UNIVERSIDAD DIEGO PORTALES

FACULTAD DE DERECHO
ESCUELA DE DERECHO

EL TRATAMIENTO TRIBUTARIO DE LAS RENTAS PROVENIENTES DE BONOS Y

ACCIONES, ESPECÍFICAMENTE EL ROLL OVER

RICARDO DUGUET VERGARA

Seminario

Profesor guía: Sergio Alburquenque

Santiago, Chile

2016
I. INTRODUCCIÓN ................................................................................................................... 3

II. CAPÍTULO PRIMERO: REGULACIÓN TRIBUTARIA SOBRE LAS RENTAS PROVENIENTES DE

BONOS Y ACCIONES EMITIDAS POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ................................................... 5

A. INGRESOS PROVENIENTES DE BONOS .............................................................................................. 8

1. Intereses provenientes del cupón o carátula del título de deuda ....................................... 8

2. Ganancias del capital (mayor valor obtenido en la enajenación de bonos): ...................... 9

B. INGRESOS PROVENIENTES DE ACCIONES EMITIDAS POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA ................................ 12

1. Dividendos distribuidos por la sociedad ........................................................................... 12

2. Ganancias del capital ....................................................................................................... 13

III. CAPÍTULO SEGUNDO: ROLL OVER Y SU REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

TRIBUTARIO CHILENO ................................................................................................................ 14

IV. CAPÍTULO TERCERO: NORMA GENERAL ANTI ELUSIÓN Y ROLL OVER .................................. 23

A. ACTITUDES DEL CONTRIBUYENTE ANTE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA .................................................... 23

B. CONCEPTO DE DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL DE ELUSIÓN ........................................................... 25

C. NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN Y ROLL OVER ................................................................................ 31

V. CONCLUSIÓN ..................................................................................................................... 39

VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA ....................................................................................................... 41

2

 I. INTRODUCCIÓN

En el mercado de valores, específicamente respecto a los bonos y las acciones, se da en la

práctica que los contribuyentes venden los valores con derecho a dividendo o intereses, sin
haber sido retirados, lo que tiene por consecuencia que el flujo sea considerado un ingreso
no constitutivo de renta (en adelante “INR”) al formar parte del valor capital del valor, y así
evitar su tributación, práctica que se conoce en la doctrina con el nombre de Roll Over o
Dividend Roll Over (en el caso de las acciones).

Nuestro ordenamiento jurídico tributario no contempla una regulación unificada en contra

del Roll Over, por lo que sólo podemos encontrar disposiciones aisladas que buscan poner
coto a esta práctica respecto de los intereses derivados de los bonos, y no así de los
dividendos en las acciones.

En la doctrina nacional sólo podemos encontrar un artículo 1 en el Anuario de Derecho

Tributario Nº5, de la Universidad Diego Portales, que trató la situación normativa del Roll
Over, existente hasta el año 2013, que difícilmente pudo considerar la Norma General Anti
Elusión2 (en adelante, también “NGA”), introducida por el artículo 10 de la Ley Nº 20.780
de 2014, Reforma tributaria que modifica el sistema de tributación de la Renta e introduce
diversos ajustes en el sistema tributario (en adelante, indistantemente “reforma” o Ley Nº
20.780).

El Roll Over conlleva la obtenición de un ahorro tributario que se traduce en evitar la

tributación a que estarían sujetos los flujos en cuestión, lo que podría ser catalogado como
una practica elusiva. Es a raíz de lo anterior que cabe preguntarnos sobre su adecuación a
la Ley Tributaria actualmente vigente, especificamente, en razón a la existencia en nuestro
ordenamiento de normas antielusión, tanto generales como especiales, que tienen por
finalidad esencial evitar la elusión de impuestos, y por tanto resguardar el cumplimiento de
los hechos gravados establecidos por la ley.

1
WINTER, Rodrigo y BULLEMORE, Javiera (2013), “Análisis crítico de la Normativa que regula la venta de
acciones del artículo 107 y de bonos del articulo 204, en una fecha cercana a la distribución de los dividendos
e intereses”, en Anuario de Derecho Tributario, Universidad Diego Portales, Nº 5 pp. 15-50.
2
Comprendida en los artículos 4 bis, 4 ter, 4quáter, 4 quinquies, 26bis, 100bis, 119 y 160bis, todos del Código
Tributario
3

En consideración a lo anteriormente expuesto es que el presente trabajo tiene la pretensión
de analizar y comprender la regulación tributaria existente que recae sobre aquellas rentas
provenientes de bonos y de acciones con cotización bursátil, específicamente identificar y
sistematizar el estado de la regulación aplicable al Roll Over, y a propósito del artículo 107
de la LIR, esclarecer la existencia de una norma especial antielusión aplicable, y en el
supuesto en que no exista norma alguna de este tipo, responder a si es posible aplicar la NGA.

Ahora bien, el presente trabajo tiene como límite las legislación aplicable a la materia que se
encuentra actualmente vigente, por lo que no se abordará en profundidad el desarrollo
histórico de la legislación. Además, sólo consideraremos el tratamiento tributario de bonos y
acciones con cotización bursátil, dejando de lado la regulación que pueda recaer en las cuotas
sobre fondo de inversión, cuotas de fondos mutuos, asimismo se excluirá el tratamiento de
las acciones que se mantengan bajo el sistema de custodia y de los bonos cero cupón.

Para la realización de este trabajo nos valdremos de una metodo dogmático, es decir, nuestra
intención es análizar cual es el estado actual del ordenamiento jurídico tributario frente al
fenomeno del Roll Over, para así exponerlo de forma sistematica e inteligible. Para esto
tendremos como antecedentes tanto artículos doctrinarios, la normativa vigente, como la
historia de aquellos proyectos de ley que han significado modificaciones relevantes en el
ordenamiento jurídico tributario, asi mismo haremos un alcance al estado de la jurisprudencia
de la Corte Suprema que se ha pronunciado sobre el concepto de elusión tributaria, cuyo
criterio ha variado desde el año 2003 al 2015.

Este trabajo se estructurará en tres capítulos. En el primer capítulo abordaremos la regulación

tributaria que recae sobre las rentas provenientes de bonos y acciones con cotización bursátil,
que se encuentra actualmente vigente. En el segundo capítulo enmarcaremos
conceptualmente el Roll Over e identificaremos y analizaremos su regulación vigente. En
el capítulo tercero, evaluaremos la eventual relación que pudiese darse entre la Norma
General Anti Elusión y el Roll Over en el caso de las acciones reguladas por el artículo 107
de la LIR. Finalmente expondremos aquellas conclusiones arribadas a través del desarrollo
de este trabajo.

4

 II. CAPÍTULO PRIMERO: REGULACIÓN TRIBUTARIA SOBRE LAS RENTAS
PROVENIENTES DE BONOS Y ACCIONES EMITIDAS POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

Las empresas pueden obtener capital por diversas vías y una de ellas es recurrir al mercado
de valores como una fuente extra bancarías de endeudamiento.

Es en el mercado de valores donde puede encontrar fuentes espontáneas de crédito, a corto,

mediano plazo, y a largo plazo que pueden ser destinadas para la mantención del activo fijo
o el aumento de la capacidad productiva de la empresa3. Para estos efectos sólo nos interesan
dos de las fuentes de financiamiento a largo plazo: los bonos y las acciones.

Las acciones son un título valor que representan una porción alícuota del capital social, por
tanto, su valor corresponde a una fracción de éste4. A su vez, los bonos son títulos de crédito
que forman parte del pasivo de la sociedad emisora, y que sólo dan derecho a percibir
dividendos, y en algunos casos a la cuota de liquidación5. Se entenderá que estos valores
tienen cotización bursátil si su transacción se lleva a cabo por oferta pública en una bolsa de
valores, a través de un corredor de bolsa. Para esto se deberá cumplir con los requisitos
establecidos en Ley Nº 18.045 de Mercado de Valores.

Una vez que estos títulos sean transados en la bolsa, existirá un ingreso monetario tanto para
la sociedad emisora, como para el suscriptor. Al respecto cabe preguntarnos: ¿Cuáles son los
efectos tributarios derivados de esta operación?

Cuando hablamos de ingresos debemos preguntarnos: ¿Qué constituyen los ingresos para
efectos tributarios? Para dar respuesta a esto nos es de utilidad revisar la definición legal de
renta que nos entrega la LIR en su artículo 2º Nº 1:

“Artículo 2º.- Para los efectos de la presente ley se aplicarán, en lo que no sean contrarias
a ella, las definiciones establecidas en el Código Tributario y, además, salvo que la

3
SANDOVAL, Ricardo (1999), Manual de Derecho Comercial, Vol. II, pp.494-493.
4
MARTORELL, Ernesto (1988), “Sociedades anónimas: Sociedades anónimas: Con un breve análisis del
Proyecto de Ley de Unificación de la Legislación Civil y Comercial y su incidencia en el régimen societario”,
p. 125.
5
Ibid., p. 198.
5

naturaleza del texto implique otro significado, se entenderá:

1.- Por “renta”, los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o
actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o
devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación. (…)”. (El destacado
es propio)

De lo anterior tenemos que para considerar renta un ingreso, éste debe significar un aumento
de patrimonio, por tanto, no todo ingreso constituye renta. Así sucede desde la perspectiva
del emisor de los capitales mobiliarios, la cual está adquiriendo una deuda que es
contabilizada en el pasivo de la misma, ya sea para con el accionista, o con el tenedor del
bono emitido. En consecuencia, “respecto de la sociedad o asociación se trata de ingresos
que sólo en apariencia pudieran considerarse renta6”.

En cuanto a los accionistas y tomadores de bonos, sus ingresos si constituyen un beneficio o

utilidad, por tanto sus efectos tributarios quedarían bajo las disposiciones de la LIR. Ante
todo, debemos aclarar que estos contribuyentes serán sujetos pasivos de la obligación
tributaria siempre y cuando tengan residencia o domicilio en Chile, o bien, si las rentas son
de fuente chilena. Aclarado lo anterior, cabe distinguir entre los ingresos provenientes de
bonos y aquellos que derivan de las acciones, sin perjuicio que ambos títulos valores
producen ingresos mediante dos vías: a) ingresos provenientes de la tenencia o suscripción
de titulos valores, intereses en el caso de los bonos, y utilidades societarias para las acciones;
y en segundo lugar b) aquellos ingresos provenientes de la ganancia de capital.

En el caso las ganancias de capital hacemos presente la existencia de los bonos “cero cupón”
que devengan “intereses implícitos”, ya que valor de adquisición es inferior al valor nominal
del documento. No obstante, estos no serán tratados en razón a que sólo nos interesan los
“intereses explícitos” para efectos del Roll Over, a pesar que algunos autores sí consideran
su procedencia7.

6
FIGUEROA, Patricio (1981), Manual de Derecho Tributario, Impuesto a la Renta, p.100.
7
BULLEMORE (2015), Análisis crítico del tratamiento legal y tributario aplicable a los bonos o debentures
conforme a la legislación chilena, p.81.
6

¿Qué es el mayor valor y cómo se determina?

El mayor valor es aquella diferencia resultante entre el valor de enajenación o cesión del
título valor y su costo tributario.

El valor de enajenación no es más que la valorización económica que las partes libremente
han acordado en el respectivo contrato u opreación mediante la cual se cede la acción. Sin
embargo, la libre determinación del precio por las partes tiene como limite las facultades de
tasación del S.I.I. conforme a lo dispuesto en los inciso 3º y siguientes del artículo 64 del CT
y en el inciso 4º, del Nº 8 del artículo 17 de la LIR8.

Por otra parte el costo tributario de los derechos sociales que se enajenan corresponde al
precio pagado por su adquisición o el valor aportado a la sociedad, incrementado o
disminuido, por los aumentos o disminuciones de capital efectuados con posterioridad por el
socio enajenante. Estas cantidades deben reajustarse, para lo cual debemos distinguir entre
aquellos contribuyentes obligados a aplicar las normas sobre corrección monetaria
establecidas en el artículo 41 de la LIR, de aquellos que no lo están9.

