I.

Primera parte La Política

Capítulo I Fundamentos del Derecho Político
 EL DERECHO POLÍTICO
1. Antecedentes históricos del Derecho Político. El teólogo y jurista español Domingo de
Soto (1494-1560) fue el primer estudioso en utilizar la expresión ius politicum o Derecho
Político, refiriéndose a Aristóteles.
En sentido contemporáneo, podemos afirmar que el Derecho Político como disciplina se
inicia en el siglo XIX, particularmente con la Escuela del Derecho Público desarrollada en
Alemania, donde se realizan los primeros intentos de juridizar; vale decir, de analizar
jurídicamente el estudio de la política y del Estado.
2. Concepto de Derecho Político. En la literatura nacional e internacional existen numerosos
intentos de aproximación al concepto de Derecho Político, considerado como disciplina.
Enunciemos algunos ejemplos:
A. Para el destacado jurista argentino Abelardo Torré, el Derecho Político es "el que rige la
estructura Fundamental del Estado y, dentro de ella, principalmente la forma de gobierno, las
facultades de sus órganos, relaciones de estos entre sí y, además con la población en cuanto
tiendan a integrar el gobierno (ejemplo de esto último es el derecho electoral)".1 Asume,
entonces, una perspectiva normativa, en cuanto lo considera como una rama o sector del
Derecho.
B. Por su parte, para el profesor argentino Mario Justo López, el Derecho Político es "la
consideración, en sentido teórico, aunque con implicancias doctrinarias, de preceptos jurídicos
imbuidos de valores morales, que deben regular la actividad política y el estudio de cómo esa
regulación tiene vigencia en la realidad".2 Adopta una concepción sustentada en su dimensión
de disciplina o forma de conocimiento.
C. A su vez, en concepto del catedrático español Pablo Lucas Verdú, el Derecho Político
es "aquella rama del derecho interno que estudia las normas e instituciones reguladoras de los
poderes estatales y de las libertades fundamentales en el contexto histórico y
sociopolítico".3 Sigue una noción normativa y, a la vez, de disciplina.
D. A su turno, el profesor y jurista chileno Alejandro Silva Bascuñán señala que el
Derecho Político es "una rama o parte del Derecho Público que estudia las reglas que rigen la
organización y funcionamiento de la autoridad y el comportamiento recíproco de gobernantes
y gobernados, el régimen del poder estatal".4 Sigue una concepción similar a la de Lucas
Verdú.
E. Asimismo, según los profesores chilenos Mario Verdugo y Ana María García, el
Derecho Político puede definirse como "la disciplina que procura conocer el funcionamiento
real de las instituciones jurídico-políticas y la aplicación real de las normas
constitucionales".5 Asumen también una concepción doble: como norma y como saber o forma
de conocimiento.
F. En nuestro concepto, por último, y desde un punto de vista académico y científico, el
Derecho Político corresponde a la parte general de la ciencia constitucional, que con un cierto
grado de generalidad y abstracción, estudia las instituciones jurídico-políticas presentes en la
mayoría de los Estados.
3. Características del Derecho Político. En cuanto disciplina jurídica, el Derecho Político
reúne básicamente las siguientes características:
A. Es la parte general de la ciencia constitucional. El Derecho Político constituye la parte
general de la ciencia constitucional que, con un cierto grado de generalidad y abstracción,
estudia las instituciones jurídico-políticas presentes en la mayoría de los Estados. No analiza
un orden constitucional vigente en específico, ya que ello corresponde a la ciencia
constitucional en su parte especial.
B. El objeto: es el fenómeno político. Para la filosofía de la ciencia, el objeto material es el
fenómeno o contenido del cual se ocupa un determinado saber y/o disciplina cognoscitiva
(bien sea filosófica, científica o técnica). Este criterio permite singularizar aquellas disciplinas
que tratan de temas divergentes. La biología, por ejemplo, tiene como objeto material el
fenómeno de la vida, diverso al contenido de la ciencia histórica, cual es el acontecer humano.
Así, también el Derecho Político, disciplina en la cual nos centraremos en los siguientes
capítulos, posee un objeto material determinado: el fenómeno político; es decir, la política.
Mientras tanto, el objeto formal u objeto de investigación sería la perspectiva o enfoque
específico desde el cual se investiga el contenido o materia de una disciplina; es decir, el
objeto material. Tal criterio permite reconocer e individualizar aquellas disciplinas que,
teniendo un objeto material similar, lo contemplan desde dimensiones distintas. Así, por
ejemplo, las variadas disciplinas que integran la ciencia jurídica tienen como objeto material
común el fenómeno del Derecho, pero se distinguen entre sí porque lo captan desde
perspectivas distintas.6 Así sucede con la historia del derecho, que se interesa en el aspecto
histórico, mientras que la sociología jurídica se concentra en factores sociológicos del
Derecho.
Ahora bien, hecha la precisión anterior podemos afirmar —en términos generales— que el
contenido o materia del Derecho Político es el fenómeno del poder. Tal fenómeno no puede
ser desmembrado en diversos enfoques, ya que es concebido como un todo universal.
Los principales contenidos o unidades de estudio del Derecho Político son la política, las
doctrinas políticas, las fuerzas políticas, la teoría de la sociedad y del Estado, del Gobierno, de
la Constitución y de los derechos fundamentales.
A diferencia de la dogmática jurídica o ciencia del derecho constitucional particular, que se
apoya en el estudio de las fuentes formales, el Derecho Político considera elementos
normativos, como también extrajurídicos; esto es, factores sociológicos, históricos y
filosóficos7 que constituyen las fuentes materiales de un ordenamiento constitucional.
Este es el caso de la escuela alemana desarrollada por Hermann Heller, Rudolf Smend y
Dietrich Schindler, quienes adoptan esta posición. También podemos mencionar a Carl J.
Friedrich y Karl Lowenstein.
Esta visión se completa con las obras de Hermens, Kruger, Maurice Duverger, Marcel
Prelot, y George Burdeau, así como con la jurisprudencia de intereses, la jurisprudencia
sociológica, bajo la dirección de Euchen Erlich (1862-1922), junto a otros autores, como
Oskar von Bülow, y también el realismo jurídico norteamericano, con Oliver Holmes (1841-
1935), Benjamín Cardozo (1870-1938), Jerome Frank (1889-1952), Karl Llewellyn (1893-
1962), Roscoe Pond (1870-1964) y Jerome Hall.
Entre los estudiosos españoles contemporáneos, siguen esta inclinación los profesores
González Casanova,8 Nicolás Pérez Serrano9 y Pablo Lucas Verdú.10
En este sentido, González Casanova sostiene que una teoría del derecho constitucional o
político debe conocer, además de las normas constitucionales, también las normas
constitucionales extrajurídicas, que son, precisamente, las que otorgan realidad a la
constitución jurídica.11
Asimismo, Nicolás Pérez Serrano afirma que "el Derecho Político no admite un análisis
unidimensional, sino uno pluridimensional, que considera lo jurídico y lo social en una unidad
indisoluble, único camino para captar la esencia misma del objeto en su plenitud". 12
En esta misma perspectiva, el profesor Jorge Xi Fra Heras sostiene que, a pesar de centrar
su objeto en la dimensión jurídica de la realidad política, el Derecho Político no puede
prescindir totalmente de sus aspectos sociológico, ideológico y de poder, so pena de incurrir
en deformaciones como la del formalismo.13
Así, como sostiene Álvaro D'Ors, el objeto de estudio del Derecho Político explica que sea
una ciencia social.14
C. Los métodos: son múltiples. Al respecto, podemos señalar que lo que caracteriza a toda
disciplina es precisamente la existencia de un objeto y método propios.
En la ciencia del Derecho Político, los métodos son variados y complementarios: métodos
normativos o dogmáticos y métodos extrajurídicos (sociológicos, históricos y filosóficos).
4. Funciones del Derecho Político. Algunas funciones ejemplares del Derecho Político son:
 A. La función didáctica. La ciencia del Derecho Político realiza una función de transmisión
del conocimiento sobre las instituciones políticas, que se concreta principalmente en el área
académica por medio de las distintas cátedras impartidas en las universidades y la
investigación concretada en publicaciones.15
B. La labor sistemática. Otro aporte cognoscitivo de la ciencia jurídico-dogmática se
materializa en la tarea de sistematización que, por medio de teorías científicas, reorganiza el
conocimiento de las instituciones políticas, elaborando teorías (del Estado, del gobierno, de la
Constitución, etc.).
C. La función de política legislativa. Junto a la labor cognitiva existen funciones secundarias
de carácter prescriptivo; esto es, de reformulación del Derecho Positivo. El Derecho Político
también ejerce una notoria influencia en el proceso legislativo —de lege ferenda—, puesto que
muchas de sus soluciones interpretativas son recogidas posteriormente por la legislación
electoral, administrativa, etc.
D. La función de política jurisdiccional. En efecto, las diversas escuelas y doctrinas del
Derecho Político también aportan variados criterios hermenéuticos y de razonamiento jurídico
para la interpretación, integración y solución de antinomias —sententia ferenda—, que luego
son utilizados en la actividad forense vinculada al Derecho Público.
5. Relaciones del Derecho Político con otras disciplinas y saberes. Finalmente, cabe
enunciar las vinculaciones más importantes del Derecho Político con diversas disciplinas y
formas de conocimiento, de las cuales destacamos solo algunas:
A. Derecho Político y Filosofía Jurídica. Toda la teoría sobre los derechos fundamentales
derivada del ordenamiento constitucional dogmático encuentra apoyo doctrinal en la axiología
jurídica, que es, a su vez, una de las áreas centrales de la filosofía del Derecho.
B. Derecho Político y ciencia política. El estudio e interpretación de las magistraturas e
instituciones jurídico-políticas contenidas en el sector orgánico del Derecho Constitucional se
complementa por los aportes de la politología o ciencia política.
C. Derecho Político e historia constitucional. Una adecuada comprensión del sistema
constitucional vigente requiere de un estudio histórico previo sobre la evolución de las
instituciones jurídico-políticas que han precedido a la carta o ley fundamental actual, así como
sobre su propia gestación, abriéndose entonces a los aportes de la historiografía jurídica y
constitucional.
Capítulo II La política
 I. EL CONCEPTO DE LA POLÍTICA

