, este sistema implicaba asegurar una
pensión prefijada para un período que comprendía toda la vida activa y pasiva del
trabajador. Esto significaba que “la compañía de seguros asumía el riesgo de una tasa
implícita de interés real durante más de 60 años, para poder determinar la prima. Ello no
ofrecería problemas si existieran en el mundo instrumentos financieros que aseguren tasas
de interés por períodos tan prolongados.

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Tales consideraciones llevaron la decisión a favor del sistema de capitalización. Porque si

bien un sistema como este no elimina del todo los riesgos de la tasa de interés y de la
expectativa de vida, los reduce fuertemente, ya que el compromiso que en él adquiere el
sistema se asume solo cuando el beneficiario se acoge a jubilación, o sea, cuando la
expectativa de vida es menor y más determinable.
Otras razones que respaldaron esta decisión fueron las siguientes:
- El sistema de capitalización no requiere de mucha sofisticación financiera, lo que
facilita la formación de administradoras más pequeñas, de origen gremial, etc.
- El sistema elegido es más consciente con la libertad personal, ya que hace más fácil el
traslado de los fondos a otra institución, ya que se trata de un capital conocido. En el
sistema de seguros el traspaso es más difícil e importa una gran perdida para el asegurado.
En el plano de las desventajas, es cierto que en el sistema de acumulación el afiliado
no conoce el monto de su pensión, en tanto que en el sistema de seguro si lo conoce. Sin
embargo, el sistema contempla la posibilidad de compensar dicha desventaja a través del
ahorro voluntario.
El ahorro previsional voluntario es entonces, una variable de ajuste en un sistema de
capitalización que no asegura un monto fijo de pensión final, ante cambios de la tasa de
interés o el tamaño de la familia
b.- Universalidad
La rigidez del sistema antiguo hizo que los diferentes grupos de trabajadores
buscaran ajustarlo a sus necesidades especiales, mediante negociaciones que debían hacer
con los poderes públicos.
De esa manera se consiguieron rebajas de edad, disminuciones de cotizaciones, aumentos
de pensiones, etc., todo lo cual beneficiaba a los sectores con más poder de presión que no
eran los más necesitados.
Todos estos sistemas diferentes que coexistieron con el antiguo régimen se tradujeron en
injusticia e ineficiencia. Para evitar estos efectos, el nuevo sistema consagra un solo
régimen aplicable a todos los trabajadores del país, dejando a éstos la posibilidad de ajustar
su pensión a sus necesidades más personales, a través de su esfuerzo personal. Es así que
el trabajador puede introducir cambios

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al monto de su pensión o de su cotización o a la edad de jubilación, los que debe financiar,

en todo caso, con sus propios recursos, y no con lo de el resto de los trabajadores, como
ocurría cuando estos ajustes los obtenía presionando a los poderes públicos.
c.- Sistema basado en la Libertad
Los sistemas previsionales tienen por finalidad atender las necesidades de quienes
por razones de vejes, invalidez o muerte, pierden su fuente de ingresos. Para asegurar la
debida atención de tales necesidades, la ley exige una cotización obligatoria a todos los
trabajadores.
Sin embargo, el nuevo sistema de pensiones parte de la base que las necesidades o
intereses de los pensionados son diferentes entre ellas.
Reconociendo esta situación, la ley consagra la libertad de los trabajadores en distintas
materias. Así, por ejemplo:
1) Cotización : La ley establece una cotización mínima del 10% de la remuneración
facultando a los trabajadores para efectuar cotizaciones voluntarias por un porcentaje
mayor, las que, hasta cierto limite, gozan del mismo beneficio tributario que las
obligatorias.
2) Elección de la AFP : El monto de la pensión depende, en importante medida, de la
eficiencia con que han sido administrados los fondos, de los servicios de la Administradora
ha presentado al trabajador para que obtenga el mejor aprovechamiento de sus ahorros, etc.
Es justo, en consecuencia, que la ley permita al afiliado elegir aquella empresa que estime
más adecuada para la administración de sus fondos.
3) Modalidades de pensión: Los fondos acumulados pueden servir para comprar una
renta vitalicia, contrato mediante el cual puede traspasar a una compañía de seguros de vida
sus riesgos de rentabilidad de sus fondos.
Pero la ley admite la posibilidad de que los trabajadores prefieran asumir el riesgo
de sobrevida, conservando la propiedad de sus fondos y por consiguiente, continuar
beneficiándose de su rentabilidad. En este caso, la AFP continúa gestionando los fondos y
el pensionado los puede retirar programadamente, en

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montos que dependerán del comportamiento de la rentabilidad del fondo y de la edad y

expectativas de vida del afiliado y de sus beneficiarios.
4) Edad: Aunque la ley establece la edad para obtener una pensión de vejez, reconoce el
derecho de acogerse a ella antes de cumplirla, a todas aquellas personas que han reunido
fondos suficientes para financiar su pensión.
Este derecho es consistente con un sistema de acumulación de ahorro y con el derecho de
los trabajadores a efectuar cotizaciones voluntarias.
5) Disposición de excedentes: Los fondos acumulados en la cuenta del afiliado, si se
consideran adecuados niveles de rentabilidad y eventuales ahorros voluntarios, puede
exceder el monto necesario para financiar la pensión que establece la ley. En tal caso el
D.L. Nº 3.500 faculta al trabajador para que, a su elección, aplique dichos excesos al
financiamiento de una pensión mayor o que lo retire libremente.
6) Diferentes alternativas de Inversión: Con fecha 28 de febrero de 2.002, fue
publicada en el Diario Oficial la ley Nº 19.795 con vigencia a partir del 1º de Agosto,
disposición legal que modifica el DL 3.500, en cuanto determina la creación por parte de
las AFP, de 5 distintos fondos de pensiones, modificando de esta manera el concepto de
fondo único, entregando a los afiliados la posibilidad de elección en cuanto a la forma de
inversión de sus fondos, cada uno con distintos porcentajes de inversión de renta fija y
renta variable.
d.- Administración Privada
Frente a los problemas que había producido la administración estatal del régimen
de pensiones anterior, la ley decidió entregar su gestión a sociedades anónimas con objeto
único sujetas a la fiscalización de una superintendencia especializada.
“... La administración estatal no es garantía de seguridad ni de acciones desinteresadas,
como en algún momento se supuso. Muy por el contrario, en instituciones previsionales
dirigidas por quienes no tiene que responder con sus bienes y más aun en las instituciones
con clientes cautivos, casi siempre han florecido la ineficiencia y la atención inadecuada,
con pérdidas para los imponentes y para la sociedad... Estas pérdidas han redundado
en un menor

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bienestar para los más necesitados, por los recursos fiscales que deben desviarse para cubrir
sus déficit crónicos... Por lo anterior, se ha estimado imprescindible la aplicación del
principio de subsidiariedad. El estado arbitrará las medidas que enmarquen la acción
privada, orientándola al bien común, pero dejando la administración directa a los
particulares. Estos, sometidos a la competencia y sujetos a una adecuada estructura de
incentivos, generarán un mayor grado de
eficiencia y de calidad de los servicios...” *1*1,: Parte del discurso de don Jose Piñera con motivo de la puesta en
marcha de la reforma

Estas sociedades deben tener como único objetivo la administración de un fondo de

pensiones, de cuya rentabilidad responderán con sus propios bienes. El patrimonio de la
Administradora es independiente del patrimonio del fondo que gestiona.-
1.2.- REGIMEN LEGAL DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES
Tal como se dijo en la parte introductoria al estudio del nuevo régimen de
pensiones, este sistema nace a la vida jurídica con la dictación del DL 3.500, publicado en
el Diario oficial con fecha 13 de Noviembre de 1980, dicho cuerpo legal ha sido objeto de
diversas modificaciones, a través de leyes posteriores, todas las cuales han tenido por
objeto ampliar la libertad de opción de los afiliados así como también perfeccionar temas
relacionados con la administración de los fondos previsionales, buscando otorgar mayor
eficiencia, transparencia y seguridad al funcionamiento de las AFP.
A continuación iniciamos el estudio particular del DL 3.500, y sus
modificaciones posteriores dividiendo la materia en los siguientes temas: Administradoras de
Fondos de Pensiones, Afiliación, Desafiliación, Cotización, Fondo de Pensiones, Bono de
Reconocimiento, Prestaciones( pensiones de vejez, vejez anticipada, invalidez y
sobrevivencia), Modalidades de Pensión, Excedentes de libre disposición, Garantía estatal.

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1.2.1.- LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES

Las AFP, son sociedades anónimas especiales, de giro único, destinadas a recaudar
las cotizaciones de los trabajadores afiliados a ellas, a invertir dichos
fondos conforme a los parámetros que le fija la ley, y a otorgar las
prestaciones que la ley ya dicha les señala.
Su accionar se encuentra bajo la fiscalización de un organismo estatal, esto es la
Superintendencia de AFP, creada específicamente para tales efectos.
Son sociedades anónimas especiales, toda vez que para que nazcan a la vida
jurídica y comercial es necesario que sean autorizadas en su funcionamiento por una
resolución expresa de la Superintendencia, previo cumplimiento de los requisitos legales.
La obligación de giro único dice relación con que el objeto social es recaudar y
administrar los fondos de sus afiliados y otorgar las prestaciones que la ley les encomienda.
Cada AFP debe mantener un capital pagado mínimo para su
funcionamiento, siendo este mínimo de UF5000.-, capital que debe ser aumentado,
conforme se señala en la ley, en relación con el número de afiliados que cada AFP tenga
incorporados, así, si una AFP tiene mas de 5000 afiliados el capital o patrimonio mínimo
sube a UF 10.000.-, si completa 7.500 afiliados el capital mínimo sube a UF 15.000.-, hasta
llegar a un máximo de UF 20.000.-
Las AFP están obligadas a llevar contabilidad separada respecto de su patrimonio
o capital con el Fondo de pensiones que administran, ello por cuanto la rentabilidad
producida por la inversión de los fondos de sus afiliados es de exclusiva propiedad de
estos, pasando por ende a engrosar el saldo de sus respectivas cuentas de
capitalización individual. Solamente están facultadas para cobrar una retribución por la
administración e inversión de estos fondos sobre la base de comisiones que están
expresamente determinadas en la ley.
Respecto de este cobro de comisiones, una reflexión. Una de las tantas criticas
que se le hacen al sistema de pensiones dice relación, precisamente, respecto de la forma de
cobro de comisiones que dispone la ley, ello en cuanto a que las comisiones del sistema
hacen que este sea muy oneroso, y a que dichas

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comisiones están disociadas de la eficiencia con que las AFP invierten los fondos de sus
afiliados, es decir, las AFP cobran sus comisiones hayan invertido bien o mal dichos
fondos. Al respecto cabe hacer presente que en la ley Nº19.728 que establece un seguro
de desempleo, y cuya administración fue otorgada, a través de un proceso de licitación
publica, a un consorcio creado por las AFP que integran el sistema de pensiones, se
estableció un mecanismo de cobro de comisiones, artículo 42, cuyos montos se
encuentran asociados a los niveles de rentabilidad que se obtengan en la administración
e inversión de los Fondos de Cesantía y de Cesantía Solidario. E ahí un mecanismo
respecto del cual se debiera imitar introduciendo al DL 3.500 modificaciones en este
sentido, a fin de hacer mas eficiente y justo al nuevo sistema previsional en este particular
aspecto. Como ya se dijo las AFP tienen la obligación de invertir los fondos de sus
afiliados buscando la mayor eficiencia y seguridad en la inversión de dichos fondos,
para esos efectos tanto la ley, como su reglamento y las circulares que al efecto dicta la
Superintendencia, regulan en forma pormenorizada la forma en que deben invertirse
dichos fondos, señalando los limites de inversión, de
concentración y diversificación que cada una de ellas debe cumplir. Aún cuando este
tema lo retomamos en una parte del desarrollo de la materia, cabe señalar que solo
ahondaremos en él, en cuanto a materias que sean relevantes del punto de vista del estudio
que abordamos en esta memoria, toda vez que su estudio es
mas propio de las disciplinas económicas y financieras.
1.2.2.-LA AFILIACION
La forma o mecanismo a través del cual los trabajadores se incorporan al nuevo
régimen de pensiones se materializa a través de la afiliación, conceptualizada esta, en una
acepción amplia, como el acto jurídico de carácter administrativo a través del cual un
trabajador se incorpora a los distintos regímenes de la Seguridad Social, y que se
materializa a través de la inscripción, pudiendo ser esta individual o colectiva.
A.- Características:
Las características que presenta la afiliación a este régimen de pensiones son las
siguientes:

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a.- Es Única: La afiliación al sistema es única, sea que el trabajador ejerza una o varias
actividades simultáneas o sucesivas, o que cambie de institución dentro del sistema.
"Cada trabajador, aunque preste servicios a más de un empleador, sólo podrá cotizar en una
Administradora" (art. 2º).
Cuando preste servicios a más de un empleador o cuando trabaje como dependiente e
independiente en forma simultánea , sólo podrá estar incorporado a una Administradora
(art. 5º del Reglamento del decreto Ley Nº 3.500, Decreto Supremo Nº 57, de 20.07.90,
publicado en el Diario Oficial de 28.03.91, en adelante el "Reglamento").
b.- Es Permanente: Esto significa que subsiste durante toda la vida del afiliado, ya sea
que se mantenga o no en actividad, que ejerza una o varias actividades simultáneas o
sucesivas, o que cambie de Administradora dentro del sistema. Excepcionalmente se
contempla la desafiliación y el retorno del afiliado al antiguo sistema de pensiones, sujeta
al cumplimiento de determinados requisitos.
c.- Es Excluyente: Es decir, un trabajador no puede estar afiliado al nuevo sistema de
pensiones y al antiguo a la vez. No obstante ello, los pensionados del antiguo sistema
pueden afiliarse al nuevo.
d.- Es Obligatoria o Voluntaria, Según Los Casos: De la libertad u obligación de
afiliarse derivan efectos muy importantes, especialmente en lo que se refiere a la cobertura
y al costo del seguro de invalidez y sobrevivencia.
-Obligatoria: Todos los trabajadores que inicien sus labores por primera vez a partir del 1º
de enero de 1983 y que prestan servicios a un empleador bajo vínculo de subordinación y
dependencia están obligados a afiliarse al sistema previsional y a efectuar las cotizaciones
en la Administradora que elijan, la que no puede rechazar la solicitud de afiliación.
El inicio de la labor de un trabajador dependiente no afiliado genera la afiliación
automática al sistema, y la obligación de cotizar en una AFP (art. 2º).
- Voluntaria: La afiliación es voluntaria en los siguientes casos:
d.1. Trabajadores que iniciaron sus labores antes del 1º de enero de 1983: Para los
trabajadores que iniciaron sus labores antes de la fecha señalada, la afiliación

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al nuevo sistema es voluntaria. Sólo ellos pudieron seguir afiliados al antiguo sistema.
d.2.- Independientes: Fuera de los trabajadores dependientes, que están obligados a
afiliarse al sistema, están facultados para hacerlo aquellas personas naturales que, sin estar
subordinados a un empleador, ejerzan una actividad mediante la cual obtienen un ingreso.
Estos trabajadores determinarán libremente la renta que servirá de base a sus cotizaciones,
la que no puede ser inferior a un ingreso mínimo, ni superior a 60 UF. La primera
cotización efectuada a una Administradora produce la afiliación al sistema (art. 89).
e-. Es no Discriminatoria: Ninguna AFP puede, en modo alguno, rechazar, condicionar
o discriminar la incorporación de un afiliado, ya sea en cuanto a la forma de afiliarse, de
efectuar sus cotizaciones o en cuanto al otorgamiento de las prestaciones o beneficios que
dispone la ley
f.- Es de libre elección: En otras instituciones de previsión, como cajas de
compensación o mutuales de empleadores, la facultad de elegir corresponde al empleador o
al conjunto de los trabajadores.
La elección de la AFP corresponde, exclusivamente, a cada trabajador, en forma individual,
el que tiene derecho a traspasar sus fondos a otra Administradora. Cabe precisar que el
derecho a cambiarse de Administradora le corresponde al afiliado, porque es dueño de los
fondos.
El sistema está construido sobre la base de la libertad del afiliado, la que comprende su
derecho a elegir la Administradora a la que se afilia, la modalidad de pensión, el monto
de su cotización y la edad a la que se acogerá a pensión. La afiliación puede hacerse por
medio de mandatario, pero en este caso, la Superintendencia de AFP ha entendido que el
mandato debe ser especial, referido expresamente a la afiliación y a la elección de una
Administradora (Ord. J/692 de abril de 1994).
El trabajador debe comunicar a su empleador la Administradora en que se encuentre
afiliado o decida afiliarse, dentro de los 30 días siguientes a la iniciación de los servicios.
Si no lo hiciere en ese plazo, el empleador enterará las

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cotizaciones en la AFP que tenga más afiliados entre los trabajadores de la empresa (art. 4º
del Reglamento).
Por su parte, el empleador debe comunicar la iniciación o la cesación de los servicios de
sus trabajadores a la AFP en que éstos se encuentren afiliados, dentro de los 30 días
siguientes a la iniciación o término de éstos. Esta es la única manera en que la AFP se
informe de la existencia o inexistencia de la obligación de cotizar (art. 2º). La
Administradora contrae la obligación de efectuar todas las prestaciones legales a que tiene
derecho un afiliado, desde el momento en que recibe el aviso de incorporación de parte del
empleador, de otra Administradora o del propio trabajador. En caso de transferencia desde
otra AFP, contrae la obligación desde el primer día del mes en que el cambio produce sus
efectos (art. 6º inc 2º Reglamento).
En cambio, para efectos del seguro de invalidez y sobrevivencia, el trabajador está cubierto
a partir de la fecha de inicio de sus actividades, es decir, la Administradora queda obligada
a efectuar las prestaciones correspondientes, a contar de esa fecha (art. 4º inc 2º
Reglamento).
La libre elección incluye la facultad del trabajador de traspasar sus fondos a otra AFP.
Todo afiliado puede transferir el valor de sus cuotas a otra AFP previo aviso a aquella en
que se encuentre cotizando y a su empleador, cuando correspondiere por ser trabajador
dependiente. Los valores correspondientes a cotizaciones adeudadas por el empleador a la
fecha del traspaso deben transferirse a la nueva AFP, tan pronto sean percibidos por la de
origen (art. 32).
B.- La Desafiliación
Aun cuando, como ya se señaló, la afiliación al sistema es permanente, la ley
establece una excepción a esta característica de la afiliación, y ella esta contemplada
en la Ley Nº 18.225, art. 1º, modificada por las leyes Nº 18.345 y 18.753, y dice relación
con que aquellos afiliados que hayan sido imponentes en alguna de las cajas de previsión
del antiguo sistema y no tengan derecho al Bono de reconocimiento, podrán desafiliarse del
sistema, es decir, puedan volver a su antigua caja a objeto de impetrar en ella los beneficios
o prestaciones que procedan.

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Esta desafiliación se inicia con la presentación de una solicitud de desafiliación,

en la AFP respectiva, la cual debe remitirla a la Superintendencia de Seguridad Social a fin
de que esta institución se pronuncie sobre la procedencia de la desafiliación. El
pronunciamiento de esta superintendencia se remite a su vez a la Superintendencia de
AFP quien emite la resolución correspondiente, envinado copia de ella a la anterior
superintendencia, al afiliado, al empleador, si lo tuviere, y a la caja de previsión de
reintegro.
Aprobada la solicitud el afiliado deberá enterar en la Caja respectiva las
imposiciones que procedan en dicha institución, por todo el periodo en que estuvo
incorporado al nuevo régimen.
Para los efectos anteriores la Caja correspondiente debe proceder a practicar una
liquidación de los fondos adeudados, debiendo la AFP transferir dichos fondos desde la
cuenta individual del respectivo afiliado, si dichos fondos fueren insuficientes para cubrir
lo adeudado, esta diferencia se cubrirá con cargo a las sumas que el interesado debiera
percibir por concepto de desahucio o indemnización por años de servicio a que tuviere
derecho en la caja respectiva, si ello no procediere o dichos fondos fueran a su vez
insuficientes, se deberá descontar mensualmente de la respectiva pensión en cuotas no
superiores al 20% de la futura pensión. Si no procediera aún pago de pensión deberá pagar
el saldo pudiendo establecer un convenio de pago para tales efectos.
La desafiliación al sistema tiene un carácter facultativo para el trabajador, es decir,
aún cuando no tenga derecho a bono de reconocimiento el trabajador puede optar por
mantenerse en la AFP respectiva e impetrar en ella los beneficios y prestaciones que
correspondan.
Para todos los efectos legales se entiende que la desafiliación se hace efectiva a
partir del primer día del mes siguiente al de la resolución emitida por la Superintendencia
de AFP.
En materia de desafiliación han existido constantes presiones para que se amplíen
los conceptos que permitan desafiliarse, ello por cuanto los afiliados que son trabajadores
del sector publico han visto que el pensionarse por vejez en el nuevo sistema les ocasiona
serios perjuicios, toda vez que si se comparan dos

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trabajadores en condiciones de pensionarse por vejez, con iguales promedios de

remuneraciones y años de imposiciones, con la única diferencia de que uno se mantiene en
el antiguo sistema y el otro se incorporo al nuevo, nos encontramos que la pensión del
primero es superior hasta en tres veces a la del segundo.
Dichas diferencias producen una constante presión por volver al antiguo sistema,
pero ellas no son atribuibles en si al funcionamiento del nuevo sistema previsional, sino
que ello se debe a la distorsión que se produce por efectos del Bono de Reconocimiento de
estos afiliados, toda vez que su calculo se efectuó considerando como remuneración de
estos solamente su sueldo base, que constituía una pequeña parte de su remuneración
efectiva.
Actualmente se encuentra en estudio en el parlamento una iniciativa que busca
mejorar el monto del Bono de Reconocimiento de estos afiliados, descartándose de plano la
posibilidad de abrir una puerta a la desafiliación por estas razones.
1.2.3.-LA COTIZACION
A.- Concepto:
Cotización es la parte de la remuneración o de la renta declarada, que los trabajadores
dependientes e independientes, respectivamente, que están obligados a enterar en la
administradora a la que se encuentran afiliados, para financiar las prestaciones que
establece la ley y para pagar la remuneración que corresponde a la Administradora.
“La cotización se ha definido como una forma de descuento coactivo, ordenada por la
ley con respecto a determinadas personas o grupos de personas , afecta a financiar y
garantizar prestaciones de seguridad social”. La obligación de cotizar es exigida por la
sociedad, representada para este efecto por el órgano gestor, es una obligación de Derecho
Público Subjetivo, que faculta al titular para exigir la obligación, por lo cual nuestra
jurisprudencia ha considerado que la obligación de cotizar no tiene carácter contractual ni
ha nacido de la voluntad de las partes.
Es así como la ley obliga a determinadas personas o grupos a efectuar cotizaciones, en
tanto que respecto de otros, les consagra la facultad de hacerlo.

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B.- Personas obligadas a Cotizar

Entre las personas que la ley obliga a cotizar están:
a.- Los trabajadores dependientes: Están obligados a cotizar los trabajadores dependientes
menores de 65 años. Si son hombres, o de 60 años, si son mujeres. Se entiende por
trabajador dependiente aquel que está vinculado a su empleador por medio de un contrato
de trabajo. Sin embargo, la falta de contrato de trabajo no libera al trabajador de esta
obligación, cuando los servicios personales remunerados se presentan bajo vínculos de
subordinación y dependencia, ya que en ese caso, el artículo 8º del Código del Trabajo hace
presumir su existencia. Aunque la cotización es de cargo del trabajador, es el empleador el
obligado a efectuar el descuento correspondiente y a enterarlo en la AFP a la que el
trabajador está afiliado (art. 19).
b.Los trabajadores sujetos a subsidio por incapacidad laboral: Durante los períodos de
incapacidad laboral los trabajadores dependientes están obligados a efectuar las
cotizaciones previsionales y las que correspondan al financiamiento del régimen de salud.
Estas cotizaciones se efectúan sobre la base de la última remuneración o renta imponible,
correspondiente al mes anterior a aquel en que se inicio la licencia, o a la estipulada en el
contrato de trabajo.
En estos casos, las remuneraciones o rentas imponibles se reajustarán en las mismas
oportunidades y porcentajes en que se reajuste el subsidio respectivo.
Las entidades pagadoras del subsidio son las encargadas de efectuar las retenciones y de
enterar las cotizaciones ( artículo 17 ).
c.-Pensionados por invalidez parcial conforme a un segundo dictamen: Estos afiliados, si
continúan prestando servicios en calidad de trabajadores dependientes, estarán obligados a
cotizar ( art. 69 inc. 2º ).
Como se trata de pensionados por invalidez parcial conforme a un segundo
dictamen, su cotización incrementará el saldo retenido y podrá ser usada para incrementar
el monto de la pensión, como veremos más adelante.
Estos trabajadores no han perdido totalmente su capacidad de trabajo y, por
consiguiente, su pensión es más baja que la de aquellos que tienen una invalidez total. Es
por esa razón que la ley los obliga a continuar cotizando, a fin de

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incrementar el saldo retenido del que podrán disponer al momento de ser calificados como
inválidos totales o de cumplir las edades para pensionarse por vejez.
d.-Pensionados por invalidez total o parcial conforme a un primer dictamen: Estos
pensionados están obligados a continuar cotizando en caso de que presten servicios como
dependientes, y el monto de las cotizaciones se destinará a incrementar el saldo de su
cuenta de capitalización individual ( art. 69 ).
La razón por la cual la ley les exige seguir cotizando, es porque su situación no es
definitiva y puede cambiar con el segundo dictamen.
Si no trabajan, obviamente que no están obligados a efectuarse imposiciones. Sin embargo,
si en el segundo dictamen pierden su calidad de inválidos, la AFP les enterará las
imposiciones que habrían reunido en sus cuentas de capitalización individual de haber
seguido trabajando. Esta prestación se llama contribución y se paga con cargo al seguro
de invalidez y sobrevivencia.
Estos trabajadores, como se ha visto, no pueden disponer de su saldo acumulado, hasta que
obtengan la pensión definitiva. Es razonable que mientras ello no ocurra estén obligados a
continuar incrementando dicho saldo, cuando continúen prestando servicios.
e) Pensionados por invalidez de la ley de Accidentes del Trabajo: De conformidad a lo
dispuesto en los artículos 86 del D.L 3.500, y 53 de la Ley 16.744 , estos pensionados se
encuentran obligados a efectuar las cotizaciones establecidas en los artículo 17 y 85 del
DL. 3.500, ello por cuanto al momento de cumplir la edad legal para pensionarse por vejez,
cesa la pensión de invalidez otorgada por la ley 16.744, y deben pensionarse con cargo a
los fondos de la cuenta de capitalización individual que mantienen en su AFP respectiva.
C.- Personas facultadas para Cotizar
Debido a que los beneficios que establece la ley se financian con el ahorro de los
propios beneficiarios, están facultadas, para cotizar todas aquellas personas que, sin estar
obligadas, quieren acceder a sus beneficios:
a.Trabajadores independientes:

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Se entiende por tales a las personas naturales que, sin estar subordinadas a un empleador;
ejercen una actividad mediante la cual obtienen un ingreso. Cotizan el porcentaje que
deseen de su renta. Sin embargo, la renta imponible que declaren mensualmente a la
Administradora, no pueden ser inferior a un ingreso mínimo mensual ni superior al
equivalente a 60 unidades de fomento (arts. 15, 89 y 90).
Los cotizantes independientes deben enterar las cotizaciones dentro de los diez primeros
días del mes siguiente al cual correspondan dichas rentas o, en último caso, hasta el último
día del mes calendario siguiente a aquel en que se devengaron dichas rentas. Fuera de estos
plazos, las Administradoras no podrán recibir cotizaciones de estos afiliados (art. 11 del
Reglamento).
El trabajador independiente está cubierto con el seguro de invalidez y sobrevivencia
siempre que hubiere cotizado el mes anterior al del siniestro. Sin embargo, puede cubrir
estos riesgos para el mismo mes en que efectúa la cotización si lo declara expresamente y
paga la cotización adicional del mes que desea cubrir (art. 11 del reglamento) .
b.Trabajadores dependientes mayores de 65 años si son hombres y de 60 años si son
mujeres:
Las personas que habiendo cumplido la edad para pensionarse por vejez no lo hagan,
pueden seguir trabajando, pero en ese caso no podrán pensionarse por invalidez y la AFP
queda liberada de la obligación de efectuar el aporte adicional para financiar las pensiones
de sobrevivencia que pudieren generar.
Lo normal es que la pensión se financie con las cotizaciones del afiliado y con la
rentabilidad obtenida por las inversiones del fondo. Como en el caso de muerte o invalidez
del afiliado el período de cotizaciones es naturalmente más corto, el capital acumulado
suele ser insuficiente para financiar las pensiones de sobrevivencia e invalidez que se
generan. La cantidad que falte para completar dicho capital necesario es enterada por la
compañía de seguros de vida con la que la AFP ha contratado el seguro de invalidez y
sobrevivencia.
Pero cuando una persona ha cumplido las edades legales para jubilar por vejez, quiere
decir que ha tenido un período suficiente de cotizaciones para reunir el

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capital necesario, de modo que si continúa trabajando y se invalida o fallece, no procede el

aporte adicional.
Por la misma razón, al no tener derecho a aporte adicional, estas personas están exentas de
la obligación de financiar el costo del seguro de invalidez y sobrevivencia, y además están
exentos de la obligación de hacer la cotización obligatoria establecida en el artículo 17
(10%), pero en caso que decidan continuar efectuándola, la Administradora deberá fijar
para ellas una cotización adicional diferenciada, esto es, menor que la cotización adicional
general que comprende el financiamiento del seguro. La cotización que cobrará en este
caso comprenderá solamente la comisión de la AFP.
Ahora bien, las cotizaciones que libremente optare por continuar efectuando el afiliado a
que se refiere este acápite se integrarán a la cuenta de capitalización individual en la
Administrador a que se encuentre incorporado o decida incorporarse (art. 69).
c.Pensionados por vejez normal o anticipada y por invalidez total originada en un segundo
dictamen:
Estos afiliados, si continúan trabajando como dependientes, estarán exentos de la
obligación de cotizar.
Si deciden continuar cotizando, no tendrán derecho a aporte adicional y si se trata de
pensionados por vejez, no tendrán derecho a pensionarse por invalidez.
Por todas estas razones, tienen derecho a una cotización adicional diferenciada, que no
incluye el valor del seguro (art. 69).
Los afiliados acogidos a invalidez parcial o a invalidez total en virtud de un primer
dictamen, que continúen trabajando, están obligados a efectuar cotizaciones obligatorias,
como ya señalamos en este capítulo.
El régimen contempla además cotizaciones obligatorias, de cargo del trabajador
y el empleador en aquellos casos en que el trabajador desempeñe trabajos pesados,
pudiendo ser esta cotización de 1 ò 2%, aportada tanto por el empleador como por el
trabajador, a su respectiva cuenta individual, dependiendo la una o la otras tasa de la
resolución que emita al respecto la Comisión

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Ergonómica Nacional, entidad encargada de fijar la tasa de cotización y de calificar una

determinada actividad como desempeño de trabajos pesados.
Las obligaciones del empleador en materia de cotizaciones son dos: Retener y
Enterar, en este caso en la AFP correspondiente, las cotizaciones del trabajador.
Dispone la ley además, la posibilidad de que el empleador no entere en forma
inmediata, dentro del plazo que le señala la ley( dentro de los diez primeros días del mes
siguiente al devengo de la respectiva remuneración) el valor de las cotizaciones retenidas,
en este caso lo faculta para que solamente las declare, entregando toda la información
pertinente para su posterior cobro. Si así no lo hiciere, o si la declaración o pago
contiene datos erróneos se le aplicará una multa, a beneficio fiscal, por la suma
equivalente a UF 0,50.- , respecto de cada trabajador con datos erróneos o no declarados.
El titular de la acción para el cobro de las cotizaciones previsionales es
exclusivamente el ente recaudador, en este caso la correspondiente AFP. El procedimiento
judicial para el cobro de estas cotizaciones se encuentra reglamentado en la ley Nº 17.322,
que se analiza en detalle en el capitulo correspondiente a las cotizaciones en general, por
aplicación del artículo 19 del DL
3.500. Respecto de la prescripción que extingue las acciones para el cobro de las
cotizaciones previsionales el inciso 19 del artículo 19 antes señalado establece que el plazo
será de 5 años y se cuenta a partir del termino de los respectivos servicios del trabajador.-

1.3.- FONDOS DE PENSIONES

En el estudio de esta parte de la materia reseñaremos , en forma sucinta, las normas
básicas relativas a inversión y diversificación de inversiones, explayándonos en los
contenidos de la ley Nº 19.795, que crea el sistema de multifondos.
El fondo de pensiones es un patrimonio independiente y diverso del patrimonio de
la AFP, vale decir, esta no tiene derecho de dominio sobre dicho fondos ni sobre los
bienes que lo componen. Las AFP administran estos fondos

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por cuenta de sus afiliados, quienes son sus dueños, ello implica que toda la rentabilidad
que produzca la inversión de estos fondos es también propiedad de los afiliados, la única
ganancia que obtienen las Administradoras son las distintas comisiones que cobran por su
gestión.
A objeto de evitar que estos fondos se confundan con los de la AFP, y como una manera
de dejarlos a salvo de riesgos financieros asociados a la gestión de estas, la ley establece la
obligatoriedad de llevar contabilidad separada de los fondos y del capital de las AFP,
estableciendo además que los fondos previsionales no pueden estar afectos a gravámenes y
son inembargables, de esta manera, por definición, los fondos de pensiones no pueden
quebrar, solo la Administradora puede quebrar respecto de su patrimonio.
Como una manera de enfatizar la separación entre el Fondo de Pensiones y el
patrimonio de la Administradora es que la legislación mexicana, país que al igual que
muchos otros a implementado un sistema de capitalización individual basado en el nuestro,
efectúa una distinción entre dos personas jurídicas; las AFORES, que son las
administradoras de fondos de retiro; y las SIFORES, que son las sociedades de inversión de
dichos fondos.
A.- Composición de los Fondos de Pensiones:
Los fondos de pensiones puede estar compuestos por los recursos
provenientes de:
Las cotizaciones obligatorias
La cotización adicional
Las cotizaciones voluntarias
Los depósitos convenidos con el empleador Los
aportes a la cuenta de ahorro voluntario
El aporte que efectúa la Cía de Seguros respecto de la cual la Administradora ha contratado
El Seguro de Invalidez y Sobrevivencia para financiar las pensiones de referencia, en caso
de invalidez o muerte del afiliado.
La Contribución, que es el aporte que hace la Cía de Seguros anterior, en la cuenta de los
afiliados que en el segundo dictamen pierden la condición de

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 97

inválidos que le había reconocido en el primer dictamen. Este aporte corresponde a las
cotizaciones que debía haber efectuado el afiliado en caso de haber cotizado durante el
periodo que duro su invalidez.
Los Bonos de reconocimiento y sus complementos cuando se hubieren hecho efectivos.
La rentabilidad que se hubiere obtenido de la inversión de uno o mas de los recursos antes
señalados.
B.- Rentabilidad de los Fondos de Pensiones:
Como ya se dijo, dentro de las obligaciones de las Administradoras se encuentra
la de invertir los recursos de sus afiliados con el objeto de lograr la mayor ganancia con
dichas inversiones.
Para dichos efectos tanto el DL 3.500, su reglamento, y las diversas circulares
que emite la Superintendencia, se encargan de regular en forma pormenorizada la forma de
inversión de los recursos señalados anteriormente.
En términos generales debemos decir que la Administradora puede invertir los
recurso de sus afiliados en dos tipos de instrumentos, de Renta fija y de Renta variable, los
porcentajes de inversión en cada uno de estos instrumentos se encuentra actualmente
normado en la ley Nº 19.795, cuerpo legal que dio vida al sistema de multifondos de las
AFP, buscando profundizar el principio de libertad en que se basa el sistema, otorgando al
afiliado la opción de elegir entre 5 distintos tipos de fondos, los cuales se diferencian entre
si por los porcentajes de inversión en instrumentos de renta fija o variable que la ley
permite para cada uno de ellos, y respecto de los cuales a continuación efectuamos un
estudio mas profundizado.
En general la ley ha buscado la forma de tratar de asegurar a los afiliados el mayor
retorno de ganancias en la inversión de los fondos por parte de las AFP, junto con ello
también se ha preocupado de garantizar rentabilidad mínimas y medidas de resguardo tanto
de las inversiones como de los instrumentos en que son invertidos los fondos.
Las medidas de resguardo dicen relación con la obligación de entregar en custodia al Banco
Central, a las empresas de depósitos de valores o en las instituciones extranjeras, que
expresamente dispone la ley, de los títulos representativos de a lo

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 98

menos el 90% del valor de cada uno de los Fondos de Pensiones, (art.44 DL 3.500). Como
medidas de resguardo pueden considerarse también todas las normas que establecen limites
máximos de inversión por institución o sociedad destinataria de ellas, también aquellas que
señalan limitaciones al accionar de los directores de S.A. nombrados por las AFP, en las
cuales estas tienen inversiones de sus afiliados, así como también las que regulan
conflictos de intereses y las que establecen sanciones por el uso de información
privilegiada.
La garantía de rentabilidad esta establecida por el legislador como un mecanismo
para garantizar a los afiliados una rentabilidad mínima, que dice relación con los promedios
mensuales de rentabilidad que obtiene el sistema en su conjunto, y los promedios anuales
de rentabilidad.
Es decir si una Administradora, en un periodo determinado, obtiene una
rentabilidad de sus fondos previsionales que son inferiores al promedio del sistema menos
un porcentaje que establece la ley, tiene la obligación de enterar la diferencia necesaria para
completar esta rentabilidad mínima con fondos que pueden provenir de dos orígenes:
C.- Fondo de Fluctuación de Rentabilidad:
Toda Administradora cuya rentabilidad de los fondos que administra excediere
el promedio del sistema mas un porcentaje que señala la ley, podrá constituir con el exceso
de dicha rentabilidad un fondo especial denominado Fondo de Fluctuación de
Rentabilidad, este fondo debe ser administrado e invertido al igual que el fondo del cual se
obtuvo. Si existiendo este fondo de fluctuación de rentabilidad la respectiva
Administradora cayere en un periodo determinado en una rentabilidad inferior a la del
promedio del sistema, podrá enterar la diferencia con todo o parte del fono ya señalado. Las
disposiciones relativas al fondo de fluctuación, han sido modificadas por la ley de
multifondos, conforme mas adelante se señala.
D.- Encaje:
Toda Administradora debe mantener con cargo a su patrimonio un fondo especial
denominado Encaje, equivalente al 1% del total de los Fondos de Pensiones que
administra., si en un periodo determinado su rentabilidad fuere

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 99

inferior a los promedios ya señalados, y no tuviere constituido un Fondo de fluctuación de

rentabilidad, deberá enterar la diferencia necesaria para completar esta rentabilidad mínima
con cargo a los fondos que mantenga en encaje.
El no pago de la diferencia de rentabilidad por parte de la AFP, la no
constitución del encaje, o la reposición de este, dentro de los plazos que la ley señala, trae
aparejada una drástica sanción, la disolución de la respectiva Administradora, disolución
que se produce por el solo ministerio de la ley. En este último caso la diferencia deberá ser
complementada por el Estado.

1.3.1.-MULTIFONDOS DE PENSIONES
Como ya se dijo, la ley Nº 19.795 introdujo al sistema de pensiones
modificaciones en cuanto a la forma de inversión de los fondos previsionales estableciendo
el llamado sistema de multifondos, buscando a través de este estos nuevos fondos de
inversión profundizar uno de los principios básicos e inspiradores del nuevo Sistema
previsional, esto es, la libertad de opción de los afiliados, toda vez que la implementación
de estos multifondos otorga a cada uno de los afiliados la posibilidad de elegir en cual de
los distintos fondos que establece la ley desea que sean invertidos sus cotizaciones, cada
uno de ellos con distintos porcentajes de inversión en instrumentos de renta fija y renta
variable, estableciendo, además, la posibilidad de cambiarse de fondo con las limitaciones
que la propia ley señala.
El Sistema de Pensiones en Chile, vigente desde mayo de 1981, se ha consolidado
en el tiempo gracias a las implementaciones que la autoridad con un criterio técnico y no
político ha sabido introducirle durante estos 21 años de funcionamiento. Diversas leyes,
desde su creación a la fecha, son el testimonio fidedigno de este propósito. A lo anterior se
agrega una eficiente administración surgida del buen aporte de sus entes gestores, quienes
no sólo han actuado con apego escrito a las normas impartidas, sino que además han
contribuido con la autoridad en abundante información y sugerencias del más alto nivel.
Consecuente con ese criterio, el 28 de febrero de 2002 fue publicada en el Diario
Oficial la ley Nº 19.795, que introduce modificaciones estructurales al

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 100

Sistema de Pensiones, que modifican el concepto de Fondo Unico, que prevaleció desde el
inicio de su funcionamiento, no obstante que ya existía la intención de modificar dicho
concepto, a través de la ley Nº 19.641, que creó el Fondo de Pensiones Tipo 2, vigente
desde el 1º de marzo de 2000. Sin embargo, su efecto ha sido casi nulo habiéndose acogido
a él algo más de 200 afiliados, entre otras causas, por tener la rigidez de estar destinado
sólo a las personas que estén a 10 o menos años para pensionarse, esto es, hombres y
mujeres cuando cumplan 55 ó 50 años de edad , respectivamente.
Esta nueva legislación crea cinco Fondos de pensiones, denominados A, B, C, D y
E, cuyo objetivo es incrementar el valor esperado de las pensiones futuras, pudiendo
postular a ellos cualquier afiliado, incluso desde el momento mismo de su incorporación al
Sistema, es decir, desde su inicio a la vida laboral, con la única limitación para los hombres
y mujeres que cumplan los 56 ó 51 años de edad, respectivamente, que ya no podrán optar
al Fondo de Pensiones Tipo A, quedándoles plenamente subsistente la libertad de acogerse
a uno cualquiera de los otros cuatro Fondos. En todo caso, se trata de una limitación que
sólo afecta a las cotizaciones obligatorias de la Cuenta de Capitalización Individual y a la
Cuenta de Ahorro de Indemnización, obligatoria o sustitutiva. En consecuencia , no afecta
a los fondos originados en cotizaciones voluntarias, depósitos convenidos y de la Cuenta de
Ahorro Voluntario, que en todo momento de su vida un afiliado podrá tenerlos depositados
en cualesquiera de los cinco fondos que se crean por esta ley.
Si al momento de incorporarse al Sistema de pensiones el afiliado no opta por
alguno de los tipos de fondos, será asignado a uno de ellos según su edad, es decir, por
grupo etareo; hasta los 35 años, hombres y mujeres serán asignados al Fondo Tipo B;
hombres desde los 36 hasta los 55 años y mujeres desde 36 hasta 50 años serán asignados
al Fondo Tipo C; hombres desde los 56 y mujeres desde los 51 años serán asignados al
Fondo Tipo D. Asimismo , los afiliados declarados inválidos mediante un primer dictamen
y los pensionados por las modalidades de retiro programado o por renta temporal serán
asignados al Fondo Tipo D.

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 101

En todos estos casos el traspaso de los fondos será en forma gradual de un 20% en
cada año hasta completar el 100% en un período de cuatro años. Esta asignación no rige,
desde luego, si el afiliado decide elegir un Fondo.
El legislador también previó la situación de los afiliados al Sistema antes de la
publicación de la ley, indicando que para ellos en caso de no elegir un determinado Fondo,
dentro del plazo de 90 días desde su vigencia, todas sus cuentas serán traspasadas
parcialmente en un 50% al Fondo que corresponda, según su edad, debiendo traspasarse el
otro 50% después de un año.
La elección de estos multifondos es la consecuencia de la aplicación de uno de los
principios rectores de este Sistema, basado en la libertad de las personas de elegir el
destino de sus ahorros previsionales en la forma que mejor estimen conveniente,
escogiendo los distintos tipos de fondos, de acuerdo a sus particulares preferencias,
intereses o posibilidades, siendo determinante en esta elección el mayor o menor horizonte
para obtener retornos de sus ahorros superiores a los actuales y al mayor o menor grado de
aversión al riesgo que se tenga. Pero para cumplir este propósito es menester abrir el
abanico de posibilidades de inversión, lo que se logra con esta ley al aumentar la
diversidad de instrumentos y emisores elegibles por los inversionistas institucionales, tanto
en el mercado nacional como internacional.
Los cinco tipos de Fondos se diferencian por el nivel de inversión en instrumentos
de renta variable, y por ende de mayor riesgo, siendo el de mayor riesgo el Fondo de
Tipo A y el de menor riesgo el Fondo Tipo E. Los restantes Fondos, B, C y D, van
disminuyendo su riesgo en la medida que sus inversiones en renta variable también
disminuyen, llegando al 0% en el caso del Fondo Tipo E. Para precisar con mayor claridad
su extensión y alcance, a continuación desarrollaremos el contenido de esta ley, teniendo
presente que sus normas son de carácter general, quedando entregado a la
Superintendencia de AFP y al Banco Central de Chile la tarea de dictar los
procedimientos particulares y
específicos que regularán la operación de estos multifondos. A.-
Tipos De Fondos

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Se modifica el artículo 23 del D.L. Nº 3.500, disponiéndose que las Administradoras

deberán mantener cuatro Fondos de Pensiones, que se denominarán Fondo de Pensiones
Tipo B, Fondo de Pensiones Tipo C, Fondo de Pensiones Tipo D y Fondo de Pensiones
Tipo E.
A su vez, cada Administradora podrá mantener un Fondo adicional, que se denominará
Fondo de Pensiones Tipo A, lo que significa que este último es facultativo crearlo o no
para cada ente administrador
El artículo único de esta ley en su Nº 2, señala que los afiliados que se incorporen
por primera vez al Sistema deberán optar por alguno de los tipos de fondos.
Sin embargo, la ley hace un distingo entre afiliados hasta los 55 años de edad,
tratándose de hombres y hasta los 50 años tratándose de mujeres, quienes podrán elegir
cualquiera de los cinco fondos mencionados, sin limitaciones. En cambio, cuando los
hombres cumplen los 56 años y las mujeres los 51, no podrán optar al Fondo Tipo A,
respecto de los saldos originados en cotizaciones obligatorias y de la cuenta de ahorro de
indemnización.
Del mismo modo, los afiliados pensionados por retiro programado y renta temporal
y los afiliados declarados inválidos mediante un primer dictamen, no podrán optar por los
Fondos Tipo A o B, respecto de los saldos antes señalados.
Lo anterior significa que todos los afiliados al Sistema y los pensionados de las
categorías ya señaladas, cualquiera sea su edad, no tendrán limitaciones para optar a uno de
los cinco fondos que esta ley crea, respecto de sus cotizaciones voluntarias y depósitos
convenidos, que entran en la categoría de Ahorro previsional Voluntario, regulado por la
Ley Nº 19.768, vigente desde el 1º de marzo de 2002.
B.- Asignación de Fondos por falta de Opción
Se debe distinguir entre afiliados que se incorporan por primera vez al Sistema de
aquellos que ya lo estaban al momento de entrar en vigencia esta ley. a.- Afiliados que
se incorporan al Sistema
Si el afiliado al momento de incorporarse al sistema no opta por alguno de los tipos de
fondos, será asignado a uno de aquello de la siguiente manera:

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 103

a) Afiliados hombres y mujeres hasta 35 años de edad, serán asignados al Fondo Tipo B.
b) Afiliados hombres desde 36 hasta 55 años de edad y mujeres desde 36 hasta 50 años de
edad, serán asignados al Fondo Tipo C.
c) Afiliados hombres desde 56 años y mujeres desde 51 años de edad, afiliados declarados
inválidos mediante un primer dictamen y pensionados por las modalidades de retiro
programado o renta temporal, serán asignados al Fondo Tipo D.
Cuando los afiliados aquí referidos hayan sido asignados a un Fondo determinado, y
posteriormente mantengan su actitud de no elegir alguno de ellos, serán traspasados
parcialmente al Fondo que corresponda según la clasificación por edad que ya se expresó
en el párrafo anterior, en las oportunidades y montos que a continuación se indican:
a) Al cumplir el afiliado la edad para cambiar de tramo etareo, un 20% de sus saldos
totales deberán permanecer en el Fondo correspondiente al nuevo tramo.
b) Transcurrido un año desde el cumplimiento de la edad en que el afiliado cambió de
tramo etareo, un 40% de sus saldos totales deberán permanecer en el Fondo
correspondiente al nuevo tramo.
c) Transcurridos dos años desde el cumplimiento de la edad en que el afiliado cambió de
tramo etareo, un 60% de sus saldos totales deberán permanecer en el Fondo
correspondiente al nuevo tramo.
d) Transcurridos tres años desde el cumplimiento de la edad en que el afiliado cambió de
tramo etareo, un 80% de sus saldos totales deberán permanecer en el Fondo
correspondiente al nuevo tramo.
e) Transcurridos cuatro años desde el cumplimiento de la edad en que el afiliado cambió
de tramo etareo, un 100% de sus saldos totales deberán permanecer en el Fondo
correspondiente al nuevo tramo.
Sin perjuicio de las asignaciones parciales señaladas, todas las cotizaciones
señaladas, todas las cotizaciones y depósitos que se efectúen en fecha posterior a cada una
de ellas deberán enterarse en el tipo de Fondo que corresponda de acuerdo al tramo etareo a
que pertenezca el afiliado.

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A su vez, la asignación establecida en los párrafos anteriores no se efectuarán para

aquellos saldos respecto de los cuales el afiliado hubiere elegido expresamente algún
Fondo. Es decir, en todo caso primará dicha elección por sobre el criterio de asignación por
edad.
b.- Afiliados que se encontraban incorporados al sistema al momento de la
entrada En vigencia de la Ley
Es el artículo 3º transitorio el que se encarga de regular la situación de estos afiliados,
disponiendo que a partir de la vigencia de la ley, el próximo 1º de agosto de 2002, tendrán
un plazo de 90 días para optar por alguno de los Fondos Tipo B, C, D, E o A, si
corresponde. En caso de no optar en el plazo ya señalado, los recursos invertidos en todas
sus cuentas serán asignados a un Fondo según el grupo etareo del afiliado, esto es, afiliados
hombres y mujeres hasta 35 años de edad, serán asignados al Fondo Tipo B; afiliados
hombres desde 36 hasta 55 años y mujeres desde 36 hasta 50 años de edad, serán asignados
al Fondo Tipo C; afiliados hombres desde 56 y mujeres desde 51 años de edad, afiliados
declarados inválidos por un primer dictamen y pensionados por la modalidad de retiro
programado o renta temporal, serán asignados al Fondo Tipo D, siempre que con
anterioridad a la vigencia de la ley no hayan optado por el Fondo Tipo 2, en cuyo caso
serán asignados al Fondo Tipo E.
Es preciso aclarar que el artículo 2º transitorio establece que a partir de la vigencia de
esta ley el Fondo Tipo 1 pasará a denominarse Fondo Tipo C y el Fondo Tipo 2 pasara a
denominarse Fondo Tipo E, siendo sus continuadores para todos los efectos legales.
En estas circunstancias, los saldos de todas las cuentas del afiliado serán traspasados
parcialmente al Fondo que corresponda, en las oportunidades y montos que a continuación
se indican:
a) Cumplido el plazo de 90 días, desde la vigencia de la ley, sin que el afiliado haya
ejercido el derecho de optar a uno de los Fondos, un 50% de los saldos totales del afiliado
deberán permanecer en el Fondo que corresponda, de acuerdo a su edad.

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b) Un año después de la primera transferencia de saldos, a que se refiere la letra anterior,

un 100% de los saldos totales deberán permanecer en el Fondo que corresponda, de
acuerdo a su edad.
C.- Caso especial de elección de fondo tipo A
El legislador previó que cuando un afiliado haya elegido el Fondo Tipo A y
posteriormente llegue a cumplir los 56 años, si es hombre, o a los 51 años, si es mujer,
tendrá un plazo de 90 días, a partir del cumplimiento de dicha edad, para tomar la opción
de traspasar sus saldos por cotizaciones obligatorias y de su cuenta de ahorro de
indemnización, a cualquiera de los restantes Fondos. En caso de no ejercer esta opción
dentro del plazo serán asignados al Fondo Tipo B en forma gradual de un 20% por año
hasta completar el 100%.
Se aprecia aquí una diferencia a la regla general en materia de asignaciones, en tanto
ya se dijo que los hombres y mujeres a partir de los 56 y 51 años, respectivamente, en caso
de no elegir un Fondo, serán asignados al del tipo D, en cambio, en este caso se les está
asignando el Fondo Tipo B. Parece lógico que así sea por tratarse de afiliados que hayan
elegido anteriormente el Fondo Tipo A, por tanto con bajo grado de aversión al riesgo.
D.- Acuerdos entre Afiliados y las Administradoras
Se establece que las Administradoras podrán suscribir con sus afiliados los siguientes
tipos de acuerdo:
1) Acordar que cada uno de los saldos por cotizaciones obligatorias, cuenta de ahorro de
indemnización, cuenta de ahorro voluntario, depósitos convenidos y cotizaciones
voluntarias, sean asignados a dos tipos de Fondos.
2) Acordar traspasos futuros entre tipos de Fondos, no debiendo un mismo saldo
distribuirse en más de dos tipos de Fondos.
Las Administradoras que opten por celebrar estos acuerdos, deberán suscribirlos con todos
sus afiliados que así lo soliciten.
Una norma de carácter general, dictada por la Superintendencia de AFP, regulará el modo
de ejercer las opciones a que nos referimos en el párrafo anterior.
E.- Diversas posibilidades en una misma Administradora

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Se modifica el artículo 23 del D.L. 3.500, en el sentido de que ahora los saldos totales
por cotizaciones obligatorias, por depósitos convenidos y por cotizaciones voluntarias, así
como la cuenta de ahorro voluntario, podrán permanecer en distintos tipos de Fondos en
una misma AFP.
Debemos recordar que ya la Ley 19.768, sobre ahorro Previsional Voluntario del 7 de
noviembre de 2001, vigente a partir del 1º de marzo de 2002, permitió que las cotizaciones
voluntarias y los depósitos convenidos podrán ser destinados a fondos distintos de aquél en
que el afiliado mantiene su cuenta de capitalización individual. La novedad entonces de
esta ley en comento, es que se permitió esta misma opción respecto de la cuenta de ahorro
voluntario, pero siempre en una misma AFP, porque tratándose de ahorro previsional
voluntario la ley recién referida permite, incluso, que puede ser administrado por una AFP
distinta de aquélla en que se tiene la cuenta de capitalización individual.
Sin embargo, la cuenta de ahorro de indemnización deberá permanecer en el mismo
tipo de Fondo en que se encuentren las cotizaciones obligatorias.
F.- Inversiones de los Fondos de Pensiones
Se trata de un tema de alta complejidad, cuyo análisis detallado escapa a las
pretensiones de esta memoria. No obstante, señalaremos los fundamentos y objetivos de
esta iniciativa teniendo como referencia el Mensaje de la Ley.
a.- Fundamentos
La idea matriz o fundamental de esta ley consiste en el aumento de los límites de
inversión de los fondos de pensiones, tanto a nivel nacional como con el exterior, con el
objeto de procurar un incremento del valor esperado de las pensiones futuras.
El considerable volumen que hoy alcanzan estos fondos obliga a la autoridad a
diseñar nuevas fórmulas que permitan su canalización hacia instrumentos financieros que
satisfagan la creciente demanda de los inversionistas institucionales, con la debida
diversificación, a fin de alcanzar una combinación más apropiada entre la rentabilidad de
sus inversiones y el nivel de riesgo que proteja las pensiones de los afiliados. De este
modo la ley procura el

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perfeccionamiento del D.L. 3.500, en materia de límites de inversión en el exterior y de la

inversión en el mercado nacional.
Aumenta las posibilidades de inversión en mercados con mayor profundidad y
liquidez, observando una adecuada diversificación del riesgo financiero, significará
aumentar mayores rentabilidades para el sistema, que se traducirá en mayores pensiones
para los afiliados al régimen.
El Sistema de Pensiones, en cuanto a sus resultados, depende de dos factores: por un
lado de los aportes de los trabajadores y, por el otro, de la rentabilidad de las inversiones de
sus recursos. Este último elemento, a su vez, debe obtenerse en forma adecuada y con
seguridad. En procura de esto último, se hace necesario expandir las posibilidades de
inversión, tanto dentro del país como en el exterior, hacia instrumentos financieros que
ofrezcan dichas garantías, ya que hoy, bajo el esquema anterior a la ley en comento, no hay
duda que el mercado nacional ofrece escasa posibilidades, teniendo como consecuencia que
los que se ofrecen sean de alto costo y baja rentabilidad.
b.- Nuevas alternativas de inversión en el exterior y a nivel nacional
Para este efecto, la modificación del artículo 45 de la ley permite , a partir del 1º de
marzo de 2002, adquirir en el extranjero títulos representativos de índices accionarios y
depósitos de corto plazo, junto a la posibilidad de celebrar contratos de préstamos de
activos, de acuerdo a lo que establecerá el Reglamento respectivo, que regulará esta
materia.
Asimismo, la inversión en el exterior consistirá, también a partir del 1º de marzo de
2002, en otros valores e instrumentos financieros y efectuar operaciones y celebrar
contratos de carácter financiero que autorice la Superintendencia, previo informe del
Banco Central de Chile, y bajo las condiciones que establezca el Reglamento.
Los límites para la suma de las inversiones en los valores e instrumentos, operaciones
y contratos recién referidos deberán establecerse dentro de los límites de inversión que el
Banco Central de Chile hayan fijado, conforme lo señalado en el inciso vigésimo tercero de
este artículo 45, que señala un rango entre un mínimo de 20% y un máximo de 30% para la
inversión en el exterior.

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Por otro lado, a nivel nacional se autoriza, aparte de las ya existentes, la inversión en
operaciones o contratos que tengan como objeto el préstamo o mutuo de instrumentos
financieros de emisores nacionales, pertenecientes al Fondo de Pensiones, y que cumplan
con las características señaladas mediante norma de carácter general, que dictará la
Superintendencia.
c.- Limites de inversión de los Fondos de Pensiones
Esta ley determina los límites mínimos y máximos a que están sujetas las inversiones
en cada uno de los cinco Fondos, por categoría de instrumentos, los que deben ser definidos
por el Banco Central de Chile.
Del mismo modo, la ley se encarga de establecer las normas de límites de inversión
conjuntos por categorías de instrumentos para cada tipo de Fondo y los límites conjuntos
para todos los Fondos de una misma AFP. Asimismo señala los límites de inversión por
emisor para cada tipo de Fondo y la suma de los Fondos de una misma AFP, como los
límites de inversión con personas relacionadas a la AFP.
A su vez, en las normas transitorias la ley define un plazo de adecuación de 24 meses
a favor de las AFP para adaptarse en la operación de los 4 ó 5 Fondos de Pensiones, que
resumiremos a continuación:
1) Durante los primeros dos años de vigencia de la ley, los excesos y los déficit de
inversión, que produzcan con la creación de los cinco Fondos no se considerarán de
responsabilidad de las Administradoras, las que deberán ajustarse a los límites indicados en
los artículos 45, 47 y 47 bis del D. L. 3.500, a partir del tercer año. 2)Durante los dos
primeros años de vigencia de esta ley, debe existir diferencia en el monto invertido en
instrumentos representativos de capital entre los distintos Fondos de una misma
Administradora, debiendo siempre un Fondo que tenga un mayor límite mínimo en
instrumentos representativos de capital, tener un mayor porcentaje de su cartera invertido
en este grupo de instrumentos.
3)Durante los primeros 24 meses de vigencia de esta ley, el requisito de custodia a que se
refiere el artículo 44 del D.L. 3.500, corresponderá al 90% de la suma de los patrimonios
de los distintos tipos de Fondos de una misma AFP.

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G.- Comisiones
Se modifica el artículo 29 del D.L. 3.500, estableciéndose que las comisiones
que cobren las AFP serán uniformes para todos sus afiliados, indistintamente del tipo de
Fondo al que se encuentren adscritos. Recordemos que bajo la vigencia de los Fondos tipo
1 y tipo 2, se podían cobrar comisiones diferentes para cada tipo de fondo.
Se crea una nueva comisión que podrán cobrar las AFP cuando los afiliados efectúen
más de dos traspasos de tipo de Fondos en un año calendario, la que será de un monto fijo y
se aplicará por cada traspaso adicional. Lo anterior será aplicable separadamente a los
saldos por cotizaciones obligatorias, depósitos convenidos, cotizaciones voluntarias y a la
cuenta de ahorro voluntario. No podrán descontarse del saldo de estas cuentas ni de las
cotizaciones efectuadas por el afiliado.
Comisiones de los Fondos Mutuos y Fondos de Inversión: Se señala que los
Superintendentes de AFP, de Bancos e Instituciones Financieras y de Valores y Seguros
establecerán anualmente, a través de una resolución conjunta, las comisiones máximas a ser
pagadas, con cargo a los Fondos de Pensiones, a los fondos mutuos y de inversión. Si las
comisiones efectivamente pagadas por los Fondos de Pensiones exceden a dichas
comisiones máximas, la diferencia deberá ser financiada por la AFP con cargo a sus
propios recursos.
H.- Nuevas normas sobre Rentabilidad Mínima
Se establece una diferencia de esta exigencia de rentabilidad mínima, que depende
del mayor o menor riesgo de los Fondos administrativos, separándose en dos grupos: los
Fondos tipos A y B de los Fondos tipos C, D y E.
En efecto, se modifica el artículo 37 del D.L. 3.500, en el sentido siguiente:
En cada mes, las AFP serán responsables de que la rentabilidad real anualizada de los
últimos 36 meses de cada uno de sus Fondos, no sea menor a la que resulte inferior entre:
1. En el caso de los Fondos Tipos A y B:
a) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, menos 4 puntos porcentuales, y

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b) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, menos el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.
2. En el caso de los Fondos Tipos C, D y E:
a) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, menos 2 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, menos el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.
I.- Nuevas normas sobre Reserva de Fluctuación de Rentabilidad
Se sigue el mismo criterio que respecto de la Rentabilidad mínima, al separar la
exigencia según se trate de los Fondos tipos A y B de los tipos C, D y E. En consecuencia,
se modifica el artículo 39 del D.L. 3.500 en el sentido siguiente:
La Reserva de Fluctuación de Rentabilidad, se formará con los excesos de
rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses de un Fondo, que en un mes supere la
cantidad que resulte mayor entre:
1. En caso de los Fondos Tipos A y B:
a) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, más 4 puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, más el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.
2. En el caso de los Fondos Tipos C, D y E:
a) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, más dos puntos porcentuales, y
b) La rentabilidad real anualizada de los últimos 36 meses promedio de todos los Fondos
del mismo tipo, según corresponda, más el valor absoluto del 50% de dicha rentabilidad.
Es preciso aclarar que por disposición del artículo 6º transitorio de esta ley, durante
los primeros 24 meses de su vigencia la rentabilidad mínima y la reserva de fluctuación de
rentabilidad no serán aplicables a las AFP respecto de los

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 111

Fondos tipos B, C, D y E, y en relación al Fondo tipo A, operará la misma norma, pero

durante los primeros 36 meses desde su vigencia.
J.- Información sobre la Rentabilidad
Se modifica el artículo 28 del D.L. 3.500, agregando un nuevo inciso que dispone
que en el estudio de costos de administración de los Fondos de Pensiones la
Superintendencia deberá difundir, cada seis meses, las rentabilidades de cada una de las
Administradoras, las que deberán presentarse netas de encaje, de inversiones en empresas
de depósitos de valores y de inversiones en sociedades que complementen el giro de las
AFP, tales como sociedades anónimas filiales que administren carteras de recursos
previsionales y sociedades anónimas filiales que presten servicios o inviertan en el
extranjero. Asimismo, estas rentabilidades se presentarán netas de otros ingresos
extraordinarios.
K.- Información a los Afiliados
Las Administradoras deberán enviar a sus afiliados información referida a las
posibilidades de elección y a la asignación entre fondos, de acuerdo a lo que establezca la
Superintendencia en una norma de carácter general.
Dicho organismo fiscalizador impartió esta instrucción a todas las
Administradoras, acompañando un folleto informativo, mediante su Oficio Ordinario
7512, de fecha 28 de mayo de 2002, que resume en forma simple esta materia, la que
deberá enviarse a los afiliados junto con la cartola cuatrimestral que se emitirá y
despachará en la segunda quincena del mes de junio de 2002.

1.4.- EL BONO DE RECONOCIMIENTO

Una parte importante de los fondos previsionales, de la mayoría de los afiliados
provenientes del antiguo sistema previsional, esta compuesto por su Bono de
Reconocimiento, este Bono de reconocimiento representa, en dinero, la cantidad de años de
cotizaciones que un determinado afiliado tenía en su antigua Caja de Previsión, todo
afiliado al nuevo sistema de Pensiones que haya tenido cotizaciones en el antiguo sistema,
tiene derecho, previo cumplimiento de ciertos requisitos, a solicitar que se le reconozca
el tiempo cotizado en dicho sistema,

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 112

para esos efectos debe solicitar a través de su correspondiente AFP la emisión de un

documento llamado Bono de Reconocimiento, por parte de su antigua Caja de Previsión,
emitido este por dicha Caja, es enviado a la AFP del afiliado debiendo guardarlo la
Administradora en custodia hasta el momento en que deba hacerse efectivo, es decir, los
dineros de que da cuenta dicho documento no se encuentran físicamente incorporados a la
cuenta de capitalización individual del respectivo afiliado, solamente la AFP le comunica a
modo informativo su monto actualizado a través de las Cartolas de saldos cuatrimestrales.
Dicho instrumento genera una rentabilidad real anual de 4% , la que deberá ser
pagada por el estado, conjuntamente con el valor del bono a la fecha en que el afiliado
cumpla 65 años si es hombre o 60 años si es mujer, se pensione por invalidez de un 2º
dictamen o fallezca.
A.- Requisitos
Las cotizaciones efectuadas en el régimen se hicieron a un sistema de reparto. En
consecuencia, se convirtieron en pensión de los trabajadores de la generación anterior. Al
cambiar a un sistema de capitalización en que el trabajador se financia su propia pensión,
era necesario reconocerles aquellos aportes que no quedaron en su cuenta, sino que fueron
a dar a la de los trabajadores de la generación anterior. Este reconocimiento se hizo bajo la
condición de que el trabajador cumpliera con los siguientes requisitos:
a) Afiliarse al nuevo sistema de pensiones;
b) Registrar al menos 12 cotizaciones mensuales en alguna institución previsional del
sistema antiguo en los 5 años anteriores a la publicación del D.L. Nº 3.500 en el Diario
Oficial (13.11.80), o
c) Registrar cotizaciones en alguna institución previsional del régimen antiguo, entre el 1
de julio de 1979 y la fecha de opción por el nuevo sistema.
B.- Cálculo
El monto del bono de reconocimiento de las personas que se encuentran en la
situación descrita en la letra b) del número anterior, se calcula considerando, entre otros
factores, el promedio de las 12 remuneraciones anteriores al 30 de junio de 1979, el
porcentaje de la vida laboral transcurrida en el antiguo sistema,

112
 113

que la ley supone de 35 años; la edad y el sexo del afiliado que se incorpora al nuevo
sistema.
Respecto de los afiliados que se encuentran en la situación de la letra c) del número
anterior, el monto del bono es igual al 10% de las remuneraciones imponibles percibidas en
ese período.
Las personas que se encuentren en la situación descrita en la letra b) ya citada,
pueden optar porque el bono se les calcule conforme a las reglas aplicables a los afiliados
de la letra c), ya que les puede resultar más conveniente. En este caso, sólo se consideran
las remuneraciones posteriores al 1 de julio de 1979.
Para efectos de determinar el monto del bono de reconocimiento, las remuneraciones
imponibles de cada período se consideran hasta el límite máximo que haya operado en
cada oportunidad, en virtud del artículo 25 de la Ley Nº
15.386 y sus modificaciones. Lo anterior se aplica aun tratándose de personas que hayan
estado afiliadas a regímenes de pensiones afectos a límites máximos superiores al
contemplado en la citada disposición.
Las imposiciones giradas, retiradas o devueltas y no reintegradas serán consideradas
para determinar el bono de reconocimiento y se deducirán de su monto actualizadas de
acuerdo con la variación experimentada por el Indice de Precios al Consumidor del
Instituto Nacional de Estadísticas entre el último día del mes anterior a aquel en que
fueron giradas, retiradas o devueltas y el último día del mes anterior a aquel en que el
afiliado ejerza la opción. Sin embargo, no se aplicará lo expuesto precedentemente cuando
se trate de retiros cuyo reintegro no constituyere un requisito para el otorgamiento de la
pensión o no modificare el monto de ésta (artículo 7º transitorio).
C.- Complemento
El complemento del bono de reconocimiento tiene por objeto reconocer el derecho a
pensión que habrían tenido en el sistema antiguo los beneficiarios de pensión de
sobrevivencia de afiliados que se pensionan por invalidez o vejez antes del 30 de abril
de 1991, sin estar cubiertos por el seguro de invalidez y sobrevivencia.

113
 114

El seguro de invalidez y sobrevivencia cubre las pensiones de los afiliados que

fallecen o se invalidan, mientras se encuentran cotizando o hasta en los doce meses
siguientes al término o suspensión de sus servicios. Fuera de estos casos, ni el afiliado ni
sus beneficiarios tienen derecho al aporte adicional que proporciona los recursos que faltan
para el financiamiento de la pensión.
El complemento del bono de reconocimiento reemplaza la falta de cobertura de los
beneficiarios de pensión de sobrevivencia, en los casos en que hayan tenido derecho a
pensión según las normas del sistema antiguo.
Pueden impetrar este beneficio sólo los beneficiarios de pensión de
sobrevivencia cuyas expectativas de vida excedan a las del afiliado.
El complemento del bono de reconocimiento debe ser calculado conforme a lo
dispuesto en el artículo 4º bis transitorio por la Administradora a la cual el afiliado se
encuentre incorporado
Debe ser solicitado por el afiliado a la institución emisora para ser abonado en su
cuenta individual. Su monto se entenderá aprobado por la institución requerida cuando lo
liquide o no lo objete, dentro de los 30 días siguientes a la solicitud (artículos 4º bis
transitorio del D.L. Nº 3.500 y 98 del Reglamento).
Si los afiliados se pensionan por vejez anticipada, las instituciones de previsión están
obligadas a emitir un documento denominado “Complemento de Bono de Reconocimiento”
con las mismas características de seguridad que debe tener el bono de reconocimiento.
D.- Incremento
El bono de reconocimiento de las personas que fueren o hubieren sido
imponentes de alguna Caja de Previsión del Régimen antiguo, que coticen en ellas por
servicios prestados después del 1º de mayo de 1981, y que opten por el nuevo sistema, se
incrementará en un diez por ciento de las remuneraciones que sirvan de base a dichas
cotizaciones.
El bono reconoce el ahorro previsional realizado en el régimen antiguo, por los
trabajadores que se cambian al nuevo sistema.
Pero es posible que después de la entrada en vigor del D.L. Nº 3.500, los trabajadores
hayan continuado en el sistema antiguo, y hayan decidido cambiarse

114
 115

con posterioridad. En este caso, las cotizaciones efectuadas al sistema antiguo entre la
fecha en que está en vigencia el nuevo y aquella en que el trabajador se cambia a él., dan
derecho a este incremento del bono de reconocimiento.
Para estos efectos, las cotizaciones efectuadas en ese período deben ser actualizadas
en la variación que experimente el Indice de Precios al Consumidor del Instituto Nacional
de Estadísticas entre el último día del mes anterior a aquel en que se devengaron y el
último día del mes en que el afiliado ejerza la opción de cambiarse el nuevo sistema
(artículos 6º y 8º transitorios).
E.- Características
a) Es nominativo, ya que se emite a nombre del trabajador (artículo 11 transitorio) sin
perjuicio de que en ciertos casos es posible cederlo, como se explicará en el número
siguiente. El bono contiene la individualización y domicilio del emisor, el nombre, RUT,
sexo y fecha de nacimiento del afiliado; su valor nominal, moneda, reajustabilidad, interés,
amortización y rescate; la fecha de emisión y de vencimiento y la firma de dos
representantes del emisor. La fecha de emisión debe ser la del último día del mes anterior a
aquel en que el afiliado se haya incorporado al nuevo sistema, y desde ella el bono se
reajustará y devengará intereses (artículo 96 del Reglamento).
b) Debe constar en un documento que revista características que impidan su falsificación
(artículo 11 transitorio). La impresión del formulario se efectuará en la Casa de Moneda
de Chile, de acuerdo a las normas de seguridad que fije el emisor (artículo 96 del
Reglamento).
c) Es entregado por la institución emisora a la Administradora en que el afiliado se
encuentre cotizando. Si el afiliado se cambia de Administradora, la antigua debe traspasar
el bono a la nueva entidad.
d) el bono de reconocimiento se reajusta en la variación experimentada por el Indice de
Precios al Consumidor del Instituto Nacional de Estadísticas, entre el último día del mes
anterior a la fecha de incorporación del afiliado al nuevo sistema de pensiones y el
último día de mes anterior a la fecha de su pago efectivo, y devenga un interés del cuatro
por ciento anual, el que se capitaliza

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 116

cada año. Este reajuste no será aplicable al complemento del bono de reconocimiento.
e) debe indicar su fecha de vencimiento, que corresponde a aquella en que el trabajador
cumpla las edades indicadas en el artículo 3º del D.L. Nº 3.500 (65 años lo hombres y
60 años las mujeres).
F.- Cesión del Bono y de su Complemento
Aunque el bono de reconocimiento es intransferible, las personas que se acojan a
pensión de vejez anticipada (art. 68 ) pueden cederlo a los efectos de contar con los
recursos que les permitan optar por esa clase de pensión.
Vimos que el bono vence entre otros casos, en el momento en que el afiliado cumple
las edades legales, de modo que, antes de esa fecha, sólo puede disponer de él mediante la
cesión del mismo.
En este caso, el afiliado puede cederlo mediante endoso, pero el bono será pagado
sólo a la fecha de su vencimiento (artículo 11 transitorio). Para tal efecto, al momento de
seleccionar modalidad de pensión, el afiliado debe endosar el bono de reconocimiento a
una compañía de seguros de vida o bien conferir un mandato a la Administradora a la cual
se encuentre incorporado, a fin de que ésta pueda asumir su representación en orden a
transar el documento en el mercado secundario formal. El mandato debe especificar su
objeto y señalar el precio mínimo por el cual se autoriza la transacción.
El precio mínimo autorizado para la transacción no puede ser inferior, según los
casos, a los siguientes:
a) Si opta por acogerse a pensión bajo la modalidad de renta vitalicia, el precio mínimo
no puede ser inferior al valor que el afiliado obtendría si lo endosara a la compañía de
seguros por la cual opta;
b) Si opta por la modalidad de retiro programado, el precio mínimo no puede ser inferior
al valor necesario para que, junto al saldo de la cuenta individual, sea suficiente para
financiar una pensión igual o superior al cincuenta por ciento del promedio de las
remuneraciones imponibles percibidas y rentas declaradas, e igual o superior al ciento
diez por ciento de la pensión mínima vigente a la fecha

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en que se acoja a pensión (artículo 68 inciso 1º del D.L. Nº 3.500 y 101 del Reglamento).
Primitivamente, el bono de reconocimiento no se podía endosar y sólo podían ser
adquiridos por las compañías de seguros con las que sus titulares contrataban una renta
vitalicia, las que debían mantenerlos en cartera hasta su vencimiento. Su endoso fue
autorizado, como una manera de darle más liquidez y conseguir que más recursos se
integraran a las cuentas de los afiliados que se pensionaban anticipadamente. Por ello,
cuando la ley autorizó la cesión del bono de reconocimiento, obligó a las compañías de
seguros de vida que los tuvieran en cartera que cuando procedieran a endosarlos,
incrementaran el monto de la pensión de su titular. Ello, como compensación al mayor
valor de este documento, con respecto al que tenía cuando la compañía lo adquirió y
determinó la pensión.
Junto con el Bono de Reconocimiento tradicional y los complemento antes
señalados, existe otro complemento de Bono o Bono adicional , y es aquel que se les ha
otorgado a aquellos afiliados que se acogieron a los beneficios de la ley llamada de los
exonerados políticos, mediante la cual dicha ley entrega una compensación a dichos
afiliados, que para el caso de que se encuentren incorporados al nuevo sistema esta
compensación se traduce en emitirle un Bono de Reconocimiento adicional.
Tal como se dijo en el tema de la desafiliación, el mecanismo de calculo del Bono
de reconocimiento ha generado una serie de reclamos en contra del sistema previsional, en
especial de los afiliado provenientes de las cajas de Previsión en que cotizaban los
funcionarios públicos, ejerciendo estos una fuerte presión por conseguir su desafiliación del
sistema. Ello por cuanto estos afiliados han obtenido un bajo monto nominal de sus bonos
de reconocimiento, producto ello de que en el antiguo sistema previsional las cotizaciones
se efectuaban tomando como remuneración del cotizante solamente su sueldo base, sin
considerar el resto de sus ingresos, lo que trae aparejado, como consecuencia de ello, que la
base de calculo para el bono de Reconocimiento es muy baja, lo que a su vez redunda en
que los bonos de estos afiliados son muy inferiores a otros trabajadores que si cotizaban por
la totalidad de sus remuneraciones.