Los contribuyentes obligados a aplicar las normas del artículo 41 de la LIR (contribuyentes
del IDPC que declaren sus rentas efectivas mediante contabilidad completa), conforme a lo
dispuesto en los Nºs 8 y 9 del mentado artículodeberán reajustar estos valores de acuerdo con
el porcentaje de variación experimentado por el Indice de Precios al Consumidor (en adelante
“IPC”) en el periodo comprendido entre el mes anterior a la fecha del aporte y/o adquisición
de la acción, aumento o disminución de capital y el mes anterior a la fecha del balance
correspondiente al ejercicio inmediatamente anterior a aquel en que se efectua la enajenación
de las acciones y derechos sociales respectivos. En cambio, si el enajenante no se encuentra
obligado por las normas de corrección momentaria del artículo 41 de la LIR, estos valores
deberán reajustarse de acuerdo al porcentaje de variación experimentado por el IPC en el
periodo comprendido entre el mes anterior a la fecha del aporte y/o adquisición, aumento o

8
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 44 de 2016, Instruye sobre las modificaciones efectuadas por
la Ley Nº 20.780 y la Ley Nº 20.899 a los Nºs 5, 6 y 8 del artículo 17, al artículo 18 y a los Nºs 8 y 9, del inciso
1º, del artículo 41, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que rigen a contar del 1º de enero de 2017., p. 7.
9
Ibid., p.7.
7

disminución de capital y el mes anterior a la fecha de enajenación de las acciones10.

El artículo 17 Nº 8 letra a) de la LIR, constituye la norma de aplicación general para la

enajenación de acciones y bonos sujetos al régimen de tributación general (por remisión del
artículo 17 Nº 8 letra d) ). El mentado artículo dispone que no constituirá renta el monto
obtenido hasta la concurrencia del valor de adquisición, menos las amortizaciones de capital
recibidas por el tenedor (en el caso de los bonos), o incrementado o disminuido, según
corresponda, por los aumentos o retiros de capital efectuados (en el caso de las acciones)
reajustado. Por tanto, tenemos que el valor de adquisición, menos las amortizaciones de
capital o la aplicación de aportes y/o retiros, valores debidamente reajustado según en
porcentaje de variación del IPC, nos dará el costo tributario del bono o acción el cual se
disminuye del valor de enajenación del mismo, resultando el eventual mayor valor que
estará afecto al Impuesto de Primera Categoría (en adelante “IDPC”); o bien, con Impuesto
Global Complementario (en adelante “IGC”) o Impuesto adicional (en adelante “IA”), según
corresponda, sobre la base de renta percibida o devengada, a elección del contribuyente.

A. INGRESOS PROVENIENTES DE BONOS

Los tenedores de bonos puede percibir rentas de estos valores a través de dos formas: a)
intereses explícitos (intereses provenientes del cupón o carátula del título de deuda), o b)
ganancias del capital.

1. INTERESES PROVENIENTES DEL CUPÓN O CARÁTULA DEL TÍTULO DE DEUDA

En el caso de los intereses explícitos, el impuesto que les gravará y la tasa a la que quedarán
afectos dependerán de la residencia o domicilio del contribuyente. En caso que sea
domiciliado o residente en Chile, sus rentas tributarán por el IDPC del artículo 20 Nº2 que
grava las rentas provenientes de capitales mobiliarios con una tasa de 25% para aquellos que
se acojan al régimen de tributación integrado del artículo 14 A) de la LIR, a partir del año
comercial de 2017, y en caso de haberse acogido al regimén semi integrado establecido en
el artículo 14 B) del mismo cuerpo legal, con una tasa de 25,5 % durante el año comercial
2017 y de un 27% a partir del año comercial 2018.

10
Ibid., pp. 9-10.
8

Para efectos de dar aplicación a la letra g) del artículo 20 Nº 2 de la LIR, la misma disposición
establece que los intereses de los instrumentos de deuda de oferta pública del artículo 104 de
la misma Ley, se considerarán devengados al término de cada ejercicio, a partir del que
corresponda a la fecha de colocación y así sucesivamente hasta su pago, con independencia
de los términos establecidos en la escritura de emisión de los instrumentos respectivos11.

En el caso de que el contribuyente no ser residente o domiciliado en Chile tributará por el

Impuesto Adicional, con una tasa de 4% según lo dispuesto en el inciso 4º, del artículo 59
Nº 1, letras h) que fue introducido por la Ley 20.334. “Según esta nueva letra, se gravarán
con la tasa de impuesto señalada, los intereses provenientes de los instrumentos de deuda de
oferta pública a que se refiere el artículo 104 de la LIR, cuando se hayan devengado en la
forma establecida en el N°2 del artículo 20 o en el N°4 del artículo 104, ambos de la LIR, las
que fueron comentadas en el N°2 de la presente Circular, debiendo el emisor de los mismos,
efectuar, declarar y pagar la retención que corresponda conforme a los artículos 74 N°7 y 79,
de la misma Ley”12.

2. GANANCIAS DEL CAPITAL (MAYOR VALOR OBTENIDO EN LA ENAJENACIÓN DE

BONOS):

A su vez, para esclarecer el impuesto aplicable a las rentas obtenidas del mayor valor
obtenido en la enajenación del bono tenemos que distinguir entre aquellos regulados por el
artículo 104 de la LIR y aquellos sujetos al régimen general.

i. Bonos regulados por el artículo 104 de la LIR

El primero de los casos el artículo 104 establece que no constituirá renta el mayor valor
obtenido en la enajenación de instrumentos de deuda de oferta pública siempre y cuando se
cumpla con los siguientes requisitos respecto a:

11
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 42 del 10 de julio de 2009, Instruye sobre modificaciones
legales incorporadas a la Ley Sobre impuesto a la Renta (LIR), por la Ley 20.343, publicada en el Diario Oficial
el 28 de abril de 2009, relativas al tratamiento tributario de la ganancia de capital y los intereses obtenidos de
instrumentos de deuda de oferta pública, y las operaciones de securitización de flujos de pago provenientes de
sus ventas y servicios del giro.
12
Ibid.
9

 1) La emisión del bono:

a) Debe haber sido emitido en Chile, b) que se trate de instrumentos transados en oferta
pública, c) que en la escritura de emisión se haya especificado que el título de deuda
se encuentra acogido a lo dispuesto en el artículo 104 de la LIR, y por último que d)
para cada colocación y después de cada una de ellas, además de la tasa de cupón o de
carátula, se debe establecer una tasa de interés fiscal para efectos del cálculo de los
intereses devengados conforme al inciso tercero del Nº 2 del artículo 20 de la LIR.
De no cumplirse con algunos de los requisitos anteriormente mencionados el mayor
valor obtenido será considerado renta. No obstante lo anterior, el ingreso aún pudiese
ser considerado como un ingreso no constitutivo de renta, al menos en parte, en caso
de cumplir con los requisitos establecidos por el artículo 17 Nº 8 letra d) que serán
analizados a continuación.

2) La calidad del contribuyente:

a) aquellos que hayan tenido el bono al menos por un año transcurrido entre la fecha de
su adquisición y enajenación, o bien por el plazo inferior que determine el Ministerio
de Hacienda por orden del Presidente República a través de un decreto; o
b) que hayan adquirido y enajenado los instrumentos en una bolsa local, o en un
procedimiento de subasta continua que permita la activa participación de todos los
intereses de compra y venta, previamente autorizado por resolución conjunta del SII
y la Superintendencia de Valores y Seguros (en adelante “SVS”). Además, debe haber
adquirido y enajenado estos valores a través de un corredor de bolsa o agente de
valores, registrado en la SVS.

ii. Bonos sujetos al régimen general

Las rentas de aquellos bonos que quedan fuera de la regulación del artículo 104 de la LIR,
pueden ser ingresos no constitutivos de renta, y para esto debemos examinar la regulación
del artículo 17 Nº 8 letra d) la que a su vez se remite a la letra a) de la misma disposición, y
que establece la forma para calcular el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones.

10

El artículo 17 Nº 8 letra d) en relación a la letra a) del mismo artículo, establecen que no
constituirá renta el monto obtenido hasta la concurrencia del valor de adquisición, menos las
amortizaciones de capital recibidas por el tenedor, reajustado de acuerdo al porcentaje de
variación del IPC entre el mes anterior a la suscripción y el mes anterior al de la enajenación,
esto nos dará el costo tributario del bono el cual se disminuye del valor de enajenación
dándonos el mayor valor que estará afecto al impuesto global complementario o al impuesto
adicional, según corresponda, sobre la base de renta percibida o devengada, a elcción del
contribuyente.

Para estos efectos debemos distinguir entre aquellos contribuyentes que determinen el IDPC
en base a renta efectiva, de aquellos que no. En el primer caso, el mayor valor obtenido se
clasificará en el N° 5, del artículo 20 de la LIR y se gravará con IDPC sobre la base de renta
percibida o devengada, y con IGC o IA, según corresponda, de acuerdo al régimen de
tributación al que se encuentren sujetos. Esto significa que no tiene aplicación el INR del
artículo 17 Nº 8 de la LIR13.

En el caso de aquellos contribuyentes que no determinen su IDPC sobre la base de renta

efectiva, debemos distinguir si estos enajenaron los valores a personas relacionadas o no, ya
que en ausencia de relación, el contribuyente podrá́ acceder a un INR de hasta 10 UTA; optar
por tributar con dichos impuestos sobre la base de la renta percibida o devengada y, en caso
de optar tributar sobre esta última base, podrá́ también reliquidar el IGC conforme a lo
dispuesto en el numeral iv) del artículo 17 Nº 8 letra a) de la LIR. 14

El inciso segundo del artículo 17 Nº 8 establece que existe venta relacionada o enajenación
a persona relacionada en el supuesto que: i) la enajenación la hagan los socios de sociedades
de personas o accionistas de sociedades anónimas cerradas, o accionistas de sociedades
anónimas abiertas dueños del 10% o más de las acciones, ii) con la empresa o sociedad

13
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 44 de 2016, Instruye sobre las modificaciones efectuadas por
la Ley Nº 20.780 y la Ley Nº 20.899 a los Nºs 5, 6 y 8 del artículo 17, al artículo 18 y a los Nºs 8 y 9, del inciso
1º, del artículo 41, todos de la Ley sobre Impuesto a la Renta, que rigen a contar del 1º de enero de 2017., p.20.
14
Ibid., p.19.
11

respectiva o en las que tenga intereses, iii) En las enajenaciones que efectúe con su cónyuge
o sus parientes ascendientes o descendientes hasta el segundo grado de consanguinidad, o iv)
aquellas que se lleven a cabo con empresas relacionadas o del mismo grupo empresarial en
los términos de los artículos 96 al 100 de la Ley Nº 18.045, cualquier sea la naturaleza jurídica
de las entidades respectivas, salvo el cónyuge o parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad de las personas señaladas en la letra c) de este último artículo15.

En caso de existir relación, según lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 17 Nº 8 de la

LIR, el mayor valor obtenido siempre constituirá renta sujeta a tributación. Es decir, cuando
la enajenación es relacionada no tiene aplicación el INR. Empero, los resultados obtenidos
en estas enajenaciones deban considerarse para el cómputo del límite de 10 UTA dispuesto
en el referido numeral. Asimismo, el mayor valor no podrá́ considerarse devengado en más
de un ejercicio, no pudiendo por tanto reliquidarse el IGC conforme a lo dispuesto en el
numeral iv), de la letra a), del inciso 1°, del N° 8, del articulo 17 de la LIR16.

B. INGRESOS PROVENIENTES DE ACCIONES EMITIDAS POR UNA SOCIEDAD ANÓNIMA

Decíamos que a diferencia de los bonos, las acciones otorgan derechos sociales a los
adquirentes, por lo que al ser accionistas de la sociedad emisora tienen derecho a participar
de la repartición de utilidadesutilidades en proporción a su participación en el capital social.