6. Conceptos de la política. Existen numerosas aproximaciones conceptuales a "la política". Para efectos
didácticos abordaremos dicho análisis sobre la base de tres categorías:
A. El concepto etimológico de la política.
B. Los conceptos clásicos sobre la política.
C. Los conceptos contemporáneos de la política.
 1. Concepto etimológico

7. Concepto etimológico de la política. La raíz etimológica de la palabra "política" procede del vocablo
griego polis; poliσ, que significa "ciudad".16
Por tanto, desde un punto de vista etimológico, el concepto de política equivale a la actividad de conducir a
los hombres que viven en la ciudad.
 2. Conceptos clásicos

8. Conceptos clásicos de la política. Dentro de los conceptos clásicos más sobresalientes sobre la política,
merecen destacarse los siguientes:
A. Para Aristóteles, la política es la mejor o más perfecta relación de poder, en la que los que mandan y
los que obedecen no son siempre los mismos, sino que van rotando en el ejercicio de las magistraturas.
Así, la política es la relación de poder propia de los hombres libres, de la condición del ciudadano. Si la
lógica de la comunidad doméstica se traslada a la comunidad política, esta se desnaturaliza. Pero no podría
haber una comunidad de hombres libres, es decir, una comunidad política, si no hubiese unos hombres que
dediquen sus vidas al trabajo, posibilitando el ocio que requiere el ejercicio de la libertad de los otros.
Aristóteles diferencia entre el poder y la autoridad. El poder se ejerce a través de relaciones de dominio, en
las que hay roles fijos o funciones, en las que los amos mandan y los esclavos obedecen y donde los roles no
pueden intercambiarse: los mismos sujetos desempeñan siempre las mismas funciones. El poder obedece a
una situación fáctica de control de unos sobre otros.
Por su parte, la autoridad tiene un sustento moral, ya que corresponde a quienes desarrollan la virtud y
tienen las capacidades para realizar las mejores acciones, lo que genera la legitimidad de los mismos frente a
los subalternos.
B. Para San Agustín de Hipona, la más alta aspiración de la sociedad política sería satisfecha si se
permitía a aquellos ciudadanos inscritos en Civitas Dei la búsqueda de la "salvación" en armonía y unión con
lo "político".17
C. Para Santo Tomás de Aquino, la política debe resultar en una concreción del Derecho Divino. Existe,
entonces, un orden divino o sobrenatural, el cual debe irradiar la razón, el Derecho, la política y la economía. 18
 3. Conceptos contemporáneos

9. Conceptos contemporáneos de la política. Dentro de los conceptos contemporáneos más sobresalientes

sobre la política, podemos destacar los siguientes:
A. Para el politólogo canadiense Robert Dahl, un sistema político es cualquier sistema persistente de
relaciones humanas que comprende, en una extensión significativa, gobierno, autoridad o poder.19
B. A su turno, para el sociólogo alemán Max Weber, la política es toda clase de actividad
humana directiva autónoma.20 Afirma, que "este concepto es de tal amplitud que implica toda índole de
actividades directrices autónomas (...). Es obvio que (...) no he de basarme en toda la amplitud de este
concepto, sino que por política habremos de entender únicamente la dirección o la influencia sobre la
trayectoria de una entidad política, esto es, en nuestros tiempos: el Estado".21
C. Luego, en opinión del politólogo canadiense David Easton, la política es todo lo que se refiere a "la
distribución autoritaria de valores".22
Un sistema político es un conjunto de interacciones políticas. Lo que distingue las interacciones políticas del
resto de interacciones sociales es que se orientan hacia la asignación autoritaria o imperativa de valores a una
sociedad. Esto implica que los miembros de la sociedad aceptan que esa distribución de valores es imperativa
o vinculante.
D. Por su parte, para el jurista austríaco Karl Lowenstein "la política no es sino la lucha por el poder".23
E. En opinión de Gabriel Almond, un sistema político es un sistema de interacciones, existente en todas
las sociedades independientes, que realiza las funciones de integración y adaptación, tanto al interior de la
sociedad como en relación con las otras, mediante el uso o la amenaza del uso de la violencia física más o
menos legítima.
F. Por su parte, Karl Deutsch, plantea la idea de un sistema político como un conjunto capaz de
autodirigirse a partir de la información que recibe del medio ambiente con el cual interactúa mediante flujos.24
G. Para el jurista francés George Burdeau la política es "toda acción reflexiva del hombre sobre el medio
humano. Y esto es así porque la Política se manifiesta en un ordenamiento de actitudes en vista a la
consecución de un fin determinado".25
Es un arte y una actividad que despliegan uno o más individuos que se encuentran bajo el mando de una
determinada sociedad y que para que tenga legitimidad debe obedecer a un mínimo ético en función del bien
común
10. Clasificación de la política. Considerando la perspectiva de análisis, la política puede ser: empírica o
normativa.
A. La política empírica. Se refiere a la actividad política. Su estudio corresponde, principalmente, a la
ciencia política.
B. La política normativa. Se refiere al deber ser de la política. Su estudio corresponde, esencialmente, a la
filosofía política.
 II. LA ACTIVIDAD POLÍTICA