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 118

Adicionalmente a ello, en el Gobierno de don Patricio Aylwin se dictaron una serie

de cuerpos legales que establecieron aumentos de remuneraciones a funcionarios del
sector público, a fin de hacer obligatorio la cotización por la totalidad de sus
ingresos, quedando de esa manera con sus remuneraciones liquidas iguales a las obtenidas
hasta antes de dicho aumento, lo que a su vez trajo como consecuencia que las pensiones
del antiguo sistema, atendido la modalidad de calculo en base al promedio de
remuneraciones imponibles de los últimos años, tuvieran un importantísimo incremento, lo
que a su vez ha significado que al comparar hoy en día, a un funcionario publico que se
acoge a pensión de vejez afiliado al antiguo sistema, con otro con sus mismas
características de edad, remuneración y años de servicios, pero afiliado al nuevo sistema de
pensiones, el primero obtiene una pensión tres o mas veces superior a la del segundo. Ello
indudablemente a llevado a una presión por desafiliarse del sistema, toda vez que se le
atribuye a este tal distorsión, en consecuencia que ella se debe al mecanismo de calculo del
Bono de reconocimiento, distorsión que debiera corregirse a graves de la dictación de una
ley para tales efectos, atendido lo justo de los reclamos que se plantean al respecto.
Actualmente existe en el congreso nacional una comisión de estudios encargada de
buscar una formula que pueda permitir reparar tal injusticia.
Por ultimo, en esta materia, el monto asignado al Bono de Reconocimiento es
factible de ser reclamado, a través de una solicitud de reclamo presentada ante la AFP en
que se encontrare incorporado el respectivo afiliado, el derecho a reclamar respecto del
valor del Bono prescribe en dos años contados a partir de la fecha en que la AFP respectiva
informó de tal valor al respectivo afiliado, entendiéndose, en todo caso, que tal información
debe haberse efectuado a través de algún procedimiento que permita fijar en forma
induvitativa tal fecha, léase, notificación personal, carta certificada, etc., lo que ha
significado que una gran cantidad de afiliados están aún en condiciones de reclamar de
valor de su bono de reconocimiento, si estiman que su monto no se ajusta a lo real, ya sea
porque le faltan años de cotización, que la remuneración considerada para su calculo no sea
efectiva, etc.-

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1.5.- PRESTACIONES
Las prestaciones que otorgan el nuevo régimen de pensiones se encuentran
contenidas en el titulo I y II del DL 3.500, y son Pensiones de Vejez, Pensiones de
Invalidez y Pensiones de Sobrevivencia.-
1.5.1.-PENSIÓN DE VEJEZ
Hay tres clases de pensiones de vejez. La pensión de vejez normal, la pensión de
vejez anticipada común y la pensión de vejez anticipada por desempeño de trabajos
pesados.
El D.L. Nº 3.500, como parte del sistema de seguridad social, se ocupa de reemplazar la
remuneración de quienes la disminuyen o pierden a consecuencia de una contingencia
social de carácter permanente, como son la vejez, la invalidez y la muerte.
No se ocupa, en consecuencia, de otros programas de seguridad social que
reemplazan la remuneración suspendida por causas de naturaleza transitoria, como son los
subsidios por incapacidad laboral en caso de enfermedad o los subsidios de cesantía, en
caso de pérdida del empleo.
En otro capítulo estudiaremos la forma en que la ley armoniza sus disposiciones con
las de aquellas que tienen a su cargo los demás programas de seguridad social.
A.- Vejez Normal
Tienen derecho a ella los afiliados que cumplan 65 años de edad, si son hombres, o
60 años de edad, si son mujeres.
Las personas que cumplan estas edades y no ejerzan su derecho a obtener pensión de
vejez no pueden pensionarse por invalidez y la Administradora queda liberada de efectuar
el aporte adicional, para financiar eventuales pensiones de sobrevivencia, en caso de
fallecimiento del afiliado (art. 3º).
Lo normal es que la pensión se financie con las cotizaciones del afiliado y con la
rentabilidad obtenida por las inversiones del Fondo de Pensiones. En el caso de muerte o
invalidez del afiliado, el período de cotizaciones puede resultar insuficientes para reunir el
capital necesario para financiar las pensiones de sobrevivencia e invalidez que se
generan. La cantidad que falta para completar

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dicho capital necesario debe ser enterada por la compañía de seguros de vida con la AFP
haya contratado el seguro de invalidez y sobrevivencia.
Pero cuando una persona ha cumplido la edad legal para jubilar por vejez, quiere
decir que ha tenido un período suficiente de cotizaciones para reunir el capital necesario. Si
continúa trabajando, lo hace bajo su propio riesgo, de modo que si se invalida o fallece, no
procede la aplicación del seguro de invalidez y sobrevivencia y, por consiguiente, la
compañía de seguros está eximida de enterar el aporte adicional.
Al no tener derecho a aporte adicional, estas personas están exentas de la obligación
de financiar el costo de seguro de invalidez y sobrevivencia con sus cotizaciones. Por ello
su cotización es diferenciada.
B.- Vejez Anticipada
a: Requisitos:
Como una aplicación concreta del principio tutelar del nuevo sistema
previsional, esto es, la libertad de opción, la ley otorga a cualquier afiliado la posibilidad
de obtener una pensión de vejez anticipada, es decir pensionarse antes de cumplir la
edad legal para obtener una pensión de vejez, sin importar su edad al momento al momento
de solicitar el beneficio, exigiéndole solamente el cumplimiento de dos requisitos, de
carácter copulativos y que dicen relación con la pensión resultante, y que son:
a.1) Que la pensión resultante sea igual o superior al 50% del promedio de las
remuneraciones imponibles y rentas declaradas en los últimos 10 años, y
a.2) Que a su vez, dicha pensión sea igual o superior al 110% de la pensión mínima de
vejez, garantizada por el Estado y vigente a la fecha en que se acoja a pensión (art. 68).
b: Cesión del bono de reconocimiento:
Recordemos que el Bono de Reconocimiento forma parte del capital que el afiliado
acumula en su cuenta de capitalización individual y que se considera como tal al momento
de calcular el monto de su pensión, junto con la expectativa de vida que tenga el afiliado y
su grupo familiar, recordemos también que este bono de reconocimiento solamente se hace
efectivo, es decir se entera en dinero efectivo

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 121

en la cuenta del afiliado, en este caso, al momento de cumplir la edad legal para
pensionarse por vejez. Pues bien, generalmente, para poder cumplir con los requisitos antes
señalados se hace necesario que el afiliado venda su Bono de Reconocimiento, es decir,
ceda los derechos sobre él.
Existen dos mecanismos de venta o cesión de los bonos de reconocimiento a saber,
venta por intermedio de la bolsa de Comercio, o venta o cesión a la Compañía de
Seguros de Vida con la cual contrato una renta vitalicia. El
bono de reconocimiento puede ser adquirido por las AFP, para los fondos que
administran, lo que otorga a estos instrumentos una gran liquidez que beneficia a sus
titulares, pero solamente a través de oferta en la Bolsa de Comercio.
En el momento de seleccionar la modalidad de pensión, el afiliado debe endosar el
bono de reconocimiento a una compañía de seguros de vida, o bien otorgar a la
Administradora un mandato para que asuma su representación en la transacción del
documento en el mercado secundario formal. Este mandato deberá expresar la voluntad del
afiliado de transar el bono de reconocimiento en el mercado secundario formal e indicar el
precio mínimo por el cual autoriza la referida transacción.
Ahora bien, para que un afiliado pueda pensionarse anticipadamente por vejez debe
cumplir con los requisitos señalados en el artículo 68 del D. L. Nº
3.500 a la fecha de selección de la modalidad de pensión. Si con posterioridad a esa fecha,
el bono de reconocimiento se transa a un precio inferior al mínimo señalado en el párrafo
anterior, no obsta al cumplimiento del requisito, cuando a la fecha de selección de la
modalidad de pensión, era superior a dicho mínimo.
Cabe agregar que quienes se pensionan anticipadamente en la forma señalada no
gozan de la garantía estatal a que se refiere el artículo 73 del D. L. Nº 3.550, durante los
años que le falten par alcanzar la edad legal.
c: Pensión anticipada de pensionados del antiguo sistema que continúan trabajando:
Respecto a estas personas - que no gozan de la garantía estatal -, la ley establece que
pueden pensionarse anticipadamente - antes de cumplir las edades legales- si habiendo
completado cinco años de afiliación en el nuevo sistema,

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pudieran financiar una pensión que, sumada a la que estuvieren percibiendo a través del
antiguo sistema, fuere igual o superior al 50% del promedio de las remuneraciones
imponibles o rentas declaradas en los últimos diez años (art. 17 transitorio). En estos casos
no es exigible el requisito consistente en que la pensión sea igual o superior al 110% de la
pensión mínima.
En caso que las personas que se encuentren en esta situación opten por retirar
excedentes de libre disposición, no será necesario que la pensión resultante sea igual o
mayor al 120% de la pensión mínima de vejez; bastará con que puedan obtener una
pensión que sumada a la pensión de vejez o invalidez que reciban del antiguo sistema, sea
igual o superior al 70% del promedio de las remuneraciones imponibles o rentas declaradas
en los últimos diez años. (Ord. Nº J/831 de mayo de 1996). Debe recordarse que el
requisito para pensionarse anticipadamente es distinto del que se exige para retirar
excedentes de libre disposición. En el primero de los casos se exige que la pensión sea
igual o superior al 50% del promedio de rentas y al 110% de la pensión mínima. En el
segundo se requiere que la pensión sea igual o superior al 70% del promedio de rentas del
afiliado y del 120% de la pensión mínima.
El requisito de cinco años de afiliación al nuevo sistema, no se aplica a los afiliados
que siendo pensionados del antiguo régimen, han cumplido la edad legal para pensionarse
en éste; es decir el requisito de 5 años de afiliación debe entenderse referido sólo a
aquellos afiliados que presenten una solicitud de pensión de vejez anticipada y no una
solicitud de pensión de vejez por edad. En consecuencia, pueden retirar excedentes de libre
disposición, aunque no registren 5 años de afiliación al nuevo sistema, cuando se acojan a
pensión de vejez por edad. (Ord. Nº P-B 02694 de 24.03.93)
La pensión de vejez anticipada se devenga por regla general en fechas diferentes
según la modalidad de pensión por la que se haya optado. Si el afiliado opta por la
modalidad de retiro programado, la pensión se devenga en la fecha de la solicitud de la
pensión. Si opta por una renta temporal con renta vitalicia diferida, se devenga a la fecha
en que quede finiquitada la selección de la modalidad de pensión. Finalmente, si opta
por la modalidad de renta vitalicia

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inmediata, se devenga a contar del primer día del mes en que entra en vigencia el contrato.
Tratándose de trabajadores afectos a leyes especiales que establezcan que al adquirir
la calidad de pensionado el trabajador incurre en causal de cese de funciones, la pensión se
devenga a contar del primer día del mes subsiguiente a aquel en que se finiquita el trámite
de selección de modalidad de pensión o al día siguiente al cese de funciones, si éste se
produce en una fecha anterior y siempre que el trabajador hubiere presentado el respectivo
finiquito o resolución.
d: Pensión de vejez anticipada sin cesión del bono de reconocimiento:
De conformidad al artículo 85 del Reglamento del D.L. Nº 3.500, es posible obtener
una pensión de vejez anticipada sin ceder el bono de reconocimiento, si el afiliado se acoge
a la modalidad de retiro programado y siempre que cumpla, además con los siguientes
requisitos:
1) Obtener una pensión igual o superior al 50% del promedio a que se refiere el artículo 63
del D.L. Nº 3.500, e igual o superior al 110% de la pensión mínima, vigente a la fecha en
que se acoja a pensión. Para el cálculo de la pensión, se utiliza el saldo efectivo de la
Cuenta de Capitalización Individual, más el valor del bono de reconocimiento y su
complemento, si corresponde, actualizado a la fecha de la solicitud de pensión, con la tasa
de interés de actualización que fije la Superintendencia de AFP.
2) Tener un saldo en la cuenta de capitalización individual suficiente para financiar una
pensión igual o superior al 50% aludido en la letra precedente, hasta la fecha en que cumpla
la edad en que el bono de reconocimiento se haga exigible. Esto es, el saldo debe ser igual
o superior al flujo de pensiones que deban pagarse hasta el vencimiento del bono,
actualizados con una tasa de interés que fija la Superintendencia periódicamente mediante
la fórmula de cálculo que establece el artículo 82 del Reglamento.
e: Inválidos parciales:
Pueden acogerse a pensión de vejez anticipada los afiliados declarados inválidos
parciales en conformidad con un 2º dictamen (no se considera la invalidez de origen
profesional) siempre que obtengan una pensión que sumada a

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 124

la de invalidez que estén percibiendo sea igual o superior al 50% del promedio de las
remuneraciones y rentas obtenidas en los últimos 10 años anteriores a la declaración de
invalidez según el primer dictamen (Circ 656 Cap. IV A.C.).
B.1.-Vejez anticipada por trabajos pesados
a.Concepto y financiamiento:
Las normas que regulan la pensión de estos trabajadores son las mismas que
rigen la pensión anticipada. La diferencia es la forma de financiamiento. Mientras la
pensión anticipada común se financia con las cotizaciones obligatorias y voluntarias del
trabajador, ésta se financia, además, con una cotización especial que deben efectuar los
trabajadores y empleadores cuyas labores o actividades hayan sido calificadas como
trabajos pesados por la Comisión Ergonómica Nacional .
Esta cotización, que debe depositarse en la cuenta de capitalización individual, es del
2% de la remuneración imponible, y es de cargo del trabajador. El empleador está
obligado a efectuar un aporte igual a la cotización del trabajador.
La Comisión Ergonómica, atendiendo al menor desgaste físico que produzca el
desempeño de labores calificadas de pesadas, puede rebajar el monto de la cotización del
trabajador y del aporte del empleador al 1% de la remuneración imponible.
Trabajo pesado es aquel cuya realización acelera el desgaste físico, intelectual o
síquico en la mayoría de quienes lo realizan, provocando un envejecimiento precoz, aun
cuando no genere una enfermedad laboral.
Las cotizaciones y aportes deben efectuarse en relación a las remuneraciones
imponibles devengadas a partir del primer día del mes siguiente a aquel en que quede
ejecutoriada la resolución de la Comisión Ergonómica. Durante los períodos en que el
trabajador goce de licencia médica, no procede al pago de las cotizaciones y aportes
correspondientes a un trabajo pesado (art. 17 bis).
b.Rebaja de edad:

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 125

Los afiliados que desempeñen o hayan desempeñado labores pesadas, cuando tengan
20 años de cotizaciones y no cumplan los requisitos para pensionarse anticipadamente,
podrán obtener una rebaja de la edad de jubilación de 2 años por cada 5 en que hubieren
efectuado la cotización especial. La rebaja máxima será de 10 años.
La rebaja será de 1 año por cada 5 años de cotizaciones cuando la cotización especial
haya sido del 1%. En este caso el tope máximo de la rebaja será de 5 años.
Las fracciones de períodos de 5 años en que se hubieren efectuado cotizaciones
especiales darán derecho a una rebaja proporcional de la edad para jubilar.
Para impetrar este beneficio, el afiliado debe cumplir copulativamente con los
siguientes requisitos:
1) Tener 20 años de cotizaciones o servicios computables en cualquier sistema
previsional.
2) Que los fondos acumulados, considerando el bono de reconocimiento, no
alcancen para financiar una pensión anticipada (art. 68 bis).

1.5.2.-PENSIÓN DE INVALIDEZ
Tendrán derecho a pensión de invalidez los afiliados no pensionados por el
D.L. Nº 3.500, que sin cumplir las edades para obtener una pensión de vejez, sufran un
menoscabo permanente en su capacidad de trabajo, a consecuencia de una enfermedad o
accidente no laboral, que les produzca un debilitamiento en sus fuerzas físicas o
intelectuales.
Si el origen de la invalidez es laboral, opera el seguro establecido en la ley Nº 16.744,
que es incompatible con las normas del Decreto Ley Nº 3.500.
A) Clases de Invalidez:
Atendido el grado de invalidez esta se puede clasificar en total o parcial, atendida si
es del primer o segundo dictamen se puede clasificar en temporal o definitiva:

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 126

a.- Total o parcial: Dependiendo del grado de pérdida de la capacidad de trabajo

producida por un accidente o enfermedad no laboral, la invalidez se clasifica en invalidez
total e invalidez parcial.
-Total: Cuando la pérdida de la capacidad de trabajo es igual o superior a dos tercios, la
invalidez es total.
-Parcial: Cuando la pérdida de capacidad de trabajo es igual o superior al 50%, e inferior a
dos tercios, la invalidez es parcial.
Esta clasificación tiene importancia para la determinación del monto de la pensión.
La que corresponde a un inválido total es superior a la que corresponde a un inválido
parcial (art. 4).
b.-Temporal o definitiva: Atendiendo a la circunstancia de si la invalidez es decretada
por un primer dictamen, que debe ser revisado al cabo de 3 años, o si es dispuesta por un
segundo dictamen, que no considera revisiones posteriores, la invalidez se clasifica en
temporal y definitiva (art. 4).
-Temporal: Es la decretada provisionalmente por el primer dictamen de la Comisión
Médica. Tiene una duración de 3 años, salvo que la Comisión
decida adelantar la fecha de emisión del segundo dictamen, mediante resolución fundada.
La invalidez temporal puede ser total o parcial, según el grado de pérdida de la
capacidad de trabajo del afiliado
-Definitiva: Es la decretada por el segundo dictamen que la Comisión Médica debe emitir
en el plazo de 3 años contados desde la fecha del primer dictamen, salvo que decida
adelantar su fecha mediante resolución fundada.
El segundo dictamen puede confirmar, modificar o dejar sin efecto la invalidez
decretada por el primer dictamen. Confirma el primero cuando mantiene la declaración de
invalidez, sin alterar su grado. Lo modifica cuando, manteniendo la declaración de
invalidez, modifica su grado, transformando la invalidez parcial en total o viceversa.
Finalmente, lo deja sin efecto cuando declara que ha cesado la situación de invalidez.

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 127

Aunque esta clasificación obedece a la conveniencia de reevaluar la recuperabilidad

de la enfermedad o lesión, la calificación de una invalidez como temporal o definitiva no
depende de la apreciación que sobre ello tenga la Comisión. Depende exclusivamente de un
hecho formal: la invalidez temporal es la que determina el primer dictamen y la definitiva
es la que decreta el segundo dictamen. Así, toda invalidez, necesariamente será temporal
hasta la emisión del segundo dictamen, aunque a la fecha del primer dictamen se tenga
certeza sobre la irrecuperabilidad de la enfermedad o lesión.
Esta clasificación tiene importancia para la determinación de la fuente de
financiamiento de la pensión.
Cabe preguntarse el motivo por el que la ley exige que la invalidez del primer
dictamen tenga el carácter de temporal, aun cuando a esa fecha exista certeza sobre la
irrecuperabilidad de la enfermedad o lesión. Aunque en el período de 3 años que media
entre los dos dictámenes no exista posibilidad de recuperación, es posible que durante el
mismo se produzca el fallecimiento del afiliado. Más aún, muchos casos de invalidez
terminan con el fallecimiento del afiliado en un plazo menor a 3 años.
La invalidez definitiva trae aparejada el pago del aporte adicional, que considera un
capital necesario para pagar las pensiones de invalidez del afiliado según las expectativas
de vida que correspondan a su edad y, fallecido éste, las pensiones de sobrevivencia a sus
beneficiarios. Por esta razón la ley optó por exigir que durante el primer período, se pague
una pensión transitoria, sin obligar a la AFP a enterar un aporte adicional calculado sobre
la base de expectativas de vida que dada la naturaleza de la enfermedad o lesión, pueden no
ser reales.
La obligación de la compañía de seguros, en este caso, consiste en pagar las
pensiones generadas por un primer dictamen. Al emitirse el segundo dictamen, y una vez
ejecutoriado, la invalidez pasa a ser definitiva, con lo cual el afiliado puede disponer de sus
fondos más el aporte adicional que debe hacer la compañía de seguros para completar el
capital necesario para financiar su pensión y, con esos fondos, elegir una de las
modalidades de pensión. Ejecutoriado el segundo dictamen, pasan a devengarse las
pensiones de invalidez

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 128

definitivas (art. 73 del Reglamento) y se suspende el pago de cuotas de Garantía Estatal.

La invalidez que se exige para tener derecho a pensión de sobrevivencia al hijo
mayor de 24 años y al cónyuge varón, son siempre definitivas y no requieren de
reevaluación ( art. 74 Reglamento). Por otra, tendrán derecho a percibir pensiones
definitivas aquellos afiliados al sistema cuya invalidez se hubiese producido antes de la
fecha de la afiliación, como es el caso de un afiliado que nace inválido. En estos casos no
procede la reevaluación o segundo dictamen (art. 86 del Reglamento).
B) Pensión de Invalidez y Pensión de Vejez
El segundo dictamen se emite al cabo de tres años contados desde la fecha del
primero, salvo que dentro de ese plazo el afiliado cumpla la edad legal para pensionarse por
vejez, caso en el cual puede pedir a la Comisión Médica, por intermedio de la AFP, que
emita el segundo dictamen a la fecha en que cumpla la edad legal, a fin de que no pierda su
calidad de inválido (art. 4º inc. 3º). Existen instrucciones precisas en la Circular 656 de la
Superintendencia de AFP en orden a que la Administradora debe enviar al afiliado, con una
anticipación de a lo menos 3 meses a la fecha en que el afiliado cumple la edad legal para
pensionarse por vejez, información relativa a que debe solicitar la reevaluación de su
invalidez antes de cumplir dicha edad legal.
La exigencia anterior tiene su fundamento en el hecho de que el pensionado que no
pide la reevaluación de su invalidez al cumplir la edad para pensionarse por vejez,
deberá hacerlo al término del período de 3 años contados desde la fecha del primer
dictamen, oportunidad en que su solicitud será denegada por haber cumplido los requisitos
para pensionarse por vejez. De ese modo, al perder su calidad de inválido, no tendrá
derecho al aporte adicional que debe enterar la compañía de seguros para completar el
capital necesario para financiar su pensión, y deberá financiarla sólo con los recursos que
hubiere reunido en su cuenta de capitalización.

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 129

Entre los principios inspiradores del sistema del D.L. Nº 3.500, se encuentra la
prohibición de otorgar a los afiliados beneficios paralelos por las contingencias de vejez y
de invalidez total, que tienen causas, requisitos y beneficiarios distintos.
C) Financiamiento de la Pensión
Para los efectos de determinar la forma de financiamiento tanto de las pensiones
invalidez como de las de sobrevivencia, debe precisarse previamente si el afiliado se
encontraba cubierto por el seguro de invalidez y sobrevivencia, recordemos al
respecto que este seguro se financia con parte de la cotización adicional que se le descuenta
mensualmente al respectivo trabajador de su remuneración mensual. Ello tiene importancia
por cuanto en el caso de las pensiones de invalidez temporales, el origen del financiamiento
de esta pensión estará determinado por la cobertura del seguro, es decir, si el afiliado
invalido del primer dictamen se encontraba con cobertura del seguro, procede que la
pensión se pague con cargo a la Cía de Seguros con la cual la AFP contrato el respectivo
seguro, si no estuviere con cobertura la pensión se paga con cargo a la cuenta individual del
respectivo afiliado. En cuanto a la invalidez definitiva y a las pensiones de sobrevivencia,
la cobertura del seguro implica que si procediere, la AFP deberá enterar en la cuenta del
respectivo afiliado el aporte adicional que representa una cantidad de dinero necesaria para
financiar la pensión de referencia del causante o invalido.
Como ya se dijo las pensiones de invalidez conformes al primer dictamen ya sea
parciales o totales, serán financiadas por la A.F.P. a la cual el trabajador se encuentra
afiliado, siempre que este trabajador se encuentre cubierto por el seguro de invalidez, en
caso contrario se financia con la cuenta individual.
Respecto de las pensiones conformes a un segundo dictamen estas se financiarán
con el saldo de la cuenta individual, el bono de reconocimiento, más el aporte adicional
expresado en el inciso 1º del Artículo 53 en el caso de afiliados cubiertos por el seguro.
Para el cálculo del aporte adicional de afiliados declarados inválidos parciales no se
considerará el 30% de saldo retenido.
Si mediante un segundo dictamen la C.M.R. rechaza una invalidez la A.F.P. deberá
entregar la contribución señalada en el Artículo 53 inciso 3º.

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D).- Determinación de cobertura del Seguro de Invalidez y Sobrevivencia.

Se entiende que un afiliado se encontraba cubierto por el seguro de invalidez y
sobrevivencia en los siguientes casos.
a) Afiliados que se encuentran cotizando en la A.F.P. Se presume de derecho que el afiliado
se encontraba cotizando si su muerte o la declaración de invalidez conforme al primer
dictamen se produce en el tiempo que prestaba servicios, ( si es dependiente ) o si hubiese
cotizado en el mas calendario anterior a dichos siniestros si se trata de un independiente.
b) Afiliados dependientes que hubieren dejado de prestar servicios por termino o
suspensión de estos, cuyo fallecimiento o declaración de invalidez conforme al primer
dictamen, se produce dentro del plazo de doce meses contado desde el último día del mes
en que hayan dejado de prestar servicios o estos se hayan suspendidos adicionalmente
deberán registrar, como mínimo, seis meses de cotizaciones en el año anterior al último día
del mes en que hayan dejado de prestar servicios.
E) Determinación de la Pensión de referencia
La pensión de referencia corresponde a un porcentaje del ingreso base y tiene
importancia para determinar el monto de pensión durante el primer dictamen y para el
cálculo del capital necesario, para el financiamiento de la pensión en el caso de afiliados
cubiertos por el seguro, una vez emitido el segundo dictamen:
E.1.- Cubiertos por el seguro:
a) 70% del ingreso base para los trabajadores que fallezcan o tengan derecho a una
invalidez total y se encuentren en la situación descrita en la letra a) del articulo 54 del
3.500.
b) 50% del ingreso base para trabajadores que tengan derecho a una invalidez parcial y se
encuentren en el caso de la letra a) antes mencionada.
c) 50% del I.B. para los trabajadores que tengan derecho a una pensión de invalidez total y
que se encuentren en la situación descrita en el punto b) de la determinación de cobertura.
d) 35% del I.B. para los trabajadores que tengan derecho a una pensión de invalidez parcial
y se encuentren en la situación del punto b) antes mencionado.

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E.2.- No cubiertos por el seguro:

a) 100% del retiro programado calculado en base a las normas generales del retiro
programado para invalidez total.
b)70% del retiro programado calculado en base a las normas mencionadas para el afiliado
con derecho a invalidez parcial.
F) Consideraciones generales
Una vez ejecutoriado el 2º dictamen el trabajador podrá optar por pensionarse por
algunas de las modalidades establecidas en la ley.
Respecto de afiliados que opten por la modalidad de renta vitalicia y contraten ésta
con la Compañía de Seguros por la cual la A.F.P. tenía contratado el seguro de invalidez
(afiliado cubierto por el seguro) esta compañía estará obligada a ofrecer una pensión no
inferior al 100% de las pensiones de referencia.
Respecto de afiliados cuya invalidez haya sido declarada previa a la afiliación
corresponderá que su antigua caja de previsión entere el aporte adicional.
Respecto de afiliados declarados inválidos parciales conforme a un segundo
dictamen se retendrá de su S.C.C.I. el 30% de esos fondos los que podrá utilizar al cumplir
la edad legal para jubilar o usarlas para su vejez anticipada conforme a las reglas generales.
Dicho saldo retenido no se considerará para el cálculo del capital necesario para el
financiamiento de la pensión.
G) Procedimiento para la declaración de invalidez
a.- Solicitud de pensión:
El afiliado que considere que reúne los requisitos para tener derecho a pensión de
invalidez debe presentar la solicitud correspondiente (suscribiendo el formulario “Solicitud
de Pensión de Invalidez”) a la Administradora a la cual se encuentre afiliado. La
Administradora deberá verificar la afiliación del interesado y la existencia de posibles
rezagos, esto es, de saldos que no se han acreditado en su cuenta, para lo cual consultará a
todas la Administradoras que operen en el sistema.
El solicitante puede aportar a la Comisión Médica los exámenes, informes médicos u
otro tipo de antecedentes que desee, con el objeto de respaldar su solicitud, los que deben
ser entregado en la Administradora conjuntamente con la

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solicitud. También puede aportar mayores antecedentes a la Comisión Médica cuando sea
citado.
Dentro de los cinco días siguientes a la fecha de presentación de la solicitud, la
Administradora debe requerir la calificación de invalidez del afiliado a la Comisión Médica
Regional competente. Esta es, normalmente, la que corresponde al lugar de trabajo del
afiliado.
Sin embargo, en el caso de afiliados independientes o desempleados, es competente
la Comisión que corresponde al domicilio del afiliado. Por motivos fundados, el afiliado
puede solicitar a la Administradora ser calificado en una región distinta a la que le
corresponda en virtud de las normas antes señaladas, requerimiento que deberá ser puesto
en conocimiento de la Superintendencia para su autorización.
Dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción del requerimiento, la
Comisión Médica debe citar al afiliado a un examen médico y comenzar la evaluación
clínica, a cuyo efecto el solicitante debe someterse a los exámenes que le exija la Comisión
Médica Regional.
Tanto los exámenes como las interconsultas que el afiliado deba realizar por
solicitud de la C.M.R. deberán ser financiadas por la A.F.P., por el afiliado, o en conjunto
por ambos dependiendo esto de los ingresos mensuales de los afiliados, y que son:
cero 0% para grupo A y B
25 % para grupo C
50 % para grupo D
Para los exámenes médicos internos, etc., no contemplados en la Ley 18.469.- se
deberá cancelar un valor equivalente a 3 consultas médicas.
b.- Comisiones Médicas Regionales:
La invalidez es calificada por una Comisión Médica Regional de acuerdo a las
“Normas para la evaluación y calificación del grado de invalidez de los trabajadores
afiliados al nuevo sistema de pensiones”.

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Para estos efectos, funciona una Comisión Médica en cada región, salvo en aquellas
en que, por la cantidad de trabajadores o por la distancia de los centros poblados, se
designe más de una.
La Comisión está integrada por tres médicos cirujanos designados por el
Superintendente de AFP.
Las compañías de seguros de vida pueden designar un médico cirujano en cada
Comisión Regional, para que asista como observador a sus sesiones, cuando conozca de la
calificación de invalidez de un afiliado, cuyo riesgo hubieran cubierto (art. 11).
c.- Normas para la evaluación y calificación del grado de invalidez:
Estas normas, que sirven de base para la calificación del grado de invalidez, son
aprobadas por una comisión técnica integrada por el Superintendente de AFP; el Presidente
de la Comisión Médica Central, un representante de las AFP elegido por éstas; un
representante de las compañías de seguros de vida, elegido por éstas, y el decano de una
facultad de medicina, designado por el Consejo de Rectores.
Las normas para la evaluación y calificación de la invalidez podrán ser modificadas a
proposición de la Superintendencia de AFP, del presidente de una Comisión Médica o de
las AFP. Los proyectos de modificación que presenten las personas e instituciones
mencionadas deben someterse a la consideración de la Comisión Técnica, a través de la
Superintendencia.
La Comisión sesiona con asistencia de todos sus miembros y adopta todos sus
acuerdos por mayoría de votos. Un representante de la Superintendencia actúa como
secretario y tiene el carácter de ministro de fe de sus actuaciones y deliberaciones.
Las deliberaciones de la comisión son secretas hasta la publicación del acuerdo en el
Diario Oficial, que debe hacerse, a más tardar, el primer día hábil del mes siguiente al de su
adopción (art. 11 bis).
d.- Primer dictamen:
Frente a una solicitud de pensión, la Comisión Médica debe verificar que se trate de
un afiliado no pensionado, evaluar el grado de pérdida de capacidad de

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 134

trabajo experimentada, y emitir un primer dictamen de invalidez, el que otorgará el derecho

a pensión de invalidez total o parcial a contar de la fecha en que se declare la invalidez, o lo
negará, según corresponda.
e.- Reevaluación de la invalidez, segundo dictamen:
La reevaluación es la revisión que hace la Comisión Médica de la condición y del
grado de la invalidez decretada por el primer dictamen, la que procede en los casos
siguientes:
1)Afiliados declarados inválidos conforme a un primer dictamen, cuando han transcurrido
3 años desde la fecha de emisión del primer dictamen que originó su derecho a pensión.
Transcurridos tres años contados desde la fecha de emisión del primer dictamen que otorgó
derecho a pensión – independientemente de si fue reclamado o no- las Comisiones Médicas
deberán citar al afiliado inválido para emitir un segundo dictamen que confirme, modifique
o deje sin efecto el primero.
La citación debe hacerse por escrito conjuntamente con el pago de las tres pensiones
anteriores al vencimiento del período de tres años señalado o de la fecha en que cumple la
edad para pensionarse por vejez.
Si no ocurre dentro de los 3 meses siguientes al vencimiento del plazo de 3 años, o
del cumplimiento de la edad legal, se suspenderá el pago de la pensión. Si no lo hace
dentro de los 6 meses siguientes, caducará su condición de inválido. 2)Afiliados declarados
inválidos conforme a un primer dictamen que, por cumplir la edad legal para pensionarse
por vejez antes del vencimiento del plazo de 3 años, deben solicitar la emisión anticipada
del segundo dictamen.
3) Afiliados declarados inválidos conforme a un primer dictamen que solicitan la emisión
anticipada del segundo dictamen por estimar que cumplen con los requisitos para que se
declare su invalidez total.
4) Afiliados declarados inválidos conforme al primer dictamen, que sean citados mediante
resolución fundada, antes del vencimiento del plazo de 3 años, con el objeto de emitir el
segundo dictamen.
La Comisión Médica tiene la facultad, mediante resolución fundada, de citar al
afiliado declarado inválido por un primer dictamen antes de que expire el plazo

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 135

de tres años, a fin de solicitarle nuevos exámenes en relación a su calidad de inválido.

La citación se debe hacer por escrito, conjuntamente con el pago de las tres pensiones
anteriores a la citación, bajo apercibimiento de la suspensión de la pensión o de dejar sin
efecto la calidad de inválido, según lo explicado.
El inciso final del artículo 4º establece que en estos casos la Comisión
Médica podrá dictar el segundo dictamen, si fuere procedente. El dictamen que se emita
como resultado de la reevaluación anticipada tiene carácter de segundo dictamen y la
invalidez que declare se entiende como definitiva (art. 74 del Reglamento). El Reglamento
limita este efecto a aquellos casos en que el segundo dictamen declara una invalidez total,
en razón de que si declara una invalidez parcial el afectado siempre tiene derecho a pedir su
reevaluación, según veremos en el párrafo siguiente punto.
5) Afiliados declarados inválidos parciales conforme al segundo dictamen, que por
considerar que cumplen con los requisitos para recibir pensión de invalidez total, solicitan
la emisión de un nuevo dictamen.
El afiliado declarado inválido parcial mediante un segundo dictamen tiene derecho a
solicitar su reevaluación mientras no se acoja a pensión de vejez anticipada o
cumpla las edades para pensionarse por vejez (art. 4º inc final del
D.L. Nº 3.500 y 74 inc. final del Reglamento).
En este caso, la Comisión estará obligada a emitir un nuevo dictamen, al que no
podemos llamar tercer dictamen, porque el segundo es el que fija la condición definitiva.
De hecho, la Circular 656 Cap. V.H., establece que tiene el carácter de segundo
dictamen.
Sin embargo, es perfectamente posible que el grado de invalidez fijado en el segundo
dictamen aumente con posterioridad a su emisión, situación que facultará al afiliado para
solicitar un nuevo dictamen, a fin de que su invalidez parcial se transforme en total. Pero en
este caso, el pensionado no tendrá derecho a un aporte adicional suplementario al que
enteró la compañía de seguros al emitirse el segundo dictamen. Los derechos
patrimoniales del afiliado quedaron fijados a esa

135
 136

fecha. El único derecho que tiene en caso que se declare su invalidez total después del
segundo dictamen que la estableció en carácter de parcial, es a disponer del saldo retenido
(ver Saldo retenido y Aporte adicional, Cap. Financiamiento de las pensiones).
Los dictámenes de invalidez que se emitan para beneficiarios de pensión de
sobrevivencia no se reevalúan.
Los que se emitan para personas cuya invalidez es anterior a la afiliación, sólo se
reevalúan cuando se trata de inválidos parciales que lo solicitan. En este caso el primer
dictamen origina pensiones definitivas. Cir. 656 Cap. V.H.
f.- Reclamos ante la Comisión Médica Central:
Tanto el primero como el segundo dictamen de invalidez, emitidos por las
Comisiones Médicas Regionales, son reclamables ante la Comisión Médica Central.
Esta Comisión Médica Central funciona en Santiago y está integrada por 3 médicos
cirujanos designados por el Superintendente, de entre los cuales designa a un presidente
titular y uno subrogante. Su financiamiento y administración se rige por las mismas reglas
que se aplican a las Comisiones Médicas Regionales.
f.1. Funciones:
Las funciones de la Comisión Médica Central son las siguientes:
a) Conocer de los reclamos presentados contra los dictámenes de las Comisiones
Regionales. Es reclamable tanto el primero como el segundo dictamen.
b) Disponer, si lo estima necesario, que se practiquen exámenes o análisis adicionales al
afiliado,
c) Ordenar el traslado del afiliado, cuando a su juicio sea necesario practicarle un examen
físico por la Comisión o por los médicos especialistas que ésta determine.
d) Solicitar a las Mutualidades de Empleadores, Servicios de Salud y a los empleadores,
los antecedentes e informes necesarios para calificar el origen de la invalidez, y
e) Supervisar el funcionamiento administrativo de la Comisión e informar oportunamente
a la Superintendencia, a través de su presidente, de cualquier anomalía (arts. 37 y 38 del
Reglamento).

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La Comisión Médica Central celebra sesiones ordinarias a lo menos dos veces a la

semana, en días y horarios que, definidos por su presidente, deben ser comunicados a la
Superintendencia y a las Comisiones Regionales. Además, celebra sesiones extraordinarias
cuando lo determine y cite el presidente. El quórum para sesionar es de tres miembros, de
los que al menos uno debe ser titular. Salvo autorización expresa del Superintendente (arts.
39 y 40 del Reglamento).
f.2. Procedimiento del reclamo:
La Comisión Médica Central conoce de los reclamos sin forma de juicio,
sometiéndose a las siguientes reglas de procedimiento:
a) El reclamo debe interponerse ante la Comisión Médica Regional que emitió el dictamen,
dentro de los 15 días hábiles siguientes a la fecha de notificación. No requiere patrocinio de
abogado.
b) La Comisión Médica Regional debe remitir el reclamo a la Comisión Médica Central
con la totalidad de los antecedentes que sirvieron de base a su pronunciamiento, dentro de
los 5 días siguientes a su recepción.
c) Recibido el reclamo por la Comisión Médica Central, su presidente verificará si fue
interpuesto dentro de plazo. En caso de ser extemporáneo, informará a los restantes
miembros de la Comisión y devolverá el dictamen reclamado a la Comisión Médica
Regional para su cumplimiento.
Si lo admite a tramitación, el presidente verificará si está o no fundado en que la
invalidez ya declarada proviene de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Si el
reclamo no se funda en es circunstancia, encargará el estudio de los antecedentes a uno de
sus miembros, quien deberá hacer una relación de ellos en la siguiente sesión.
Si en cambio, el reclamo se funda en haberse calificado la invalidez como accidente
del trabajo o enfermedad profesional, se procederá de acuerdo a lo explicado en la letra g)
siguiente:
d) En la sesión, previa lectura a viva voz del reclamo y una vez oído el informe del médico
relator, el informe del abogado y el del miembro designado para el estudio de los
antecedentes, el presidente abrirá el debate. Al término de éste, deberá

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 138

fallar el reclamo, o bien acordar solicitar nuevos exámenes o análisis por intermedio de la
Comisión Médica Regional. Dichos exámenes o análisis deben practicarse en un plazo no
superior a 60 días.
Los exámenes, análisis e informes que demande el reclamo serán financiados por la
AFP o Compañía de Seguros, o bien por el afiliado, según los casos. Si el reclamo proviene
del afiliado, se financiarán por éste y por la Administradora (art. 11 inciso 4º del D.L. Nº
3.500 y artículos 42 y 46 de su Reglamento). En tanto, si el reclamo es interpuesto por la
Administradora o la compañía de seguros, serán financiados exclusivamente por la
institución reclamante. Si se originaren gastos de traslado, estos serán íntegramente de
cargo de quien reclame, salvo que el traslado haya sido ordenado por la Comisión Médica
Central, caso en el cual serán de cargo de la Administradora, si el reclamo fue interpuesto
por ésta o por el afiliado, o de cargo de la compañía de seguros, si fuere ella la reclamante.
Con todo, los exámenes de especialidad, los análisis e informes y los gastos de
traslado que demande la solicitud del afiliado, para el segundo dictamen, serán financiados
en su totalidad por la Administradora en que se encuentre el afiliado. En todo caso,
cualquiera sea la forma de financiamiento de los exámenes, está prohibido a las Comisiones
Médicas Regionales y a la Comisión Médica Central entregar los originales de ellos al
afiliado, sin perjuicio de que puedan proporcionársele copias una vez ejecutoriado el
respectivo dictamen, siempre que así lo autorice la Comisión Médica Central.
e) Los acuerdos de la Comisión se adoptarán por mayoría de sus miembros. En caso de
empate, el presidente podrá dirimir respecto de la invalidez. La Comisión Médica Central
debe emitir su fallo, confirmando, revocando o modificando el dictamen de la Comisión
Médica Regional, dentro del plazo de diez días hábiles. Este plazo se contará desde la fecha
de recepción del reclamo o de recepción de los nuevos exámenes o análisis, si éstos
hubieren sido solicitados. Emitido el fallo, lo remitirá a la Comisión Regional a fin de que
se proceda a notificar al reclamante, a la AFP y a la compañía de seguros. Dicha
notificación se entenderá

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 139

practicada en la fecha de la certificación del despacho por correo de la carta certificada.

Si el dictamen resolviera que la invalidez tiene un origen profesional, se notificará
también al organismo administrador de la Ley Nº 16.744 al que pudiera corresponder el
pago de la pensión.
g.- Invalidez común e invalidez profesional:
La ley Nº 16.744 establece un seguro de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales, cuyo financiamiento corresponde al empleador.
Por eso, las pensiones de invalidez y sobrevivencia establecidas en el Decreto Ley Nº
3.500 son incompatibles con las que contempla la Ley Nº 16.744, la Ley Nº 18.834
(estatuto administrativo) o cualquiera otra disposición legal que contenga normas para la
protección contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales (art. 12).
Del mismo modo, son incompatibles con los subsidios por incapacidad laboral.
Cabe tener presente que conforme al artículo 31 del Reglamento, las pensiones de
invalidez se devengan a partir de la fecha de declaración de la invalidez, salvo tratándose
de los trabajadores acogidos a subsidios por incapacidad laboral, respecto de los cuales las
pensiones se devengan desde el día siguiente al de término de la última licencia médica
vigente a la fecha en que quede ejecutoriado el dictamen.
Cuando la reclamación se funda en que la invalidez declarada proviene de un
accidente del trabajo o enfermedad profesional, la Comisión Médica Central se debe
integrar por un médico cirujano designado por la Superintendencia de Seguridad Social que
la presidirá y que decidirá en caso de empate.
En esta clase de reclamos integrará la Comisión un abogado de la Superintendencia
de Seguridad Social, que sólo tendrá derecho a voz.
Los organismos administradores de la Ley Nº 16.744 -mutualidades de empleadores-
que tiene que financiar las pensiones en caso que se decida que la invalidez tiene origen
profesional, podrán designar a un médico cirujano para que asista como observador.

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 140

Para decidir sobre el origen de la invalidez, la Comisión podrá solicitar los informes
que estime necesarios. La Comisión Médica Central podrá solicitar al empleador los
antecedentes e informaciones que estime necesarios para calificar el origen de la invalidez.
El empleador que no proporcione la información solicitada en el plazo de 15 días hábiles
contados desde la certificación del despacho por correo de la carta certificada que la
solicite, será sancionado con multa a beneficio fiscal aplicada por la Dirección del Trabajo,
de 2 a 10 U.F., la que se duplicará hasta obtener el cumplimiento de lo solicitado. Esta
multa será reclamable conforme al artículo 448 del Código del Trabajo.
También podrá solicitar antecedentes a los organismos administradores, los que
deberán remitirlos en el plazo de 10 días.
Dictada la resolución, se notificará al afiliado, a la AFP, a la compañía de seguros y
al organismo administrador de la Ley Nº 16.744 al que pudiera corresponder el pago de la
pensión, si en definitiva la invalidez resultare ser de origen profesional.
Desde la notificación, la AFP deberá comenzar a pagar la pensión a que hubiere
lugar, si el reclamo es rechazado, o sea, si se decide que el origen de la invalidez es común.
En caso que se acoja el reclamo y que se declare que la invalidez es de origen profesional,
la AFP también estará obligada a iniciar el pago de pensión, pero, en este caso, la mínima.
En ambos casos, las personas notificadas podrán reclamar contra el fallo que decida
sobre el origen de la invalidez, ante el Superintendente de Seguridad social, dentro del
plazo de 15 días corridos. El Superintendente de Seguridad Social decidirá en definitiva.
Si el Superintendente resuelve que la invalidez es profesional, la AFP cesará en el
pago de la pensión desde la fecha en que el fallo quede ejecutoriado y tendrá derecho
a que la entidad a quien corresponda el pago de la prestación, de acuerdo con la Ley Nº
16.744, le reembolse lo pagado desde el dictamen de la Comisión Médica Central. Desde la
misma fecha en que quede ejecutoriado el fallo, la obligación pasará al organismo
administrador de la Ley Nº 16.744.

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 141

Por el contrario, si la resolución del Superintendente establece que la invalidez es de

origen común, la AFP seguirá pagando la pensión que corresponda y si hubiere estado
pagando la pensión mínima, efectuará la reliquidación correspondiente (art. 11 inc. 12).
Agotado el procedimiento, los antecedentes serán remitidos a la Comisión Médica
Preventiva de Invalidez (COMPIN) o a la mutualidad de empleadores que corresponda para
que de acuerdo al artículo 58 de la Ley Nº 16.744 asignen al inválido el grado de pérdida
de capacidad de ganancia, para lo cual deberá ceñirse a lo dispuesto en el artículo 4º del
D.S. 109 de 1968, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
Además, deberá notificar la resolución que se adopte a los organismos
administradores de la Ley Nº 16.744 y empresas con administración delegada a quienes
afectare la resolución y a los interesados, haciendo presente a estos últimos su derecho a
reclamar o apelar del grado de invalidez asignado, conforme con el artículo 77 de la Ley Nº
16.744 (Cir. 869 de la Superintendencia de AFP y 982 y 1409 de la Superintendencia de
Seguridad Social).
h.- Fecha de devengamiento de la pensión
Para comenzar a pagar una pensión el dictamen debe estar ejecutoriado, es decir, no
proceder en contra de él reclamo alguno, y se deben notificar por carta certificada dentro de
los tres primeros días desde la ejecutoria.
El devengamiento de la pensión será a partir del día en que el dictamen declare la
invalidez, y este día corresponderá al de la suscripción de la solicitud respectiva.
Esta fecha variará en caso que el afiliado haya solicitado anteriormente un nuevo
dictamen de invalidez en los seis meses precedentes.
Excepciones:
a) Trabajadores afectados al estatuto administrativo, las pensiones se devengan a partir
desde el día siguiente aquel en que deben cesar en su cargo.
b) Trabajadores acogidos a subsidio por incapacidad laboral las pensiones se devengan a
partir del día siguiente al del término de la licencia médica vigente a la fecha en que de
ejecutoriado el dictamen.

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1.5.3.- PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA

Es aquella a que tienen derecho los componentes del grupo familiar del afiliado, en
caso de fallecimiento de éste.
Debido a que el sistema se basa en la capitalización individual que hace el afiliado,
en caso de no existir beneficiarios legales de pensión de sobrevivencia, el monto ahorrado
en la cuenta de capitalización individual constituirá herencia, la que se distribuirá conforme
al testamento o, en caso de no haberlo, de acuerdo a las reglas sobre sucesión intestada. En
todo caso, la Administradora no puede proceder a hacer pago de los fondos -ni siquiera
bajo la forma de pago por consignación- mientras no exista la petición de la herencia (Ord.
Nº J/1747 de noviembre de 1995).
De la individualización de los beneficiarios que se hace a continuación se puede
apreciar que las calidades de tales no siempre corresponden con las de herederos, como es
el caso de los hijos mayores de 24 años o de los padres que no viven a expensas del
causante, que siendo herederos, no tienen la calidad de beneficiarios de pensión de
sobrevivencia.
Cuando no hay beneficiarios, los herederos tienen derecho al monto depositado en la
cuenta de capitalización individual por concepto de cotizaciones obligatorias y voluntarias
y depósitos convenidos, más la rentabilidad obtenida por el fondo. No tienen derecho a
ninguna de las prestaciones financiadas con el seguro de invalidez y sobrevivencia, las que
sólo corresponden a los beneficiarios de esta pensión.
A.- Beneficiarios:
a) La cónyuge, siempre que haya contraído matrimonio con 6 meses de anticipación al
fallecimiento del causante. La anticipación deberá ser de 3 años cuando el matrimonio haya
sido celebrado siendo el causante pensionado de vejez o invalidez.
No dice la ley de qué vejez se trata. El sentido de la norma es evitar que adquirieran
el derecho a pensión de sobrevivencia personas que contraen matrimonio cuando el afiliado
está más expuesto al riesgo de fallecimiento, lo que no siempre se da en el caso de
pensionados por vejez anticipada. Sin embargo,

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 143

como la ley no distingue, debe entenderse que la limitación se aplica a los pensionados de
cualquier clase de vejez o invalidez.
No se requerirá ninguna anticipación a la celebración del matrimonio cuando a la
fecha del fallecimiento la cónyuge se encontrare embarazada o si quedaren hijos comunes.
b) El cónyuge, siempre que haya sido declarado inválido. La invalidez que da derecho
al cónyuge a percibir pensión de sobrevivencia puede ser total o parcial, temporal o
definitiva.
Se excluye la invalidez de origen profesional de que trata la Ley Nº 16.744, ya que la
disposición establece que el afiliado debe ser inválido “en los términos establecidos en el
artículo 4º”, que se refiere a la invalidez de origen común.
Cabe hacer presente que el artículo 74 del Reglamento establece que las pensiones de
sobrevivencia de beneficiarios inválidos tendrán siempre el carácter de definitivas. En
virtud de ello la Superintendencia de AFP ha resuelto que resulta innecesario requerir la
calificación de invalidez de beneficiario potencial a un trabajador si éste se encuentra
inválido, ya sea transitorio o definitivo.
Asimismo, para tener derecho a pensión, el cónyuge deberá haber contraído
matrimonio con 6 meses de anticipación al fallecimiento del causante, o 3 años si al
momento del fallecimiento es pensionado de vejez o invalidez, salvo que quedaran hijos
comunes.
La diferencia en el tratamiento legal del cónyuge sobreviviente en razón de su sexo,
tiene gran incidencia en el costo del seguro de invalidez y sobrevivencia.
La prima del seguro de invalidez y sobrevivencia que deben pagar las AFP que
tengan un gran porcentaje de afiliados de sexo femenino, será más baja que la que deben
pagar aquellas que no lo tengan, ya que los cónyuges de las afiliadas mujeres tendrán
derecho a pensión sólo cuando tengan la calidad de inválidos.
c) Los hijos de filiación matrimonial , de filiación no matrimonial, o
adoptivos.
Cualquiera de estos hijos puede ser beneficiario de pensión de sobrevivencia siempre
que haya sido adoptado con anterioridad al fallecimiento del causante

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 144

(Ord. Nº J/137 de enero de 1996). Para ser beneficiarios de pensión, los hijos deberán ser
solteros y cumplir con algunos de los siguientes requisitos (art. 8º del
D.L. Nº 3.500):
1.- Ser soltero y menor de 18 años de edad.
2.- Ser soltero, mayor de 18 años de edad y menor de 24, si es estudiante de cursos
regulares de enseñanza básica, media, técnica o superior. La calidad de estudiante deberá
tenerla al fallecimiento del causante o al cumplir los 18 años de edad. En consecuencia
será beneficiario de pensión de sobrevivencia el hijo que al fallecimiento del causante no
tenía la calidad de estudiante, pero que la tuvo al momento de cumplir 18 años. En este
caso, dicha condición perdurará hasta los
24. (Oficio PB 9331. 26.7.95). El concepto de “curso regular de enseñanza básica, media,
técnica o superior” se encuentra en los arts. 4º y 5º de la Ley Nº 18.962.
El criterio anterior nos parece ajustado a derecho, ya que antes de cumplir 18 años,
los hijos no requieren ser estudiantes para tener calidad de beneficiarios de pensión de
sobrevivencia.
El oficio PB 9686 del 2 de agosto de 1995 agrega que si habiendo sido estudiante a los 18
años, no lo es al fallecimiento del padre, sólo tiene el carácter de beneficio potencial. La
pensión no se paga hasta que recupere su calidad de estudiante, cosa que puede hacer los
hasta los 24 años. Respecto del aporte adicional, dispone que las compañías de seguros
deben recalcular el monto del aporte adicional, lo que no significa que deban pagar la
diferencia, sino sólo hacer la reserva para pagarla cuando el beneficiario potencial adquiera
el derecho a pensión por haber vuelto a estudiar. El monto deberá considerar el tiempo que
resta para cumplir los 24 años.
3.- Ser inválido “común” -no “profesional”-, cualquiera sea su edad. La invalidez puede
producirse después del fallecimiento del causante, pero antes de los 18 años de edad, o de
los 24 años si es estudiante, en los términos señalados en el número anterior. La invalidez
puede ser transitoria o definitiva. En caso que sea transitoria, no corresponde su
reevaluación. Es suficiente el dictamen (J/1067 de junio de 1994, ambas de la
Superintendencia de AFP):

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 145

d) Las madres de los hijos de filiación no matrimonial del causante que a la

fecha del fallecimiento sean solteras o viudas y vivan a expensas del
causante.
A esta situación se asimilan las cónyuges con hijos comunes que han perdido su
condición de tal por nulidad de su matrimonio (Ord. PB 11576 de 26.12.91).
e) A falta de los beneficiarios señalados en los números anteriores, tendrán
derecho a pensión de sobrevivencia los padres del causante, siempre que a la
fecha del fallecimiento del afiliado sean causantes de asignación familiar, reconocidos por
organismos competentes.
Existiendo cualesquiera de los beneficiarios señalados en las letras a), b), c) o d), los
padres no adquieren derecho a pensión.
B) La Invalidez en la Pensión de Sobrevivencia
De la enumeración de los beneficiarios de pensión de sobrevivencia se puede
apreciar que la ley, en algunos casos, exige que éstos sean inválidos. En el caso del
cónyuge sobreviviente de sexo masculino y de los hijos mayores de 24 años o de 18 años,
cuando no estuvieren estudiando.
De acuerdo con el artículo 74 del Reglamento, las pensiones de sobrevivencia de
beneficiarios inválidos tendrán siempre el carácter de definitivas. Esto significa que la
invalidez que declare la Comisión Médica a un hijo del afiliado fallecido, no requerirá ser
reevaluada por un segundo dictamen.
En lo que toca al cónyuge declarado inválido, adquirirá el derecho a pensión de
sobrevivencia en forma definitiva, aunque sea inválido de carácter temporal. No
necesitará ser reevaluado por un segundo dictamen para seguir gozando de la pensión de
sobrevivencia. Lo anterior es sin perjuicio de que pida la emisión del segundo dictamen
para seguir gozando de su pensión de invalidez, de esa manera, en forma definitiva.
C) Procedimiento para solicitar el beneficio
La pensión de sobrevivencia se devenga desde la fecha de fallecimiento del afiliado.

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Para definir el procedimiento a seguir para la obtención de la pensión de

sobrevivencia, es necesario distinguir si la muerte del afiliado que causa la pensión se
produce estando en actividad o mientras el causante goza de pensión.
Si el afiliado fallece estando en actividad, el interesado en la pensión de
sobrevivencia puede solicitar el beneficio en la Administradora, llenando un formulario
“Solicitud de Pensión de Sobrevivencia”. La Administradora deberá verificar la afiliación
del causante de la pensión y consultar a las demás Administradoras para conocer si el
fallecido presenta afiliación o rezagos en algunas de ellas.
La Administradora deberá averiguar si el fallecimiento del afiliado causante se debió
a algún tipo de enfermedad profesional o accidente del trabajo. Si se concluye que se trató
de un fallecimiento ocasionado por alguna de esas circunstancias, el beneficiario de
pensión de sobrevivencia tendrá derecho a recibir las prestaciones de la Ley Nº 16.744 o
del Estatuto Administrativo, según sea el caso, u otras especiales; y los fondos acumulados
en la cuenta de capitalización individual y en la de ahorro voluntario, si existiera, pasarán a
formar parte de la masa hereditaria del difunto y se entregarán a los herederos.
Si el fallecimiento del afiliado se produce estando pensionado por vejez o por
invalidez, conforme al segundo dictamen, sus beneficiarios devengarán el derecho a
pensión de sobrevivencia, sin necesidad de solicitud, ya que su condición de beneficiarios
se encuentra acreditada.
El procedimiento a seguir dependerá de la modalidad de pensión del afiliado:
a) Si el afiliado hubiere estado pensionado de acuerdo con la modalidad de renta vitalicia,
los beneficiarios deberán comunicar el fallecimiento a la compañía de seguros que
estuviere pagando la pensión, con el fin de que ésta pague las pensiones de sobrevivencia
que corresponda.
b) Si el causante hubiere estado pensionado bajo la modalidad de renta temporal con renta
vitalicia diferida, se procederá de distinta manera, según sea el caso:
1) Si hubiere estado recibiendo renta temporal, los beneficiarios deberán comunicar a la
administradora el fallecimiento, con el fin de que ponga el saldo de la cuenta a su
disposición para que opten, previo acuerdo de todos ellos, por

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anticipar la renta vitalicia diferida o distribuir la renta temporal del causante. Si no hay
acuerdo, seguirá distribuyéndose la renta temporal del causante. Si no hay acuerdo, seguirá
distribuyéndose la renta temporal del causante. Si una vez extinguido el derecho a pensión
de los beneficiarios aun quedare saldo en la cuenta de capitalización individual del
causante, el remanente incrementará la masa hereditaria del difunto. Vencido el plazo de la
renta temporal, la compañía aseguradora empezará a pagar las pensiones de sobrevivencia a
que hubiere lugar.
2) Si el afiliado hubiere estado recibiendo renta vitalicia diferida, los beneficiarios
deberán comunicar el fallecimiento a la compañía de seguros respectiva, con el fin de que
ésta proceda a pagar las pensiones de sobrevivencia que correspondan.
c) Finalmente, si el afiliado hubiere estado recibiendo retiro programado, los
beneficiarios deberán comunicar el fallecimiento a la AFP con el fin de que ésta verifique
la calidad de beneficiarios de quienes reclaman el beneficio y proceda a reconocerles el
derecho a las pensiones de sobrevivencia que correspondan, emitiendo el correspondiente
certificado. Luego la Administradora pondrá a disposición de los beneficiarios el saldo de
la cuenta a fin de que opten entre las distintas modalidades de pensión. La opción deben
ejercerla de común acuerdo. En caso contrario deberán acogerse a retiro programado.
d) Si el afiliado fallecido era pensionado de invalidez conforme a un primer dictamen, la
Administradora deberá enterar el aporte adicional; si en cambio era inválido parcial por
segundo dictamen (definitivo), el saldo retenido se destinará a incrementar las pensiones de
sobrevivencia de los beneficiarios.
D) Acreditación de nuevos beneficiarios
Los afiliados deben informar a la AFP en la que estuvieren incorporados, la
existencia de eventuales beneficiarios de pensión de sobrevivencia y los cambios que,
respecto de ellos, sobrevengan durante la afiliación, lo cual se acredita mediante los
instrumentos públicos necesarios para establecer la relación de parentesco que corresponda
y por medio de los documentos que acrediten fehacientemente el cumplimiento de los
demás requisitos para tener derecho a pensión de sobrevivencia (art. 80 del Reglamento).

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Además, los solicitantes de la pensión de sobrevivencia deberán declarar bajo

juramento que desconocen la existencia de otros beneficiarios.
Sin embargo, si posee a todo lo anterior, una vez enterado el aporte adicional y constituido
el saldo de la cuenta de capitalización individual de un afiliado fallecido, se presentare una
persona con derecho a pensión de sobrevivencia, pero cuya calidad de beneficiaria no
hubiere sido acreditada oportunamente, la AFP deberá verificar tal calidad y, comprobada
ésta, deberá incluirla como beneficiaria.
Si lo anterior ocurre una vez iniciado el pago de las pensiones, las pensiones de
sobrevivencia que se hubieren determinado inicialmente deberán recalcularse, con el fin de
incluir a los beneficiarios que acreditan esa calidad con posterioridad al cálculo de la
pensión (cfr. Ord. J/1945 de 25 de noviembre de 1993 de la Superintendencia de AFP).
En todos estos casos, las nuevas pensiones que resulten serán determinadas en función del
saldo remanente de la cuenta individual del afiliado o de las reservas no liberadas que
mantengan las Compañías de Seguros, en la forma que determine el reglamento.
El artículo 81 del Reglamento establece que en el evento de presentarse un
beneficiario no considerado en el contrato de renta vitalicia inmediata o diferida, la
compañía de seguros deberá recalcular las pensiones incorporando a la totalidad de los
beneficiarios y al afiliado, si correspondiere, utilizando las reservas no liberadas y la tasa de
interés a la cual estén constituidas. En estos casos la compañía aseguradora quedará
eximida de la obligación de pagar pensiones equivalentes al 100% de las pensiones de
referencia que les exige la ley cuando se trata de la misma compañía de seguros con la cual
la AFP tiene contratado el seguro de invalidez y sobrevivencia.
Las pensiones deberán reliquidarse según la modalidad que corresponda, a la fecha
en que el nuevo beneficiario reclame el beneficio, el que devengará su pensión a contar de
esa fecha (art. 70).
Por otra parte, si dos o más personas invocaren la calidad de cónyuge o de madre de
hijo natural del causante, a la fecha de fallecimiento de éste, el porcentaje que le
correspondiere a cada una de ellas se dividirá por el número de

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cónyuges o de madres de hijos naturales que hubiere, con derecho a acrecer entre
ellas. (art. 58 inc. 2º).
E) Financiamiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia:
Lo ya dicho respecto del financiamiento de las pensiones de invalidez es
plenamente aplicable a las pensiones de sobrevivencia, en cuanto al aporte que debe
efectuar la AFP y la cobertura del seguro.

1.5.4.-MODALIDADES DE PENSION:
Como ya se ha dicho reiteradamente, las modalidades de pensión son otra
expresión mas de la libertad de opción como principio inspirador del sistema de pensiones,
es por ello que el legislador determinó que al momento de cumplir con los requisitos para
pensionarse, el interesado, afiliado o sus beneficiarios en caso de sobrevivencia, deben
optar por alguna de las modalidades de pensión que la ley establece, y que son a saber:
Renta Vitalicia inmediata, Renta temporal con Renta Vitalicia Diferida, y Retiro
Programado.
Dado que las pensiones en el nuevo sistema previsional se calculan
considerando el saldo efectivo de la cuenta de capitalización individual versus la
expectativa de vida del afiliado y de sus posibles beneficiarios de pensión de sobrevivencia,
mas la rentabilidad futura de los fondos previsionales, la opción de una u otra de las
modalidades de pensión dependerá de la situación particular de cada afiliado, toda vez que
en el caso de renta vitalicia el riesgo de sobrevida del afiliado lo asume la Cía. de Seguros,
y en el caso del retiro programado el riesgo lo asume el afiliado, amen que en esta
última modalidad la propiedad de los fondos siguen siendo del afiliado, no así en la renta
vitalicia en que estos fondos pasan a ser de propiedad de la Cía de seguros, lo que tiene
importancia en caso de que el pensionado no tenga beneficiarios de pensión de
sobrevivencia, pues en este caso si se encontrare en la modalidad de retiro programado, el
saldo que quedare en su cuenta pasa a constituir herencia ingresando a la masa de bienes
del causante.

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A) Renta Vitalicia Inmediata

a.- Concepto
Es la modalidad de pensión que contrata el afiliado con una compañía de seguros de
vida, en virtud de la cual ésta se obliga a pagarle una renta mensual constante, expresada en
unidades de fomento, desde el momento en que suscribe el contrato y hasta su
fallecimiento, y producido éste, una pensión de sobrevivencia a sus beneficiarios (art. 62
inc. 1º).
Mediante esta modalidad, el afiliado traspasa a la compañía de seguros de su
elección, junto con la propiedad de sus fondos previsionales -que constituyen la prima-, los
riesgos financieros de los mismos y el riesgo de sobrevida suyo y de su grupo familiar.
b. Requisitos
1) Sólo pueden optar por esta modalidad los afiliados cuyo saldo les permita contratar
una renta igual o superior a la pensión mínima garantizada por el Estado (art. 62 inc. 3º). La
exigencia anterior rige incluso en relación a pensionados por el antiguo sistema previsional
que, por ende, carezcan del derecho a garantía estatal (Ord. Nº J/04476 de 06.05.93 de la
Superintendencia de AFP).
2) Si los que ejercen la opción son los beneficiarios de pensión de sobrevivencia, deben
hacerlo por unanimidad. En este caso deberán hacer una declaración jurada simple,
señalando la modalidad de pensión por la que optan y señalando que desconocen la
existencia de otros beneficiarios (art. 79 del Reglamento). Si no están de acuerdo,
quedarán sujetos a la modalidad de retiro programado.
c.- Características
- Es irrevocable: El contrato de seguro de renta vitalicia es irrevocable, lo que significa que
una vez que se ha perfeccionado, el afiliado no puede cambiar a otra modalidad de pensión
y ninguna de las partes puede dejarlo sin efecto unilateralmente. En tal sentido se ha
pronunciado la Superintendencia de AFP (Oficio Nº J/6210 de 24.08.90) al establecer que
el contrato de renta vitalicia contratado con una compañía de seguros por una afiliada que
fallece 5 días antes de entrar en vigencia la póliza, no puede ser dejado sin efecto, toda vez
que la compañía no sólo garantizó el pago de la pensión de invalidez de la afiliada, sino

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también las de sobrevivencia de los beneficiarios. En Ord. Nº P -B 1543 de 18.02.92, La

Superintendencia de AFP reitera esta idea al decir que el contrato de renta vitalicia tiene un
carácter irrevocable y por ello resulta improcedente que la compañía de seguros devuelva a
la AFP parte de la prima pagada, en un monto equivalente a lo que el afiliado necesite para
retirar una mayor suma de excedente de libre disposición (art. 62 inc. 2º).
Sin embargo, en oficio PB 8445 del 6 de julio de 1995, la Superintendencia de AFP
estableció que el contrato de renta vitalicia de un afiliado con beneficiarios de pensión de
sobrevivencia, que a la fecha del fallecimiento se encontraba perfeccionado pero sin entrar
en vigencia, puede considerarse resuelto por el hecho de la muerte, porque los riesgos han
cambiado antes de que comiencen a correr por cuenta de la compañía de seguros. En el
mismo sentido se pronuncia el oficio J/1024, de junio de 1995. Si un afiliado fallece antes
del traspaso de la prima, y no tiene beneficiarios de pensión de sobrevivencia, dichos
fondos quedarán en la cuenta individual. (Circ. 656 Cap. II A 5). Los riesgos comienzan a
correr por cuenta de la Compañía de Seguros el día 1º del mes en que se pague la prima y
ésta no estaba pagada.
- Se paga una prima: El contrato se celebra directamente por el afiliado o sus
beneficiarios, con la compañía de seguros de su elección.
Notificada la Administradora por la compañía de seguros de la suscripción del contrato,
debe traspasar los fondos de la Cuenta de Capitalización Individual que sean necesarios
para pagar la prima.
La Administradora debe traspasar la totalidad de los fondos, salvo que el afiliado opte
por retirar excedentes de libre disposición. En el evento de que el saldo de la Cuenta de
Capitalización Individual que corresponde traspasar a la compañía de seguros fuere inferior
a la prima pactada, deberá informarse a ésta para que ajuste la póliza y la pensión,
manteniendo el costo por unidad de pensión. Si resultado de lo anterior resulta una pensión
inferior a la mínima, el contrato queda nulo (Circ. 656 Cap. II A 5).
- Es reajustable: El monto de la pensión debe ser constante en el tiempo y debe expresarse
en unidades de fomento, a menos que se pacte otro sistema de

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 152

reajustabilidad que hubiere sido autorizado por la Superintendencia de Valores de Seguros

(art. 62 inc. 2º).
- Genera responsabilidad para la compañía de seguros: Una vez efectuado el traspaso,
entra en vigencia el contrato, y la compañía de seguros pasa a ser exclusivamente
responsable y obligada al pago de las rentas vitalicias y pensiones de sobrevivencia
contratadas (art. 62 inc. 5º).
d.- Rentas vitalicias contratadas con la misma compañía de seguros
obligadas al pago del aporte adicional.
La compañía de seguros con la cual la AFP celebra el contrato de seguro de invalidez
y sobrevivencia, debe poner a disposición del afiliado el aporte adicional, para que elija
entre las distintas modalidades de pensión.
En caso que la compañía de seguros con la cual el afiliado contrata la renta vitalicia
sea la misma obligada al pago del aporte adicional, estará obligada a suscribir el contrato y
a pagar una renta vitalicia no inferior al 100% de las pensiones de referencia.
Se entiende que opta por la misma compañía obligada a efectuar el aporte adicional,
el afiliado que dentro de los 90 días siguientes a la declaración de invalidez de acuerdo al
segundo dictamen, no opta por una compañía distinta, ni por otra modalidad de pensión
(art. 62).
Si dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que el segundo dictamen queda
ejecutoriado, el afiliado no opta por alguna de las modalidades de pensión , se entenderá
que opta por contratar una renta vitalicia con la compañía de seguros obligada a efectuar el
aporte adicional, siempre que resulte superior a la pensión mínima. En este caso, la
compañía de seguros deberá pagar una pensión no inferior a la pensión de referencia. (art.
62 inc. final) (Cir. 656 Cap. VI, 2.e.)
e) Tasa de interés. La tasa de interés de los contratos de renta vitalicia se determina
libremente entre las partes y corresponde a aquella tasa que iguala el valor presente de los
flujos mensuales de pensión, con el monto de la prima única cobrada, excluyendo todo
pago no cubierto en el respectivo contrato.