1. DIVIDENDOS DISTRIBUIDOS POR LA SOCIEDAD

Al ser acciones de una Sociedad Anónima, es decir, de aquellos contribuyentes que por
mandato legal deben acogerse al régimen semi integrado del artículo 14 B) del a LIR, en
principio los accionistas quedarían afectos sólo al impuesto global complementario o
impuesto adicional, según corresponda, sobre las utilidades distribuidas por la empresa, ya
que el artículo 39 Nº 1 de la LIR establece una exención al IDPC sobre los dividendos
pagados por sociedades anónimas respecto de sus accionistas, con excepción de las rentas
referidas en la letra c) del Nº 2 del artículo 20 de la LIR (dividendos derivados de acciones
de sociedades anónimas extranjeras). Así también es necesario hacer presente que el artículo
33 Nº2 letra a) establece que estas rentas podrán ser deducidas de la Renta Líquida para

15
Ibid., pp.20-22.
16
Ibid., p. 20.
12

efectos de determinar el IDPC, siempre y cuando estas rentas no provengan de sociedades
constituidas en el extranjero.

2. GANANCIAS DEL CAPITAL

Asimismo, los accionistas no sólo pueden obtener ingresos provenientes de las utilidades
societarias, sino también sobre el mayor valor obtenido de la enajenación de estas acciones.
A su vez, sabemos que el mayor valor se determina al restar del valor de enajenación el costo
tributario de la acción.

Al igual que en el caso de las acciones tenemos que hacer una distinción entre aquellas
acogidas al régimen de tributación general de aquellas reguladas por el artículo 107 de la
LIR.

i. ACCIONES DEL ARTÍCULO 107 DE LA LIR

El artículo 107 Nº 1 de la LIR (Ex 18 ter), dispone una serie de requisitos copulativos que
de verificarse darán cuenta de un ingreso no constitutivo de renta. La disposición establece
que no constituirá renta el mayor valor obtenido en la enajenación de acciones siempre y
cuando estas:

i) Hayan sido emitidas por una S.A. abierta, con presencia bursátil. ¿De qué forma un
valor tiene presencia bursátil? Según la Norma de Carácter General Nº 327 del 17
de enero de 2012, emitida por la SVS, se considerará que un valor tiene presencia
bursátil cuando a la fecha de su determinación se encuentre inscrito en el registro de
valores, haya sido registrado en una bolsa de valores de Chile y tenga una presencia
ajustada igual o superior al 25%, o bien, que cuente con un “Market Maker” (que el
emisor haya suscrito un contrato con al menos un corredor de bolsa que cumpla con
las requisitos establecidos en la misma norma de carácter general)17. “Cabe indicar,
que por disposición expresa del N° 4 del artículo 107 de la LIR, las reglas que él
establece también se aplicarán, cuando la enajenación del título o valor respectivo se
efectúe dentro de los 90 días siguientes a aquél en que éste hubiere perdido presencia

17
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº10 del 31 de enero del 2012, Requisitos para que un valor sea
considerado de presencia bursátil para efectos del artículo 57 Bis, letra a), Nº 10 y del artículo 107 de la LIR.
13

 bursátil. En tal caso el mayor valor obtenido no constituirá renta sólo hasta el
equivalente al precio promedio que el título o valor hubiere tenido en los últimos 90
días en que tuvo presencia bursátil, y el exceso sobre dicho valor se gravará con los
impuestos de Primera Categoría, Global Complementario o Adicional, según
corresponda18”.
ii) Como consecuencia lógica de lo anterior, la enajenación se debe llevar a cabo en una
bolsa de valores del país autorizada por la SVS, en un proceso de oferta pública
(regulado por la Ley de Mercados de Valores) o que forme parte del aporte de valores
acogidos al artículo 109 de la LIR.
iii) Asimismo, estas acciones debieron haber sido adquiridas en una bolsa de valores del
país autorizada por la SVS, en un proceso de oferta pública, en la colocación de
acciones de primera emisión, a través del canje de valores adquiridos por oferta
pública convertibles en acciones, o en un rescate de valores acogidos al artículo 109
de la LIR.

En el evento que no se cumpla con alguno de estos requisitos, será aplicable el régimen
general dispuesto en el artículo 17 Nº 8 letra a) de la LIR.

ii. ACCIONES SUJETAS AL RÉGIMEN GENERAL

Como vimos, a propósito de la tributación del mayor valor obtenido en la enajenación de

bonos sujetos al régimen general, a las acciones se les aplica el mismo procedimiento
establecido en el artículo 17 Nº 8 letra a) de la LIR, por lo que no será necesario volver a
referirnos sobre el asunto.

III. CAPÍTULO SEGUNDO: ROLL OVER Y SU REGULACIÓN EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO TRIBUTARIO CHILENO

El Roll Over consiste en una estrategia económica del tenedor de bonos o accionista de una
sociedad anónima, que tiene derecho a percibir flujos derivados de dichos títulos valores, y
elige no retirar los dividendos o intereses, los que tributarían por el régimen general, para así
incorporarlos al valor capital del mismo y que al momento de enajenar dichos títulos, el

18
Ibid.
14

mayor valor obtenido será considerado un ingreso no constitutivo de renta, en caso de
cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 104 o 107 de la LIR.

Es posible ilustrar lo anteriormente expuesto con el siguiente ejemplo:

Un contribuyente que posee acciones de una Sociedad Anónima Abierta, cuyo valor capital
es de $100, y se encuentra en una fecha cercana en la que podrá percibir los dividendos que
correspondan a dicha acción, avaluados en $10, los que se encuentran afectos al régimen de
tributación general (IDPC, Impuesto Global Complementario o Impuesto Adicional, según
corresponda). Asimismo, este contribuyente tiene como antecedente que bajo ciertos
requisitos la ganancia que obtenga del capital, mayor valor, será considerado un ingreso no
constitutivo de renta para efectos tributarios, a diferencia de los dividendos que serán objeto
de contribución. Frente a este escenario el contribuyente tiene la posibilidad de escoger entre
percibir dichos dividendos y cumplir con su obligación tributaria, o bien, dejará de percibirlos
al menos materialmente– e incorporará el valor de estos flujos al valor capital de las acciones,
quedando estas en una suma de $110, que al ser vendidos tendrá como efecto evitar la
tributación de dichos flujos, ya que los $10 quedarán comprendidos dentro del mayor valor
obtenido en la enajenación, y que no es constitutivo de renta.

En caso que el accionista sea una sociedad, el tratamiento tributario es distinto, ya que si la
sociedad enajena estas acciones con derecho a dividendo el mayor valor no constitutivo de
renta se deberá registrar en el Fondo de Utilidades No Tributables (FUNT), que sujeto a los
ordenes de imputación establecidos en las Circulares Nº53 y Nº 60 de 1990, del S.I.I., podrán
ser distribuido a sus socios libre de impuesto19. No obstante lo anterior, a partir del 1 de enero
de 2017, las rentas acumuladas al 31 de diciembre de 2016 en el registro FUNT deberán
incorporarse como rentas exentas del Registro “REX”20, al igual que que el mayor valor
obtenido después del 31 de diciembre de 2016, rentas que deberán ser distribuidas siguiendo
el régimen de imputación establecido en la Circular Nº 49 de 14 de julio de 2016.

19
WINTER y BULLEMORE, ob. cit., p.18.
20
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº49 del 14 de julio del 2016, Instruye sobre las modificaciones
efectuadas por las Leyes Nºs 20.780 y 20.899 a la Ley sobre Impuesto a la Renta y demás normas legales,
relacionadas con los nuevos regímenes generales de tributación sobre renta efectiva en base a contabilidad
completa, vigentes a contar del 1º de enero de 2017., p. 26.
15

En nuestra legislación, en la actualidad, sólo se contempla una norma anti Roll Over respecto
de los intereses devengados por los bonos que se acogen al artículo 104 de la LIR, la que fue
introducida por la ley Nº 20.343, y que modificó la regulación existente hasta esa fecha sobre
la materia, y que por motivos de extensión no desarrollaremos en el presente trabajo.

La ley Nº 20.343 de 28 de abril de 2009 reguló esta situación poniendo coto al arbitraje
tributario del contribuyente de dos formas: a) en primer lugar, estableció que los intereses
provenientes de bonos sujetos al régimen del artículo 104 de la LIR tributarán sobre la base
devengada, es decir, no es necesario el retiro de estos intereses para que ellos queden afectos
a impuestos, sino que ahora sólo basta con que el crédito haya ingresado al patrimonio del
contribuyente; por otro lado b) estableció en el artículo 74 Nº 7 y 79 de la LIR, un deber de
retención y declaración para los emisores de estos instrumentos, con una tasa de 4%,
retención que venía a reemplazar el impuesto adicional pagados o abonados por
contribuyentes sin domicilio ni residencia en Chile, mientras que para aquellos que tributaban
por impuesto global complementario o impuesto de primera categoría.

“Esta norma establece además, respecto de los contribuyentes domiciliados o residentes en

Chile, la posibilidad de dar de abono a los Impuestos de Primera Categoría o Global
Complementario que grave a los respectivos intereses, según corresponda, el monto de la
retención que les haya afectado, pudiendo solicitar la devolución del excedente que pueda
resultar luego de la imputación21.”

Como ya decíamos, la Ley Nº 20.343 modificó una serie de disposiciones de la LIR que en
su conjunto conforman este sistema anti Roll Over, entre esas disposiciones encontramos el
artículo 20 Nº 2 letra g) de la LIR que estableció que las rentas provenientes de instrumentos
de deuda de oferta pública a que se refiere el artículo 104 se gravarán con el IDPC cuando se
hayan devengado. En el mismo sentido, y respecto a los contribuyentes residentes y/o
domiciliados en Chile, que tributan por el impuesto global complementario el artículo 54 Nº
4 en el cual se establece que los intereses provenientes de los instrumentos de deuda de oferta

21
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 42 del 10 de julio de 2009, Instruye sobre modificaciones
legales incorporadas a la Ley Sobre impuesto a la Renta (LIR), por la Ley 20.343, publicada en el Diario Oficial
el 28 de abril de 2009, relativas al tratamiento tributario de la ganancia de capital y los intereses obtenidos de
instrumentos de deuda de oferta pública, y las operaciones de securitización de flujos de pago provenientes de
sus ventas y servicios del giro.
16

pública a que se refiere el artículo 104 se gravarán cuando se hayan devengando, y se
calcularán de la forma establecida en el artículo 20 Nº 2, es decir, se entenderán devengados
en cada ejercicio, a partir de la fecha de colocación hasta su pago, y así sucesivamente. El
impuesto se aplicará a los titulares de los referidos instrumentos, y gravará los intereses que
hayan devengado en el año calendario o comercial respectivo, desde la fecha de su colocación
o adquisición hasta el día de su enajenación o rescate.

Finalmente, tenemos la norma del artículo 59 Nº 1 letra h) que establece que estarán afectos
al impuesto adicional con una tasa de un 4% los intereses provenientes de los instrumentos
de deuda a que se refiere el artículo 104 de la LIR, lo que se gravarán en la forma que se
hayan devengado según lo establecido en el artículo 20 Nº2, el cual debía ser retenido y
declarado por los emisores de los instrumentos de deuda de oferta pública del artículo 104 de
la LIR, con una tasa de 4% por los intereses devengados durante el ejercicio respectivo,
conforme a lo dispuesto en el artículo 20 Nº2, letra g), artículo 54 Nº 4 y en el artículo 59,
inciso cuarto Nº 1, todos del mismo cuerpo legal, así lo disponía el artículo 74 Nº 7 antes de
la reforma introducida por la Ley Nº 20.712

Sin perjuicio de lo anterior, la Ley Nº 20.712 de 07 de enero de 2014, en su artículo tercero,

Nº 6 modificó el artículo 74 Nº 7 eliminando este deber de retención, declaración e
información que existía contra los emisores de títulos de deuda de oferta pública, y en su
lugar estableció el mismo deber, pero sólo respecto a los representantes, custodios,
intermediarios, depósitos de valores u otras personas domiciliadas o constituidas en Chile
que hayan sido designadas o contratadas por el contribuyente del impuesto adicional para los
efectos de cumplir con las obligaciones tributarias derivadas de la tenencia de estos títulos
de deuda.