11. Las fases de la política. Se distinguen dos fases de la actividad política: la estructural y la dinámica.
A. La fase estructural. Corresponde a la institucionalidad política. Como sistema de relaciones humanas,
implica una estructura, con tendencia a expresarse en instituciones, con vocación de orden y estabilidad. Se
trata de sistemas de cargos o roles diferenciados y jerarquizados, que diferencian y jerarquizan a sus
ocupantes respecto del resto de la gente y también entre sí.
B. La fase dinámica. Está referida a la actividad política. En el interior y en el entorno de esa estructura de
poderes se desarrolla la fase dinámica de la política, que es la vida y la acción de los hombres que encarnan
esos cargos o roles en un momento dado, o se relacionan de diversos modos con ellos.
La fase dinámica de la política comprende, a su vez, dos etapas: la agonal y la arquitectónica.
B.1. La fase agonal. El término "agonal" procede del vocablo griego agon (ἀγών), que significa "lucha". De
manera que esta fase consiste en la lucha o disputa por alcanzar el poder.
B.2. La fase arquitectónica. Se refiere al ejercicio del poder por parte de sus detentadores; vale decir, de las
autoridades.
12. Formas de influencia política. La influencia política puede ser directa o indirecta.
A. La influencia directa es aquella que se ejerce sobre quienes ocupan cargos de gobierno o políticos. El
método más utilizado es el lobby, de origen anglosajón, que institucionaliza un contacto formal con la
autoridad estatal por medio de reuniones. En el caso chileno, solo opera en el ámbito de los órganos de la
Administración del Estado; es decir, no comprende toda la institucionalidad estatal.
B. La influencia indirecta es aquella que se verifica a través de determinadas fuerzas políticas; esto es, los
partidos políticos y la opinión pública.
III. EL PODER
 1. Generalidades

13. Noción del poder. Existen numerosas aproximaciones contemporáneas al concepto de poder.
A. Para Raymond Aron, el poder se define "simplemente por la posibilidad que un actor posee de imponer
su voluntad a otro, aun contra la resistencia de éste. Por lo tanto, se sitúa en el marco de una relación social, y
designa la situación de desigualdad que determina que uno de los actores pueda imponer su voluntad a otro.
Estos actores pueden ser grupos —por ejemplo, los Estados— o individuos".26
B. En idéntico sentido se pronuncia Maurice Duverger, para quien: "Si se habla de poder cada vez que
una relación humana es desigualitaria, cada vez que un individuo puede obligar a otro a someterse, el poder
se encuentra en todas partes, y todas las instituciones tienen un carácter político".27
C. Sin embargo, para el profesor de raigambre francesa André Hauriou, el poder es "una energía de la
voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del gobierno de un grupo humano y que les
permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza y de la competencia. Cuando no está sostenido
más que por la fuerza, tienen el carácter de poder de hecho, y se convierte en poder de derecho por el
consentimiento de los gobernados".28
D. En el mismo sentido, el jurista español Pablo Lucas Verdú sostiene que el poder es "la capacidad de
una persona o conjunto de personas de imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su
obediencia y garantizándola, si es menester, con la coerción" .29
14. Elementos del poder. Podemos afirmar que el poder está conformado por dos elementos copulativos y
estructurales: la coerción y el consentimiento de los gobernados.
A. La coerción corresponde al ejercicio de la fuerza física legítima, es decir, estatal. Es el elemento al cual
apuntan autores como Aron (imponer una voluntad a otro), Duverguer (obligar a otro a someterse) y Lucas
Verdú (imponer decisiones a una comunidad).
En términos de Maurice Hauriou, tiene el carácter de poder de hecho.30 En este contexto, encontramos
también el concepto de coercibilidad; es decir, la posibilidad del ejercicio de la coerción, de una amenaza del
empleo de la fuerza pública estatal.
B. El consentimiento o elemento psicológico equivale al asentimiento de los gobernados o destinatarios del
poder. En términos de Hauriou, tiene el carácter de poder de derecho.31
 2. Relaciones entre mando, obediencia, influencia y autoridad

15. Noción de mando, obediencia, influencia y autoridad. Para un estudio integral de la actividad política,
conviene precisar cuatro términos: mando, obediencia, influencia y autoridad
A. El mando. El mando es una orden que imparte una autoridad o superioridad a un subordinado, para que
actúe en conformidad a la voluntad del que la impone.
El mando es la consecuencia de la potestas de la cual está revestida la superioridad, de manera que
corresponde a un impulso unilateral y de carácter jerárquico por parte del órgano que se encuentra investido
de coercibilidad; esto es, de la posibilidad de hacer uso de la coerción, entendida como el ejercicio de la
fuerza física legítima.
B. La obediencia. La obediencia es la conformidad o acatamiento por parte del destinatario de una orden
que se expresa en la realización de la instrucción impartida por la autoridad.
Corresponde a la reacción positiva del subordinado de cumplir la orden, generando una coincidencia entre
el mando con el comportamiento del gobernado. Es, en el fondo, el hecho objetivo o conducta de cumplir una
orden.
C. La influencia. Como afirman los profesores chilenos Mario Verdugo y Ana María García, la influencia es
"una forma de poder indirecto y sin estructurar, o bien, un tipo de poder oculto; una gran influencia puede ser
muy secreta (...) por definición la influencia no es un poder formal. Su naturaleza es variada y ambigua".32 La
influencia sería el grado de acatamiento o de obediencia en relación con la orden impartida. Mientras más
influencia, mayor grado de legitimidad social y ética del gobernante.
La influencia no reviste un reconocimiento institucional.
D. La autoridad. El concepto de autoridad corresponde a un saber socialmente reconocido, según la noción
romana de la auctoritas, procedente del pensamiento de Aristóteles.
Ahora bien, desde un punto de vista político, el profesor español González Casanova sostiene que la
autoridad "aparece cuando la capacidad que tiene el poder político de ganar el asentimiento de los miembros
de la comunidad se basa en la capacidad para una elaboración razonada".33
En definitiva, y en nuestro concepto, la autoridad obedece a aquella influencia que es producto de la
capacidad de esta autoridad en ejercicio de la razón que incide en los gobernados. Una forma de medición
consiste en las encuestas de opinión referidas a la percepción de los gobernados respecto de sus
gobernantes.
 3. Relaciones entre política, moral y derecho

16. Relaciones entre la política y la moral. Un sector minoritario de la teoría política sostiene que no existe
vinculación entre la política y la moral. En esta línea, encontramos a Nicolás Maquiavelo y a Carl Schmitt.
Sin embargo, la tesis mayoritaria en la tradición occidental, a la cual nos adherimos, defiende la relación
intrínseca entre política y moral.
Desde esta perspectiva, para Aristóteles no hay gran diferencia entre el fin del hombre y el de la polis. La
moral es política porque no se puede ser virtuoso —es decir, alcanzar el fin del hombre— en soledad; la
política es moral porque el fin del Estado es hacer virtuosos a los hombres mediante leyes justas.
17. Relaciones entre la política y el Derecho. Como sostiene el iusfilósofo y constitucionalista
argentino Carlos Santiago Nino, el Derecho es un fenómeno esencialmente político; es decir, tiene
relaciones intrínsecas con la política.34
El ordenamiento jurídico regula la institucionalidad política, es decir, la fase estructural de la política,
estableciendo los diversos órganos estatales que ejercen el poder por medio de funciones diferenciadas y
delimitadas.
A su vez, el Derecho viene a regular la actividad política en cuanto perspectiva dinámica, vale decir, su
funcionamiento, en sus dos fases: agonal y arquitectónica.
A. Así, respecto de la fase agonal, al regular el ordenamiento jurídico, el régimen de acceso a los cargos o
roles del gobierno, contribuye al orden y a la estabilidad política.35
Las principales conexiones de esta fase de la política con el ordenamiento jurídico se verifican en el campo
del Derecho Electoral, el cual disciplina el funcionamiento del sistema electoral público, y los actores del
sistema político, por medio de las normas constitucionales pertinentes y la legislación electoral, que regulan el
régimen de votaciones populares y escrutinios, así como el funcionamiento de los partidos políticos y su
financiamiento.36
B. Por su parte, en lo que respecta a la fase arquitectónica, el Derecho viene a regular la actuación de los
gobernantes, que, si no asumen la justicia como fin y no se someten al Derecho Natural, pueden no solo
utilizar la coerción, sino abusar de ella.37 Asimismo, el jurista y profesor alemán Klaus Stern señala que la
política "no puede ser conducida simplemente según criterios de oportunidad, sino que está vinculada a
parámetros jurídicos, preferentemente del derecho del Estado".38
En esta segunda fase de la política, las conexiones con el ordenamiento jurídico se verifican,
primordialmente, por medio de las normas que establecen los límites al ejercicio de la soberanía, así como
aquellas relativas a los principios de legalidad, de control y de responsabilidad de las autoridades políticas. 39
En definitiva, la actividad política —en sus fases agonal y arquitectónica— se desenvuelve bajo los
lineamientos del Derecho Público, en particular, del Derecho Electoral, del Derecho Parlamentario y del
Derecho Municipal, que son sectores normativos pertenecientes, respectivamente, al ordenamiento
constitucional y administrativo.
IV. LA POLÍTICA EN CUANTO OBJETO DE CONOCIMIENTO
 1. Clases y tipos de conocimiento político