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La compañía recibe una prima que el afiliado paga al contado, con cargo a la cual se
obliga a pagar pensiones futuras. Para ello, debe traer a valor presente los flujos futuros de
pensiones, mediante la aplicación de una tasa de descuento. El valor presente de tales flujos
futuros debe corresponder al valor de la prima.
B) Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida
Es la modalidad de pensión a través de la cual el afiliado contrata con una compañía
de seguros de vida el pago de una renta mensual a contar de una fecha futura, definida en
el contrato, para lo cual traspasa a ésta el monto de la prima convenida, reteniendo en su
Cuenta de Capitalización Individual los fondos suficientes para obtener de la
Administradora una renta temporal durante el período que medie entre la fecha en que la
renta vitalicia diferida comienza a ser pagada por la compañía de seguros con la que se
celebró el contrato. En general se aplican las reglas del contrato de renta vitalicia
inmediata.
Mediante esta modalidad, el afiliado mantiene por un período la propiedad de sus
fondos y asume el riesgo financiero de ese capital, pero traspasa el riesgo de sobrevida.
Las partes de un contrato de renta vitalicia diferida pueden anticipar en cualquier
momento la fecha a partir de la cual la compañía de seguros debe iniciar el pago de la renta
vitalicia diferida (art. 64 inc. 3º).
La Superintendencia de AFP ha estimado que la renta temporal y la renta vitalicia
diferida siempre han de ser sucesivas y no simultáneas. Así, cualquiera sea el momento a
partir del cual se inicie el pago de la renta vitalicia diferida, dicho instante corresponderá al
término del pago de la renta temporal (Ord. Nº J/1788 del 24.02.93).
a.Renta vitalicia diferida
Siendo esta modalidad una mezcla de las de retiro programado y de renta vitalicia, se
rige por las mismas normas de aquéllas. Así a la renta vitalicia diferida se aplican las
mismas normas de la renta vitalicia inmediata, ya explicadas, más las siguientes:

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a.- Límites mínimo y máximo y retiro de excedentes. La renta vitalicia diferida que
se contrae no puede ser inferior al 50% del primer pago de la renta temporal, ni superior al
100% de dicho pago.
En caso de las pensiones de sobrevivencia, el primer pago de la renta
temporal debe ser idéntico al de la renta vitalicia diferida (Circ. 656. Cap. II B 5.1).
En caso de que se infringieren estos límites no se materializará el contrato de renta
vitalicia y el afiliado pasará a la modalidad de retiro programado, a cuyo efecto la AFP
debe efectuar al cálculo de la correspondiente anualidad, dentro de 5 días siguientes
(Circular 656 Cap. II B 6).
b.- Cálculo de la renta vitalicia diferida. Para el cálculo de la renta vitalicia sólo se
considera el saldo de la Cuenta de Capitalización Individual que se detiene a la renta
vitalicia diferida.
c.- Anticipación de la renta vitalicia. No obstante que la fecha de la cual cesa el
retiro temporal y se inicia la renta vitalicia sólo pactada en el contrato, la ley faculta al
afiliado para adelantar su fecha, a través de alguno de los siguientes procedimientos:
- Disminuyendo el monto de la renta asegurada.
El aumento del plazo de la cobertura del contrato de renta vitalicia sin pagar una
prima adicional puede lograrse mediante una rebaja del monto de la renta asegurada. De
esta rebaja no puede resultar una renta vitalicia inferior a la pensión mínima.
En este caso, el afiliado puede retirar el remanente que quede en la cuenta individual,
siempre que cumpla los requisitos para disponer de los excedentes de libre disposición.
En caso contrario, el saldo será traspasado por la Administradora a la compañía de
seguros como prima complementaria a más tardar a los cinco días hábiles de haber recibido
el correspondiente endoso al contrato de seguro:
- Pagando una prima adicional con cargo al saldo que mantuviere en su Cuenta de
Capitalización Individual o Voluntaria: Si una vez traspasada la prima complementaria
quedare un remanente en la cuenta individual del afiliado, se dispondrá de él como
excedente de libre disposición, si procediere.

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 155

En caso contrario, el remanente será traspasado a la aseguradora como parte de la

prima pactada.
- Una combinación de las anteriores (art. 64 inc. 3º). d.-
La renta temporal
La renta temporal se rige por las mismas normas del retiro programado.
Es el retiro que realiza el afiliado con cargo a los fondos de su Cuenta de
Capitalización Individual, después de contratar una renta vitalicia diferida. La renta
temporal se expresa en unidades de fomento y se paga en doce mensualidades.
Corresponde al flujo que resulta al igualar aquella parte del saldo de la Cuenta de
Capitalización Individual que al afiliado destina a este objeto, después de traspasar los
fondos a la compañía aseguradora, con el valor presente de pagos anuales iguales
anticipados, durante el período que dure la renta temporal. Para la actualización de los
pagos futuros se utiliza la tasa de interés que Fondo de Pensiones respectivo y el promedio
ponderado entre la rentabilidad real de la cuota del Fondo de Pensiones respectivo y la
tasa de interés implícita en las rentas vitalicias otorgadas según el D.L. Nº 3.500 (art. 64
inc. 4º). (Ver párrafo siguiente).
La Superintendencia establecerá la periodicidad de cálculo y la tasa de interés que
debe utilizarse en las rentas temporales que se encuentren a 6 meses de su término, a fin de
efectuar los reajustes necesarios para agotar el saldo de la Cuenta de Capitalización
Individual (art. 82 del Reglamento).
C) Retiro Programado
Es aquella modalidad de pensión que obtiene el afiliado con cargo al saldo que
mantiene en su Cuenta de Capitalización Individual. En virtud de este mecanismo, el
afiliado retira anualmente la cantidad expresada en unidades de fomento que resulte de
dividir cada año el saldo efectivo de su Cuenta de Capitalización Individual por el capital
necesario para pagar a sus beneficiarios una pensión de referencia de acuerdo a los
porcentajes establecidos en el artículo 58 del D.L. Nº 3.500 y que analizamos al tratar de la
pensión de sobrevivencia.

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 156

a.- Capital necesario

Este capital necesario, que es un concepto distinto al capital necesario que sirve de
base al cálculo del aporte adicional, corresponde al valor presente de los flujos futuros de
pensiones, descontados a una tasa de actualización que es, para cada año calendario, la que
resulte menor entre:
La rentabilidad real anual promedio simple de la cuota del fondo respectivo, en los 10 años
anteriores, y
La rentabilidad real anual promedio simple de la cuota del fondo respectivo en los
10 años calendario anteriores (que se pondera en 20%) más tasa de interés promedio de las
rentas vitalicias contratadas durante los 12 meses anteriores al penúltimo mes del año
calendario anterior (que se pondera en 80%).
En caso de que una Administradora no registre 10 años de operación, la rentabilidad
de la cuota a utilizar para los años que falten para completar 10, será la del sistema (art. 82
del reglamento).
El hecho que la tasa de interés de los retiros programados se calcule todos los años
importa un riesgo de esta modalidad con respecto a la renta vitalicia, en que el interés se
calcula una sola vez, al contratar el seguro.
Cuando estudiamos el capital necesario que sirve de base al cálculo del aporte
adicional, vimos que se determinaba aplicando a los flujos de pensiones futuras la tasa de
interés de los contratos de rentas vitalicias celebrados en los últimos 3 meses.
b.- Periodicidad y monto de los retiros
El retiro anual se paga en doce mensualidades y asciende, como se ha dicho, a la
cantidad expresada en unidades de fomento que resulta de dividir, cada año, el saldo
efectivo de su Cuenta de Capitalización Individual, por el capital necesario para pagar una
unidad de pensión al afiliado y, fallecido éste, para pagar a sus beneficiarios una pensión de
referencia.
Sin embargo, el afiliado puede optar por retirar una suma inferior o por ajustar la
mensualidad a la pensión mínima.
Finalmente, cabe agregar que tanto en la modalidad de renta temporal con renta
vitalicia diferida como en la modalidad de retiros programados, pueden

156
 157

quedar saldos en la Cuenta de Capitalización Individual o en la Cuenta de Ahorro

Voluntario del afiliado fallecido. Estos saldos incrementarán la masa hereditaria y estarán
exentos del impuesto de herencia en lo que no exceda de cuatro mil unidades de fomento.
Además, si el saldo no excede de 5 unidades tributarias anuales, el cónyuge, los padres e
hijos legítimos o naturales del afiliado no necesitarán acreditar la posesión efectiva de la
herencia.
El retiro programado es una opción revocable, toda vez que el afiliado o los
beneficiarios que lo estuviere recibiendo están facultados para modificar esa opción,
mediante el traspaso del saldo a una compañía de seguros, a fin de contratar una renta
vitalicia (art. 71 del Reglamento).
Por otra parte, el afiliado que se acoja a renta vitalicia inmediata o diferida puede,
una vez al año, en el mismo mes calendario en que se acogió a pensión, transferir el saldo
de la Cuenta de Capitalización Individual a la compañía de seguros que estuviere pagando
o le correspondiere pagar la renta vitalicia o a otra, con el fin de contratar un nuevo seguro
de renta vitalicia. También puede disponer de ese saldo para obtener de la Administradora
un retiro programado (art. 69 inc. final).

1.5.5-JURISPRUDENCIA
A) Administrativa
1.- INEXISTENCIA DE NORMAS QUE OBLIGUEN A LOS TRABAJADORES DEPENDIENTES, REGIDOS POR LAS
NORMAS DEL CÓDIGO DEL TRABAJO, MAYORES DE 65 AÑOS DE EDAD A ACOGERSE A JUBILACIÓN.

ORDINARIO Nº 31 de enero de 2001 Superintendencia de AFP.

Se ha consultado respecto de la situación de un trabajador de una empresa de más de
65 años de edad que desarrolla la labor de chofer de vehículos pesados, solicitando se le
informe acerca de la existencia de alguna norma legal que le obligue a acogerse a
jubilación.
Sobre el particular, cabe informe que el Sistema de Pensiones regido por el D. L. Nº 3.500,
de 1980, basado en la capitalización individual, no consagra en su articulado norma alguna
que permita obligar a un trabajador a ejercer el derecho de acogerse a jubilación, una vez
cumplida la edad legal para obtener derecho a

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 158

pensión de vejez, en el caso de las mujeres es de 60 años de edad y en el caso de los

hombres, de 65 años.
Incluso la ley le reconoce el derecho al trabajador a acogerse a jubilación antes de
cumplir la edad legal, cuando ha reunido fondos suficientes para financiar su pensión,
como también puede optar libremente por continuar cotizando como trabajado dependiente
aún después de haber cumplido la edad legal para pensionarse.
De esta forma, no corresponde al empleador, ni existe texto legal que determine
cuando un trabajador debe ejerce el derecho a pensionarse, ya que conforme al derecho
común y en especial, en materia de seguridad social quién reúne los requisitos para
acogerse a un beneficio, debe manifestar su voluntad en tal sentido, rigiendo en estas
materias el principio de la autonomía de la voluntad.
2.- PROCEDENCIA DE AUTORIZAR SUSTITUCIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ CONFORME A UN PRIMER
DICTAMEN, POR PENSIÓN ANTICIPADA.

ORDINARIO Nº 586 de abril de 1997 Superintendencia de AFP.

Se ha solicitado un pronunciamiento acerca de la procedencia de autorizar la
sustitución de la pensión de invalidez total que percibe un afiliado a una A.F.P., conforme a
un primer dictamen, por una pensión anticipada.
Ello, con el objeto de acceder a una pensión de monto mayor, atendido el valor de su
Bono de Reconocimiento, lo que permitiría enfrentar en debida forma los gastos de
mantención de su grupo familiar y la atención de su enfermedad.
Al respecto, cabe hacer presente que el interesado percibía una pensión a través de
una A.F.P.., ascendente a 0,32 U.F., la que se complementó hasta el monto de la mínima
legal, con cargo al saldo de su respectiva Cuenta de Capitalización Individual. Como dicho
saldo se agotó, desde el 15 de julio de 1996 goza de pensión mínima garantizada por el
Estado. En tanto, el Bono de Reconocimiento del interesado alcanza la suma de
$34.580.668, lo que le permitiría financiar una pensión anticipada de un monto muy
superior a la pensión de invalidez que actualmente percibe.
En síntesis, el peticionario propone autorizar al afiliado para que solicite una pensión
anticipada, que se financiaría con su Bono de Reconocimiento , por cuanto no
registra saldo en su Cuenta de Capitalización Individual, negando la

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 159

sustitución de pensión sólo en el evento que efectivamente no cumpliera las

exigencias para acceder a dicho beneficio, caso en el cual, continuaría con la pensión de
invalidez transitoria solventada por el Estado.
Sobre el particular, cabe manifestar que se estima procedente, autorizar al afiliado
para solicitar una pensión anticipada y en el evento de reunir los requisitos que hacen
procedente este beneficio, cesarlo en el goce de la pensión mínima de invalidez que le ha
sido otorgada conforme a un primer dictamen.
Para arribar a esta conclusión se ha tenido en cuenta que, si bien, de acuerdo a la
reiterada jurisprudencia de este Organismo, las pensiones legalmente constituidas son
irrenunciables atendido el carácter alimenticio que se les atribuye, en el caso en estudio, el
objetivo que tal teoría presupone, se mantiene incólume y aún más, puede estimarse que él
se ve reforzado , si se considera que la pensión a que podría acceder el interesado, por ser
de un monto superior , le permitiría solventar en mejor forma los gastos propios de su
mantención y la de su grupo familiar.
Por otra parte, es menester tener presente que no obstante que podría
técnicamente sostenerse que existiría una renuncia a la pensión que actualmente percibe el
interesado, ello se debe al hecho que en su reemplazo y por la vía de la figura de la
sustitución, entrará en el goce de otro beneficio de igual jerarquía , que supone también el
ejercicio de otros derechos relacionados con la obtención de una pensión, tales como el
derecho a las prestaciones de salud, mediante el descuento de la cotización establecida para
estos efectos, de manera tal que las contingencias sociales que el Legislador ha previsto
respecto del afiliado, siguen igualmente cubiertas y, como se ha dicho, aún en mejor
forma.
Por otra parte, y aún cuando el D.L. Nº 3.500, de 1980, no ha previsto expresamente
la existencia de esta figura, esto es, la sustitución de una pensión, puede sostenerse que en
casos como el que ahora se analiza, tampoco la ha prohibido, si se atiende a los principios
que inspiran al Nuevo Sistema de Pensiones y en general a las normas que configuran el
derecho de la Seguridad Social. Es más, el artículo 68 de este cuerpo legal, reafirmando la
libertad de decisión que confiere al afiliado sólo ha prohibido en su inciso final que éste, en
el

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 160

caso de pensionarse anticipadamente, pueda entrar luego, en el goce de una pensión de

invalidez, pero no ha previsto la ocurrencia del hecho inverso.
Además, parece lógico que se autorice al afiliado a hacer uso de los recursos que
componen su Cuenta de Capitalización Individual, constituidos en el caso del interesado
por los valores que representen su Bono de Reconocimiento, con preferencia de la
aplicación de la Garantía Estatal, la que presupone para su otorgamiento, la ausencia real de
fondos propios del afiliado para el financiamiento de los beneficios a que pudiera tener
derecho.
Finalmente, se estima necesario señalar que la sustitución de pensión que por el
presente pronunciamiento se autoriza, sólo puede operar en la medida que el interesado
efectivamente reúna las exigencias para gozar de una pensión mínima de invalidez hasta la
fecha en que proceda reevaluar su incapacidad y, por lo anterior, este último beneficio
deberá cesar sólo una vez que se haya comprobado fehacientemente que el interesado da
cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 68 del D.L. Nº 3.500, ya citado.
3.-PROCEDE SEGUNDA PENSIÓN DE INVALIDEZ. SITUACIÓN ESPECIAL QUE INDICA. INUTILIDAD DE PRIMERA
CLASE.

ORDINARIO Nº 1521 de diciembre de 1997 Superintendencia AFP.

Se ha consultado si una persona puede pensionarse por invalidez como funcionario
del Ejército y, posteriormente, afiliarse al Sistema de Pensiones regido por el D.L. Nº
3.500, de 1980, imponer en dicho Sistema, y pensionarse por invalidez a través del mismo.
Al respecto, cabe informar lo siguiente:
De acuerdo con el artículo 4º del D.L. Nº 3.500, de 1980, tienen derecho a pensión de
invalidez los afiliados no pensionados a través de dicho cuerpo legal que, sin cumplir los
requisitos de edad para obtener pensión de vejez, y a consecuencia de enfermedad o
debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufran un menoscabo permanente de su
capacidad de trabajo, pensión de invalidez, que en consideración al grado de menoscabo en
la capacidad de trabajo que provoca, puede ser:
a) Pensión de invalidez total, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo de,
a lo menos, dos tercios, y

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 161

b) Pensión de invalidez parcial, para afiliados con una pérdida de su capacidad de trabajo
igual o superior al cincuenta por ciento e inferior a dos tercios.
Como puede apreciarse de la norma legal antes reseñada, en el Sistema de Pensiones
regido por el D.L. Nº 3.500, de 1980, la invalidez está establecida siempre en función de un
“menoscabo”, es decir, de una “disminución” de la capacidad para trabajar, lo que implica
una disminución de la capacidad para ejecutar cualquier tipo de trabajo, y no uno
específico. Esta consideración es importante de tener en cuenta, a efectos de establecer si se
puede obtener una segunda pensión de invalidez, en los términos consultados por el
recurrente, ya que según el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, contenido en el
D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Defensa, de 1968, la pensión de invalidez (7) obtenida en
dicho régimen tiene distinto carácter dependiendo del tipo de inutilidad que la originó.
En efecto, de la presentación que motiva este pronunciamiento, no se desprende qué
tipo de inutilidad sería la que originó la pensión que estaría percibiendo el recurrente, en la
calidad de ex- funcionario del Ejército, y pensionado por invalidez según las normas del
Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas antes citado, Estatuto que establece su
artículo Nº 100, tres clases de inutilidades provenientes de actos determinados del servicio,
a efectos de que una persona puede pensionarse por invalidez, las cuales son:
a) Inutilidad de Primera Clase: Será la que simplemente inhabilite para seguir en el
servicio.
La inutilidad de esta clase, por ser de carácter específico, ya que sólo implica una
incapacidad del funcionario para seguir desarrollando las labores propias del servicio, sin
que obste a la posibilidad de que la persona desarrolle actividades laborales en ocupaciones
privadas, no es obstáculo para que la persona, percibiendo una pensión de invalidez por
este concepto, se haya afiliado al Sistema de Pensiones regido por el D.L. Nº 3.500, de
1980, y obtenga, en caso de cumplir con los requisitos que el mismo contempla, una
pensión de acuerdo a dicho cuerpo legal, que en este caso sería totalmente compatible con
la obtenida a través del D.F.L. Nº 1, antes indicado.

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b) Inutilidad de Segunda Clase: Será la que, además de imposibilitar la continuación en el

servicio, deje al individuo en inferioridad fisiológica para ganarse el sustento en
ocupaciones privadas.
La inutilidad de esta clase, si bien no impide a la persona desarrollarse en actividades
u ocupaciones privadas, al dejarlo en inferioridad fisiológica para ganarse el sustento en
dicho tipo de ocupaciones, estaría en la práctica constituyendo una pensión de invalidez
parcial, haciéndola incompatible con una nueva pensión que se pretendiera obtener a través
del Nuevo Sistema de Pensiones, ya que esta última estaría cubriendo riesgo de invalidez
ya cubiertos por la pensión otorgada a través de las normas del D.F.L. Nº 1 de 1968, antes
citado.
c) Inutilidad de Tercera Clase: Es aquella que impide en forma definitiva, total e
irreversible al individuo, valerse por sí mismo, tales como la paraplejía, hemiplejía, ceguera
absoluta, estados demenciales post - traumáticos, etc.
Este último tipo de inutilidad, implica para la persona que está percibiendo una
pensión de invalidez derivada de la misma, la imposibilidad de pensionarse en el Nuevo
Sistema por invalidez, puesto de permitirse ello, se estaría otorgando dos pensiones de
invalidez distintas, y derivadas del mismo menoscabo laboral, situación del todo
incompatible a la luz del D.L. Nº 3.500, de 1980.
En síntesis, si una persona se encuentra pensionada como ex - funcionario del
Ejército, teniendo como causal dicha pensión una Inutilidad de Primera Clase, no existe
inconveniente para pensionarse por invalidez, ya sea parcial o total, de acuerdo a las
normas del D.L. Nº 3.500, de 1980, toda vez que expresa disposición del artículo 100 del
D.F.L. Nº 1, de 1968, dicha inutilidad dice relación con una imposibilidad para seguir en
servicio, pero no para desarrollar ocupaciones privadas, ocupaciones de carácter privado
que, en caso de no poder desarrollar por una menoscabo en la capacidad de trabajo,
permitirán al trabajador pensionarse por invalidez de acuerdo a las normas del D.L. Nº
3.500, de 1980.
4.- CAPACIDAD RESIDUAL DE TRABAJO. SALUD COMPATIBLE CON DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS.
PENSIÓN DE INVALIDEZ.

ORDINARIO Nº 8951, de 06.06.1997 Superintendencia Seguridad Social

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Ha recurrido a esta Superintendencia un pensionado reclamando en contra de la

resolución adoptada por esa Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN), en
sesión celebrada el 29 de mayo de 1995, por la cual se rechazó su reincorporación al
desempeño de un trabajo, en razón de gozar de una pensión de invalidez al ser declarado
con salud irrecuperable el 29 de noviembre de 1993, con los diagnósticos de compromiso
orgánico cerebral y cáncer vesical.
Expresa, que a la fecha su salud ha experimentado una notable recuperación, ya que el
cáncer vesical diagnosticado fue tratado y controlado en el Hospital Barros Luco.
Acompaña al efecto un informe de ecotomografía en que no se visualizan masas
intravesicales. Agrega, que el cuadro de compromiso orgánico cerebral que padeció ha
mejorado, ya que los graves problemas familiares que lo afectaron ya han sido superados.
Requerida al efecto, esa COMPIN remitió a este Servicio todos los antecedentes del caso.
Por su parte, el Departamento Médico de esta Superintendencia, previo estudio de los
antecedentes acompañados y de someter al interesado a un examen médico y a una
evaluación psiquiátrica, del médico asesor de este Organismo, concluyó que el recurrente
ha presentado una mejoría significativa de su estado general de salud, habiendo cesado la
fuerte tensión emocional que alteró las funciones de atención de memoria y concentración
que incidieron en la calificación de C.O.C., todo ello, conforme a los nuevos test
psicológicos, que indican un C.I. normal promedio y Bender BIP negativo para desorden
orgánico cerebral y a los exámenes médicos, en que no se visualizan nuevos
compromisos de cáncer vesical.
Señala expresamente, que el recurrente muestra una capacidad residual de trabajo
compatible con funciones públicas de cargos de orden menores, descartándose de este
modo, tareas que impliquen la conducción de vehículos motorizados y de fuerte tensión
psicológica.
En virtud de lo expuesto, esta Superintendencia manifiesta que esta COMPIN deberá
modificar su resolución en el sentido de dictaminar que el interesado, tiene, no obstante
haber sido declarado inválido una capacidad

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residual de trabajo que le permite reincorporarse para desempeñar determinadas funciones

al tenor de la limitación expresada en el párrafo que antecede. De lo obrado sírvase esa
COMPIN informar a esta Superintendencia, al Instituto de Normalización Previsional y al
interesado.
5.-BENEFICIARIO DE PENSIÓN DE SOBREVIVENCIA. HIJO POR NACER SIN FILIACIÓN ACREDITADA.
IMPROCEDENCIA.

ORDINARIO Nº 961, de 00.12.1999. Superintendencia de AFP

Una persona ha solicitado a esta Superintendencia que se otorgue a su hijo que está
por nacer, la condición de beneficiario de pensión de sobrevivencia del afiliado fallecido
que individualiza, quien se encontraba incorporado a A.F.P. Habitat S.A. Fundamenta su
solicitud en mérito de la nueva Ley de Filiación Nº 19.585, cuyas disposiciones entraron en
vigencia el día 27 de octubre del presente año.
Agrega que con fecha 12 de octubre de 1999, falleció en el Hospital Regional de
Iquique, su conviviente, de quien espera un hijo, señalando que tiene ocho meses de
embarazo a la fecha de su presentación ante este Organismo.
Expresa además que concurrió a A.F.P. Habitat S.A. solicitando pensión de
sobrevivencia para ella y el hijo que está por nacer, acompañando al efecto los documentos
civiles del afiliado y una declaración jurada de que a la fecha de su fallecimiento vivía a sus
expensas. Sin embargo, sostiene que A.F.P. Habitat S.A. le habría manifestado que ni ella
ni su hijo por nacer, tienen derecho alguno respecto de las pensiones de sobrevivencia
que se originen con ocasión del fallecimiento del afiliado.
Sobre el particular, es necesario formular algunas precisiones respecto de las
modificaciones que la Ley Nº 19.585, ha introducido al Código Civil, especialmente en lo
relativo a las normas sobre filiación que se han incorporado a nuestra legislación.
Efectivamente y tal como lo señala en su presentación, la nueva ley de filiación
termina con la distinción entre hijos legítimos, otorgándoles a todos los hijos iguales
condiciones de parentesco y derechos patrimoniales, hereditarios y de alimentos, entre
otros. Conforme a las nuevas disposiciones de filiación de los hijos puede ser matrimonial
o no matrimonial según exista o no matrimonio de sus

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padres, circunstancia que no determina diferencia en los derechos de los unos y los otros.
Ahora bien, las disposiciones relativas a la filiación que consagra la Ley Nº 19.585,
suponen naturalmente, hechos que acrediten justamente, la filiación, ya sea matrimonial o
no matrimonial, circunstancia que no pudieron darse a su respecto, toda vez que el afiliado
falleció antes del nacimiento de su hijo, y por ende no existió ninguno de aquellos actos
que el artículo 187 del Código Civil exige para efectos de reconocimiento de hijo de
filiación no matrimonial.
Dejando establecido que no está determinada la filiación de su hijo por nacer, no
puede sostenerse que le asistan derechos previsionales, como lo es el derecho a pensión de
sobrevivencia del hijo del afiliado, y en su caso, la condición de madre de hijo no
matrimonial.
Lo anterior, no implica sin embargo, que usted no esté en condiciones de iniciar ante
los Tribunales de Justicia, acciones de reclamación de paternidad. En efecto si bien es
cierto que el inciso tercero del artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.585, dispuso que no
puede reclamarse la paternidad o maternidad respecto de personas fallecidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la ley, se contempló una excepción referida al hijo
póstumo, que es la situación analizada.
Al respecto, es necesario tener presente que el inciso cuarto del citado artículo
5º transitorio, dispone que pueden interponerse las acciones contempladas en los artículos
206 y 207 del Código Civil dentro del plazo de un año, contado desde la fecha de entrada
en vigencia de la ley, siempre que no haya habido sentencia judicial ejecutoriada que
rehace la pretensión de paternidad o maternidad. Agrega la disposición, que en este caso, la
declaración de paternidad o maternidad producirá efectos patrimoniales a futuro y no podrá
perjudicar derechos adquiridos con anterioridad por terceros.
A su turno, el artículo 206 del Código Civil dispone que: “Si el hijo póstumo, o si
alguno de los padres fallece dentro de los 180 días siguientes al parto, la acción podrá
dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de
tres años, contado desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la
plena capacidad”.

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En lo que dice relación a quien corresponde ejercer las acciones de reclamación de

paternidad, cabe tener presente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 205, en virtud
del cual se establece que puede reclamar la filiación el representante legal del hijo incapaz,
en interés de éste. En consecuencia, corresponde a usted iniciar la acción de reclamación de
filiación de su hijo.
Finalmente, para efectos de iniciar acciones de reclamación de paternidad, es
conveniente considerar la norma contenida en el artículo 210, que dispone que: “el
concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido
producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad”.
En razón de lo señalado precedentemente y en mérito de las disposiciones legales
invocadas, resulta improcedente que esta Superintendencia resuelva en contrario a lo
manifestado por la A.F.P. Habitat S.A., toda vez que carece de facultades para tales efectos,
correspondiendo sólo a los Tribunales de Justicia pronunciarse acerca de la filiación de su
hijo, con respecto al afiliado, para lo cual deberá iniciar las acciones legales de reclamación
de paternidad a las que antes se ha hecho referencia.
6.- PENSIÓN INVALIDEZ TRANSITORIA CON CARGO A GARANTÍA ESTATAL. DESTINO DE LA CONTRIBUCIÓN
(APORTE ADICIONAL).

ORDINARIO Nº 1563 DE DICIEMBRE DE 1997 Superintendencia AFP.

Se ha solicitado un pronunciamiento en relación a si, en atención a que se enteró la
Contribución a que se refiere el artículo 53 del D.L. Nº 3.500, de 1980, en la Cuenta de
Capitalización Individual de un afiliado, corresponde devolver a la Tesorería General de la
República el equivalente a aquella parte de las pensiones transitorias de invalidez cubiertas
por el seguro, que se le pagaron con cargo a la Garantía Estatal.
Al respecto, cabe manifestar lo siguiente:
1.- En primer término, se debe señalar que el afiliado fue declarado inválido total
transitorio, obteniendo una pensión cubierta por el seguro, ajustada a la mínima, con el
saldo de su Cuenta de Capitalización individual. Atendido que dicho saldo se agotó antes
de cumplirse el período legal de tres años para la reevaluación de aquél, se generó la
Garantía estatal a su respecto. Posteriormente, el afiliado fue

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 167

sometido a reevaluación siendo rechazada su invalidez, razón por la cual le fue suspendido
el beneficio de la Garantía Estatal y se le enteró la Contribución en su Cuenta de
Capitalización Individual, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 59 del
D.L. Nº 3.500.
2.- El inciso segundo del artículo 52, del D.L. Nº 3.500, señala que respecto de las
pensiones de invalidez, el saldo de la Cuenta de Capitalización Individual estará constituido
por el capital acumulado por el afiliado incluida la contribución a que se refiere el artículo
53 y cuando corresponda, por el Bono de Reconocimiento y el Complemento de éste en los
casos contemplados en el Título XIII, el aporte adicional que deba realizar la
Administradora de acuerdo al artículo 54 y los traspasos que el afiliado realice desde su
cuenta de ahorro voluntario, según lo establecido en el artículo 22.
A su vez, el artículo 74 del citado D.L. dispone que tratándose de afiliados cogidos a
pensión de invalidez conforme a un primer dictamen, que se hubieren encontrado en alguna
de las situaciones de las letras a) o b) del artículo 54, la Garantía Estatal una vez que se
agotare el saldo.
3.- Cabe recordar que el inciso segundo del artículo 53 del D.L. Nº 3.500, señala que la
Contribución es el monto representativo de las cotizaciones que el afiliado habría
acumulado en su Cuenta de Capitalización Individual, si hubiere cotizado en dicha
cuenta el 10% de las pensiones de invalidez pagadas conforme al primer dictamen.
4.- Por su parte, el Nº 1, del Capítulo V, de la Circular Nº 661, de esta Superintendencia,
señala que las Administradoras deberán devolver al Estado el monto equivalente a aquella
de las pensiones transitorias de invalidez cubiertas por el seguro, que se hubiere pagado con
Garantía Estatal, una vez enterado el aporte adicional y liquidado el Bono de
Reconocimiento y su complemento, si correspondiera. A su vez, en su Nº 2 dispone que si
una Administradora recuperare cotizaciones que se encontraban en rezago o en cobranza
judicial, pertenecientes a un afiliado con Garantía Estatal, deberá efectuar los mismos
cálculos y procedimientos indicados anteriormente.

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5.- De la normativa precedentemente expuesta, se concluye que la Contribución forma

parte del saldo de la Cuenta de Capitalización Individual; que agotado dicho saldo, cuando
corresponde, opera la Garantía Estatal y finalmente, que existe el principio general de que
cuando ingresan fondos a la Cuenta de Capitalización Individual del afiliado que ha gozado
de Garantía Estatal, aquéllos son devueltos al Estado.
En consecuencia, por las razones señaladas, corresponde que la A.F.P. devuelva a la
Tesorería General de la República la suma enterada en la Cuenta de Capitalización
Individual del afiliado, por concepto de Contribución, equivalente a aquella parte de las
pensiones transitorias de invalidez cubiertas por el seguro, que se pagaron a aquél con
Garantía Estatal.
7.- NO PROCEDE QUE AFILIADO RETIRE EXCEDENTES DE LIBRE DISPOSICIÓN Y QUE A SU VEZ, RENUNCIE A SU
DERECHO DE EFECTUAR RETIROS PROGRAMADOS.

ORDINARIO Nº 875 de junio de 1995 Superintendencia AFP.

MATERIA: Afiliado que opta por pensionarse bajo la modalidad de retiro
programado y solicita retirar excedentes de libre disposición.
Se ha expuesto que en la modalidad de retiro programado, el inciso cuarto del
artículo 65 del D.L. Nº 3.500, de 1980, faculta al afiliado para retirar una suma inferior a la
que resulta de aplicar la norma general del inciso primero del mismo artículo. En tal
sentido, se consulta si ejercida la opción de pensionarse bajo la referida modalidad, es
posible que el afiliado renuncie a su derecho a efectuar tales retiros y sólo retire su
excedente de libre disposición.
Al respecto, puede manifestarse lo siguiente:
1.- En primer término, se debe señalar que según lo dispuesto en el artículo 61 del D.L.
Nº 3.500, de 1980, los afiliados que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 3º
del citado cuerpo legal, pueden disponer del saldo de su cuenta de capitalización con el
objeto de construir una pensión. Asimismo, en su inciso segundo dispone que para hacer
efectiva su pensión, cada afiliado puede optar por una de las siguientes modalidades:
Renta Vitalicia Inmediata; Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida o Retiro
Programado.

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Al respecto, cabe tener presente que el diccionario de la real Academia Española,

define pensión como “Cantidad periódica, temporal o vitalicia que se asigna a alguien
desde las instituciones de seguridad social”.
A su vez, define cantidad como “Propiedad de lo que es capaz de número y medida y
puede ser mayor o menor de algo que se lo compara #2. Cierto número de unidades”.
Asimismo, se define retirar como “Apartar o separar una persona o cosa de otra o de
un sitio”.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 65 del D.L. Nº 3.500, retiro programado es
aquella modalidad de pensión que obtiene el afiliado con cargo al saldo que mantiene en su
cuenta de capitalización individual, como resultado de retirar anualmente la cantidad
expresada en Unidades de Fomento que resulte de dividir cada año el saldo efectivo de su
cuenta de capitalización individual por el capital necesario para pagar una unidad de
pensión al afiliado y, fallecido éste, a sus beneficiarios. Asimismo, en su inciso tercero
establece que la anulidad que resulte, se pagará en doce mensualidades.
A su vez, el inciso cuarto de la citada norma dispone que en todo caso, el afiliado
podrá optar por retirar una suma inferior, como también podrá optar porque el retiro
mensual que efectúe sea ajustado al monto de la pensión mínima.
De lo precedentemente expuesto, se puede concluir que el legislador estableció
claramente que el ejercicio del derecho a opción del afiliado por pensionarse (“cantidad
periódica temporal o vitalicia..”) bajo la modalidad de retiros programados, implica
necesariamente retirar (“apartar o separar..”) de su Cuenta Individual una determinada
cantidad expresada en Unidades de Fomento, permitiéndose incluso que retire una suma
inferior a la que se determine de acuerdo al procedimiento establecido en el inciso
primero del citado artículos 65 del D.L. Nº 3.500.
4.- Por otra parte, el inciso quinto de la citada norma, dispone que el afiliado que haga uso
de la opción de retiro programado, para quien el saldo de su cuenta de capitalización
individual, a la fecha en que se determine el retiro a que se refiere el

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inciso primero, fuere superior al saldo mínimo requerido, podrá disponer libremente del
excedente.
En este sentido, el capítulo VII de la Circular Nº 656, de esta Superintendencia,
define como excedente de libre disposición aquel saldo que queda en la cuenta de
capitalización individual del afiliado, después de hacer efectiva su pensión de acuerdo a
alguna de las modalidades de pensión señaladas en su Capítulo II, siempre que, si se
pensiona bajo la modalidad de retiro programado, tenga un saldo superior al saldo mínimo,
entendido éste como el capital necesario para pagar una pensión equivalente al 70% del
promedio de sus remuneraciones y al 120% de la pensión mínima vigente.
5.- Es decir, y de acuerdo a la jurisprudencia administrativa de este Organismo, el derecho
a retirar excedentes de libre disposición es un beneficio adicionado a la pensión, que se
otorga sólo en ciertos y determinados casos.
En otras palabras, dicho retiro de excedentes va necesariamente ligado al hecho de
que el afiliado haga “efectiva su pensión” de acuerdo a algunas de las modalidades que
establece la ley.
6.- En consecuencia, por una parte, el optar por una determinada modalidad de pensión, en
este caso retiros programados, implica necesariamente efectuar retiros mensuales, aún
cuando estos sean inferiores al monto de pensión que requiera para tener derecho a retirar
excedentes de libre disposición. (4) A su vez, como se ha dicho, el derecho a retirar dicho
excedente requiere que el afiliado se pensione.
En virtud de lo expuesto, se informa que es improcedente que el afiliado retire
excedentes de libre disposición y que, a su vez, renuncie su derecho a efectuar retiros
programados.
8.- PAGO DE HERENCIA QUE CONSTITUYE EL SALDO DE LA CUENTA DE CAPITALIZACIÓN INDIVIDUAL DE UN
AFILIADO.

ORDINARIO Nº 1400, de octubre de 1998 Superintendencia AFP

Una persona ha expuesto su situación como cónyuge sobreviviente de un afiliado a
una AFP, fallecido en un accidente del trabajo. Señaló que al presentar la documentación
necesaria para obtener el pago de la herencia respectiva, la Administradora le informó que
el afiliado fallecido era bígamo, por lo cual existía

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otra cónyuge sobreviviente y otros dos hijos, encontrándose prescrita la acción de nulidad
del matrimonio de acuerdo al artículo 34 de la ley de matrimonio Civil a quienes también
les corresponde derecho a la herencia del causante. Finalmente, señala que dado que la otra
cónyuge, vive en la ciudad de Constitución, no les es posible hacer un documento conjunto
para hacer la partición de común acuerdo, razón por la cual ésta última declaró mediante
escritura pública, que aceptaba compartir la herencia y recibir un 50% cada una.
Al respecto, esta Superintendencia debe manifestar lo siguiente.
1.- Requerido informe a la AFP, ha señalado que en la situación descrita, compete a los
tribunales de justicia determinar las cuotas que les corresponden a cada una de las
interesadas en calidad de cónyuges, como la de los hijos menores de edad correspondiendo
hacerla en la partición de los bienes del causante, según las reglas establecidas en el Código
Civil.
2.- Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el Título X, del Libro
III, del Código Civil, de la Partición de los Bienes, arts. 1.317 y siguientes, los
coasignatarios pueden hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque
entre ellos haya personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no
se presenten cuestiones que resolver y todos están de acuerdo sobre la manera de hacer la
división. Serán, sin embargo, necesarias en este caso la aprobación de la partición por la
justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor.
3.- En virtud de lo expuesto precedentemente, es posible concluir que la Autorización de
Pago, Mandato y Renuncia a Acciones Legales, efectuado mediante escritura pública en la
que sólo comparecen una de las viudas por sí y en representación de su hijo y una hija
mayor de edad de aquélla, autorizando a la AFP para que proceda a cancelar el 50% de las
cuotas que el causante mantenía en ella, no constituye ni puede considerarse válidamente
un acto de partición de bienes.
4.- En consecuencia, para proceder al pago de la referida herencia, se debe proceder
previamente a efectuarse su partición y ésta, a su vez, debe ser debidamente aprobada por
el Tribunal competente.

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9.- PROCEDENCIA DE DEVOLVER FONDOS PREVISIONALES A TÍTULO DE HERENCIA DE HIJO MENOR DE 24

AÑOS DE EDAD. REQUISITOS.

ORDINARIO Nº 1472 de agosto de 1994 Superintendencia AFP

MATERIA: Procedencia de devolver fondos previsionales a título de
herencia, sólo bajo circunstancias que indica.
Se han expuesto las dificultades que ha tenido en una A.F.P., un presunto heredero
para obtener la devolución de los fondos previsionales acumulados por el padre, como
afiliado fallecido.
Se señala que se ha solicitado a la A.F.P. la devolución de los fondos previsionales
acumulados por el padre, pero ésta se ha negado a acceder a dicha solicitud, argumentando
que dichos fondos no constituyen herencia, ya que existe un hijo menor de 24 años , y que
aún cuando se ha acreditado que actualmente no es estudiante en los términos señalados en
el artículo 8º del D.L. Nº 3.500 de 1980, puede adquirir esa condición, antes de que cumpla
24 años de edad, razón por la cual no se puede disponer de dichos fondos antes de que se
de tal circunstancia.
Al respecto, cabe señalar que previo requerimiento de este Organismo, la
A.F.P. ha emitido un informe en el que señala los fundamentos que sostienen su negativa
para devolver a título de herencia, los fondos previsionales acumulados por el afiliado
fallecido, informe cuyo contenido es compartido por esta Superintendencia, toda vez
que se ajustan a las disposiciones que sobre la materia se contienen en el D.L. Nº 3.500 de
1980, y a la interpretación que sobre ellas ha efectuado este Organismo.
En efecto, el artículo 8º del D.L. Nº 3.500 de 1980, señala que son beneficiarios de
pensión de sobrevivencia los hijos mayores de 18 años y menores de 24 años de edad,
siempre que sean estudiantes de cursos regulares de la enseñanza básica, media, técnica o
superior. Agrega dicha disposición legal, que el hijo debe tener esa calidad, a la fecha del
fallecimiento del causante o al cumplir los 18 años de edad.
Conforme a la norma legal mencionada, la calidad de beneficiario se adquiere con
sólo hecho de ser estudiante al cumplir 18 años de edad o, a la

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fecha del fallecimiento del causante, y perdura esa calidad hasta cumplir 24 años de edad.
Ahora bien, en el evento de que al momento de impetrar el beneficio, el hijo no se
encuentre estudiando, el derecho a percibir la pensión de sobrevivencia sólo se suspende,
por cuanto se ha entendido de que el hijo puede volver a estudiar en cualquier momento
antes de cumplir 24 años de edad, en cuyo caso la Administradora es responsable de tener
los fondos previsionales para financiar dicha pensión .
En la situación que se comenta, la Administradora de Fondos de Pensiones no ha
podido acceder a la solicitud, por cuanto no se le ha podido acceder a la solicitud, por
cuanto no se le ha acreditado que el eventual beneficiario, no era estudiante a los 18 años
de edad, o a la fecha del fallecimiento del padre, y sólo se cuenta con una declaración
jurada de que esa calidad no la tenía en enero de 1994.
En consecuencia, para acceder a los fondos previsionales acumulados a título de
herencia, deberá acreditarse que el eventual beneficiario no era estudiante a la fecha en que
el padre falleció, ni al cumplir 18 años de edad, circunstancias ambas, que se podrán
acreditar con un certificado otorgado por el empleador en el que se señale su condición de
trabajador en ese momento, o con una cartola de la Administradora de Fondos de Pensiones
en la que se encuentre incorporado, que de cuenta de su condición de trabajador y del pago
de sus cotizaciones previsionales.
10.- ADMINISTRACIÓN DE LOS BIENES HEREDITARIOS DEL HIJO MENOR.

ORDINARIO Nº 1330 DE JULIO DE 1994 Superintendencia AFP

MATERIA: Informa acerca de administración de los bienes del hijo menor
cuando éstos constituyen herencia.
Se han formulado una serie de consultas que dicen relación con la patria potestad de
los hijos menores, la administración de sus fondos previsionales si éstos constituyen
eventualmente herencia y la posibilidad de que ellos sean los únicos herederos en virtud de
un testamento que se otorgue.
Al respecto, deben en primer término precisarse algunos conceptos.

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De conformidad a lo dispuesto en el artículo 8º del D.L. Nº 3.500 de 1980, son

beneficiarios de pensión de sobrevivencia, entre otros, a) los hijos solteros, menores de 18
años y b) los hijos mayores de 18 años de edad y menores de 24 años, si son estudiantes de
cursos regulares de enseñanza básica, media, técnica o superior. La calidad de estudiante
debe tenerla el hijo a la fecha de fallecimiento del causante o al cumplir los 18 años de
edad.
En consecuencia, si el afiliado fallece antes de pensionarse, genera pensiones de
sobrevivencia para sus hijos que se encuentren en la situación antes descrita. Ahora bien, en
caso de que el afiliado fallezca antes de pensionarse y deje hijos mayores de 18 años y
menores de 24, que no estudian, los fondos previsionales acumulados en la cuenta
individual, no pueden constituir herencia, sino hasta que el último de ellos cumpla 24 años
de edad, ya que sólo en ese momento los hijos podrán solicitar dichos fondos en calidad de
herederos.
En el mismo orden de ideas, al tener los hijos 24 años de edad, son hijos emancipados
y por lo tanto no se ejerce patria potestad a su respecto. Cabe recordar que la emancipación
se produce a los 18 años y no a los 21 años como ocurría anteriormente, razón por lo cual
desde ese momento los hijos pueden administrar sus bienes.
Es conveniente aclarar que los hijos pueden ser lo únicos beneficiarios de los fondos
previsionales, sólo si dichos fondos deben destinarse al pago de pensiones de sobrevivencia
y el cónyuge no es inválido. Por el contrario, si los fondos previsionales constituyeran
eventualmente herencia, se aplican en su distribución, las normas generales de sucesión
contenidas en el Código Civil, por lo que a esa herencia concurre también el cónyuge
sobreviviente.
Una de las situaciones que puede presentarse es que los hijos sean menores de 18
años y sean beneficiarios de pensión de sobrevivencia, en cuyo caso dicha pensión será
administrada por el padre, si tiene la patria potestad de sus hijos.
Distinta es la situación si la madre tiene la patria potestad de sus hijos y fallece con
tal atribución, ya que en tal evento se produce la emancipación de ellos, conforme lo
dispone el artículo 266 del Código Civil y por ende se pone fin a la patria potestad. Esto
no significa que los hijos puedan administrar sus bienes,

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ya que para tal efecto necesitaran de un curador, el que puede nombrarse por acto
testamentario.
Finalmente, debe señalarse que esta Superintendencia no puede abarcar todas las
situaciones que puedan presentarse, al contar con todos los antecedentes necesarios para
dar respuesta a cada una de las inquietudes planteadas. En efecto, para informar respecto de
reglas de sucesión es importante conocer el régimen matrimonial de bienes bajo el cual se
contrajo matrimonio; asimismo, para determinar la posibilidad de que la madre adquiera la
patria potestad de sus hijos, es necesario precisar si hubo abandono de parte del padre de
sus hijos u otra causal legal en la que hubiera incurrido, que permitan decretar a su respecto
el término de la patria potestad.
En consecuencia, habida consideración de que son muchas las hipótesis que pueden
presentarse respecto a los hijos y a la situación previsional futura de la afiliada, este
Organismo se ha remitido a informar sólo los aspectos más generales del Nuevo Sistema
de Pensiones.
B) De Tribunales:
1.- RECURSO DE PROTECCIÓN, DECLARACION DE VACANCIA DE CARGO DE FUNCIONARIA EN TRAMITES DE
JUBILACIÓN POR INVALIDEZ.

No es razonable sino arbitrario declarar vacante el cargo de una funcionaria cuya

jubilación por invalidez se encuentra en tramitación.
Una funcionaria paramédica del Hospital Regional recurrió de protección contra el
Director de Salud de la Región que decretó la vacancia del cargo que ocupa la recurrente
por haber ésta hecho uso de licencias médicas por más de seis meses en los dos últimos
años, no obstante estar pendiente la resolución acerca de la jubilación por invalidez que
solicitó, por sufrir enfermedades que la invalidan en más del 50% según informe de la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (Compin).
Se acogió el recurso de protección, considerando que si bien el Director de Salud
estaba legalmente facultado para decretar la vacancia del cargo de la recurrente, este acto
no resulta prudente ni razonable en la especie, porque no podía desconocer que a la
recurrente la aquejaran diversas dolencias invalidantes, encontrándose en trámites de
jubilación por invalidez, avalada por la Comisión de

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Medicina Preventiva del Servicio de Salud de la región, que concluyó que su incapacidad
era superior a 2/3. La actuación recurrida resulta arbitraria mientras no está
definitivamente aclarada la situación derivada de la jubilación impetrada por la recurrente.
Apelado el fallo que acogió la protección, la Corte lo confirma. En:
Año 1995, Nº 445, pág. 1.796, sent. 12

2.- REGIMEN DE SALUD

A.- MARCO CONCEPTUAL
La Ley Nº 18.469, de 23 de noviembre de 1985, vino a regular el ejercicio del
derecho constitucional a la protección de la salud que contempla para todas las personas el
Nº 9 del artículo 19 de la Carta Fundamental. Según el artículo 1º de la ley, su ejercicio
comprende el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y a aquellas que estén destinados a la rehabilitación del individuo,
así como la libertad de elegir el sistema de salud estatal o privado al cual cada persona
desee acogerse.
La acción de asegurar la salud de los habitantes de la República es responsabilidad de
los organismos que integran el Sistema Nacional de Servicios de Salud (art. 3º), función
que debe entenderse radicada en el Ministerio de Salud y demás entes creados por el
Decreto Ley Nº 2.763 (art. 11). Dichos establecimientos no pueden negar atención a quien
lo requiera ni condicionarla al pago de tarifas o aranceles, sin perjuicio de las
contribuciones que exige la ley e incluyendo en las prestaciones aquellas acciones de
promoción, protección y otras relativas a las personas o al ambiente que se determinen en
los programas y planes que fije el Ministerio de Salud (arts. 2º y 10).
Como es una tendencia de la Seguridad Social en nuestro país, en conjunto con las
Instituciones estatales encargadas de administrar las cotizaciones y de entregar las
prestaciones que por mandato constitucional establece la ley ya señalada, también
coexisten como órganos gestores, instituciones privadas encargadas de recaudar las
cotizaciones y otorgar las prestaciones que la ley Nº
18.469 establece, esto es las Instituciones de Salud Previsional creadas por D.F.L

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Nº3, de 1981, reemplazado por la Ley Nº 18.933,modificada esta última por la Ley Nº
19.381 (D.O. 3.5.95).
Actualmente se encuentra en discusión en nuestro país una reforma al sistema de
salud, por intermedio de la cual , a través del denominado plan Auge, se pretende otorgar
completa cobertura a distintas enfermedades buscando de esta manera introducir al sistema
algunos de los principios que informan a la Seguridad Social, esto es, la solidaridad, la
universalidad y la integridad o suficiencia.
Como una forma de aportar nuevos elementos de discusión a esta reforma, y de
manera propositiva, incluyo en este capitulo una propuesta de financiamiento de
prestaciones de salud, proponiendo la creación de Administradoras de Fondos de Salud,
mediante un régimen de capitalización individual, y la creación de distintos fondos
comunes solidarios.
2.1.- PROTECCIÓN LEGAL DE LA SALUD, LEY Nº 18.469
A) Afiliados y Beneficiarios
La distinción entre afiliados y beneficiarios se hace
necesaria toda vez que los afiliados son siempre beneficiarios, no así los beneficiarios que
pueden ser o no afiliados, existiendo solamente respecto de los primeros la obligación de
cotización, ello por cuanto, y a modo de ejemplo son beneficiarios los componentes del
grupo familiar de un afiliado que sean causantes de asignación familiar respecto de este.
a.- Los afiliados son:
1) Los trabajadores dependientes de los sectores público y privado; los trabajadores que
hayan efectuado 4 meses de cotizaciones dentro de los últimos 12 meses en virtud de
contratos por obra o faena determinada mantendrán la calidad de afiliados por un período
de 12 meses a contar desde la última cotización. Similar beneficio tienen los dependientes
contratados diariamente por turnos o jornadas que registren al menos 60 días de
cotizaciones en los últimos 12 meses calendario.
2) Los trabajadores independientes;
3) Las personas que coticen en calidad de imponentes voluntarios, y

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4) Las personas que gocen de algún tipo de pensión previsional o de un subsidio por
incapacidad laboral o por cesantía.
La incorporación se produce automáticamente al adquirirse cualquiera de dichas
calidades y se mantendrá mientras ellas subsistan; los afiliados deben efectuar las
cotizaciones al Fondo Nacional de Salud que determinen el nuevo régimen (7%) o el
antiguo (variable según Caja) (arts. 5º y 7º).
b.- Los beneficiarios son:
1) Todos los que tengan el carácter de afiliados al sistema;
2) Los causantes por los cuales los trabajadores dependientes y los pensionados perciban
asignación familiar y las personas que, respecto de los trabajadores independientes e
imponentes voluntarios, cumplan con los requisitos para ser causantes de asignación
familiar de un trabajo dependiente;
3) La mujer embarazada aun cuando no sea afiliada ni beneficiaria , y el niño hasta los 6
años, para los efectos de la protección del Estado durante el embarazo y del menor en su
salud hasta la edad antes señalada;
4) Las personas carentes de recursos o indigentes y aquellas que gocen de pensiones
asistenciales en conformidad al D.L. Nº 859, y
5) Los causantes del subsidio familiar establecido en la Ley Nº 18.020 (art. 6º),
B) Prestaciones Médicas
Los beneficiarios tendrán derecho a recibir del régimen las siguientes
prestaciones:
1) El examen de medicina preventiva para pesquisar oportunamente la tuberculosis, las
enfermedades de transmisión sexual, el glaucoma, el cáncer, la diabetes, las cardiopatías, la
hipertensión, la insuficiencia renal crónica y las demás enfermedades que determine el
Ministerio de Salud, cuyo diagnóstico y terapéutica precoz prevengan una evolución
irreversible;
2) La asistencia médica curativa, lo que incluye consulta, exámenes y procedimientos
diagnósticos y quirúrgicos, hospitalización, atención obstétrica, tratamientos, incluidos los
medicamentos contenidos en el Formulario Nacional, y demás atenciones y acciones de
salud que se establezcan, y
3) La atención odontológica, en la forma que determine el reglamento (art. 8º).

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Como ya se ha señalado, el otorgamiento de las prestaciones se concederá por los

organismos y entidades que dependen del Ministerio de Salud, donde los beneficiarios
deberán acudir para ser atendidos, a menos que opten por la modalidad de la libre acción,
en caso en el que podrán elegir tanto el profesional como la entidad en la cual atenderse
(arts. 11 y 12).
La modalidad de la libre elección parte de la base de retribuir la prestación que reciba el
beneficiario de acuerdo a un arancel financiado parcialmente por el afiliado, siéndole
bonificada por el Fondo Nacional de Salud hasta un 50% de costo arancel, salvo el
parto, cuya atención es bonificada en un 75%.
Para ello, los profesionales y los establecimientos que decidan otorgar prestaciones
a los beneficiarios del régimen deberán inscribirse en un rol por grupos diferenciados que
llevará el Fondo Nacional de Salud; no pueden figurar en más de un grupo, pero sí pueden
traspasarse de uno a otro. La tuición y fiscalización de esta modalidad le corresponden al
Fondo Nacional (arts. 12, 13 y 14).
Cabe consignar, en armonía con los principios ya descritos que informan la ley, que
las personas carentes de recursos tienen derecho a recibir gratuitamente estas prestaciones
(art. 17).
C) Prestaciones Pecuniarias
Los afiliados que hagan uso de licencia por incapacidad para trabajar, por
enfermedad o accidente que no sea del trabajo, tienen derecho a percibir un subsidio de
enfermedad que se rige por el D.F.L. Nº 44, ya citado; dicho cuerpo legal regula también lo
relativo al otorgamiento del subsidio de maternidad.
El pago del subsidio se requiere en el respectivo Servicio de Salud, Caja de
Compensación o Institución de Salud Previsional, según corresponda; por
expreso mandato de la ley, los empleados públicos tendrán derecho a su licencia en
conformidad a lo que disponga la Ley Nº 18.834, de 23 de septiembre de 1989.
Los trabajadores dependientes gozarán de fuero laboral durante el período que gocen
de licencia por enfermedad; esto vino a significar un cambio de importancia, ya que de
acuerdo a lo anterior legislación de medicina preventiva, el

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fuero se extendía al reposo preventivo, hasta la recuperación de su afección o su

declaración de irrecuperabilidad.
Las prestaciones pecuniarias son incompatibles entre sí con la de la Ley Nº 16.744 y
con el subsidio de cesantía; el derecho a impetrar el subsidio por incapacidad laboral
prescribe en 6 meses desde el término de la respectiva licencia (arts. 18 a 24).
D) Desafiliación
Los afiliados pueden optar en cualquier instante por ingresar a una Institución de
Salud Previsional (ISAPRE), en la forma y condiciones que establece la Ley Nº 18.933 .
Los afiliados a una ISAPRE no gozan de bonificación por sus cotizaciones de parte del
Fondo, debiendo sufragar el valor total de ellas de acuerdo a la cobertura que contrate con
su respectiva Isapre a través de los distintos planes de salud que estas ofrecen, con la
limitación que las coberturas y prestaciones no pueden en ningún caso ser inferiores a las
que establece la Ley Nº 18.469; estas instituciones están obligadas a otorgar las
prestaciones de medicina preventiva, protección a la mujer embarazada y al menor de 6
años y al subsidio por enfermedad, sin costo adicional sobre la cotización básica que se
establezca al efecto (arts. 25 y 26).
E) Financiamiento del régimen
Fuera de los recursos que establezcan las leyes, el financiamiento lo constituyen las
tarifas que pagan los beneficiarios y los no beneficiarios por los servicios y atenciones que
solicitan.
Además, los afiliados contribuirán con el pago directo que hagan de las prestaciones, de
conformidad a un arancel fijado por los Ministerios de Salud y de Economía, clasificándose
a las personas en 4 tramos, según su nivel de ingreso; dichos valores se reajustan
periódicamente y cabe consignar que el grupo “A” comprende a los indigentes, los
beneficiarios de pensiones asistenciales regidas por el D.L. Nº 869 y los causantes del
subsidio de asignación familiar de la Ley Nº 18.020.
Dichos tramos cobran importancia en el momento de determinar la contribución del
Estado, ya que éste cubre el valor total de las prestaciones

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respecto de los grupos “A” y “B”; no podrá ser inferior al 75% respecto del grupo “C” ni al
50% respecto del grupo “D”; la diferencia debe cubrirla el afiliado, salvo que el Director
del Servicio de Salud, en casos excepcionales y por motivos fundados, condone total o
parcialmente dicha diferencia.

2.2.- LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL

Corresponden a aquellas instituciones genéricamente conocidas como “entidades de
administración especializada”, similares a las mutualidades en el caso de la Ley de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades profesionales, y más específicamente representan
la gestión privada en la administración de determinados beneficios sociales
(subsidiariedad).
Tal como ya se ha señalado anteriormente, la Ley Nº 18.469, sobre Prestaciones de
Salud, contempla la opción, para aquellos afiliados al sistema que lo deseen, de obtener sus
prestaciones de una Institución de Salud Previsional, más conocida como ISAPRE.
A) Concepto
Son entidades que tienen por objetivo el otorgar las prestaciones del sistema de salud
y son personas jurídicas, ya sea de Derecho Público como Privado, con o sin fines de lucro,
y que se encuentran fiscalizadas por la Superintendencia de Instituciones de Salud
Previsional.
Se les denomina como “abiertas” o “cerradas” en la medida que aceptan todo tipo de
afiliados o bien solamente a trabajadores de una empresa o un grupo de la misma.
B) Constitución
Su Estatuto Orgánico lo constituye la Ley Nº 18.933, que reemplazó al D.F.L. Nº 3,
de 1981, modificado por la Ley Nº 19.381 (D.O. 3.5.95).
Para constituirse, deberán contemplar en su objeto social el otorgamiento de
prestaciones y beneficios de salud, ya sea directamente o a través del financiamiento de las
mismas (art. 22).
Deberán, asimismo, acreditar y mantener un capital mínimo de 5.000 U.F., el cual
debe estar enterado al momento de solicitar su inscripción en el Registro

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que lleva la Superintendencia. Dicha inscripción o registro es indispensable para que

puedan captar las cotizaciones para salud establecidas en los artículos 84 y 92 del D.L.
Nº 3.500; la Superintendencia calificará la solicitud en un plazo no mayor de 60 días. en
caso de rechazo, la entidad afectada puede solicitar reposición de la resolución que rechace
su solicitud de inscripción, dentro del plazo de 10 días de ser notificada (arts. 23 a 25).
Además, deben constituir una garantía en la Superintendencia equivalente a un mes
de cotizaciones percibidas, en la forma y condiciones que ésta determine; esta garantía debe
actualizarse mensualmente, dentro de los primeros 20 días, pero en ningún caso podrá ser
inferior a 2.000 U.F. La Ley establece además una serie de mecanismos financieros de
resguardo destinados a asegurar la efectividad de la garantía (art. 20).
La citada garantía es inembargable, no obstante lo cual la Superintendencia puede
hacerla efectiva cuando la ISAPRE infrinja las normas legales o reglamentarias, de
conformidad a las instrucciones que el organismo fiscalizador imparta.
C) Cotizaciones
Los trabajadores que opten por aportar su cotización a una ISAPRE deben suscribir
un contrato con ésta, la cual lo pondrá en conocimiento de la Superintendencia y del
empleador y de la entidad encargada del pago de la pensión, en caso de tratarse de un
trabajador dependiente.
El sistema de integro de las cotizaciones se encuentra regulado en la ley en forma
muy similar a lo establecido en general para todas las cotizaciones de Seguridad Social (art.
30), por lo cual estimamos inoficioso reiterar aquí tales procedimientos.
Cabe, sí, consignar que la Ley Nº 18.566, de 30 de octubre de 1986, estableció la
posibilidad de una cotización adicional del 2% de cargo patronal, descontable de
impuestos, y sin que la cotización básica y ésta excedieren de 4,2
U.F. mensuales, en favor de aquellos trabajadores afiliados a una ISAPRE, opción que fue
derogada mediante el artículo 4º de la Ley Nº 19.650 (D.O. 24.12.99),

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fijando un período de transición de 3 años para aquellos trabajadores que se encontraban

acogidos a ese subsistema de financiamiento de planes.
En virtud de una modificación introducida por la Ley Nº 19.381, toda vez que se
produjeren excedentes de la cotización legal en relación con el plan convenido (con motivo
del pago de gratificaciones o bonos esporádicos, por ej.), éstos serán de propiedad del
afiliado e inembargables, aumentando la masa hereditaria en el evento de fallecimiento, a
menos que al afiliado renuncie a ellos y los destine al financiamiento de beneficios
adicionales de los contratos.
Dichos excedentes se acumularán en una cuenta individual (similar a las de las
A.F.P.) que la ISAPRE deberá abrir a favor del afiliado, a menos que el afiliado renuncie a
ellos y prepacte con la ISAPRE que los excedentes que se produzcan en la anualidad serán
destinados a financiar un plan de salud que le otorgue mayores beneficios.
En todo caso, el afiliado o beneficiario podrá disponer del estado acumulado para los
siguientes fines: a) cubrir cotizaciones en caso de cesantía; b) cubrir aquella parte de su
cargo (copago); c) financiar prestaciones no cubiertas; d) cubrir cotizaciones adicionales
voluntarias ; e) financiar planes de salud durante el período de solicitar la jubilación hasta
que ésta se haga efectiva.
El monto de estos excedentes asignados a cualquiera de las finalidades descritas no
podrán superar el 10% de la cotización legal para salud, pero siempre la totalidad de los
mismos incrementarán la cuenta corriente del afiliado. Los fondos acumulados en dicha
cuenta corriente se reajustaran y devengan interés.
Los fondos aludidos cuando no sean utilizados en un período anual, serán traspasados
al siguiente; si el afiliado se cambia de ISAPRE, se le traspasan los fondos. Igual cosa
ocurre si se traslada al FONASA, con la diferencia de que en dicho caso, ellos se
colacionan, por tratarse de un fondo común, perdiendo su individualidad (art. 32 bis).
Cabe señalar que este aspecto de los excedentes fue ampliamente resistido por las
ISAPRES, las que estimaron que estos excedentes no son significativos, pero que el
Sistema los utilizaba para compensar al interior de cada ISAPRE la diferencia de costos
entre aquellos afiliados a quienes les quedaba un remanente

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y aquellos a quienes no les alcanzaba para sufragar su plan; además estas instituciones han
señalado que esta normativa les alteró su giro único al exigirles la administración de
cuentas individuales y que estas generen rentabilidad, agregándole nuevos costos a su
gestión.
En el hecho, la introducción de esta modificación implicó un alza generalizada en
los planes y la gran mayoría de los afiliados incorporó sus eventuales excedentes a mejorar
sus planes individuales.
Con todo, en opinión de este tesista, la norma contemplada en el inciso final del
artículo 32 bis, en su último punto final, es abiertamente inconstitucional por cuanto
vulnera las disposiciones de nuestra carta fundamental en lo relativo al derecho de
propiedad, ello por cuanto ella dispone; “ Si el interesado decide, a partir de ese momento,
efectuar sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Salud, los haberes existentes a su
favor deberán ser traspasados a dicho fondo”, es decir, por el solo ministerio de la ley se
procede a la expropiación de dicho fondos. Conforme a ello dicha norma es factible de ser
atacada en juicio mediante la interposición del recurso de Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad, establecido en el artículo 86 de la carta fundamental, toda vez que la
ley Nº 19.381, que agregó el mencionado artículo a la ley Nº 18.933, no fue objeto de
control por parte del Tribunal Constitucional.
D) Prestaciones
En el contrato ya citado, las partes pueden convenir libremente el otorgamiento,
forma, modalidad y condiciones de las prestaciones.
En materia de medicina preventiva, las prestaciones y los subsidios no pueden ser
inferiores a los del sistema general; si son inferiores, los cotizantes y/o sus cargas pueden
recurrir a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN).
También están obligadas las ISAPRES a proporcionar protección a la mujer durante el
embarazo y hasta el 6º mes del nacimiento del hijo, al niño hasta que éste cumpla los 6 años
de edad, y al pago de los subsidios, cuando esto proceda.
En materia de medicina curativa, se aplica idéntica norma, pero en este caso debe
acudirse al Fondo Nacional de Salud (FONASA).

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En los casos en que la Institución rechace licencia o certificaciones médicas, le queda

abierto el camino al cotizante para acudir ante el COMPIN; igual derecho tiene el
empleador, estando encargado el Fondo de fiscalizar adecuadamente el ejercicio de esta
facultad delegada (arts. 33 a 37).
Un aspecto crítico fue abordado -no sin una ardua polémica- mediante la Ley Nº
19.650 (D.O. 24.12.99): el sistema de atenciones de urgencia. Hasta esa fecha, los
Servicios de Salud solicitaban a los beneficiarios el otorgamiento de un cheque en garantía,
como un modo de resguardarse ante eventuales atenciones de gran envergadura, no
cubiertas por los respectivos planes de salud.
El artículo 2º de dicha ley prescribió que en el caso de atenciones de urgencia y las
de emergencia (ambas no definidas en la ley), debidamente certificadas por un médico
cirujano, las ISAPRES deberán pagar directamente a los Servicios de Salud el valor de las
prestaciones otorgadas a sus beneficiarios , hasta que el paciente se encuentre debidamente
estabilizado, pudiendo repetir en contra del afiliado el monto que exceda de lo que les
corresponda pagar conforme al plan de salud convenido.
La normativa prohíbe a los prestadores de servicios exigir dinero, cheques u otros
instrumentos financieros para garantizar los pagos; entiende asimismo el legislador que
entenderá, para estos efectos, que el legislador ha otorgado un préstamo a sus cotizantes por
aquella parte del valor de las prestaciones que sea de cargo de éstos, una vez transcurridos
30 días sin que el afiliado haya enterado el valor de las prestaciones que le fueron
otorgadas.
Dicho préstamo deberá ser pagado por el afiliado en cuotas mensuales, iguales y
sucesivas, cuyo monto no exceda del 5% de la remuneración o renta imponible; la
normativa entró a regir de inmediato para los nuevos contratos, dando el período de
renovación para la adecuación de los antiguos.
E.- Contratos
Para otorgamiento de las prestaciones y beneficios de salud que norma esta ley, los
afiliados al régimen deberán suscribir un contrato con la institución de salud previsional
que elijan. Las ISAPRES se encuentran obligadas a proporcionar a sus afiliados
información oportuna y suficiente acerca de las

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 186

materias fundamentales de sus contratos, tales como valores de los planes de salud,
modalidades y condiciones de otorgamiento.
Las ISAPRES no podrán establecer planes de salud exclusivos para determinadas
edades.
En este contrato las partes podrán convenir libremente el otorgamiento, forma, modalidad y
condiciones de las prestaciones y beneficios para la recuperación de la salud, debiendo
estipular en términos claros al menos lo siguiente:
a) Prestaciones y demás beneficios pactados, incluyendo porcentajes de cobertura,
valores sobre los cuales se aplicarán y monto máximo de los beneficios si los hubiera;
b) Períodos de carencia, esto es el tiempo durante el cual no obstante estar vigente el
contrato no son exigibles todas o algunas de las prestaciones o de los beneficios pactados
libremente, para la recuperación de la salud; estas restricciones a la cobertura sólo podrán
estar referidas a enfermedades preexistentes declaradas por un plazo máximo de 18 meses,
contado desde la suscripción del contrato, debiendo consignarse, en el caso del embarazo,
que la cobertura será proporcional al período que reste para que ocurra el nacimiento.
La Ley considera como preexistentes aquellas enfermedades o patologías que hayan sido
conocidas por el afiliado y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción
del contrato o a la incorporación del beneficiario; la totalidad de estas restricciones cesan al
cumplirse 5 años desde la suscripción del contrato o la incorporación del beneficiario, a
menos que al afiliado haya ocultado el hecho de haber requerido atención médica durante
ese período;
c) Estipulación precisa de las exclusiones, si las hubiere, referidas a cirugía plástica con
fines de embellecimiento, atención particular de enfermería, hospitalización con fines de
reposo, prestaciones requeridas como consecuencia de participación en actos de guerra o
delitos (en tanto resulte criminalmente responsable), prestaciones cubiertas por otras leyes,
enfermedades preexistentes no declaradas y todas las prestaciones no contempladas en el
Arancel FONASA;
d) Forma en que se modifican las prestaciones y beneficio por variación de la cotización
mínima legal del afiliado, derivada del aumento o disminución de su

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 187

ingreso. Tales modificaciones deberán efectuarse en la misma oportunidad señalada en el

inciso tercero del artículo 38, y
e) Forma en que se modifican las cotizaciones, prestaciones y beneficios por
incorporación o retiro de beneficiarios legales del grupo familiar, caso en que, de haber
aumento del número de beneficiarios legales, deberá establecerse en qué condiciones
durante la vigencia del contrato podrán incorporarse las nuevas cargas, señalando
precisamente la forma como se determinará la cotización adicional que se cobrará por ellas.
Las estipulaciones no podrán significar disminución de los beneficios que establece la
ley.
También debe indicarse en el contrato el precio del plan y la unidad en que se pactará, lo
cual sólo podrá variar al cumplirse la respectiva anualidad. También debe indicarse un
Arancel de referencia al FONASA y los montos máximos de los beneficios o prestaciones a
otorgar a cada beneficiario, si las hubiere.
Las instituciones de salud previsional podrán celebrar contratos de salud con
personas que no se encuentren cotizando en un régimen previsional o sistema de pensiones.
Los contratos a que hace referencia esta ley deberán ser pactados por un plazo
indefinido, y no podrán dejarse sin efecto durante su vigencia, sino por incumplimiento de
las obligaciones contractuales o por mutuo acuerdo de las partes. La ISAPRE deberá
ofrecer un nuevo plan al afiliado si éste lo requiere, fundamentado en su cesantía o por una
variación permanente de su cotización legal o de la composición de su grupo familiar.
Sin embargo, el cotizante podrá una vez transcurrido un año de vigencia de un
contrato, contado desde la suscripción del mismo, desahuciar el contrato, para lo cual
bastará una comunicación a la institución con copia del empleador o a la entidad pagadora
de la persona, según corresponda, dada con una antelación de a lo menos treinta días del
cumplimiento del respectivo año, quedando él y sus cargas, si no optaren por un nuevo
contrato de salud previsional, afectos al régimen general de cotizaciones, prestaciones y
beneficios de salud que les corresponda como beneficiarios de la Ley Nº 18.469. Con todo,
las partes podrán

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 188

pactar la mantención del contrato de salud por un tiempo determinado, durante el cual el
afiliado no podrá ejercer su derecho a desahuciarlo.
En el mismo período señalado las ISAPRES podrán revisar los contratos de salud que
correspondan, pudiendo sólo adecuar sus precios, prestaciones convenidas y la naturaleza y
el monto de sus beneficios, a condiciones generales que no importen discriminación entre
los afiliados de un mismo plan, excepto en lo que se refiere a las cotizaciones particulares
pactadas con cada uno de ellos al momento de incorporación al plan, las que no podrán
tener en consideración la edad del afiliado. Estas condiciones generales deberán ser las
mismas que se estén ofreciendo a esa fecha a los nuevos contratantes en el respectivo plan.
La adecuación propuesta deberá ser comunicada al afectado mediante carta certificada
expedida, a lo menos, con sesenta días de anticipación al vencimiento del período. En tales
circunstancias el afiliado podrá perseverar en el contrato o desahuciarlo.
Cuando el cotizante desahucie el contrato y transcurrido el plazo de antelación que
corresponde, la terminación surtirá plenos efectos a contar del primer día del mes
subsiguiente a la fecha de expiración de dicho plazo.
Los beneficios contemplados para un mes estarán financiados por la cotización devengada
en el mes inmediatamente anterior, cualquiera sea la época en que la institución perciba
efectivamente la cotización.
En el evento que al día del término del contrato por desahucio el cotizante esté en
situación de incapacidad laboral, el contrato se extenderá de pleno derecho hasta el último
día del mes en que finalice la incapacidad y mientras no se declare la invalidez del
cotizante.
Las instituciones podrán en casos calificados solicitar a las comisiones que establece
el artículo 11 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, o a la Comisión de Medicina Preventiva e
Invalidez de los Servicios de Salud según corresponda, la declaración de invalidez del
cotizante.
No se considerará incumplimiento del contrato por parte del afiliado, el hecho de no
haberse enterado por su empleador o por la entidad pagadora de la

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pensión, en su caso, las cotizaciones de salud pactadas, y será obligación de la ISAPRE

comunicar esta situación al afiliado.
Cuando la relación laboral del cotizante con una determinada empresa o institución
sea condición esencial de la celebración del contrato, la pérdida de tal relación podrá
constituir causal de término anticipado del mismo, salvo que ella se origine por el hecho de
acogerse a pensión.
Tales circunstancias deberán dejarse expresamente establecidas en el contrato.
Cuando el cotizante incurra en incumplimiento de las obligaciones contractuales, la
institución podrá poner término al contrato comunicado por escrito tal decisión al cotizante,
caso en el cual los beneficios mínimos garantizados en esta ley seguirán siendo de cargo
de la institución hasta el término del mes siguiente a la fecha de su comunicación o hasta el
término del mes siguiente a la fecha de su comunicación o hasta el término de la
incapacidad laboral, en caso de que el cotizante se encuentre en dicha situación y siempre
que este plazo sea superior al antes indicado.
El cotizante podrá reclamar a la Superintendencia de esta decisión, dentro del
plazo de vigencia de los beneficios mínimos indicados en el inciso anterior. Efectuado el
reclamo, se mantendrá vigente el contrato hasta la resolución de la controversia.
Los beneficios del contrato se extenderán, por el solo ministerio de la ley, a todas las
nuevas cargas que declare el cotizante y por las cuales reciba asignación familiar, y se
extinguirán respecto de quienes pierdan dicha calidad.
La ISAPRE otorgará al cotizante y su grupo familiar un documento identificatorio, el
que deberá cumplir con los requisitos que le fije la Superintendencia (art. 42).
F) Fiscalización
A la Superintendencia le corresponde ejercer el control, el que abarca la
imposición de multas de hasta 500 U.F.
Corresponderán a la Superintendencia, en general, las siguientes funciones y
atribuciones:

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1) Registrar a las Instituciones de Salud Previsional, previa comprobación del

cumplimiento de los requisitos que señala la ley.
2) Interpretar administrativamente en materias de su competencia las leyes, reglamentos
y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones de
general aplicación y dictar órdenes para su aplicación.
3) Fiscalizar a las Instituciones de Salud Previsional en los aspectos jurídicos y
financieros, para el debido cumplimiento de las obligaciones que establece la ley y aquellas
que emanen de los contratos de salud.
La Superintendencia impartirá instrucciones que regulen la oportunidad y reforma en que
deberán presentarse los balances y demás estados financieros.
4) Velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las
rigen y con las instrucciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades
que pudieren corresponder a otros organismos fiscalizadores.
5) Resolver, a través del Superintendente, quien actuará en calidad de árbitro arbitrador,
sin ulterior recurso, las controversias que surjan entres las Instituciones de Salud
Previsional y sus cotizantes o beneficiarios, sin perjuicio de que el afiliado pueda
optar por recurrir a la justicia ordinaria. El Superintendente no tendrá derecho a
remuneración por el desempeño de esta función.
6) Exigir que las instituciones den cumplimiento a la constitución y mantención de la
garantía y patrimonio mínimo exigidos por la ley.
7) Impartir instrucciones y determinar los principios contables de carácter general
conforme a los cuales las instituciones deberán dar cumplimiento a la garantía contemplada
en el artículo 26 y a los requerimientos de constitución y mantención del patrimonio
mínimo que prevé el artículo 25.
8) Impartir instrucciones de carácter general a las Instituciones de Salud Previsional
para que publiquen en los medios y con la periodicidad que la Superintendencia señale,
información suficiente y oportuna de interés para el público, sobre su situación jurídica,
económica y financiera. Dichas publicaciones deberán efectuarse, a lo menos, una vez al
año.
9) Dictar las instrucciones de carácter general que permitan la mayor claridad en las
estipulaciones de los contratos de salud, con el objeto de facilitar su correcta

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 191

interpretación y fiscalizar su cumplimiento, sin perjuicio de la libertad de los contratantes

para estipular las prestaciones y beneficios para la recuperación de la salud.
En caso alguno estas instrucciones podrán contemplar exigencias de aprobación previa de
los contratos por parte de la Superintendencia.
10) Impartir las instrucciones para que las Instituciones de Salud Previsional
mantengan actualizada la información que la ley exija.
11) Requerir de los organismos del Estado los informes que estime necesarios para el
cumplimiento de sus funciones.
12) Efectuar publicaciones informativas del sistema de instituciones de salud
previsional y sus contratos con los afiliados.
13) Imponer las sanciones que establece la ley.
Para el cumplimiento de sus funciones, el Superintendente podrá inspeccionar todas las
operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de las instituciones fiscalizadas
y requerir a ellas o de sus administradores, asesores o personal, los antecedentes y
explicaciones que juzgue necesarios para su información. Podrá pedir la ejecución y la
presentación de balances y estados financieros en las fechas que estime conveniente.
Igualmente, podrá solicitar la entrega de cualquier documento o libro o antecedente que sea
necesario para fines de fiscalización, sin alterar el desenvolvimiento normal de las
actividades del afectado. Salvo las excepciones autorizadas por la Superintendencia, todos
los libros, archivos y documentos de las entidades fiscalizadas deberán estar
permanentemente disponibles para su examen en la sede principal de sus negocios.
Además, podrá citar a declarar a los representantes, administradores, asesores y
dependientes de las entidades o personas de las entidades fiscalizadas, cuyo conocimiento
estime necesario para el cumplimiento de sus funciones. No estarán obligadas a concurrir a
declarar las personas indicadas en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, a las
cuales la Superintendencia deberá pedir declaración por escrito.