Según consta en la historia de la Ley Nº 20.712, este cambio se realizó como una forma de
eliminar la restricción que tenían las empresas emisoras de bonos que buscaban atraer la
inversión extranjera acogiéndose a esta franquicia tributaria, ya que las mismas debían ocupar
recursos destinados a la retención del impuesto lo que fue considerado por el legislador como
algo ineficiente e ilógico22.

22
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.712, sobre Administración de fondos de
terceros y carteras individuales y deroga los cuerpos legales que indica, de 07 de enero de 2014, p.63.
17

En razón a lo anterior, sabemos que el legislador previó una forma de terminar con esta
práctica respecto a los bonos 104, pero aún así queda abierta esta posibilidad en el caso de
las acciones que quedan reguladas por el artículo 107, la LIR no contempla ninguna norma
anti Roll Over respecto a los dividendos generados por una Sociedad Anónima abierta con
cotización bursátil que se acojan al régimen de dicho artículo.

Sin perjuicio de lo anterior, esta practica fue considerada elusiva por el legislador, por lo cual
se propouso una norma en contra vel Roll Over, respecto a las acciones del artículo 107 de
la LIR, en el proyecto de Ley Nº 20.448 del año 2010, que reformó el mercado de capitales,
conocida como MKIII. En el mensaje presidencial se señaló que:

“Finalmente, el proyecto viene a poner coto a una práctica habitual en nuestro sistema
financiero por la cual, valores con derecho a dividendos son enajenados en un período
anterior a su pago efectivo, incorporando a la ganancia del capital obtenida en la venta el
valor del dividendo devengado y eludiendo con ello el pago del correspondiente impuesto
por la renta implicita en dicho flujo.

(….) Por su parte el proyecto establece un régimen general aplicable a aquellos

inversionistas que enajenen acciones u cuotas de fondos de inversión con presencia bursátil,
entre el período que media entre la declaración de dividendos y la fecha de cierre de nónima
de sujetos que tienen derecho a recibir su pago en conformidad a la ley, deberán tributar
por la parte que corresponda al dividendo declarado, no obstante que hayan salido de su
patrimonio23”.

En razón a lo anterior, el proyecto original de la Ley Nº 20.448 de 2010 incluía una

modificación al artículo 107 que tenía el siguiente tenor:

“6) En todo caso, cuando la enajenación de las acciones o cuotas de fondos de inversión a
que se refiere este artículo se efectúe a partir de la fecha en que se hayan aprobado los
estados financieros anuales o acordado el reparto de dividendos o beneficios de la sociedad
o fondo, según corresponda, y hasta la fecha en que se fije la nómina de accionistas o

23
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.448, Introduce una serie de reformas en
materia de liquidez, innovación financiera e integración del Mercado de Capitales., pp. 13-14.
18

aportantes que tengan derecho al dividendo o reparto, aquella parte del mayor valor
obtenido en la enajenación de las acciones o cuotas que sea equivalente al monto del
respectivo dividendo o reparto, constituirá renta para el enajenante, la que se gravará
respecto de aquel con los impuestos de primera categoría, global complementario o
adicional, según corresponda. Con todo, lo dispuesto precedentemente no se aplicará en el
caso de la enajenación de acciones o cuotas que hayan sido adquiridas durante el período
señalado” (el destacado es propio).

Con todo, esta modificación fue desestimada en el segundo trámite constitucional, por la
indicación número 26 a), del Presidente de la República 24 , quedando esta regulación
entregada al Servicio de Impuestos Internos25, quien haciendo uso de la legislación existente,
especificamente los artículos 81 inciso final, y el artículo 179, ambos de la Ley Nº 18.045,
dictó la Resolución Nº 83 del 2010 en cumplimiento de la instrucción del colegisador.

Entre los argumentos que fundarón esta indicación podemos encontrar las exposiciones de el
Sr. José Antonio Martínez, Gerente General de la Bolsa de Santiago, y el sr. Axel
Buchheister, Director de Estudios Jurídicos del Instituto Libertad y Desarrollo durante la
discusión general del proyecto.

Por una parte Martínez: “ El primer problema es la incorporación de un impuesto nuevo a

las transacciones de acciones negociadas en su período previo al pago efectivo del
dividendo. A su juicio esta medida es regresiva para el funcionamiento del mercado
accionario local, perjudicando la liquidez, ya que producirá una sequía y menor liquidez
de las acciones en Chile durante el período que rige dicho impuesto. Los inversionistas se
abstendrán de vender ya que se les incrementa el costo al tener que pagar tributo sobre un
beneficio que no van a percibir. Además, si se considera que el que recibe el dividendo
paga impuesto a la renta, al cobrar un impuesto extra al accionista que vendió previo al
dividendo, existirá una doble tributación sobre el mismo dividendo, la del inversionista que
vendió y la del que recibe el dividendo. Por su parte, el inversionista que vendió no podrá
hacer uso del crédito del dividendo, ni tampoco tendrá un tratamiento tributario acorde a

24
Ibid., p. 439.
25
Ibid., p. 412.
19

la naturaleza del dividendo, ya que éste puede ser afecto a renta, exento de renta y no renta.
Finalmente, el accionista que vende pagará un impuesto sobre un flujo que no recibe.26” (el
destacado es propio)

Asi mismo Buchheister: “A su juicio, establecer que las ganancias de capital de ciertos
valores como las acciones constituyen un ingreso no renta, es decir, no pagan impuesto a la
renta por el mayor valor, no constituye un tratamiento tributario discriminatorio, porque lo
que se busca con esta exención es evitar una doble tributación. La explicación es la
siguiente: cuando una acción es comprada en un valor y tiempo después se vende en un valor
más alto se debe a que el mercado ha llegado a estimar que el flujo de utilidades de esa
empresa va a experimentar un cambio, por lo que se estima que las utilidades que va a
arrojar esa empresa en el futuro serán mayores que las estimadas. Por lo tanto, si se gravara
con impuesto a la renta el mayor valor, éste quedaría gravado dos veces, como mayor valor
en la actualización de un flujo y cuando esas utilidades efectivamente se producen y se
reparten como dividendos.

(…)

Sostuvo, por tanto, que no existe elusión en el caso planteado, por las siguientes razones: la
ley tributaria permite diferir en el tiempo el pago de un impuesto, de manera que si bien la
persona que vende la acción con el dividendo no tributa por el mayor valor sí lo hará el
contribuyente que compra la acción con el dividendo cuando la retire, por lo que no existe
perjuicio para el Fisco. Debe tenerse presente que la ley de la renta no grava personas, sino
que grava rentas.

Por estas razones señaló que esta reforma no va a producir ningún efecto porque los
inversionistas van a anticipar la venta de sus acciones. En el caso que no lo hicieran, se
producirá una doble tributación, que es lo que quiso evitar la ley de MK I.”27.

La Resolución exenta Nº 83 del 17 de mayo de 2010 estableciendo que quienes tengan la

obligación de presentar los formularios Nº 1884 “Declaración Jurada Anual sobre

26
Ibid., p.68.
27
Ibid., pp. 73-74.
20

Dividendos Distribuidos y Créditos correspodientes” (Sociedades Anónimas abiertas o
cerradas, y Sociedades en Comandita por Acciones) ó Nº 1885 “Declaración Jurada Anual
sobre Dividendos Distribuidos y Créditos por Acciones en Custodia” ( Bancos, Corredores
de Bolsa y demás personas que posean acciones en custodia que, sin ser de su propiedad,
figuren a su nombre), deberán hacerlo considerando el registro de accionistas vigente en la
oportunidad señalada en el inciso final del artículo 81 de la Ley Nº 18.046, esto es, al quinto
día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución ( en el caso de Sociedades
Anónimas abiertas o cerradas, y Sociedades en Comandita por Acciones), ó considerar el
registro especial establecido en el artíulo 179 de la Ley Nº 18.045, vigente al quinto día hábil
anterior a las fechas establecidas para su solución ( para el caso de Bancos, Corredores de
Bolsa y demás personas que posean acciones en custodia que, sin ser de su propiedad, figuren
a su nombre).

Hasta antes del año 2010 no existía pronunciamiento alguno sobre esta materia en cuanto a
los dividendos, por lo que los accionistas podían vender sus acciones con derecho a dividendo
al quinto día antes de su pago e inmediatamente recomprarlas sin derecho, obteniendo como
parte de la ganancia de capital el valor del dividendo que optó por no retirar28, y que forma
parte del FUNT, que actulamente vendría siendo el Registro de Rentas Exentas. Sin perjuicio
de lo anterior la situación de quien recompra de acciones sin derecho a dividendo será
analizada con mayor profundidad a propósito del abuso de las formas jurídicas en la Norma
General Anti Elusión.

Por tanto, ante esta situación tenemos que Servicio reconocerá como sujeto pasivo de la
obligación tributaria que afecte a los dividendos devengados, a quien figure en el registro de
accionistas el quinto día hábil anterior a la fecha establecida para la distribución del
dividendo, por tanto aunque el vendedor no perciba materialmente dichos dividendos deberá
pagar el impuesto que los grava. Esta solución en la práctica da aplicación a lo que disponía
el Nº 6 del artículo 107 incluido en el proyecto original de la Ley Nº 20.448, por lo que en
realidad la Resolución Nº 83 del 2010 funciona como una norma especial anti elusión, pero
de carácter administrativo, lo que trae consigo una vulneración al principio de legalidad

28
WINTER y BULLEMORE, ob. cit., p.20.
21

tributaria, el cual se traduce en que no puede haber tributo sin ley previa y expresa que lo
establezca (Nullum Tributum sine lege). Nadie puede estar obligado a hacer lo que no manda
la ley ni privado de lo que ella no prohibe29”. En este mismo sentido, el principio de legalidad
constituye un limite a la actividad administrativa, ya que el ejercicio del poder tributario
queda comprendido sólo dentro del ambito legal, quedandole vedado a la autoridad
administrativa el ejercicio de dicho poder.30 La administración “puede imponer obligaciones,
pero accesorias, siempre que no importen una carga, pues las cargas deben establecerse por
ley”31.

Atentido lo anterior podemos concluir que la Resolución Ex Nº 83, que en principio sólo
impondría un deber de información en contra de las sociedades emisoras de acciones y de
aquellas instituciones y personas que tienen acciones en custodia, no obstante en la práctica
esto se traduce en que el S.I.I perseguirá el cobro de los impuesto que grava el retiro de
dividendos contra aquellos que figuren en el registro de accionistas el quinto día hábil
anterior a la fecha establecida para la distribución del dividendo, aúnque estos no hayan
percibido materialmente el dividendo, por lo que estariamos ante la imposición de una carga
tributaria por la vía administrativa, lo que estaría conculcando la reserva legal.

Por otra parte, autores como Winter y Bullemore han que criticado que esta Resolución, no
sólo infringiría el principio de legalidad tributaria, sino también produciría una doble
tributación sobre un mismo flujo, y a su vez una distorsión en relación a los créditos asociados
al dividendo ya que el vendedor de estas acciones será el único quien podrá deducir el crédito
derivado del Impuesto de Primera Categoría, indistintamente de si haya recibido o no
materialmente el flujo32.

Compartimos la crítica en cuestión, no obstante creemos que la imposibilidad del comprador

de acreditar el IDPC es un problema intrinseco a la doble tribucación, en razón a que
tenemos dos sujetos que están soportando la carga impositiva del mismo hecho gravado,
donde sólo quien compra la acción con derecho a dividendo es quien lo percibe

29
ASTE (2013), Curso sobre Derecho Tributario y Código Tributario, P.9.
30
ZABALA (2009), Manual de Derecho Tributario, P.9.
31
ASTE, ob. cit., P.167.
32
WINTER y BULLEMORE, ob. cit., pp.25-27.
22

materialmente, y no quien la vende, lo que trae consigo que sólo uno de los contribuyentes
podrá hacer uso del crédito a que dio lugar el pago efectuado por la sociedad fuente. Creemos
que en este caso debiese ser solamente el comprador, quien al efectúar el retiro del dividendo,
deba pagar el impuesto, y por tanto acreditar el IDPC.