18. Clases de conocimiento político. El conocimiento político puede ser de dos clases: puro, o
bien aplicado.
A. El conocimiento político puro. Constituye un enfoque con mayor grado de abstracción del fenómeno
político, vale decir, una perspectiva más especulativa. Por tanto, se vincula, primeramente, con la filosofía
política, sin perjuicio de sus conexiones con la teoría política y con la doctrina política.
B. El conocimiento político empírico. Consiste en el conocimiento político aplicado; constituye una
perspectiva práctica y empírica sobre la realidad política, más cercana a la sociología política y a la ciencia
política.
19. Tipos de conocimiento político. Existen dos orientaciones o tipos de conocimiento en torno al fenómeno
político: la teoría política y la doctrina política.
A. La teoría política. Es una proposición que mantiene dos o más factores que varían conjuntamente en
determinadas condiciones (Mario Justo López). Corresponde al conjunto de hechos no solo comprobados y
ordenados, sino también explicados y organizados (Marcel Prélot) en relación con el fenómeno político.
Su objeto de estudio es el ser de la política. Como explica Burdeau, el teórico político "No se preocupa de
lo que debería ser, sino de lo que es, con el exclusivo afán de comprender".40 Ha sido desarrollada por
estudiosos tales como Thomas Hobbes, John Locke y Jean Jacques Rousseau.
B. La doctrina política. Se ocupa de los fenómenos políticos desde una perspectiva deontológica. Juzga los
hechos e indica los caminos a seguir (Marcel Prélot). Tiene un carácter normativo, puesto que señala valores,
fines y medios de la actividad política.
Su objeto de estudio es el deber ser de la política. Por ello David Easton la denomina teoría de los valores,
dado que juzga y valora la realidad política a partir de una cierta cosmovisión o weltanshauung. Apunta a la
formulación de un ideal o propuesta política.
Ha sido desarrollada por estudiosos tales como Platón, Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás de Aquino y
Francisco de Vitoria.
 2. Grados del conocimiento político

20. Enumeración de los grados del conocimiento político. En términos generales es posible afirmar la
existencia de cuatro niveles racionales y sistemáticos de desarrollo en el conocimiento del fenómeno político.
Existe, entonces, una gradación del saber político, constituida por las siguientes disciplinas.
A. La teología política.
B. La filosofía política.
C. La sociología política.
D. La ciencia política.
Todas estas disciplinas constituyen saberes referidos al estudio y conocimiento del fenómeno político.
 2.1. La teología política

21. Concepto y alcances generales. La teología política es aquel sector de la teología que analiza el
fenómeno político a partir de un ex datis, es decir, de un dato revelado, constituido por la palabra de Dios,
contenida en las sagradas escrituras.
Destacan, en el campo de la patrística, San Agustín de Hipona; de la escolástica, Santo Tomás de Aquino,
y de la reforma protestante, Martín Lutero y Calvino.
22. Características de la teología política. Destacan las siguientes:
A. Es un saber teológico. Es una reflexión teológica sobre el fenómeno político, puesto que analiza el
fenómeno político a partir de un ex datis.
B. El objeto formal. Mantiene una perspectiva teológica sobre el fenómeno político.
C. El método: es dogmático. La teología política sigue el método dogmático. Inicia su estudio a partir de
un ex datis.
 2.2. La filosofía política

23. Concepto y alcances generales. La raíz etimológica de la expresión filosofía política se encuentra
evidentemente en el término "filosofía", expresión compuesta a su vez de dos vocablos de origen griego: jilo
(philo) y sojia (sophia). El primero de ellos (philo) procede del verbo jilein (philein), que significa "amar",
mientras que el segundo (sophia) indica sabiduría, en tanto conocimiento teórico y práctico propio del sojoV
(sophos), es decir, del sabio.41
Por tanto, desde un punto de vista etimológico, el concepto de filosofía política equivale al amor por la
sabiduría referida a la actividad política, es decir, al fenómeno político. No se trataría de un saber sobre la
política, sino de un anhelo por saber qué es la política, en cuanto conocimiento teórico y práctico.
Como aproximación al concepto de filosofía política, nos parece que se trata de una reflexión filosófica
acerca del fenómeno político, que pregunta por los fundamentos prístinos de la política; esto es, del fenómeno
del poder en cuanto es primordial como suceso temporal y en cuanto es primordial su importancia.
24. Características de la filosofía política. Sobresalen, entre otras, las siguientes:
A. Es un saber filosófico. Al ser una reflexión filosófica, comparte todas las características del saber
filosófico: una perspectiva crítica, abarcante y ausente de todo fin práctico. Lo prístino puede significar dos
cosas: por una parte, implica lo primero en cuanto a sucesión temporal, con ello preguntamos cuándo y cómo
aconteció por primera vez la actividad política; y, por la otra, significa lo primero en cuanto a fundamento, es
decir, con relación a las bases que dan sustento y asiento a la política. Con ello preguntamos qué es la
política, lo que conduce a plantearnos las tres interrogantes clásicas sobre el ser, conocer y deber ser del
fenómeno político.
B. El objeto formal: la generalidad. La filosofía política es un saber jurídico de comprensión y máxima
integración racional de los datos aportados por la experiencia política. No se conforma con aprender las
conexiones instrumentales entre las cosas, sino que se extiende a todo aquello que permita comprender el
fenómeno político en función de la totalidad de la experiencia.
En consecuencia, la filosofía política posee un carácter totalizador o integrador, ya que su objeto formal o
perspectiva de estudio es general. Este rasgo ha llevado a algunos autores a sostener que esta disciplina
carece de un objeto material específico, ya que se caracteriza por la totalidad de su objeto formal.
Debido a su tendencia a la generalidad, la iusfilosofía política posee un enfoque u objeto de
estudio general y totalizador, puesto que se interesa por la política considerada en todas sus dimensiones.
C. El método: la actitud filosófica y trascendencia al sistema político. Existe una disposición filosófica para
el estudio del fenómeno político, que adopta una actitud crítica, recursiva, totalizadora y ausente de fines
prácticos. Por ello, antes que concebirla como una "disciplina" cognitiva, nos inclinamos por considerar a la
filosofía política como un "saber" filosófico.
D. La ausencia de practicidad. La filosofía política no se concentra en obtener resultados prácticos, ya que
obedece a un interés desinteresado por la sabiduría, que caracteriza también a la filosofía en sentido general.
 2.3. La sociología política

25. Concepto y alcances generales. La sociología política es aquella rama de la sociología que tiene por
objeto de estudio la conducta social del Estado, vale decir, que analiza el fenómeno político atendiendo a las
conductas de los actores del sistema.
Como exponentes de esta disciplina, destaca el jurista y sociólogo Max Weber, así como también David
Easton.
26. Características de la sociología política. Podemos enunciar las siguientes:
A. Es un saber sociológico. Lo anterior, dado que trabaja con los conceptos y el método de la sociología.
B. El objeto formal: la conducta social del Estado. El objeto formal de estudio de la sociología política es la
conducta social del Estado; vale decir, el análisis del fenómeno político atendiendo a las conductas de los
actores del sistema.
La sociología política estudia el fenómeno del poder desde un punto de vista fáctico. Se aboca a las
manifestaciones de la política en sentido sociológico, a las maneras concretas en que está presente en la
sociedad. El objeto formal enfoca la dimensión social de la política, esto es, su facticidad.
C. El método: es inductivo. Los métodos son comunes a la sociología, empíricos e inductivos, ya que parte
de lo concreto y particular, formulando luego una abstracción general.
 2.4. La ciencia política