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 192

Esta entidad puede también, mediante resolución fundada, cancelar el registro, en los
siguientes casos:
1) Disminución de su patrimonio bajo el capital mínimo legal;
2) Incumplimiento de la obligación de mantener la garantía en la forma
determinada por la ley;
3) Quiebra de la Institución;
4) Incumplimiento grave y reiterado de las normas legales, en un período de 12 meses,
que incida directamente en el otorgamiento de beneficios,
5) Por pérdida de la personalidad jurídica de la ISAPRE;
6) A solicitud de la propia ISAPRE.
Cancelado el registro, los cotizantes y sus cargas quedan afectos al régimen general.
Las sanciones que aplique la Superintendencia deberán constatar en resolución
fundada, que será notificada por carta certificada por un ministro de fe, que podrá ser
funcionario de la Superintendencia. En este caso, tales ministros de fe serán designados
con anterioridad por el Superintendente.
En contra de las resoluciones o instrucciones que dicte la Superintendencia podrá
deducirse recurso de reposición ante esa misma autoridad, dentro del plazo de cinco días
hábiles contados desde la fecha de la notificación de la resolución o instrucción.
La Superintendencia deberá pronunciarse sobre el recurso, en el plazo de cinco días
hábiles, desde que se interponga.
En contra de la resolución que deniegue la reposición, el afectado podrá reclamar,
dentro de los quince días hábiles siguientes a su notificación, ante la Corte de Apelaciones
que corresponda, la que deberá pronunciarse en cuenta sobre la admisibilidad del reclamo y
si éste ha sido interpuesto dentro del término legal. Admitido el reclamo, la Corte dará
traslado por quince días hábiles a la Superintendencia. Evacuando el traslado la Corte
ordenará traer los autos “en relación”, agregándose la causa en forma extraordinaria a la
tabla del día siguiente, previo sorteo de sala cuando corresponda. Si el tribunal no
decretare

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 193

medidas para mejor resolver, dictará sentencia dentro del plazo de treinta días, y si las
ordenare, en el plazo de diez días de evacuadas ellas.
Para reclamar contra resoluciones que impongan multas, deberá consignarse,
previamente, en la cuenta del tribunal, una cantidad igual al veinte por ciento del monto
de dicha multa, y en los demás casos será equivalente a cinco unidades tributarias
mensuales vigentes a la fecha a de la resolución reclamada, la que será aplicada a
beneficio de la Junta de Servicios Judiciales si se declare inadmisible o se rechaza el
recurso.
La resolución que expida la Corte de Apelaciones será apelable en el plazo de cinco
días, recurso del que conocerá en cuenta una sala de la Corte Suprema, sin esperar la
comparecencia de las partes, salvo que estime conveniente traer los autos “en relación”.
Las resoluciones de la Superintendencia constituirán títulos ejecutivos y les será
aplicable lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil.
La notificación del recurso no suspenderá los efectos de lo ordenado por la
Superintendencia, sin perjuicio de la facultad del Tribunal de decretar una orden de no
innovar, en todo caso, las resoluciones que apliquen multas, cancelen o denieguen el
registro de una ISAPRE sólo podrán cumplirse una vez ejecutoriada la resolución
respectiva.
G) Exclusiones y Derogaciones
En virtud de diversas disposiciones de la ley, es posible concluir que:
1. El seguro de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales se continúa rigiendo
por la Ley Nº 16.744.
2. Se encuentran excluidos del régimen los imponentes de las Cajas de Previsión de la
Defensa Nacional y de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, y 3.- El régimen
ha reemplazado para todos los trabajadores de los sectores público y privado, afiliados a
una ISAPRE, las normas sobre medicina preventiva y curativa.

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2.3.- EL SUBSIDIO DE INCAPACIDAD LABORAL

A) El D.F.L. Nº 44
El D.F.L. Nº 44 de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, estableció un
régimen común de subsidio por incapacidad laboral para los trabajadores dependientes de
los sectores público y privado que no se rijan por normas especiales de subsidios,
uniformando lo referente a requisitos, bases de cálculo y sin efectuar distingos entre
trabajadores.
La contingencia cubierta es la suspensión transitoria de la capacidad de trabajo y
comprende el reposo o licencia preventiva y curativa por enfermedad común y por
maternidad; como ya se ha señalado, superpone a todas las normas que estaban vigentes en
la materia en diversos regímenes previsionales, por expreso mandato de su artículo 1º.
B) Requisitos para optar al Subsidio (Arts. 4º Y 5º)
Se requiere un mínimo de seis meses de afiliación y de 3 meses de cotización
dentro de los 6 meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica correspondiente,
salvo que la incapacidad tuviere por causa un accidente. Excepcionalmente se deberá dar
cumplimiento a requisitos especiales derivados de regímenes anteriores (art. 6º).
En todo caso, los trabajadores dependientes contratados diariamente por turnos o
jornadas deberán contar, además, con un mes de cotizaciones dentro de los 6 meses
anteriores a la fecha de la respectiva licencia.
Asimismo, debe tenerse presente que por mandato expreso del artículo único de la
Ley Nº 19.394 (D.O. 21.6.95), el trabajador afectado por el rechazo de una licencia médica
por parte de los Servicios de Salud, ISAPRES o Mutual fundamentado en que la afección
tiene un origen diverso del universo cubierto por ella, deberá concurrir ante la entidad que
no rechazó la licencia, la que estará obligada a cursarla y a otorgar las prestaciones
correspondientes, sin perjuicio de su derecho a reclamo contra la que estime pertinente; en
caso de discrepancia, resolverá la Superintendencia de Seguridad Social.
Así, por ejemplo, si un trabajador afiliado a ISAPRE y Mutual se presenta ante la
primera y ésta estima que corresponde a una enfermedad profesional, se

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negará a atenderlo, en cuyo caso el trabajador deberá presentarse ante la Mutual, la que
estará obligada a otorgar las prestaciones, sin perjuicio de su derecho ante la ISAPRE
respectiva si estima que a ésta le correspondía el otorgamiento de la prestación.
C) Base de cálculo y monto del Subsidio (Art. 8º)
Será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del
subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los 3 meses calendario más próximos al
mes en que se inicia la licencia. Tratándose de accidentes que no sean del trabajo, si el
trabajador no registra cotizaciones suficientes, se le considerará la remuneración de su
contrato de trabajo.
Tratándose de los subsidios maternales, el Nº 1 del artículo 2º de la Ley Nº
19.299 (D.O. 12/03/94) estableció que el monto diario de los subsidios no podrá exceder
del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos devengados
por las “trabajadoras dependientes” en los 3 meses anteriores más próximos al séptimo mes
calendario que procede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el
100% del I. P.C. en el período comprendido por los 7 meses anteriores al mes precedente al
del inicio de la licencia e incrementando en un 10%.
Agrega la citada disposición que los 3 meses a que se refiere deberán estar
comprendidos dentro de los 6 meses inmediatamente anteriores al 7º mes calendario que
procede al mes de inicio de la licencia: si dentro de dicho período sólo se registraren uno o
dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario,
se dividirá por 30 ó 60 , respectivamente.
Finalmente expresa el artículo en comentario que, para los efectos del subsidio por
maternidad -artículos 195 y 196 del Código del Trabajo- se considerarán como un solo
subsidio los originados en diferentes licencias médicas otorgadas en forma continuada y sin
interrupción entre ellas.
Las remuneraciones ocasionales o que excedan los períodos de un mes no se
computan, pero el subsidiado no pierde su derecho a ellas (arts. 10 y 11).
Si opera un reajuste legal de remuneraciones dentro del período, la base de cálculo
del subsidio se reajusta en igual forma, el subsidio se devenga por día,

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desde el primero de la correspondiente licencia médica, si ésta fuere superior a 10 días, o

desde el cuarto si ella fuere igual o inferior a dicho plazo, y durará hasta el término de la
correspondiente licencia médica, aun cuando haya terminado el contrato de trabajo (arts. 12
al 15).
El monto diario será una cantidad equivalente a la trigésima parte de su base de
cálculo y no puede ser inferior a la trigésima parte del 50% del ingreso mínimo del sector
privado. El monto de los subsidios se reajustará, en cada oportunidad que cumplan 12
meses de devengamiento ininterrumpido, en la variación del 100% del I. P.C. del período
correspondiente. El pago del subsidio lo efectúa la entidad que lo otorga o el empleador, si
así lo ha convenido con ella, y se hace efectivo con la misma periodicidad que la
remuneración, sin que pueda ser, en caso alguno, superior a un mes (arts. 16 al 20).
El Nº 2 del artículo 2º de la Ley Nº 19.299 ya referida, expresa que tratándose de
trabajadores que tengan más de un empleador o que revistan a la vez las calidades de
trabajadores dependientes e independientes, tendrán derecho al aludido subsidio mínimo
en el evento que la suma de los subsidios que hubieren devengado en un mismo período no
supere el monto de aquel.
D) Incompatibilidad
El derecho a los subsidios es incompatible con el de cesantía, pero éste podrá ser
ejercido cuando aquellos terminen. También son incompatibles con los correspondientes a
la Ley Nº 16.744, pero podrán ser ejercidos sucesivamente mientras la incapacidad laboral
subsista por alguna de sus causas (arts. 25 y 26).
E) Naturaleza Jurídica
Los subsidios son imponibles y no se consideran renta para ningún efecto legal, y su
período se considerará como de cotización efectiva, por lo cual las entidades pagadoras
deben hacer un aporte mensual de un 15% del monto total de los mismos a las entidades
profesionales a las cuales están afiliados los trabajadores.
En el caso de los trabajadores afiliados a una A.F.P., dado que deben cotizar para la
cuenta de capitalización y la adicional, con cargo al subsidio, las entidades pagadoras
efectuarán la retención correspondiente y por mandato legal se

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incrementa el monto del mismo en idéntica suma, a fin de que mantenga su valor real.
F) Concepto de Licencias Médicas
El artículo 1º del Decreto Supremo Nº 3, define la licencia médica como “el derecho
que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo, durante un
determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación profesional certificada
por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconocida por su empleador, en su
caso, y autorizada por un Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, según
corresponda, durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio especial con cargo a la entidad
de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración regular de su
trabajo o de ambas en la proporción que corresponda”.
El concepto que nos proporciona el precepto reglamentario, nos permite formular las
siguientes consideraciones:
a) Para el trabajador enfermo constituye un derecho el ausentarse o reducir su jornada de
trabajo con el fin de restablecer su salud. En otras palabras, la circunstancia que un
trabajador haga uso de licencias médicas, aun cuando sea por un periodo prolongado, no
debe ni puede llegar a constituir el fundamento de la terminación de su contrato de trabajo.
b) La licencia médica no constituye una causal de término de contrato, salvo las
excepciones que se contemplan en la Ley. Sobre este punto, me referiré más adelante.
c)La licencia médica tiene un carácter eminentemente transitorio o temporal. El concepto
de licencia médica lleva implícita la idea de recuperabilidad, por lo cual, no existe derecho
a licencia médica en los casos que la patología que afecte al trabajador sea de carácter
irrecuperable.
d)La licencia médica constituye un medio para justificar la inasistencia al trabajo o para
reducir la jornada de trabajo. Sin embargo, es necesario señalar que no es la única forma o
medio para justificar las inasistencias al trabajo, por cuanto, es posible hacerlo por medios.
Este aspecto, también , se analizará más adelante.

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e) Junto con proporcionar al trabajador el derecho a ausentarse de su trabajo o reducir su

jornada, la licencia médica, que cumpla con ciertos requisitos, otorga el derecho de obtener
un subsidio que reemplaza la remuneración que se deja de percibir por el período en que se
encuentra acogido a reposo. Para ciertos trabajadores, regidos por estatutos especiales,
como el Estatuto Administrativo, el Estatuto Administrativo Municipal, el Estatuto de los
Profesionales de la Educación, entre otros, durante la licencia médica no perciben un
subsidio sino que, durante tal período tiene derecho a percibir su remuneración íntegra.
f) La licencia médica procede en la medida que el trabajador deba justificar su
inasistencia al trabajo, por lo cual, este derecho resulta improcedente, si el dependiente no
se encuentra obligado a ello.
Otros conceptos de licencia medica:
Por su parte, los textos legales que se indican nos proporcionan los siguientes conceptos de
licencia médica:
-Ley Nº 18.883 (Estatuto Administrativo Municipal)
Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir
su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al
restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada
por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el
competente Servicio de Salud o Instituto de Salud Previsional, en su caso. Durante su
vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones. (artículo 110).
-Ley Nº 18.834 (Estatuto Administrativo)
Se entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir
su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al
restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional certificada
por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el
competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su
vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones. (artículo 106).
-Ley Nº 19.070 (Estatuto Docente)

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Tendrán derecho a licencia médica, entendida ésta como el derecho que tiene el profesional
de la educación de ausentarse o de reducir su jornada de trabajo durante un determinado
lapso, con el fin de atender al restablecimiento de la salud, en cumplimiento de una
prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona,
según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud
Previsional, en su caso. Durante su vigencia el profesional de la educación continuará
gozando del total de sus remuneraciones.
G) Tipos de Licencias Médicas
Las licencias médicas las podemos clasificar de la siguiente manera:
Licencia por enfermedad común o curativa:
Son aquellas que tienen por objeto recuperar el estado normal de salud del trabajador.
Licencia de prenatal y de postnatal
Entre las normas que el legislador ha dictado para proteger la maternidad, se encuentra el
artículo 195 del Código del Trabajo, el cual contempla un descanso de maternidad de seis
semanas antes del parto (prenatal) y de doce semanas después del parto (postnatal).
Actualmente la legislación permite que el padre pueda hacer uso del descanso de posnatal,
para lo cual deberá hacer uso de la respectiva licencia médica y del subsidio que reemplaza
la remuneración. El padre podrá hacer uso de este beneficio, solamente en alguna de las
siguientes circunstancias:
a.- Cuando la madre muere en el parto
b.- Cuando la madre muere durante el postnatal
En el primer caso hará uso del postnatal en su integridad y en el segundo de lo que reste
del beneficio.
Es importante señalar que la ley establece este beneficio para el padre, sin considerar si es
el cónyuge de la madre. Además, es preciso destacar que el padre podrá hacer uso de este
beneficio en la medida que la madre detente la calidad de trabajadora.
Finalmente, el padre en estos casos, además , goza de fuero laboral.

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Licencia por reposos maternal que comprende el prenatal suplementario, el

prenatal prorrogado y el post natal prolongado.
El prenatal suplementario tiene lugar si durante el embarazo se produce enfermedad
como consecuencia de éste, que requiera el reposo de la mujer embarazada. La duración de
este descanso es fijado por el profesional o por el Servicio que atiende a la mujer.
En el evento que el parto tenga lugar después de las seis semanas siguientes a la
fecha en que la mujer ha iniciado su prenatal, éste se entenderá prorrogado hasta el
alumbramiento y desde la fecha de este último se contará el postnatal.
Por último, el postnatal prolongado tendrá lugar cuando la mujer se vea impedida de volver
a su trabajo, una vez expirado el postnatal (6 semanas), producto de una enfermedad
provocada en el parto.
Los subsidios que se pagan a la trabajadora mientras hace uso de licencia por las
circunstancias señaladas (prenatal suplementario y prorrogado y postnatal prolongado son
de cargo de la entidad de previsión a la que se encuentra afiliada, por la cual, si es cotizante
de ISAPRE, ésta debe financiar dicho pago. En cambio, tratándose de las licencias de
prenatal y postnatal, el subsidio es pagado por el Estado.
Licencia de la madre trabajadora por enfermedad grave del hijo menor de un
año que requiere de su atención en el hogar.
Este derecho es establecido por el artículo 199 del Código del Trabajo, en los
siguientes términos:
“Cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con
motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante certificado
médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la atención médica de
los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y subsidio que establece el
artículo anterior por el período que el respectivo servicio determine. En el caso que ambos
padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a elección de la madre, podrá gozar del
permiso y subsidio

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 201

referidos. Con todo, gozará de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere
la tuición del menor por sentencia judicial.
Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que
tenga a su cuidado a un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya
otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este
derecho se extenderá al cónyuge, en los mismos términos señalados en el inciso anterior.
Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores
involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las prestaciones
pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere
corresponder”.
Las licencias por enfermedad de hijo menor se autorizarán por períodos de hasta siete días
corridos, prorrogables por iguales lapsos. Cuando las licencias así prorrogadas sobrepasan
de un total de 30 días corridos, el reposo posterior que se concede podrá extenderse por
todo el período que se estime necesario.
Licencia a la mujer trabajadora que tenga a su cuidado un menor de edad
inferior a seis meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el
cuidado personal del menor como medida de protección.
El artículo 200 del Código del Trabajo contempla este beneficio al prescribir
que:
“La trabajadora o el trabajador que tenga a su cuidado un menor de edad inferior a seis
meses, por habérsele otorgado judicialmente la tuición o el cuidado personal del menor
como medida de protección, tendrá derecho a permiso y subsidio hasta por doce semanas.
La correspondiente solicitud de permiso deberá acompañarse
necesariamente una declaración jurada suya de tener bajo su cuidado personal al causante
del beneficio y un certificado del tribunal que haya otorgado la tuición o cuidado personal
del menor como medida de protección”.
Licencia que se otorga a la mujer trabajadora que tenga a su cuidado un
menor de edad inferior a seis meses y respecto del cual ha iniciado un juicio
de adopción.

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 202

Al igual que en el caso anterior, esta trabajadora que se encuentran en proceso de

adopción, podrá gozar de un permiso con derecho a subsidio, mientras dura el juicio, con
un máximo de 12 semanas.
Licencias por accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
Estas licencias tienen lugar en los casos que el trabajador se vea por una incapacidad
originada en un accidente del trabajo o enfermedad profesional. Esta materia es regula por
la Ley Nº 16.744 que establece el Seguro Social contra Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales.
H) Tramitación de las Licencias Médicas
a.- Otorgamiento:
La licencia médica es un acto médico administrativo en el que intervienen el
beneficiario, el profesional que certifica, el Servicio de Salud o ISAPRE competente, el
empleador y la entidad previsional o la Caja de Compensación de Asignación Familiar, en
su caso.
Este derecho se materializa en un formulario especial, en el cual se registrarán todas las
certificaciones, resoluciones y autorizaciones que procedan.
Corresponde, a un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, esta última en caso de
embarazo y parto normal, certificar la dolencia que afecte al trabajador, como asimismo el
reposo necesario para su recuperación.
Estos profesionales podrán prescribir reposo total o parcial considerando los
elementos que a continuación se señalan:
- la naturaleza y gravedad de la afección
- el tipo de incapacidad que ésta produzca
- la duración de la jornada de trabajo del paciente
Tratándose de licencia por descanso maternal y por enfermedad grave del hijo
menor de un año, el reposo que se ordene siempre deberá ser total.
Por su parte, la licencia que ordena reposo parcial permite al trabajador reducir a
la mitad su período laboral, por el lapso que la misma licencia señale.
Sobre las licencias que prescriben este reposo parcial se establecen dos normas,
a saber:

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- El trabajador afecto a reposo parcial que tenga más de un empleador deberá realizar su
jornada parcial de trabajo en la mañana o en la tarde, según se indique en la licencia, en el
empleo o empleos, en que presta sus servicios en el horario señalado.
- Durante el período de este tipo de licencia médica, el trabajador no podrá
presentar una licencia adicional extendida por otro profesional que también otorgue reposo
parcial.
El profesional respectivo que otorga la licencia médica deberá certificar los siguientes
antecedentes:
- el diagnóstico de la afección del trabajador
- establecer el pronóstico
- fijar el período necesario para su recuperación
- el lugar de tratamiento o reposo con su dirección y teléfono
- el tipo de reposo
- si la licencia que otorga constituye o no prórroga de una anterior
- la fecha de concepción y la del nacimiento del hijo; la fecha y hora del accidente, si es
del caso
- el tipo de licencia
Además, el profesional otorgante, junto con firmar el formulario de licencia médica y
certificar lo indicado en el párrafo anterior, deberá dejar constancia de sus datos
profesionales y personales.
El Reglamento de Licencias Médicas impone al profesional otorgante la obligación
de extender tantas licencias por igual período o diagnóstico, como sean necesarias a
aquellos trabajadores que prestan servicios a dos o más empleadores.
b.- Plazos de presentación
El estudio de los plazos de que disponen los involucrados en una licencia médica,
para su presentación ante el ente respectivo, nos obliga a realizar la siguiente distinción:
- Trabajadores dependientes

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Los trabajadores dependientes deben presentar el formulario de licencias al empleador

dentro del plazo de dos días, en el caso de trabajadores del sector privado.
Tratándose de trabajadores del sector público, el plazo es de tres días hábiles.
En ambos casos, el plazo se cuenta desde la fecha de iniciación de la licencia médica.
Es importante resaltar que el plazo, tal como se ha indicado, que dispone el trabajador se
computa desde el día en que se inicia la licencia, o sea, desde que comienza el reposo y, en
ningún caso, desde la fecha de su otorgamiento.
La interpretación que los organismos competentes han efectuado sobre esta norma que,
establece el plazo que dispone el trabajador para presentar a su empleador el formulario de
licencia médica, en forma uniforme, ha señalado que el día en que se inicia el reposo,
corresponde al primero de los dos o tres días, según el caso, con que cuenta el
trabajador para realizar tal presentación a su empleador. Así, por ejemplo, si la licencia es
emitida y el reposo comienza el lunes 05 de febrero, el trabajador dispone de los días lunes
05 y martes 06 de febrero, aun cuando el médico le haya entregado el formulario al
final del día lunes.
La presentación de la licencia médica fuera de los plazos señalados habilita al Servicio de
Salud o a la ISAPRE, según sea el caso, a rechazarla. Sobre esto volveremos al tratar las
causales de rechazo de la licencia médica.
- Trabajadores independientes
En el caso de los trabajadores independientes, el formulario de licencia médica deben
presentarlo directamente al Servicio de Salud o ISAPRE correspondiente, para su
autorización, dentro de los 2 días hábiles siguientes a la fecha de emisión de ella, siempre
que esté dentro del período de vigencia.
A diferencia de lo que ocurre con los trabajadores dependientes, tratándose de los
independientes, el plazo comienza a correr, no desde la fecha en que se inicia la licencia o
el reposo, sino que desde el día siguiente en que la licencia es emitida. Así, por ejemplo,
si la licencia es emitida el lunes 05 de febrero el

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 205

trabajador independiente dispondrá de los días martes 06 y miércoles 07 de febrero para

presentar a la ISAPRE o al Servicio de Salud el formulario de licencia. Como puede
apreciarse, la diferencia, no solo radica en la cantidad de días,
sino que también en la forma de computar esos días. En efecto, para los trabajadores
dependientes el cómputo debe iniciarse el mismo día en que comienza el reposo, en
cambio, para los trabajadores independientes, se inicia al día siguiente de emitida la
licencia.
- Empleador
El empleador, por su parte, dispone de tres días hábiles para enviar el formulario de
licencia, para su autorización, a la ISAPRE correspondiente o al establecimiento
determinado por el Servicio de Salud en cuyo ámbito de competencia se encuentre ubicado
el lugar de desempeño del trabajador.
En relación a este plazo es necesario exponer las consideraciones que se indican a
continuación:
- Este plazo comienza a correr a partir del día siguiente a la fecha en que es recepcionada
por el empleador.
- Si el trabajador presenta la licencia fuera del plazo de que dispone para tal efecto,
igualmente, el plazo de tres días se cuenta desde el día siguiente a aquel en que es
recepcionada por el empleador.
- Para los efectos de computar el plazo del empleador, son días inhábiles los domingos y
festivos; en consecuencia, el día sábado es un día hábil.
- Se ha resuelto por la jurisprudencia administrativa que si el último día del plazo recae en
día sábado, se prorroga para el día hábil siguiente, en la medida que el organismo en que
debe ingresarse la licencia no atiende esos días.
- También se ha resuelto por la jurisprudencia administrativa que el plazo no corre hasta las
24 horas del último día del plazo, sino que hasta la hora de atención de las entidades
respectivas. Este criterio de los organismos fiscalizadores es absolutamente equivocado,
por cuanto se opone abiertamente a la norma del artículo 48 inciso 5º del Código Civil,
según el cual, los plazos de días corren hasta la medianoche del último día del plazo.

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 206

Son relevantes estas consideraciones por cuanto la presentación fuera de plazo, del
formulario de licencia médica, por parte del empleador autoriza a los Servicios de Salud y a
las ISAPRE a rechazar la licencia médica, estableciéndose como sanción, que en estos
casos, será de cargo del empleador el pago del subsidio laboral que corresponda al
empleador.
Obligaciones del empleador
El ejercicio, por parte del trabajador de este derecho que nos ocupa, lleva inserto un
procedimiento que establece obligaciones para los que participan en él. Hemos indicado
que el trabajador debe presentar el formulario a su empleador determinado, bajo sanción de
rechazarse la licencia médica si es presentada en forma extemporánea.
Para el empleador, también surgen obligaciones en este procedimiento. A
continuación, se indicarán las obligaciones que inciden en la tramitación de la licencia
médica:
a. El empleador, en el acto de recepcionar el formulario de licencia, procederá a
desprender el recibo para el trabajador, el que fechado y firmado se entregará al trabajador.
Este recibo permitirá al trabajador, por un lado, acreditar la entrega de la licencia dentro del
plazo y, por otro, efectuar el cobro del subsidio a que dé lugar la licencia médica
autorizada.
b. El empleador debe completar el formulario de licencia con los siguientes datos:
- los relativos a su individualización
- afiliación previsional del trabajador
- remuneraciones percibidas y cotizaciones previsionales efectuadas
- indicación de las licencias anteriores de que haya hecho uso en los últimos seis meses
- otros antecedentes que se soliciten
c. Una vez incorporado al formulario los datos indicados en el número anterior y,
agregado los antecedentes solicitados, el empleador debe remitir e ingresar el formulario de
licencia para su autorización a la ISAPRE correspondiente o al establecimiento
determinado por el Servicio de Salud en cuyo ámbito de

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 207

competencia se encuentre ubicado el lugar de desempeño del trabajador. El

Reglamento de Licencias Médicas ha radicado en el empleador la responsabilidad
exclusiva respecto de su obligación de consignar con exactitud los datos y antecedentes
requeridos en el formulario de licencia y su entrega en el establecimiento competente
del Servicio de Salud respectivo o en las oficinas de la ISAPRE que corresponda.
Para el caso que se omitan antecedentes en el formulario de licencia médica, el
Servicio de Salud o la ISAPRE, según el caso, se encuentra habilitada para devolver el
formulario de licencia médica.
Esta no es una causal de rechazo de la licencia médica, sino que simplemente procede
la devolución del formulario, para que sea completado y una vez que ello tenga lugar sea
reingresado en la ISAPRE o en el Servicio de Salud. Es necesario consignar que aun
cuando el formulario contenga omisiones, el empleador deberá ingresarlo en el Servicio de
Salud o la ISAPRE, según sea el caso, por cuanto esa será la fecha de presentación,
evitando de esa forma que ello ocurra fuera de plazo. En estos casos, el organismo
respectivo, devolverá al empleador, la licencia para que sean completados los datos
omitidos y sea reingresado.
Al respecto la Circular Nº 1588, de 16 de junio de 1997, que refunde y complementa
instrucciones impartidas a los Servicios de Salud, de la Superintendencia de Seguridad
Social, señala que el funcionario respectivo, al recibir un formulario de licencia médica
deberá presentar de inmediato al portador del mismo las omisiones de antecedentes y
errores manifiestos que detecte, pero en todo caso deberá recibirlo para los efectos de
estampar en él la fecha de recepción y la razón por la cual se devuelve, entendiéndose en
definitiva ésta como fecha de presentación y no la de su reingreso.
Por su parte, la Circular Nº 21, de 19 de octubre de 1992, de la Superintendencia de
ISAPRES, que imparte instrucciones sobre tramitación de licencias médicas en las
ISAPRE, dispone que si no es posible completar lo faltante, se devuelve de inmediato el
formulario al empleador o al trabajador independiente, para que le complete dentro de los
dos días hábiles siguientes. En

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 208

este caso, el cómputo del plazo legal para que la ISAPRE se pronuncie, comienza a correr
desde la fecha de reingreso del documento, estampándose esta fecha en el respectivo
formulario de licencia.
I)Autorización de las Licencias Médicas
a.- Organismos:
- Servicios de Salud
En los Servicios de Salud, la autorización de las licencias médicas corresponde a los
siguientes organismos:
- La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN)
- La Unidad de Licencias Médicas
A la Unidad de Licencias Médicas se ha encargado la autorización de las licencias que
aisladamente o en conjunto no excedan de 30 días y de las licencias de pre y post natales.
La COMPIN deberá resolver las licencias médicas cuyo reposo excede de 30 días y
aquellas cuya patología que le da origen requiere de mayor estudio o antecedentes.
Además, estas Comisiones conocerán siempre de las licencias complementarias del
descanso de maternidad establecidas en el artículo 196 del Código del Trabajo, que
comprenden la licencia prenatal suplementario, la licencia prenatal prorrogado y la licencia
postnatal prolongado por enfermedad de la madre.
Isapres
En el sistema de salud privado, a la ISAPRE corresponde la tramitación y
autorización de las licencias médicas que se indican a continuación:
- por enfermedad común
- de medicina preventiva
- maternal y complementarias del descanso maternal a que se refieren los artículos 195
y 196 del Código del Trabajo.
- las de la madre por enfermedad grave del hijo menor de un año, que establece el artículo
199 del mismo Código.
Los únicos profesionales que pueden pronunciarse sobre licencias médicas son los
médicos cirujanos autorizados por la ISAPRE. Al respecto, el artículo 33

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del D.S. Nº 3, señala que para la debida calificación y autorización de las licencias médicas,
el control del correcto goce de este beneficio y las otras funciones que la ley y el referido
D.S. asignan a las ISAPRE, éstas deberán contar con el apoyo técnico de médicos cirujanos
y otros profesionales que ellas determinen.
b.- Efectos de la autorización
- Autorizada la licencia por el Servicio de Salud o por la ISAPRE o tenida por autorizada
por el transcurso del plazo establecido en el artículo 24º del Decreto Supremo Nº 3 y que se
indica más adelante, se procederá a los trámites para su pago y demás efectos legales que
correspondan.
- En los casos en que el trabajador no reúna los requisitos para tener derecho a subsidio
por incapacidad laboral, la licencia médica autorizada constituirá justificación suficiente
para su ausencia laboral o la reducción de su jornada de trabajo, cuando corresponda,
durante un determinado tiempo. Al analizar la licencia médica y la terminación del contrato
de trabajo, se hará referencia a la jurisprudencia uniforme de los Tribunales de Justicia, en
el sentido que la licencia médica que no ha sido autorizada, igualmente, puede constituir
una justificación suficiente para ausentarse del trabajo, sin incurrir en ausencias o
inasistencias injustificadas.
c.- Facultades del ente que autoriza
El Reglamento de Licencias Médicas otorga a los Servicios de Salud y a las ISAPRE,
una serie de facultades que tienen por objeto resolver adecuadamente la licencia médica
que le es presentada para su pronunciamiento.
Estas facultades son las que se indican enseguida:
- Medidas para mejorar resolver la licencia médica
La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la Unidad de Licencias Médicas o la
ISAPRE correspondiente, podrán decretar, para una más acertada resolución de la licencia
médica alguna de las siguientes medidas:
- Practicar o solicitar nuevos exámenes o interconsultas
- Disponer que se visite al trabajador en su domicilio o lugar de reposo indicado en el
formulario de licencia, por el funcionario que se designe

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 210

- Solicitar al empleador el envío de informes o antecedentes complementario de carácter

administrativo, laboral o previsional del trabajador.
- Solicitar al profesional que haya expedido la licencia médica que informe sobre los
antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento, relativos a la salud
del trabajador
- Disponer cualquier otra medida informativa que permita una mejor resolución de la
licencia médica.
- Solicitud de declaración de invalidez
La Unidad de Licencias Médicas podrá someter a consideración de la Comisión de
Medicina Preventiva e Invalidez los antecedentes de cualquier trabajador que se encuentre
acogido al régimen de licencia médica y cuya afección se estime de naturaleza
irrecuperable.
La ISAPRE, en los casos de afecciones que estime irrecuperables, también cuenta con
facultades para solicitar la declaración de invalidez, debiendo distinguirse el régimen
previsional del cotizante, a saber:
- Si el cotizante se encuentra afiliado al Sistema Previsional establecido en el Decreto Ley
Nº 3.500, de 1980, (Sistema de AFP) a las Comisiones Médicas Regionales, creadas por el
artículo 11º, del mismo texto legal.
- Tratándose de los cotizantes que no estén afectos al Sistema Previsional establecido en el
Decreto ley Nº 3.500, de 1980, la ISAPRE solicitará dicha declaración de invalidez a la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez del correspondiente Servicio de Salud.
- Requerimiento de información o antecedentes
La Unidad de Licencias Médicas, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez y
la ISAPRE, podrán dirigirse directamente a los trabajadores, a los profesionales que
expidan las licencias, a los empleadores y a las entidades previsionales, en materias
relacionadas con la autorización de las licencias médicas.

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J) Plazos
- Unidad de Licencias Médicas
La Unidad de Licencias Médicas tendrá un plazo de tres días hábiles , contado
desde la fecha de recepción del formulario, para pronunciarse sobre la licencia médica, el
que podrá ampliarse por otro período igual, en caso de que los antecedentes requieran
estudio especial, dejándose constancia de esta circunstancia.
Cuando, a juicio del facultativo que autoriza, sea necesario un nuevo examen del
trabajador o solicitar informes o exámenes complementarios para pronunciarse sobre la
licencia, el plazo se prorrogará por el lapso necesario para el cumplimiento de esas
diligencias, decisión que deberá comunicarse al interesado y al empleador, este plazo no
podrá exceder de 30 días.
- Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez
La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, para pronunciarse sobre las
licencias médicas que el Reglamento entrega a su conocimiento, dispone de un plazo de
siete días hábiles. Este plazo podrá ampliarse por otros siete días hábiles en caso de que los
antecedentes requieran estudio especial, dejándose constancia de ese hecho. Cuando, a
juicio de la Comisión, sea necesario un nuevo examen del trabajador o solicitar informes o
exámenes complementarios para pronunciarse sobre la licencia, el plazo se prorrogará por
el lapso necesario para el cumplimiento de esas diligencias el que no podrá exceder de 60
días, decisión que deberá ser comunicada al interesado y al empleador.
- Isapre
Las ISAPRE cuentan con un plazo fatal de tres días corridos para
pronunciarse, contados desde la fecha de presentación y recepción conforme en sus oficinas
de la respectiva licencia.
K) Falta de pronunciamiento. Efectos
Transcurridos los plazos indicados, sin que la entidad competente emita el
pronunciamiento respectivo sobre la licencia, ésta se entenderá autorizada a los trámites
para su pago y demás efectos legales, si correspondiere.

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L) Pronunciamiento
- La Comisión de Medicina preventiva e Invalidez, la Unidad de Licencias Médicas o la
ISAPRE, en su caso, al pronunciarse sobre las licencias médicas podrán:
- Rechazarla
- Aprobarla
- Reducir o ampliar el período de reposo solicitado
- Cambiar el período de reposo de total a parcial y viceversa.
En caso de rechazo de una licencia, o de reducción o ampliación del plazo de
reposo, la resolución o pronunciamiento respectivo se estampará en el mismo formulario de
licencia y se dejará constancia de los fundamentos tenidos en vista para adoptar la medida.
- El pronunciamiento de la Unidad de Licencias Médicas de la Comisión de Medicina e
Invalidez, o de la ISAPRE, se estampará en el formulario de licencia bajo la firma del
profesional designado por la ISAPRE, según corresponda.
- De dicho pronunciamiento deberá enviarse copia timbrada, por correo certificado, a los
domicilios registrados por el trabajador y su empleador, o sólo al registrado por el
trabajador independiente, dentro del plazo de dos días hábiles, contados desde la fecha de
pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en archivo la resolución original.
El trabajador y el empleador, indistintamente, podrán solicitar a la ISAPRE copia fidedigna
de los dictámenes respectivos, la que deberá entregarlos.
LL) Reclamación
Al trabajador que le sea rechazada o modificada la licencia médica, le asiste el
derecho a reclamar en contra de ese pronunciamiento.
Esta reclamación puede referirse a dos aspectos:
- La duración de la licencia médica, en cuanto se rechaza, modifica la extensión del
reposo o se altera el tipo de reposo (de total a parcial o viceversa)
- El monto del subsidio
a.- Por duración de la licencia
- Órgano ante el cual se reclama: El trabajador o sus cargas familiares
podrán recurrir ante la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio

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de Salud respectiva. De conformidad al Decreto Supremo Nº 3, la COMPIN respectiva es

aquella correspondiente al domicilio que el cotizante haya fijado en el contrato de salud.
El mismo derecho tendrá el empleador respecto de las licencias médicas que hayan
autorizado las ISAPRE, cuando estime que dichas licencias no han debido otorgarse o sean
otorgadas por un período superior al necesario.
- Plazo para reclamar
El plazo para interponer estos reclamos será de quince días hábiles contados desde la
recepción del pronunciamiento de la ISAPRE, que debe notificarse por carta certificada. Se
ha resuelto que este plazo se cuenta de Lunes a Viernes, excluyendo los días Sábados,
Domingos y Festivos.
- Formalidad del reclamo
El reclamo en contra del pronunciamiento de la Isapre deberá ser presentado
por escrito directamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez competente.
- Debe señalarse en forma precisa los fundamentos de la reclamación
- Al reclamo deberá acompañarse copia del pronunciamiento emitido por la ISAPRE que
autorizó , rechazó o modificó la licencia médica original y los demás antecedentes que se
estime conveniente agregar.
En la práctica la COMPIN proporciona al reclamante un formulario que éste debe
llenar, sin que sea necesario que se presente su reclamación por escrito.
- Solicitud de informe
Recibido el reclamo, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez podrá emitir
copia de él a la ISAPRE, requiriendo informe, el que ésta deberá emitir a más tardar dentro
de los tres días hábiles siguientes al del requerimiento. Transcurrido dicho plazo, la
comisión resolverá el reclamo con o sin ese antecedente.
- Plazo para pronunciarse
El plazo en que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez deberá resolver la
reclamación es de diez días, contados desde la fecha de su presentación.
- Forma en que conoce la COMPIN

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La Comisión conocerá del reclamo en única instancia y su resolución será obligatoria

para las partes. Ella se notificará el reclamante y a la ISAPRE para su cumplimiento en el
plazo, condiciones y modalidades que fije la misma resolución.
En el evento de que la ISAPRE no acatare lo resuelto por la Comisión de Medicina
Preventiva e Invalidez, el trabajador afectado podrá solicitar a la Superintendencia de
ISAPRES el pago de la licencia con cargo a la garantía que debe mantener la Institución.
- Apelación ante la S.S.S.
Los afectados por el rechazo o modificación de una licencia médica, luego, del
pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, pueden recurrir ante
la Superintendencia de Seguridad Social, solicitando que sea dejada sin efecto la resolución
de la COMPIN.
El sustento de esta reclamación ante la Superintendencia de Seguridad Social, se
encuentra en el artículo 27 de la Ley Nº 16.395, Orgánica de esa Superintendencia, el que
faculta a ésta para ejercer el control administrativo y técnico sobre los Servicios de Salud.
De acuerdo a lo expuesto, no obstante que el Reglamento de Licencias
Médicas prescribe que la COMPIN conoce en única instancia, el cotizante siempre podrá
recurrir ante la Superintendencia de Seguridad Social, para que este organismo revise lo
resuelto por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez. b.- Por monto del
subsidio
Los trabajadores o sus cargas de familia que consideren que el monto del subsidio por
licencia médica obtenido de la ISAPRE es inferior al mínimo legal establecido, podrán
reclamar ante la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez del Servicio de Salud que
corresponda al domicilio que el cotizante fije en el contrato de salud.
El reclamo deberá ser presentado por escrito, detallándose su naturaleza, acompañado
del formulario de licencia, de la liquidación del subsidio, del contrato celebrado con la
ISAPRE y de los otros antecedentes que se estimen pertinentes.

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 215

El trabajador tendrá un plazo de quince días hábiles, contados desde la fecha del
rechazo de pago del subsidio o de su pago insuficiente, para elevar el reclamo ante la
Comisión.
N) Fiscalización
Servicio de Salud e ISAPRE
El Decreto Supremo Nº 3, de 1984, impone a los Servicios de Salud y las ISAPRE
el deber de fiscalizar el ejercicio legítimo del derecho de licencia médica. Para estos
efectos, tales organismos deberán adoptar las medidas que se indican a continuación:
- Toda vez que se constate una infracción a normas legales y reglamentarias que rijan el
uso, otorgamiento o autorización de licencias médicas, o cualquiera otra infracción a las
normas del presente reglamento, el Servicio de Salud o la ISAPRE deberán dar cuenta al
empleador, para que éste haga efectiva la responsabilidad administrativa que pudiere
encontrarse comprendida o para que adopte las medidas laborales que fueren procedentes,
según se trate de trabajadores del sector público o privado.
- En los casos que corresponda, deberán remitirse los antecedentes a la Contraloría
General de la República, a la Superintendencia de Seguridad Social, a la Dirección del
Trabajo o a otros organismos de control competente, para que adopten las medidas que las
irregularidades observadas justifiquen.
- El Servicio de Salud y la ISAPRE deberán, asimismo, efectuar la correspondiente
denuncia de los hechos a la Justicia Ordinaria, en los casos en que proceda.
- Los Servicios de Salud y las ISAPRE deberán investigar las denuncias que se les
presenten acerca del otorgamiento o uso indebido de licencias médicas, sin perjuicio de las
inspecciones que de oficio ordenar con la misma finalidad.
M) Obligación del profesional que otorga la licencia
El profesional que otorga la licencia médica está sujeto a las siguientes
obligaciones:
- Mantener un registro de los pacientes a los cuales ha otorgado licencias médicas, con
los antecedentes que le dieron origen.
- El profesional deberá verificar la identidad del paciente al extender la licencia.

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 216

- Deberá informar a las Unidades de Licencias Médicas, a las Comisiones de Medicina

Preventiva e Invalidez y a las ISAPRE correspondientes, de los antecedentes clínicos que
obren en su poder, en caso que éstos sean requeridos para el dictamen de autorización de la
licencia, dentro de las 48 horas siguientes al día de dicho requerimiento.
Ñ) Obligación del empleador
Por su parte, al empleador se han impuesto los siguientes deberes:
- Adoptar las medidas destinadas a controlar cumplimiento de las licencias de que hagan
uso sus trabajadores.
- Respetar rigurosamente el reposo médico de que hagan uso sus dependientes,
prohibiéndoles que realicen labor durante su vigencia.
- Procurar el cambio de las condiciones laborales del trabajador en la forma que determine
la Comisión de Medicina preventiva e Invalidez para atender al restablecimiento de su
salud.
Al empleador le asiste el derecho a disponer visitas domiciliarias al trabajador enfermo.
Sin perjuicio de lo expuesto, todos los empleadores y/o entidades que participan en el
proceso deberán poner en conocimiento del Servicio de Salud o ISAPRE respectiva
cualquier irregularidad que verifiquen o les sea denunciada, sin perjuicio de las medidas
administrativas o laborales que estimen procedente adoptar.
O) Causales de rechazo de las licencias médicas
El Decreto supremo Nº 3, del año 1984, contiene las causales por las cuales pueden ser
rechazadas las licencias médicas.
El rechazo de la licencia médica constituye una verdadera sanción, por lo cual, las
causales que ameritan la aplicación de esta sanción, pueden establecerse respecto de
aquellos casos, hechos o situaciones contempladas expresamente en las normas que le
contienen, en consecuencia, no resulta procedente su aplicación a casos similares o
parecidos no señalados en forma específica por el Reglamento de Licencias Médicas.

216
 217

Las causales de rechazo de las licencias médicas, contenidas en el Decreto Supremo

Nº 3, son las que a continuación se exponen:
- No justificación médica del reposo
- Irrecuperabilidad de la patología
- Enmendadura de la licencia
- Presentación fuera de plazo
- Incumplimiento de reposo
- Realización de trabajos remunerados o no durante el período de reposo
- Falsificación o adulteración de la licencia médica
- Entrega de antecedentes clínicos falsos o la simulación de enfermedad por parte del
trabajador debidamente comprobada.
P) Licencias médicas y término de contrato
La licencia médica puede tener una importante incidencia en la terminación del
contrato de trabajo, razón por la cual, es necesario referirse, brevemente, a los aspectos más
importantes y que son los que a continuación se exponen:
a.- Causales de término de contrato
Al analizar las causales de terminación del contrato de trabajo contenidas en los
artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo es posible concluir que la circunstancia
que un trabajador permanezca un período prolongado con licencia médica no configura una
causal de terminación del contrato de trabajo.
Lo expuesto en el párrafo precedente, resulta plenamente aplicable para los
trabajadores del sector privado, cuya relación laboral es regulada por el Código del
Trabajo, sin embargo, existen ciertos trabajadores regidos por Estatutos especiales, para
quienes la licencia médica puede llegar a constituir una causal de expiración de funciones,
a saber:
Ley Nº 18.883
- El artículo 144, contempla entre otras causales de cesación: c) Declaración de
vacancia; e) Supresión del empleo.
- La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud
irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo. (Artículo 147)

217
 218

- El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber
hecho uso de licencia médica en el lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en
los dos últimos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.
No se considerarán para el cómputo de los seis meses en los casos a que se refiere el
artículo 114 de este Estatuto y el TÍTULO II, del libro II, del Código del Trabajo.
(Artículo 148)
- Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario éste deberá retirarse de la
municipalidad dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le notifique
la resolución por la cual se declare su irrecuperabilidad. Si transcurrido este plazo el
empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.
A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el
funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones
correspondientes a su empleo, las que serán de cargo de la municipalidad.
El empleado que en virtud de lo establecido en el inciso precedente prolongare su
desempeño, tendrá todas las obligaciones, responsabilidades, derechos y deberes inherentes
al cargo. (Artículo 149)
Ley Nº 18.834
- El funcionario cesará en el cargo por las siguientes causales; c) Declaración de vacancia;
e) Supresión del empleo. (Artículo 140)
- La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable
o incompatible con el desempeño del cargo. (Artículo 144)
- El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño
del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior
a seis meses en los últimos dos años, sin meditar declaración de salud irrecuperable.
No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las
licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 110 de este Estatuto y el
TÍTULO II, del libro II, del Código del Trabajo. (Artículo 145)

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 219

- Si se hubiere declarado irrecuperable la salud de un funcionario, éste deberá retirarse de

la administración dentro del plazo de seis meses, contado desde la fecha en que se le
notifique la resolución por la cual se declare su irrecuperablilidad. Si transcurrido este
plazo el empleado no se retirare, procederá la declaración de vacancia del cargo.
A contar de la fecha de la notificación y durante el referido plazo de seis meses el
funcionario no estará obligado a trabajar y gozará de todas las remuneraciones
correspondientes a su empleo, las que serán del empleador. (Artículo 146)
Ley Nº 19.070
- Los profesionales de la educación que forman parte de una dotación docente del sector
municipal, dejarán de pertenecer a ella, solamente, por las siguientes causales: g) Por salud
irrecuperable o incompatible con el desempeño de su función en conformidad a lo
dispuesto en la Ley Nº 18.883.
b.- Contratos a plazo fijo
En algunas ocasiones, al momento de producirse el vencimiento del plazo estipulado
para la duración del contrato de trabajo, el trabajador se encuentra acogido a licencia
médica la que se extiende más allá de la fecha en que el contrato terminará por el
vencimiento del plazo convenido (artículo 159, Nº 4, del Código del Trabajo).
En estos casos, el contrato terminará en la fecha acordada por las partes en el mismo
contrato, no teniendo ninguna incidencia la licencia médica a la que se encuentra acogido el
dependiente. En efecto, la licencia médica no produce la prórroga del contrato.
Al respecto, el artículo 15 del D.F.L. Nº 44, de 1978, que fija normas para los
subsidios por incapacidad laboral, dispone que los subsidios durarán hasta el término de la
correspondiente licencia médica, aun cuando haya terminado el contrato de trabajo. Esta
norma deja de manifiesto que el contrato de trabajo terminará, no obstante, exista una
licencia médica.
Resulta necesario señalar que, vencido el plazo y producida la terminación del
contrato de trabajo, de conformidad al artículo 162 del Código del Trabajo, el

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 220

empleador debe entregar el trabajador personalmente (lo que será difícil por encontrase el
dependiente con licencia) o remitir por correo certificado, la carta que comunique la
terminación del contrato.
c.- Contratos por obra o faena o por servicio determinado
La situación es parecida a la anterior. Al concluir la obra o faena o servicio que ha
dado origen al contrato de trabajo, el dependiente se encuentra con licencia médica.
Al igual que en los contratos a plazo fijo, en este tipo de contratos, la licencia médica
no constituirá un obstáculo para la terminación del contrato de trabajo, dándose por
reproducido lo expuesto en los párrafos precedentes.
En estos casos la terminación del contrato tendrá lugar por la causal del Nº 5, del
artículo 159 del Código del Trabajo, esto es, conclusión del trabajo o servicio que ha dado
origen al contrato de trabajo.
En estos casos también debe enviarse o entregarse la carta que comunica la
terminación del contrato de trabajo.
d.- Necesidades de la empresa y desahucio
En el caso de estas causales contenidas en el artículo 161 del Código del Trabajo,
el mismo precepto legal prohibe la terminación del contrato de trabajo si el trabajador se
encuentra con licencia médica.
Esta es la única causal, respecto de la cual se ha establecido una prohibición,
en relación a los trabajadores con licencia médica. Al efecto el inciso final del artículo 161
dispone que estas causales no podrán ser invocadas con respecto a trabajadores que gocen
de licencia por enfermedad común, accidente del trabajo o enfermedad profesional,
otorgada en conformidad a las normas legales vigentes que regulan la materia.-
2.4.- PROCEDIMIENTO DE RECLAMO ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE ISAPRES
Atendido el alto nivel de reclamos que presenta el sistema privado de salud la
Superintendencia de ISAPRES, en uso de su facultad normativa y fiscalizadora, mediante
circular Nº 007, procedió a reglamentar el procedimiento de arbitraje , el que por ser de
frecuente aplicación se transcribe íntegramente a continuación:

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En uso de sus facultades legales y visto lo dispuesto en los números 2 y 5 del

inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 18.933, esta Superintendencia dicta las instrucciones
siguientes:
Procedimiento de arbitraje para el conocimiento, tramitacion y resolucion de
controversias que surjan entre las instituciones de salud previsional y los
cotizantes y/o beneficiarios.
1. Recepción del reclamo o solicitud de arbitraje en la Oficina de Partes de la
Superintendencia:
- El reclamo o solicitud es aconsejable que sea presentado en el formulario confeccionado
por la Superintendencia. Dicho formulario deberá contener:
a) Individualización completa del reclamante y/o de quien lo representa, comprendiendo
el nombre, domicilio, número telefónico, fax, etc., especificándose si es afiliado,
beneficiario o ISAPRE;
b) ISAPRE o beneficiario contra quien reclama;
c) Breve exposición de los hechos que motivan el reclamo;
d) Peticiones que se someten a la resolución del Superintendente;
e) Documentos que acreditan la calidad de afiliado o beneficiario, cuando corresponda y
en todo caso, los que sirven de fundamento o apoyo al reclamo; y
f) Firma del reclamante.
2. El reclamo se asignará a un funcionario de esta Superintendencia, quien hará las veces
de actuario y será responsable de su tramitación completa, hasta el término de ella.
3.El reclamo se ingresará en el Registro Especial, asignándosele un número de orden y
consignándose el nombre y R.U.T. del reclamante y nombre del reclamado; la fecha de
ingreso y en lo posible la materia sobre que versa.
En el libro de registro se asignará un espacio para anotar las diligencias que se van
cursando y el estado en que se encuentra.
4.El expediente llevará una carátula en la que se consignará claramente el número de
ingreso, la fecha de presentación del reclamo y los nombres de las partes y sus domicilios.
Si éstas actúan por medio de apoderados, se consignará su individualización y domicilios.

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5.Todos los antecedentes que forman el expediente del reclamo serán numerados
correlativamente, con cifras, en el ángulo superior derecho de cada hoja.
6.Formulado el reclamo en los términos expuestos, se dictará una resolución ordenando
ponerlo en conocimiento de la otra parte, a la que se le fijará un plazo de cinco días para
contestar, bajo apercibimiento de proseguir el procedimiento sin su respuesta. Asimismo,
en dicha resolución se ordenará que se adjunten los documentos que la fundamentan y que
se acompañe copia de la contestación y de los documentos.
En aquellos casos que se requiera un mayor plazo para contestar, deberá solicitarse por
escrito la prórroga del mismo, la que, en ningún caso podrá exceder de tres días. La
solicitud deberá estar suficientemente justificada y presentarse antes del vencimiento del
plazo original para evacuar el trámite de contestación del reclamo. Respecto de ella se
pronunciará el Superintendente en el mismo acto.
7.La resolución anterior, conjuntamente con una copia del reclamo, serán notificados al
reclamado por carta certificada despachada a su domicilio. Asimismo, todo antecedente
adicional que aporte al expediente cualquiera de las partes, será puesto en conocimiento de
la contraria para que dentro de tres días, contado desde su notificación haga las
observaciones que estime pertinentes.
8. Habrá una Comisión Consultiva de Resolución de Controversias y reclamos que
funcionará como organismo asesor y estará integrada por los siguientes funcionarios:
a) Jefe del Departamento de Control de Instituciones, quien la presidirá;
b) Jefe del Subdepartamento de Resolución de Controversias, quien la presidirá, en
ausencia del anterior.;
c) Jefe del Subdepartamento de Auditoría Médica;
d) Jefe del Subdepartamento de Planificación;
e) Abogado designado por la Fiscalía.
9.Transcurrido el plazo concedido al reclamado (cinco días u ocho días, en caso de
prórroga), el funcionario presentará el caso a la Comisión con la contestación al reclamo o
sin ella, si no se hubiere recibido. Asimismo, el actuario remitirá por

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 223

correo, para conocimiento del reclamante, copia de la contestación al reclamo y de los

antecedentes que lo fundamentan.
10. La Comisión oirá la relación del funcionario y examinará los antecedentes, pudiendo
adoptar las siguientes resoluciones:
a) Si hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que hayan de acreditarse,
propondrá al Superintendente abrir un término probatorio de 10 días, en el que las partes
podrán producir la prueba a través de los medios legales. Asimismo, el Superintendente, en
igual periodo podrá decretar las diligencias que estime pertinentes para la mejor resolución
del asunto.
b) Si estima que los hechos están debidamente acreditados y los antecedentes permiten
arribar a una conclusión, propondrá la resolución al Superintendente. 11.El
proyecto de resolución que será sometido a la consideración del
Superintendente, deberá contar con el visto bueno de un abogado, integrante de la
Comisión y en caso de que está imposibilitado de firmar por cualquier causa, con la
aprobación del Fiscal.
12. La sentencia arbitral deberá contener:
a) Fecha y lugar en que se expide;
b) Individualización completa del reclamante, con indicación expresa de si es
cotizante, beneficiario u otra calidad;
c) Individualización completa de la persona o Institución en contra de quien se
reclama;
d) Relación resumida de los fundamentos del reclamo;
e) Relación resumida de la contestación o defensa del reclamado;
f) Mención de los antecedentes tenidos en cuenta para resolver o de los medios de
prueba producidos por las partes;
g) Consideraciones de hecho y principios jurídicos y de equidad en que se
fundamenta la resolución;
h) Resolución del reclamo sometido a la consideración del Superintendente;
i) Orden de notificar la resolución por carta certificada.

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13. En cualquier estado del procedimiento, el Superintendente podrá citar a las partes a una
audiencia, sea para que aporten mayores antecedentes acerca de las materias debatidas, o
bien para procurar lograr una conciliación entre ellas.
Las opiniones que emita el Superintendente en la gestión de conciliación, no lo inhabilitará
para pronunciarse sobre las materias sometidas a su resolución.
La facultad contenida en este número, lo podrá ejercer el Superintendente, de oficio o
petición de parte.
14. Todas las notificaciones que deban efectuarse en el procedimiento que fija esta
instrucción, se harán por carta certificada y se entenderán practicadas una vez transcurridos
3 días hábiles contados desde la recepción de la carta por la oficina de Correos
correspondiente.
15. Los plazos fijados en la presente Circular y los que se señalan dentro del procedimiento,
serán de días hábiles considerándose inhábil el día sábado.
16. De toda actuación se dejará constancia en el expediente, considerándose tales, paso a la
Comisión, designación de perito, petición de informe, etc.
17. Fotocopia de la sentencia arbitral será remitida a la Fiscalía, para la formación y
ordenamiento de la jurisprudencia de la Institución. El expediente original permanecerá en
el Departamento de Control, el que deberá fiscalizar el cumplimiento de la resolución
dictada. Una vez cumplida la resolución, se archivará el expediente.
18. Los expedientes serán archivados, durante el plazo de un año, en un recinto
especialmente destinado al efecto, de acuerdo a un ordenamiento correlativo. Se llevará un
registro especial de archivo de expedientes y en él se consignará el número de hojas que
contiene.
19. Durante la tramitación del juicio arbitral, el expediente estará a disposición de las
partes. Si éstas lo solicitan, el Superintendente podrá otorgar fotocopias autorizadas de
alguna pieza del expediente.
20. De conformidad al artículo 2º inciso 11 de la Ley Nº 18.120, los interesados podrán
comparecer personalmente en los juicios cuyo procedimiento establece esta Circular, sin
necesidad de patrocinio de abogado.

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21. El Superintendente será la autoridad competente para conocer de todo lo relacionado

con el cumplimiento de su fallo y podrá imponer sanciones por la renuencia o retardo
en su ejecución.-
2.5.- PROYECTO NUEVA FORMA DE FINANCIAMIENTO DE PRESTACIONES DE
SALUD
Como ya se dijo en la parte introductoria de este régimen de la Seguridad Social, a
manera propositiva, exponemos a continuación un proyecto que pretende establecer una
nueva forma de financiamiento de prestaciones de salud, basado en un sistema de
capitalización individual, con la creación de fondos comunes solidarios.
Es una realidad actualmente indesmentible que las ISAPRES se encuentran
fuertemente cuestionadas en su accionar relativo a las prestaciones que otorgan, el
financiamiento de ellas, así como también respecto de las carencias y exclusiones que
imponen a sus afiliados.
Ello ocurre por cuanto el sistema privado de salud Chileno se encuentra
inspirado y basado en uno de los sistemas tradicionales de reparación de las
contingencias que contempla la Seguridad Social, esto es EL SEGURO PRIVADO. Dicho
sistema de reparación de las contingencias sociales, que algunos denominan siniestros, dice
relación con la forma como dichas instituciones otorgan protección a las contingencias
sociales; las cuales pueden tener un origen biológico( maternidad, vejez) o patológico(
enfermedades, invalidez, accidentes). Estas contingencias, que colocan tanto al afiliado
como a su grupo familiar, frente a determinados estados de necesidad, deben en teoría, y
conforme a los principios inspiradores y reguladores de la Seguridad Social(
universalidad, integridad, suficiencia, unidad , libertad y
solidaridad) ser cubiertas completamente, las que por cierto y
conforme lo demuestran los hechos , nivel de conflictos y controversias que presenta el
sistema ISAPRES, no alcanzan a serlo en cantidades mínimas y necesarias que permitan
legitimar al sistema y cumplir,
aunque sea mínimamente, con los principios antes señalados.

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Esto se produce por cuanto las ISAPRES son instituciones que persiguen
básicamente fines de lucro, siendo este su fin principal, pasando por ende, a segundo plano,
lo que debiera ser la dedicación preferente de estas instituciones, esto es otorgar adecuada
cobertura a los estados de necesidad de sus afiliados y sus respectivos grupos familiares.
Por otra parte, resulta un hecho irrefutable, producto de una realidad de carácter
biológica, que los gastos en salud de una persona aumentan proporcionalmente en relación
con su edad, es decir, a mayor edad mayor gasto en salud. Así, nos encontramos con que un
trabajador joven prácticamente no ocupa prestaciones de salud durante una gran cantidad
de años,( en los cuales paga su cotización pero no acumula fondos), y con el actual sistema
se encuentra que al llegar a la vejez es segregado por él, no teniendo recursos para financiar
sus gastos médicos en la época en que precisamente mas lo necesita.
Ello se traduce en que las ISAPRES, que financian las prestaciones a través del
cobro de determinados valores a distintos planes de salud y mediante los copagos, que dice
relación con el porcentaje de cobertura que se entrega a una determinada prestación, buscan
privilegiar la permanencia en sus instituciones de personas jóvenes, presionando a sus
afiliados, a través del mecanismo de alza de aranceles y planes para que aquellas personas
ancianas, de la tercera edad y también a mujeres en edad fértil, sean excluidas del sistema
pues les resulta muy oneroso su permanencia, y así, de esa manera, consiguen que las
cotizaciones de sus afiliados le generen a sus accionistas la mayor cantidad de utilidades
posibles. Todo ello sin entra a analizar, además, el escandaloso comportamiento de las
Isapres en relación con la fiscalización y recorte que efectúan a las licencias medicas.
Es decir, el hecho de que a partir de las cotizaciones se busque obtener fines de lucro
con ellas, implica que el sistema tiene un componente perverso que contradice abiertamente
los principios que informan a la seguridad social, en especial el de la solidaridad y el de
integridad o suficiencia, y además atenta en contra de lo que debiera ser uno de los
objetivos mas importantes de la Seguridad Social, esto es, la redistribución de los ingresos.

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A) Hacia la creación de un sistema alternativo y no excluyente

A partir de lo antes señalado es que el presente estudio pretende poner en el tapete de
la discusión pública una tercera alternativa de financiamiento de las prestaciones medicas y
pecuniarias, a través de las llamadas Administradoras de Fondos de Salud, y creación de
fondos comunes solidarios.
B) Características de este sistema
Este sistema se basa en el establecimiento de un sistema de capitalización individual
de fondos de salud, de propiedad del afiliado, administrado por instituciones
Administradoras de Fondos de Salud,( AFS), que se deben crear para tales efectos, las
cuales tendrán como misión fundamental administrar e invertir los fondos de sus
afiliados, y podrán a su vez otorgar prestaciones de salud a través de sus instalaciones
propias o por convenios con terceros, mediante modalidades a definir, que pueden ser
sistemas de copagos o mecanismos de libre elección, financiándose dichos prestaciones
con cargo a los fondos de la cuenta individual de salud, en todo o en parte, con las
excepciones que mas adelante se señalan.
Aparte del fondo antes señalado, se contempla la creación de tres fondos comunes
solidarios que tendrán como objetivo financiar licencias medicas y gastos de parto,
enfermedades catastróficas y medicina preventiva y dental.
C) Financiamiento del sistema
El sistema se financia con la cotización, de cargo del trabajador, contemplándose un
descuento de un 8% de la remuneración imponible mensual, hasta un tope de UF 90,
proponiéndose que dichos descuentos tengan los siguientes destinos:
a.- 4% destinado a la cuenta individual de salud. (CIS)
b.- 1,5% destinado a un fondo común solidario para financiar licencias medicas y gastos de
parto.- ( FLP)
c.- 1,5% destinado a un fondo común solidario para financiar enfermedades
catastróficas y gastos mayores en salud. ( FEC)
d.- 1% destinado a un fondo común solidario para financiar gastos de medicina
preventiva y odontológicos. (FMP)

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 228

Se contempla además la posibilidad de que el Estado efectúe aportes, mediante

subsidios directos a los afiliados, e incentivos de carácter tributarios, con un carácter
solidario y redistributivo, mediante la aplicación de aportes efectuados por el empleador a
las CIS de sus trabajadores, descontados de impuestos, en carácter de subsidios para
determinados tramos de renta, estableciéndose una escala relacionada con el Nº de Cargas
familiares, según se determine en el reglamento.
Adicionalmente a ello, deben explorarse, en una primera etapa del sistema,
mecanismos de aporte del estado a los fondos comunes solidarios antes señalados.
D) Financiamiento de las prestaciones
a) Prestaciones que se financian con cargo a la Cuenta Individual de
Salud:
Los bonos de consultas medicas y exámenes son otorgados por las AFS pagando los
afiliados un monto a convenir con ellos, destinando un porcentaje de su CIS para ello y la
diferencia como un copago.
En cuanto al financiamiento de los gastos de programas médicos, estos se financiaran
con el mismo sistema de los bonos, estableciéndose un porcentaje máximo a retirar de la
CIS para financiar dicho gasto. En caso que dicho porcentaje alcance para financiar el
100% del programa medico, no hay copago, en caso contrario, el saldo por cubrir puede ser
pagado como copago, pudiendo optar el afiliado a un préstamo con cargo a su CIS o al
FEC, según se determine en el reglamento respectivo, pagando dicho préstamo en cuotas
mensuales no superiores al 10% de su remuneración mensual, descontado por planilla, a
una tasa de interés fijada en el reglamento.
A partir de una edad determinada el afiliado podrá destinar un parte de sus fondos
para financiar gastos de cirugía de embellecimiento, medicina recreativa, o en centros de
atención integral para personas de la tercera edad, etc.