Ante esta situación creemos que sería necesario legislar sobre Roll Over del artículo 107 de
la LIR, para así evitar la vulneración al principio de legalidad antes comentado. La creación
de esta normativa debiese regular un deber de informar bajo apercibimiento de sanción en
contra del accionista vendedor de informar la enajenación de estas acciones con derecho a
dividendo y así el órgano administrativo tenga la posibilidad de dirigirse en contra del
adquirente, quien percibirá materialmente el dividendo. Con esto evitaríamos la doble
tributación, y el problema suscitado con la amortización de créditos.

IV. CAPÍTULO TERCERO: NORMA GENERAL ANTI ELUSIÓN Y ROLL OVER

En el presente capítulo analizaremos la relación que podría darse entre la Norma General
Antielusión y el Roll Over. Para esto veremos, en primer lugar, cuáles podrían ser las
actitudes que tome el contribuyente ante la obligación tributaria, especialmente el fenómeno
de la elusión tributaria; en segundo lugar, responderemos a la pregunta relativa a qué se ha
entendido a nivel doctrinal y jurisprudencial por elusión tributaria; y finalmente analizar cuál
es el papel de la Norma General Antielusión, introducida por la Ley Nº 20.780 y cómo se
podría relacionar con el Roll Over.

A. ACTITUDES DEL CONTRIBUYENTE ANTE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA

El contribuyente puede adoptar diferentes comportamientos ante la actividad impositiva del

Estado, lo cual dependerá de si se ha verificado o no el hecho imponible. Con anterioridad al
nacimiento de obligación tributaria éste puede seguir dos caminos: a) Eludir la obligación
tributaria o b) Recurrir a una planificación tributaria, o bien a una economía de opción. Con
posterioridad a su nacimiento el contribuyente puede a) evadir su obligación33, o b) cumplirla
llanamente siendo este caso el menos problemático de todos.

33
BOETSCH (2016), ob. cit., pp.1-8.
23

La planificación tributaria es “la facultad de elegir entre varias alternativas lícitas de
organización de los negocios o actividades económicas del contribuyente, o incluso de
renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro
tributario34”. No obstante lo anterior, la planificación tributaria tiene como límite el deber de
contribuir regulado en el artículo 19 Nº 20, inciso primero, de la Constitución Política de la
República (en adelante “CPR”), por lo que cualquier mecanismo utilizado por el
contribuyente que tienda a ocultar o distorsionar su verdadera capacidad contributiva infringe
este deber constitucional 35 . En este mismo sentido podemos hablar de planificaciones
“tributarias agresivas o abusivas”, aquellas en que el contribuyente se vale de figuras elusivas
y/o evasivas para obtener una ventaja tributaria exageradas o indebidas y que por tanto con
derechamente ilícitas.

Por otra parte tenemos la economía de opción, consagrada en el inciso segundo del artículo
4º ter del CT, consiste en “la posibilidad de elegir entre dos o más formulas jurídicas que la
ley ofrece, con sus correlativos contenidos económicos y tratamientos tributarios diferentes,
pudiendo todas ellas servir al fin práctico o resultado real que el contribuyente se propone
alcanzar”36, es decir, en la economía de opción el contribuyente hace uso de una posibilidad
prevista por el legislador para poder obtener el mismo resultado económico, pero
optimizando el costo tributario.

En razón a lo anterior tenemos que “la economía de opción se hace precisamente aplicando
correctamente la norma o valiéndose de los resquicios que el propio legislador, por
desconocimiento o voluntad, ha establecido al momento de regular positivamente una
determinada situación o negocio”37. Sin embargo, el limite a esta práctica se encuentra en el
abuso de las formas jurídicas y/o la simulación, casos en los que nos encontraremos frente a
una elusión de impuestos.

34
UGALDE PRIETO ET. AL. (2007), Elusión, planificación y evasión tributaria, p.53.
35
MEZA (2015), Elusión y normas antielusivas a la luz de la Constitución Política de la República, p.277.
36
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Modificaciones al Código Tributario introducidas por la Ley Nº 20.780.,
p.13.
37
LALANNE (2006), Economía de opción y Fraude de la Ley en el Derecho Tributario., p.112.
24

Finalmente, el contribuyente puede evadir el impuesto, lo que se traduce en un
comportamiento ilegal del contribuyente tendiente al no pago del tributo ya debido, en razón
de haberse realizado el hecho imponible38.

B. CONCEPTO DE DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL DE ELUSIÓN

Con anterioridad al 30 de septiembre del año 2015, fecha en que entró en vigencia la NGA
introducida por la Ley Nº 20.780, podíamos encontrar argumentos tanto para defender la
licitud como ilicitud de la elusión. En el primer sentido, la elusión era entendida como “el
uso de negocios jurídicos atípicos o indirectos desprovistos de “causa” u organizados como
simulación o fraude a la ley, con la finalidad de evitar la incidencia de la norma tributaria
impositiva, de encuadrarse en un régimen fiscalmente más favorable o de obtener alguna
ventaja fiscal específica 39 ”. El problema de esta definición se encuentra en que estaría
calificando directamente la ilicitud de estas prácticas al hablar de simulación o fraude a la
ley, figuras que pueden dar pie a la facultad fiscalizadora del Servicio de Impuestos Internos,
o bien a la configuración de algunos de los delitos tipificados en el artículo 97 Nº 4 del CT.

Asimismo, hay autores que entendían la elusión como aquella conducta de los contribuyentes
que mediante la creación de negocios jurídicos típicos o atípicos, buscan obtener alguna
ventaja tributaria, con violación indirecta de la ley 40 , es decir, “la elusión consiste en
quebrantar los propósitos de la norma fiscal, pero no su letra41”. En este mismo sentido, la
Corte Suprema, en sentencia de 27 de julio de 2015, en autos María Paulina Gajardo Muñoz
con S.I.I.IX Dirección Regional, confirmó este criterio, declarando que:

“Undécimo: (…) La elusión, de contrario, no consiste en la elección lícita dentro de

determinadas opciones que el propio legislador tributario entrega, sino que en el
comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de cualquier
obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio jurídicamente

38
ROSEMBUJ (1999), El fraude de la ley, la simulación y el abuso de las formas en el derecho tributario, p.96.
39
WAHN Pleitez (2011), Elusión tributaria y normas antielusivas: su tratamiento en el derecho comparado,
algunas conclusiones al respecto, p. 3.
40
TAVEIRA (2008), Derecho tributario y Derecho privado Autonomía privada, simulación y elusión tributaria,
p.156
41
VERGARA QUEZADA (2015), “¿Se han resuelto en Chile casos de lo que doctrinariamente podemos considerar
elusión?”., p.233.
25

anómalo, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica pero sí los valores o
principios del sistema tributario.

En este estado de cosas, resulta que la elusión tributaria, sin consistir necesariamente en un
ilícito, evita el impuesto que, por la vía usual del desarrollo de la actividad, le habría
correspondido, objetivo para el que utiliza formas jurídicas inusuales o anómalas42”. (El
destacado es propio)

Por otro lado, Ugalde definió la elusión como aquella práctica que consiste en “evitar por
medios lícitos que un determinado hecho imponible se realice, mediante el empleo de formas
o figuras jurídicas aceptadas por el Derecho –incluso cuando alguna de aquellas sea
infrecuente o atípica– y que no se encuentren tipificadas expresamente como hecho
imponible por la ley tributaria”43.

A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema en sentencia dictada el 28 de enero de 2003

en el caso “Sociedad Inmobiliaria Bahía S.A., con S.I.I.”, en el cual la Corte declaró lo
siguiente:

“18º) Que, así, el Servicio confunde, en este caso, dos conceptos jurídicos que tienen una
diferencia notoria: el de evasión tributaria -ilícito-, con el de elusión, que consiste en evitar
algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la
propia ley contempla y entrega las herramientas al contribuyente, como aquí ocurre, para
pagar impuestos en una medida legítima a la que se optó, y no en aquella que se le liquida;

19º) Que, en la presente situación, ello se ha hecho mediante la constitución de dos

sociedades, aunque por las mismas personas, para explotar en conjunto un negocio,
utilizando los beneficios tributarios que la propia ley entrega y, de este modo una, la
requerida en el presente asunto, se hace cargo de la parte inmobiliaria, y la otra del aspecto
mobiliario y de prestación de servicios, por todo lo cual se paga el impuesto que se pretende,
en este segundo caso, como se indica en las ya tantas veces dichas liquidaciones. Ello no
sólo es lícito, por tener un fundamento legal, sino que puede tener finalidades ajenas a la
elusión de impuestos, como podrá serlo el facilitar la adquisición, administración y

42
CORTE SUPREMA,María Paulina Gajardo Muñoz con S.I.I.IX Dirección Regional,Rol Nª 17586-2014 (2015)
43
UGALDE PRIETO (2007), ob. cit., p.71.
26

mantención de los muebles, operaciones que, como resulta lógico entender, son más
frecuentes que el de la los primeros, sujetos a menor desgaste;44” (El destacado es propio).

De la lectura de ambos considerandos podemos afirmar que para ese entonces la Corte
Suprema sostenía dos cosas: a) por una parte, que la evasión se contrapone a la elusión de
impuestos en base a que la primera es una práctica ilícita, mientras que la segunda no
necesariamente es contraria a la ley, es más, declaró que eludir consiste en “evitar algo con
astucia”, sobre todo si la forma en que se verificó ha sido contemplada por la ley.

En sentencia dictada el 28 de octubre de 2008 la Corte Suprema confirmó su criterio al

declarar que la elusión constituye una conducta lícita, lo anterior queda reflejado en el
considerando séptimo de dicho fallo:

“SEPTIMO: Que los hechos referidos precedentemente no fueron considerados como

constitutivos del delito de Quiebra Fraudulenta contenido en los numerales 1 y 3 de la Ley
de Quiebras, conforme a los raciocinios expresados principalmente en el motivo séptimo del
fallo de primer grado, al determinar, correctamente, que la conducta descrita anteriormente
se trata de una operación de tipo contable, de uso habitual, en donde lo que se transa es la
pérdida que presenta una determinada empresa, la que al ser adquirida por otra, tiene en su
favor un crédito, denominado FUT o fondo de utilidades tributarias, el que puede ser
ocupado por la nueva propietaria para de esa forma presentarlo ante el Servicio de
Impuestos Internos y así disminuir sus utilidades, por lo que se trata sólo de una elusión
más y no de una figura dolosa por parte de los cedentes de los derechos sociales.45”

Con todo, en los últimos 3 años la Corte Suprema ha dado un giro en su jurisprudencia en
relación a la licitud de la elusión tributaria, en este sentido el caso “Coca-Cola Embonor S.A.
con S.I.I. 46 ” marcó un precedente, no obstante lo anterior cabe hacer presente que por
sentencia de 23 de julio de 2013, la Corte rechazó el recurso de casación en el fondo de autos
por haberse encontrado mal fundamentado, ya que en su causa de pedir implicaba referirse a
los hechos lo que se encuentra fuera de su competencia, por consiguiente se confirmó la

44
CORTE SUPREMA, Sociedad Inmobiliaria Bahía S.A. contra SII, Rol Nº 4038-2001 (2003).
45
CORTE SUPREMA, C/Fernando Garrido Spieess, Fuad Jamarne Jamarne, Jorge Valenzuela Gutierrez.Qute.
Sergio Galdames Vergara, Rol Nº 1135-2008 (2008).
46
CORTE SUPREMA, Coca- Cola Embonor S.A. con S.I.I.,, Rol Nº 5118-2012 (2013).
27

sentencia de segunda instancia, en consecuencia, la corte no pudo establecer un criterio
distinto al que ya se encontraba en el fallo dictado por la Corte de Apelaciones de Arica con
fecha 06 de junio de 2012, en la cual el tribunal estableció que:

“DECIMOCUARTO: (…) De este modo, la reorganización empresarial que realizó la

reclamante no obedece a una legítima razón de negocios que la justifique, es decir, aquello
que la jurisprudencia anglosajona denomina “business purpose test”, esto es, la
planificación es aceptable en la medida que tenga un propósito comercial o económico
diferente que el solo objetivo de evitar un impuesto y, en consecuencia, lo actuado ha sido
derechamente con el objeto de evitar el pago de impuestos, configurándose en los hechos
una duplicidad de costos que la misma ha volcado en su declaración de impuestos, siendo,
por ende, correcto el rechazo efectuado por el Servicio de Impuestos Internos y, por ello,
correcta la Resolución 85/2011 cuya impugnación se ha pretendido mediante el presente
litigio47”.