27. Concepto y alcances generales. Llega a su máxima aplicación el estudio de los sistemas políticos.
Destacan los estudios de Sigmund Neumann, Giovanni Sartori y Robert Dahl, entre otros. 42
28. Características de la ciencia política. Podemos mencionar las siguientes:
A. El objeto. Las materias tratadas por la ciencia política: el fenómeno político. El objeto material de la
ciencia política es el fenómeno político. En particular, las relaciones entre el poder político y la sociedad; la
consolidación institucional del poder político en una forma de dominación pública, sobre todo en el Estado
moderno; el comportamiento político, en especial el proceso formativo de la voluntad política, así como las
teorías e ideologías referidas a la dominación y la praxis política.43
La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), al no poder
determinar un único objeto, desarrolló una lista para evitar que otras disciplinas invadan el campo de las
ciencias políticas, cuyo detalle es el siguiente:
1. Teoría política.
1.1. Teoría política.
1.2. Historias de las ideas.
2. Instituciones políticas.
2.1. La constitución.
2.2. El gobierno central.
2.3. El gobierno regional y local.
2.4. La administración pública.
2.5. Las funciones económicas y sociales del gobierno.
2.6. Las instituciones políticas comparadas.
3. Partidos. Grupos y opinión pública
3.1. Los partidos políticos.
3.2. Los grupos y asociaciones.
3.3. La participación del ciudadano en el gobierno y la administración.
3.4. La opinión pública.
4. Las relaciones internacionales.
4.1. La política internacional.
4.2. Los organismos internacionales.
4.3. El derecho internacional.
B. Los métodos. Los métodos de la ciencia política son variados; entre los más destacados están los
behavioristas, los funcionalistas, los estructuralistas o los desarrollistas.
1. El método behaviorista. El behaviorismo o conductismo pasó a la ciencia política por medio de los
estudios de August Comte y del Círculo de Viena propio del positivismo lógico. La característica central
consiste en trasladar al campo de la ciencia política los métodos de las ciencias empíricas, tal como se
promueve para cualquier ciencia social.
2. El método funcionalista. El funcionalismo estructural proviene de la antropología cultural, a través de
autores como Malynowsky y Radcliffe Brown. Sostiene que la cultura es esencialmente un patrimonio
instrumental por el que el hombre es colocado en la mejor posición para solucionar los problemas concretos y
específicos que encajan dentro de su ambiente, en el curso de la satisfacción de las necesidades.
3. El método estructuralista. De acuerdo con esta metodología, el sistema político debe ser estudiado como
un conjunto de estructuras y funciones, pero también como un conjunto de variables.
4. El método desarrollista. Es planteado por Robert Dahl, Gabriel Almond y Bingham Powel. En particular,
estos dos últimos confeccionan un modelo sistémico para el estudio del desarrollo y la modernización.
5. El análisis de sistemas. Desarrollado por David Easton, quien busca construir una "teoría general" o
esquema general unificado que permita un análisis uniforme y comparable de la vida política en sus múltiples
manifestaciones.
29. Corrientes de la ciencia política. Con respecto a las principales orientaciones doctrinales que inspiran el
estudio de la ciencia política, encontramos: las teorías normativas, las empírico-analíticas y las crítico-
dialécticas.
A. Las teorías normativas. Bajo esta concepción, la ciencia política es una proyección de la ética en el
campo político. Así se aprecia en una consideración de las obras de Aristóteles, San Agustín, Santo Tomás de
Aquino y Francisco de Vitoria, entre otros, que si bien son anteriores a la disciplina en comento, igualmente
inspiran a los cientistas políticos contemporáneos.
B. Las teorías empírico-analíticas. Están constituidas por el neopositivismo, vale decir, autores
contemporáneos que se inspiran en el positivismo lógico, el cual es desarrollado por Robert Dahl, David
Easton y Karl Deutsch.
C. Las teorías crítico-dialécticas. Estas doctrinas corresponden a la Escuela de Frankfurt, una tendencia
contemporánea de materialismo dialéctico o neomarxista desarrollada con posterioridad a la I Guerra Mundial.
Capítulo III La politicidad humana
 I. CONCEPCIONES DE LA SOCIEDAD

30. Teorías sobre el origen y la naturaleza de la sociedad. Existen dos grandes tendencias filosóficas
formuladas para efectos de explicar el origen y la naturaleza de la sociedad.
A. La concepción organicista de la sociedad.
B. La perspectiva mecanicista de la sociedad.
 1. La teoría organicista

31. Fundamentos de la concepción organicista: la condición política de la persona humana. Para la

concepción orgánica, la sociedad es una unidad originaria con la que los individuos mantienen la relación de
miembros, y, por lo tanto, estos solo pueden ser comprendidos partiendo de la naturaleza del todo.
32. Modalidades de la concepción organicista. A su vez, esta teoría organicista de la sociedad admite dos
variantes:
A. La concepción metafísica de la sociedad.
B. La concepción biológica de la sociedad.
 1.1. La concepción metafísica

33. La concepción metafísica. La tendencia metafísica o espiritista considera que la sociedad presenta una
unidad o personalidad moral con voluntad propia y que es éticamente la más valiosa. El grupo social tendrá un
alma independiente de los individuos que la componen, una conciencia colectiva y una voluntad
independiente, superior a la voluntad individual.
Como exponentes de esta tendencia, podemos mencionar diversos filósofos: Platón, Aristóteles, San
Agustín de Hipona, Santo Tomás de Aquino, Francisco de Vitoria, Federico Hegel, Augusto Comte, Herbert
Spencer, Schafle, Worms, Lilienfeld, Hacckel y Giorgio del Vecchio (1878-1970).44
A. En este ámbito, el célebre pensador griego Aristóteles de Estagira sostiene que la naturaleza del
hombre es política. Desde esta perspectiva, el hombre es un zoom politikon o animal político, ya que no puede
vivir en sociedad sin una forma de organización política: "sólo una bestia o un dios puede vivir fuera de la
polis".45 A las bestias no se les puede aplicar la razón, pero sí la fuerza; en cambio, a los dioses se les puede
aplicar la razón, pero no la fuerza, pero al hombre se le aplican ambas cosas (por la razón o la fuerza).
B. Por su parte, Santo Tomás de Aquino sostiene que la vida social o estatal es un signo o de un ser
sobrehumano o un signo de infrahumanidad. 46
C. A su turno, para Francisco de Vitoria si el fin da razón de la necesidad de los entes creados, hay que
partir del análisis de las propiedades del hombre para establecer el carácter natural o artificial de la vida en
sociedad. En comparación con los animales, a quienes la madre naturaleza dotó de medios de defensa
propios para poder sobrevivir, el hombre aparece como un ser necesitado de la ayuda de los demás.47
Además de las necesidades materiales, ligadas a la supervivencia, el hombre necesita de la ayuda mutua
para desarrollar sus capacidades intelectuales y morales. Si las facultades del alma —inteligencia y
voluntad— son específicas del hombre, concuerda con Aristóteles en que "sólo con doctrina y experiencia se
puede perfeccionar el entendimiento, lo que en la soledad de ningún modo puede conseguirse". Respecto a la
voluntad, "cuyos ornamentos son la justicia y la amistad, quedaría del todo deforme y defectuosa, alejada del
consorcio humano; la justicia, en efecto, no puede ser ejercitada sino entre la multitud, y la amistad, sin la cual
no disfrutamos del agua ni del fuego ni del sol, como Cicerón dice en muchos lugares, y sin la cual, como
Aristóteles enseña, no hay ninguna virtud, perece totalmente en la soledad": "Quapropter et in I Politicorum
Aristoteles ostendit hominem naturaliter esse civilem, sociabilemque". El hombre naturalmente civil y social
hace necesario el hecho de que "la fuente y origen de las ciudades y de las repúblicas no fue una invención
de los hombres, ni se ha de considerar como algo artificial, sino como algo que procede de la naturaleza
misma".
El Estado surge de esa exigencia básica de sociabilidad que es la necesidad natural del hombre de
agruparse para cumplir sus propios fines naturales. De ahí brota la justificación de todos los grados y formas
sociales, pero, de una manera especial, la comunidad política. Esta, entre todas las agrupaciones sociales,
viene determinada como la más natural al hombre, la más conveniente y enraizada en la naturaleza. Lo es
más que la familia: "la sociedad es como si dijéramos una naturalísima comunicación y muy conveniente a la
naturaleza. Aunque los miembros de la familia se ayuden mutuamente, una familia no puede bastarse a sí,
sobre todo tratándose de repeler la fuerza y la injuria". El criterio de valoración empleado por Vitoria está
centrado en el orden de la perfección y autosuficiencia, en vez de en el valor, quizá más intuitivo, de
generación u origen.
En definitiva, como sostiene el profesor chileno Juan Antonio Widow, es la politicidad la que le agrega
organización a la sociabilidad natural de la persona.48
 1.2. La teoría biológica