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b.- Prestaciones que se financian con cargo al Fondo Común Solidario de

Licencias medicas y gastos de parto:
Toda licencia medica que tenga un origen común, y las licencias por prenatal y
postnatal serán financiadas con cargo a este fondo, así como también los gastos de parto,
tanto de las afiliadas, como de la cónyuge beneficiaria, mediante mecanismos y porcentajes
a establecerse en el reglamento respectivo.
c.- Prestaciones que se financian con cargo al Fondo Común Solidario de
enfermedades catastróficas y gastos mayores en salud:
Toda enfermedad catastrófica y los gastos mayores en salud, según listado de dichas
enfermedades y definición de que se entiende por gastos mayores en salud que explicitara
el respectivo reglamento, serán financiadas con cargo a este fondo, mediante los
mecanismos y porcentajes que el reglamento antes dicho establezca.
d.- Prestaciones que se financian con cargo al Fondo Común Solidario para
Medicina Preventiva y Atención Odontológica
Tanto el afiliado como sus beneficiarios tendrán derecho, una vez al año a efectuarse,
de forma gratuita, con cargo a este fondo, una revisión medica de carácter preventiva,
mediante la modalidad de libre elección de facultativos inscritos previamente en un listado
al efecto, para la prevención de enfermedades. Adicionalmente a ello, podrán, con cargo a
este fondo, financiar determinadas prestaciones de carácter odontológico, en la forma y
porcentajes que el reglamento respectivo establezca.
E) Instituciones administradoras:
Para los efectos de invertir y administrar los fondos depositados en las cuentas
individuales de salud, y otorgar el financiamiento de las prestaciones con cargo a estas
cuentas, se deben crear sociedades anónimas de giro único, las que invertirán dichos fondos
de la misma forma en que lo hacen las AFP. , estableciéndose en el reglamento respectivo
su funcionamiento, características, obligaciones, cobro de comisiones, etc.
Para los efectos de invertir y administrar los fondos comunes solidarios se debe
contemplar la creación de una sociedad anónima de giro único, que tendrá

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como objeto exclusivo administrar los fondos comunes solidarios y otorgar las prestaciones
y beneficios contemplados en este proyecto, estableciéndose en el reglamento respectivo su
funcionamiento, características, obligaciones, cobro de comisiones etc., en términos muy
similares a las contempladas en el párrafo 6º de la ley Nº 19.728 sobre el seguro de
desempleo.
Todas las instituciones antes señaladas, deberán estar bajo la supervisión y
fiscalización de la Superintendencias de AFP e ISAPRES.
F) Afiliación al sistema
Se contempla una afiliación de carácter voluntaria y otra de carácter obligatoria.
a) voluntaria: Para todos aquellos trabajadores que al momento de vigencia de la ley
hayan estado, alguna vez, afiliados a Fonasa o una Isapre.
b) Obligatoria: Para todos aquellos trabajadores que por primera vez ingresan a la vida
laboral.
La afiliación al sistema tendrá el carácter de única y permanente, subsistiendo
durante toda la vida del afiliado, no pudiendo en caso alguno desafiliarse del sistema,
teniendo la posibilidad, dentro del sistema, de cambiarse de AFS, en los términos que
establezca el reglamento.
G) Disponibilidad de saldos por fallecimiento del afiliado
Si un afiliado fallece y quedan fondos en su CIS, dichos fondos serán repartidos
proporcionalmente a cada heredero, depositándose su importe en la respectiva CIS de cada
heredero.
En caso de que alguno de los herederos no fuere afiliado del sistema, se le creara una
cuenta especial, pudiendo este afiliarse al sistema, o en caso contrario hacer uso de los
fondos en los términos que el reglamento establezca, o en los términos establecidos en los
números 1, 2, 3, del articulo 32 bis de la ley Nº 18.933.-
H) Ventajas que ofrece este sistema
Por el hecho de pertenecer una parte importante de los fondos de salud a sus
propios afiliados se permite un racional y eficiente uso de las atenciones

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medicas, toda vez que se desincentiva la prestación de las cuentas a terceros no afiliados o
no beneficiarios.
Permite que el afiliado vaya construyendo un fondo, de su propiedad, que le permita
durante el periodo de su mayor edad,( época en la cual se requieren mayores gastos en
salud) contar con dineros suficientes para financiar íntegramente los gastos médicos de
dicha época.
A través de las creación de los fondos solidarios se eliminan las discriminaciones
arbitrarias a la mujer fértil y las personas de la tercera edad, así como también se le otorga
un componente fuertemente solidario al sistema, y un carácter redistributivo.
El sistema ofrece además, como ventaja adicional, el hecho de que se le otorga a los
afiliados mayor dignidad en la calidad de las prestaciones de salud, ello por cuanto al
contar con fondos propios para financiar sus gastos de salud, le permite elegir las
instituciones y facultativos que mejor servicios le otorguen en términos de calidad y costos
de ellos, como una aplicación del principio de la libertad.
I) Observaciones finales
En el presente proyecto se reseñan, en términos generales, los principales aspectos y
características del sistema que se propone crear, así como sus principios básicos, debiendo
ser materia de discusión publica su aplicación practica, como también el monto de las
cotizaciones, toda vez que los porcentajes antes señalados pueden ser materia de cambios.
Junto con ello deben establecerse parámetros mínimos en cuanto a prestaciones medicas
que el sistema debe entregar como también, en los primeros meses de incorporación al
sistema, formas de financiamiento adicional a los afiliados a través de los fondos solidarios.
También resulta necesario que se discutan métodos de pagos de comisiones a los
entes administradores, buscando incorporar al sistema mecanismos que permitan premiar o
castigar las buenas o malas administraciones.
También es dable explorar formas de participación de los afiliados tanto en las AFS
como en los fondos solidarios mediante la creación de comités de

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 232

usuarios, en términos parecidos a los contemplados en la ley que establece el seguro de

desempleo.-
2.6.- JURISPRUDENCIA
A) Administrativa
a.- “El objetivo primordial que persigue una licencia médica, tal como se
desprende de su definición, contenida en el artículo 1º del D.S. Nº 3, es el de
justificar la ausencia laboral”
Ello no resulta posible durante un período de huelga, por importar esta una
suspensión del respectivo contrato y, por ende, de las obligaciones que dicho contrato
genera, entre las cuales se cuenta, por cierto, la de que el trabajador cumpla con su jornada
laboral. A mayor abundamiento, si un trabajador está adherido a un paro, no está
concurriendo a sus labores habituales y, por consiguiente no tiene que justificar ausencia
laboral mediante licencia médica. En consecuencia, y a la luz de las consideraciones
precedentemente expuestas no resulta posible acoger su reclamo, ratificándose, por ende, lo
obrado en su caso por la COMPIN del Servicio de Salud del Maule”. (Ordinario Nº 10957,
de 28.04.1999. Superintendencia de Seguridad Social)
b.- “Si la licencia médica comenzó cuando ya no existía relación laboral
vigente de la afectada ello torna improcedente su autorización y no da lugar
a los beneficios derivados de dicha licencia”.
El empleador de la recurrente puso término al contrato de trabajo a partir del día 3 de
julio de 1998, en tanto que la citada licencia otorgó a contar del día 6 del mismo mes. En
consecuencia, efectivamente la licencia comenzó cuando ya no existía relación laboral
vigente de la afectada, lo que torna improcedente su autorización”. (Ordinario Nº 22937, de
19.11.1998, Superintendencia de Seguridad Social)
c.- “Conforme a la definición de licencia médica contenida en el artículo 1º
del D.S. Nº 3, de 1984, la licencia médica tiene entre sus finalidades que el
trabajador falte en forma justificada a su trabajo o reduzca su jornada, en su
caso, y que perciba un subsidio o mantenga su remuneración, mientras se
encuentra afecto a dicha incapacidad laboral temporal”.

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En virtud de la norma citada precedentemente, la cual contiene las finalidades de una

licencia médica, esta Superintendencia ha dictaminado que durante la huelga, solo proceda
que se autoricen licencias médicas cuando estas sean la continuación de otras extendidas
con anterioridad, caso en el cual los trabajadores que cumplan los demás requisitos tendrán
derecho al respectivo subsidio, así por ejemplo, tratándose específicamente de descansos
de protección a la maternidad, las que se entienden como continuadas corresponde que se
autorice cualquiera de ellas si la trabajadora antes de iniciarse la huelga ya hacía uso de
alguno de dichos derechos, por ejemplo, si hacía uso de licencia por síntomas de parto
prematuro, tendrá derecho a que se le autorice la de descanso prenatal iniciada durante la
huelga, o si hacía uso de prenatal, tendrá derecho a que se le autorice la de descanso
postnatal iniciada durante la huelga. Por el contrario, no corresponde autorizar licencias
médicas iniciadas durante el período de huelga legal, salvo por los días de reposo
posteriores al término de la huelga”. (Ordinario Nº 2389, de 04.02.1998, Superintendencia
de Seguridad Social.
d.- “De acuerdo a los antecedentes que obran en poder de este Servicio,
es posible establecer, en primer lugar, que el recurrente estuvo trabajando
para la empresa constructora hasta el día 3 de julio de 1998, fecha en la cual
expiró su relación laboral por la causal de conclusión del trabajo que dio
origen al contrato”
Por otra parte, el recurrente señala que esa Caja de Compensación de Asignación
Familiar fue la que le pagó todos sus subsidios desde que inició reposo, el día 13 de
marzo de 1998, agregando que la licencia médica objeto de reclamo es continuadora de
otra, la 1526371, cuya sección A2 rola entre los antecedentes y de donde se puede constatar
que dicho documento fue debidamente tramitado por el ex empleador del recurrente. Ahora
bien, teniendo presente que en la especie estaríamos frente a licencias médicas extendidas
sin solución de continuidad y por el mismo diagnóstico, quedando sin tramitar la Nº
1522390, por haberse iniciado con una fecha posterior a aquella en que expiró la respectiva
relación laboral, procede que esa Caja, entidad que estaría encargada de pagar el
correspondiente subsidio por incapacidad laboral, recepcione y

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complete la licencia médica reclamada, teniendo como fecha de recepción aquella en que el
recurrente la presentó ante ese Servicio, esto es: el 21 de julio de 1998. Hecho lo anterior
la licencia en cuestión deberá ser remitida, para su autorización, a la COMPIN del Servicio
de Salud Metropolitano Central. Finalmente hago presente que lo instruido en los párrafos
precedentes, se debe a que frente a la imposibilidad o negativa del empleador para
recepcionar una licencia médica, el trabajador puede presentarla directamente ante la
entidad encargada de pagar sus subsidios”. (Ordinario Nº 18.487, de 17.09.1998,
Superintendencia Seguridad Social).
e.- “Para la procedencia del descanso postnatal solo es necesario que se
produzca un parto, sin que exija que la criatura nazca viva o que se
mantenga viva durante el transcurso de dicho descanso”.
Por ello, existiendo parto, aun cuando esta sea prematuro, procede que se otorgue
descanso postnatal a la trabajadora. En cambio, si se trata de un aborto o interrupción del
embarazo no hay derecho a ese beneficio, sin perjuicio de que a la trabajadora se le otorgue
una licencia médica común por el tiempo que necesite para su recuperación.” (Ordinario Nº
16.466, de 12.05.2000. Superintendencia de Seguridad Social).
f.- “Esta Superintendencia cumple con manifestar que acoge el reclamo
interpuesto y, por tanto, procede la autorización de las licencias médicas
singularizadas en este ordinario, por ajustarse a la reglamentación vigente”.
En efecto , consta de los antecedentes acompañados que el médico tratante
emitió las licencias médicas por períodos de 7 días cada una, para cumplir con la
exigencia reglamentaria del artículo 17 del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud y
que las extendió con gran antelación por cuanto iniciaría sus vacaciones pronto, lo que le
impediría emitirlas semanalmente. Asimismo, consta que las fechas de emisión que el
médico consignó en los formularios no corresponden a la verdadera, por cuanto los mismos
fueron presentados al empleador en una fecha anterior, haciendo manifiesta su naturaleza
apócrifa. Lo anterior, constituye un error del médico tratante y, por tanto, ajeno a la
voluntad de la trabajadora, lo que se hizo evidente con su conducta al presentar
ambas

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 235

licencias médicas el mismo día y en una fecha anterior a la indicada como emisión,
permitiendo constatar el error en la fecha y haciendo patente su buena fe. Por otra parte,
desde el punto de vista médico se ha comprobado que las licencias se encontraban
justificadas, por lo que su rechazo resulta inadmisible. Por tanto, se acoge el reclamo
interpuesto por la trabajadora, debiendo esa COMPIN, por ende, modificar su resolución en
el sentido de autorizar las licencias médicas singularizadas anteriormente en este
ordinario”. (ordinario Nº 18.350, de 15.09.1998, Superintendencia Seguridad social).
g.- “En la especie, de acuerdo a los antecedentes que obran en poder de
este Organismo Contralor, aparece que la licencia médica Nº 1368362,
otorgada por un lapso de 60 días, fue presentada por el trabajador dentro del
plazo establecido por el artículo 11 del D.S. Nº 3 de 1984, del Ministerio de
Salud”.
Del mismo modo queda claro que lo que en la especie acaeció fue que el médico
tratante cometió un error al otorgar en una sola licencia el reposo total y no fraccionario
conforme a lo establecido por el artículo 18 del D.S. Nº 3, ya referido. Ello considerado
que se trataba de una licencia otorgada por enfermedad grave de un hijo menor de un año.
En consecuencia, teniendo presente que las licencias referidas en este Oficio fueron
extendidas por el respectivo médico tratante en reemplazo de la 1368362, corrigiendo de
ese modo el error en que incurrió al momento de otorgar el reposo, procede que esa
COMPIN autorice tales documentos puesto que su tardía emisión se debió a un acto de
responsabilidad de un tercero (el médico tratante), no correspondiendo que los efectos de
dicho acto puedan afectar a la recurrente”. (Ordinario Nº 8491, de 07.05.1998,
Superintendencia Seguridad Social).
h.- “No pueden existir dos licencias médicas por un mismo período y para
un mismo empleador”.
En consecuencia, si ya se encuentra autorizada una licencia médica y se presenta otra
posterior que otorga reposo por el mismo período, corresponderá, en general, autorizar la
segunda sólo a continuación de la primera, es decir, por el período de reposo que no se
superpone. En cuanto a la posibilidad que se

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 236

modifique la primitiva resolución, para que el trabajador que se encontraba afecto a

reposo parcial haga uso del reposo total que le confiere la segunda licencia médica, esto
será posible en casos excepcionales. En efecto, tal decisión implica que el trabajador que
está cumpliendo jornada parcial, pase a tener reposo absoluto, por lo que en primer término
es necesario que esté vigente la primera licencia médica y, además, que se estime
justificado el reposo total concedido por la segunda licencia. En ningún caso será posible la
modificación, si el trabajador efectivamente cumplió el reposo parcial y cumplió el resto de
su jornada laboral. Finalmente, conviene señalar que éstas son indicaciones generales, y
que cuando se presente un caso concreto que le merezca dudas, deberá remitir los
antecedentes del mismo a objeto de emitir un pronunciamiento específico”. (Ordinario Nº
16.518, de 18.08.1998, Superintendencia Seguridad Social).
i.- “Esta Superintendencia cumple en manifestar que rechaza la
reclamación interpuesta por ese Organismo y confirma la Resolución Nº 175
de la COMPIN”.
Por cuanto se ha podido establecer que el empleador dentro del plazo
reglamentario presentó las licencias médicas de la interesada en la Unidad de Licencias
Médicas del Hospital de Nacimiento. Al respecto se debe señalar que no se justifica
aplicar la sanción del artículo 56 del D.S. Nº 3, ya que de conformidad al criterio aplicado
por este Organismo en situaciones similares, deben entenderse válidas las actuaciones
administrativas realizadas ante una entidad distinta a la señalada por la normativa
pertinente, por cuanto estas manifestaciones de voluntad tiene por objeto dar cumplimiento
a la misma, aun cuando se haya cometido un error en cuanto a la que era competente”.
(Ordinario Nº 5376, de 16.03.1999, Superintendencia de Seguridad Social).
j.- “Los artículos 11 y 13 del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud,
regulan de distinto modo, el plazo para presentar la licencia médica y el
modo de computarlo, según se trate del trabajador o del empleador”.
En efecto, en el caso del trabajador dependiente del sector privado (como el de la
especie) el mencionado artículo 11 fija un plazo de dos días hábiles que se contabiliza a
partir de la fecha de inicio de la licencia médica, por lo que

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 237

necesariamente debe computarse el primer día de reposo prescrito. A su vez, el aludido

artículo 13 dispone que el empleador debe enviar la licencia médica al correspondiente
organismo administrador dentro de los 3 días hábiles siguientes a la fecha de su recepción.
Por ende, en este caso, a diferencia del anterior, el plazo empieza a correr a partir del día
siguiente a la fecha en que el empleador recibe del trabajador la licencia médica. Sin
perjuicio de lo anterior y en conformidad a la Circular Nº 1535, de 1996, cuando la entidad
previsional que debe recibir la licencia médica no atiende el día sábado, este no se
computará dentro del plazo, cuando comprenda uno. Ahora bien, en virtud de los artículos
48 y 49 del Código Civil los plazos de días, meses o años se entienden que han de ser
completos y corren hasta la medianoche del último día del mismo, las instituciones
públicas y privadas tienen un determinado horario de atención, por lo que tanto el
trabajador como el empleador, deberán cumplir con sus respectivas obligaciones a más
tardar antes del cierre del establecimiento del último día del plazo de que dispongan”.
(Ordinario Nº 2216, de 06.02.1997. Superintendencia de Seguridad Social).
k.- “El artículo 36 del D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, establece
en su parte atigente, que del pronunciamiento emanado del médico cirujano
autorizado por la ISAPRE para resolver sobre la autorización, modificación o
rechazo de las licencias, deberá enviarse copia timbrada, por correo
certificado a los domicilios registrados por el trabajador y su empleador”.
Ello debe hacerse dentro del plazo de 2 días hábiles, contados desde la fecha
del pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en archivo la resolución original. Por su
parte el artículo 40 del D.S. Nº 3, en su inciso segundo, dispone que para ejercer ante la
Compin competente la facultad de reclamo establecida en el artículo 39 del D.S. Nº 3, el
trabajador dispone de un plazo de 15 días hábiles contados desde la fecha del respectivo
pronunciamiento de la ISAPRE, a que hace referencia el inciso segundo del artículo 36 del
D.S. Nº 3. Del examen de las normas citadas precedentemente se puede inferir, en primer
lugar, que el artículo 36 del D.S. Nº 3, establece de modo expreso la forma en que la
ISAPRE debe notificar al afiliado respecto de la reducción o rechazo de su licencia
médica,

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 238

a saber: por correo certificado. Consecuente con lo anterior, esta Superintendencia

entiende que en aquellos casos en que una ISAPRE comunica a través de un telegrama a su
afiliado la resolución por la cual rechaza o reduce su licencia médica, los efectos de dicha
resolución no pueden producirse sino hasta que se practique la notificación por carta
certificada. Lo anterior resulta de particular importancia tratándose de la fecha a partir de
la cual se debe conmutar el plazo para apelar de lo resuelto por la ISAPRE ante la
COMPIN competente, establecido en el artículo 40 del D.S. Nº 3. Al respecto, se debe
tener presente que como la resolución de la ISAPRE solo ha podido producir sus efectos
jurídicos desde la fecha en que se practica la notificación por carta certificada, es desde esta
fecha en que el plazo reglamentario de 15 días hábiles para apelar, debe contabilizarse. Sin
perjuicio de lo expresado anteriormente, en aquellos casos en que la resolución de rechazo
de una licencia médica haya sido notificada por la ISAPRE solamente a través de un
telegrama, sin enviar la correspondiente carta certificada al afiliado, este Servicio estima
que dichas situaciones deben ser puestas en conocimiento de la Superintendencia de
ISAPRE para que esa entidad contralora adopte las medidas que sea del caso, ello puesto
que no se estaría cumpliendo con lo preceptuado por el artículo 36 del D.S. Nº 3.
Finalmente, hago presente que si la resolución que rechaza o reduce una licencia médica ha
sido notificada por la ISAPRE una vez transcurrido todo el período de duración de la
misma, de manera tal que el afiliado no ha tenido posibilidad de acatarla, reintegrándose a
sus labores, o de ejercer las instancias de reclamo correspondientes en forma oportuna, lo
procedente es que se acoja la respectiva apelación ordenándose la autorización de la
licencia, salvo que se establezca de modo fehaciente la inexistencia de la patología por la
cual se prescribió el reposo o el incumplimiento de este por parte del afiliado”. (ordinario
Nº 11752, de 22.06.1998, Superintendencia de Seguridad Social)
l.- “Sobre el particular, cabe señalar que el Departamento Médico de esta
Superintendencia, luego de estudiar los antecedentes del caso, concluyó
que la licencia médica reclamada se encuentran médicamente justificada”.

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 239

Funda su opinión en que el interesado padeció un esguince de tobillo derecho,

que requirió yeso.
Revisado el formulario de la licencia médica, sólo aparece una marca en el casillero
rechazada, sin expresión de la causal que altera el reposo médico otorgado mediante el
documento en estudio. Al no indicar la causal de rechazo, se contraviene lo instruido
mediante la Circular Nº 1.588, de esa Superintendencia, en sus títulos IV Resoluciones
y Notificaciones y las disposiciones del D.S. Nº 3, dispone que las resoluciones deben
constar por escrito en el formulario, ser fundadas, firmadas, en especial, las que modifican
el reposo otorgado por el tratante que emitió el documento. Por consiguiente, las
resoluciones deben cumplir requisitos mínimos para ser tales.
Las causales de rechazo se encuentran normadas en el Título VIII “De las Sanciones”
del citado D.S. Nº 3 de 1984, que por importar una sanción sólo deben aplicarse en forma
estricta y restringida a esas causales.
La notificación consiste en poner en conocimiento la resolución íntegra a los interesados en
ella, a fin de que la resolución produzca los efectos esperados. Si la resolución que se
notifica es incompleta, no cumple con los requisitos mínimos exigidos por el citado artículo
16 del D.S. Nº 3, en tal caso, podría discutirse su validez. Por tal motivo , esa COMPIN
deberá dar cumplimiento a las disposiciones citadas, en general, en todas las resoluciones
que afectan a las licencias médicas.
En mérito de lo expuesto, procede que esa COMPIN, adopte las medidas para que
estas situaciones no vuelvan a repetirse y modifique su resolución, autorizando la licencia
médica en estudio por estimarse justificada. Lo actuado deberá comunicarse al interesado”.
(Ordinario Nº 12.374, de 01.07.1998, Superintendencia de Seguridad Social).
ll.- “Manifiesta que el rechazo se produjo porque el médico no escribió con
exactitud la dirección en la licencia y al ser visitada por un funcionario de
esa COMPIN no pudo encontrarla”.
Adjunta a la presentación copia de la licencia médica. Requerida al efecto, esa
COMPIN informó, en síntesis, que al 28 de mayo de 1996, a las 15:30 horas

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 240

procedió a efectuar una visita domiciliaria al lugar indicado en la licencia médica

-Las Cumbres D. 28 D- 203- constatando que no existe. Por lo anterior, procedió a aplicar
el artículo 55 letra a) del D.S. Nº 3, del Ministerio de Salud. Sobre el particular, esta
Superintendencia declara que acoge el reclamo interpuesto, debiendo esa COMPIN, por
ende, modificar su resolución en el sentido de autorizar la licencia médica singularizada en
el número 1 de este oficio, por cuanto la causal invocada para rechazarla no se encuentra
contemplada en la reglamentación vigente. En efecto, el D.S. Nº 3 antes citado, establecer
en sus artículos 54 y 55 las causales por las cuales procederá el rechazo de las licencias
médicas de modo taxativo, de modo que ninguna otra causal puede alegarse con el objeto
de aplicar tal medida. En la especie, por otra parte, se ha rechazado una licencia médica en
virtud de estar mal indicado el domicilio del trabajador por parte del médico, con lo que se
estaría haciendo responsable a aquél por un error de éste, lo que resulta, a todas luces,
injusto. En consecuencia, en virtud de lo antes expuesto, esa COMPIN deberá modificar su
resolución en el sentido antes indicado”. (Ordinario Nº 12.485, de 02.10.1996,
Superintendencia de Seguridad Social).
n.- “De conformidad a lo dispuesto en el artículo 54 del mismo cuerpo
reglamentario, la presentación de la licencia médica por parte del trabajador
fuera del plazo señalado, habilita al Servicio de Salud o ISAPRE para
rechazarla”.
En el inciso segundo del citado artículo, se contempla una excepción a dicha regla
para aquellos casos en que el trabajador acreditar que la inobservancia del plazo se debió a
caso fortuito o fuerza mayor o bajo el supuesto ineludible que la licencia médica se
encuentre dentro de su vigencia, esto es, mientras dure el reposo consignado en ella.
En la especie, la licencia se presentó fuera de plazo pero dentro de su vigencia y la
interesada invoca como causa del atraso la circunstancia de vivir sola y no tener con quien
enviar oportunamente la licencia al empleador.
Al respecto se debe señalar que esa Comisión no señala haber investigado la efectividad de
la alegación de la interesada, materia que puede investigar de

240
 241

acuerdo a las facultades que le confiere el artículo 21 del D.S. Nº 3 de 1984, del Ministerio
de Salud.
Por ende, esa Comisión deberá revisar la situación de la recurrente, para establecer si es
efectivo que vive sola. En caso de acreditarse la efectividad de dicha alegación, esa
Comisión deberá modificar su resolución anterior, ordenando a la ISAPRE Vida Tres S.A.
la autorización de la licencia médica Nº 393582”. (Ordinario Nº 5.944, de 01.04.1998,
Superintendencia de Seguridad Social)
m.- “Al respecto, se solicitó informe al Depto. Médico de esta
Superintendencia, el que previo estudio de los antecedentes, examinó a la
Sra. ... el 9 de julio de 1996, concluyendo que la licencia médica se
encontraba justificada y dada la naturaleza de su lesión -se quemó el pie
derecho con agua hirviendo- estaba impedida de gestionar la licencia al
inicio del reposo”.
Sobre el particular, esta Superintendencia declara que esa Comisión deberá autorizar
la licencia médica singularizada en el Nº 1 del presente Oficio, en conformidad al artículo
54 del D.S. Nº 3 citado en fuentes, por cuanto la trabajadora Sra se vio afectada por una
fuerza mayor -no podía desplazarse y
se encontraba sola- que le impidió cumplir con los plazos que dispone el aludido decreto
supremo y porque fue recibida por el empleador dentro del período de vigencia de la
misma”. (Ordinario Nº 12.408, de 01.10.1996, Superintendencia de Seguridad Social):
ñ.- “Sobre el particular, esta Superintendencia declara que acoge el
reclamo interpuesto toda vez que estima que el hecho de encontrarse
cerrada la oficina administrativa de la entidad empleadora encargada de
tramitar la licencia médica configuraba una situación de fuerza mayor que
impide a los trabajadores que hacen uso de la misma durante el período de
receso, tramitar oportunamente dicho documento”.
Frente a tal circunstancia, este Servicio estima procedente la aplicación del artículo
54 del D.S. Nº 3, de 1984 del Ministerio de Salud precepto que previó la ocurrencia del
caso o fuerza mayor que no excede el período de reposo prescrito en la respectiva licencia
médica, y que debe ser entendido en armonía con el

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 242

artículo 45 del Código Civil, que permite ponderar el caso fortuito o fuerza mayor
cualquiera que sea su extensión, la que perfectamente puede prolongarse más allá del
período de duración de la correspondiente licencia médica como ocurre en la especie.
Por lo tanto, esta Superintendencia declara que, conforme a lo expuesto, esa COMPIN
deberá modificar lo resuelto en la especie, a fin de autorizar la licencia médica
singularizada en este ordinario, de lo que dará cuenta a la interesada y a esta
Superintendencia . (Ordinario Nº 13.262, de 18.08.1997, Superintendencia de Seguridad
Social).
B) De Tribunales
a.- “La demandada al despedir a la trabajadora, a virtud de la causa de
fuerza mayor, y, estando esta con permiso médico, por la causal invocada,
se concluye que el causante de la fuerza mayor ha sido precisamente la
empleadora”.
Por lo tanto es de su responsabilidad, pagar las indemnizaciones que se cobran por
esta vía, desde que la empleadora debió tomar las medidas del caso, a fin que una vez
terminado los años de servicio, estuviera en condiciones de devolver a la demandante,
a su casa, en las mismas condiciones en que la contrató; en cuanto a su salud.
Que el artículo 161 inciso final del Código del Trabajo, prohibe despedir a un
trabajador enfermo, en los casos de “necesidades de la Empresa”, menos ha podido
invocarse, la causal de fuerza mayor cuya culpabilidad ha sido de la Sociedad
demandada, para despedir a la trabajadora”. (Corte Apelaciones Santiago, 16.11.1999, Rol
Nº 3510, Corte Suprema rechazó Recurso Casación Fondo, 13.04.2000).
b.- “Nuestra legislación no considera a las licencias médicas como justa
causa de despido”.
Por lo que ellas no pueden ser asimiladas a las causales objetivas de terminación del
contrato de trabajo, consisten en el caso fortuito o fuerza mayor, toda vez que la licencia
médica es el derecho que tiene todo trabajador dependiente para ausentarse o reducir su
jornada de trabajo, durante un

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 243

determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación médica; y para que se

produzca un caso fortuito o fuerza mayor en el cumplimiento de las obligaciones que nacen
del contrato de trabajo, no basta que estas se tornen más difíciles de cumplir u onerosas,
sino que el hecho sea en tal forma irresistible que conduzca a la imposibilidad absoluta
material y legal de su cumplimiento, y en el caso no resulta establecido que las
obligaciones de los trabajadores hubiere resultado imposible de cumplir una vez que sus
licencias finalizaron, máxime que del mérito de las probanzas aportadas por una y otra
parte, consta que los trabajadores tenían una excelente trayectoria al interior de la empresa,
que por otra parte, una incapacidad temporal, no constituye la causal del caso fortuito o
fuerza mayor, toda vez que para ella se verifique se requiere de una pérdida de la capacidad
de trabajo superior a los dos tercios, de este modo, no se encuentra configurada la causal
por la cual se despidió a los demandantes, de modo que este es injustificado, debiendo
agregarse que la enfermedad cualquiera sea su duración, no puede dar lugar a la cesantía de
un trabajador”. (Corte Apelaciones Santiago, 25.11.1999, Rol Nº 3484, Corte Suprema
rechazó Recurso Casación Fondo, 03.04.2000)
c.- “Es evidente, que la circunstancia, de habérsele otorgado al actor,
sucesivas licencias médicas, por distintas enfermedades, muchas de ellas
inferior a cuatro días, hace que el trabajador ante dichas enfermedades o
dolencias, se vea imposibilitado para realizar las labores para las que fue
contratado”.
En efecto, tal circunstancia no depende de la voluntad del trabajador, puesto que
para él es un imponderable al que no puede resistir, no obstante los descansos de que ha
hecho uso con el fin de superarlos.
Que, por otra parte, tal situación, afecta directamente el empleador, puesto que se trata de
un hecho, absolutamente ajeno a su voluntad -ausencias prolongadas del trabajador- por lo
que tampoco parece justo que se encuentre sujeto a la “incertidumbre” del regreso normal o
regular del trabajador a las labores para la cual fue contratado, sin perjuicio que no se
puede desconocer que una larga

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 244

ausencia impide que se encuentre vigente en la especializada normativa previsional, ello en

orden a cumplir adecuadamente sus labores;
Que, conforme a lo expuesto, se estima, que el despido del demandante de autos, obedeció
a causa legal, esto es, “fuerza mayor”, puesto que la salud de aquél, es incompatible con las
funciones para las cuales fue contratado -Agente Previsional- lo que implica estar en
permanente conocimiento de la normativa dictada por la Superintendencia, como en
contacto periódico con los afiliados, y por consiguiente en un buen estado de salud, que
permita lograr los cometidos para los cuales se fue contratado, por la cual, solo cabe
rechazar los rubros indemnizatorios reclamados”. (Corte Apelaciones Santiago,
14.10.1999, Rol Nº 3754, Corte Suprema rechazó Recurso Casación Fondo, 17.01.2000)
d.- “En general, la pérdida o disminución de las condiciones físicas o de
salud de un trabajador, no constituyen o configuren causales de terminación
o expiración de la relación laboral”.
De acuerdo al contenido de los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo, en
actual vigencia, ya sea que siendo tales causales taxativas y de interpretación restrictiva,
tales disposiciones legales no consideran tales circunstancias como aptas para poner
término a un contrato de trabajo.
Que , por otra parte, la circunstancia que la actora, en el caso sublite, haya hecho uso de
licencias médicas por enfermedad no constituye un caso fortuito o fuerza mayor que le
haya impedido cumplir cabalmente con su contrato de trabajo, sino que es un derecho o
prerrogativa que le reconoce la legislación vigente y que obliga al empleador, en este caso a
la A.F.P. demandada, a mantenerle su puesto de trabajo hasta el término de dichas
licencias; en otras palabras, tal circunstancia sólo origina una suspensión de las
obligaciones que impone a las partes el contrato de trabajo, dando lugar a que operen
mecanismos legales que amparan al trabajador enfermo.
Que, sin perjuicio de lo dicho, cabe tener presente que alguna de las enfermedades que ha
sufrido la trabajadora podría dar lugar a la causal invocada, siempre que la hubiere llevado
a una incapacidad permanente, siendo declarada

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 245

inválida por salud irrecuperable por la autoridad competente, lo que no ha ocurrido en la

especie.
Que, así las cosas, ha de concluirse que el despido de la actora es injustificado”. (Corte
Apelaciones Concepción, 05.01.1999, Rol Nº 351-98, Corte Suprema Rechazó Recurso
Casación Fondo)
e.- “Que si bien es cierto, se encuentra acreditado durante el proceso la
existencia de licencias médicas de las cuales hizo uso la actora mientras fue
trabajadora de la demandada”.
No es menos cierto que la causal invocada para poner término al contrato de trabajo
existente entre las partes no corresponde, toda vez que la fuerza mayor es un impedimento
sobreviniente que afecta al empleador de tal manera que le hace imposible poder cumplir
con la prestación a la que se obligó en virtud del contrato de trabajo; mientras en la especie
se trata de un hecho que afectó a la trabajadora y que de manera alguna imposibilita a la
empresa de continuar el vínculo laboral con ella.
Que, a mayor abundamiento, los efectos de una enfermedad en derecho están claramente
regulados y en el caso de enfermedades invalidantes, la previsión social contempla figuras
que poniendo término a la relación laboral protegen adecuadamente al trabajador, razón por
la cual resulta improcedente invocar la incompatibilidad de la salud irrecuperable de la
actora con su función de ejecutiva de cuentas; más aún si de los dichos del propio
representante legal de la AFP al absolver posiciones y la testigo Sra. LL, se desprende que
el despido por uso de licencias médicas de trabajadores afectó a muchos de estos y
respondió a una política de la AFP frente a un período crítico.
Que, así las cosas, se declarará injustificado el despido que afectó a la actora y,
consecuencialmente, se dará lugar al pago de las indemnizaciones solicitadas con el recargo
de rigor en la de años de servicio”. (9º Juzgado Laboral Santiago, 17.11.1998. Rol Nº
2609-98)
f.- “De los documentos agregados a fs. 1 y 2 ha quedado establecido que el
actor estaba impedido de asistir a prestar los servicios a que se obligó en
su contrato de trabajo por quince días corridos a contar del día 2 de abril de

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 246

1999, dado que su relación laboral fue suspendida como consecuencia de la

licencia por enfermedad común que se le extendió”.
Que el hecho de que la licencia médica, acompañada a fs. 2, haya sido emitida con
fecha 9 de abril de 1999 no es un acto imputable al demandante y sólo produce un afecto de
tipo administrativo que no altera el efecto propio del indicado instrumento y que es la
justificación de ausencia laboral por el período que en ella se contiene.
Que el rechazo por parte de la demandada de la ya indicada licencia se debió a la
extemporaneidad en su presentación dado el plazo de cuarenta y ocho horas que exige la
ley para que se devengue el pago del subsidio correspondiente, pero este nuevo hecho
tampoco altera la justificación que dicha licencia produce al actor para no asistir a prestar
sus servicios.
Que el finiquito agregado a fs. 32 de estos autos da cuenta de que la firma del
demandante sólo aparece autorizada por el Notario actuante, sin que se haya dado total
cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 177 del Código del Trabajo. A lo anterior cabe
agregar que la copia entregada al trabajador demandante es una copia simple en la cual
no aparece intervención de ministro de fe y sin perjuicio de que en el mismo documento se
indica que se da un ejemplar a cada una de las partes.
Que como consecuencia de lo analizado precedentemente, se da en estos autos la
circunstancia de encontrarse el demandante amparado por un instrumento emanado de un
facultativo competente que justifica la ausencia al trabajo durante los días en que el
demandado funda su causal de terminación de contrato de trabajo, y este último se respalda
con un instrumento autorizado por Notario y en el cual sustenta su defensa, pero frente a
ambos debe aplicarse el principio básico de la condición más beneficiosa para el trabajador
y que hace que prime el primero de los instrumentos indicados”. (Corte Apelaciones San
Miguel, 31.03.2000, Rol Nº 395-99, Corte Suprema rechazó Recurso Casación Fondo,
21.06.2000)
g.- “De acuerdo a las normas de la sana crítica, aparece que la trabajadora
si bien es cierto fue despedida con fecha 7 de septiembre de 1998 no lo es

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 247

menos que ante la presentación de la licencia médica el 8 de septiembre de

1998, la que fuera emitida el 7 de septiembre de 1998, según consta a fojas
16 y que le concedía un reposo de 7 días a contar del 5 de septiembre, este
fue reincorporada a su trabajo, razón por la que no se ha concretado el
despido con que dice haber sido objeto la trabajadora”.
Que , por lo tanto, forzoso es concluir que, no encontrándose acreditado el hecho
del despido procede en consecuencia no acoger la demanda”. (Corte Apelaciones Puerto
Montt, 14.04.2000, Rol Nº 1525, Corte Suprema rechazó Recurso Casación Fondo,
30.05.2000)
h.- “Se encuentra acreditado que el actor faltó los días 28 y 30 de junio y 1º
de julio de 1999; inasistencia que se encuentra justificada con la licencia
médica Nº 1353919”.
Esta fue otorgada al actor, por siete días, a contar del 28 de junio pasado, la que fue
tramitada y autorizada por los organismos correspondientes, según consta del informe de
fojas 70, por lo que la licencia médica referida constituye el documento oficial que justifica
la ausencia a sus labores, conforme lo dispone el Decreto Supremo Nº 3 del Ministerio de
Salud Pública del año 1984, razón por la cual, habrá que declarar injustificado el despido
de que fue objeto el actor el 1º de julio de 1999 y, como consecuencia de ello, se accederá a
la demanda en lo que dice relación con la indemnización sustituta del aviso previo y la por
años de servicios, aumentada esta última en un 20%”. (Corte Apelaciones Rancagua ,
17.02.2000, Rol Nº 3314, Corte Suprema declaró inadmisible Recurso Casación Fondo,
22.05.2000)
i.- “De acuerdo a la prueba rendida por la propia demandada no consta que
una vez recibida la comunicación de parte de la Isapre de la licencia que
vencía el 4 de marzo y que motivó la primera carta de despido, se le haya
indicado a la trabajadora que el despido quedaba sin efecto”.
Constancia que tampoco puede presumirse por el solo hecho del reconocimiento de la
licencia por parte del COMPIN ya que ello tiene por objeto el pago de los subsidios y
remuneraciones pertinentes, más aún cuando el propio

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 248

Código del Trabajo autoriza el despido pese a que el trabajador se encuentre haciendo uso
de ella, salvo las excepciones que la propia ley contempla.
Que tampoco consta del acta de la Inspección del Trabajo ya señalada que en el
comparendo citado ante ese organismo se le haya indicado a la misma que podía
reincorporarse al trabajo, razón por la cual la segunda carta aviso de despido, por haber
incurrido el trabajador en la causal de despido del artículo 160 Nº 3 del Código del Trabajo,
carece de motivo en la medida que la relación laboral de la actora con la demandada
concluyó el día 4 de marzo cuando se le remitió la carta aviso de despido de fojas 9, y en
consecuencia aquella no estaba en la obligación de haber presentado licencia médica a
partir de esa fecha, pues el término de la relación laboral se produjo por el despido de que
fue objeto el 4 de marzo de 1998”. (Corte Suprema, 17.05.2000, Rol Nº 3043, Recurso
Casación Fondo)
j.- “A juicio de esta Corte, y desde que lo que el Código del Trabajo califica
como causal de despido en su artículo 160 Nº 3 es la no concurrencia del
trabajador a sus labores “sin causa justificada”, el hecho que según le ley
motiva la no concurrencia del trabajador no puede confundirse con el
antecedente con que se haya probado o se pretenda probar el hecho o
impedimento de la justificación misma”.
En efecto, si bien la licencia médica ha de satisfacer necesariamente aquellas
formalidades que la ley ha establecido para resguardar la regularidad de su legítimo
otorgamiento -entre ellas las que se refieren a la oportunidad de su presentación al
empleador para su ulterior también oportuna tramitación entre los referidos servicios de
salud- , el hecho o causa que impide la concurrencia del trabajador a sus labores es la
enfermedad misma de que ella da cuenta, licencia o certificación médica que por razones
obvias y en la mayoría de los casos no será posible a la afectada exhibir o presentar con
antelación al inicio de su enfermedad o dolencia, razón bastante para tener por acreditado
entonces en estos autos que la ausencia de la trabajadora los días 09 y 10 de septiembre de
1996 tuvo plena y auténtica justificación, máxime si esta entregó la licencia médica a la
empresa el primer día hábil siguiente al día de su expedición”. (Corte Apelaciones
Santiago,

248
 249

10. 09.2000. Rol Nº 1588, Corte Suprema rechazó Recurso Casación fondo,
15.05.2000.
k.- “El actor fue despedido cuando gozaba de licencia médica,
independiente del hecho que la Isapre la rechazara o la Superintendencia de
Seguridad Social declarara injustificado dicho reposo, puesto que es la
opinión de un especialista, médico siquiatra, que era quien lo atendía de su
dolencia”.
Debe tenerse presente que las licencias médicas tienen mérito probatorio para
acreditar la enfermedad que impidió la concurrencia del trabajador a sus labores y que
constituye la causa justificada de su ausencia, no obstante lo ya latamente consignado
respeto al rechazo que la Isapre hizo de las últimas licencias del actor y lo concluido por la
Superintendencia de Seguridad Social, ya que esta formalidad y/o reglamentación de
autorización de licencias médicas, guarda únicamente relación con la obtención de los
beneficios previsionales y no con la justificación de la falta al trabajo. En consecuencia, el
despido del actor fue injustificado, indebido e improcedente”. (Corte Apelaciones
Valparaíso, 04.08.1997, Rol Nº 200/97, Corte Suprema rechazó Recurso Casación Fondo,
20.01.1999.
l.- Recurso de protección acogido (Nº 24 art. 19 de la C. Pol.). Desahucio
unilateral de contrato de salud.
Doctrina
La recurrida al desahuciar unilateralmente contrato de salud, actuó arbitraria e
ilegalmente, afectando la garantía del Nº 24 del art. 19 de la C. Pol. Y el derecho
constitucional del recurrente a ser protegido en su salud en el marco del sistema elegido (Nº
9 art. 19 de la C. Pol.).
I.- LA CORTE DE APELACIONES, Santiago, 27 de enero de 2000.
Vistos:
A fs. 11 se presenta don Lautaro Campusano Hidalgo, abogado, domiciliado en esta ciudad,
calle Dr. Sótero del Río Nº 326, oficina 1209, y deduce recurso de protección en contra de
la Isapre Cruz Blanca S.A., instituto de salud provisional, representada por su Gerente
General don Álvaro Jiménez Urrutia, ambos

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domiciliados en calle Coyancura Nº 2283, quinto piso, de Providencia por el acto arbitrario
e ilegal consistente en poner término anticipado e inmediato al contrato de salud
previsional celebrado con él en 1996.
Sostiene, en síntesis, que el referido contrato se suscribió el 7 de noviembre de 1996 y
fue modificado de común acuerdo el 23 de noviembre de 1998, reduciéndose la
cotización, con motivo de una fuerte contracción en sus ingresos. Expresa que el 6 de
julio último fue intervenido quirúrgicamente en el Hospital Clínico de la Universidad
Católica para realizar un cambio de la válvula aórtica y de la parte inicial de la misma
arteria aorta, debido a un proceso degenerativo de los tejidos que fue descubierto y
comprobado entre marzo y junio recién pasado. Que al egresar del hospital tramitó y
obtuvo el reembolso parcial de los gastos conforme al plan vigente que le permitió pagar
su estadía en el centro asistencial, faltando aún los gastos médicos, pactados conforme a
un sistema denominado G.M.M., recibiendo en el intertanto, mediante carta fechada el 27
de septiembre de 1999, una propuesta de adecuación del contrato, en que se alza en un
67% la cotización y de lo que ha reclamado a la Superintendencia de Isapres. Asimismo,
dice que con fecha 25 de octubre de 1999 fue notificado del término anticipado del
contrato por el que reclama, lo que se funda en la circunstancia de haber omitido, al
momento de contratar, la declaración de la patología “hipertensión arterial en
tratamiento hace 10 años”. Agrega que el agente de la Isapre que contrató con él ni
siquiera preguntó por su estado de salud, que a esa época no se le había
diagnosticado la hipertensión arterial como una patología real, pues sólo se le
recomendaba su cuidado a través de exámenes médicos -lo que siempre hizo y requirió
por ello reembolsos a la propia Isapre que, así, desde mucho antes debió saberlo- y que,
además, la recontratación aceptada y la concesión variada de prestaciones importan
un conocimiento previo de esa condición y constituyen actos de ratificación que hoy
no pueden revocarse. Estima que el ya referido acto es arbitrario e ilegal y atenta en
contra de sus derechos constitucionales garantizados en el artículo 19 Nºs. 9, 18 y 24 de
la Carta Fundamental y pide que, acogiéndose el recurso, se deje sin efecto aquella
terminación anticipada, declarándose la obligación de aplicarlo en las mismas condiciones
que poseía.

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 251

A fs. 147 rola informe de la Isapre recurrida y en él se pide, en primer lugar, que se declare
la inadmisibilidad del recurso por tratarse de una materia que requiere de un juicio de lato
conocimiento; y, seguidamente, que éste se declare improcedente, en el fondo, por no
existir de su parte acto u omisión que pueda estimarse arbitraria o ilegal, desde que sólo ha
dado aplicación a la disposición legal y cláusula contractual pertinente que la facultan
expresamente para así actuar ante el incumplimiento del cotizante de declarar
oportunamente una enfermedad preexistente, como lo es la patología de hipertensión antes
señalada. Pide rechazar el recurso en todas sus partes, con costas.
Se trajeron los autos en relación.
Considerando:
1º.- Que, como se dijo en lo expositivo de esta sentencia, el acto ilegal y arbitrario que se
atribuye a la recurrida consiste en haber puesto término anticipado, y en forma unilateral, al
contrato de salud que la ligaba al recurrente, aduciendo para ello que este último habría
omitido en su oportunidad declarar una patología preexistente, esto es, la “hipertensión
arterial en tratamiento hace 10 años” de que es portador, lo cual, según se pactó y se le
comunicó a través de la carta de 19 de octubre último, constituiría causal suficiente
conforme a lo dispuesto en la cláusula contractual pertinente;
2º.- Que, al contestar, la recurrida ha solicitado, en primer término, se declare que el
recurso deducido es inadmisible porque se plantea un problema de interpretación
contractual que debe ser decidido en la vía procesal y jurisdiccional que corresponde, sea a
través de los tribunales ordinarios de justicia o a través de la vía arbitral;
3º.- Que el recurso de protección consagrado por el artículo 20 de la Constitución Política
del Estado tiene por objeto asegurar la debida protección del ofendido, restableciendo el
imperio del derecho cuando se hayan violado las garantías constitucionales que menciona
dicha norma, de modo que el recurrente al sentirse privado junto a su grupo familiar del
derecho de propiedad sobre los bienes incorporales que emana de su contrato de salud, por
haberle puesto término la recurrida, ha estado facultado por interponer esta acción
tutelar, sin perjuicio,

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 252

como lo establece el propio artículo 20 ya citado, del derecho que pudiere, hacer valer
mediante otros recursos ante autoridades o tribunales competentes;
4º.- Que, en cuanto al fondo del recurso, de las afirmaciones y antecedentes acompañados
por las partes, resultan hechos no discutidos del mismo, en cuanto a su resolución interesa,
los siguientes:
a) Que con fecha 7 de noviembre de 1996 las partes suscribieron el contrato de salud
provisional que los liga, el que modificaron de común acuerdo el 23 de noviembre de 1998,
reduciéndose el monto de la cotización.
b) Que vigente el contrato, con fecha 6 de julio de 1999, el cotizante fue intervenido
quirúrgicamente en el Hospital Clínico de la Universidad Católica, realizándosele un
“reemplazo de aorta ascendente y válvula aórtica prótesis compuestas Saint Jude Nº 29.
Reimplante de ambos ostium coronarios con técnica de botón”.
c) Que en el respectivo protocolo operatorio, acompañado durante la vista del recurso ad
efectum videndi, se deja constancia que el paciente es una persona “de 58 años, con
antecedentes de hipertensión arterial con poca sintomología que ha sido seguido por su
cardiólogo Dr. Marco Arriagada,...”.
d) Que la carta-notificación de término inmediato del contrato de salud previsional le
precedieron: una carta en que la Isapre propone al cotizante una adecuación del contrato,
que se haría efectivo a contar desde noviembre de 1999; y el cobro y devolución de parte
de las prestaciones de salud derivadas de la intervención quirúrgicas y otros reembolsos no
determinados, en el tiempo y cantidad, provenientes de atenciones y exámenes
cardiológicos.
e) Que el contrato de salud antes referido, en el Título X de sus condiciones generales,
establece como causales de terminación por incumplimiento del cotizante, las de: “a 5)
información proporcionada por el cotizante al suscribir el contrato o cualquiera de sus
posteriores modificaciones, que sea incompleta o falsa”; y “a 6) Declaración de salud de los
beneficiarios que sea incompleta o falsa”;
5º.- Que el artículo 33 de la ley Nº 18.933, al referirse al contrato que los afiliados al
sistema deben suscribir con la institución de salud previsional que ellos elijan,

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 253

consigna en su letra f), sobre restricciones a la cobertura, que: “Ellas sólo podrán estar
referidas a enfermedades preexistentes declaradas, por un plazo máximo de dieciocho
meses, contado desde la suscripción del contrato y tendrán la limitación establecida en el
inciso primero del artículo 33 bis... “. Por su parte, el artículo 33 bis, define lo que debe
entenderse por enfermedades preexistentes, señalando que:”... se entenderán que son
preexistentes aquellas enfermedades o patologías que hayan sido conocidas por el afiliado
y diagnosticadas médicamente con anterioridad a la suscripción del contrato o a la
incorporación del beneficiario, en su caso...”.
A su vez, en el inciso quinto de la citada norma, se estatuye que: “... transcurrido un plazo
de cinco años contado desde la suscripción del contrato o desde la incorporación del
beneficiario, en su caso, la institución deberá concurrir al pago de prestaciones por
enfermedades preexistentes no declaradas, en los mismos términos estipulados en el
contrato para prestaciones originadas por enfermedades no preexistentes cubiertas por el
plan, a menos que respecto de las primeras, la institución probare que la patología
preexistente requirió atención médica durante los antedichos cinco años y el afiliado a
sabiendas la ocultó a fin de favorecerse de esta disposición legal...”;
6º.- Que de lo expuesto se infiere que si el incumplimiento contractual se refiere al
ocultamiento a sabiendas de alguna enfermedad preexistente médicamente diagnosticada, a
la fecha de la suscripción del contrato, la ley contempla un mecanismo especial de
sanción para el beneficiario del sistema de salud, a saber, una restricción a la cobertura;
7º.- Que, por consiguiente, si bien el artículo 38 del citado cuerpo legal dispone que los
contratos de salud podrían dejarse sin efecto durante su vigencia, por incumplimiento de las
obligaciones contractuales, del contexto de las normas citadas se infiere que tal decisión no
puede adoptarse en el caso de ocultamiento de enfermedades preexistentes, lo que está
acorde con la finalidad de la normativa estatuida sobre la materia, cual es la de proteger la
salud de las personas, mandato constitucional que obliga al Estado y confiere a
aquéllas el

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derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o privado;
8º.- Que, por otra parte, en la situación especial de que se trata, la Isapre recurrida puso
término unilateral al contrato que la ligaba al recurrente de protección sin más
antecedente que los datos consignados en un protocolo operatorio, vale decir, sin requerir
los antecedentes médicos necesarios que acreditaran que las afecciones de antigua data allí
informadas por el paciente, o consignadas por el médico cirujano, constituían realmente
enfermedades preexistentes o bien se trataba de una afección ya recuperada, sin secuelas
que determinaran el padecimiento del citado mal a la época de la suscripción del contrato;
9º.- Que, en consecuencia, la recurrida, al desahuciar unilateralmente el contrato de salud,
actuó arbitraria e ilegalmente, afectando la garantía del artículo 19 Nº 24 de la Constitución
Política de la República, y el derecho constitucional del recurrente a ser protegido en su
salud en el marco del sistema elegido (Nº 9 inciso final de la Carta).
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la
Constitución Política de la República y auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre
tramitación del recurso de protección, se acoge el deducido a lo principal de fojas 11, y se
declara que queda sin efecto la decisión unilateral de la recurrida de poner término
anticipado al contrato de salud previsional suscrito entre las partes en 1996 y
posteriormente modificado de común acuerdo en 1998, debiendo la Isapre Cruz Blanca
S.A. mantener vigente para el reclamante y demás beneficiarios el referido contrato en las
condiciones pactadas.
Comuníquese para su cumplimiento. Regístrese y archívese. Redactó el Ministro señor
Dolmestch. Dictada por los Ministros señores Alfredo Pfeiffer Richter Y Hugo Dolmestch
Urra y el Abogado Integrante señor Benito Mauriz Aymerich. Rol Nº 5.065-99.
II.- LA CORTE SUPREMA, Santiago, 22 de febrero de 2000.
Vistos:
Se confirma la sentencia apelada de veintisiete de enero del año en curso, escrita a fojas
158 y siguientes. Regístrese y devuélvase.

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 255

Pronunciado por los Ministros señores Servando Jordán L., Ricardo Gálvez B., Urbano
Marín V., Domingo Yurac S. y Humberto Espejo Z.
ll.- “El silencio del afiliado y su falta de voluntad expresada en orden a
optar por un nuevo contrato de salud previsional, obliga a entender que su
intención fue mantenerse en el contrato vigente”.
Se recurrió de protección contra una Isapre que en forma unilateral ha estimado
extinguido el contrato de salud previsional suscrito con el recurrente.
Se acogió el recurso de protección, considerando que si bien el Art. 1º
Transitorio de la Ley 18.933 dispuso un plazo dentro del cual los afiliados a Isapres
deberían optar por persistir en los contratos vigentes o celebrar nuevos contratos de salud
previsional ajustados a dicha ley, señalando que si los afiliados nada expresaban dentro
del plazo referido, persistían en sus contratos vigentes. En la especie se acreditó que el
recurrente pagó las cotizaciones previsionales en el período que la Isapre informó ya estaría
extinguido el contrato de salud respectivo, y también obtuvo el pago de beneficios en el
mismo período. La recurrida infringió el Art. 19 Nº 24 de la Constitución, al privar al
recurrente de un derecho incorporal consistente en la facultad de acceder a los servicios que
aquélla se obligó a otorgarle en virtud del contrato, que no se ha extinguido.
Apelado el fallo que hizo lugar a la protección la Corte lo confirma. En: Año 1995, Nº 438,
pág. 394, sent. 12.
n.- “El rechazo por una Isapre de una licencia médica otorgada con todos
los requisitos legales y reglamentarios para su validez, aparte de
contravenir principios elementales para el goce del derecho a la salud en los
términos concebidos en la Carta Fundamental, importa una privación
arbitraria y manifiesta del derecho de propiedad del afiliado respecto de las
prestaciones y subsidios que se le deben otorgar por ser parte del contrato
de salud previsional que suscribió con Isapre”.
Una trabajadora recurrió de protección contra la institución de salud previsional
(Isapre) a que se encontraba afiliada, por haberle rechazado ésta una licencia por
enfermedad a base de ser irrecuperable la enfermedad que le aquejaba. La Isapre
recurrida informó que la filiada estaba afectada por una

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dolencia que le causaba un 30% de invalidez, de carácter irrecuperable según lo establecido

por el propio médico tratante, y por ello rechazó la licencia.
Se hizo al recurso de protección, ordenándose a la Isapre cursar la licencia médica y pagar
el correspondiente subsidio a la afiliada, considerando que las Isapres están obligadas a
otorgar a sus afiliados como mínimo las prestaciones establecidas en los artículos 8º letra
a), 9º incisos primero y segundo, y 18 de ley
18.469. La última disposición legal permite a los trabajadores que hagan uso de licencia por
incapacidad total o parcial para trabajar -por enfermedad que no sea profesional o accidente
que no sea del trabajo- percibir un subsidio por enfermedad, regulado por el D.F.L. 44 de
1978 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Para gozar de ese beneficio deben
concurrir: un determinado período de afiliación, cierto pago mínimo de cotizaciones en un
año, encontrarse al día en el pago de éstas, y contar con una licencia médica
autorizada. La recurrente, siendo partícipe en un contrato de salud con la recurrida, ha
incorporado a su patrimonio, como contrapartida a la prestación que ha satisfecho, el
derecho a que el sistema le otorgue todas y cada una de las prestaciones que la ley le
impone a las Isapres, entre ellas el pago de un subsidio por una enfermedad que
claramente se encuentra demostrado que padece la afiliada y que no se ha controvertido
por la recurrida. La negativa a pagar el subsidio basado en la circunstancia de que la
enfermedad no es recuperable, resulta contradictoria con los fines para los cuales fueron
creados los organismos de salud, y no está contemplada en forma expresa en la ley que
regula el sistema de Isapres ni el D.S. 3 de 1984, del Ministerio de Salud, que aprobó el
reglamento de autorización de licencias médicas por los servicios de salud e instituciones
de salud previsional.
Apelado el fallo que acogió el recurso de protección, la Corte lo confirma. En:
Año 1995, Nº 437, pág. 254, sent. 13.
m.- Reclamo en contra de resolución de superintendente de isapres
El Art. 7 de la ley 18.933 exige que la consignación se haga en forma
previa sólo respecto del reclamo de resoluciones del Superintendente de
Isapres que imponen alguna multa.

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 257

Se apeló de la resolución de la Corte de Apelaciones de Santiago que declaró

inadmisible la reclamación de una ISAPRE contra una resolución del
Superintendente de Instituciones de Salud Previsional, por no haberse efectuado en forma
previa a la interposición de la reclamación la consignación que establece el Art. 7º de la ley
18.933.
La Corte revoca la resolución de inadmisibilidad apelada y declara que la reclamación debe
admitirse a tramitación, considerando que el Art. 7º de la ley 18.933 hace una distinción
entre el reclamo de resoluciones que imponen multa y las que no la imponen, expresando
claramente respecto de las primeras que la consignación debe hacerse en forma previa a la
interposición del reclamo, pero no lo hace así en cuanto a la reclamación de resoluciones
que no imponen multa, de lo que se deduce que no necesariamente la consignación debe
hacerse en forma previa a la interposición del reclamo, interpretación ésta que es más
equitativa pues permite un pronunciamiento de la Corte sobre la materia. En: Año 1995,
Nº 444, pág. 1.657, sent. 12.

3.- REGIMEN DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES
3.1.- TEORIAS QUE EXPLICAN LA REPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR
Toda relación laboral genera para el empleador respecto del trabajador aparte de
las obligaciones específicas que nacen del contrato que le da origen, una “obligación de
seguridad” cuyo contenido es la necesaria adopción de todas aquellas medidas tendientes a
evitar que en el lugar de trabajo se produzca algún accidente que pueda afectar la vida, la
integridad física o la salud del trabajador, dicha obligación de seguridad se encuentra
contenida en el artículo 184 del Código del Trabajo.
Diversas teorías se han elaborado en torno a est responsabilidad, buscando a través
de ellas justificar la obligación que existe para indemnizar los infortunios del trabajo que le
pueden afectar a los trabajadores que se encuentren en el estado de necesidad que le
origine el riesgo social acaecido a causa o con ocasión de su trabajo.

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 258

A) Teoría subjetiva, de la culpa del empleador:

Al tiempo de vigencia de esta teoría, no existía, aún un seguro de accidentes del
trabajo que protegiera al trabajador ante el riesgo del trabajo, así las cosas, en el evento de
que sufriera un accidente quedaba entregado a la caridad o benevolencia de su empleador, o
la caridad pública, toda vez que esta teoría, ya obsoleta, establecía que para poder
demandar al empleador por un accidente del trabajo era necesario que se probará que éste
se había debido a su culpa. De acuerdo con esta doctrina para que nazca la obligación de
indemnizar los daños sufridos por una persona es necesario que el acto que origina o ha
ocasionado el daño debe ser moralmente imputable al empleador, es decir , debido a su
culpa, debiendo probarse dicha culpa conforme a las normas del derecho Civil, lo cual
era muy difícil de obtener toda vez que el Onus Probandi corría por cuenta del trabajador,
amen que, en último caso, el empleador podía excusar su responsabilidad alegando causa
fortuita.
B) Teoría del riesgo contractual, o de la imprevisión
Esta teoría toma como base al contrato que une a las partes, y señala que en virtud
este, al entregar el trabajador sus servicios al empleador bajo su directiva, y mediante una
remuneración, el trabajador pasaba a formar parte de la actividad productora del
empleador, y en consecuencia, el empleador debía comprometerse a garantizar su salud
desde la iniciación del contrato y hasta su termino.
Esta tesis reemplazo a la teoría subjetiva, significando un gran avance para los
trabajadores, toda vez que conforme a esta teoría el peso de la prueba recaía en el
empleador, no obstante ello, ella no vino a satisfacer plenamente las exigencias de las
víctimas de accidentes del trabajo, por cuanto siempre el empleador disponía de medios de
prueba suficientes para destruir la presunción de responsabilidad o para imputar la culpa
del accidente al trabajador mismo.
C) Teoría del riesgo profesional o teoría objetiva
Abandonada también la anterior teoría, nace la teoría del riesgo profesional, basada
en que la responsabilidad del empleador no nace de su culpa ni del contrato, sino que se
deriva de la existencia de la empresa misma, es decir, la sola

258
 259

ocurrencia de un accidente conlleva responsabilidad del empleador, excepto en los casos en

que el accidente se debe a fuerza mayor extraña y sin relación alguna con el trabajo, o el
accidente es producido intencionalmente por la víctima.
D) Teoría de la responsabilidad social
Conforme a esta teoría, a la cual adscribe nuestra legislación a partir de la dictación
de la ley Nº 16.744, en opinión del profesor Hector Humeres, la interrupción del trabajo
que sufre un accidentado, sea esta temporal o permanente, le acarrea la discontinuidad de
sus ingresos, lo cual produce un efecto en cadena, partiendo por él, su grupo familiar, la
empresa y la colectividad misma, como consecuencia de ello, se dice, que este riesgo pasa
a ser de carácter social, y al ser social, es lógico que el sistema lo cubra a través de un
seguro obligatorio de carácter colectivo.
Discrepo de la opinión del profesor Humeres en cuanto a que nuestra legislación
abandono la teoría objetiva para basarse solamente en la teoría del riesgo Social, ello por
cuanto, el hecho de que sea el empleador quien financia el seguro a través del cual se
otorgan prestaciones en caso de accidentes del trabajo, no lo exime, en ningún caso de su
responsabilidad de indemnizar los daños conexos que pueda sufrir el trabajador, o aún mas,
no lo exime de resarcir a la familia en caso de muerte del trabajador, aun cuando proceda
pagar pensiones de sobrevivencia.
Es decir, postulo que actualmente en nuestro país coexisten y se encuentran
vigentes ambas teorías, de otra manera no se explicaría la gran cantidad de sentencias en
las cuales, a pesar de encontrarse el trabajador o sus beneficiarios cubiertos por las
disposiciones de la ley Nº 16.744, el sentenciador a estimado que debe indemnizarse por
los perjuicios causados, basado ello en la obligación de seguridad que tiene el empleador
respecto de sus trabajadores, contenida en el inciso 1º del artículo 184 del Código del
Trabajo. Creemos que lo anterior se ve reforzado con la modificación introducida por la ley
Nº 19.447 de 08 de febrero de 1996, al artículo 420 del Código del Trabajo, que sustituyo
su letra f) por la siguiente: Art. 420: Serán de competencia de los juzgados de letras del
Trabajo: letra f) “Los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad

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 260

del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, con

excepción de la responsabilidad extracontractual a la cual le será aplicable lo dispuesto en
el artículo 69 de la ley N 16.744”. Esta modificación , tuvo por objeto hacer mas expedito
para el trabajador el perseguir la responsabilidad objetiva del empleador en un accidente
del Trabajo, toda vez que el procedimiento laboral recoge tanto en la substanciación
de la causa, peso de la prueba como en la valoración de ella y el fallo pertinente,
plenamente todos los principios que informan al derecho laboral, en especial, su carácter
tutelar, el pro-operario, etc.- 3.2.- RÉGIMEN LEGAL DE ACCIDENTES DEL
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES:
La protección de los riesgos por accidentes del Trabajo y enfermedades profesionales
se encuentra regulada en la ley Nº 16.744, cuerpo legal que señala su ámbito de aplicación,
es decir quienes se encuentran protegidos por ella, las cotizaciones, la afiliación, las
prestaciones que otorga, los entes administradores, además de los deberes de prevención a
través de los comités paritarios.-
A) Personas protegidas por el seguro
El art. 2 de la ley 16.744 menciona a las personas protegidas por el Seguro contra
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, específicamente enumeradas en la
forma que sigue:
a.-Todos los trabajadores por cuenta ajena, cualesquiera que sean las labores que ejecuten,
sean ellas manuales o intelectuales, o cualquiera que sea la naturaleza de la empresa,
institución, servicio o persona para quien trabajen, incluso los servidores domésticos y los
aprendices.
Este grupo incluye todo tipo de trabajadores y, para ello, el art. 1 letra a del D.S. 101,
establece que para los efectos de dicho reglamento, se entiende por trabajador a toda
persona, sea empleado, obrero, aprendiz, servidor doméstico o que en cualquier carácter
preste servicios a las entidades empleadoras que el art. 25 de la ley 16.744 define, y por los
cuales obtenga una remuneración, cualquiera sea su naturaleza jurídica.
La misma disposición establece que por trabajadores por cuenta ajena se entiende a todos
los trabajadores cuyas relaciones laborales con las entidades

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 261

empleadoras, de cualquier naturaleza que sea, se rijan por las disposiciones del Código del
Trabajo y leyes complementarias.
Por su parte, el Código del Trabajo, define en su art. 3 letra b), lo que se entiende por
trabajador, expresando que es toda persona natural que presta servicios personales,
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato de
trabajo.
El art. 7 del mismo Código, establece que contrato individual de trabajo es una convención
por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios
personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos
servicios una remuneración determinada.
De esta forma, para entender que una persona tiene el carácter de trabajador por
cuenta ajena, debe reunir los requisitos que las disposiciones antes citadas establecen, a
saber:
- Que exista una prestación de servicios personales.
- Que esta prestación de servicios se haga en virtud de un contrato de trabajo.
En lo que dice relación con el requisito mencionado en la definición de contrato de
trabajo, la subordinación o dependencia, la jurisprudencia judicial y administrativa han sido
reiteradas al expresar que tal elemento se configura cuando concurren una serie de
circunstancias de hecho.
A este efecto, se ha dictaminado que la subordinación o dependencia se materializa a
través de diversas manifestaciones concretas, tales como la continuidad o permanencia de
los servicios prestados, la obligación de asistencia del trabajador, el cumplimiento de un
horario de trabajo, la supervigilancia en el desempeño de las funciones, la
subordinación a instrucciones y controles de diversa índole, circunstancia ésta que se
traduce en el derecho del empleador a dirigir al trabajador impartiéndole órdenes e
instrucciones, principalmente acerca de la forma u oportunidad de acatar y obedecer las
mismas, estimándose, además, que el vínculo de subordinación está sujeto a las
particularidades que en cada paso presente el trabajador.
b.-Los funcionarios públicos de la Administración Civil del Estado, Municipalidades y de
instituciones administrativas descentralizadas del Estado.

261
 262

c.-Los estudiantes que deben ejecutar trabajos que signifiquen una fuente de ingreso para
el respectivo plantel.
A este respecto, el D.S. 102 de 25 de agosto de 1968, en el art. 8, establece que los
estudiantes de establecimientos estatales o reconocidos por el Estado que, de acuerdo con
programas de enseñanza aprobados por el Ministerio de Educación, deban ejecutar labores
técnicas, agrícolas y/o industriales que signifiquen una fuente de ingreso para el respectivo
plantel, estarán sujetos al sistema de seguro social contemplado por la ley 16.744. El inciso
2 de la citada disposición, aclara que se entiende por fuente de ingreso todas aquellas
labores desarrolladas en un establecimiento de educación técnica que tengan por objeto
alguna forma de producción y en virtud de las cuales se obtenga entradas o recursos.
El art. 9 del D.S. 102, por su parte, prescribe que en caso de accidente en el trabajo o
enfermedad profesional, los educandos tienen derecho a todos los beneficios establecidos
por la ley 16.744 y en sus reglamentos, a excepción de los subsidios y, el monto de los
beneficios económicos será equivalente a los mínimos.
Los establecimientos deben afiliar a sus educandos ante el organismo administrador y, el
Ministerio de Educación debe velar por el cumplimiento de esta obligación y de otras que
establece el D.S. 102, debiendo suspender el pago de las subvenciones que les
correspondiere en el caso de que se faltare a ellas.
d-Los trabajadores independientes y los trabajadores familiares.
La letra c del art. 1º del Decreto 101, prescribe que por trabajadores independientes
se entienden a todos aquellos que ejecuten algún trabajo o desarrollan alguna actividad,
industria o comercio, sea independientemente o asociados o en colaboración con otros,
tengan o no capital propio y sea que en sus profesiones, labores u oficios predomine el
esfuerzo intelectual sobre el físico o éste sobre aquél y que no estén sujetos a relación
laboral con alguna entidad empleadora, cualquiera sea su naturaleza, derivada del Código
del Trabajo o estatutos legales especiales, aun cuando estén afiliados a cualquier régimen
de seguridad social.

262
 263

El art. 3 letra c del Código del Trabajo, dispone que trabajador independiente es aquel que
en el ejercicio de la actividad de que trate no depende de empleador alguno ni tiene
trabajadores bajo su dependencia. El empleador es considerado como trabajador
independiente para los efectos previsionales.
El art. 2 inc. Final de la ley 16.744 dispuso que el Presidente de la República quedó
facultado para decidir la oportunidad, financiamiento y condiciones en que se deben
incorporar al régimen del seguro que se establece para los trabajadores independientes y los
trabajadores familiares.
El D.L. 1548, de 9 de septiembre de 1976, aclaró el sentido de este inciso final de la ley
16.744 y, al efecto, en su artículo estableció que el sentido del ya mencionado inciso final
es permitir que el Presidente de la República incorpore al régimen de Seguro de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales a los trabajadores familiares, en forma conjunta
o separada, o por grupos determinados dentro de ellos, pudiendo fijar, en cada caso, la
oportunidad, el financiamiento y las condiciones de su incorporación.
De acuerdo con lo prescrito por el inciso del art. 2 de la ley 16.744 y por el
D.F.L. 1548, diversos Decretos fueron promulgados, incorporando al grupo de trabajadores
independientes al régimen de Seguro Social contra Accidentes y Enfermedades
Profesionales.
El D.F.L. 488, incorporó al seguro a los campesinos asignatarios de tierras y, al
efecto, se tuvo presente que, estos trabajadores, junto con adquirir el título de dominio,
dejaron de tener la calidad jurídica de trabajadores dependientes para constituirse en
independientes, lo cual representó para tales trabajadores la pérdida del derecho a la
protección establecido por las disposiciones de la ley 16.744. También se tuvo presente, al
dictarse el D.F.L. 488, que la situación mencionada significó un problema social, ya que se
habían quedado desprotegidos, más aún, habiendo continuado en la misma actividad, la que
con anterioridad tenía la citada más aún, habiendo continuado en la misma actividad, la
que con anterioridad tenía la citada protección.
El art. 1 del D.F.L. 488 incorporó a los campesinos asignatarios de tierras en dominio
individual que, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 174 de la ley

263
 264

16.640, hayan adquirido o adquieran la calidad de asegurados independientes del Servicio

de Seguro Social, sin considerar, por razones obvias, (el D.L. 3.500 no se había aún
dictado) a los trabajadores que se incorporaron al Nuevo Sistema de Pensiones creado por
el D.L. 3.500 que no estuvieron afiliados al sistema antiguo.
El D.F.L. 2, de 08 de abril de 1986, subsanó esta situación, prescribiendo que los
campesinos asignatarios de tierras en dominio individual quedaban también incorporados al
Seguro Social contra riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales,
cuando por el hecho de estar afiliados a una administradora de Fondos de Pensiones y no
haber estado afectos al antiguo régimen previsional, quedaron al margen de la protección
del seguro.
Los arts. 3 del D.F.L. 488 y 4 del D.F.L. 2 establecen que para tener derecho estos
trabajadores a las prestaciones de la ley 16.744 deben estar al día en el pago de las
cotizaciones previsionales, considerándose que lo están cuando no registran un atraso
superior a tres meses.
La cotización básica general que deben pagar mensualmente al respectivo Organismo
administrador es equivalente al 0.95% calculado sobre las rentas por las que se efectúen las
imposiciones previsionales. Además, y de conformidad con lo establecido por el Decreto
110 de 29 de mayo de 1968, que fija la escala de determinación de la cotización adicional
diferenciada a la que se refiere el art. 15 de la ley 16.744, deben cotizar sobre la misma
base.
EL D.F.L. 244, de 11 de octubre de 1977, incorporó al Seguro Social contra riesgos de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales a los suplementeros acogidos al
régimen previsional del Servicio de Seguro de conformidad al art. 1 de la ley 17.393.
Al igual que lo que aconteció con los trabajadores asignatarios de tierras en dominio
individual, los trabajadores suplementeros afiliados al régimen de pensiones establecido
por el D.L. 3.500 que no estuvieron acogidos al régimen previsional antiguo, quedaron
fuera de los beneficios que establecía la ley 16.744, razón por la que el D.F.L. 2 les
incorporó al Seguro cuando estuvieren en dicha situación.