A pesar que en el caso anteriormente mencionado la Corte Suprema se refiere

tangencialmente a lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Arica, esta última viene a ser
una suerte de presagio de que lo sucedería con la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal.

Con fecha 27 de julio de 2015, la Corte Suprema dictó tres sentencias refiriéndose en
términos idénticos a la anti-juridicidad de la elusión tributaria, en los cuales resolvió:

“Décimo: Que la doctrina tributaria ha discutido en extenso sobre la elusión fiscal, sin que
se haya llegado a un consenso respecto de su licitud o ilicitud. Para resolver sobre eso,
aparece como una cuestión primordial tener en claro el propósito del Derecho Tributario,
que ha sido definido como el conjunto de normas que disciplinan la actividad del Estado y
de los entes públicos dirigida a adquirir, en virtud del poder de supremacía reconocido a los
mismos, los medios financieros necesarios para alcanzar las finalidades públicas. A pesar
de tal finalidad, la imposición tributaria es vista con desconfianza y desprecio por la mayor
parte de los contribuyentes, cuestión que lleva a la elusión a ser una de las cuestiones
fundamentales del derecho tributario actual, y un problema permanente derivado de la
presión que sobre la legalidad tributaria ejerce el deseo de aquellos contribuyentes de

47
CORTE DE APELACIONES DE ARICA, Coca- Cola Embonor S.A. con S.I.I., Rol Nº 3-2012 (2012).
28

sustraerse en lo posible a la imposición; deseo legítimo siempre que no se persiga con
medios que contravienen directa e indirectamente la ley (Principios de Derecho Tributario,
Aspectos Generales, Pedro Massone Parodi, Legal Publishing, Tercera Edición, pág. 439).

En esa línea de razonamiento, es posible distinguir la elusión tributaria de la planificación;

esta última ha sido definida como “la facultad de elegir entre varias alternativas lícitas de
organización de los negocios o actividades económicas del contribuyente, o incluso de
renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro
tributario” (Elusión, planificación y evasión tributaria, Rodrigo Ugalde y Jaime García,
Legal Publishing, 4° edición, pág.65). La elusión, de contrario, no consiste en la elección
lícita dentro de determinadas opciones que el propio legislador tributario entrega, sino que
en el comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de
cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio
jurídicamente anómalo, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica pero sí los
valores o principios del sistema tributario.

En este estado de cosas, resulta que la elusión tributaria, sin consistir necesariamente en un
ilícito, evita el impuesto que, por la vía usual del desarrollo de la actividad, le habría
correspondido, objetivo para el que utiliza formas jurídicas inusuales o anómalas.

Undécimo: Que, en el caso de estos antecedentes, eso es lo que ha ocurrido. En efecto, no

resulta cuestionable, en una primera aproximación, que el contribuyente haya ampliado sus
actividades al giro de compraventa de acciones, ni que haya declarado un capital inicial de
un millón de pesos en la cuenta caja. Sin embargo, tales actuaciones sí resultan
cuestionables a la luz de las operaciones que luego efectuaría, y que dan cuenta de negocios
por los que, dado su elevado monto, habría pagado impuesto de primera categoría e
impuesto global complementario, ahorrando una importante suma de dinero en impuestos.
De esta manera, las actividades, en principio lícitas, tuvieron un fin ilícito, cual es el dotar
a la operación de venta de acciones de un contexto que impidiese su normal tributación,
generando una merma en las arcas fiscales que, en este caso, dadas las apariencias que se
usaron para encubrir la actividad, no resulta admisible. En esas circunstancias, no ha
existido en los jueces del grado un error de derecho, sino que un correcto entendimiento de
los fines de la fiscalización como herramienta para perseguir el pago de la obligación

29

tributaria y una correcta aplicación de la ley, de manera que el recurso de casación en el
fondo no puede prosperar48” (El destacado es propio).

De la sola lectura del considerando décimo, podemos ver que el criterio ya no es apreciar la
elusión tributaria como una conducta que obedezca a la “mera astucia”, ahora bien tenemos
que distinguir, la elusión no es ilegítima por sí sola, pero pasará a serlo una vez que
contravenga los valores o principios del sistema jurídico. Mientras que en el considerando
undécimo establece como una finalidad ilícita el “impedir la normal tributación”, es decir,
conseguir un ahorro tributario. Por tanto, y a la luz de esta sentencia, podemos concluir que
para la Corte Suprema todos los casos de elusión serían ilícitos, aunque diga lo contrario en
el considerando décimo, ya que la finalidad misma de la institución es buscar una ventaja
tributaria a través del uso de figuras atípicas, sostener lo contrario sería confundirlo, ya que
estaríamos hablando de planificación tributaria, puesto que para este sentenciador la elusión
sólo es legítima en el supuesto en que el contribuyente haga uso de las herramientas sorteadas
por el legislador para este fin.

Como ya lo habíamos adelantado, con la entrada en vigencia de la NGA, ya no hay lugar

para entender la elusión como una práctica lícita, quedando sólo la posibilidad de optar por
una economía de opción49. En este mismo sentido, en el mensaje presidencial se declara que
la Reforma Tributaria busca reducir la elusión y la evasión de impuestos a través de la
incorporación de una Norma General Anti-elusión que permitirá rechazar aquellas ventajas
tributarias obtenidas mediante planificaciones elusivas que hacen inequitativo a nuestro
sistema tributario en cuanto a las cargas, donde quienes tienen mayores recursos pueden
financiar planificaciones tributarias para terminar pagando menos impuestos de lo que
corresponde50, por tanto se introdujo una norma general anti-elusión que permite al S.I.I.
cuestionar aquellas operaciones que tengan por objeto eludir impuestos51.

48
CORTE SUPREMA,María Paulina Gajardo Muñoz con S.I.I.IX Dirección Regional, 27 de junio de 2015,, Rol
Nª 17586-2014; Carlos Gustavo Gajardo Muñoz con S.I.I.IX Dirección Regional, 27 de junio de 2015, Rol Nª
29358-2014; Laura Rosa Muñoz Aramayona con S.I.I.IX Dirección Regional, 27 de junio de 2015, Rol Nª
22382-2014
49
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 65 de 2015, Imparte instrucciones acerca de las normas
incorporadas en el Código Tributario por la Ley Nº 20.780, en materia de medidas anti elusión, p.3
50
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.780, Reforma tributaria que modifica el
sistema de tributación de la renta e introduce diversos ajustes en el sistema tributario de 29 de septiembre de
2014, p.109.
51
Ibid. p.2628.
30

 C. NORMA GENERAL ANTIELUSIÓN Y ROLL OVER

Imaginemos que dentro del ordenamiento jurídico la elusión se puede graficar como un
“vacío normativo” y es por eso que el Estado, en su afán de recaudar fondos para el erario
fiscal, busca tapar estos “vacíos” a través de la dictación de Normas Especiales Antielusivas,
que actúan de manera preventiva, y que son aplicables al supuesto concreto que el legislador
haya contemplado en la norma. Un ejemplo de lo anterior es el conjunto de disposiciones
orientadas a evitar el Roll Over en los bonos regulados por el artículo 104, tales como el
artículo 20 Nº2, letra g), artículo 54 Nº 4 y en el artículo 59, inciso cuarto Nº 1 de la LIR.

Sin embargo, también existen Normas Generales Antielusivas como aquella introducida por
la Ley Nº 20.780, y que contemplan un supuesto de hecho general y abstracto, en donde
quedan enmarcados todos aquellos casos que no tienen una regulación especial, por lo que
su aplicación es supletoria, así lo dispone el artículo 4º bis, inciso tercero del Código
Tributario, que reza: “En los casos en que sea aplicable una norma especial para evitar la
elusión, las consecuencias jurídicas se regirán por dicha disposición y no por los artículos
4º ter y 4º quáter”.

De las normas que forman parte de la NGA, en el presente capítulo sólo nos haremos cargo
del análisis de los artículos 4º bis, inciso primero, segundo y tercero; artículo 4º ter, y el
artículo 4º quáter, todos del Código Tributario. Para efectos prácticos alteraremos el orden
de los artículos en razón a que si consideramos al Roll Over como una figura elusiva, esta
calificación encontraría asidero en el abuso de la forma jurídica por lo que a nuestro juicio
merece un análisis más profundo y extenso que la simulación. Descartamos la simulación en
razón a que esta supone necesariamente una disociación entre la voluntad real y aquella
declarada por el contribuyente, disimulando la verdadera forma de la operación realizada por
éste con el objeto de obtener una ventaja tributaria, lo que a nuestro juicio se aleja de los
ocurrido en la situación del Roll Over, en donde no existe ninguna operación disimulada, es
mas, la voluntad real del enajenante se condice con su voluntad declarada, más allá de las
motivaciones que hayan promovido el negocio.

31

El artículo 4º bis, inciso primero establece que:

“Las obligaciones tributarias establecidas en las leyes que fijen los hechos imponibles
nacerán y se harán exigibles con arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o
negocios realizados, y cualquiera que sea la forma o denominación que los interesado le
hubieran dado, y prescindiendo de los vicios o defectos que puedan afectarles.”

Este sólo se limita a reconocer el principio de primacía de sustancia por sobre la forma que
rige a las reglas sobre interpretación contenidas en el Código Civil, es decir, prevalecerá la
naturaleza jurídica de los negocios o actos celebrados con independencia de la denominación
que le hayan dado las partes. Es decir, la atención se pondrá en la naturaleza jurídica
suponiendo que esta es claramente identificable, y que todos los actos tienen una naturaleza
jurídica unívoca, pasando por alto el caso de las figuras jurídicas atípicas, por lo que parece
impracticable una independencia absoluta frente a la denominación que el contribuyente haya
dado al negocio, al menos para estos casos en que se requiere mayor información52.

Por otra parte, el inciso segundo y tercero del artículo 4º bis establece que:

“El servicio deberá reconocer la buena fe de los contribuyentes. La buena fe en materia

tributaria supone reconocer los efectos que se desprendan de los actos o negocios jurídicos
o de un conjunto o serie de ellos, según la forma en que estos se hayan celebrado por los
contribuyentes.

No hay buena fe si mediante dichos actos o negocios jurídicos o conjunto de ellos, se eluden
los hechos imponibles establecidos en las disposiciones legales tributarias
correspondientes. Se entenderá que existe elusión de los hechos imponibles en los casos de
abuso o simulación establecidos en los artículos 4º ter y 4º quater, respectivamente”. (El
destacado es nuestro).

Atendida su redacción es necesario hacer una lectura y análisis conjunto del inciso segundo
y tercero, en razón a que por un lado el inciso segundo reconoce el principio de buena fe en
materia tributaria estableciendo el mandato al S.I.I. de reconocer los efectos que se
desprendan de los actos o negocios jurídicos o de un conjunto o serie de ellos, según la forma

52
YÁÑEZ (2014), Análisis de la nueva clausula general antielusiva, pp.235-236.
32

en que estos se hayan celebrado por los contribuyentes, lo cuál no sólo es una repetición de
la presunción de validez de los actos y contratos53, sino que también se podría sostener que
la disposición en comento vino a reconocer expresamente el carácter lícito de las
planificaciones tributarias 54 , sin perjuicio de la existencia de aquellas planificaciones
abusivas que caen en la ilicitud. No obstante lo anterior, el inciso tercero viene a “delimitar”
el campo de aplicación de la buena fe tributaria, si tenemos en cuenta que establece que la
buena fe se termina en donde empieza la elusión, y sin darnos una definición de lo que el
legislador entenderá por tal, nos indica que ésta se verificará una vez que exista abuso de las
formas jurídicas, o bien ante los casos de simulación, los cuales pasaremos a analizar a
continuación:

El artículo 4 quáter, establece que:

“Habrá también elusión en los actos o negocios en los que exista simulación. En estos casos,
los impuestos se aplicarán a los hechos efectivamente realizados por las partes, con
independencia de los actos o negocios simulados. Se entenderá que existe simulación para
efectos tributarios, cuando los actos y negocios jurídicos de que se trate disimulen la
configuración del hecho gravado del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos
de la obligación tributaria, o su verdadero monto o data de nacimiento”.