34. La teoría biológica. Para la perspectiva biológica, la sociedad es considerada como un organismo igual al
de los animales; la base de la vida social no es sicológica, sino biológica, o sea, se trata de la implementación
de varias partes que cumplen distintas funciones y que, con su acción combinada, contribuyen a mantener la
vida del todo.
 2. La teoría mecanicista

35. Fundamentos de la concepción mecanicista. Para la perspectiva mecánica o atomicista, la sociedad es

solo una suma de individuos; es decir, un conglomerado de partes que permanecen distintas entre sí. Los
individuos son las únicas realidades; los individuos son sustancias y, en cambio, los grupos sociales no son
más que su función.
Todas las especies de grupos humanos carecen, entonces, de realidad, por ser únicamente ficciones o
abstracciones.
Esta concepción mecanicista obedece a la filosofía liberal y del individualismo.
Dentro de los principales representantes de esta doctrina, encontramos a Sócrates, los sofistas y los
filósofos contractualistas, como Thomas Hobbes, John Locke y Jean J. Rousseau.
Capítulo IV Las instituciones políticas
 I. TEORÍA DE LA INSTITUCIÓN

36. Concepto etimológico de institución. La raíz etimológica del término "institución" procede del vocablo
latino instituto, que significa "fundamento o cimiento". 49
37. Concepto doctrinal de institución. Para el profesor español Pablo Lucas Verdú, la institución es "la
consolidación permanente, uniforme y sistemática de conductas, usos e ideas mediante instrumentos que
aseguran el control y cumplimiento de una función social".50
38. Elementos de la institución. Toda institución se compone de dos elementos: uno estructural y el otro
intelectual.
A. El elemento estructural. El elemento estructural o formal está representado por la organización técnica y
material de la institución, como lo es, por ejemplo, su infraestructura física —vale decir, el recinto donde
funciona—, así como también los integrantes de esa institución.
B. El elemento intelectual. El elemento intelectual o doctrinal está conformado por las ideas, creencias,
sistemas de valores que sirven de sostén al orden de las instituciones.
39. Características de las instituciones. Las instituciones presentan, básicamente, las siguientes cualidades
distintivas:
A. Son creaciones humanas. Las instituciones son un artificio humano, creado bajo una determinada
doctrina y que persigue un determinado fin.
B. Son colectivas. Las instituciones están formadas por asociaciones de personas que constituyen parte
esencial del elemento estructural.
C. Son trascendentes en el tiempo. Las instituciones trascienden en el tiempo a los miembros que las
conforman (las personas pasan, las instituciones quedan).
D. Satisfacen necesidades humanas. Las instituciones tienen por objeto satisfacer necesidades humanas
de diversa índole: religiosas, políticas, jurídicas, sociales, artísticas, culturales, etc.
40. Clasificación de las instituciones. Atendiendo a su objeto, podemos distinguir diversas especies o
modalidades.
A. Las instituciones políticas, vinculadas al ejercicio del poder, como el órgano ejecutivo, el parlamento, etc.
B. Las instituciones jurídicas, vinculadas a la aplicación del Derecho y la defensa de las personas, como los
tribunales de justicia, el ministerio público, las defensorías penales (Alemania, Chile, etc.).
C. Las instituciones sociales, como las organizaciones de beneficencia, los clubes culturales y deportivos,
que fomentan el arte o determinadas disciplinas del saber humano.
D. Las instituciones religiosas, como las iglesias.
 II. LAS INSTITUCIONES POLÍTICAS

41. Concepto de instituciones políticas. Para el profesor austríaco Karl Lowenstein, desde una
perspectiva amplia, las instituciones políticas son "el aparato a través del cual se ejerce el poder en una
sociedad organizada como Estado y las instituciones son, por lo tanto, todos los elementos componentes de la
maquinaria estatal".51
42. Características de las instituciones políticas. Podemos destacar las siguientes particularidades:
A. En primer lugar, se trata de instituciones, vale decir, de creaciones humanas, artificios con un
determinado fin.
B. Además, las instituciones políticas son el "aparato" o estructura a través de los cuales se ejerce el poder
en una sociedad organizada como Estado. Son, por tanto, todos los elementos componentes de la
maquinaria estatal (congreso, ministerios, gobernaciones).
C. Otorgan estabilidad social, ya que permiten organizar internamente el Estado.
D. Son una forma de control social, ya que, al organizarse el Estado en diversas instituciones, ello
permite hacer efectivo el control interorgánico; vale decir, entre los distintos órganos estatales.
Segunda parte Teoría del Estado
Capítulo I El Estado, sus orígenes, concepto y justificación
 I. LOS ORÍGENES DEL ESTADO

43. Orígenes históricos del Estado moderno. Previo al estudio del concepto de Estado, resulta necesario
referirse, de modo sintético, a los orígenes históricos del Estado.
En este sentido, es factible afirmar que la creación del Estado moderno es resultado del Renacimiento. No
obstante, ello solo corresponde a la cristalización de un complejo y pausado proceso evolutivo que se remonta
a la Antigüedad.
En la evolución histórica del Estado es posible distinguir diversas etapas.
A. Una época de organización política preestatal, que va desde la Prehistoria, atraviesa la Edad Antigua
y se extiende hasta la Edad Media, inclusive.
B. La fase de creación y desarrollo de los Estados modernos, aproximadamente a partir del Renacimiento
y en un proceso que abarca hasta nuestros días.
1. La edad antigua
 1.1. El Imperio egipcio

44. Sistema de monarquía hereditaria. Los egipcios desarrollaron una élite religiosa de tipo monárquico y
hereditario, que distinguía entre el alto imperio y el bajo imperio en atención a su ubicación geográfica sobre el
río Nilo, a cuyas orillas se desarrolló esta civilización.
El gobierno se encontraba bajo el mando del faraón, el cual era considerado un ser divino que actuaba
como nexo entre los humanos y los dioses, ejerciendo su cargo de forma vitalicia, que, a su muerte, era
transmitido por vía hereditaria.
 1.2. La polis griega

45. Etapas de la organización político-administrativa griega. La Grecia antigua atravesó por diversas
etapas históricas: la civilización cretense o minoica, la civilización micénica, la época oscura, la época arcaica,
la época clásica y la época helenística.
Sin embargo, aquí solo nos referiremos al período clásico y, en particular, al de la democracia ateniense,
el cual corresponde al siglo de oro de Pericles. Se trata de una democracia directa, de carácter electivo y,
además, de participación selectiva.
1. Era, en primer lugar, una democracia directa, por cuanto los ciudadanos participaban directamente; es
decir, tomaban por sí mismos las decisiones, votando, sin elegir representantes.
2. Asimismo, era una democracia de carácter electivo, en tanto no funcionaba por mayorías, sino por
sorteo.
3. En tercer lugar, se trataba de una democracia de tipo selectiva, vale decir, en que las autoridades eran
elegidas mediante sorteo, y no por mayorías.
 1.3. La civitas romana