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 265

De esta forma, todos los trabajadores suplementeros han quedado protegidos contra riesgos
de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Para tener derecho a las prestaciones de la ley 16.744, conforme lo establecieron los
artículos 2 del D.F.L. 244 y 4 del D.F.L. 2, deben estar al día en el pago de las cotizaciones
previsionales, entendiéndose que lo está, cuando no registran un atraso superior a tres
meses.
El D.F.L. 68, de 8 agosto de 1983, incorporó al Seguro contra riesgos de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales a los conductores propietarios de vehículos de
alquiler acogidos al régimen previsional de la Caja de Previsión de Empleados Particulares.
En razón que los trabajadores a los que se refería el D.F.L. 68 quedaban privados de la
protección cuando se afiliaban a una Administradora de Fondos de Pensiones sin haber
estado afectos al antiguo régimen previsional , el D.F.L. 2 les amplió a estos casos la
protección.
La cotización que los trabajadores independientes conductores propietarios de vehículos de
alquiler deben hacer es equivalente al 0,95% calculado sobre la base de las rentas por las
que se efectúan sus imposiciones previsionales, más la cotización adicional que en virtud
del art. 15 de la ley 16.744, el decreto 110 establece para la actividad de transportes, la cual
alcanza al 2.55% calculada sobre la misma base (art. 2 del D.F.L. 68 y 4 del D.F.L. 2).
El D.F.L. 50 de 17 de mayo de 1979, incorporó el seguro contra Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales a los profesionales hípicos independientes que prestan
servicios en los hipódromos del país, los cuales debieron efectuar sus imposiciones en las
Cajas de Previsión de los Profesionales Hípicos, que a partir del año 1980, en virtud del
D.F.L. 91 se fusionaron en la Caja de Previsión de la Hípica Nacional (art. 1).
El inciso segundo del art. 1 del D.F.L. 50 estableció quienes eran profesionales hípicos y al
efecto, incluyó a los preparadores, a los jinetes, a los herradores y a los ayudantes de
herradores.
De la misma forma que los casos antes estudiados, los trabajadores hípicos que no
pertenecieron a una institución de previsión del sistema antiguo y, que se afiliaron
posteriormente al sistema de pensiones establecido por el D.L. 3.500,

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 266

quedaron desprotegidos de los beneficios que, en virtud del D.F.L. 50, la ley 16.744
establecía en favor de aquellos trabajadores independientes hípicos que si habían
pertenecido a una institución de previsión del sistema antiguo. El D.F.L. 2, ya antes
mencionado, les otorgó la protección contra riesgos de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales (art. 1 D.F.L. 2).
El art. 4 del mismo D.F.L. prescribió que para tener derecho a las prestaciones de la ley
16.744 debían estar al día en el pago de sus imposiciones previsionales, entendiéndose
que lo están cuando no registran un atraso superior a tres meses. El D.F.L. 19 de 13 de
julio de 1984 incorporó al régimen de seguro Social contra riegos de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales a los pirquineros independientes imponentes en el
Servicio de Seguro Social, quienes habían quedado marginados de él.
La cotización para efectos del Seguro de Accidentes y Enfermedades Profesionales que
deben hacer alcanza al 0.95% de las rentas sobre las cuales efectúan sus imposiciones
previsionales. (art. 3 D.F.L. 19).
El art. 4 del D.F.L. 2 y 3 del D.F.L. 19 establecen que para tener acceso a los
beneficios de la ley 16.744 deben estar al día en el pago de sus imposiciones,
entendiéndose que lo están cuando registran un atraso no superior a tres meses. El D.F.L.
54 de 5 de agosto de 1987, incorporó al Seguro contra Accidentes del Trabajo a los
conductores propietarios de vehículos motorizados de movilización colectiva de
transporte escolar y de carga, que se encuentren afectos al Nuevo Sistema de Pensiones
establecido por el D.L. 3.500.
Para tener derecho a las prestaciones de la ley 16.744 deben estar al día en el pago de sus
cotizaciones previsionales, entendiéndose que lo están, cuando no registran un atraso
superior a tres meses.
La cotización que para los efectos de la ley 16.744 deben pagar mensualmente asciende al
0.95% de las rentas por las que impongan sus cotizaciones previsionales, más, la cotización
adicional que el D.S. 110 establece para el rubro transporte que asciende a 2.55% calculado
sobre la misma base.
El D.F.L. 90, de 1º de diciembre de 1987, incorporó al Seguro contra riesgos de Accidentes
del Trabajo y Enfermedades Profesionales a los comerciantes

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 267

autorizados para desarrollar su actividad en la vía pública o plazas, sea que se encuentren
afectos al antiguo sistema previsional o al nuevo sistema de pensiones.
Para tener derecho a las prestaciones de la ley 16.744 deben estar al día en el pago de sus
cotizaciones previsionales, las que deben enterarlas en la institución de previsión en la que
se encuentran afectos. Se entiende que están al día en el pago de sus cotizaciones
previsionales cuando no registran un atraso superior a tres meses.
La cotización por la que deben cotizar asciende al 0.95% calculado sobre la base de las
rentas por las que efectúen sus cotizaciones previsionales.
De esta forma, a través de diversos cuerpos legales han sido paulatinamente
incorporados al Seguro contra Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, los
siguientes grupos de trabajadores independientes:
- Campesinos asignatarios de tierras en dominio individual.
-Trabajadores suplementeros independientes.
-Profesionales hípicos independientes.
-Conductores propietarios de automóviles de alquiler.
-Trabajadores pirquineros independientes.
-Conductores propietarios de vehículos motorizados de movilización colectiva, de
transporte escolar y de carga.
-Comerciantes autorizados para desarrollar su actividad en la vía pública o plazas. Por otra
parte, el art. 3 de la ley 16.744 establece que también están protegidos por el
Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, todos los estudiantes de establecimientos fiscales o particulares por los
accidentes que sufran con ocasión de sus estudios o en la realización de su práctica
profesional. El inciso segundo de esta disposición facultó al Presidente de la República
para decidir la oportunidad, financiamiento y condiciones de la incorporación de tales
estudiantes a este seguro que se les otorgará y los
organismos, instituciones o servicios que administrarán dicho seguro.

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 268

En uso de tal facultad se dictó el decreto 313, de 12 de mayo de 1973, el que incluyó
a los estudiantes al Seguro, en los términos y alcances del mandato que la ley 16.744
establecía.
El art. 1 del Decreto 313 incorporó a los estudiantes al Seguro contra Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales y, al efecto dispuso que los estudiantes que tengan
la calidad de alumnos regulares de establecimientos fiscales o particulares, de nivel de
transición de la educación parvularia, de enseñanza básica, media, normal, técnica,
agrícola, comercial, industrial, de institutos profesionales, de centros de formación técnica
y universitaria, dependientes del Estado o reconocidos por éste, quedarán sujetos al Seguro
Escolar contemplado en el art. 3 de la ley 16.744 por los accidentes que sufran durante sus
estudios , o en la realización de su práctica educacional o profesional.
Los estudiantes que tengan algunas de las calidades antes mencionadas gozarán de
los beneficios desde el instante en que se matriculen en alguno de los establecimientos
educacionales citados. Sin embargo, los efectos del Seguro Escolar quedan suspendidos
durante el tiempo en que los estudiantes no realizan estudios o la práctica profesional, tales
como vacaciones o períodos que pueden producirse con posterioridad al egreso del
establecimiento. El Seguro Escolar protege también a los estudiantes con régimen de
internado por los accidentes que pudieren ocurrirles durante todo el tiempo en que
permanezcan dentro del establecimiento. Finalmente, los estudiantes quedan también
protegidos por el Seguro Escolar, cuando deban pernoctar fuera de su residencia habitual,
bajo la responsabilidad de autoridades educacionales, con motivo de la realización de su
práctica profesional.
Para los efectos de la obtención de los beneficios y de la protección establecida por
la ley 16.744, se entiende por accidente, toda lesión que un estudiante sufra a causa o
con ocasión de sus estudios, o de la realización de su práctica profesional, y que le
produzca incapacidad o muerte. (Art. 3 D. 313).
También se consideran accidentes del trabajo los ocurridos en el trayecto directo, de
ida o regreso, entre la habitación o sitio de trabajo del estudiante y el establecimiento
educacional respectivo, el lugar donde realice su práctica

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 269

profesional o educacional como también los ocurridos en el trayecto entre los últimos
lugares. Sólo quedan exceptuados del seguro los accidentes debidos a fuerza mayor extraña
que no tenga relación con los estudios o práctica profesional y los producidos
intencionalmente por la víctima. (art. 3 D. 313).
Conforme al art. 7 del D. 313, el estudiante víctima de un accidente del trabajo tiene
derecho a las siguientes prestaciones, las que se otorgarán gratuitamente hasta su curación
completa o mientras subsistan los síntomas de la secuelas del accidente:
- Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio.
- Hospitalización si fuere , a juicio del facultativo tratante.
- Medicamentos y productos farmacéuticos.
- Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación.
- Rehabilitación física y reeducación profesional.
- Los gastos de traslado y cualquier otro necesario para el otorgamiento de estas
prestaciones.
Por otra parte, conforme lo dispone el art. 8 del D. 313, el estudiante que como
consecuencia de un accidente escolar, perdiere a lo menos un 70% de su capacidad para
trabajar, actual o futura, según evaluación que deberá hacer el Servicio de Salud respectivo,
tiene derecho a una pensión por invalidez igual a un 22.2757% de un Ingreso Mínimo.
En el caso de que la pérdida de la capacidad de trabajo sea inferior al 70% y superior
al 15%, el estudiante tendrá derecho a la pensión señalada anteriormente sólo cuando
acredite, mediante informe social, que carece de recursos iguales o superiores al monto de
la pensión, otorgándosele este beneficio con carácter temporal hasta la fecha en que
finalice sus estudios o llegue a percibir recursos del monto indicado. Para determinar la
carencia de recursos, en los casos en que el estudiante forma parte de un núcleo familiar, se
dividirán los ingresos del núcleo familiar por el número de personas que lo compongan.
En todo caso, el estudiante estará obligado a someterse a los tratamientos médicos que le
fueren prescritos para obtener su rehabilitación.

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 270

La fecha inicial de pago de estas prestaciones será correspondiente al día en que se

produjo la incapacidad, de acuerdo con el certificado que otorgue al efecto el Servicio de
Salud respectivo.
Por otra parte, conforme al art. 9 del Decreto 313, todo estudiante inválido a
consecuencia de un accidente escolar, que experimente una merma apreciable en su
capacidad de estudio, calificada por el Servicio de Salud correspondiente, tiene derecho a
recibir educación gratuita por parte del Estado, el que deberá proporcionarla en
establecimientos comunes o especiales, de acuerdo con la naturaleza de la invalidez y las
condiciones residuales de estudio de la víctima. Este derecho se ejerce concurriendo
directamente la víctima o su representante, al Ministerio de Educación, el que se hará
responsable de dar cumplimiento a lo dispuesto en esta disposición.
Todo accidente escolar debe ser denunciado al Servicio de Salud correspondiente o, al
organismo administrador, por el Jefe del establecimiento educacional respectivo, tan pronto
como tenga conocimiento de su ocurrencia. También debe hacer la denuncia todo médico a
quien le corresponda conocer y tratar un accidente escolar, en el mismo acto en que presta
atención al accidentado.
Para el caso que el establecimiento no efectuare la denuncia, dentro de las 24 horas
siguientes al accidente, podrá efectuarla el propio interesado o quien lo represente.
En caso de accidente ocurridos a estudiantes que sean a la vez trabajadores por cuenta
ajena, los empleados están obligados a proporcionar dentro de tercero día, contados desde
la fecha en que reciban la notificación respectiva, los antecedentes relativos a la afiliación
e imposiciones que les sean solicitados por el organismo administrador. (art. 11 Decreto
313).
Estos accidentes que pueden sufrir los estudiantes que sean también trabajadores por cuenta
ajena, se considerarán, de conformidad al art. 1 inc. final del Decreto 313, como accidentes
del trabajo, siendo de cargo del organismo administrador al que se encuentra afiliado como
trabajador las prestaciones que contempla la ley 16.744, las que serán incompatibles con
las del Seguro Escolar que establece el

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 271

citado decreto, salvo en el caso que la pensión que corresponda como trabajador sea
inferior a la que corresponde conforme al Seguro Escolar.
Según lo establece el art. 12 del Decreto 313, el Servicio de Salud correspondiente
determinará las causas y calidad del accidente escolar, para lo cual acumulará todos los
antecedentes relacionados con el hecho.
La misma disposición en su inc. 2 dispone que para dar por acreditado un accidente de
trayecto, servirá el parte de Carabineros, la declaración de testigos presenciales o cualquier
otro medio de prueba igualmente fehaciente.
Conforme lo establece el inc. 3 de la disposición en estudio, los establecimientos
educacionales están obligados a proporcionar al Servicio de Salud correspondiente todos
los antecedentes que éste solicite al efecto.
Las decisiones que adopte al Servicio de Salud respectivo que se refieran a materias de
orden médico deben ser notificadas a la víctima o a su representante y al Instituto de
Normalización Previsional, dentro del quinto día de emitidas, mediante carta certificada.
En contra de estas resoluciones podrá reclamarse ante la Comisión Médica de Reclamos de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, dentro de 90 días hábiles contados
desde la fecha en que conste la recepción de la carta certificada respectiva.
Las resoluciones de esta Comisión son apelables ante la Superintendencia de Seguridad
Social, dentro de 30 días hábiles, contados desde la recepción de la carta certificada que
notifica la resolución respectiva. La Superintendencia de Seguridad Social resuelve con
competencia exclusiva y sin ulterior recurso.
B) La afiliación
Conforme lo establece el art. 4 de la ley 16.744, la afiliación de un trabajador al
Seguro contra Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales será inmediata y
automática, con la sola afiliación hecha a una Caja de Previsión.
A partir del 1º de mayo de 1981, se comprendió también a los trabajadores que se
afilien a alguna Administradora de Fondos de Pensiones del nuevo sistema previsional.

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 272

Por otra parte y, respecto de los trabajadores de contratistas o subcontratistas, el inc.

final del art. 4 de la ley 16.744 establece que el dueño de la obra, empresa o faena, es
subsidiariamente responsable de las obligaciones que, en materia de afiliación y cotización,
afecten a sus contratistas, respecto de sus trabajadores. Igual responsabilidad afectará al
contratista respecto de las obligaciones del subcontratista. El art. 64 del actual Código del
Trabajo, por otra parte expresa que el dueño de la obra, empresa o faena es
subsidiariamente responsable de las obligaciones que afecten a los contratistas en favor de
los trabajadores de éstos. En los casos de construcción de edificios por un precio único
prefijado, no procederá esta responsabilidad subsidiaria cuando el que encargue la obra sea
una persona natural.
Por su parte el art. 209 del mismo Código establece que el empleador es
responsable de las obligaciones de afiliación y cotización que se originan del seguro social
obligatorio contra riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales
regulado por la ley 16.744. En los mismos términos, el dueño de la obra, empresa o faena,
es subsidiariamente responsable de las obligaciones que en materia de afiliación y
cotización, afecten a los contratistas en relación con las obligaciones de sus subcontratistas.
A este respecto, el art. 5 del Decreto 101 dispone que la responsabilidad subsidiaria del
dueño de las obras operará, en el caso de los subcontratistas, sólo en subsidio de la
responsabilidad del contratista.
C) Contingencias cubiertas
La ley sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales distingue para
los efectos de las contingencias cubiertas los accidentes del trabajo y las enfermedades
profesionales.
a.- Accidentes del trabajo
Conforme lo dispone el art. 5 de la ley 16.744, se entiende por accidente del trabajo
toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que le produzca
incapacidad o muerte.
Son también accidentes del trabajo los ocurridos en le trayecto directo, de ida o de regreso,
entre la habitación y el lugar de trabajo.

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En cuanto al accidente de trayecto, el art. 7 del Decreto 101 dispone que la circunstancia de
haber ocurrido un accidente de trayecto deberá ser acreditada ante el respectivo organismo
administrador mediante el respectivo parte de Carabineros u otros medios igualmente
fehacientes.
Se consideran también accidentes del trabajo los sufridos por dirigentes de instituciones
sindicales a causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos gremiales.
El art. 9 del Decreto 101, establece, en cuanto a los accidentes sufridos por Dirigentes
Sindicales, que las expresiones “a causa o con ocasión del desempeño de sus cometidos
gremiales”, empleadas por el inc. 3 del art. 5 de la ley 16.744, comprenden no sólo los
accidentes ocurridos durante la faena y el sitio en que ella o las actuaciones sindicales se
realizan, sino que también los acaecidos antes o después, fuera de dichos lugares, pero
directamente relacionados o motivados por los labores gremiales que el dirigente va a
cumplir o iba a cumplir.
b.- Enfermedades profesionales
En lo que dice relación con las enfermedades profesionales, el art. 7 de la ley 16.744
establece que es enfermedad profesional la causada de una manera directa por el ejercicio
de la profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o muerte.
El art. 16 del Decreto 109 que aprobó el Reglamento para la calificación y evaluación de
los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, dictado de acuerdo al mandato
hecho por el art. 7 de la ley 16.744, dispone, por su parte, que para que una enfermedad se
considere profesional es indispensable que haya tenido su origen en los trabajos que
entrañan el riesgo respectivo, aún cuando éstos no se estén desempeñando a la época del
diagnóstico.
Por otra parte, el art. 18 del mismo Decreto 109 considera los agentes específicos que
entrañan riesgo profesional, distinguiendo los agentes químicos, los físicos, biológicos y
polvos.
A su vez, el art. 19 del mismo Decreto señala cuáles enfermedades se entiende que son
enfermedades profesionales, conforme una lista de dolencias, la cual, de conformidad a lo
establecido por el art. 7 inc. 2 de la ley y art. 20 del decreto 109,

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 274

debe ser revisada por la Superintendencia de Seguridad Social, cada tres años, previo
informe de los Servicios de Salud. A igual revisión deben someterse los agentes específicos
que entrañan riesgo profesional, conforme lo prescribe.
Sin embargo, aun cuando la ley 16.744 y el Decreto 109 establecen el listado de los agentes
específicos que entrañan riesgo profesional y las enfermedades que deben entenderse como
profesionales, el art. 7 inc. 3 de la ley dispone que los afiliados pueden acreditar ante el
respectivo organismo administrador el carácter profesional de alguna enfermedad que no
estuviese enumerada en la lista a que se refieren las disposiciones antes citadas y que,
hubiesen contraído como consecuencia directa de la profesión o trabajo realizado.
Conforme lo dispone el art. 22 del decreto 109, para ejercer el derecho ya mencionado, los
afiliados deben solicitar al Servicio de Salud que se les practiquen los exámenes
correspondientes. La resolución la dictará la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez
de los Servicios de Salud, la que debe ser consultada por el organismo administrador a la
Superintendencia de Seguridad Social, la cual debe decidir dentro del plazo de tres meses
con informe del Servicio de Salud. (art. 7 inc. final ley 16.744).
D) Administración del seguro
La administración del Seguro contra Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales está a cargo del Servicio de Seguro Social, de las Cajas de Previsión y de las
Mutualidades de Empleadores. (art. 8 ley 16.744). Cabe hacer presente que la ley Nº
18.689 fusionó todas las antiguas cajas de previsión en el Instituto de Normalización
Previsional, el que para todos los efectos legales es el sucesor y continuador legal de dichas
Cajas, por ende, toda referencia que se haga a cualquiera de las Instituciones fusionadas se
entenderá hecha al Instituto de Normalización Previsional..
El art. 12 del decreto 101, (Reglamento de la ley 16.744) prescribe, a este respecto, que el
seguro es administrado por:
- El Servicio de Seguro Social y el Servicio Nacional de Salud, respecto de los
trabajadores afiliados a aquél.
-Las Cajas de Previsión, respecto de sus imponentes.

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En estos dos casos, debe entenderse, que la administración está referida a los Organismos
de Salud y al Instituto de Normalización Previsional.
En cuanto a los trabajadores afiliados al nuevo sistema previsional, para el sólo efecto de la
protección contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, se
entiende que se encuentran sujetos a las instituciones que a la fecha de la publicación del
D.L. 3.500 estaban encargadas de otorgar las prestaciones y recaudar las cotizaciones
correspondientes.
-Por las Mutualidades de Empleadores, respecto de los trabajadores de empleadores
miembros de ellas.
-Por los administradores delegados.
Respecto de la administración hecha por el Instituto de Normalización Previsional de
los imponentes del Servicio de Seguro Social, las funciones de administración las realiza a
través del Departamento de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales. De
conformidad al art. 13 del decreto 101, este Departamento tiene las siguientes funciones:
a.-Determinar y conceder las prestaciones de orden económico establecidas en la ley para el
caso de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, con excepción de los
subsidios.
b.-Organizar y mantener coordinación con los organismos de salud, estadísticas completas
sobre los diversos aspectos relacionados con la aplicación de la ley.
c.-Preparar la parte del proyecto de presupuesto del Servicio que se refiere al Fondo de
Seguro de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
d.-Proponen las medidas de fiscalización que se pueden adoptar en materias que la ley o el
reglamento entregan a su competencia.
e.-Realizar los estudios que se le encomienden o estimen convenientes en orden a
perfeccionar el sistema de seguro.
f.-Organizar las fuentes permanentes de información técnica tanto en lo nacional como en
lo internacional.
g.-Disponer la suspensión de pensiones en los casos de personas que se nieguen a
someterse a exámenes, controles o prescripciones que les sean ordenadas; o

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 276

que rehusen, sin causa justificada, a someterse a los procesos necesarios para su
rehabilitación física y reeducación profesional que les sean ordenadas.
h.-Las demás funciones que les sean asignadas en razón de su especialidad por el
Director del Servicio.
En cuanto a la administración del seguro hecha por Mutualidades de empleadores, el
art. 11 de la ley 16.744, autoriza que el seguro sea administrado por estas mutualidades de
empleadores, que no persigan fines de lucro y , respecto de trabajadores dependientes de
los miembros adheridos a ellas.
El art. 22 del Decreto 101 reitera que la administración del seguro puede ser hecha
por Mutualidades de Empleadores.
Para la existencia de estas mutualidades, el art. 12 de la ley 16.744 dispone que el
Presidente de la República puede autorizar la existencia de ellas, otorgándoles la
correspondiente personalidad jurídica, cuando cumplen con las siguientes condiciones:
a.-Que sus miembros ocupen, en conjunto, 20.000 trabajadores, a lo menos, en faenas
permanentes.
b.-Que dispongan de servicios médicos, propios o en común con otra mutualidad, los que
deben incluir servicios especializados, incluso en rehabilitación.
c.-Que realicen actividades permanentes de prevención de accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales.
d.-Que no sean administradas ni directa ni indirectamente por instituciones con fines de
lucro.
e.-Que sus miembros sean solidariamente responsables de las obligaciones contraidas por
ellas.
El Decreto 285 de 26 de febrero de 1969, que aprobó el Estatuto Orgánico de Mutualidades
de Empleadores, en su art. 1 prescribe que las mutualidades de empleadores son
corporaciones que tienen por fin administrar, sin ánimo de lucro, el Seguro Social contra
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales de acuerdo con las disposiciones de
la ley 16.744 y de las que se dicten en el futuro y de sus respectivos reglamentos y, que han
sido autorizadas para este objetivo por el Presidente de la República.

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Pueden ser miembros de una Mutualidad de empleadores o adherentes a ellas, de

conformidad al art. 2 del Decreto 285, los siguientes grupos de personas:
a.-Los empleadores y patrones que ocupen a trabajadores por cuenta ajena cualesquiera que
sean las labores que ejecuten, sean ellas manuales o intelectuales. (art. 2 letra a), ley
16.744).
b.-Los establecimientos educacionales cuyos estudiantes deban ejecutar trabajos que
signifiquen una fuente de ingreso para el respectivo plantel.
c.-Los trabajadores independientes, los trabajadores familiares y los estudiantes en general.
Los establecimientos y personas señaladas en las letras b y c pueden ingresas a las
mutualidades a contar de la fecha y en las condiciones que determine el Presidente de la
República de acuerdo con las facultades que la ley 16.744 le otorga de incorporar al seguro
a tales trabajadores.
Las mutualidades pueden, además, conforme lo dispone el inc. final del art. 2 del Decreto
285, cubrir los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales de sus
propios trabajadores.
Para la constitución de una Mutualidad de Empleadores, la solicitud en que se pida la
personalidad jurídica, la aprobación de sus estatutos y, la autorización para administrar el
seguro contra riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales debe ser
dirigida al Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Justicia. Esta
solicitud debe ser patrocinada por una organización patronal con personalidad jurídica que
no tenga fines de lucro y, a ella debe acompañarse, además de los antecedentes exigidos
por el reglamento sobre concesión de personalidad jurídica, constancia de que los
constituyentes de la mutualidad ocupan, en conjunto, un mínimo de 20.000 trabajadores, en
faenas permanentes, mediante certificado otorgado al efecto por los Servicios del Trabajo.
(art. 4 Decreto 285).
Recibida la solicitud, el Ministerio de Justicia la debe remitir, conjuntamente con los
antecedentes al Ministerio del Trabajo y Previsión Social para que informe sobre el
particular, el cual lo debe hacer, previa audiencia de la Superintendencia

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de Seguridad Social para sobre el particular, el cual lo debe hacer, previa audiencia de la
Superintendencia de Seguridad Social. (art. 5 Decreto 285).
El Decreto Supremo que concede la personalidad jurídica y apruebe los estatutos debe
llevar las firmas de los ministros de Justicia y del Trabajo y Previsión Social, y debe
contener, además, la autorización para administrar el Seguro Social contra Riesgos de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
Este Decreto Supremo debe fijar un plazo no superior a dos años, para que la mutualidad
acredite, mediante certificado de los organismos de salud, el cumplimiento de las
exigencias previstas en las letras b y c del art. 12 de la ley 16.744, esto es, disponer de
servicios médicos adecuados, propios o en común con otra mutualidad, los que deben
incluir servicios especializados, incluso rehabilitación y, que realicen actividades
permanentes de prevención de riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades
profesionales. En todo caso, la autorización precedentemente mencionada se concede
siempre que se acredite satisfactoriamente la forma como la mutualidad otorgará las
prestaciones médicas y atenderá las labores de prevención en el plazo comprendido desde
la iniciación de sus actividades hasta el cumplimiento de los requisitos a que ya se ha hecho
mención.
Por otra parte, la afiliación posterior a las mutualidades debe sujetarse al cumplimiento de
las exigencias establecidas en sus estatutos. A las mismas condiciones se sujetarán las
renuncias y exclusiones de los adherentes, las cuales surtirán efecto a partir del último día
del mes calendario siguiente a su formulación o declaración de exclusión.
Las mutualidades deben, además comunicar al Instituto de Normalización Previsional las
incorporaciones, renuncias o exclusiones de sus adherentes, indicando las tasas de recargo
de la cotización que se les estuviere aplicando de acuerdo con lo establecido por los art. 15
y 16 de la ley 16.744. (art. 7 Decreto 285).
Constituida la mutualidad es administrada por un Directorio integrado por igual número de
representantes de los adherentes y de los trabajadores que presten servicios a los
empleadores adheridos a la mutualidad. (art. 9 Decreto 285). Los

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 279

representantes de los adherentes son designados en la forma como lo determinen los

estatutos, los cuales deben expresar las calidades que deben reunir para desempeñar los
cargos. (art. 12 Decreto 285). Los representantes de los trabajadores de empresas miembros
de la mutualidad son designados mediante votación directa, por los representantes de los
trabajadores de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad de las empresas adheridas a
la mutualidad . El conjunto de los miembros de trabajadores integrantes del o los Comités
Paritarios de una empresa tendrán tantos votos cuanto sea el número de trabajadores de la
respectiva empresa al último día hábil del mes calendario inmediatamente anterior a la
fecha fijada para la elección y, el total de votos que resulte se dividirá, por partes iguales,
entre los integrantes del o los Comités Paritarios, depreciándose las fracciones
indivisibles. El número de trabajadores se acredita mediante certificado otorgado por los
Servicios del Trabajo. (art. 13 inc. 1 y 2 Decreto 285).
En aquellas empresas en que trabajen menos de 25 trabajadores, sus trabajadores elegirán
de entre ellos a dos trabajadores para que los represente en la elección de directores de la
mutualidad. En las elecciones del Directorio, cada elector puede votar por sólo una persona
y, se consideran elegidos los que obtengan las más altas mayorías. (art. 13 inc. 3 y 4
Decreto 285).
Los estatutos de las mutualidades deben contemplar los procedimientos para convocar la
elección, acreditar las calidades de los electores y para efectuar la votación. (inc. final art.
13 Decreto 285).
Para ser elegido miembro representante de los trabajadores del Directorio de una mutual se
requiere cumplir los requisitos que la ley establece para ser elegido Dirigente Sindical. A
este respecto, el art. 236 del Código del Trabajo establece que para ser Director Sindical se
requiere cumplir con los requisitos que señalen los respectivos estatutos, los que deberán
contemplar, en todo caso los siguientes:
-Ser mayor de 18 años de edad.
- No haber sido condenado ni hallarse procesado por crimen o simple delito que merezca
pena aflictiva. Esta inhabilidad sólo durará el tiempo requerido para prescribir la pena. El
plazo de prescripción empezará a correr desde la fecha de la comisión del delito.

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-Saber leer y escribir.

Además, el art. 14 del decreto 285 exige pertenecer a algunas de las empresas adheridas a
la Mutualidad por más de un año y haber formado parte de alguno de los Comités Paritarios
de Higiene y Seguridad por más de un año.
Los Directores de una mutualidad duran tres años en funciones y pueden ser reelegidos,
(art. 10 decreto 285) y cesan en sus cargos cuando pierden las calidades exigidas por los
estatutos para ser designados (art. 16 decreto 285).
El Presidente de una Mutualidad de Empleadores es designado por el Presidente de la
República por intermedio del Ministerio del Trabajo y previsión Social. Esta designación
debe recaer en uno de los miembros representantes de los adherentes. El voto del
Presidente o de quien lo subrogue, tiene el carácter de voto decisivo en aquellos casos en
que se produzca empate en la adopción de algún acuerdo, (art. 11 decreto 285).
El Presidente de una mutualidad tiene la representación judicial y extrajudicial de ella, y
está facultado para conferir mandatos judiciales y extrajudiciales, con acuerdo del
respectivo Directorio y en conformidad a las disposiciones de los estatutos. (art. 18 decreto
285).
Conforme lo dispone el art. 19 del Decreto 285, el Directorio debe sesionar cada vez que le
cite el Presidente y, en todo caso una vez al mes. De las deliberaciones y acuerdos del
Directorio se debe dejar constancia en un libro de actas. Si se solicita segunda discusión
para un asunto por alguno de los Directores, se debe suspender el debate y continuarlo en la
sesión siguiente, debiendo figurar en el primer lugar de la tabla de ella.
El patrimonio de una Mutualidad, conforme lo establece el art. 21 del Decreto 285 se forma
con los siguientes aportes:
- Con las cotizaciones que deben efectuar los adherentes con arreglo a lo prevenido por
los arts. 15 y 16 de la ley 16.744 (cotización básica general y cotización adicional).
-Con el producto de las multas e intereses aplicados por las mutualidades a sus
adherentes.
-Con las utilidades o rentas producidas por los fondos de reserva.

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-Con las cantidades que de conformidad a los arts. 56 y 69 de la ley 16.744 tiene derecho a
que se le reembolsen.
-Con las herencias, legados, donaciones, o aportes voluntarios que reciban.
Las Mutualidades de Empleadores deben formar una reserva de eventualidades no
inferior al 2% ni superior al 5% de su ingreso anual, cuyo porcentaje se fija por decreto del
Ministerio del Trabajo y previsión Social, anualmente, previo informe de la
Superintendencia de Seguridad social. Además, están obligadas a formar una reserva
adicional para atender el pago de pensiones y de sus futuros reajustes. (arts. 22 y 23
decreto 285).
El fondo de eventualidades debe invertirse, de conformidad a lo prevenido por el
art. 24 del Decreto 285 en valores reajustables, de fácil liquidación, calificados como tales
por la Superintendencia de Seguridad Social.
Por otra parte, el art. 25 del Decreto 285 prescribe que las Mutualidades no pueden
destinar a gastos de administración una suma superior al 10% de sus ingresos. Se
consideran gastos de administración las remuneraciones del personal administrativo y los
gastos propios del funcionamiento de las oficinas. Se excluyen, los que no sean por
naturaleza tales, como los egresos destinados al pago de funciones técnicas, de atención de
accidentados, los destinados a promover la seguridad y las labores de prevención de las
entidades adherentes, correspondiendo a la Superintendencia de Seguridad Social decidir,
en caso de duda, si un gasto es o no de administración.
Sin perjuicio de los fondos antes mencionados, las Mutualidades pueden constituir
reservas de acuerdo con lo que establecen los estatutos y los acuerdos de directorio, para
atender la futura instalación, ampliación o mejoramiento de su servicios médicos, de
prevención o administración. (art. 26 decreto 285).
Anualmente las Mutualidades deben practicar un balance general de sus operaciones, el
que debe ser sometido a la revisión de la Superintendencia de Seguridad Social. (art. 20
decreto 285).
Según lo dispone el art. 27 del decreto 285, de las obligaciones de la Mutualidad, son
solidariamente responsables las entidades que tuvieren la calidad de adherentes al
momento de exigirse el cumplimiento de la obligación. Las

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entidades empleadoras mantendrán esta responsabilidad solidaria durante el plazo de un

año contado desde la fecha de su renuncia o exclusión.
En todo caso, no puede darse curso a una demanda en que se persiga la responsabilidad
solidaria de alguno de los adherentes si no se acompaña un certificado de la
Superintendencia de Seguridad social que acredite que la Mutualidad no ha dado
cumplimiento a la obligación demandada dentro del plazo que dicho organismo haya fijado
para hacerlo.
Constituida una mutualidad, se puede disolver por las siguientes causas: a.-Por
acuerdo de los adherentes, en la forma que dispongan los estatutos.
b.-Por acuerdo de los Ministerios de Justicia y del Trabajo y Previsión Social,
previo
informe de la Superintendencia de Seguridad Social, en los siguientes casos:
-Incumplimiento grave y reiterado de las disposiciones legales, reglamentarias y
estatutarias.
- Cuando el número de los trabajadores bajare de 20.000 durante un período superior a
90 días.
-Por infracción al art. 12 de la ley 16.744 que establece las condiciones y requisitos que
deben cumplir las mutualidades.
-Por haber acreditado dentro del plazo fijado por el decreto que les otorgó personalidad
jurídica, el cumplimiento de los requisitos que dicen relación con disponer de
servicios médicos adecuados, propios o en común con otra mutualidad, los
que deben incluir serviciosespecializados, incluso en
rehabilitación, y con realizar actividades permanentes de prevención de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales.
En caso de disolución de alguna mutualidad, el Presidente de la República debe
señalar las instituciones previsionales entre las cuales se repartirán los fondos de la
mutualidad disuelta.
Por otra parte, conforme los dispone el D.L. 1.819 en su art. 29, las mutualidades a que se
refiere la ley 16.744 y las demás instituciones que mantengan hospitales podrán solicitar
autorización para extender la atención médica que presten sus establecimientos cuando
estén en condiciones de hacerlo sin desmedro de las

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funciones y obligaciones que les encomienden o impongan la legislación que les es

aplicable, sus reglamentos o estatutos. La autorización debe ser solicitada al Ministerio del
trabajo y Previsión Social en el caso de mutualidades regidas por la ley o al Ministerio del
cual dependan por medio del cual se relacionen con el Ejecutivo, en el caso de las demás
instituciones.
El Decreto 33 de 27 de mayo de 1978 aprobó el reglamento del art. 29 del D.L. 1.819, que
facultó a las mutualidades de empleadores y demás instituciones que mantengan hospitales
para solicitar extender atención médica.
Establece este decreto en su art. 1 que las mutualidades de empleadores y las demás
instituciones que mantengan hospitales podrán extender la atención médica que presten en
sus establecimientos, siempre que su capacidad actual permita cubrir estos nuevos servicios
sin alterar ni menoscabar en forma alguna el cabal cumplimiento de las funciones y
obligaciones que las disposiciones legales, reglamentarias o estatutarias les imponen.
El art. 4 del decreto 33 prescribe que en el caso de mutualidades de empleadores se
requiere de la autorización del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y, en el caso de las
demás instituciones, del Ministerio del cual dependan o por medio del cual se relacionen
con el Ejecutivo, quien fija las condiciones de su otorgamiento.
El Ministerio del Trabajo y Previsión Social puede poner término a la autorización
otorgada o limitarla, cuando a su juicio se esté produciendo un desmedro en la ejecución
preferente de las labores con templadas en la ley 16.744 y en sus reglamentos. (art. 4
decreto 33).
Conforme lo establece el art. 6 del citado decreto, el valor de las prestaciones que se
otorguen debe ser pagado por el beneficiario, sin perjuicio de lo que se establezca en los
convenios que pueden celebrarse con empresas, sindicatos, oficinas de bienestar, servicios
de salud y demás instituciones. En todo caso, el valor que se perciba por estas prestaciones
se considera reembolso del gasto y no involucra utilidad.

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Las ampliaciones de prestaciones médicas no pueden, de conformidad con lo

prevenido por el art. 7 inc. 3 del decreto 33, ser convenida en establecimientos que no
pertenezcan a la Mutualidad o Institución de Previsión.
Esta ampliación de la atención puede referirse a accidentes de cualquier naturaleza y
puede comprender los aspectos de prevención, curación y rehabilitación. También, puede
considerarse la atención médica, en los aspectos señalados, de enfermedades que pueden
ser tratadas con los recursos e instalaciones disponibles. (art. 2 decreto 33).
En el caso de las mutualidades de empleadores, la extensión de atención médica, debe
orientarse, preferentemente, hacia los trabajadores de las empresas adherentes y las
personas que causen derecho a asignación familiar en favor de dichos trabajadores ( art. 3
decreto 33 ).
Las Mutualidades de Empleadores deben ejecutar los planes de extensión de la atención
médica, mediante acuerdos de sus directorios. En todo caso, la extensión de enfermedades
no profesionales en las líneas de extensión de la atención médica, requiere de la aprobación
de la Superintendencia de Seguridad Social.
E) Cotización y financiamiento del seguro
Conforme lo dispone el art. 15 de la ley 16.744, el Seguro de Accidentes del Trabajo
y Enfermedades Profesionales se financia con los siguientes recursos:
a.- Con una cotización básica general del 0.95% de las remuneraciones imponibles, de
cargo del empleador. Recordemos que por medio de la ley Nº 19.578, de 29 de Julio de
1998, se aumento en un 0,05% la cotización básica general, señalándose en el artículo 6º
transitorio de la ley antes dicha que dicho aumento rige hasta el 31 de Agosto de 2.004.-
b.- Con una cotización adicional diferencia establecida en función de la actividad y
riesgo de la empresa o entidad empleadora, la que no puede exceder de un 3.4% de las
remuneraciones imponibles, que también es de cargo del empleador.

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El decreto 111 de 29 de mayo de 1968 fijó la escala para determinar la cotización adicional
diferenciada, estableciendo las actividades por las que se hace el recargo porcentual, a
saber:
-Agricultura, caza, silvicultura y pesca. Explotación de Minas y Canteras. Industrias
manufactureras. Construcción. Electricidad, gas, agua y servicios sanitarios. Comercio.
Transporte, almacenaje y comunicaciones. Y Servicios.
Estas categorías de riesgo por actividad tienen una tasa de cotización adicional, existiendo
en cada una de las categorías, subclasificaciones que tienen una tasa especial.
c.- Con el producto de las multas que cada organismo administrador aplique de
conformidad a la ley.
d.- Con las utilidades o rentas que produzca la inversión de los fondos de reserva.
e.- Con las cantidades que corresponda por el ejercicio del derecho a repetir de acuerdo con
los arts. 56 y 69 de la ley 16.744.
El art. 211 del Código del Trabajo, por su parte, establece que el Seguro de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales se financia con una cotización básica
general y una cotización adicional diferenciada en función de la actividad y riesgos de la
empresa o entidad empleadora, ambas de cargo del empleador, y con el producto de las
multas que apliquen los organismos administradores, las utilidades o rentas que produzca la
inversión de fondos de reserva y con las cantidades que estos organismos obtengan por el
ejercicio del derecho a repetir contra el empleador.
Por disposición del art. 17 de la ley 16.744, las cotizaciones se calcularán sobre la base de
las mismas remuneraciones o rentas por las que se cotiza para un régimen previsional. El
art. 37 del Decreto 101, establece que la cotización básica general y la cotización adicional
diferenciada deben sumarse para calcular en conjunto la cotización total sobre la base de las
remuneraciones y rentas y, se pagarán conjuntamente con las demás cotizaciones
previsionales.
Conforme lo estatuye el art. 17 de la ley 16.744, las cotizaciones que deben integrarse en
alguna Caja de Previsión (hoy I.N.P. incluyéndose las que se

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efectúen en una A.F.P.) se considerarán como parte del sistema impositivo, gozando por lo
tanto, de los mismos privilegios y garantías. El incumplimiento de enterar las cotizaciones
tiene las mismas sanciones que las leyes establecen o establezcan a futuro para el sistema
previsional.
El art. 18 de la misma ley, contempla el caso de empleadores afectos a alguna Mutualidad
y, al efecto, el incumplimiento en el pago de las cotizaciones se rige por las siguientes
reglas:
a.-La Mutualidad debe hacer la liquidación de las cotizaciones adeudadas.
b.-El infractor debe pagar un interés penal de un 3% mensual sobre el monto de lo
adeudado.
c.-En la liquidación que efectúe la Mutualidad se impondrá una multa cuyo monto es
equivalente 50% de las imposiciones adeudadas, y en ningún caso puede ser inferior a
11.13785% de un ingreso mínimo, según tabla de conversión de sueldos vitales de tales
ingresos establecida por el Decreto 51 dictado conforme al art. 8 de la ley 18.018.
La multa antes mencionada se debe recargar, de conformidad al art. 18 letra c) inc. 2,
en un 50% si la infracción se produce con posterioridad a haberse verificado un accidente
enfermedad por algún trabajador.
La liquidación de las cotizaciones adeudadas debe ser aprobada por el presidente de la
respectiva Mutualidad y, hecho ello, tiene el mérito ejecutivo y su cobro y notificación se
rige
por las mismas normas que para el cobro de cotizaciones adeudadas al sistema previsional.
Conforme lo dispone el art. 19 de la ley 16.744, el régimen financiero del Seguro de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales es de reparto, lo cual significa que la
cotización que se hace al sistema se destina a un fondo general, sin que ninguno de los
afiliados a él tenga derecho sobre alguna cuota del citado fondo, entendiéndose, además
que cada afiliado por el que se cotice lo hace en beneficio de aquellos que se encuentran en
estado de imposibilidad o incapacidad. Sin perjuicio de lo anterior, la misma disposición
establece que se debe formar una reserva de eventualidades no inferior al 2% ni superior al
5% del ingreso anual.

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3.2.1 PRESTACIONES
Los beneficios que la ley otorga a la víctima de un accidente del trabajo o de una
enfermedad profesional son de dos tipos:
A.- Prestaciones medicas
Conforme lo establece el art. 29 de la ley 16.744, la víctima de un accidente del
trabajo o enfermedad profesional tiene derecho a diversas prestaciones, las que se otorgan
en forma gratuita hasta su curación o mientras subsistan los síntomas de las secuelas
causadas por la enfermedad o el accidente. Estos beneficios se clasifican conforme la
necesidad de tratamiento o curación, y se clasifican en la siguiente lista de beneficios:
1-Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio. 2.-
Hospitalización si fuere necesario a juicio del médico tratante.
3.-Medicamentos y productos farmacéuticos.
4.-Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación. 5.-
Rehabilitación física y reeducación profesional.
6.-Gastos de traslado y cualquier otro que sea necesario para el otorgamiento de las
citadas prestaciones médicas.
El art. 49 del Reglamento para la aplicación de la ley 16.744 (D.S. 101 de 29 de abril de
1968) establece que los gastos de traslado y otros necesarios son procedentes sólo en caso
que la víctima se halle impedida de valerse por si misma o deba efectuarlos por
prescripción médica, certificada o autorizada una y otra circunstancia por el médico
tratante.
En todo caso, a todas las prestaciones médicas mencionadas precedentemente, tienen
derecho las víctimas de accidentes debidos a fuerza mayor que no tengan relación alguna
con el trabajo o aquellos producidos intencionalmente por ellas. En consecuencia, ante
una situación como la descrita, la víctima no tiene derecho a las prestaciones económicas
que establece la ley. De esta forma, para que una persona se halle privada del derecho de
percibir prestaciones económicas deben concurrir alguna de las siguientes circunstancias:

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-Que el accidente se deba a fuerza mayor que no tiene relación alguna con el trabajo.
-Que el accidente lo haya producido intencionalmente la víctima.
Por otra parte, para el caso de prestaciones de urgencia recibidas en el extranjero,
por accidentes del trabajo ocurridos por fuera del país, conforme lo dispone el art. 50 inc. 2
del D.S. 101, el empleador debe pagarlas, pudiendo solicitar su reembolso en moneda
nacional al Organismo administrador que corresponda, para lo cual deberá presentar las
facturas correspondientes, certificadas por el Cónsul chileno respectivo, debiendo constar
en tal certificación la efectividad del accidente y que el gasto efectuado se encuentra dentro
de los límites habituales de los Servicios de Salud de que se trate.
B.- Prestaciones económicas o pecuniarias
Las prestaciones económicas se traducen en beneficios de orden patrimonial a que
tiene derecho la víctima del accidente del trabajo o enfermedad profesional (o sus
beneficiarios) y, su monto y forma va a depender del tipo de efecto que produzca en ella el
accidente o la enfermedad. El art. 27 de la ley 16.744 establece las siguientes categorías en
que se clasifican los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, según el
efecto que produzcan:
-Aquellos que producen incapacidad temporal .
-Aquellos que producen invalidez parcial.
-Aquellos que producen invalidez total.
-Aquellos que producen gran invalidez.
-Aquellos que producen la muerte.
a.- Prestaciones económicas por accidentes del trabajo o enfermedades
profesionales que producen incapacidad temporal
Según lo establece el art. 2 del D.S. 109 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social
de 10 de mayo de 1968, se considera incapacidad temporal toda incapacidad provocada por
un accidente del trabajo o enfermedad profesional, de naturaleza o efectos transitorios, que
permita la recuperación del trabajador y su reintegro a sus labores habituales.

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De esta forma, para encontrarse una persona frente a un estado de incapacidad

temporal, deben concurrir copulativamente los siguientes requisitos: 1.-Que exista
incapacidad para prestar los servicios pactados en el contrato individual de trabajo.
2.-Que tal incapacidad provenga de un accidente del trabajo o de una enfermedad
profesional.
3.-Que tal incapacidad sea de naturaleza o de efectos transitorios. 4.-Que
tal incapacidad permita la recuperación del trabajador.
5.-Que tal incapacidad permita el reintegro del trabajador a sus labores habituales. 6.-Que
exista el diagnóstico médico correspondiente.
Concurriendo estos requisitos nace en favor del trabajador el derecho de percibir un
subsidio cuyo objeto es reemplazar las rentas de actividad del accidentado o enfermo
profesional.
Las incapacidades temporales no requieren de ser graduadas como acontece con las
invalideces y, mientras subsistan, el trabajador tiene derecho al subsidio y a las
prestaciones médicas precedentemente descritas. (art. 2 inc. 2 D.S. 109).
El art. 31 de la ley 16.744 completa esta idea al establecer que el subsidio debe pagarse
durante toda la duración del tratamiento, desde el día en que ocurrió el accidente o se
comprobó la enfermedad, hasta la curación del afiliado o su declaración de invalidez.
En todo caso, el período máximo establecido para gozar del subsidio es de 52 semanas,
período que puede ser prorrogado por otras 52 semanas cuando sea necesario para un mejor
tratamiento de la víctima o para atender a su rehabilitación. Ésta prórroga del tiempo
cubierto por el subsidio debe ser autorizada por las Comisiones de Medicina Preventiva e
Invalidez de los Servicios de Salud respectivos, a petición del médico tratante. Su rechazo
debe ser fundado y puesto en conocimiento del médico tratante y del interesado a más
tardar dentro del quinto día de dictada la correspondiente resolución.
Autorizada una prórroga, ésta extiende el período cubierto por el subsidio. Transcurridas 52
semanas, para el caso de no aprobarse la prórroga o 104, semanas en caso de haber
sido efectivamente autorizada, sin que el accidentado

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o enfermo hubiere logrado la curación o rehabilitación, se presume que presenta un estado

de invalidez. Esta invalidez, según sean las características que tenga y el grado porcentual
de disminución de la capacidad de ganancia será parcial, total
o gran invalidez.
El subsidio se paga por día, incluyéndose los domingos y los festivos y no está afecto
a descuentos por concepto de impuestos o de cotizaciones de Seguridad Social, sin
embargo, para los afiliados al sistema de pensiones establecido por el D.L. 3.500, el
subsidio está sujeto a los descuentos establecidos por los arts. 17 y 18 del citado
cuerpo legal y, para tal efecto, el monto del subsidio debe incrementarse en la medida
necesaria para que, sin disminuir el monto que originalmente se debía percibir, se efectúe el
descuento previsional respectivo, debiendo en este caso el Organismo Administrador
enterar en la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, el
monto del descuento para su cuenta de capitalización individual y para el seguro que el art.
54 del citado Decreto Ley establece. (art. 32 ley 16.744).
En todo caso, el beneficiario del subsidio se considera activo para todos los efectos legales
y cualquier retardo por parte del empleador en el pago de las cotizaciones de su cargo o del
trabajador, no impide que nazca el derecho a percibir el subsidio. (art. 32 inc. 2 ley 16.744).
El monto del subsidio se calcula sobre la base de las remuneraciones o rentas imponibles
que el afiliado esté percibiendo o haya percibido en el último período de pago, sin que ello
dependa de haberse enterado o no las cotizaciones que dispone la ley. (art. 56 ley 16.744 y
52 D. 101).
Calculado el monto del subsidio a pagar el beneficiario, queda afecto a las alzas que
experimenten las remuneraciones por mandato de leyes generales o por aplicación de
instrumentos colectivos. (arts. 30 inc. 2 ley 16.744 y 53 D. 101).
Finalmente, el accidentado o enfermo profesional, de conformidad con lo establecido
por el art. 33 de la ley 16.744, está obligado a seguir y observar los tratamientos que se le
prescriban. En caso de negarse a hacerlo o si dificultase o impidiere deliberadamente su
curación, se puede suspender el pago del subsidio, a petición del médico tratante y con el
visto bueno del Jefe Técnico

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correspondiente. El afectado por esta medida puede reclamar ante el Jefe de Area
respectiva del servicio de Salud correspondiente y, en contra de su resolución se puede
apelar ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales. (art. 33 ley 16.744).
b.- Prestaciones económicas por accidentes del trabajo o enfermedades
profesionales que producen invalidez:
Previo a estudiar las prestaciones económicas que corresponden a cada tipo de
invalidez, es importante aclarar algunas cuestiones que son aplicables a cualquier tipo de
invalidez. En efecto, conforme lo establecen los arts. 58 de la ley 16.744 y 4 del D.S. 109,
la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de las invalideces es de competencia de
las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de los Servicios de Salud. Sin embargo,
las dos disposiciones citadas, si bien es cierto, se refieren a la misma situación de
declaración, evaluación, reevaluación y revisión, el art. 58 de la ley 16.744 lo hace respecto
de las incapacidades permanentes y el art. 4 del D.S. 109, respecto de las invalideces, sin
distinguir cual de ellas. Esta eventual contradicción es sólo aparente, ya que cuando el art.
58 de la ley 16.744 se refiere a incapacidades permanentes, lo hace en forma genética,
conforme a la definición que los arts. 34 y 39 de la citada ley, hacen de invalidez, de forma
tal que se debe, en consecuencia, considerar que los arts. 58 de la ley y del D.S. 109 se
refieren a la misma situación, sin que ninguna de las dos disposiciones haga distinción
alguna en cuanto a qué tipo de invalidez, parcial , total o gran invalidez, se refieren. En
todo caso, la declaración, evaluación, reevaluación y revisión de incapacidades
permanentes (invalideces) derivadas de accidentes del trabajo de afiliados a Mutualidades
de Empleadores, es de competencia de estos organismos, debiendo ajustarse a las mismas
normas legales y reglamentarias aplicables a otros organismos administradores del Seguro,
según lo dispone el inc. 2 del ya citado art. 58 de la ley 16.744.
Toda declaración de incapacidad permanente derivada de un accidente del trabajo se
hace en función de la incapacidad para procurar la víctima un medio de trabajo
proporcionado a sus actuales fuerzas, capacidad y formación, y una remuneración
equivalente al salario o renta que gana una persona en condiciones

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análogas y en la misma localidad (art. 59 ley 16.744). Sin embargo, conforme lo dispone
el art. 60 de la ley, corresponde al Reglamento de la ley la clasificación y graduación en
porcentaje de incapacidad oscilante entre un máximo y un mínimo. Los arts. 24 y 25 del
D.S. 109, que es precisamente el Reglamento para la
aplicación de la ley 16.744, realiza la clasificación y graduación de las
incapacidades, distinguiendo según se trate de una enfermedad profesional o de un
accidente del trabajo.
Conforme lo establece el art. 60 de la ley 16.744 y 31 del D.S. 109, el porcentaje que se
establezca por el médico especialista del Servicio de Salud respectivo o de las
Mutualidades, según el caso, debe considerar especialmente factores consistentes en la
edad, sexo y profesión habitual del afiliado. Estos factores inciden en forma diferente según
se trate de tramos oscilantes entre un máximo y un mínimo porcentual de incapacidad, o
bien, en un porcentaje único o fijo. En efecto según lo dispone el art. 32 del D.S. 109,
cuando se trate de una invalidez que provenga de un tramo oscilante entre un máximo y un
mínimo, el grado porcentual se incrementará en hasta un 10% si la edad del accidentado o
enfermo profesional influyere en sus posibilidades de trabajo. Si la incapacidad afecta al
accidentado o enfermo profesional para el ejercicio de su labor habitual de acuerdo a su
grado de capacitación y especialización, también se incrementará el grado porcentual en
hasta un 10% y, si tal porcentaje deja a la víctima una incapacidad residual de trabajo en
labores propias o habituales del otro sexo, se incrementará en hasta un 5%.
Por otra parte, para el caso que el grado de incapacidad física consistiere en un porcentaje
único, los factores de ponderación (edad, sexo y profesión habitual del afiliado) esta vez
sirven para aumentar o disminuir el porcentaje fijado de incapacidad física. Este aumento
o disminución es de hasta un 5% cuando se trata de la edad o profesión habitual de la
víctima y en hasta 2.5% tratándose del sexo.
Los factores antes citados no se excluyen entre sí y pueden habilitar, según el caso, para
que la prestación económica del accidentado o enfermo profesional se transforme de
indemnización en pensión de invalidez parcial o bien, de pensión de

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 293

invalidez parcial en pensión de invalidez total. Sin embargo, estos factores en caso alguno
servirán para transformar la invalidez total en gran invalidez.
Las prestaciones económicas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales que
producen invalidez, conforme ya se expresó, depende en su forma y monto, del tipo de
invalidez que se le haya producido al afiliado. En efecto, las prestaciones son de diverso
tipo según se esté ante una invalidez parcial, una invalidez total o una gran invalidez.
b.1.- Que producen invalidez parcial
Conforme lo dispone el art. 34 de la ley 16.744, se considera inválido parcial a
quien haya sufrido una disminución de su capacidad de ganancia, presumiblemente
permanente, igual o superior a un 15% e inferior a un 70%.
Por otra parte, el art. 3 del D.S. 109 establece que se considera invalidez el estado
derivado de un accidente del trabajo o enfermedad profesional que produzca una
incapacidad presumiblemente de naturaleza irreversible, aún cuando deje el trabajador una
incapacidad residual de trabajo que le permita continuar en actividad.
Las prestaciones económicas que corresponden a un estado de invalidez parcial
varían en forma y monto de acuerdo al grado porcentual que entre un 15% o grado inferior
al 70% de disminución de capacidad de ganancia, sufra la víctima de un accidente del
trabajo o enfermo profesional. En efecto, si la disminución de la capacidad de ganancia es
igual o superior a un 15% e inferior a un 40%, la víctima del accidente del trabajo o
enfermedad profesional, tiene derecho a una indemnización global cuyo monto no puede
exceder de quince (15) veces el sueldo base, la cual es determinada sobre la base de tal
monto máximo y el valor asignado a la incapacidad respectiva (art. 35 ley 16.744). El art.
30 del D.S. 109 establece el monto de indemnización que corresponde a un estado
porcentual de incapacidad determinado, conforme a la siguiente tabla:
% de incapacidad de Monto de
ganancia Indemnización
15.0 1.5
17.5 3.0

293
 294

20.0 4.5
22.5 6.0
25.0 7.5
27.5 9.0
30.0 10.5
32.5 12.0
35.0 13.5
37.5 15.0
De esta forma, este tramo de incapacidad parcial (entre un 15% y menos de un 40%)
no da derecho a una pensión sino, el pago de una indemnización que se paga de una vez o
en mensualidades iguales o vencidas, a opción del interesado. Esta misma indemnización
corresponde al asegurado que a consecuencia de un accidente del trabajo sufra una
mutilación importante o una deformación notoria, siempre que no le incapacite para el
trabajo, y, su monto es fijado por el Organismo Administrador de conformidad al grado
porcentual que el art. 25 del D.S. 109 establece. En caso que la mutilación o deformación
notoria sea en al cara, cabeza u órganos genitales, la víctima tiene derecho al máximo de la
indemnización. (art. 37 ley 16.744).
Por otra parte, si la pérdida de capacidad de ganancia es igual o superior a un 40% e
inferior a un 70%, el accidentado o enfermo tiene derecho a una pensión mensual cuyo
monto es equivalente al 35% del sueldo base.
De esta forma, este segundo tramo de invalidez parcial no origina el pago de una
indemnización sino que, da derecho al pago de una pensión mensual. Esta pensión es
susceptible de ser aumentada en un 5% por cada uno de los hijos que causen asignación
familiar, y que, en exceso sobre dos, tenga el inválido parcial. En todo caso, aplicado este
aumento, no puede significar la obtención de una pensión que exceda el 50% del sueldo
base. (art. 41 ley 16.744).
Concedida una pensión y, durante los primeros ocho (8) años, contados desde la fecha en
que fue otorgado, el inválido debe someterse a exámenes médicos cada dos años. (art. 64
ley 16.744).

294
 295

Vencido el plazo de ocho años, el organismo administrador puede exigir nuevos exámenes
cuando se trate de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales que por su
naturaleza sean susceptibles de experimentar cambios, ya sea por mejoría o agravación (art.
64 ley 16.744 y 13 D.S. 109). En todos estos casos en que se requiera nuevos
exámenes, los organismos administradores pueden suspender el pago respectivo de las
pensiones a quienes se nieguen a someterse a dichos exámenes, controles o prescripciones
que les sean ordenadas, o a quienes se rehusen, sin causa justificada, a someterse a los
procesos necesarios para su rehabilitación física y reeducación profesional, que les sean
indicados. El interesado puede reclamar de esta situación ante la Comisión Médica de
Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
b.2.- Que producen invalidez total
Conforme lo establece el art. 39 de la ley 16.744, se considera inválido total a quien
haya sufrido una disminución de su capacidad de ganancia, presumiblemente permanente,
igual o superior al 70%. El art. 3 del D.S. 109, aplicable a todo tipo de invalidez, establece
que la invalidez es el estado derivado de un accidente del trabajo o enfermedad profesional
que produce una incapacidad presumiblemente de naturaleza irreversible, aún cuando deje
en el trabajador una incapacidad residual de trabajo que le permita continuar en actividad.
El inválido total tiene derecho a percibir una pensión mensual equivalente al 70% de su
sueldo base.
Al igual de lo que sucede con la invalidez parcial, el monto de la pensión de un inválido
total se aumenta en un cinco (5%) por cada uno de los hijos que le causen asignación
familiar en exceso sobre dos. Sin embargo, la pensión así aumentada no puede en caso
alguno ser superior al 100% del sueldo base. (art. 41 ley 16.744).
También, de la forma como ocurre para el caso de la invalidez parcial, los
organismos administradores del seguro, de conformidad al art. 42 de la ley 16.744,
pueden suspender el pago de una pensión a quien se niegue a someterse

295
 296

a los exámenes, controles o prescripciones que les sean ordenadas; o que rehusen, sin causa
justificada, a someterse a los procesos necesarios para su rehabilitación física y reeducación
profesional que les sean indicados. El interesado puede reclamar de la citada suspensión
ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales.
b.3.- Que producen gran invalidez
Según lo establece el art. 40 de la ley 16.744, se considera gran inválido a quien
requiere del auxilio de otras personas para realizar los actos elementales de su vida.
La víctima de una gran invalidez tiene derecho a una pensión suplementaria, mientras
permanezca en tal estado, equivalente a un 30% de su sueldo base. De esta forma el gran
inválido percibe por concepto de pensión por invalidez aquella que le corresponde como
inválido total y, además percibe el suplemento ya citado.
También el gran inválido, de conformidad con lo expresado por el art. 41 de la ley, tiene
derecho a que su pensión se incremente en un 5% por cada uno de los hijos que le causen
asignación familiar, en exceso sobre dos. Sin embargo, en este último caso, el monto total
de la pensión no puede exceder el 140% del sueldo base. Este porcentaje del 5%, conforme
lo establece el Inc. final del art. 41 de la ley aumentará o disminuirá la pensión cada vez
que nazca o se extinga el derecho a los suplementos.
c.- Prestaciones económicas por accidentes del trabajo o enfermedades
profesionales que provocan la muerte
Al hablar de prestaciones económicas por accidentes del trabajo o
enfermedades profesionales que produzcan la muerte, nos estamos refiriendo
fundamentalmente a las pensiones de sobrevivencia. A ella tiene derecho una serie de
beneficiarios ya sea que a causa del accidente o enfermedad haya fallecido el
causante o bien que fallezca por cualquier causa quien haya estado a esa fecha inválido
pensionado. De esta forma los beneficiarios a pensiones de sobrevivencia acceden a ella, ya
sea que se produzca uno de estos dos hechos:

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 297

-Que a causa de un accidente del trabajo o enfermedad profesional fallezca un afiliado.

-Que fallezca por cualquier causa un pensionado por invalidez producida por un accidente
del trabajo o una enfermedad.
Ocurrido el fallecimiento en cualquiera de los dos casos precedentemente expuestos, nace
el derecho a pensión de sobrevivencia en favor de las siguientes personas:
-Cónyuge sobreviviente
-Hijos
-Hijos adoptivos
-La madre de los hijos de filiación no matrimonial del causante
-Ascendientes o descendientes del causante que le causaban asignación familiar. c.1.-
Pensión de sobrevivencia del o la cónyuge sobreviviente.
Esta pensión de sobrevivencia tiene requisitos distintos según se trate de la cónyuge
sobreviviente o del cónyuge sobreviviente.
c.2.- Pensión de sobrevivencia de la cónyuge sobreviviente.
Para que la cónyuge sobreviviente tenga derecho a pensión de sobrevivencia debe
reunir alguno de los requisitos que a continuación se señalan: (art. 44 ley 16.744).
-Que sea mayor de 45 años de edad.
-Que sea inválida de cualquier edad.
Por otra parte, el mismo art. 44 en su inc. 2 establece que a la viuda menor de 45 años de
edad le corresponde también pensión de sobrevivencia sólo por un período de un año. Sin
embargo, aún cuando sea menor de 45 años de edad, si tiene a su cargo hijos que causen
asignación familiar, el período de un año que de pensión se le otorga, se prorroga por todo
el tiempo en que mantenga a su cuidado los hijos legítimos que le causen la asignación
familiar.
En todo caso si al término del año de pensión que se le otorga o al término de la prórroga
que en razón de los hijos se le concedió hubiere la cónyuge sobreviviente cumplido los 45
años de edad, la pensión se transforma en pensión vitalicia.

297
 298

El derecho de la cónyuge sobreviviente, conforme lo dispone el art. 44 de la ley 16.744

cesa en el caso de que la viuda contraiga nuevas nupcias.
Conforme a la misma disposición, ( art. 44 ley 16.744) si la viuda que esté disfrutando de
pensión vitalicia contrajere matrimonio tiene derecho a que se le pague, de una vez, el
equivalente a dos años de su pensión. La disposición mencionada otorga este derecho a la
cónyuge que esté gozando de una pensión vitalicia, de forma tal que si la pensión no tiene
este carácter, en caso de contraer matrimonio no tiene el derecho antes mencionado.
Conforme al art. 55 del D.S. 101 la pensión vitalicia o temporal cesa al contraer la cónyuge
nuevas nupcias. Esta disposición reitera el derecho antes indicado en el sentido de contraer
matrimonio la viuda que goza de pensión vitalicia. En este caso se expresa nuevamente
que tiene derecho al pago, de una vez, del equivalente a dos años de pensión monto que se
calcula sobre la base del monto que haya tenido la pensión a la fecha del matrimonio.
El monto de la pensión para todos los casos precedentemente mencionados es equivalente
al 50% de la pensión básica que habría correspondido a la víctima para el caso de haberse
invalidado totalmente o de la pensión básica que percibía en el momento de la muerte.
c.3.- Pensión de sobrevivencia del cónyuge sobreviviente.
Conforme lo establece el art. 46 de la ley 16.744, el cónyuge sobreviviente tiene sólo
derecho a pensión siempre que sea inválido y haya vivido a expensas de la cónyuge
afiliada. De esta forma, para que el cónyuge sobreviviente tenga derecho a pensión debe
reunir conjuntamente los siguientes requisitos:
-Que sea inválido.
-Que haya vivido a expensas de la afiliada.
Al igual de lo que acontece con la cónyuge sobreviviente, el cónyuge sobreviviente
tiene derecho a una pensión equivalente al 50 % de la pensión básica que habría
correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o bien de la pensión que
percibía al momento de su muerte.

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c.4.- Pensión de sobrevivencia de los hijos del causante

Los hijos del causante tiene derecho a pensión de sobrevivencia cuando reúnen
alguno de los siguientes requisitos:
-Ser menores de 18 años de edad, y mayores de esa edad y menores de 23 años que sigan
estudios regulares secundarios, medios, técnicos o superiores.
-Inválidos de cualquier edad.
El monto de la pensión de sobrevivencia a percibir por cada hijo del causante asciende al
20% de la pensión que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado
totalmente o de la pensión básica que percibía en el momento se su muerte.
c.5.- Pensión de sobrevivencia de la madre de los hijos de filiación no
matrimonial del causante.
La madre de los hijos de filiación no matrimonial del causante, soltera o viuda, que
hubiere estado viviendo a expensas de éste hasta el momento de su muerte, tiene derecho a
una pensión de sobrevivencia equivalente al 30% de la pensión básica que habría
correspondido a la víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que
percibía en el momento de su muerte.
Para tener derecho a este tipo de pensión, el causante debió reconocer a sus hijos con
anterioridad a la fecha del accidente o del diagnóstico de la enfermedad. (art. 45 ley
16.744).
De esta forma, para que la madre de los hijos naturales del causante tenga derecho a
pensión de sobrevivencia debe reunir los siguientes requisitos:
-Que hubiere estado viviendo a expensas del causante al momento de su muerte. Esta
circunstancia de conformidad al art. 56 del D.S. 101 sólo puede ser establecido por
informe de asistente social del organismo administrador.
-Que el causante haya reconocido a sus hijos antes de la fecha del accidente o del
diagnóstico de la enfermedad.
La pensión de sobrevivencia de la madre de los hijos de filiación no matrimonial del
causante se concede en iguales términos y plazos que la que se concede a la viuda
sobreviviente (la cónyuge sobreviviente). En efecto, para tener derecho, además de los
requisitos antes citados debe ser:

299
 300

-Mayor de 45 años de edad, o

-Inválida de cualquier edad.
En caso de ser menor de 45 años de edad también le corresponde pensión de sobrevivencia
pero, por un período de un año, el cual se prorroga por todo el tiempo durante el cual
mantenga a su cuidado los hijos de filiación no matrimonial del causante que causen
asignación familiar. Si al término del año o de la prórroga hubiere cumplido los 45 años
de edad, la pensión se transforma en vitalicia.
Al igual que en el caso de la pensión de viudez, la pensión de sobrevivencia de la madre
natural de los hijos del causante cesa en el caso de contraer nupcias. En este caso, también
tiene derecho a que se le pague, de una sola vez, equivalente a dos años de pensión.
c.6.- Pensión de sobrevivencia de los ascendientes o demás descendientes
del causante.
Esta categoría de beneficiarios de pensión de sobrevivencia corresponde sólo a
falta de todos los beneficiarios precedentemente mencionados. Además, para acceder al
derecho a pensión se requiere que los ascendientes o demás descendientes del causante le
hayan causado asignación familiar.
El monto de la pensión es igual al monto que corresponde, en su caso, a los hijos del
causante, por lo que asciende al 20% de la pensión básica que habría correspondido a la
víctima si se hubiere invalidado totalmente o de la pensión básica que percibía en el
momento de su muerte.
De esta forma, para que los ascendientes o demás descendientes del causante tengan
derecho a percibir pensión de sobrevivencia se requiere:
-Que no exista otro beneficiario de mejor derecho (cónyuge, hijos o la madre de los hijos
de filiación no matrimonial)
-Que hayan causado asignación familiar.
En cuanto a los demás descendientes del causante, éstos tiene derecho a percibir la
pensión, cumpliendo los requisitos señalados, hasta el último día del año en que
cumplen 18 años de edad o 23 años de edad, según el caso. ( art. 48 ley 16.744 y 57 D.S.
101). Además si los descendientes del causante carecieron

300
 301

de padre y madre, conforme lo dispone el art. 49 de la ley 16.744, tienen derecho a que su
pensión sea aumentada en un 50%. El art. 58 del D.S. 101 dispone que para los efectos del
citado aumento, se entiende faltar el padre y la madre, cuando, en caso de los hijos no
hubiere cónyuge sobreviviente y, en caso de los demás descendientes, cuando tal
circunstancia sea anterior al fallecimiento del asegurado. El mismo art. 49 en su inciso
segundo establece, por otra parte, que las pensiones de sobrevivencia de los demás
descendientes del causante que carecen de padre y madre pueden ser entregadas a las
personas o instituciones que los tengan a su cargo. El D.S. 101 en el art. 61 dispone que las
pensiones pueden ser entregadas a tales personas o instituciones siempre que se cumplan
con los siguientes requisitos:
-Que el descendiente sea menor de 18 años de edad o inválido de cualquier edad.
-Que la persona o institución a cuyo cargo esté el descendiente del causante compruebe
haberse atendido a su educación escolar o técnica o bien, que preste garantía suficiente de
que proveerá a ella.
-Que medie informe favorable de asistente social sobre las condiciones de vida
proporcionadas al descendiente.
Finalmente, en cuanto a todas las pensiones de sobrevivencia, al art. 50 de la ley 16.744
establece que las pensiones de sobrevivencia, en caso alguno pueden exceder, en conjunto,
del 100% de la pensión total que habría correspondido a la víctima si se hubiere invalidado
totalmente o de la pensión total que percibía al momento de su muerte, excluido el
suplemento por gran invalidez en caso que lo hubiere.
En razón de la disposición antes señalada, las pensiones se deben reducir en cada
beneficiario a prorrata de sus respectivas cuotas y, acrecerán, también, proporcionalmente,
dentro de sus respectivos límites, cuando algún beneficiario deje de tener derecho a pensión
o fallezca.
Siempre que se produzca el fallecimiento de un pensionado por invalidez, o afiliado
en servicio activo ( a causa o con ocasión de un accidente del trabajo o enfermedad
profesional), y se encontrare afiliado a una AFP, los fondos que

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 302

tuviere en su cuenta individual de la AFP respectiva, pasan a integrar la masa de bienes del
difunto, es decir, generan herencia.
C) Evaluación, reevaluación y revisión de incapacidades
El art. 58 de la ley 16.744 prescribe que la declaración, evaluación, reevaluación
y revisión de las incapacidades es de exclusiva competencia de los Servicios de Salud.
Respecto de los afiliados a las Mutualidades, la declaración, evaluación, reevaluación y
revisión de las incapacidades permanente derivadas de un accidente permanente derivadas
de un accidente del trabajo corresponde a estas instituciones, las que en todo caso, según
lo preceptúa el inc. 2 del art. 58 de la ley 16.744, deben ajustarse, en lo pertinente, a las
mismas normas legales y reglamentarias aplicables a los otros organismos administradores.
El art. 4 del decreto 109, a su vez, dispone que la declaración, evaluación, reevaluación y
revisión de las invalideces es de competencia de las Comisiones de Medicina Preventiva
e invalidez de los Servicios de Salud, excepto si se trata de incapacidades permanentes
derivadas de accidentes del trabajo de afiliados a Mutualidades de empleadores, en cuyo
caso, la competencia corresponde a estas instituciones. Para ejecutar estas acciones, se debe
distinguir según se trate de acciones del trabajo o de enfermedades profesionales. En
efecto, si se trata de un accidente del trabajo, las mencionadas Comisiones deben citar
previamente al respectivo organismo administrador y/o a la empresa con Administración
Delegada, si correspondiere; si se trata de enfermedades profesionales, se debe citar a todos
los organismos administradores a los que haya estado afiliado el enfermo a contar del 1º de
mayo de 1968.
En todo caso, las Comisiones deben estar integradas por médicos especialistas. Conforme
lo prescribe el art. 59 de la ley 16.744, las declaraciones de incapacidad permanente
derivadas de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, deben hacerse en
función de la incapacidad para procurarse el accidentado o enfermo, una remuneración
equivalente al salario o renta que gana una persona sana en condiciones
análogas y en la misma localidad, tomándose en
consideración sus actuales fuerzas, capacidad y formación.

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El decreto 109 establece, además, la clasificación de las incapacidades, graduándolas,

asignándoles un porcentaje oscilante entre un máximo y un mínimo. El inciso segundo del
art. 60 de la ley 16.744 dispone que el porcentaje exacto de incapacidad lo debe determinar
el médico especialista del Servicio de Salud respectivo o de las Mutualidades en los casos
de incapacidades permanentes. El facultativo, al determinar el porcentaje debe tener
esencialmente en cuenta, entre otros factores, la edad, el sexo y la profesión habitual del
afiliado.
Para el caso de incapacidades no graduadas ni clasificadas previamente, corresponde hacer
la valoración al médico especialista del Servicio de Salud respectivo.
Por otra parte, las Comisiones Médicas de Medicina Preventiva e Invalidez son los
organismos que dictaminen sobre el particular, sin perjuicio que el porcentaje exacto de
incapacidad lo hace el médico especialista. Estas Comisiones, de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 6 del Decreto 109, para dictaminar deben formar un expediente con los datos y
antecedentes que les hayan sido suministrado, debiendo incluirse precisamente, el
porcentaje que previamente ha establecido el médico especialista.
Las Comisiones pueden, además, requerir de otro organismo que se le acompañen los
datos ya citados y, en caso de accidentes del trabajo, deben contar, entre los antecedentes,
la declaración del organismo administrador que éste se produjo a causa o con ocasión del
trabajo. (art. 6 decreto 101).
Las resoluciones que dicten las Comisiones deben ser notificadas a los organismos
administradores y el interesado, a más tardar dentro del quinto día, y con el mérito de la
resolución, los organismos administradores deben determinar las prestaciones que
corresponde percibir al accidentado o enfermo, sin que sea necesaria solicitud de éste. (art.
9 Decreto 109).
En todo caso, conforme lo establece el inciso final del art. 9 del Decreto 109, las
resoluciones de las Comisiones deben contener una declaración sobre las posibilidades de
cambio en el estado de invalidez, ya sea para mejoría o agravación.