En materia tributaria la simulación puede recaer sobre la configuración del hecho gravado o
sobre los demás elementos de la obligación tributaria tales como el monto o a la fecha de su
nacimiento.

Algunos autores critican esta disposición argumentando que es reiterativa y contraria al

principio non bis in ídem55, no obstante nosotros no compartimos tal aseveración en razón a
que la sanción impuesta por la NGA persigue una finalidad distinta a la que motiva la sanción
del artículo 97 Nº 4, en el primer caso la sanción establecida en el artículo 4º quinquies del
CT, está orientada a la determinación del impuesto que resulte adeudado, con sus respectivos
reajustes, intereses penales y multas, el cual pasará a ser girado o liquidado por el Servicio
según corresponda. En cambio, la sanción del artículo 97 Nº 4 es una sanción penal que busca

53
VERGARA QUEZADA (2015), Análisis crítico de la norma antielusiva genérica de la Ley Nº 20.780, p.159.
54
BOETSCH (2016), ob. cit., p.4.
55
VERGARA QUEZADA (2015), ob. cit., p.165.
33

desincentivar la conducta tipificada, por lo que no se estaría sancionando dos veces al
contribuyente que incurriría en una práctica elusiva a través de la simulación. Así mismo,
tampoco habría una infracción a este principio con la sanción establecida en contra los
profesionales que hayan participado en el diseño o planificación de estos actos elusivos, y es
porque el artículo 100 bis del CT “fue establecido con la finalidad precisa de imponer una
sanción a los profesionales asesores tributarios, sean estos personas naturales o jurídicas,
respecto de quienes se acredite haber diseñado o planificado actos, contratos o negocios
constitutivos de abuso o simulación”56. Por tanto quien incurre en un supuesto de elusión por
la vía de la simulación será liquidado en razón a la operación disimulada, con sus respectivos
reajustes, intereses y multas en aplicación del artículo 4º quinquies del CT, así como también
podría ser sancionado penalmente según lo dispuesto en el artículo 97 Nº 4 del mismo cuerpo
legal, siempre y cuando se haya verificado el elemento subjetivo de la sanción, y por último
el S.I.I. podrá perseguir la responsabilidad de aquel profesional que haya participado en la
elaboración de los negocios elusivos, en aplicación del artículo 100 bis del CT,

Por otra parte, la simulación a que hace referencia esta disposición es diferente de aquella
establecida en el artículo 97 Nº 4 del Código Tributario, ya que esta última exige la
verificación de un elemento subjetivo al tratarse de un delito tributario, lo cual es innecesario
al momento de verificar la elusión por simulación, en razón a que en este último caso el
legislador previó una circunstancia objetiva tal como la existencia de un acto o negocio que
disimule alguno de los elementos de la obligación tributaria57.

Finalmente, el artículo 4º ter, establece que:

“Los hechos imponibles contenidos en las leyes tributarias no podrán ser eludidos mediante
el abuso de las formas jurídicas. Se entenderá que existe abuso en materia tributaria cuando
se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible gravado, o se disminuya la
base imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha
obligación, mediante actos o negocios jurídicos que, individualmente considerados o en su
conjunto, no produzcan resultados o efectos jurídicos o económicos relevantes para el

56
BOETSCH (2016), ob. cit., p.143.
57
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 65 de 2015, Imparte instrucciones acerca de las normas
incorporadas en el Código Tributario por la Ley Nº 20.780, en materia de medidas anti elusión, p.15.
34

contribuyente o un tercero, que sean distintos de los meramente tributarios a que se refiere
éste inciso.

Es legitima la razonable opción de conductas y alternativas contempladas en la legislación

tributaria. En consecuencia, no constituirá abuso la sola circunstancia que el mismo
resultado económico o jurídico se pueda obtener con otro u otros actos jurídicos que derivan
en una mayor carga tributaria; o que el acto jurídico escogido, o conjunto de ellos, no genere
efecto tributario alguno, o bien los genere de manera reducida o diferida en el tiempo o en
menor cuantía siempre que estos efectos sean consecuencia de la ley tributaria.

En caso de abuso se exigirá la obligación tributaria que emana de los hechos imponibles
establecidos en la ley.” (El destacado es propio)

Frente a esta disposición es necesario preguntarnos: ¿Qué entenderemos por abuso de las
formas jurídicas? La norma establece un parámetro objetivo para determinar la existencia
de esta institución, que se traduce en un ahorro tributario a través del uso de actos o negocios
jurídicos que no tengan una causa distinta o que se sobreponga al mero ahorro tributario.
Entonces para que el abuso de las formas jurídicas sea declarado judicialmente deben
concurrir los siguientes requisitos: i) Se evite total o parcialmente la realización del hecho
gravado, o se disminuya la base imponible, o se postergue el nacimiento de la obligación
tributaria, ii) Valiéndose de actos o negocios jurídicos, que en su conjunto o individualmente
considerados, carezcan de efectos jurídicos o económicos relevantes para el contribuyente o
un tercero, distintos al ahorro tributario, y iii) Que las formas jurídicas utilizadas para
conseguir la ventaja tributaria no hayan sido establecidas por el legislador para estos fines.

En la Circular 65 del año 2015, el S.I.I. esclareció el alcance de la expresión “actos o

negocios jurídicos”, estableciendo que “para la adecuada apreciación de la normativa, se
entiende que la expresión “negocio jurídico” alude a un hecho humano, voluntario, o
consciente y lícito, que tiene por fin inmediato establecer entre las personas relaciones
jurídicas, crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones cuyos efectos son deseados
por las partes y sancionados por la ley. Por su parte, la voz “acto” es un concepto más amplio,
que además de comprender a los negocios jurídicos, abarca también los hechos voluntarios
(tanto lícitos como ilícitos)”.

35

Si pensamos estos requisitos desde la perspectiva del Roll Over, cabe preguntarnos si
constituye un caso de elusión de impuestos. Una primera aproximación sería aceptar su
carácter elusivo, en razón a que el contribuyente, titular de los flujos devengados, decide no
retirarlos para así no pagar el impuesto que corresponda, sin perjuicio de que lo estaría
retirando indirectamente incluyendo el precio de estos flujos en el valor capital de la acción
vendida, sin embargo el adquirente de dichas acciones no sólo tendrá la acción que compró,
también tiene el derecho a retirar el flujo que no fue retirado por quien decidió enajenarla, es
decir, que al enajenar la acción con derecho a dividendo no estaría evitando la realización del
hecho imponible que tiene lugar al momento de hacer el retiro, ya que este se verificará sin
lugar a dudas cuando el adquirente decida hacer el retiro, por tanto se estaría difiriendo el
nacimiento de la obligación, obteniendo un ahorro tributario.

No obstante lo anterior, cabe preguntarnos si esta operación carece de efectos jurídicos o

económicos relevantes, ya sea para el contribuyente o un tercero, distintos a la mera ventaja
tributaria. Sobre esto el S.I.I. ha declarado “la elusión depende tanto de las circunstancias
jurídicas y económicas en que se desarrollan los actos y operaciones así como de las
circunstancias del caso”58. Este es un análisis objetivo de las circunstancias economícas y
jurídicas del caso, y no sobre las intenciones o fines que pudieron tener los contribuyentes.
A este respecto el accionista puede decidir vender la acción, sin hacer retiro de dividendos,
con el objeto de aumentar la ganancia económica obtenida de su enajenación, lo que
dependerá de la proyección que tengan los flujos futuros de la sociedad emisora en el
mercado, lo cual podría estar por sobre el mero ahorro tributario.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe preguntarnos ¿qué sucede en el caso en que el accionista
vendedor recompre los valores enajenados, pero sin derecho al dividendo en cuestión? La
razón de negocios en este caso se encontraría eclipsada por el ahorro tributario, ya que a
nuestro parecer en éste caso es evidente que la operación carece de efectos jurídicos
econónicos relevantes por sobre la ventaja tributaria que es no haber tributado los dividendos
que fueron retirados de manera indirecta a través del valor capital de la acción, por tanto

58
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Ord. Nº 261 de 03 de febrero de 2017, Consulta si los actos jurídicos
ejecutados en el contexto de la división, disolución y término de giro de la sociedad continuadora, considerados
individualmente o en su conjunto, no califican como abuso de las formas jurídicas o simulación para efectos de
las normas generales anti elusivas consagradas en los artículos 4º Bis, 4º Ter y 4º Quáter del Código Tributario.
36

creemos que esta situación no resiste mayor análisis tratandose de una práctica elusiva por
abuso en las formas jurídicas.

Por tanto, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, y como habíamos ya lo habíamos

adelantado, esta situación, excluyendo la recompra de acciones, deberá ser análizada con los
antecedentes y circunstancias propias del caso en cuestión, por lo que no existe una respuesta
categorica en decir que siempre prevalecerá la razón de negocios por sobre el ahorro
tributario obtenido por medio del Roll Over.

Siguiendo con los presupuestos del abuso de las formas jurídicas, el segundo de ellos
establece que la elusión debe verificarse a través de actos o negocios jurídicos, y en el caso
analizado nos encontramos ante una abstención por parte del contribuyente, seguido de una
compraventa de acciones que tiene por efecto tributario que el mayor valor obtenido en esta
venta de acciones sea considerado como un Ingreso no constitutivo de renta, por tanto
estaríamos ante un hecho voluntario lícito (acto).

Por último, cabe preguntarnos si esta operación se encuentra contemplada dentro del
principio de economía de opción, reconocido en el inciso segundo del artículo 4 ter, es decir,
aquella legítima razonable opción de conductas y alternativas contempladas en la legislación
tributaria. Cuando hablábamos del Roll Over, decíamos que consistía en el arbitraje del
contribuyente frente a la opción de no retirar estos flujos e incorporarlos al valor capital del
título para así obtener un ingreso no constitutivo de renta, ya sea por aplicación del artículo
107 o del artículo 104 de la LIR, o bien retirarlos y tributar por los impuestos a que estuviera
afecto. Por lo que tendríamos que preguntarnos si el Roll Over ha sido una práctica prevista
por el legislador, una opción otorgada al contribuyente, y por tanto no se trataría de una figura
elusiva?

Sabemos que el Roll Over del artículo 107 de la LIR ha sido considerado como una práctica
elusiva por el legislador, de eso tenemos constancia en la Historia de la Ley Nº 20.448, y que
a pesar de haberse desestimado su legislación, la intención del legislador quedó reflejada en
la Resolución Nº 83 del 2010, dictada por el S.I.I. No obstante esta Resolución fue emitida
como una medida para desincentivar la venta de acciones con derecho a dividendos y su

37

inmediata recompra sin los dividendos respectivos59, lo que sería plenamente concordante
con los argumentos esgrimidos durante la discusión general del proyecto, anteriormente
expuestos, y que sirvieron de sustento a la indicación del colegislador que desestimó su
regulación.

Por otra parte, ya con la entrada en vigencia de la Norma General Anti Elusión, el S.I.I. en
la Circular 65 del año 2015 ha declarado en esta materia que: “Consecuente con el principio
según el cual resulta legítima la elección entre alternativas contempladas por la legislación
tributaria, se debe tener presente que por sí mismo no constituye abuso que el acto o conjunto
de actos o negocios jurídicos por los que ha optado el contribuyente no genere efectos
tributarios, los genere en forma reducida o diferida en el tiempo, si tales efectos han sido
expresamente previstos por el legislador para cada forma de organizar los negocios o
actividades. Este podría ser el caso, por ejemplo, de lo dispuesto por los artículos 107 y 17
N°8, ambos de la Ley sobre Impuesto a la Renta; (...) . Con todo, el contribuyente no podrá
impetrar tales efectos si, con abuso o simulación, se ha amparado artificiosa o
indebidamente en la norma de cobertura.60”

En este mismo sentido el S.I.I ha declarado que el limite entre la economía de opción y el
abuso de las formas jurídicas (elusión) se encuentra en que el propósito negocial no esté
destinado a defraudar la norma, es decir, que exista un resultado económico relevante61.