46. Etapas de la organización político-administrativa romana. Roma antigua también atravesó por
diversas fases históricas: la monarquía etrusca, la república, el Alto Imperio y el Bajo Imperio.
A. La monarquía etrusca. Corresponde a la fundación de Roma en las orillas del río Tiber en el año 753 a.
C. y se extendió hasta el año 509 a. C., cuando ocurre la expulsión del rey Lucio Tarquinio el Soberbio. Se
basa en una monarquía electiva, por cuanto los patricios integraban el Senado, órgano colegiado que
proponía al rey. Una vez propuesto, el rey debía ser confirmado por la asamblea popular.
1. El rey. Era la autoridad suprema. También era el sacerdote supremo, magistrado y jefe militar. El rey era
elegido por la Asamblea Popular, a propuesta del Senado.
2. La Asamblea Popular. Estaba integrada por los ciudadanos; era convocada por el rey, para aprobar o
rechazar las leyes por aclamación unánime, lo cual se efectuaba al pie del Capitolio.
3. El Senado. Estaba conformado por 300 ancianos patricios, padres de familia. Su función era aconsejar al
rey y presentar los candidatos para la sucesión al trono. El cargo de senador vitalicios.
B. La República. Se extiende desde el año 509 a. C. hasta el año 27 a. C, pasando por tres etapas: la
república temprana, la media y la tardía. El período republicano se basa en el control del gobierno por parte
del Senado romano, con la participación de la Magistratura y los Comicios.
1. El Senado era el órgano político que exigía responsabilidades a los cónsules. Originalmente, el Senado
estaba constituido solo por patricios, pero a partir de la Lex Ovinia, del año 312 a. C., se permitió que los
plebeyos pudieran formar parte del mismo. La auctoritas del Senado daba validez a los acuerdos tomados en
las asambleas populares. El Senado también resolvía los casos de interregnum, situación que acontecía
cuando fallecía uno de los cónsules.
2. La Magistratura era un cargo original de la República. La jefatura que ostentaba el rex o monarca fue
sustituida por dos magistrados colegiados y temporales llamados cónsules, a los que se les podía exigir
responsabilidad por su tarea de gobierno. Cada magistrado podía vetar al otro, lo que se conocía
como intercessio.
3. Los Comicios o Asambleas Populares —Comitia Centuriata— surgen por razones militares, en íntima
conexión con la expansión de la ciudad y con la llegada a Roma de un nuevo concepto de táctica militar.
Mientras que, en la época monárquica, el ejército estaba integrado por miembros de las gens, en la República
el ejército pasó a ser un sistema plutocrático, dependiente de la riqueza de cada sujeto. Al principio solo se
estimaba la riqueza inmobiliaria, pero posteriormente se tuvo en cuenta también la mobiliaria.
C. El Alto Imperio. El Principado o Alto Imperio se inicia el año 27 a. C., con la asunción al poder de Octavio
Augusto, y se extiende hasta el año 305 d. C., con la abdicación de Diocleciano.
Se basa en un gobierno sometido a un emperador como órgano ejecutivo supremo, con existencia de un
Senado que adquiere una función consultiva.
D. El Bajo Imperio. El Dominado o Bajo Imperio se extiende desde la abdicación de Diocleciano en el año
305 hasta la caída del Imperio Romano de Occidente, en el año 476, en que el emperador Rómulo Augusto es
depuesto por Odoacro.
Se caracteriza, en su aspecto político, por la intensificación de las potestades del emperador y, en el campo
de lo jurídico, por la gestación de un Derecho Romano codificado.
Todos los cargos públicos vinculados con el gobierno de las provincias son designados personalmente por
el emperador. No obstante, se efectúa una reorganización y multiplicación de las provincias —praeses—, del
orden ecuestre, para evitar la excesiva concentración del poder.
2. La edad media —La civitas cristiana—
 2.1. La temprana Edad Media

47. La caída del Imperio romano. Desde la perspectiva tanto de la historiografía como también de la
Filosofía de la Historia, se señalan diversas causas para explicar la caída del Imperio romano, respecto de las
cuales conviene desarrollar, al menos, un análisis somero, que implica referirse a las invasiones bárbaras y la
decadencia moral del Imperio52.
A. Las invasiones bárbaras. Un primer factor está dado por las invasiones bárbaras. La clásica teoría
catastrófica hoy día se encuentra superada, o más bien complementada, por la invasión pacífica que
antecedió las invasiones violentas.
En síntesis, la historiografía contemporánea aduce la existencia de una primera invasión pacífica, que está
dada por la inclusión de los pueblos bárbaros en el Imperio romano como defensores de sus fronteras por
medio de acuerdos políticos, como acontece, por ejemplo, con el tratado entre Roma y los burgundios.
La segunda etapa, más violenta, está motivada, a su vez, por la invasión de los hunos, que empuja a los
pueblos bárbaros a internarse en el área occidental de Europa, irrumpiendo con ello en territorio propio del
Imperio romano.53
B. La decadencia moral del Imperio romano. Algunos estudiosos contemporáneos al proceso de caída o
debilitamiento político del Imperio romano, como San Agustín de Hipona, han atribuido dicho fenómeno a la
decadencia moral. Este autor así lo hizo en su conocido ensayo sobre filosofía de la historia, titulado La
ciudad de Dios.54
Causas adicionales fueron, entre otras: la propia división del Imperio en oriente y occidente, la inflación, la
decadencia urbana, el excesivo gasto militar y la corrupción política.
 2.2. La Alta Edad Media

48. El feudalismo. El feudalismo consiste en un régimen político, económico, jurídico y administrativo basado
en la dispersión del poder político en unidades territoriales, compuestas por condados, feudos, etc.
Las características esenciales del feudalismo son las siguientes:
A. Un poder político disgregado. Solo la Iglesia presentaba una organización monista, dado que el poder se
encontraba disgregado.
B. Una sociedad estamental. Corresponde a una sociedad estructurada en diversas clases sociales; es
decir, con nula movilidad social.
C. La administración de justicia local entregada al señor feudal. El señor feudal tiene a su cargo la función
de administrar justicia.
D. El sistema de vasallaje. El vasallaje es una relación jurídico-política entre señor y vasallo; es decir, un
contrato sinalagmático.
E. Una economía autárquica y agrícola. La base de la riqueza la constituía la propiedad de la tierra y la
base de la producción era la actividad agrícola.
Hay una escasa actividad comercial y, por tanto, una minoritaria circulación monetaria entre un feudo y otro.
F. Una multitud de ordenamientos jurídicos particulares. El Derecho estaba conformado por una gran
cantidad de ordenamientos jurídicos particulares, que fueron adoptando el Derecho Romano a las costumbres
locales y simplificando sus instituciones, dando lugar al Derecho romano vulgar, fenómeno muy similar al de la
formación de las lenguas romances procedentes del latín.
49. El Imperio carolingio. Este régimen político asume las siguientes características:
A. El territorio interior se organiza en condados y ducados. El condado es la estructura primaria, mientras
que el ducado es la unión de varios condados o marcas.
B. Se fijan marcas fronterizas. Se crean las marcas para fijar las fronteras ante los enemigos exteriores:
árabes en la marca hispánica, sajones en la marca sajona, bretones en la marca bretona, lombardos —hasta
su derrota— en la marca lombarda y ávaros en la marca ávara; posteriormente, también se creó una para los
magiares: la marca del Friuli.
 2.3. La Baja Edad Media

50. Características. La organización política se resume en las siguientes características:

A. El pensamiento escolástico, basado en la filosofía aristotélica, que aglutina razón y fe, es desarrollado
por filósofos de cuño cristiano, como San Alberto Magno y, en especial, Santo Tomas de Aquino, con el cual
llega a su máxima expresión. Aparecen las primeras universidades.
B. Desarrollo de las ciudades y del sistema financiero. El sistema feudal transita a una aglutinación en
ciudades y el régimen de autosubsistencia agrícola va siendo reemplazado por un sistema de comercio,
generándose una incipiente actividad bursátil.
 3. La edad moderna