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Las declaraciones de incapacidad son revisables, por agravación, mejoría o error en el

diagnóstico, y según el resultado de estas revisiones, se debe conceder o terminar con el
derecho al pago de las pensiones, o bien, se aumentará o disminuirá su monto. Esta
revisión puede realizarse a petición del interesado.
Si un inválido profesional, sufre un nuevo accidente o enfermedad profesional, de
conformidad al art. 61 de la ley 16.744, se le debe hacer una reevaluación de la incapacidad
en función del nuevo estado que presente. Si esta nueva incapacidad ocurre mientras el
trabajador se encuentra afiliado a un organismo administrador distinto del que estaba
cuando se produjo la primera incapacidad, este último organismo debe pagar, en su
totalidad, la prestación correspondiente al nuevo estado que presente el afiliado. Sin
embargo, si el anterior organismo ya estaba pagando una pensión, debe concurrir al pago
de la nueva prestación con una suma equivalente al monto de dicha pensión.
Por otra parte, también procede a hacer una reevaluación de incapacidad cuando a la
primitiva le suceda otra u otras de origen no profesional. En este caso, las prestaciones que
corresponda pagar serán, en su integridad, de cargo del régimen previsional del organismo
en que se encuentra afiliado el inválido. Sin embargo, si con cargo al seguro de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales ya se estaba pagando una pensión
periódica, este seguro debe concurrir al pago de la nueva prestación con una suma
equivalente al monto de dicha pensión. (art. 62 ley 16.744).
En todo caso, durante los ocho primeros años, contados desde la fecha de concesión de la
pensión, el inválido debe someterse a examen cada dos años. Pasado este plazo, el
organismo administrador puede exigir nuevos exámenes en los casos de que se trate de
accidente del trabajo o enfermedades profesionales que por su naturaleza sean susceptibles
de experimentar cambios, ya sea para mejoría o agravación. Al practicarse la nueva
evaluación de deben tener en cuenta las nuevas posibilidades de trabajo que haya tenido el
inválido para actualizar su capacidad residual de trabajo.
Según el art. 11 del decreto 109, el inválido , para hacerse los exámenes cada dos años,
debe concurrir en ese plazo al Servicio de Salud correspondiente.

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De acuerdo con el art. 12 del Decreto 109, el interesado puede en los períodos intermedios
en que se debe hacer exámenes, pedir una sola vez la revisión de su invalidez.
De las resoluciones que dicten las Comisiones o las Mutualidades son apelables ante la
Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.
(art. 10 Decreto 109).
3.3.- PREVENCION DE RIESGOS PROFESIONALES
El art. 65 de la ley 16.744 prescribe, en lo referente a la prevención de riesgos
profesionales, que corresponde a los Servicios de Salud la competencia general en materia
de supervigilancia y fiscalización de la prevención, higiene y seguridad de todos los sitios
de trabajo, cualesquiera que sean las actividades que en ello se realicen.
El Código del Trabajo, por su parte, contiene una serie de normas sobre prevención y
seguridad en las faenas. En efecto, el art. 184 prescribe que el empleador está obligado a
tomar todas las medidas necesarias para proteger eficazmente la vida y salud de sus
trabajadores. La misma disposición agrega en su inciso segundo que, también, el empleador
debe disponer de los elementos necesarios para prestar, en caso de accidentes de sus
trabajadores, oportuna y adecuada atención médica, farmacéutica y hospitalaria.
En todo caso, cabe destacar, que de conformidad con lo prevenido por el art. 185 del
mismo código, el Reglamento que se debe dictar para la aplicación de las normas del citado
cuerpo legal, Reglamento que aún no se ha dictado, deberá señalar las industrias o trabajos
peligrosos o insalubres y, además, fijar las normas necesarias para dar cumplimiento a lo
establecido por el ya mencionado art. 184.
Por otra parte, el art. 186, en lo referente a las industrias o trabajos peligrosos que
debe establecer el Reglamento, prescribe que para laborar en ellos se requerirá de un
certificado médico de aptitud.
En el mismo sentido, en cuanto a la regulación reglamentaria, el art. 189 del Código del
Trabajo establece que el Reglamento regirá los trabajos subterráneos que se efectúen en
terrenos compuestos de capas filtrantes, disgregantes y

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 306

generalmente inconsistentes, en túneles, esclusas y cámaras subterráneas, así como también

la aplicación de explosivos de minas, canteras y salitreras.
El art. 210, por otra parte, expresa que, en todo caso, las empresas o entidades a que
se refiere la ley 16.744, están obligadas a adoptar y mantener medidas de higiene y
seguridad en la forma, dentro de los términos y con las sanciones que señala la ley.
En este sentido, la ley 16.744 entrega a los Servicios de Salud la supervigilancia y
fiscalización de la prevención, higiene y seguridad de todos los sitios de trabajo, con la sola
excepción de los trabajos de carga y descarga, reparaciones y conservación de naves y
demás faenas que se practiquen en los puertos, diques, desembarcaderos, muelles y
espigones de atraque, que debe ser supervigilada por la Autoridad Marítima, sin perjuicio
de los facultades generales de fiscalización que corresponde a la Dirección del Trabajo.
(art. 188 Código del Trabajo).
El art. 68 de la ley 16.744 obliga a las empresas o entidades a tomar todas las
medidas de higiene y seguridad en el trabajo que les prescriban directamente los Servicios
de Salud o, en su caso, el respectivo organismo administrador a que se encuentren afectas,
el que deberá indicarlas de acuerdo con las normas y reglamentaciones vigentes.
Además de las facultades de fiscalización y supervigilancia de las Autoridades
competentes ya mencionadas, la ley 16.744 establece otras formas obligatorias de
protección e higiene. En efecto, el art. 66 de la ley expresa que en toda industria o faena en
que trabajen más de 25 personas, deberán funcionar uno o más Comités Paritarios de
Higiene y Seguridad.
El Decreto 54 del 11 de marzo de 1969 aprobó el Reglamento para la constitución y
funcionamiento de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.
El art. 1º de este Decreto prescribe que en toda empresa, faena, sucursal o agencia en
que trabajen más de 25 personas, se organizarán Comités Paritarios de Higiene y
Seguridad, compuestos por representantes patronales y representantes de los trabajadores,
cuyas decisiones, adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que les encomienda la ley
16.744, serán obligatorias para la

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empresa y los trabajadores, ampliando el concepto que para estos Comités establecía el art.
66 de la ley 16.744, disposición esta última que sólo establecía la obligación de
constituirlos y sus funciones principales.
El inciso segundo del art. 1 del Decreto 54 agrega que si una empresa tuviere faenas,
sucursales, agencias distintas, en el mismo sitio o en diferentes lugares, en cada una de
ellas deberá organizarse un comité Paritario de Higiene y Seguridad, correspondiendo, en
todo caso, conforme lo estatuye el inciso tercero, a la Inspección del Trabajo decidir, en
caso de duda, si procede o no que se constituya un Comité Paritario.
Por otra parte, si en cumplimiento de la obligación antes mencionada de constituir un
Comité Paritario en cada faena, sucursal o agencias que tenga una empresa, así se hiciere,
ello no es obstáculo para que, además, se constituyan un comité Paritario de Higiene y
Seguridad permanente de toda la empresa. (art. 2 decreto 54). Este Comité Paritario, de
conformidad con lo prescrito por el art. 26 del mismo decreto 54, tiene la supervigilancia
del funcionamiento de los comités Paritarios que se organicen en las faenas, sucursales o
agencias y, subsidiariamente desempeñarán las funciones que para todo Comité Paritario
establece el art. 24 del Decreto 54.
En cuanto a la composición de los comités Paritarios de Higiene y Seguridad, ésta es de
tres representantes patronales y tres representantes de los trabajadores y, por cada uno de
los miembros debe haber un suplente. (art. 3 decreto 54).
Los miembros suplentes, de conformidad con lo prescrito por el art. 22 del decreto 54
reemplazan a los propietarios en caso de impedimento de éstos, por cualquier causa, o por
vacancia del cargo. Si corresponde a los miembros representantes de la empresa, son
llamados a integrar el Comité de acuerdo con el orden de precedencia con que la empresa
los hubiere designado y, si corresponde a los miembros representantes de los trabajadores,
son llamados de acuerdo a orden de mayoría con que fueron elegidos. En todo caso, los
miembros suplentes sólo pueden concurrir a las sesiones cuando les corresponda
reemplazar a los titulares.

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La integración del o los Comités Paritarios cuando corresponde a los miembros

representantes patronales, se hace por designación y, cuando corresponde a los miembros
representantes de los trabajadores, se hace por elección.
En cuanto a la designación de los representantes patronales, conforme lo estatuye el
art. 4 del decreto 54, ella debe hacerse con quince días de anticipación a la fecha en que
deba cesar Las funciones del Comité que deba renovarse. La designación que, al efecto, se
realice, debe ser comunicada a la Inspección del Trabajo respectiva por medio de carta
certificada y, además, a los trabajadores de la empresa, faena, agencia o sucursal, mediante
avisos colocados en el lugar de trabajo. Para el caso de no efectuarse la designación en la
forma y modo descritas, el inciso final del art. 4 en comento, establecen que continuarán
en funciones los delegados que se desempeñen como tales en el Comité cuyo período
termina.
Los representantes patronales, según el art. 9 el Decreto 54 deben ser preferentemente
personas vinculadas a las actividades que se desarrollan en la industria o faena donde se
haya constituido el Comité Paritario de Higiene y Seguridad.
En cuanto a los representantes de los trabajadores, según ya se mencionó, éstos deben
ser elegidos mediante votación directa y secreta, convocada y presidida por el Presidente
del Comité Paritario de Higiene y Seguridad que termina su período. Esta elección debe
convocarse con una anticipación de no menos quince días a la fechas en que deba
celebrarse, mediante avisos colocados en lugares visibles de la respectiva industria o
faena. ( art. 5 Decreto 54
).
En todo caso, la elección, de acuerdo con lo establecido por el art. 6 del Decreto 54,
debe efectuarse con una anticipación no inferior a cinco días de la fecha en que cese en
funciones el Comité Paritario de Higiene y Seguridad que se trata de renovar.
El voto debe ser escrito y, en él, se deben anotar tantos nombres como personas
deban elegirse como titulares y suplentes, considerándose elegidos en

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calidad de titulares aquellas personas que obtengan las tres más altas mayorías y, en calidad
de suplentes, las tres que sigan en orden decreciente. En caso de producirse un empate, se
dirime por sorteo. (art. 7º Decreto 54 ).
Si la elección no se efectúa, por cualquier causa, en la fecha en que corresponde, el
Inspector del Trabajo respectivo debe convocar a os trabajadores de la empresa, faena,
sucursal o agencia, para que ella se realice en la nueva fecha que indique, debiendo, para
estos efectos, hacer la convocatoria con no menos quince días de anticipación a la fecha de
la elección, mediante avisos colocados en lugares visibles de la respectiva industria o faena.
(art. 8 decreto 54).
De la elección debe levantarse un acta en triplicado en la que debe dejarse constancia
de las siguientes circunstancias:
-Total de votantes.
-Total de representantes por elegir.
-Los nombres en orden decreciente.
-Las personas que obtuvieron votos.
-Nómina de los elegidos.
El acta debe ser firmada por quien haya presidido la elección y por los elegidos, si
desean hacerlo.
Una copia de ella se debe enviar a la Inspección del Trabajo respectiva; otra a la
empresa y una tercera se archiva en el Comité Paritario de Higiene y Seguridad. (art. 11
Decreto 54).
Para ser reelegido representante de los trabajadores, el art. 10 del Decreto 54 establece que
se requieren cumplir con los siguientes requisitos.
- Tener más de 18 años de edad.
-Saber leer y escribir.
-Encontrarse actualmente trabajando en la respectiva entidad empleadora,
empresa, faena, sucursal o agencia.
-Haber pertenecido a la entidad empleadora año como mínimo. Este requisito no se exige
en aquellas empresas, faenas, sucursales o agencias en las cuales más de un 50% de los
trabajadores tengan menos de un año de antigüedad.

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-Acreditar haber asistido a un curso de orientación de previsión de riesgos profesionales

dictado por los Servicios de Salud u otros Organismos Administradores del Seguro contra
riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales o prestar o haber
prestado servicios en el Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales de la
empresa, en tareas relacionadas con la prevención de riesgos profesionales por los menos
durante un año.
-Tratándose de los trabajadores indicados en el art. 1º de la ley 19.345, ser funcionario de
planta o a contrato.
En cuanto a las reclamaciones o dudas que pudieran suscitarse respecto de la
designación o elección de los miembros que integran el Comité Paritario de Higiene y
Seguridad, el art. 12 del Decreto 54 establece que corresponde conocer de él al Inspector
del Trabajo que corresponda, el cual resuelve sin ulterior recurso.
Designados que sean los miembros representantes del empleador y, elegidos los
representantes de los trabajadores, el Presidente del Comité Paritario de Higiene y
Seguridad establecen las medidas de higiene y seguridad que sirvan para la prevención de
riesgos profesionales.
A) Funciones de los comités paritarios higiene y seguridad
1.- Asesorar e Instruir a los trabajadores para la correcta utilización de los instrumentos de
protección.
Para este efecto, se entenderá por instrumentos de protección, no sólo el elemento de
protección personal, sino todo dispositivo tendiente a controlar riesgos de accidentes o
enfermedad en el ambiente de trabajo, como ser protecciones de máquinas, sistemas o
equipos de captación de contaminación del aire, etc.
La anterior función la cumplirá el Comité de preferencia por los siguientes medios:
a) Vistas periódicas a los lugares de trabajo para revisar y efectuar análisis de los
procedimientos de trabajo y utilización de los medios de protección impartiendo
instrucciones en el momento mismo:

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b) Utilizando los recursos, asesorías o colaboración que se pueda obtener de los

organismos administradores;
c) Organizando reuniones informativas, charlas o cualquier otro medio de
divulgación.
2.- Vigilar el cumplimiento tanto por parte de las empresa como de los trabajadores,
de las medidas de prevención, higiene y seguridad.
Para estos efectos, el Comité Paritario desarrollará una labor permanente, y, además
elaborará programas al respecto. Para la formulación de estos programas se tendrán en
cuenta las siguientes normas generales:
a) El o los Comités deberán practicar una completa y acuciosa revisión de las
maquinarias, equipos e instalaciones diversas; del almacenamiento, manejo y movimiento
de los materiales, sean materias primas en elaboración, terminadas o desechos; de la
naturaleza de los productos o subproductos; de los sistemas, procesos o procedimientos de
producción; de los procedimientos y maneras de efectuar el trabajo sea individual o
colectivo y tránsito del personal; de las medidas, dispositivos, elementos de protección
personal y prácticas implantadas para controlar riesgos, a la salud física o mental, y, en
general, de todo el aspecto material o personal de la actividad de producción,
mantenimiento o reparación y de servicios, con el objeto de buscar e identificar
condiciones o acciones que puedan constituir riesgos de posibles accidentes o
enfermedades profesionales;
b) Complementación de la información obtenida en el punto a) con un análisis de los
antecedentes que se dispongan, escritos o verbales, de todos los accidentes ocurridos con
anterioridad durante un período tan largo como sea posible, con el objeto de relacionarlos
entre sí;
c) Jerarquización de los problemas encontrados de acuerdo con su importancia o
magnitud. Determinar la necesidad de asesoría técnica para aspectos o situaciones muy
especiales de riegos o que requieren estudios o verificaciones instrumentales o de
laboratorio (enfermedades profesionales) y obtener esta asesoría del organismo
administrador;
d) Fijar una pauta de prioridades de las acciones, estudiar o definir soluciones y fijar
plazos de ejecución, todo ello armonizando la trascendencia de los problemas

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con la cuantía de las posibles inversiones y la capacidad económica de la empresa;

e) Controlar el desarrollo del programa y evaluar los resultados.
El programa no será rígido, sino que debe considerarse como un elemento de trabajo
esencialmente variable y sujeto a cambios. En la medida que se cumplan etapas, se
incorporarán otras nuevas, y podrán introducírseles todas las modificaciones que la
práctica, los resultados o nuevos estudios aconsejen.
3.- Investigar las causas de los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales que se
produzcan en la empresa.
Para estos efectos será obligación de las empresas a quienes la ley no exige tener
Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales llevar un completo registro
cronológico de todos los accidentes que ocurrieren, con indicación a lo menos de los
siguientes datos:
a) Nombre del accidentado y su trabajo;
b) Fecha del accidente, alta y cómputo del tiempo de trabajo perdido expresado en días
u horas;
c) Lugar del accidente y circunstancias en que ocurrió el hecho, diagnóstico y
consecuencias permanentes si las hubiere;
d) Tiempo trabajado por el personal mensualmente, ya sea total para la empresa o por
secciones o rubro de producción, según convenga;
e) Índice de frecuencia y de gravedad, el primero mensualmente y el segundo cuando
sea solicitado, pero en ningún caso por período superiores a 6 meses. Toda esta
información será suministrada al o a los Comités Paritarios cuando lo requieran. A su
vez, estos organismos utilizarán estos antecedentes como un medio oficial de
evaluación del resultado de su gestión. Podrán, si lo estiman necesario, solicitar
información adicional a la empresa, como tasas promedios, anuales o en determinados
períodos, tasas acumulativas en un período dado, resúmenes informativos
mensuales, etc., siendo obligación de aquélla proporcionarla.
4.- Decidir si el accidente o la enfermedad profesional se debió a negligencia
inexcusable del trabajador.

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5.- Indicar la adopción de todas las medidas de higiene y seguridad que sirvan para la
prevención de los riesgos profesionales, y
6.- Cumplir las demás funciones o misiones que les encomiende el organismo
administrador respectivo.
7.- Promover la realización de cursos de adiestramiento destinados a la capacitación
profesional de los trabajadores en organismos públicos o privados autorizados para cumplir
esta finalidad o en la misma empresa, industria o faena bajo el control y dirección de esos
organismos.
El control del cumplimiento de las normas sobre constitución y funcionamientos de los
Comités Paritarios de Higiene y Seguridad en las empresas, faenas, sucursales o agencias
corresponde, de conformidad al art. 28 del Decreto 545, a la Dirección del Trabajo, sin
perjuicio de las atribuciones que competen a la Superintendencia de Seguridad Social
y a los Organismos del sector salud.
Conforme lo dispone el art. 66 inc. 5 de la ley 16.744, las empresas están obligadas a
adoptar las medidas de prevención que les indique el o los Comités Paritarios, pudiendo
apelar de ellas ante el respectivo organismo administrador, dentro el plazo de 30 días,
contados desde la fecha en que les sea notificada la resolución del respectivo Comité.
El incumplimiento de las medidas acordadas por el o los Comités Paritarios de Higiene y
Seguridad, cuando hayan sido ratificadas por el respectivo organismo administrador, es
sancionado por los organismos de salud, de acuerdo al procedimiento de multas y
sanciones previstas en el Código Sanitario, sin perjuicio de que el organismo administrador
respectivo aplique, además, un recargo en la cotización adicional.
Otra forma o medida constante de protección que establece la ley 16.744 es la que se
refiere a los Departamentos de Prevención de Riesgos Profesionales. En efecto, el art. 66 de
la ley prescribe que en las empresas mineras, industriales o comerciales que ocupen a más
de cien trabajadores, es obligatoria la existencia de un Departamento de Prevención de
Riesgos Profesionales, el cual debe ser dirigido por un experto en prevención, el cual forma
parte, por derecho propio, de los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad.

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El art. 8 del Decreto 40 de 11 de febrero de 1969, que aprobó el Reglamento sobre

Prevención de Riesgos Profesionales, establece que se entiende por Departamento de
Prevención de Riesgos Profesionales a aquellas dependencias a cargo de planificar ,
organizar, asesorar, ejecutar, supervisar y promover acciones permanentes para evitar
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
La misma disposición reitera la obligación de toda empresa que ocupe a más de cien
trabajadores de contar con un Departamento de Prevención de Riesgos Profesionales, el
cual debe ser dirigido por un experto en la materia. Agrega esta disposición que la
organización de este departamento depende de la magnitud de la industria y la naturaleza
de los problemas, pero deberá contar con los medios y el personal necesario para ejecutar
las siguientes acciones mínimas:
-Reconocimiento y evaluación de riesgos de accidentes o enfermedades profesionales.
-Control de riesgos en el ambiente o medios de trabajo.
-Acción educativa de prevención de riesgos y de promoción de capacitación y
adiestramiento de los trabajadores.
-Registro de información y evaluación estadística de resultados.
- Asesoramiento técnico a los Comités Paritarios, supervisores y líneas de administración
técnica.
B) Profesionales y Técnicos
Como ya se expresó, el Departamento de Prevención de Riesgos debe estar a cargo de
un experto en prevención. A este efecto, el art. 9 del Decreto 40 prescribe que los expertos
en prevención se clasifican en dos categorías, de acuerdo con sus niveles de formación:
1.-Profesional
2.-Técnico
1.- Profesional: Esta categoría está constituida por:
a. Los ingenieros e ingenieros de ejecución cuyas especialidades tengan directa
aplicación en la seguridad e higiene del trabajo y los constructores civiles, que posean un
postítulo en prevención de riesgos obtenido en una Universidad o

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Instituto Profesional reconocido por el Estado o en una Universidad extranjera, en un

programa de estudios de duración no inferior a mil horas pedagógicas, y
b.- Los ingenieros de ejecución con mención en prevención de riesgos, titulados en una
Universidad o Instituto Profesional reconocidos por el Estado.
2.-Técnico: Está constituida por:
Los técnicos en prevención de riesgos titulares en una Institución de
Educación Superior reconocida por el Estado.
Corresponde a los organismos del sector salud calificar la idoneidad de toda persona para
actuar como experto dentro de alguna de las categorías citadas y estas calidades pueden ser
revocadas por los mismos organismos cuando su actividad no sea satisfactoria y, dentro de
la actividad de la industria extractiva minera, corresponde al Servicio Nacional de Geología
y Minería (SERNAGEOMIN).
En las empresas cuya cotización adicional genérica sea de 0% ó 0,85%, los
Departamentos de Prevención de Riesgos podrán estar a cargo, indistintamente, de un
experto de cualquiera de las dos categorías si el número de trabajadores inferior a 1.000, y a
cargo de un experto profesional si dicho número es igual o superior a la mencionada cifra.
En aquella empresa cuya cotización adicional genérica sea de 1,7%, el Departamento
de Prevención de Riesgos podrá ser dirigido por un experto profesional si dicho número es
igual o superior a dicha cifra.
Si la cotización adicional genérica es de 2,55% ó 3,4%, el Departamento de
Prevención de Riesgos deberá ser dirigido por un experto profesional, independiente del
número de trabajadores de la empresa.
La contratación del experto será a tiempo completo o parcial, lo que se definirá de acuerdo
a los límites establecidos anteriormente y a la tabla que señala el art. 11 del D.S. 40.
Por otra parte, conforme lo dispone el art. 66 de la ley 16.744 inc. 5, las empresas están
obligadas a adoptar y poner en práctica las medidas de prevención que les indique el
Departamento de Prevención de Riesgos, pudiendo apelar de ellas ante

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el respectivo organismo administrador, dentro del plazo de 30 días desde que se les sea
notificada la resolución del citado departamento.
El incumplimiento de las medidas acordadas por el Departamento de Prevención de
Riesgos Profesionales, cuando hayan sido ratificadas por el respectivo organismo
administrador, es sancionado por los organismos de salud de acuerdo con el procedimiento
de multas y sanciones previsto en el Código Sanitario, sin perjuicio de que el organismo
administrador aplique, además, un recargo en la cotización adicional.
D) Reglamento Interno
Otra medida de protección permanente que las empresas deben adoptar es aquella
que se refiere a los Reglamentos Internos. A este efecto, el Código del Trabajo en el art.
153 dispone que las empresas industriales o comerciales que ocupen normalmente a 25 o
más trabajadores permanentes, contados todos los que prestan servicios en las distintas
fábricas o secciones, aunque estén situadas en localidades diferentes, están obligadas a
confeccionar un reglamento interno de orden, higiene y seguridad que contenga las
obligaciones y prohibiciones a que deben sujetarse los trabajadores, en relación con sus
labores, permanencia y vida en las dependencias de la respectiva empresa o
establecimiento.
Por su parte, el art. 67 de la ley 16.744 establece que las empresas o entidades están
obligadas a mantener al día los reglamentos internos de higiene y seguridad en el trabajo y
los trabajadores a cumplir con las exigencias que dichos reglamentos les impongan. Los
reglamentos deben consultar la aplicación de multas a los trabajadores que no usen los
elementos de protección personal que se les haya proporcionado o que no cumplan con las
obligaciones que les impongan las normas, reglamentaciones o instrucciones sobre higiene
y seguridad del trabajo.
A su vez, el art. 14 del Decreto 40 dispone que toda empresa está obligada a mantener
al día un reglamento de seguridad e higiene en el trabajo, cuyo cumplimiento es obligatorio
para los trabajadores. La empresa o entidad debe entregar gratuitamente un ejemplar del
reglamento a cada trabajador. En igual sentido, el art. 156 del C.T. estatuye que el
empleador debe entregar

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gratuitamente a los trabajadores un ejemplar impreso que contenga el texto del reglamento
interno de la empresa.
En todo caso, conforme lo estatuye el inc. 2 del art. 153 del Código del Trabajo, una copia
del reglamento debe remitirse al Ministerio de Salud y otra a la Dirección del Trabajo
dentro de los cinco días siguientes a la vigencia del mismo.
En el capítulo sobre sanciones a los trabajadores que no respeten el reglamento se
deben incluir las multas correspondientes, las que serán proporcionales a la gravedad de la
infracción, pero no pueden ser superiores a la cuarta parte del salario diario.
Sin perjuicio de las sanciones antes mencionadas, cuando se compruebe que un accidente o
enfermedad profesional se deba a negligencia inexcusable del trabajador, los organismos de
salud pueden aplicar una multa conforme a los procedimientos de multas que establece el
Código Sanitario. La circunstancia de deberse el accidente o la enfermedad profesional a
negligencia inexcusable debe ser establecida por el Comité Paritario de Higiene y
Seguridad, siempre que en la empresa exista este organismo.
El Código del Trabajo, en cuanto a las sanciones en casos de infracciones de los
Reglamentos Internos, en el art. 157 establece que cuando ellas se sancionen con multas,
ellas no pueden exceder de la cuarta parte de la remuneración diaria del infractor, y de su
aplicación puede reclamarse ante la Inspección del Trabajo, respectiva, siendo ésta, la
disposición actualmente vigente en esta materia.
El Código del Trabajo, en esta parte, dispone actualmente que las multas deben ser
destinadas a incrementar los fondos de bienestar que la empresa respectiva tenga para
los trabajadores, o de los servicios de bienestar social de las organizaciones sindicales
cuyos afiliados laboren en la empresa, a prorrata de la afiliación y en el orden señalado. A
falta de estos fondos o entidades, el producto de las multas pasa al Servicio Nacional de
Capacitación y Empleo y deben ser entregadas tan pronto como hayan sido aplicadas.
El art. 154 del Código del Trabajo, en cuanto a las menciones que debe contener todo
reglamento interno, establece que deben tener, a lo menos las siguientes disposiciones:

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-Las horas en que empieza y termina el trabajo y las de cada turno, si aquél se efectúa por
equipos.
-Los descansos.
-Los diversos tipos de remuneraciones.
-El lugar, día y hora de pago.
-Las obligaciones y prohibiciones a que están sujetos los trabajadores.
-La designación de los cargos ejecutivos o dependientes del establecimiento ante quienes
los trabajadores deban plantear sus peticiones, reclamos, consultas o sugerencias.
-Las normas especiales pertinentes a las diversas clases de faenas, de acuerdo con la edad y
sexo de los trabajadores.
-La forma de comprobación del cumplimiento de las leyes de previsión, de servicio
militar obligatorio, de cédula de identidad y en el caso de menores, de haberse cumplido
con la obligación escolar.
-Las normas e instrucciones de prevención, higiene y seguridad que deben observarse en la
empresa o establecimiento.
-Las sanciones que podrán aplicarse por infracción a las obligaciones que señale el
reglamento, las que sólo pueden consistir en amonestación verbal o escrita y multa de hasta
el veinticinco por ciento de la remuneración diaria.
-El procedimiento a que se debe someter la aplicación de las sanciones ya referidas.
D) Administración delegada
El art. 72 de la ley 16.744 dispone que las empresas que cumplan con las condiciones
que más adelante tienen derecho a que se les confiera la calidad de Administradoras
Delegadas del Seguro, respecto de sus propios trabajadores, en cuyo caso, tomarán el
otorgamiento de las prestaciones, con excepción de las pensiones.
Estas empresas deben ocupar habitualmente a 2000 o más trabajadores y deben tener
un capital y reservas superior a 7.000 sueldos vitales anuales, escala A, del Departamento
de Santiago (conforme lo dispone el art. 8 de la ley 18.018,

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las sumas expresadas en sueldos vitales deben convertirse en ingresos mínimos, según tabla
de conversión que el Decreto 51 de 13 de febrero de 1982 establece).
Además y conforme lo establecen los arts. 73 de la ley 16.744 y art. 23 del Decreto
101, estas empresas deben cumplir con los siguientes requisitos:
-Poseer servicios adecuados, con personal especializados en rehabilitación.
-Realizar actividades permanentes y efectivas de prevención de accidentes del trabajo
y enfermedades profesionales.
El art. 23 del decreto 101 agrega que los organismos de salud deben fiscalizar e informar la
subsistencia de las condiciones citadas a las instituciones que hubiesen delegado su
administración y a la Superintendencia de Seguridad Social.
-Constituir garantías suficientes del fiel cumplimiento de las obligaciones que asumen,
ante los organismos previsionales que hubiesen delegado su administración .
-Contar con él o los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad que correspondan. Además
de los requisitos antes mencionados, el art, 23 del Decreto 101 agrega otros requisitos que
deben cumplir las empresas con Administración Delegada, a saber:
-Deben otorgar beneficios iguales o superiores a los que concede el delegante.
-No podrán otorgar ni pagar pensiones.
-Deben constituir para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones que asumen una
garantía, que debe consistir en un depósito al contado y en dinero efectivo, hecho en el
organismo delegante, equivalente a dos meses de las cotizaciones que les hubiere
correspondido enterar de conformidad a la ley.
Esta garantía debe constituirse dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que la
Superintendencia otorgue la autorización, bajo sanción de caducidad de la misma.
El administrador delegado tiene derecho a la restitución de la garantía y sus reajustes, en el
evento de que por propia voluntad resolviere poner término a la delegación y estuviere al
día en el cumplimiento de todos los requisitos y obligaciones. La voluntad de poner
término unilateralmente a la delegación debe

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ser comunicada al delegante, a lo menos, con seis meses de anticipación. La restitución no

comprende los intereses devengados o percibidos, los que acrecerán al fondo del seguro de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
-Deben incluir en la protección que otorguen a la totalidad de sus trabajadores, para lo
cual deben gestionar la delegación ante las diversas instituciones de previsión a que
éstos puedan estar afiliados. En caso de desacuerdo, resuelve la Superintendencia de
Seguridad Social, siendo su decisión obligatoria para las instituciones de previsión.
-No pueden deducirse suma alguna del aporte que están obligadas a hacer, para gastos de
administración.
Para constituirse una entidad empleadora como administrador delegado, deben solicitarlo a
la institución de previsión respectiva, acompañando los documentos justificativos de haber
cumplido con los requisitos que dicen relación con ocupar 2000 o más trabajadores
habitualmente; de tener un capital y reservas superior a
7.000 sueldos vitales anuales escala A del Departamento de Santiago, de poseer y mantener
servicios médicos adecuados, con personal especializado en rehabilitación; de contar con el
o los Comités Paritarios de Higiene y Seguridad e incluir en la protección que otorguen a la
totalidad de los trabajadores. Los antecedentes deben ser elevados a la Superintendencia de
Seguridad Social, la cual debe resolver, previo informe de los organismos de salud.
En cuanto al aporte precedentemente mencionado, el art. 25 del Decreto 101 prescribe que
las entidades empleadoras que tengan la calidad de administradores delegados no están
obligadas a efectuar las cotizaciones que establece la ley para los efectos del seguro de
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. En lugar de ello, deben aportar a la
institución de previsión delegante el porcentaje que establezca el Presidente de la
República.
Los requisitos y condiciones exigidas deben subsistir durante todo el tiempo que los
administradores delegados desempeñen las funciones de tales. La falta de uno cualquiera
de ellos, da margen para que la Superintendencia de Seguridad social revoque la
delegación. El mismo efecto produce la mora o el simple retardo

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de él en enterar el aporte mencionado (art. 26 Decreto 101). En todos los casos

precedentemente citados, la garantía constituida ante los organismos previsionales cederá
en favor de los organismos de salud.
En caso de ser revocada una delegación, los organismos de salud o la institución delegante
debe asumir respecto de sus afiliados o imponentes todas las obligaciones que impone la
ley. Además, las entidades a quienes se hubiere revocado la delegación deben efectuar
todas las cotizaciones establecidas para el financiamiento del seguro. Los subsidios e
indemnizaciones, que estuvieren pagando al momento de la revocación, serán de
responsabilidad de la entidad empleadora hasta su extinción. (art. 27 Decreto 101).
Sin perjuicio de lo expuesto respecto de los organismos administradores del seguro, el art.
30 del Decreto 101 dispone que pueden organismos intermedios ser autorizados para el
otorgamiento de determinadas prestaciones, siempre que tengan un número de afiliados no
inferior a 200, que tengan personalidad jurídica y constituyan una garantía en la misma
forma que los administradores delegados, cuya cuantía y monto la debe fijar el organismo
administrador. Esta autorización debe ser acordada, en todo caso, por los Consejeros
Directivos o directorio del organismo administrador.
Las prestaciones que estos organismos intermedios pueden otorgar son de tres tipos:
-Otorgamiento de prestaciones médicas, las que no pueden ser inferiores a las que
proporcionen los organismos administradores.
-La entrega de subsidios.
-La entrega de indemnizaciones.
Conforme lo dispone el art. 32 del Decreto 101, los organismos administradores
deben proporcionar a los organismos intermedios de base los recursos para atender el pago
de las prestaciones médicas o pecuniarias que les encomienden. Estos recursos deben ser
dedicados a los fines específicos para los que se han otorgado, quedando absolutamente
prohibido deducir suma alguna para gastos de administración o bajo cualquier otro título.

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Por otra parte, si por cualquier causa dejare de subsistir alguna de las condiciones
exigidas para la autorización de un organismo intermedio o de base o bien, si éste deja de
cumplir oportuna e íntegramente alguna de las prestaciones convenidas, se debe poner
término inmediato al convenio celebrado con los organismos administradores. La decisión
debe ser adoptada por el Consejo Directivo o Directorio del organismo administrador. (art.
34 Decreto 101).
Si el término del convenio se hubiere debido a incumplimiento de las prestaciones
convenidas, la garantía constituida cederá en beneficio del organismo administrador.
Si el término del convenio se debe a otra causa que no sea la propia voluntad del organismo
intermedio, la garantía cederá en beneficio de los organismos de salud. En todo caso, los
organismos intermedios tiene derecho a la restitución de la garantía y sus reajustes en el
evento de que por propia voluntad resolvieren poner término al convenio. La voluntad de
poner término al convenio unilateralmente debe ser comunicada, a lo menos, con seis
meses de anticipación. Esta restitución no comprende los intereses devengados o
percibidos, los que acrecerán, el fondo del seguro del organismo delegante.
E) Procedimientos y Recursos
El art. 76 de la ley 16.744 dispone la obligación de la entidad empleadora de
denunciar al organismo administrador respectivo, inmediatamente de producido, todo
accidente o enfermedad que pueda ocasionar incapacidad para el trabajo o muerte de la
víctima. En el caso que la entidad empleadora no hubiere realizado la denuncia, esta
obligación corresponde al accidentado o enfermo, o a sus derecho-habientes, o al médico
que trató o diagnosticó la lesión o enfermedad, como igualmente al Comité Paritario de
Higiene y Seguridad.
El art. 71 del Decreto 101 agrega que aparte de las personas y entidades obligadas a
denunciar los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, la denuncia puede
ser hecha por cualquier persona que haya tenido conocimiento de los hechos y ante el
organismo administrador que deba pagar el subsidio.

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La denuncia de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional debe ajustarse a

las siguientes normas: (art. 72 Decreto 101).
1.-Debe ser efectuada y sustentada por las personas o entidades obligadas a ello o, en su
caso, por quien facultativamente lo haya hecho.
2.-La persona natural o la entidad empleadora que formula la denuncia es responsable de la
veracidad e integridad de los hechos y circunstancias que se señalan en dicha denuncia.
3.-La simulación de un accidente del trabajo o de una enfermedad profesional es
sancionada con multa y hace responsable, además, al que formuló la denuncia de reintegro
al organismo administrador correspondiente de todas las cantidades pagadas por éste, por
concepto de prestaciones médicas o pecuniarias al supuesto accidentado del trabajo o
enfermo profesional.
4.-La denuncia que debe hacer el médico tratante, acompañada de los antecedentes de que
tome conocimiento da lugar al pago de los subsidios que corresponden y sirven de base
para comprobar la existencia del accidente o de la enfermedad profesional. Esta denuncia
debe hacerse ante el organismo administrador que debe pagar el subsidio.
El médico tratante, de acuerdo con lo establecido por el art. 74 está obligado a denunciar
cuando corresponda, en el mismo acto en que presta atención al accidentado o enfermo
profesional.
Todas las demás denuncias deben efectuarse dentro de las 24 horas siguientes de
acontecido el hecho.
El organismo administrador que haya recibido la denuncia del médico tratante debe
sancionarla, sin que este trámite pueda entrabar el pago del subsidio y, la atención médica
del asegurado debe ser proporcionada de inmediato, sin que para ello sea menester
formalidades o trámite alguno. (arts. 73 y 75 Decreto 101).
De acuerdo con lo dispuesto por el art. 56 de la ley 16.744, el retardo de la entidad
empleadora en el pago de las cotizaciones, no impide el nacimiento en el trabajador del
derecho a las prestaciones respectivas, debiendo en este caso, cobrar a la entidad
empleadora las cotizaciones, más los intereses y multas.

323
 324

En los casos de siniestros en que se establezca el incumplimiento de la obligación de

solicitar la afiliación por parte de un empleador, éste está obligado a reembolsar al
organismo administrador el total del costo de las prestaciones médicas y de los subsidios
que se hubieren otorgado y, deban otorgarse a los trabajadores, sin perjuicio del pago de las
cotizaciones adeudadas y demás sanciones que establece la ley.
Por otra parte, y de acuerdo con lo dispuesto por el art. 77 de la ley 16.744, los afiliados,
sus derecho-habientes y los organismos administradores pueden reclamar dentro del plazo
de 90 días hábiles ante la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y
Enfermedades Profesionales, de las decisiones que los Servicios de Salud o las
Mutualidades dicten, en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico.
Conforme el art. 77 del Decreto 101, la Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales es una entidad autónoma y, sus relaciones con el
Ejecutivo deben efectuarlas a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.
El art. 79 del Decreto 101 dispone que la Comisión Médica tiene competencia para conocer
y pronunciarse, en primera instancia, sobre todas las decisiones de los Servicios de Salud y
de las Mutualidades en los casos de incapacidad derivados de accidentes del trabajo de sus
afiliados recaídas en cuestiones de hecho que se refieran a materias de orden médico.
También corresponde conocer de las reclamaciones en el caso que los organismos
administradores suspendan el pago de pensiones a quienes se nieguen a someterse a los
exámenes, controles o prescripciones que les sean ordenadas; o que rehúsen, sin causa
justificada, a someterse a los procesos necesarios para su rehabilitación física y reeducación
profesional que les sean ordenadas.
Las resoluciones de la Comisión Médica son apelables ante la Superintendencia de
Seguridad Social dentro del plazo de treinta días hábiles, la que debe resolver con
competencia exclusiva y sin ulterior recurso.
Sin perjuicio de lo anterior, y de conformidad con lo establecido por el art. 77 de la
ley 16.744, en contra de las demás resoluciones de los organismos

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 325

administradores pueden reclamarse dentro del plazo de noventa días hábiles, directamente
ante la Superintendencia de Seguridad Social.
En todo caso, cualquier personal o entidad podrá reclamar directamente ante la
Superintendencia de Seguridad Social del rechazo de una licencia o reposo médico por los
Servicios de Salud, Mutualidades e Instituciones de Salud Previsional, basado en que la
afección invocada tiene o no origen profesional. La Superintendencia de Seguridad Social
debe resolver con competencia exclusiva y sin ulterior recurso. (art. 77 bis inc. 2º ley
16.744).
Los reclamos y apelaciones que debe conocer la Comisión Médica de Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales deben hacerse ante la comisión Médica misma o
ante la Inspección del Trabajo respectiva. En este último caso, el Inspector del Trabajo
debe enviar de inmediato el reclamo o la apelación y demás antecedentes a la Comisión
Médica.
Conforme lo dispone el art. 81 del Decreto 101, el término de 90 días hábiles establecido
para interponer reclamo o deducir el recurso, se cuenta desde la fecha en que se hubiere
notificado la decisión o acuerdo en contra de los cuales se presenta. En el caso que la
notificación se hubiere hecho por carta certificada, el término se cuenta desde la recepción
de dicha carta.
El art. 77 inc. final de la ley 16.744 establece, al efecto, que los plazos fijados para las
reclamaciones, se cuentan desde la notificación de la resolución, la que se efectuará
mediante carta certificada ó por los medios que establezcan los respectivos reglamentos. Si
se hubiere notificado por carta certificada, el plazo se cuenta desde el tercer día de recibida
la misma en el Servicio de Correos.
La Comisión Médica de Reclamos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, conforme lo dispone el art. 78 de la ley 16.744, está compuesta por las
siguientes personas:
-Dos médicos en representación de los Servicios de Salud, uno de los cuales lo presidirá.
-Un médico en representación de las organizaciones más representativas de los
trabajadores.

325
 326

-Un médico en representación de las organizaciones más representativas de las entidades

empleadoras.
-Un abogado.
Los miembros de la comisión duran cuatro años en sus funciones y pueden ser
reelegidos. (art. 84 Decreto 101).
La Comisión Médica es convocada para sesionar por su Presidente, cada vez que
tenga asuntos que tratar y funcionará, en primera citación, con la mayoría de sus miembros
y, si dicha mayoría no se reuniere, funciona en segunda citación con los que asistan. (art.
85 decreto 101).
El Secretario de la comisión tiene el carácter de Ministro de fé para hacer todas las
notificaciones de las resoluciones que ella pronuncie y para autorizar todas las actuaciones
que le correspondan. (art. 88 Decreto 101).-
3.4.- JURISPRUDENCIA
A.- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE EMPLEADOR. Contenido
de “obligación de seguridad”. Culpa levísima y carga de la prueba
Doctrina
1.- Toda relación laboral genera para la empleadora respecto del trabajador aparte de las
obligaciones específicas que nacen del contrato que le da origen, una “obligación de
seguridad” cuyo contenido es la necesaria adopción de todas aquellas medidas tendientes a
evitar que en el lugar de trabajo se produzca algún accidente que pueda afectar la vida, la
integridad física o la salud del trabajador, obligación de seguridad de la que no se encuentra
exonerada por la sola circunstancia de existir a favor del trabajador un seguro contra
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. (Consid. 12º).
2.- El empleador responde por culpa levísima en el cumplimiento de la obligación de
seguridad que le impone el artículo 69 de la ley Nº 16.744. (Consid. 13º).
3.- La prueba de la debida diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla.
(Consid. 14º).
Voto disidente: La responsabilidad extracontractual no es materia de competencia de los
tribunales del trabajo, por estar expresamente exceptuada.
Santiago, 17 de enero de 2000. Vistos:

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 327

Se reproduce la sentencia en alzada con excepción del considerando 2º que se elimina.

Y teniendo además presente:
1º. Que de acuerdo a los hechos establecidos por el tribunal de primera instancia, el
trabajador de Interma S.A. Adiel Silva Ávila, concurrió hasta las oficinas de J. Walter
Thomson S.A. a fin de revisar las calderas de la calefacción y efectuarles mantención. El
trabajador tenía un contrato del trabajo vigente a esa época con su empleadora interna, y
por cuenta de ella es que concurre a efectuar tal labor.
2º. Que de esta manera ha quedado acreditado que entre el trabajador Silva y la empresa
Walter Thomson no existía ningún tipo de relación contractual, puesto que como se dijo el
trabajador concurrió hasta sus oficinas por cuenta de Interma S.A.
3º. Que realizando tales labores es que fallece por ingestión de monóxido de carbono,
producto de la combustión de la caldera, cuyos gases no pudieron salir por la chimenea
toda vez que la empresa J. Walter Thomson S.A. había efectuado una ampliación,
construyendo un tercer piso, sin contar con ninguno de los permisos que al efecto se
requieren, y como consecuencia de ello quedó tapado con escombros el ducto de escape de
los gases.
4º. Que en estos autos, los actores han deducido demanda subsidiaria en contra de la
empresa J. Walter Thomson S.A. por las mismas acreencias por las que se acciona en
contra del demandado principal, “para que sea condenado a responder subsidiariamente y
en defecto de Interma S.A. del pago de las indemnizaciones que se reclaman”.
5º .Que, sin embargo, conforme la naturaleza misma de una obligación subsidiaria, no
procede demandar ni requerir de pago al dueño de la obra, empresa o faena, sin haber
requerido previamente al contratista o subcontratista, respectivamente, como tampoco
demandar conjuntamente a ambos.
6º. Que a mayor abundamiento, el artículo 64 del Código del Trabajo ha dispuesto que el
trabajador, al entablar la demanda en contra de su empleador directo, podrá también
solicitar que ésta sea notificada a todos aquellos que puedan responder subsidiariamente de
sus derechos, entendiéndose interrumpidos respecto de ellos

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 328

los plazos de prescripción, si se les practicó tal notificación dentro del término previsto
para la notificación al demandado principal.
7º. Que como se ha dicho, los afectados no pueden interponer su demanda en contra del
subsidiariamente obligado junto con la demanda principal; lo cual podrá hacer, solamente,
cuando se haya previamente perseguido la deuda en los bienes del deudor principal.
Y, justamente, para no tornar dichos derechos ilusorios, es que el artículo 64 del Código del
Trabajo faculta al trabajador para solicitar que la demanda sea también notificada a los
eventuales deudores subsidiarios,, lo cual producirá como efecto, la interrupción de la
prescripción de las respectivas acciones.
8º. Que en consecuencia, no ha podido ser acogida la demanda subsidiaria de fojas 1 en
contra de J. Walter Thomson S.A. por cuanto su interposición ha sido totalmente
inoportuna.
9º. Que si bien la parte de J. Walter Thomson dedujo una excepción de incompetencia, en
atención a lo anterior razonado, se estima innecesario emitir un pronunciamiento respecto
de ella.
10º. Que además de los elementos de prueba analizados en el fallo que se revisa, como
testigo de la demandada Interma S.A. declaró a fs. 93 (antigua fs. 94) el Sr. Ignacio del
Carmen Gajardo Gallardo, quien se desempeñaba como supervisor del trabajador fallecido
y señala que a su parecer la empresa no tuvo ninguna responsabilidad en el accidente en
que falleció Silva, puesto que le consta que tenía implementos de seguridad, como ser
overol, guantes, bototos máscara de seguridad. Le consta que las entregaron aunque no sabe
si al momento del accidente las tenía puestas. También señala que concurrió al lugar de los
hechos, incluso a un tercer piso en construcción y allí se dio cuenta que el ducto de
chimenea estaba tapado, lo que inevitablemente produce la devolución de los gases por la
caldera. Anteriormente se habían hecho mantenciones en ese edificio y no había pasado
nada. El trabajador Silva era uno calificado que ya llevaba trabajando 4 años con el
declarante. Reconoce las fotografías acompañadas en el Nº 12 del segundo otrosí de fs. 35
como correspondientes al lugar de los hechos y dice que las calderas en cuestión
tenían un sistema de

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 329

seguridad consistente en una fotocélula que protege el quemador, Cuando este funciona
mal, corta el paso del combustible y agrega que frente a una mala combustión, producto de
que el ducto está obstruido, la fotocélula debe funcionar. Dice que la de la caldera de
Walter Thomson estaba en buen estado.
11º.- Que también declara como testigo de Interma S.A. Gerardo Alejandro Henríquez
Salinas, quien a la época del accidente se desempeñaba como jefe técnico del departamento
de servicios, quien a fs. 102 señala que al día siguiente fue al lugar del accidente y allí se
enteró que en el local de Walter Thomson se estaba efectuando la construcción de un tercer
piso, lo que ellos no sabían. Allí se percató que la chimenea, a la altura del tercer piso
estaba cortada y habían colocado una plancha. Al correrla se dio cuenta que todo estaba
tapado con escombros. En lo que respecta al conocimiento que Silva tenía de su trabajo
dice que efectivamente era experto en él. En cuanto a los elementos de seguridad señala
que se le entregaba bototos, guantes, mascarilla de dos vías, overol y casco, y le consta que
el Sr. Gajardo le entregó esas medidas de seguridad a Silva. Describe en iguales términos el
testigo Gallardo que la caldera tenía una fotocélula de seguridad y que estaba en buen
estado.
12º.- Que toda relación laboral genera para la empleadora, respecto del trabajador aparte de
las obligaciones específicas que nacen del contrato que le da origen, una “obligación de
seguridad” cuyo contenido es la necesaria adopción de todas aquellas medidas tendientes a
evitar que el lugar de trabajo se produzca algún accidente que pueda afectar la vida, la
integridad física o la salud del trabajador, obligación de seguridad de la que no se encuentra
exonerada por la sola circunstancia de existir a favor del trabajador un seguro contra
riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Confirman estas
afirmaciones las disposiciones contenidas en los artículos 184 del Código del Trabajo y 69
de la ley Nº 16.744.
13º.- Que atendidos los valores que tiende a preservar tal “obligación de seguridad”, que no
son otros, como ya se ha dicho, que la vida, la integridad física y la salud del trabajador, y
dada la circunstancia que el artículo 69 de la citada ley Nº 16.744 no determina el grado
de culpa del cual debe responder el empleador

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 330

en su cumplimiento, necesario resulta concluir que éste es propio de la culpa levísima, es

decir, la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes.
14º.- Que como principio general en materia de responsabilidad, la prueba de la debida
diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo.
En el caso de autos no existe ningún elemento de convicción para que, ponderándolo en la
forma legal debida, la Corte pueda inferir que la demandada Interma S.A. haya empleado el
cuidado que le era legalmente exigible para impedir el accidente que sufrió el trabajador
Adiel Silva Ávila y que le provocó la muerte.
En efecto, ha quedado acreditado con la prueba rendida en autos analizada en el fallo que
se revisa como en la consideración 9ª y 10ª de esta sentencia, que el trabajador Adiel Silva
fue enviado por Interma S.A. a limpiar las calderas de calefacción ubicadas en Walter
Thomson S.A. de calle Ricardo Lyon Nº 1262, Providencia. Esta labor la indicó un sábado,
y el lunes siguiente, 11 de abril de 1996 fue encontrado muerto y la causa de ello fue el
monóxido de carbono que se almacenó en el subterráneo por causa de que el shaft de salida
de los gases estaba obstruido por escombros que entre el segundo y tercer piso se habían
depositado, producto de una reciente construcción.
Si bien los testigos de la demandada describen la labor de limpieza de estas calderas como
una labor simple, y que en esta mantención no se incluye el shaft de salida de los gases, lo
cierto es que tal actividad se realiza en un subterráneo y necesariamente requiere que se
encienda la caldera para verificar su funcionamiento. Los insumos de seguridad como
bototos, overol, casco y guantes para nada puedan proteger al trabajador de una
intoxicación por monóxido de carbono, carbono de la combustión del petróleo que usa de
combustible la caldera. En cuanto a la mascarilla que se dice se le entregó, ésta era una de
dos vías, que son con filtros para evitar polvillo al limpiar la caldera, tal como lo declara el
representante legal de la demandada Sr. Felipe Wersch Calderón a fojas 79, pero nada se
dice si podía proveerlo de oxígeno.

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 331

A ello cabe señalar que de acuerdo a lo declarado por los propios testigos de la demandada
Interma S.A. la revisión que debía efectuar Silva incluía verificar el estado de
funcionamiento de una fotocélula de seguridad de la combustión, y han señalado que en
caso que los gases producto de ésta se devolvieran y dificultaran la combustión, esta
fotocélula acciona el dispositivo que corta el paso del combustible. Agregan que el de la
caldera en cuestión estaba en buen estado.
Si tal revisión debía efectuar el trabajador Silva , era absolutamente necesario que él
contara con algún elemento de seguridad especial que le advirtiera la presencia de
monóxido de carbono en exceso, para así poder saber que la fotocélula estaba funcionando
bien o no. Nadie declara sobre la existencia ni menos del uso de tal instrumento, como ello
se infiere de algún otro antecedente.
15º. Que en cuanto a la alegación que en la mantención no estaba incluida la revisión de los
shaft de evacuación de los gases convulsionados, acrecienta esta postura la responsabilidad
del empleador, al mandar a uno de sus empleadores a revisar el funcionamiento de una
caldera, sin que en los procedimientos se incluya la revisión de la evacuación de los gases
que cualquier persona sabe son tóxicos si se concentran en lugares cerrados, tal como lo era
el subterráneo donde estaba instalada la caldera.
16º. Que de lo anterior, cabe tener por acreditado que la empleadora de Adiel Silva Ávila,
esto es Interma S.A., no cumplió con su deber de seguridad a que estaba obligada.
17º. Que en cuanto al monto de las indemnizaciones solicitadas, cabe tener presente que el
trabajador fallecido era un hombre joven y sano, casado, con dos hijos, que ganaba un
sueldo a la época del siniestro de $215.856. Era el sostén económico de su familia sin que
aparezca de los antecedentes que tuviera otras entradas que no fueran su sueldo lo que les
permitía a todos vivir modestamente de acuerdo a estos ingresos.
Y si bien es cierto que la viuda e hijos tiene una pensión que paga la Mutual de Seguridad,
ésta no es de por vida, por lo que cabe considerarlo para los efectos de la regulación de
que se trata.

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El que la familia deje de percibir los ingresos del jefe de familia, lógicamente les produce
un daño emergente, el que conforme a lo anteriormente expuesto y los antecedentes
reunidos en autos, esto es, la declaración de Rossana Bianca Torrianni Pacheco, a fojas 90,
que depone sobre el deterioro económico de la familia del occiso, después de su muerte, se
regula en la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000).
18º. Que no cabe duda alguna que la muerte del jefe de familia, marido y padre de los
demandantes, ha causado un inmenso dolor a los afectados demandantes, y éste, de acuerdo
al mérito de los antecedentes reunidos en autos, en especial a lo declarado por los testigos
de fs. 90, se regula prudencialmente en la suma de veinte millones de pesos ($20.000.000).
Por estas condiciones , y en conformidad con lo que disponen los artículos 455, 458, 463,
472, 473 del Código del Trabajo, se declara:
a) Se revoca la sentencia apelada de tres de diciembre de mil novecientos noventa y ocho,
escrita a fs. 159, en cuanto acoge la demanda subsidiariamente interpuesta en contra de la
empresa J. Walter Thomson S.A., y se declara que no ha lugar en este procedimiento a
dicha acción, y en consecuencia se omite pronunciamiento respecto de la excepción de
incompetencia planteada;
b) Se confirma la aludida sentencia en lo demás apelado con declaración de que Ingeniería
Industrial Térmica S.A. Interma S.A., queda condenada a pagar a los demandantes de fs. 1,
la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) por concepto de daño emergente y la
suma de veinte millones de pesos ($20.000.000) por daño moral;
c) Que las sumas señaladas precedentemente serán reajustadas de acuerdo a lo que señala
el artículo 63 del Código del Trabajo;
d) No se condena en costas a los apelantes, por haber tenido motivo plausible para alzarse.
Acordada con el voto en contra de la ministra Raquel Camposano, quien estuvo por casar
de oficio la sentencia en alzada, en virtud de la causal del Nº 1 del art. 768 del Código de
Procedimiento Civil, y en consecuencia dejarla sin efecto, por las siguientes razones:

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 333

1º.- La competencia de los Juzgados del Trabajo conforme al art. 420 letra a) es para
conocer cuestiones suscitadas, exclusivamente, entre trabajadores y empleadores, por
aplicación de las normas laborales derivadas de la interpretación y aplicación de los
contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en
materia laboral.
En el caso de que se trata, los actores son la cónyuge y el hijo legítimo del trabajador
fallecido, quienes demandan la indemnización de los perjuicios o daños sufridos por ellos a
raíz del fallecimiento del trabajador. O sea, no puede entenderse este caso comprendido en
la referida letra a).
2º.- Que la letra c) del ya mencionado art. 420 se refiere a las cuestiones y
reclamaciones derivadas de la aplicación o interpretación de las normas sobre
previsión o seguridad social, cualquiera que fuere su naturaleza, época u origen, y que
fueren planteadas por los trabajadores o empleadores referidos en la letra a). La sola lectura
de la disposición transcrita deja en evidencia que se trata también de cuestiones entre
empleadores y trabajadores por lo que no puede entenderse que da competencia para
conocer de demandas deducidas por otras personas que no sean ellas.
3º.- Que en relación a lo dispuesto en la letra f) que da competencia a los juzgados
laborales para conocer de los juicios en que se pretenda hacer efectiva la responsabilidad
del empleador derivada de accidentes del trabajo o enfermedades profesionales, señala que
ello es con excepción de la responsabilidad extracontractual a la cual le será aplicable lo
dispuesto en el art. 69 de la ley Nº 16.744. Ahora bien, este artículo prescribe que si el
accidente del trabajo se debe a culpa o dolo del empleador o de un tercero, la víctima y las
demás personas a quienes el accidente o enfermedad cause daño, podrán reclamar también
las otras indemnizaciones a que tengan derecho conforme a las normas legales.
De lo expuesto se deriva que la responsabilidad extracontractual no es materia de
competencia de los tribunales del trabajo ya que está exceptuada expresamente, y debe
aplicársele precisamente el art. 69 antes mencionado; de ello se sigue que las materias del
aludido Art. 69 están fuera de la competencia laboral. Como la

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 334

demanda de fs. 3 y siguientes se basa precisamente en el art. 69 de la ley Nº 16.744, debe

concluirse que tampoco puede entenderse que la letra f) ha hecho competente al juzgado
que ha conocido de esta causa.
4º. Que la alegación de la actora a fojas 46 en el sentido que persigue la responsabilidad
contractual en representación del trabajo y como sucesor de éste no invalida lo establecido
anteriormente, máxime cuando su demanda se basa en el artículo 2314 del Código Civil y
el fallo de primera instancia acoge la acción fundándose en que de parte de los demandados
existió negligencia inexcusable.
5º. Que a lo anterior hay que agregar que se admitió y tramitó la demanda interpuesta
subsidiariamente porque, justamente no tratándose de una acción del trabajador, no es
aplicable el artículo 64 del Código Laboral, lo que refuerza la tesis de la incompetencia
del tribunal que conoció de la causa.
Redacción del Ministerio señor Dahm, y del voto disidente, su autora.
Regístrese y devuélvase.
Dictada por los Ministros señoras Raquel Camposano Echegaray, Sonia Araneda Briones y
señor Jorge Dahm Oyarzún.
BRIONES RODRÍGUEZ, Clara Rosa con INGENIERÍA INDUSTRIAL Y TÉRMICA
S.A. APELACIÓN. Rol Nº 592-99.
B) DAÑO MORAL DERIVADO DE ACCIDENTE LABORAL. Competencia de
judicatura laboral. Alcance de artículo 69 de la ley Nº 16.744.
Doctrina
1.- El daño moral derivado de un accidente laboral es indemnizado tanto en sede
extracontractual como contractual, como lo autoriza expresamente el artículo 69 de la
ley Nº 16.744. (Consid. 2º)
2.- La circunstancia de remitirse el artículo 69 de la ley citada al derecho común para los
efectos de que la víctima y demás personas a quienes el accidente cause daño, puedan
reclamar otras indemnizaciones a que tengan derecho, en nada afecta la competencia de la
judicatura laboral al respecto, porque esa norma no es reguladora de competencia, y no
altera por tanto la regla atributiva del artículo 420, letra f) del Código del Trabajo. (Consid.
3º)
Santiago, 10 de marzo de 2000.

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Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción de su fundamento 16º, que se elimina.

Y teniendo en su lugar y además presente:
1º.- Que no es efectivo -como postula la demandada en su apelación de fs. 229 y siguientes-
que el daño moral derivado de un accidente del trabajo sea sólo indemnizable en sede
extracontractual, y tampoco lo es que los tribunales del fuero laboral sean
incompetentes para conocer de materias propias de la responsabilidad delictual civil, por
oponerse a ello el artículo 69 de la ley Nº 16.744, que somete estas cuestiones a las
prescripciones del derecho común.
2º.- Que en orden a la primera cuestión, se ha resuelto por la Excma. Corte Suprema que
“el daño moral, entendido como el sufrimiento o elección psicológica que lesiona el
espíritu, al herir sentimientos de afecto y familia, manifestándose en lógicas y notorias
modificaciones, pesadumbres y depresiones de ánimo, necesariamente debe ser
indemnizado cuando se produce en sede contractual, porque el legislador no lo excluye en
el artículo 1558 del Código Civil; al contrario, en la letra b) del artículo 69 de la ley Nº
16.744, expresamente lo hace procedente”, (Sent. De 16.06.97, consid. 7º, publicada en R.
D. J. XCIV-2, 2.3ª, págs. 94 y, sigtes).
3º.- Que la circunstancia de remitirse el artículo 69 de la ley Nº 16.744 al derecho común
para efectos de que la víctima y las demás personas a quienes el accidente cause daño,
puedan reclamar otras indemnizaciones a que tengan derecho, independientes de las
prestaciones regaladas en ese mismo cuerpo legal, en nada afecta -como pretende la
demandada apelante- la competencia de la judicatura laboral para conocer del
procedimiento de autos, tanto porque esa norma no es reguladora de competencia, y no
altera por tanto la regla atributiva del artículo 420, letra f) del Código del Trabajo, que
somete al conocimiento de esta sede jurisdiccional “los juicios en que se pretenda hacer
efectiva la responsabilidad del empleador derivada de accidentes del trabajo”, cuyo es el
caso, como porque la especie de responsabilidad perseguida en autos se basa en la
infracción de deberes contractuales, lo que la coloca definitivamente fuera del

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ámbito extracontractual, en que se sitúa el apelante el fundamento de la presunta

incompetencia alegada.
4º.- Que la posibilidad abierta a las víctimas del accidente laboral para reclamar “otras
indemnizaciones a que tengan derecho”, además de las prestaciones por invalidez de cargo
de la entidad previsional correspondiente, no impide al juzgador ponderar la forma en que
la invalidez del trabajador ha disminuido su “capacidad de ganancia”, que es justamente el
motivo de la indemnización global que éste percibió con cargo a la Mutual de Seguridad C.
CH. C. el 12.03.98, por un total de
$1.701.648, según consta a fs. 168.
El desconocimiento de este antecedente podría originar un enriquecimiento indebido por
parte del trabajador, en la medida que el lucro cesante consiste en la suma de dinero o
ganancia de que ha sido privado el perjudicado con la inejecución del contrato, y que en la
especie se relaciona directamente con la “capacidad de ganancia” del trabajador.
5º.- Que como consecuencia del accidente de marras, el actor sufrió secuelas consistentes
en “limitación de la flexión de la rodilla a 120ª y leve hipotrofia del cuadriceps de la
extremidad inferior derecha” (informe del Hospital de la Mutual de Seguridad, a fs. 117),
que le permite sin embargo “realizar un trabajo en un puesto fijo y sin levantamiento de
peso), sin perjuicio de tolerar “la posición de pie durante la jornada”, (informe de
terapeuta ocupacional Mariana Hidalgo, a fs, 106).
Estos antecedentes, no complementados por otros medios de prueba más explícitos, no son
suficientes sin embargo, a criterio de esta Corte, para determinar con la precisión necesaria
la pérdida patrimonial experimentada por la víctima a título de lucro cesante, proyectada en
el tiempo en función de su capacidad de generación de recurso hasta el término probable de
su vida laboral.
En tal virtud se desestimará este capítulo de perjuicios, coincidiendo en esta parte con la
conclusión del fallo en alzada.
6º.- Que en orden al daño moral, es evidente que las secuelas físicas sufridas por el actor y
descritas en la reflexión precedente, han debido producir en el afectado un dolor o pesar
en su sensibilidad física o en sus sentimientos, que aunque

336
 337

irreparables físicamente pueden y deben serle compensados mediante una cantidad de

dinero, sin necesidad de rendir al efecto otra prueba que no sea la del detrimento ya
relacionado.
En ejercicio de sus facultades, esta Corte aprecia prudencialmente dicho daño moral en la
suma de $7.000.000 (siete millones de pesos), reajustables según la variación del Índice de
Precios al Consumidor entre las fechas en que la sentencia definitiva quede ejecutoriada y
la del pago efectivo, y con más intereses para operaciones reajustables, computados
desde la misma fecha.
Por estas consideraciones, se confirma la sentencia apelada de nueve de agosto de mil
novecientos novena y nueve, escrita a fs. 210 y siguientes, con declaración en el sentido
que la indemnización ordenada pagar por concepto de daño moral se eleva a la suma de
$7.000.0000, con más reajuste e intereses calculados en la forma indicada en el
considerando 6º precedente.
Anótese y regístrese.
Redacción del Abogado Integrado señor Domingo Hernández E.
Pronunciada por los ministros señores Sergio Valenzuela Patiño, Juan Araya Elizalde y
Abogado Integrante señor Domingo Hernández Emparaza.
RAMÍREZ BAHAMONDES , Juan Carlos con BOETSCH S.A. y Otros. APELACIÓN.
Rol Nº 4.283-99.

4.- REGIMEN DE CESANTIA

Siendo el paro forzoso uno de las contingencias o riesgos sociales que mayor impacto
provocan en la vida de las personas y de la sociedad, toda vez que los trabajadores al estar
inactivos cesan de aportar ingresos a sus hogares provocando una fuerte presión sobre el
Estado a fin de que este los provea, a lo menos, de ingresos mínimos para su sustento,
presión que bajo determinadas circunstancias económicas, y frente a altos índices de
cesantía, puede desembocar en estallidos sociales, ha motivado que los gobiernos tiendan a
morigerar este estado de necesidad a través de la implementación de subsidios, financiados
por el estado, indemnizaciones vinculadas al termino de la relación

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laboral, o seguros de desempleo financiados mediante aportes de los trabajadores y de los

empleadores, subsidiados por el Estado.
En Chile, hasta antes de la promulgación de la Ley Nº 19.728, que establece un
seguro de desempleo, existía un sistema de subsidios de cesantía, regido por el DFL Nº 150
del año 1982, cuerpo legal que se mantiene vigente toda vez que la Ley Nº 19.728,
establece un derecho de opción entre ambos regímenes, respecto de aquellos trabajadores
con contrato vigente al momento al momento de la entrada en vigor de la ley ya dicha.
Atendida la poca relevancia que ha tenido el DFL Nº150, en relación con la
cobertura que ofrece y los montos de los subsidios a que se puede acceder a través de dicha
disposición legal, y dado que lo mas probable es que caiga en desuso, solamente
analizaremos la ley Nº 19.728, por la importancia y características especiales que este
cuerpo legal incorpora a la seguridad social.
4.1 EL SEGURO DE CESANTIA
A modo de introducción cabe señalar que esta ley viene en hacer suyo uno de los
postulados que es parte de la base institucional de la OIT, esto es, el tripartismo, postulados
que en muy escasas legislaciones nacionales se encuentra presente.
La importancia del tripartismo se encuentra nítidamente reflejada en las
observaciones efectuadas por el Papa Pablo VI, quien en relación con este tema, en carta
enviada a la OIT, expresó “ Vuestra carta original y orgánica hace concurrir las tres fuerzas
que se mueven en la dinámica humana del trabajo moderno, los hombres de gobierno, los
empleadores y los trabajadores. Y vuestro método consiste en armonizar estas tres fuerzas,
no hacerlas oponerse, sino que concurrir en una colaboración valiente y fecunda a través de
un constante dialogo al estudio y solución de problemas siempre emergentes y sin cesar
renovados”
En el Diario Oficial del 14 de mayo del año 2001, se publicó la Ley Nº 19.728 que
estableció un Seguro de Cesantía para los trabajadores dependientes regidos por el Código
del Trabajo. El financiamiento de éste seguro es tripartito.

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En efecto, de conformidad a la ley, las prestaciones que se establecen en beneficio

de los trabajadores que pierden su empleo, serán con los aportes del trabajador, el
empleador y del Estado.
A) Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de las normas que regulan el Seguro de Cesantía se encuentra
definido en el artículo 1º de la Ley Nº 19.728, el cual prescribe “Establécese un seguro
obligatorio de cesantía, en adelante “el Seguro”, en favor de los trabajadores dependientes
regidos por el Código del Trabajo.
Conforme a ello, es posible establecer que el Seguro de Cesantía se aplicará a todos los
trabajadores que reúnan dos condiciones copulativas, a saber:
1) Que sean trabajadores dependientes
2) Que esos trabajadores se encuentren regidos por el Código del Trabajo. Respecto a la
primera condición, debemos recurrir al artículo 3º del Código del Trabajo que define
al trabajador dependiente como toda persona natural que preste servicios personales
intelectuales o materiales, bajo dependencia o subordinación, y en virtud de un contrato
de trabajo.
Por su parte, el artículo 1º del Código del Trabajo, dispone que las relaciones laborales
entre los empleadores y los trabajadores se regularán por ese Código y por sus leyes
complementarias.
En consecuencia, el Seguro de Cesantía resulta aplicable a todo trabajador dependiente,
cuya relación laboral se encuentre regulada por el Código del Trabajo, sin importar la
empresa, institución o servicio donde presta servicios, toda vez, que lo determinante es que
se encuentre regido por el Código Laboral.
B) Trabajadores excluidos del seguro de cesantía
La misma ley, ha enumerado a aquellos trabajadores, que no obstante ser
dependientes y encontrarse regidos por el Código del Trabajo, no quedan afectos al sistema
que establece este Seguro de Cesantía, estos son:
1) Los trabajadores de casa particular
2) Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje
3) Los trabajadores menores de 18 años de edad
4) Los pensionados, excepto los pensionados por invalidez parcial

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En el caso de los menores de 18 años de edad, su exclusión se extiende hasta que cumplan
esa edad, o sea, al cumplir los 18 años de edad, se incorporan al Seguro de Cesantía y, por
consiguiente, nace la obligación de cotizar.
Recordemos que en el Nuevo Sistema de Pensiones regulado por el Decreto Ley Nº 3.500,
de 1980, la invalidez total se otorga a afiliados con una pérdida de la capacidad de trabajo
de, a lo menos, dos tercios y que la invalidez parcial tiene lugar en los casos que la pérdida
de la capacidad de trabajo es igual o superior al 50% e inferior a los dos tercios.
Asimismo, en el Nuevo Sistema de Pensiones la pensión por vejez puede ser por vejez
normal, anticipada o por trabajos pesados,
Por su parte, en la Ley Nº 16.744, que establece el Seguro Social contra Accidentes del
Trabajo y Enfermedades Profesionales, es inválido parcial quien presenta una disminución
de su capacidad de trabajo, presumiblemente permanente, igual o superior al 15% e inferior
al 70%. Estas personas quedan afectas el Seguro.
A su vez, es considerado inválido total quien haya sufrido una disminución de su capacidad
de ganancia, presumiblemente permanente, igual o superior al 70%. De acuerdo a la
norma que nos ocupa, estas personas quedan excluidas del Seguro.
Se entiende que los pensionados afectos al Seguro y, por lo tanto, obligados a cotizar, son
aquellos que no obstante encontrarse pensionados por invalidez parcial, continúan
laborando como dependientes y regidos por el Código del Trabajo.
Finalmente, como la norma que se refiere a los pensionados es amplia, sin distinguir el
régimen en que la persona se haya pensionado, quedan comprendidos todos los
pensionados, debiendo recurrirse al régimen o sistema que le otorgó la pensión, para
determinar si la pensión obedece a una invalidez parcial o total.
Dos consideraciones respecto de esta norma y la del artículo 19:
El espíritu y sentido de esta ley dice relación con ofrecer cobertura a todos los
trabajadores enfrentados a la contingencia “ perdida del empleo”, es decir, lo

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que se pretende es otorgarle medios de subsistencia durante el periodo de paro forzoso.