Por tanto, podemos concluir que mientras la operación tenga una legitima razón de negocios,
es decir, la existencia de un resultado económico relevante, no sólo descartaremos la
existencia de un abuso de las formas jurídicas, sino también estaríamos ante una economía
de opción, ya que la existencia de la legitima razón de negocios excluiría la posibilidad de
defraudar la norma tributaria. En razón a lo anterior es que Roll Over respecto a las acciones
del artículo 107 de la LIR podría enmarcarse dentro del principio de economía de opción
reconocido por el legislador tributario, no obstante esto deberá ser analizado considerando
las circunstancias especificas del caso concreto.

59
WINTER y BULLEMORE, ob. cit., p.23.
60
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 65 de 2015, Imparte instrucciones acerca de las normas
incorporadas en el Código Tributario por la Ley Nº 20.780, en materia de medidas anti elusión, p.13.
61
SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Modificaciones al Código Tributario introducidas por la Ley Nº 20.780.,
p.15.
38

 V. CONCLUSIÓN

Comenzamos este trabajo con la intención de dilucidar si el Roll Over constituye una práctica
elusiva o no, en caso de ser afirmativo, proseguiriamos por enmarcar su regulación en nuestro
ordenamiento jurídico, para así determinar la existenca y aplicación, ya sea, de una norma
anti elusiva, de carácter especial o general.

Teníamos que frente a un mismo fenómeno económico la regulación entregada por el

legislador tributario es disímil, ya que por un lado tenemos la existencia del Roll Over
respecto de los bonos regulados por el artículo 104 de la LIR, cuya práctica fue vetada por la
promulgación de la Ley Nº 20.343, modificada con posterioridad por la Ley Nº 20.712,
estableciendo un régimen de tributación en base a renta devengada para los flujos
provenientes de estos bonos, y por otro lado un deber de retención e información que en un
principio se estableció contra los emisores de acciones, para luego ser modificado y
entregado a los agentes o entendidades representates de aquellos tenedores que no tengan
domicilio ni residencia en el país.

No obstante lo anterior, vimos que en relación a las acciones del artículo 107 de la LIR no
existe una regulación similar para esta práctica, es más, se buscó poner coto a esta práctica
en el proyecto de Ley Nº 20.448 del 2010, regulación que fue desestimada, y entregada al
Servicio de Impuestos Internos quien dictó la Res. Ex. Nº 83 del 2010, la que valiendose de
la legislación actualmente existente, terminó siendo en la práctica una norma especial anti
elusión, en razón a que el Servicio perseguiria el cobro del impuesto que afecta a los flujos
devengados en contra de aquellos que hubiesen figurado en el registro de accionistas al quinto
día hábil anterior a las fechas establecidas para su solución, con independencia de si los
percibian materialmente o no.

La solución adoptada por el Servicio no sólo vulnera el principio de legalidad, sino también
trae consigo, la verificación de una doble tributación, y la imposibilidad de que el comprador
de los valores pueda imputar el crédito del impuesto pagado por la empresa emisora, aunque
el haya sido quien retiró materialmente los flujos. Ante esta situación creemos que sería
necesario legislar sobre Roll Over del artículo 107 de la LIR, para así evitar la vulneración
39

al principio de legalidad antes comentado. Asi mismo, esta normativa debiese contemplar un
deber de informar la enajenación de estas acciones con derecho a dividendo.

Continuamos análizando las conductas que puede adoptar el contribuyente frente a la

obligación impositiva, centrandonos especialmente en la obtención de un ahorro tributario,
el que con posterioridad a la incorporó la Norma General Antielusiva se circunscriben a dos
posibilidades: a) La elusión mediante abuso de las formas jurídicas o simulación, o b) la
economía de opción. A raíz de esto nos preguntamos cuál es la situación del Roll Over frente
a la Norma General Anti Elusión centrando su análisis en el artículo 4º ter del CT, el cual
regula la elusión por abuso de las formas jurídicas, y a su vez consagra el principio de
economía de opción.

El artículo 4º ter del CT establece que existirá elusión siempre que se verifique un ahorro
tributario en ausencia de un legitima razón de negocios, mediante el uso de formas que no
hayan sido previstas por el legislador como una economía de opción.

Atendido lo anterior es indiscutido la obtención del ahorro tributario por lo que será necesario
preguntarnos si esta operación puede justificarse en una legitima razón de negocios lo cual,
en palabras del Servicio de Impuestos Internos, dependerá de las circunstancias especificas
del caso concreto, por lo que no existe una respuesta categorica en decir que siempre
prevalecerá la razón de negocios por sobre el ahorro tributario obtenido por medio del Roll
Over.

Por último nos preguntamos si esta operación se encuentra contemplada dentro del principio
de economía de opción. Para dar respuesta a esta interrogante, se hace necesario remitirnos
al propósito negocial de la operación, el cual no debe estar destinado a defraudar la norma,
por tanto debe verificarse un resultado económico relevante.

En consecuencia, dependiendo de las circunstancias del caso concreto, el Roll Over del
artículo 107 de la LIR podría no ser elusivo si el contribuyente realizó esta operación
amparándose en una legitima razón de negocios, de esta forma también quedaría enmarcado
dentro de una economía de opción en vista a que traería consigo un resultado económico
relevante, lo que excluiría el propósito de defraudar la norma para la obtención de un ahorro
tributario.
40

 VI. BIBLIOGRAFÍA CITADA

• ASTE MEJÍAS, Christian (2013), Curso sobre Derecho y Código Tributario, (Santiago,
Legal Publishing Chile) 1157 pp.
• BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley Nº 20.448, Introduce una
serie de reformas en materia de liquidez, innovación financiera e integración del
Mercado de Capitales, de 13 de agosto de 2010, pdf, (fecha de consulta: 7 de
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NORMATIVA CITADA

• DL. Nº 824, Aprueba texto que indica de la ley sobre impuesto a la renta. Diario
Oficial, 31 de diciembre de 1974.
• DL. Nº830, Sobre Código Tributario, incluye Ley Nº 20.899 Simplifica el sistema de
tributación a la renta y perfecciona otras disposiciones legales tributarias. Diario
Oficial, 31 de diciembre de 1974.
• Ley Nº 20.343 de 2009, Introduce una serie de reformas en materia de liquidez,
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agosto de 2010.
• Ley Nº 20.780 de 2014, Reforma tributaria que modifica el sistema de tributación de
la renta e introduce diversos ajustes en el sistema tributario. Diario Oficial, 29 de
septiembre de 2014.
• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Modificaciones al Código Tributario introducidas
por la Ley Nº 20.780, pdf, (fecha de consulta 15 de febrero de 2017). Disponible en:
http://www.sii.cl/portales/reforma_tributaria/6rtmodificacionley20780alc_tributario.
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• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 42 del 10 de julio de 2009, Instruye
sobre modificaciones legales incorporadas a la Ley Sobre impuesto a la Renta (LIR),
por la Ley 20.343, publicada en el Diario Oficial el 28 de abril de 2009, relativas al
tratamiento tributario de la ganancia de capital y los intereses obtenidos de
instrumentos de deuda de oferta pública, y las operaciones de securitización de flujos
de pago provenientes de sus ventas y servicios del giro, (fecha de consulta: 16 de
febrero de 2017). Disponible en:
http://www.sii.cl/documentos/circulares/2009/circu42.htm
• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Resolución Ex Nº 83 de 2010, Complementa
Resolución Ex. SII Nºs 64 y 65, de 11 de enero de 1993, y deja sin efecto Resolución
Ex. Nº39, de 16 de diciembre de 2002, (fecha de consulta 10 de febrero de 2017).
Disponible en: http://www.sii.cl/documentos/resoluciones/2010/reso83.htm
• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº10 del 31 de enero del 2012,
Requisitos para que un valor sea considerado de presencia bursátil para efectos del
artículo 57 Bis, letra a), Nº 10 y del artículo 107 de la LIR, (fecha de consulta 16 de
44

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http://www.sii.cl/documentos/circulares/2012/circu10.htm
• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº49 del 14 de julio del 2016, Instruye
sobre las modificaciones efectuadas por las Leyes Nºs 20.780 y 20.899 a la Ley sobre
Impuesto a la Renta y demás normas legales, relacionadas con los nuevos regímenes
generales de tributación sobre renta efectiva en base a contabilidad completa, vigentes
a contar del 1º de enero de 2017, pdf, (fecha de consulta 15 de febrero de 2017).
Disponible en: http://reformatributaria.gob.cl/wp-
content/uploads/2016/07/Circular_N%C2%B049_14072016.pdf
• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 44 de 2016, Instruye sobre las
modificaciones efectuadas por la Ley Nº 20.780 y la Ley Nº 20.899 a los Nºs 5, 6 y 8
del artículo 17, al artículo 18 y a los Nºs 8 y 9, del inciso 1º, del artículo 41, todos de
la Ley sobre Impuesto a la Renta, que rigen a contar del 1º de enero de 2017, pdf,
(fecha de consulta 14 de febrero de 2017). Disponible en:
http://reformatributaria.gob.cl/wp-content/uploads/2016/07/circu44.pdf
• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Circular Nº 65 de 2015, Imparte instrucciones
acerca de las normas incorporadas en el Código Tributario por la Ley Nº 20.780, en
materia de medidas anti elusión, pdf, (fecha de consulta 7 de enero de 2017).
Disponible en: http://www.sii.cl/documentos/circulares/2015/circu65.pdf
• SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS, Ord. Nº 261 de 03 de febrero de 2017, Consulta
si los actos jurídicos ejecutados en el contexto de la división, disolución y término de
giro de la sociedad continuadora, considerados individualmente o en su conjunto, no
califican como abuso de las formas jurídicas o simulación para efectos de las normas
generales anti elusivas consagradas en los artículos 4º Bis, 4º Ter y 4º Quáter del
Código Tributario, (fecha de consulta 16 de febrero de 2017). Disponible en:
http://www.sii.cl/normativa_legislacion/jurisprudencia_administrativa/otras_normas
/2017/otras_normas_jadm2017.htm

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JURISPRUDENCIA CITADA:

• CORTE DE APELACIONES DE ARICA, Coca- Cola Embonor S.A. con S.I.I., 6 de junio
de 2012,Rol Nº 3-2012. Fuente: Poder Judicial.
• CORTE SUPREMA, Coca- Cola Embonor S.A. con S.I.I.,24 de junio de 2013,Rol Nº
5118-2012. Fuente: Legal Publishing Cita Online: CL/JUR/1604/2013; 65725.
• CORTE SUPREMA, C/Fernando Garrido Spieess, Fuad Jamarne Jamarne, Jorge
Valenzuela Gutierrez.Qute. Sergio Galdames Vergara, 28 de octubre de 2008, Rol Nº
1135-2008. Fuente: Poder Judicial.
• CORTE SUPREMA,María Paulina Gajardo Muñoz con S.I.I.IX Dirección Regional, 27
de junio de 2015,,Rol Nª 17586-2014. Fuente: Legal Publishing Cita Online:
CL/JUR/4205/2015; 99239
• CORTE SUPREMA Carlos Gustavo Gajardo Muñozcon S.I.I.IX Dirección Regional, 27
de junio de 2015,Rol Nª 29358-2014. Fuente: Legal Publishing Cita Online:
CL/JUR/4208/2015; 99243
• CORTE SUPREMA,Laura Rosa Muñoz Aramayona con S.I.I.IX Dirección Regional, 27
de junio de 2015, Rol Nª 22382-2014. Fuente: Legal Publishing Cita Online:
CL/JUR/4206/2015; 99240
• CORTE SUPREMA, Sociedad Inmobiliaria Bahía S.A. contra SII, 28 de enero de 2003,
Rol Nº 4038-2001. Fuente: Legal Publishing Cita Online: CL/JUR/665/2003; 26170

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