Conforme a ello llama la atención que el legislador no tomo en consideración el hecho de
que la pensión por vejez normal, en cualquier régimen previsional, así como la pensión
anticipada del nuevo sistema previsional o la pensión anticipada por trabajos pesados, no
constituyen ninguna de ellas, causal de terminación del contrato de trabajo, como tampoco
lo constituye el pensionarse por invalidez parcial. Es decir, respecto de estos trabajadores
nos podemos encontrar en el caso de que aún cuando continúen trabajando, por el solo
hecho de acogerse a una pensión van a tener derecho a impetrar el beneficio, el cual
conforme a lo dispuesto en el artículo 19 les deberá ser pagado el total de los fondos
acumulados en un solo giro, y respecto de los trabajadores pensionados por invalidez
parcial que continúen trabajando se mantiene la obligación de cotizar, siguen adscritos al
sistema, no así los demás pensionados que continúen con su contrato de trabajo vigente,
respecto de los cuales se produce la desafiliación automática del sistema.
Al parecer esta dicotomía obedece a un problema de técnica legislativa mas que a una
pensada diferenciación al respecto, toda vez que, por su parte, el inciso 2º del artículo 7º
establece que respecto de aquellos trabajadores con dos o mas empleos, solo podrán
impetrar el beneficio respecto del empleo en el cual se produce la cesación de servicios, y
de acuerdo a los montos acumulados en la cuenta individual de cesantía del respectivo
empleo, por cuanto en estos casos la Sociedad Administradora tiene la obligación legal de
mantener, saldos y registros separados por cada empleador .
C) Trabajadores excluidos por no regirse por el Código del Trabajo
En atención a que el Seguro de Cesantía se aplica solamente a los dependientes
regidos por el Código del Trabajo, los siguientes trabajadores, que por mandato del artículo
2º del referido Código quedan excluidos de sus normas, no quedan afectos al Seguro de
Cesantía:
1) Los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada (Ministerios) y
descentralizada (Municipalidades)
2) Los funcionarios del Congreso Nacional

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3) Los funcionarios del Poder Judicial

4) Los trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste
tenga aportes, participación, o representación, siempre que dichos funcionarios o
trabajadores se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial.
Esta ley a su vez establece la incompatibilidad con el sistema del subsidio de cesantía
regulado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 150, de 1981, del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, estableciendo, en su artículo 49, que el trabajador que se encuentra
incorporado al Seguro de Cesantía no puede acceder a las prestaciones del subsidio de
cesantía.
D) Incorporación al Seguro de Cesantía
Para los efectos de determinar que trabajadores dependientes quedarán afectos al
Seguro de Cesantía, es necesario distinguir respecto de aquellos trabajadores que al
momento de entrar en vigencia la ley se encuentran prestando servicios y los que se
incorporan o reincorporan al mundo laboral, una vez que ha entrado en vigencia la ley:
a.- Respecto de los trabajadores con contrato vigente al momento de entrar en vigencia la
ley la incorporación al Seguro de Cesantía es optativa, es decir, la ley no los obliga a
ingresar al sistema.
Los trabajadores que decidan incorporarse al Seguro de Cesantía, deben comunicarlo a
su empleador, con una anticipación de a los menos 30 días, art. 1º transitorio. Este ingreso
voluntario del trabajador se hará efectivo a partir del día 1º del mes siguiente a aquel en
que el empleador recepcione la comunicación. Si bien, la ley no señala expresamente la
forma que debe revestir esa comunicación, se entiende que deberá ser por escrito, toda vez
que, se habla de la “recepción de la comunicación”. Además, en la medida que sea
efectuada, por escrito, el trabajador dispondrá de un medio de prueba que acredite la
circunstancia de haber puesto en conocimiento del empleador la decisión de incorporarse
al Seguro de Cesantía.

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Incorporando voluntariamente el trabajador al Seguro de Cesantía, producirá

el efecto que tanto él como su empleador deberán efectuar las cotizaciones con las cuales
se financia y que se analizarán más adelante.
Considerando que los trabajadores que se incorporan al Seguro de Cesantía, por el sólo
ministerio de la ley, o sea, los que inician o reinician actividades laborales desde la
vigencia de la ley, se encuentran afectos al límite de 330 días de remuneración (11
meses) por haber suscrito contrato de trabajo desde el 14 de agosto de 1981 en adelante,
el artículo 1º transitorio de la Ley, se ha preocupado de señalar que los dependientes que
opten por ingresar al Sistema, mantendrán su antigüedad laboral para los efectos de la
determinación y pago de la indemnización por años de servicio legal, que les pudiera
corresponder por terminar el contrato de trabajo por las causales de necesidad de la
empresa y desahucio. Luego, el artículo 2º transitorio reafirma lo expuesto al
prescribir que: “Los trabajadores con contrato vigente a la fecha de la presente ley, que
hubieren sido contratados con anterioridad al 14 de agosto de 1981 y que se incorporen al
Seguro, tendrán derecho a la prestación que les corresponda en conformidad al artículo
13 de la presente ley, sin el límite máximo a que alude dicho precepto.” Por último, debe
señalarse que se ha preocupado el legislador de señalar que la incorporación al seguro no
puede ni debe afectar el monto de las indemnizaciones por años de servicio al disponer
que la incorporación de un trabajador al Seguro no autorizará al empleador a pactar, ya
sea por la vía individual o colectiva, una reducción del monto de las indemnizaciones por
años de servicio contempladas en el artículo 163 del Código del Trabajo.
b.- Respecto de los trabajadores que se incorporan al mundo laboral durante la vigencia de
la ley, para ellos la afiliación es obligatoria y opera en forma automática, por el solo
ministerio de la ley, es decir, quedan automáticamente incorporados al Seguro de Cesantía,
generándose la obligación de efectuar las cotizaciones respectivas, tanto para el trabajador
como para el empleador respectivo.

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En ambos casos el empleador deberá comunicar la iniciación o la cesación de los

servicios de sus trabajadores a la Sociedad Administradora dentro del plazo de quince días
contado desde dicha iniciación o término.
La infracción a esta obligación será sancionada con multa a beneficio fiscal
equivalente a 0,5 unidades de fomento, cuya aplicación se sujetará a lo dispuesto en el
inciso sexto del artículo 19 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.
E) Financiamiento del Seguro, Estructura
Se ha optado por un financiamiento tripartito, en el cual, el trabajador, el empleador y
el Estado deben efectuar un aporte determinado, con el objeto de solventar los beneficios
que proporcionará el Sistema creado por este Seguro de Cesantía.
El aporte que debe efectuar cada uno de los mencionados en el párrafo precedente es el
siguiente::
1) El trabajador: debe aportar el 0,6% de su remuneración imponible.
2) El empleador: debe aportar el 2,4% de la remuneración imponible del
trabajador.
3) El Estado: aportará anualmente un total de 225.792 Unidades Tributarias
Mensuales, las que se enterarán en doce cuotas.
Con los aportes del trabajador y una parte de la cotización del empleador,1,6 %, se
formará una Cuenta Individual por Cesantía, con la cual se financiarán las prestaciones al
trabajador.
Además, con una parte del aporte patronal, 0.8 %, y con el aporte del Estado se constituirá
el Fondo de Cesantía Solidario.
Tratándose de los trabajadores contratados a plazo fijo o para una obra, trabajo o
servicio determinado, el legislador ha establecido un tratamiento especial para ellos.
En efecto, para estos trabajadores sujetos a contratos a tiempo definido, no existe la
obligación de efectuar un aporte para financiar las prestaciones del Seguro, ya que, éstas se
financiarán con el aporte que deberá realizar el empleador, son íntegramente de su cargo,
aporte que asciende al 3% de las remuneraciones

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imponibles y se abonará íntegramente en la Cuenta Individual por Cesantía del respectivo

trabajador.
Ahora bien, si el contrato de plazo fijo se hubiere transformado en contrato de duración
indefinida, el trabajador quedará afecto a la cotización del 0,6% de la remuneración
imponible, y el empleador a la cotización del 2,4% de la remuneración imponible, a contar
de la fecha en que se hubiere producido tal transformación, o a contar del día siguiente al
vencimiento del período de quince meses a que alude el Nº 4º del artículo 159 del Código
del Trabajo, según corresponda.
Las cotizaciones se calcularán sobre las remuneraciones imponibles del
trabajador, entendiéndose por remuneración la definida en el artículo 41 del Código del
Trabajo, hasta el tope máximo equivalente a 90 Unidades de Fomento consideradas al
último día del mes anterior al pago.
Respecto del trabajador que desempeñare dos o más empleos , se deberán efectuar
cotizaciones por cada una de las remuneraciones y, en cada una, hasta el tope de 90
Unidades de Fomento.
La Sociedad Administradora deberá llevar saldos y registros separados en la Cuenta
Individual por Cesantía, en relación con cada uno de los empleadores del trabajador.
Las cotizaciones que establece el Seguro de Cesantía deberán enterarse durante un
período máximo de once años en cada relación laboral.
Expresamente se ha establecido que las cotizaciones, tanto del trabajador como del
empleador, para todos los efectos legales revisten el carácter de previsionales, por lo que
están sujetas a las protecciones y privilegios que al efecto disponen las normas
pertinentes.
En aquellos períodos en que el trabajador se encuentre afectado por una
incapacidad laboral transitoria, o sea, cuando se encuentre acogido a licencia médica el
empleador, igualmente, se encuentra obligado a realizar la cotización del 2,4% que le ha
impuesto la ley, en los mismos términos que lo hace cuando el dependiente se encuentra
prestando servicios, articulo . Por su parte, el aporte del 0,6% que es de cargo del
trabajador, deberá ser descontado del subsidio por

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incapacidad laboral que le corresponda al trabajador de conformidad a las normas

respectivas. Esta cotización deberá ser declarada y enterada en la Sociedad encargada de la
administración del Seguro, por la entidad que deba pagar el subsidio.
En estos casos de incapacidad laboral y, que la remuneración del trabajador es reemplazada
por el subsidio, tanto la cotización de cargo del empleador como la que es de cargo del
trabajador, que debe efectuar la entidad pagadora del subsidio, deberán ser calculadas,
declaradas y enteradas en base a la última remuneración imponible efectuada para el
Seguro, correspondiente al mes anterior a aquél en que se haya iniciado la licencia médica.
En el evento que no exista información de la remuneración del mes anterior, por ejemplo,
porque el trabajador es el primer mes en que trabaja, porque ha estado haciendo uso de un
permiso sin derecho a remuneración, etc., las cotizaciones se determinarán sobre la base de
la remuneración pactada en el contrato de trabajo.
Asimismo, es preciso consignar que la ley se refiere a la remuneración imponible, sin
exigir que ésta sea de carácter mensual, por lo tanto, las cotizaciones del Seguro deberán
efectuarse sobre todos los estipendios que revistan el carácter de remuneración, con
prescindencia de si se trata de una remuneración mensual, esporádica o anual.
Se establece, además, que la remuneración sobre la cual se calcularán las cotizaciones, se
reajustará en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste el subsidio por
incapacidad laboral. Al efecto, el artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44 de 1978,
dispone que “el monto de los subsidios que estén devengando en cada oportunidad en que
éstos cumplan doce meses de duración ininterrumpida , cualquiera sea el diagnóstico de las
licencias que los originen. Dicho reajuste será equivalente al 100% de la variación que
experimente el Índice de Precios al Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de
Estadísticas, entre el último día del mes anteprecedente al de inicio del subsidio o del
último mes considerado en el reajuste anterior, según corresponda, y el último día del mes
anteprecedente a aquel en que comience a devengarse el reajuste.

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Como la ley se refiere a subsidios originados en períodos de incapacidad laboral, sin

realizar distinción alguna, se debe entender que en ellos se comprenden los subsidios
derivados de accidentes y enfermedades comunes, regidos por el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978 y aquellos originados en un accidente del trabajo o enfermedad
profesional, regulados por la Ley Nº 16.744.
F) Declaración y pago de las Cotizaciones o Aportes
Las cotizaciones, tanto de cargo del empleador como del trabajador, deberán ser
pagadas en la Sociedad Administradora por el empleador o por la entidad pagadora de
subsidios, según el caso, dentro de los primeros diez días del mes siguiente a aquel a aquel
en que se devengaron las remuneraciones o subsidios , término que se prorrogará hasta el
primer día hábil siguiente si dicho plazo expirare en día sábado, domingo o festivo.
El empleador o entidad pagadora de subsidios que no pague oportunamente y cuando
correspondiere, según el caso, las cotizaciones del trabajador o subsidiado, deberá declarar
el reconocimiento de la deuda previsional en la Sociedad Administradora, dentro de los
primeros diez días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones o
subsidios, término que se prorrogará hasta el primer día hábil siguiente si dicho plazo
expirase en día sábado, domingo o festivo.
La declaración deberá contener, a lo menos, las siguientes menciones:
1) el nombre, rol único tributario y domiciliado del empleador o entidad pagadora de
subsidios y de su representante legal cuando proceda.
2) el nombre y rol único tributario del trabajador o subsidiado, según el caso
3) el monto de las respectivas remuneraciones o subsidios y
4) el monto de las cotizaciones, debidamente diferenciadas.
Si el empleador o entidad pagadora de subsidios no efectúa oportunamente la declaración,
o si ésta es incompleta o errónea, será sancionado con multa a beneficio fiscal de una
Unidad de Fomento por cada trabajador o subsidiado cuyas cotizaciones no se declaren o
cuyas declaraciones sean incompletas o erróneas.

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Si la declaración fuere incompleta o errónea y no existieren antecedentes que permitan

presumir que es maliciosa, quedará exento de esta multa el empleador o entidad pagadora
de subsidios que pague las cotizaciones dentro del mes calendario siguiente a aquél en que
se devengaron las respectivas remuneraciones o subsidios.
Además, para los empleadores que no pagaren las cotizaciones del Seguro de
Cesantía se disponen las siguientes restricciones:
1) No podrán percibir recursos provenientes de instituciones públicas o privadas,
financiados con cargo a recursos fiscales de fomento productivo.
2) No tendrán acceso a los programas financiados con cargo al Fondo Nacional de
capacitación administrado por el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo sin acreditar
previamente ante las instituciones que administren los programas e instrumentos referidos,
estar al día en el pago de las cotizaciones establecidas en esta ley. Sin embargo, podrán
solicitar su acceso a tales recursos y programas, los que sólo se cursarán acreditado que sea
el pago respectivo.
Asimismo, las instituciones de la administración pública, empresas del Estado y
municipalidades, que celebren contratos con empresas (contratistas) cuyos trabajadores
estén afectos al Seguro, tendrán las facultades establecidas para el dueño de la obra,
empresa o faena en el artículo 64 bis del Código del Trabajo.
Corresponderá a la Dirección del Trabajo la fiscalización del cumplimiento por los
empleadores de las obligaciones señalados en los números precedentes, estando sus
inspectores investidos de la facultad de aplicar las multas.
Las cotizaciones que no se paguen oportunamente por el empleador o la entidad
pagadora de subsidios, según el caso, en la Sociedad Administradora, se reajustarán
considerando el período que va entre el último día del plazo en que debió efectuarse el pago
y el día en que éste efectivamente se realice.
Para estos efectos, se aumentarán considerando la variación diaria del Índice de Precios al
Consumidor mensual del período, comprendido entre el mes que antecede al anterior a
aquel en que debió efectuarse el pago y el mes que antecede al mes anterior a aquel
en que efectivamente se realice.

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Por cada día de atraso, la deuda reajustada devengará un interés penal equivalente a la tasa
de interés corriente para operaciones reajustables en moneda nacional a que se refiere el
artículo 6º de la Ley Nº 18.010, aumentado en un 20%. Con todo , a contar de los noventa
días de atraso, la tasa antes referida se aumentará en un 50%.
Si en un mes determinado el reajuste e interés penal aumentado en la forma señalada en los
párrafos anteriores, resultare de un monto inferior al interés que para operaciones no
reajustables determine la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, o a la
rentabilidad nominal promedio de los últimos doce meses del Fondo de Cesantía
integrado por las cuentas individuales, calculada por la Superintendencia de
Administradoras de Fondos de Pensiones conforme al procedimiento establecido en el
artículo 36 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, en ambos casos reajustados en un 20%, o en
un 50% si han transcurrido los noventa días de atraso a que se refiere el inciso precedente
se aplicará la mayor de estas dos últimas tasas, caso en el cual no corresponderá la
aplicación de reajustes. La rentabilidad mencionada corresponderá a la del mes
anteprecedente a aquél en que se devenguen los intereses y será considerada tasa para
efectos de determinar los intereses que procedan.
En todo caso, para determinar el interés penal, se aplicará la tasa vigente al día
primero del mes anterior a aquél en que se devengue.
La Sociedad Administradora estará obligada a seguir las acciones tendientes al cobro de las
cotizaciones que se encuentren adeudadas, más sus reajustes e intereses. Serán de su
beneficio las costas de tal cobranza.
G) Aplicación Ley Nº 17.322
Será aplicable, en lo pertinente, a los deudores de cotizaciones, lo dispuesto en los
artículos 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 11, 12, 14 y 18 de la Ley Nº 17.322 para el cobro de las
cotizaciones, reajustes e intereses adeudados a la Sociedad Administradora.
Es importante señalar que el artículo 3º de la Ley Nº 17.322, que establece normas para la
cobranza judicial de imposiciones, aportes y multas de las Instituciones de Previsión,
dispone que se presumirá de derecho que se han

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efectuado los descuentos de las cotizaciones previsionales, por el solo hecho de haberse
pagado total o parcialmente las respectivas remuneraciones a los trabajadores. Agrega, este
precepto legal que si se hubiesen omitido practicar dichos descuentos, será de cargo del
empleador el pago de las sumas que por tal concepto se adeuden.
Por su parte, el artículo 12 de la referida ley, prescribe que el empleador que no
consignare las sumas descontadas o que debió descontar de la remuneración de sus
trabajadores y sus reajustes e intereses penales, dentro del término de quince días, contado
desde la fecha del requerimiento de pago si no opuso excepciones , o desde la fecha de la
notificación de la sentencia de primera instancia que niegue lugar a ellas, será apremiado
con arresto, hasta por quince días. Este apremio podrá repetirse hasta obtener el pago de
las sumas retenidas o que han debido retenerse y de sus reajustes e intereses penales.
Dichos créditos gozarán del privilegio establecido en el Nº 5º del artículo
2.472 del Código Civil.
A los empleadores que no enteren las cotizaciones que hubieren retenido o debido retener a
sus trabajadores, les serán aplicables las sanciones penales que establezca la Ley Nº
17.322.
La prescripción que extingue las acciones para el cobro de estas cotizaciones,
reajustes e intereses, será de cinco años y se contará desde el término de los respectivos
servicios.
H) Ley Nº 19.631. (Ley Bustos)
Las sanciones establecidas en la Ley Nº 19.728, son sin perjuicio de las contenidas en
la Ley Nº 19.631. Esta última ley, prescribe que la terminación del contrato de trabajo, en
circunstancias que el empleador adeude cotizaciones previsionales, no producirá efectos y
el empleador deberá para las remuneraciones devengadas desde la terminación del contrato
y hasta el día en que pague las cotizaciones adeudadas.

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4.2.- PRESTACIONES DEL SEGURO

A) Cuentas o fondos del Seguro
Con los aportes y cotizaciones que efectúan los trabajadores, el empleador y el
Estado, deben constituirse por la Sociedad Administradora del Seguro, dos cuentas, con
cargo a las cuales deberán otorgarse las prestaciones que comprende esta ley. Estas
cuentas son:
a.- Cuenta Individual por Cesantía
La Cuenta Individual por Cesantía se conforma por el aporte del trabajador,
equivalente al 0,6% de su remuneración imponible y por una parte del aporte de cargo del
empleador, que corresponde al 1,6% de la remuneración imponible.
b.- Fondo de Cesantía solidario
Por su parte, el Fondo de Cesantía Solidario, se integra con la otra parte del aporte del
empleador, equivalente al 0,8 de la remuneración imponible del trabajador y por el aporte
que se obliga a efectuar el Estado.
B) Prestaciones de cargo de la Cuenta Individual por Cesantía
El trabajador cuyo contrato de trabajo ha terminado, o se acoge a una pensión, tiene
derecho a recibir una prestación de carácter económico que se financia con lo acumulado
en su Cuenta Individual por Cesantía.
Además, puede acceder a prestaciones, también de carácter económico, que se
financian con el Fondo de Cesantía Solidario, en la medida que los fondos de su cuenta
individual por cesantía sean insuficientes para obtener una prestación por los períodos,
porcentajes y montos que establece el artículo 25 de la Ley Nº 19.728, siempre que cumpla
los requisitos que consigna la misma ley.
a.- Requisitos para acceder a las prestaciones
El trabajador podrá acceder a las prestaciones con cargo a su Cuenta Individual por
Cesantía, si cumple las siguientes exigencias:
1) Que el contrato de trabajo haya terminado por alguna de las causales de los artículos
159,160 ó 161 del Código del Trabajo o por la figura del despido indirecto (artículo 171 del
Código del Trabajo)

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2) Que registre 12 cotizaciones mensuales, continuas o discontinuas, en su Cuenta

Individual por Cesantía desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el
último giro a que hubieren tenido derecho conforme a la ley.
En el caso que el trabajador desempeñare dos o más empleos, para poder impetrar en forma
independiente el derecho al beneficio de cesantía, los requisitos mencionados, deberán
cumplirse respecto del empleo correspondiente.
b.- Monto de las prestaciones- Giros
El trabajador puede realizar giros con cargo a la Cuenta Individual por Cesantía.
El beneficio que concede el Seguro de Cesantía, consistirá en el retiro de los fondos
acumulados en la Cuenta Individual por Cesantía, en la forma y condiciones establecidas
en los artículos 12 y siguientes de la Ley Nº 19.728.
Si bien la Ley 19.728, distingue en los artículos 14 y 15, entre las causales por las cuales
concluye o termina el contrato de trabajo, refiriéndose el primero de ellos a la terminación
del contrato por las causales de los números 1 y 2 del artículo 159 y las del artículo 160 del
Código del Trabajo y el segundo de los preceptos legales citados, a las causales
consignadas en el Nº 6, del artículo 159 y en las del artículo 161, del mismo Código para
luego señalar el derecho del trabajador de realizar giros de su Cuenta Individual por
Cesantía. La verdad es que esta distinción no tiene objeto, por cuanto, cualquiera sea la
causal por la cual termina el contrato de trabajo, en la medida que el trabajador cumpla con
el requisito de registrar un mínimo de 12 cotizaciones mensuales, continuas o
discontinuas, podrá acceder al beneficio de efectuar retiros de los fondos acumulados en su
cuenta individual.
Asimismo, el artículo 14 contiene un manifiesto descuido del legislador, por cuanto
se refiere a la causal del Nº 4, del artículo 159, del Código del Trabajo, esto es, vencimiento
del plazo convenido en el contrato, en consecuencia, que el retiro de los fondos de la
Cuenta Individual por Cesantía, en el caso de los trabajadores sujetos a este tipo de
contrato, al igual, que los regidos por un contrato por obra, trabajo o servicio determinado,
es regulado en los artículos 21 y 22 de la ley, en

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forma diferente a lo establecido para los demás causales de terminación del contrato de
trabajo, señalada en los párrafos precedentes.
La cantidad de giros que el trabajador que ha quedado cesante, puede efectuar de su cuenta
se determina en relación a los años y fracción superior a 6 meses en que haya cotizado en el
Seguro.
En efecto, el artículo 15 de la Ley Nº 19.728 prescribe que los trabajadores tendrán
derecho a realizar tantos giros mensuales de su Cuenta Individual por Cesantía como años
de cotizaciones y fracción superior a seis meses, registren desde su afiliación al Seguro o
desde el último giro por cesantía.
Expresamente, el legislador ha establecido un límite a la cantidad de giros que puede
realizar el trabajador, señalando que éstos no podrán exceder de cinco.
En consecuencia, de conformidad a lo indicado en los párrafos anteriores, el monto
de la prestación que recibirá el afiliado al Sistema, se encontrará condicionada por un lado
a la cantidad de fondos acumulados en la cuenta, y por el otro, al número de giros que
podrá realizar.
Para estos efectos, deberá distinguirse entre los trabajadores que tengan derecho a
un giro y aquellos que puedan efectuar más de un giro, con el límite, como ya se indicó, de
cinco giros. Así, el monto de los giros será el siguiente:
b.1.- Trabajadores con derecho a un giro
En el caso de los trabajadores que, de conformidad a los años cotizados en el
Sistema, tengan derecho a un solo giro, el monto de éste corresponderá al total acumulado
en la cuenta Individual por Cesantía.
En este mismo caso se encuentran los trabajadores que se pensionan y aquellos
contratados a plazo o para una obra, trabajo o servicio determinado, artículos 19 y 22.
b.2.- Trabajadores con derecho a dos o más giros
Para estos trabajadores, el monto del primer giro se determinará dividiendo el saldo
acumulado en la Cuenta Individual por Cesantía por el factor consignado en la tabla que
contiene el artículo 15 de la ley.
De conformidad al referido artículo 15, el factor que deberá aplicarse en cada
caso, es el que se indica en la tabla que se expone a continuación:

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 354

Derecho a Nº de giros Factor

2 1,9
3 2,7
4 3,4
5 4,0

El monto del segundo giro corresponderá al 90% del monto del primer giro, determinado
en la forma expuesta precedentemente.
El tercer giro será equivalente al 80% del monto del primer giro y el del cuarto giro, será
una suma equivalente al 70% del monto correspondiente a primer giro.
Finalmente, el monto del quinto giro corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta
Individual por Cesantía
En el caso de los trabajadores que tuviesen derecho a menos de cinco giros, por registrar
menos de 4 años y seis meses de cotizaciones al Seguro, el último giro al cual tengan
derecho corresponderá al saldo pendiente de la Cuenta Individual por Cesantía.
Tratándose de trabajadores que, cumpliendo con los respectivos requisitos, hayan optado
por recibir beneficios con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, el monto de las
prestaciones a las cuales tengan derecho se regirá por lo establecido en el artículo 25 de la
ley.
C) Pago de las prestaciones del seguro
Las prestaciones se pagarán por mensualidades vencidas y se devengarán a partir del
día siguiente al del término del contrato.
Para acceder al pago de las prestaciones, el trabajador deberá acreditar, ante la Sociedad
Administradora, la terminación del contrato de trabajo, por alguno de los siguientes
medios:
- Finiquito
- Comunicación o carta de aviso de término de contrato
- Certificación de la Inspección del Trabajo.
D) Cesación del pago de las prestaciones

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 355

Los beneficios se interrumpen cada vez que se pierda la condición de cesante

antes de agotarse la totalidad de los giros a que se tenga derecho.
Al cesar el pago, el trabajador tiene las siguientes alternativas:
1) Retirar el monto correspondiente a la prestación a que hubiese tenido derecho en el mes
siguiente, en el caso de haber permanecido cesante.
2) Mantener el saldo no pagado en la Cuenta Individual por Cesantía.
En los dos casos indicados en el párrafo anterior, el trabajador mantiene para el
próximo período de cesantía los giros no utilizados, con un máximo de cinco.
El saldo mantenido en la respectiva Cuenta Individual por Cesantía ,
incrementado con las posteriores cotizaciones, será la nueva base de cálculo de la
prestación a que tenga derecho, en un próximo período de cesantía.
Las opciones descritas en los números 1) y 2) precedentes, resultan, también
aplicables a los trabajadores que se encuentren en las situaciones que se describen
enseguida:
- Aquellos trabajadores que habiendo terminado una relación de trabajo, sean contratados
en un nuevo empleo de haber devengado el primer giro de su Cuenta Individual por
Cesantía a que tengan derecho
- Aquellos trabajadores que habiendo terminado una relación laboral mantengan otra
vigente.
E) No pago de cotizaciones
La ley ha establecido expresamente los efectos que se producirán para el evento que
al momento de quedar cesante el trabajador, no se hayan enterado por el empleador, las
cotizaciones que de conformidad al artículo 5 de la ley, debió descontar, en su caso,
declarar y enterar en la Sociedad Administradora.
En estas situaciones los efectos son los que se exponen:
1) El trabajador tendrá derecho a exigir al empleador el pago de todas las
prestaciones que tal incumplimiento le impidió percibir. En otras palabras, la circunstancia
que el empleador no haya enterado las cotizaciones, no deja en la indefensión al trabajador,
ya que, en ese caso aquél deberá pagar de su cargo, las prestaciones que correspondieren al
trabajador.

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 356

2) Este derecho del trabajador es irrenunciable para todos los efectos y no se opondrá al
ejercicio de las demás acciones que correspondan.
3) La sentencia que establezca el pago de las prestaciones ordenará, además a título de
sanción, el pago de las cotizaciones que adeude el empleador con los reajustes e intereses
que correspondan, para que éstas sean enteradas en la Sociedad Administradora.
4) Lo anterior, es sin perjuicio del deber de la Sociedad Administradora de ejercer las
acciones tendientes al cobro de las cotizaciones adeudadas.
El tenor del inciso final del artículo 17 de la ley, deja en evidencia que el trabajador
afectado por el no pago de las cotizaciones por parte de su empleador, deberá recurrir a los
Tribunales de Justicia, reclamando por una parte, el pago de las prestaciones que le hubiese
correspondido percibir y, por la otra, el pago de las cotizaciones adeudas, las que deberán
ser enteradas en su integridad por el empleador. En consecuencia, el órgano competente
para conocer de esta reclamación es el juez del trabajo respectivo.
F) Fallecimiento del trabajador
En el caso de fallecimiento del trabajador, el artículo 18 de la ley, ha establecido una
excepción a la forma en que deben retirarse los fondos acumulados en la Cuenta Individual
por Cesantía. En efecto, tales fondos se entregan en un solo pago a las personas que se
indicarán enseguida, a las cuales no se les establece la modalidad de efectuar giros, en los
términos expuestos en los números precedentes.
Las personas a quienes deben pagarse los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía en
este caso son:
1) En primer término, a la persona o personas que el trabajador haya designado ante la
Sociedad Administradora.
Esta designación podrá ser efectuada por el trabajador en cualquier momento, para lo cual,
bastará que en forma explícita manifieste su voluntad ante la Sociedad Administradora.

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2) A falta de expresión de voluntad del trabajador, dicho pago se hará a las personas
designadas en el inciso segundo del artículo 60 del Código del Trabajo, esto es, el o la
cónyuge, los hijos o los padres.
Estos pagos se efectuarán bastando acreditar, por los beneficiarios, su identidad o el estado
civil respectivo.
Si al momento de fallecer el trabajador, no existe ninguna de las personas mencionadas, los
fondos acumulados en la Cuenta Individual por Cesantía, constituirán herencia, rigiéndose
por las normas pertinentes.
G) Prestaciones de Salud
En forma complementaria a la prestación que recibe el trabajador con cargo a los
fondos de cuenta individual por cesantía, los afiliados al Seguro, durante el período en que
se devenguen las mensualidades respectivas, o sea mientras se encuentren percibiendo los
giros determinados en la forma ya indicada, mantendrá la calidad de afiliados al régimen de
la Ley Nº 18.469. (Ley FONASA
Debe tenerse presente, que en materia de Régimen de Prestaciones de Salud privado, es
decir, aquel administrado por las ISAPRE, el trabajador se encuentra vinculado a la
Institución de Salud Previsional en virtud de un contrato de salud, cuya terminación no se
produce automáticamente, cuando el trabajador adquiere la calidad de cesante, por lo cual
es necesario que solicite la desafiliación, invocando precisamente esa circunstancia de la
cesantía que lo afecta.
H) Asignaciones Familiares
Aquellos trabajadores que tengan derecho a las prestaciones del Fondo de Cesantía
Solidario, que al momento de quedar cesantes percibían asignaciones familiares en calidad
de beneficiarios, según el ingreso mensual y valores correspondientes, tendrán derecho a
continuar impetrando este beneficio por los mismos montos que estaban a la fecha del
despido, mientras perciban giros mensuales conforme a la ley.
I) Naturaleza de las prestaciones
Las prestaciones que reciba el trabajador con cargo a su cuenta individual por
cesantía han sido calificadas por el legislador en los siguientes términos:

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1) Las prestaciones establecidas en esta ley de cargo de los empleadores a favor de los
trabajadores afiliados al Seguro, tendrán la calidad jurídica de indemnizaciones por años de
servicio, para todos los efectos legales, en caso de despido por el artículo 161 del Código
del Trabajo.
2) Las prestaciones no se encuentran afectas a cotización previsional.
3) Los fondos y los giros no constituyen renta para efectos tributarios.
4) Los incrementos que experimenten las cotizaciones aportadas al Fondo de Cesantía no
constituirán renta para los efectos de la Ley de la Renta.
J) Embargabilidad de los fondos
Los fondos de la Cuenta Individual por Cesantía sólo serán embargables una vez
terminado el respectivo contrato de trabajo, en los casos y porcentajes previstos en el inciso
segundo del artículo 57 del Código del Trabajo, esto es, en los casos de pensiones
alimenticias debidas por ley y decretadas judicialmente; de defraudación, hurto o robo
cometidos por el trabajador en contra del empleador en ejercicio de su cargo y de
remuneraciones adeudadas por el trabajador a las personas que hayan estado a su servicio
en calidad de trabajadores.
K) Prestaciones con cargo al fondo de cesantía solidario
a.- Composición del fondo solidario
El artículo 23 de la Ley Nº 19.728 crea un Fondo Solidario de Cesantía el que se
constituirá con los siguientes aportes:
1) Una parte de la cotización de cargo del empleador, equivalente al 0,8% de la
remuneración imponible.
2) El aporte que efectuará el Estado que ascenderá anualmente a un total de 225.792
unidades tributarias mensuales, las que se enterarán en 12 cuotas mensuales de 18.816
unidades tributarias mensuales.
El aporte del Estado durante el primer año de operación del Seguro ascenderá a
32.256 unidades tributarias mensuales. Esta cifra se ajustará anualmente en función de la
cobertura de los cotizantes al Seguro que se registre en el año anterior.
Para estos efectos, la cobertura se define como el porcentaje que represente el total de
cotizantes en el seguro de Cesantía, reportado por la Sociedad

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Administradora al 31 de agosto de cada año, respecto del total de asalariados reportados

por el Instituto Nacional de Estadísticas (INE) para el trimestre julio- septiembre . El
porcentaje obtenido se aplicará sobre el aporte total del Estado de 225.792 unidades
tributarias mensuales, para determinar el monto del aporte efectivo.
Este procedimiento se utilizará hasta el sexto año inclusive. A contar del séptimo año, se
aportará el monto que se refiere la letra c) del artículo 5º, de la Ley Nº 19.728. que es
equivalente a 225.792 unidades tributarias mensuales.
En todo caso, los recursos que anualmente el Estado destine al Fondo de Cesantía
Solidario se completarán a razón de un doceavo por mes.
b.- Requisitos para acceder a las prestaciones del fondo solidario
Para que el trabajador que enfrenta un período de cesantía pueda acceder a las
prestaciones del Fondo de Cesantía Solidario, creado por el artículo 23 de la Ley Nº
19.728, es necesario que cumpla los siguientes requisitos:
1) Registrar 12 cotizaciones mensuales continuas en el Fondo de Cesantía Solidario en el
período inmediatamente anterior al despido( dichas cotizaciones se refieren al porcentaje
que se deduce de la cotización que es de cargo del empleador).
2) Haber sido despedido por alguna de las casuales previstas en el Nº 6 del artículo 159
(caso fortuito o fuerza mayor) o en el artículo 161, ambos del Código del Trabajo
(necesidades de la empresa y desahucio).
3) Que los recursos de su cuenta individual por cesantía sean insuficientes para obtener
una prestación por cesantía por los períodos, porcentajes y montos señalados en el artículo
siguiente.
4) Encontrarse cesante al momento de la solicitud.
c.- Limitaciones o restricciones
El legislador, en relación a la percepción de las prestaciones con cargo al Fondo de
Cesantía Solidario, ha establecido las siguientes limitaciones:
1) Un trabajador no podrá recibir prestaciones, con cargo al Fondo de Cesantía
Solidario, más de dos veces en un período de 5 años.
2) El goce de las prestaciones será incompatible con toda actividad remunerada.

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d.- Monto de las prestaciones

Para la determinación del monto de las prestaciones la ley consigna las siguientes
reglas:
1) El monto de las prestaciones que se concedan con cargo al Fondo de Cesantía Solidario,
corresponde a un porcentaje de las remuneraciones del trabajador. Para estos efectos, se
entenderá por remuneraciones el promedio de éstas devengadas por el trabajador en los
doce meses anteriores al del despido. El porcentaje de la remuneración, en cada uno de los
meses en que se perciban las prestaciones, se indicará en los próximos párrafos.
2) El monto de la prestación, determinado en la forma señalada, estará afecto a valores
superiores e inferiores para cada mes, según los montos que se indicarán.
3) Los porcentajes de las remuneraciones y valores superior e inferior, son los que se
exponen:
Meses Porcentaje promedio de la Valor superior
Valor
remuneración últimos 12 meses
inferior
Primero 50% $125.000 $65.000
Segundo 45% $112.500 $54.000
Tercero 40% $100.000 $46.000
Cuarto 35% $ 87.500 $38.500
Quinto 30% $ 75.000 $30.000
4) Los valores inferiores y superiores indicados en el cuadro anterior, se
reajustarán el 1º de febrero de cada año, en el 100% de la variación que haya
experimentado en el año calendario anterior el Índice de Precios al Consumidor,
determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas o por el organismo que lo reemplace.
5) En el caso de trabajadores que, durante los últimos doce meses, hubiesen percibido una
o más remuneraciones correspondientes a jornadas parciales, deberá efectuarse un ajuste de
los valores superiores e inferiores a que se refiere

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este artículo en forma proporcional a la jornada promedio mensual de los últimos doce
meses.
6) La responsabilidad del Fondo de Cesantía Solidario operará una vez agotados los
recursos de la Cuenta Individual por Cesantía.
7) El valor total de los beneficios a pagar con cargo al Fondo de Cesantía Solidario en un
mes determinado, no podrá exceder el 20% del valor acumulado en el Fondo al último
día del mes anterior.
8) Si el valor total de los beneficios a pagar en el mes, con cargo al Fondo de Cesantía
Solidario, calculados según la regla de beneficios máximos porcentuales y numéricos
contenida en el cuadro expuesto en el Nº 3), excediere el 20% del valor acumulado en el
Fondo al último día del mes anterior.
9) El beneficio a pagar a cada afiliado se disminuirá proporcionalmente conforme al valor
total de beneficios que pueda financiar el Fondo de Cesantía Solidario.
e.- Pago de las prestaciones
Las prestaciones se devengarán y pagarán por mensualidades vencidas y no estarán
afecta a cotización previsional alguna, ni a impuestos.
Los afiliados al Seguro, al momento de acreditar las condiciones que autorizan el
pago de prestaciones con cargo al Fondo de Cesantía Solidario, deberán manifestarle a la
Sociedad Administradora su opción de recibir beneficios con cargo a dicho fondo o bien
hacer uso exclusivo de los fondos acumulados en su Cuenta Individual por Cesantía.
La opción ejercida será aplicable para cada uno de los giros a los cuales tuviere
derecho el afiliado conforme a la ley.

f.- Cesación de los beneficios

Los beneficios o prestaciones que se otorguen con cargo al Fondo de Cesantía
Solidario, cesarán automáticamente, por el sólo ministerio de la ley, una vez que el
trabajador ha obtenido un nuevo empleo.

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 362

Considerando, como se indicó en el número anterior, que los beneficios con cargo al Fondo
de Cesantía Solidario, son incompatibles con toda actividad remunerada, deberá entenderse
que el nuevo empleo, que genera la cesación de las prestaciones, comprenderá cualquier
actividad que importe para el cesante ingresos, sin consideración del origen o naturaleza de
los mismos.
g.- Causales de extinción de los beneficios
El trabajador no podrá acceder a las prestaciones del Fondo de Cesantía Solidario o se
producirá la extinción de las ya concedidos, en los casos que se señalan a continuación:
1) Si el cesante rechazare, sin causa justificada, la ocupación que le ofrezca la respectiva
Oficina Municipal de Intermediación Laboral, y siempre y cuando ella le hubiere permitido
ganar una remuneración igual o superior al 50% de la última devengada en el empleo
anterior.
2) Si el beneficiario rechazare una beca de capacitación ofrecida y financiada por el
Servicio Nacional de Capacitación y Empleo.
De conformidad al artículo 46 de la ley, la Sociedad Administradora deberá enviar los
antecedentes necesarios del beneficiario del Seguro, a la oficina de información laboral de
la Municipalidad que corresponda o se encuentre más próxima a su domicilio.
g.- Sanciones
Las personas que incurran en alguna de las siguientes acciones, serán sancionadas con
reclusión menor en sus grados mínimo a medio:
1) Las que obtuvieren mediante simulación o engaño prestaciones con cargo al Fondo
de Cesantía Solidario.
2) Las que obtengan con simulación o engaño un beneficio mayor al que les
corresponda
3) Los que faciliten los medios para la comisión de los delitos mencionados en los
números precedentes
Las personas mencionadas, además, deberán restituir al Fondo de Cesantía Solidario las
sumas indebidamente percibidas.
L) Indemnizaciones por años de servicio

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 363

a.- Compatibilidades de las indemnizaciones con las prestaciones del

seguro
El Seguro de Cesantía establecido por la Ley Nº 19.728, no afecta el derecho de los
trabajadores a la indemnización por años de servicio, legal o convencional, para los casos
en que la terminación del contrato de trabajo se produzca por alguna de las causales del
artículo 161 del Código del Trabajo, esto es, necesidades de la empresa o desahucio.
El artículo 13 de la ley, da cuenta de la afirmación anterior, en los siguientes
términos: Si el contrato terminare por las causales previstas en el artículo 161 del Código
del Trabajo, el afiliado tendrá derecho a la indemnización por años de servicios prevista en
el inciso segundo del artículo 163 del mismo cuerpo legal, calculada sobre la última
remuneración mensual definida en el artículo 172 del mismo, con un límite máximo de
trescientos treinta días de remuneración, a menos que se haya pactado, individual o
colectivamente, una superior, caso en el cual se aplicará esta última.
Refuerza lo anterior el artículo 4º de la Ley, al prescribir que: Los derechos establecidos en
esta ley son independientes y compatibles con los establecidos para los trabajadores en el
Título V, del Libro I del Código del Trabajo, sin perjuicio de lo establecido en el inciso
segundo del artículo 13 de la presente ley.
Con todo, el empleador podrá imputar al pago de las indemnizaciones por años de
servicios en los casos que la terminación del contrato tenga lugar por las causales del
artículo 161 del Código del Trabajo, la parte del Saldo de la Cuenta Individual por Cesantía
constituida por las cotizaciones efectuadas por el empleador más su rentabilidad deducidos
los costos de administración que correspondan.
Recuérdese que de la cotización de cargo del empleador del 2,4% de la remuneración
imponible, el 1,6% se destina a la Cuenta Individual por Cesantía y el saldo, o sea, el 0,8%
tiene como destino el Fondo de Cesantía Solidario. Solamente, la parte cuyo destino es la
Cuenta Individual por Cesantía (1,6%) más su rentabilidad podrá rebajarse de la
indemnización por años de servicio.

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 364

En ningún caso se podrá tomar en cuenta el monto constituido por los aportes del
trabajador, para los efectos de la imputación que nos ocupa.
Durante la discusión parlamentaria, se planteó la idea que para que el empleador pudiera
efectuar la imputación mencionada, debía pagar la indemnización por años de servicio en
un plazo determinado o en ciertas condiciones.
Ocurre que el artículo 13 de la Ley Nº 19.728, al regular este derecho a imputación del
empleador no ha consignado ninguna de las exigencias mencionadas en el párrafo anterior,
por lo tanto, el empleador podrá realizar la referida imputación, cualquiera sea el momento
en que pague la indemnización por años de servicio.
A contrario sensu, este derecho a imputación no es factible de ser utilizado en
aquellos casos en que el trabajador es despedido por alguna causal de termino de su
contrato que no da derecho a pago de indemnización, y presentada demanda judicial al
respecto se declara que el despido fue indebido improcedente o injustificado, ordenándose
el pago de las indemnizaciones que correspondan.
b.- Indemnizaciones pactadas en instrumentos colectivos
Esta situación es regulada por el artículo 48 de la ley, estableciendo que el empleador
podrá rebajar de las indemnizaciones pactadas en instrumentos colectivos lo aportado al
Seguro.
Esta norma establece las siguientes reglas:
1) Se requiere que trabajadores afiliados al Seguro, o sea, los obligados a cotizar, ingresen
a una empresa en que exista convenio colectivo, contrato colectivo o fallo arbitral.
2) Que en esos instrumentos colectivos se haya establecido un sistema de indemnización
por término de la relación laboral.
3) Que el trabajador con el empleador pacten o acuerden incorporarse al sistema
indemnizatorio contemplado en el instrumento colectivo.
4) Producida la incorporación al instrumento colectivo los trabajadores tendrán derecho a
los beneficios adicionales al Seguro que les otorgue dicho instrumento.
5) Esa incorporación mantendrá vigente la obligación del empleador y del trabajador de
cotizar sus respectivos aportes.

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6) Asimismo, la incorporación al instrumento colectivo genera el derecho del empleador

de imputar lo aportado, de su cargo, a la Cuenta Individual por Cesantía, en la forma
indicada precedentemente.
4.3.- ADMINISTRACIÓN DEL SEGURO
A) Entidad administradora
El Seguro será administrado por una Sociedad Anónima chilena o agencia de una
sociedad extranjera constituida en Chile, que se denominará Sociedad Administradora.
El objeto exclusivo de la Sociedad Administradora será:
1) Administrar los fondos denominados Fondo de Cesantía (Cuenta Individual por
Cesantía) y el Fondo de Cesantía Solidario.
2) Otorgar y administrar las prestaciones y beneficios del Sistema.
El inicio de las operaciones de la Sociedad Administradora deberá ser autorizado por la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones, previa constatación que
aquélla se ajusta a la calificación técnica aprobada.
B) Funciones de la entidad administradora
La Sociedad Administradora deberá realizar las siguientes funciones:
1) Prestar los servicios de recaudación de las cotizaciones del trabajador, del
empleador y del aporte del Estado.
2) Efectuar el abono de las cotizaciones y aportes en el Fondo de Cesantía
Solidario y en las respectivas Cuentas Individuales por Cesantía.
3) Efectuar la actualización de la Cuenta Individual por Cesantía y del Fondo
Solidario por Cesantía.
4) Realizar la inversión de los recursos.
5) Proceder al pago de los beneficios.
C) Comisiones de la sociedad administradora
La Sociedad Administradora tendrá derecho a una retribución establecida sobre la
base de comisiones, de cargo de los aportantes, la que será deducida de los aportes o de los
Fondos de Cesantía.

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 366

El valor base de las comisiones se determinará en el contrato de prestación del servicio de

administración que se suscriba con la entidad que se adjudique la administración del
Seguro.
El valor de las comisiones cobradas se establecerá de conformidad al procedimiento
contemplado en el artículo 42 de la ley.
Sólo podrán estar sujetos al cobro de comisiones los trabajadores que se encuentren
cotizando.
D) Adjudicación de la administración
El servicio de administración de los Fondos de Cesantía será adjudicado mediante una
licitación pública.
La licitación y la adjudicación del servicio se regirán por las normas establecidas en la
Ley Nº 19.728 y las respectivas Bases de Licitación que los Ministerios del Trabajo y
Previsión Social y de Hacienda, aprueben mediante Decreto Supremo para cada contrato en
particular. Dichas Bases se entenderán incorporadas a los respectivos contratos.
La licitación se adjudicará evaluando las ofertas técnicamente aceptables atendiendo, a lo
menos, a los siguientes factores:
1) Estructura de comisiones.
2) Forma de reajuste de las comisiones.
3) Calificación técnica para la prestación del servicio.
La definición de estos factores y su forma de aplicación para adjudicar la prestación del
servicio serán establecidas en las respectivas Bases de Licitación. El inicio de las
operaciones de la Sociedad Administradora deberá ser autorizado por la Superintendencia
de Administradoras de Fondos de Pensiones.
Cabe hacer presente que con fecha 13 de febrero de 2002, fue publicado en el Diario oficial
el decreto Nº 39 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por intermedio del cual se le
adjudica la administración de los fondos de cesantía de esta ley en comento al grupo
licitante Providencia, consorcio formado por las AFP Cuprum, Habitat, Magister,
Planvital, Provida, Santa María y SummaBansander
E) Fiscalización

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 367

La supervigilancia, control y fiscalización de la Sociedad Administradora de Fondos

de Cesantía corresponderá a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Pensiones.
F) Duración del contrato de administración
La duración del contrato será fijada en las respectivas Bases de Licitación, sin que en
ningún caso pueda ser superior a diez años.
G) Causales de terminación del contrato de administración
El contrato de administración se extinguirá por las siguientes causales:
1) Cumplimiento del plazo por el que se otorgó.
2) Acuerdo entre los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda y la
Sociedad Administradora.
3) Infracción grave de las obligaciones por parte de la Sociedad Administradora.
4) Insolvencia de la Sociedad Administradora.
5) Las que se estipulen en las Bases de Licitación.
Las causales señaladas en los números 1), 2) y 5) darán lugar a una nueva licitación del
servicio, por parte de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda. La
mencionada licitación deberá efectuarse con la anticipación necesaria para que exista
continuidad entre los contratos.
H) Comisión de usuarios
Existirá una comisión de Usuarios integrada de la siguiente forma:
1) Tres representantes de los empleadores.
2) Tres representantes de los trabajadores cotizantes del seguro de cesantía.
3) Un académico universitario que la presidirá.
Los miembros que representen al empleador y a los trabajadores, deberán tener la calidad
de cotizantes del Sistema, y serán elegidos por las organizaciones más representativas de
empleadores y trabajadores, respectivamente.
El Presidente de la Comisión será designado mediante un Decreto Supremo conjunto de los
Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de Hacienda.
Los miembros de la Comisión durarán en sus funciones tres años, pudiendo ser reelegidos
por un nuevo período. El reglamento establecerá además los requisitos

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 368

específicos, prohibiciones e inhabilidades y causales de cesación en sus cargos a que

estarán afectos.
a.- Funciones
La Comisión tendrá como función conocer los criterios empleados por la Sociedad
Administradora para administrar los Fondos de Cesantía.
b.- Facultades
La Comisión estará especialmente facultada para conocer y ser informada por la
Sociedad Administradora, de las siguientes materias:
1) Procedimientos para asegurar el pago oportuno y pertinente de las prestaciones del
Seguro.
2) Criterios utilizados por la Sociedad Administradora para cumplir con las políticas e
instrucciones sobre información a los cotizantes en materia de rentabilidad y comisiones,
determinadas por la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
3) En general, las medidas, instrumentos y procedimientos destinados al adecuado
cumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de prestación de los servicios
de administración de los Fondos de Cesantía y de Cesantía Solidario y el adecuado
ejercicio de las funciones que la ley asigna a la Sociedad Administradora.
La Comisión no estará facultada para intervenir en la administración de la Sociedad
Administradora y los Fondos de Cesantía. Sus miembros podrán, sin embargo, concurrir a
la junta de accionistas de la Sociedad, con derecho a voz pero sin derecho a voto.

COMENTARIOS FINALES DE ESTA MEMORIA

Como ya señale en la parte introductoria, esta memoria ha tenido por objetivos
centrales el sistematizar y actualizar todo el contenido de la Seguridad Social en Chile,
tanto en su aspecto doctrinario y legal, como una forma de entregar un aporte al
estudio de esta particular rama del derecho, complementado todo ello con jurisprudencia
relevante en las distintos regímenes que contempla

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nuestra legislación, y algunas proposiciones y criticas que me parecen atingentes exponer

en relación con los temas tratados.
Atendido lo extenso que resultó el estudio y sistematización de esta materia, y
atendido la poca relevancia que tiene el régimen de prestaciones familiares, en cuanto a su
contenido y monto de sus prestaciones, opté por no incluir dicho régimen en este estudio.-

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 370

BIBLIOGRAFÍA

-CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE.

- CODIGO DEL TRABAJO.

-D.L. 2448 DEL AÑO 1979.

-D.L. 3500 DEL AÑO 1980 Y SUS MODIFICACIONES POSTERIORES.

-D.L. 3501 DEL AÑO 1980.

-D.L. 3502 DEL AÑO 1980.

-LEY 16.744 DEL AÑO 1968 Y SUS MODIFICACIONES POSTERIORES.

-LEY 17.322 DEL AÑO 1970.

-LEY 18.469 DEL AÑO 1985.

-LEY 18.933 DEL AÑO 1990.

-LEY 19.728 DEL AÑO 2001.

-DFL Nº 44 DEL AÑO 1978.

-CIRCULARES DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE AFP.

-CIRCULARES DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE ISAPRES.

370
 371

-CIRCULARES DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD

SOCIAL.

-CIRCULARES DICTADAS POR LA SUPERINTENDENCIA DE VALORES Y

SEGUROS.
-DERECHO DE SEGURIDAD SOCIAL - PATRICIO NOVOA
FUENZALIDA.

-INTRODUCCIÓN A LA SEGURIDAD SOCIAL - ALFREDO BOWEN

HERRERA.

-DERECHO DEL TRABAJO Y LA SEGURIDAD SOCIAL - HECTOR HUMERES

MAGNAN.

-LA PREVISIÓN EN CHILE AYER Y HOY, IMPACTO DE UNA REFORMA

HERNÁN CHEYRE VALENZUELA.

-DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL - WILLIAM

THAYER ARTEAGA.

-TRATADO DE DERECHO CONSTITUCIONAL - ALEJANDRO

SILVA BASCUÑAN.
-ANÁLISIS DEL SISTEMA DE FONDOS DE PENSIONES - EDUARDO MIRANDA
SALAS.

-RÉGIMEN LEGAL DEL NUEVO SISTEMA DE PENSIONES - GUILLERMO

ARTHUR ERRAZURIZ.

-LOS DERECHOS HUMANOS - MÁXIMO PACHECO

GÓMEZ.

371
 372

-ENCÍCLICA CENTESIMUS ANNUS - PAPA JUAN

PABLO II.

-MANUAL DE SEGURIDAD SOCIAL - MARÍA C. VARGAS

VIANCOS.

-DERECHO CONSTITUCIONAL ECONOMICO- ARTURO FERNANDOIS

VÖRINGER.

-REVISTA TÉCNICA DEL TRABAJO.

-BOLETÍN OFICIAL DIRECCIÓN DEL TRABAJO.

-MANUAL DE CONSULTAS LABORALES Y PREVISIONALES.

-FALLOS DEL MES.

-GACETA JURÍDICA.-

372
 373

INDICE GENERAL.-

INTRODUCCIÓN.................................................................................................001

CAPITULO PRIMERO
HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1.- EVOLUCION HISTORICA, SÍNTESIS...............................................................002

A) Época Romana.....................................................................................................002
B) Época Medieval...................................................................................................003
C) America Colonial................................................................................................004
D) Las leyes de Bismarck........................................................................................005
E) El informe de Lord Beveridge.............................................................................006

2.- ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

EN CHILE............................................................................................................007

CAPITULO SEGUNDO
FUNDAMENTOS Y
CONCEPTOS

1.- FUNDAMENTOS Y CONCEPTOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL.................011

1.1.- Concepciones amplias............................................................................................012
1.2.- Concepciones restringidas.....................................................................................013
1.3.- Hacia un concepto moderno y representativo de la actual
Seguridad Social....................................................................................................013
a.- La noción tradicional del riesgo............................................................................014
b.- Diferencias del riesgo con las llamadas cargas......................................................014
c.- Diversos tipos de riesgos inherentes a la vida colectiva.........................................015
d.- Los riesgos frente a la seguridad social.................................................................015
e.- Concepto originario de riesgo social......................................................................016

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f.- Concepto actual de riesgo social............................................................................016

g.- Evolución futura del concepto de riesgo social......................................................017
h.- Clasificación de los riesgos sociales......................................................................018

CAPITULO TERCERO
INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD
SOCIAL

1.- INSTITUCIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL.............................................019

1.1.- LOS SEGUROS SOCIALES.................................................................................019
1.2.- LA ASISTENCIA SOCIAL..................................................................................020
1.3.- LA MEDICINA SOCIAL......................................................................................020
1.4.- LOS SEGUROS SOCIALES.................................................................................021
1.5.- POLÍTICAS DE PLENO EMPLEO Y VIVIENDA..............................................021

CAPITULO CUARTO
SISTEMAS TRADICIONALES DE REPARACIÓN DE LAS CONTINGENCIAS

1.- EL AHORRO.........................................................................................................022
2.- LA FAMILIA........................................................................................................023
3.- EL GREMIO..........................................................................................................023
4.- LA MUTUALIDAD..............................................................................................024
5.- LA ASISTENCIA PRIVADA..............................................................................025
6.- LA ASISTENCIA PUBLICA O BENEFICENCIA.............................................026

CAPITULO QUINTO
PRINCIPIOS DE LA SEGURIDAD
SOCIAL

1.- UNIVERSALIDAD...............................................................................................028
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A.- Universalidad Subjetiva.........................................................................................028

B.- Universalidad Objetiva.........................................................................................029
2.- INTEGRIDAD O SUFICIENCIA.........................................................................029
3.- SOLIDARIDAD....................................................................................................030
4.- UNIDAD................................................................................................................031
5.- SUBSIDIARIEDAD..............................................................................................032
6.- REDISTRIBUCION DE LOS INGRESOS...........................................................034
7.- LIBERTAD...........................................................................................................035

CAPITULO SEXTO
SISTEMAS FINANCIEROS DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1.- REPARTO SIMPLE.............................................................................................036

2.- CAPITALIZACIÓN..............................................................................................036
3.- MIXTO..................................................................................................................037

CAPITULO SÉPTIMO
EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

1.- CONCEPTO..........................................................................................................037
2.- RELACIONES CON EL DERECHO DEL TRABAJO.......................................038
3.- FUENTES..............................................................................................................039
4.- LA RELACION JURÍDICO COLECTIVA..........................................................041
5.- LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL..................................042
A.- Estatal....................................................................................................................042
B.- Privada...................................................................................................................043
6.- EL ESTADO Y EL CONTROL DE LA SEGURIDAD SOCIAL......................044
7.- REGIMEN JURÍDICO DE LAS FORMULAS DE
ASEGURAMIENTO SOCIAL............................................................................045

7.1.- LA AFILIACIÓN.................................................................................................046
a.- Formalidades..........................................................................................................046
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b.- Afiliaciones múltiples............................................................................................046

c.- Afiliación y desafiliación.......................................................................................046
d.- Efectos de la Afiliación.........................................................................................047
e.- Sistemas de Afiliación..........................................................................................048
f.- Afiliados independientes.......................................................................................050
g.- Desafiliación..........................................................................................................051
7.2.- LA COTIZACIÓN................................................................................................052
a.- Naturaleza Jurídica.................................................................................................052
b.- Principios...............................................................................................................055
c.- Mínimos y Topes...................................................................................................056
d.- Régimen de Financiamiento..................................................................................057
e.- Sistemas de Cotización en Chile............................................................................058
f.- Cumplimiento Forzado, Ley Nº 17.322.................................................................059
g.- Exención de Cotizaciones para técnicos extranjeros.............................................062
8.- JURISPRUDENCIA..............................................................................................064
A.- Administrativa.......................................................................................................064
b.- De Tribunales........................................................................................................073

CAPITULO OCTAVO
LOS REGÍMENES Y PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN
CHILE

1.- REGIMEN DE PENSIONES................................................................................074

1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA REFORMA PREVISIONAL............074
A.- Características del Antiguo Sistema.....................................................................075
a.- Sistema de Reparto................................................................................................075
b.- Discriminación......................................................................................................076
c.- Rigidez...................................................................................................................077
d.- Administración Estatal..........................................................................................078

B.- Antesala de la Reforma..........................................................................................078

C.- Características del nuevo Sistema de Pensiones....................................................079
a.- Capitalización Individual......................................................................................079
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b.- Universalidad........................................................................................................080
c.- Sistema basado en la libertad.................................................................................081
d.- Administración privada........................................................................................082
1.2.- REGIMEN LEGAL DE LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE
PENSIONES........................................................................................................083
1.2.1.- LAS ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES.............................083
1.2.2.- LA AFILIACIÓN..................................................................................................085
A.- Características......................................................................................................085
a.- Es única................................................................................................................085
b.- Es permanente......................................................................................................086
c.- Es excluyente........................................................................................................086
d.- Es obligatoria o voluntaria...................................................................................086
e.- Es no discriminatoria...........................................................................................087
f.- Es de libre elección...............................................................................................087
B.- La desafiliación.....................................................................................................088
1.2.3.- LA COTIZACIÓN.................................................................................................090
A.- Concepto...............................................................................................................090
B.- Personas Obligadas a cotizar................................................................................091
C.- Personas facultadas a cotizar................................................................................092
1.3.- FONDOS DE PENSIONES..................................................................................095
A.- Composición de los Fondos de Pensiones............................................................096
B.- Rentabilidad de los Fondos de Pensiones.............................................................097
C.- Fondo de Fluctuación de Rentabilidad..................................................................098
D.- Encaje...................................................................................................................098
1.3.1.- MULTIFONDOS DE PENSIONES.......................................................................099
A.- Tipos de Fondos....................................................................................................102
B.- Asignación de fondos por falta de opción............................................................102
a.- Afiliados que se incorporan al sistema.................................................................102

b.- Afiliados que se encontraban incorporados al sistema al momento de entrada en

vigencia de la ley.................................................................................................104
C.- Caso especial de elección de fondo tipo A...........................................................105
D.- Acuerdo entre afiliados y las Administradoras....................................................105
E.- Diversas posibilidades entre una misma Administradora.....................................106
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F.- Inversión de los Fondos de Pensiones...................................................................106

a.- Fundamentos........................................................................................................106
b.- Nuevas alternativas de inversión en el exterior y a nivel nacional......................107
c.- Limites de inversión de los Fondos de Pensiones................................................108
G.- Comisiones...........................................................................................................109
H.- Nuevas normas sobre rentabilidad mínima...........................................................110
I.- Nuevas normas sobre reserva de fluctuación de rentabilidad..............................110
J.- Información sobre la rentabilidad.........................................................................111
K.- Información a los afiliados....................................................................................111
1.4.- EL BONO DE RECONOCIMIENTO..................................................................111
A.- Requisitos..............................................................................................................112
B.- Calculo..................................................................................................................112
C.- Complemento........................................................................................................113
D.- Incremento............................................................................................................114
E.- Características......................................................................................................115
F.- Cesión del bono y su complemento......................................................................116
1.5.- PRESTACIONES..................................................................................................119
1.5.1.- PENSION DE VEJEZ...........................................................................................119
A.- Vejez Normal........................................................................................................119
B.- Vejez Anticipada...................................................................................................120
B.1.- Vejez Anticipada por trabajos pesados................................................................124
1.5.2.- PENSION DE INVALIDEZ..................................................................................125
A.- Clases de Invalidez...............................................................................................125
B.- Pensión de Invalidez y Pensión de Vejez.............................................................128
C.- Financiamiento de la Pensión...............................................................................129
D.- Determinación de cobertura del seguro de Invalidez y Sobrevivencia................130

E.- Determinación de la Pensión de Referencia.........................................................130

E.1.- Cubiertos por el seguro.........................................................................................130
E.2.- No cubiertos por el seguro....................................................................................131
F.- Consideraciones generales....................................................................................131
G.- Procedimientos para la declaración de Invalidez..................................................131
a.- Solicitud de Pensión.............................................................................................131
b.- Comisiones Medicas Regionales..........................................................................132
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c.- Normas para la evaluación y calificación del grado de invalidez........................133

d.- Primer dictamen....................................................................................................133
e.- Reevaluación de la invalidez, 2º dictamen..........................................................134
f.- Reclamos ante la Comisión Medica Central........................................................136
f.1.- Funciones.............................................................................................................136
f.2.- Procedimiento del reclamo..................................................................................137
g.- Invalidez común e Invalidez profesional.............................................................139
h.- Fecha de devengamiento de la pensión................................................................141
1.5.3.- PENSION DE SOBREVIVENCIA.......................................................................142
A.- Beneficiarios.........................................................................................................142
B.- La invalidez en la pensión de sobrevivencia........................................................145
C.- Procedimientos para solicitar el beneficio............................................................145
D.- Acreditación de nuevos beneficiarios...................................................................147
E.- Financiamiento de las pensiones de sobrevivencia...............................................149
1.5.4.- MODALIDADES DE PENSION..........................................................................149
A.- Renta Vitalicia Inmediata......................................................................................150
a.- Concepto...............................................................................................................150
b.- Requisitos..............................................................................................................150
c.- Características........................................................................................................150
d.- Rentas Vitalicias contratadas con la misma Compañía de Seguros obligada al pago
del aporte adicional..............................................................................................152
e.- Tasas de interés.....................................................................................................152
B.- Renta Temporal con Renta Vitalicia Diferida.....................................................153
a.- Limites mínimo y máximo y retiro de excedentes...............................................154

b.- Calculo de la renta Vitalicia Diferida...................................................................154

c.- Anticipación de la Renta Vitalicia........................................................................154
d.- La renta temporal..................................................................................................155
C.- Retiro Programado.................................................................................................155
a.- Capital necesario...................................................................................................156
b.- Periodicidad y monto de los retiros.......................................................................156
1.5.5.- JURISPRUDENCIA...............................................................................................157
A.- Administrativa.......................................................................................................157
B.- De Tribunales........................................................................................................175
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2.- REGIMEN DE SALUD.........................................................................................175

A.- Marco conceptual..................................................................................................175
2.1.- PROTECCIÓN LEGAL DE LA SALUD, LEY Nº 18.469..................................177
A.- Afiliados y beneficiarios........................................................................................177
a.- Los afiliados son....................................................................................................177
b.- Los beneficiarios son.............................................................................................178
B.- Prestaciones Medicas............................................................................................178
C.- Prestaciones Pecuniarias........................................................................................179
D.- Desafiliación..........................................................................................................180
E.- Financiamiento del régimen..................................................................................180
2.2.- LAS INSTITUCIONES DE SALUD PREVISIONAL.........................................181
A.- Concepto................................................................................................................181
B.- Constitución..........................................................................................................181
C.- Cotizaciones..........................................................................................................182
D.- Prestaciones..........................................................................................................184
E.- Contratos................................................................................................................185
F.- Fiscalización..........................................................................................................189
G.- Exclusiones y Derogaciones................................................................................193
2.3.- EL SUBSIDIO DE INCAPACIDAD LABORAL................................................194
A.- El D.F.L. Nº 44......................................................................................................194
B.- Requisitos para optar al subsidio...........................................................................194

C.- Base de calculo y monto del subsidio...................................................................195

D.- Incompatibilidad...................................................................................................196
E.- Naturaleza Jurídica...............................................................................................196
F.- Concepto de Licencias Medicas............................................................................197
G.- Tipos de Licencias Medicas.................................................................................199
H.- Tramitación de las Licencias medicas.................................................................202
a.- Otorgamiento........................................................................................................202
b.- Plazos de presentación.........................................................................................203
I.- Autorización de las licencias................................................................................208
a.- Organismos..........................................................................................................208
b.- Efectos de la autorización.....................................................................................209
c.- Facultades del ente que autoriza...........................................................................209
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J.- Plazos...................................................................................................................210
K.- Falta de pronunciamiento......................................................................................211
L.- Pronunciamiento....................................................................................................212
LL.- Reclamación..........................................................................................................212
a.- Por duración de la licencia.....................................................................................212
b.- Por monto del subsidio..........................................................................................212
N.- Fiscalización..........................................................................................................215
M.- Obligaciones del profesional que otorga la licencia..............................................215
Ñ.- Obligaciones del empleador..................................................................................216
O.- Causales de rechazo de las licencias medicas......................................................216
P.- Licencias medicas y termino de contrato.............................................................217
a.- Causales de termino de contrato............................................................................217
b.- Contratos a plazo fijo............................................................................................219
c.- Contratos por obra o faena o servicio determinado...............................................220
d.- Necesidades de la empresa y desahucio...............................................................220
2.4.- PROCEDIMIENTOS DE RECLAMOS ANTE LA SUPERINTENDENCIA DE
ISAPRES.............................................................................................................220
2.5.- PROYECTO NUEVA FORMA DE FINANCIAMIENTO DE PRESTACIONES
DE SALUD.........................................................................................................225

A.- Hacia la creación de un sistema alternativo y no excluyente................................227

B.- Características del sistema....................................................................................227
C.- Financiamiento del sistema...................................................................................227
D.- Financiamiento de las prestaciones.......................................................................228
a.- Prestaciones que se financian con cargo a la cuenta individual de salud.228 b.-
Prestaciones que se financian con cargo al fondo común solidario
de licencias medicas y gastos de parto.................................................................229
c.- Prestaciones que se financian con cargo al fondo común solidario de enfermedades
catastróficas y gastos mayores en salud...............................................................229
d.- Prestaciones que se financian con cargo al fondo común solidario para medicina
preventiva y atención odontológica.....................................................................229
E.- Instituciones administradoras................................................................................229
F.- Afiliación al sistema.............................................................................................230
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G.- Disponibilidad de saldos por fallecimiento del afiliado.......................................230

H.- Ventajas que ofrece el sistema.............................................................................230
I.- Observaciones finales..........................................................................................231
2.6.- JURISPRUDENCIA.............................................................................................232
A.- Administrativa.......................................................................................................232
B.- De Tribunales.......................................................................................................242

3.- REGIMEN DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES

PROFESIONALES...............................................................................................257
3.1.- TEORIAS QUE EXPLICAN LA REPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR 257
A.- Teoría Subjetiva, de la culpa del empleador........................................................258
B.- Teoría del riesgo contractual o de la Imprevisión.................................................258
C.- Teoría del riesgo profesional, o teoría objetiva....................................................258
D.- Teoría de la responsabilidad social.......................................................................259
3.2.- REGIMEN LEGAL DE ACCIDENTES DEL TRABAJO Y ENFERMEDADES
PROFESIONALES...............................................................................................260
A.- Personas protegidas por el seguro........................................................................260
B.- La afiliación..........................................................................................................271

C.- Contingencias cubiertas........................................................................................272

a.- Accidentes del Trabajo........................................................................................272
b.- Enfermedades Profesionales.................................................................................273
D.- Administración del seguro....................................................................................274
E.- Cotización y financiamiento del seguro................................................................284
3.2.1.- PRESTACIONES...................................................................................................287
A.- Prestaciones Medicas...........................................................................................287
B.- Prestaciones económicas o pecuniarias................................................................288
a.- Prestaciones económicas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales
que producen incapacidad temporal.....................................................................288
b.- Prestaciones económicas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales
que producen invalidez.........................................................................................291
b.1.- Que producen invalidez parcial............................................................................293
b.2.- Que producen invalidez total................................................................................295
b.3.- Que producen gran invalidez.................................................................................296
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c.- Prestaciones económicas por accidentes del trabajo o enfermedades profesionales

que provocan la muerte.........................................................................................296
c.1.- Pensión de sobrevivencia del o la cónyuge sobreviviente....................................297
c.2.-. Pensión de sobrevivencia de la cónyuge sobreviviente.......................................297
c.3.- Pensión de sobrevivencia del cónyuge sobreviviente..........................................298
c.4.- Pensión de sobrevivencia de los hijos del causante.............................................299
c.5.- Pensión de sobrevivencia de la madre de los hijos de filiación no matrimonial del
causante................................................................................................................299
c.6.- Pensión de sobrevivencia de los ascendientes o demás descendientes.300 C.-
Evaluación, Reevaluación y revisión de incapacidades........................................302
3.3.- PREVENCIÓN DE RIESGOS PROFESIONALES.............................................305
A.- Funciones de los comités paritarios de higiene y seguridad.................................310
B.- Profesionales y Técnicos......................................................................................314
C.- Reglamento Interno...............................................................................................316
D.- Administración delegada......................................................................................319
E.- Procedimientos y recursos....................................................................................322

3.4.- JURISPRUDENCIA..............................................................................................326

4.- REGIMEN DE CESANTIA.................................................................................337

4.1.- EL SEGURO DE CESANTIA.............................................................................338
A.- Ámbito de aplicación............................................................................................339
B.- Trabajadores excluidos del seguro de cesantía......................................................339
C.- Trabajadores excluidos por no regirse por el Código del Trabajo.......................341
D.- Incorporación al seguro de cesantía......................................................................342
E.- Financiamiento del seguro de cesantía, Estructura...............................................344
F.- Declaración y pago de las cotizaciones o aportes.................................................347
G.- Aplicación Ley Nº 17.322.....................................................................................349
H.- Aplicación Ley Nº 19.631.....................................................................................350
4.2.- PRESTACIONES DEL SEGURO........................................................................351
A.- Cuentas o fondos del seguro.................................................................................351
a.- Cuenta individual por cesantía.............................................................................351
b.- Fondo de cesantía solidario...................................................................................351
B.- Prestaciones de cargo de la cuenta individual por cesantía...................................351
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a.- Requisitos para acceder a las prestaciones...........................................................351

b.- Monto de las prestaciones, Giros..........................................................................352
b.1.- Trabajadores con derecho a un giro.......................................................................353
b.2.- Trabajadores con derecho a dos o mas giros.........................................................353
C.- Pago de las prestaciones del seguro......................................................................354
D.- Cesación del pago de las prestaciones..................................................................355
E.- No pago de cotizaciones........................................................................................355
F.- Fallecimiento del trabajador..................................................................................356
G.- Prestaciones de salud.............................................................................................357
H.- Asignaciones familiares........................................................................................357
I.- Naturaleza de las prestaciones..............................................................................357
J.- Embargabilidad de los fondos...............................................................................358
K.- Prestaciones con cargo al fondo solidario..............................................................358
a.- Composición del fondo solidario...........................................................................358

b.- Requisitos para acceder a las prestaciones del fondo solidario.............................359

c.- Limitaciones o restricciones..................................................................................359
d.- Monto de las prestaciones.....................................................................................360
e.- Pago de las prestaciones.......................................................................................361
f.- Cesación de los beneficios....................................................................................362
g.- Causales de extinción de los beneficios................................................................362
h.- Sanciones...............................................................................................................362
L.- Indemnizaciones por años de servicios.................................................................363
a.- Compatibilidad de las indemnizaciones con las prestaciones del seguro.363 b.-
Indemnizaciones pactadas en instrumentos colectivos..........................................364
4.3.- ADMINISTRACIÓN DEL SEGURO..................................................................365
A.- Entidades administradoras....................................................................................365
B.- Funciones de la entidad administradora...............................................................365
C.- Comisiones de la entidad administradora.............................................................366
D.- Adjudicación de la administración.......................................................................366
E.- Fiscalización..........................................................................................................367
F.- Duración del contrato de administración..............................................................367
G.- Causales de terminación del contrato de administración......................................367
H.- Comisión de usuarios.............................................................................................367
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a.- Funciones..............................................................................................................368
b.- Facultades..............................................................................................................368

COMENTARIOS FINALES DE ESTA MEMORIA..........................................368

BIBLIOGRAFÍA..................................................................................................370

385