51. La aparición de los Estados. El surgimiento de los Estados tiene sus antecedentes en Francia con la
expulsión de los ingleses por santa Juana de Arco; en Inglaterra con la anexión de Gales y la conquista de
Escocia, y en España con la unión de los reinos de Castilla y Aragón por medio del matrimonio de los Reyes
Católicos. En suma, la aparición del Estado moderno se produce durante el Renacimiento.
52. La reforma protestante. Esta reforma tuvo un gran impacto para la reestructuración de los Estados
modernos. Fueron múltiples las causas que dieron origen a este movimiento.
A. La intención de las monarquías del norte de Europa de independizarse del Papado. La intención de las
monarquías del norte de Europa de independizarse del poder del Pontífice Católico Romano generó un
ambiente político propicio para que tales Estados adoptaran las nuevas religiones protestantes.
B. La influencia de la filosofía nominalista. El nominalismo rechaza la posibilidad de un conocimiento
metafísico de la realidad. El conocimiento se centra en lo concreto y sensible; es decir, solo puede haber
conocimiento de los objetos particulares.
Juan Duns Scoto defiende la tesis del voluntarismo, esto es, de que existe una primacía de la voluntad
sobre el entendimiento. Así, la bondad o la malicia de un acto no es algo intrínseco a él, sino que su carácter
proviene de que haya sido ordenado o prohibido por Dios.
Para Guillermo de Ockham, el conocimiento abstractivo —puramente abstracto— no es posible, porque lo
universal no es real, no es algo que esté presente. Esto es lo que se conoce como el problema de los
universales.
A los conceptos los formamos espontáneamente en el entendimiento, no a través del proceso abstractivo
descrito por Aristóteles y Santo Tomás de Aquino. Los conceptos no pueden representar unas esencias que
no tienen presencia ni existencia real: no son más que signos de carácter lingüístico que se forman a partir de
la experiencia, por generalización.
En el acto de conocer hemos de dar prioridad a la experiencia empírica o "conocimiento intuitivo", que es
un conocimiento inmediato de la realidad (particular y contingente), ya que si todo lo que existe es singular y
concreto, no existen entidades abstractas (formas, esencias) separadas de las cosas o inherentes a ellas. Los
universales son únicamente nombres (nomen) y existen solo en el alma (in ánima).
Occkam distingue dos tipos de signos: los naturales y los convencionales.
1. Son signos naturales los concebidos por la mente y, en este sentido, pueden ser llamados palabras
mentales.
2. Los signos convencionales pueden ser de dos clases: proferidos y escritos; es decir, pertenecientes al
lenguaje hablado o al lenguaje escrito. La función de los signos es hacer las veces de las cosas que significan
en el discurso, sustituirlas. En ningún momento representan esencias inexistentes.
Esta forma de pensamiento será el fundamento de la filosofía analítica y la filosofía del lenguaje del
siglo XX, con Ludwig Wittgenstein.
En el campo de la filosofía del Derecho, el nominalismo es un genuino precursor del positivismo jurídico,
ya que la negación de una realidad metafísica impide afirmar la existencia de un Derecho Natural.
Para el pensamiento nominalista, la razón no está ya al servicio de la fe ni la fe necesita de la razón para
esclarecer sus propios dictados. La fe depende estrictamente de la revelación, por lo que la razón no tiene
nada que decir, no tiene nada que añadir ni quitar, nada que aclarar sobre la palabra divina.
La razón, por su parte, siendo una facultad otorgada por Dios al hombre para que se ordenara en este
mundo, no tiene nada que tomar de la fe: ha de recurrir a las otras facultades naturales y, exclusivamente a
través de ellas, obtener los conocimientos necesarios para la vida más perfecta posible del hombre.
En el campo de la teología, y siguiendo el pensamiento de Ockham, Martín Lutero desarrollará un
nuevo concepto de fe, la cual deja de ser un acto intelectual de asentimiento a lo revelado por Dios y se
concibe ahora como un acto de naturaleza afectiva, por el cual el hombre siente en él la intervención
salvadora de Dios. La fe es, en definitiva, un sentimiento.
El pensamiento político de Lutero conduce a la separación del orden temporal del espiritual; es decir, a la
separación de Iglesia y Estado, en el contexto en que apareció su protesta concretada en las tesis de
oposición. Resultaba favorable esta tesis para emanciparse del poder papal.
Con ello se van a ir decantando geográficamente dos grupos o ligas estatales, la del norte de Europa, liga
protestante, y la del sur de Europa, de las monarquías católicas y fiel al papado. Esta divergencia generará un
conflicto político, que va a decantar en una guerra religiosa, llamada guerra de los treinta años.
53. La paz de Westfalia. Los tratados de paz de Westfalia de 1648, que ponen término a la guerra de los
treinta años (enfrentamiento entre católicos y protestantes), afirmaron el principio de igualdad jurídica de los
Estados, que a nivel intelectual ya había sido reconocido en la obra de Francisco de Vitoria y asimilado por el
Imperio español para justificar el justo título de la ocupación de las Indias, pero que ahora alcanza una
aplicación a las propias monarquías europeas.
 En estos tratados se consumó, mediante una serie de modificaciones territoriales, la desarticulación del
sistema estratégico hispano-imperial y la constitución hegemónica del Imperio español, para poner fin a la
teoría de un imperio coordinador de Europa y sustituirla por la idea del equilibrio entre potencias.
54. El pensamiento cartesiano. René Descartes utiliza la duda metódica que combina con un pensamiento
de corte subjetivista, centrado en el sujeto cognoscente, es decir, en el sujeto que conoce, y no en el objeto.
La duda metódica o duda cartesiana es empleada en la búsqueda de principios evidentes, claros y distintos.
Descartes afirma que para llegar al conocimiento de la verdad debemos recurrir a la duda metódica,
consistente en que no podemos afirmar nada como cierto y, por dende, se debe utilizar la duda. Entonces, el
sujeto debe dudar de todo y en algún momento de lo único que no puede dudar es de que está pensando.
Ergo, pienso luego existo.
 II. EL CONCEPTO DE ESTADO

55. Utilización del vocablo "Estado". La utilización del vocablo "Estado" se encuentra por primera vez en la
obra El príncipe, de Nicolás Maquiavelo.
56. Teorías sobre el concepto de Estado. En la politología y la ciencia jurídica podemos distinguir tres
grandes tendencias para conceptuar el Estado.
A. Los conceptos deontológicos de Estado.
B. Los conceptos sociológicos o políticos de Estado.
C. Los conceptos jurídicos de Estado.
 1. Conceptos deontológicos de Estado

57. Conceptos deontológicos de Estado. Las concepciones deontológicas apuntan a definir el Estado
atendiendo al thelos o finalidad del Estado, y admiten en su seno diversas variantes.
A. En esta primera línea conceptual podemos mencionar, primeramente, al jurista francés André Hauriou,
el cual define el Estado como "una agrupación humana fijada en un territorio determinado y en la que existe
un orden social, político y jurídico, orientado hacia el bien común, establecido y mantenido por una autoridad
dotada de poderes de coerción".55
B. A su turno, también desde una perspectiva deontológica, para el profesor español Luis Sánchez
Agesta el Estado es una "comunidad organizada en un territorio servido por un cuerpo de funcionarios y
definido y garantizado por un poder jurídico, autónomo y centralizado que tiende a realizar el bien común, en
el ámbito de esa comunidad".56
C. Asimismo, sobre la base de su finalidad, el jurista ecuatoriano don Julio Tobar Donoso señala que el
Estado consiste en "una sociedad política autónoma, formada de modo permanente en territorio propio,
unificada por vínculos históricos y dirigida por una estructura jurídica de gobierno que decide en última
instancia y cuyo fin es la realización del bien común temporal de las personas, grupos sociales y entidades
políticas subordinadas que constituyen su trama orgánica".57
Son doctrinas axiológicas, en tanto identifican la noción de Estado con el bien común, que es un concepto
valórico.
 2. Conceptos sociológicos de Estado

58. Conceptos sociológicos o políticos de Estado. Estas concepciones definen el Estado desde una
perspectiva fáctica y empírica, la cual está dada por la realidad política, que supone entender el Estado desde
el prisma del ejercicio del poder. A su vez, reúnen a diversos autores.
A. En esta segunda línea conceptual, el jurista y politólogo alemán Hermann Heller define al Estado como
"una estructura de dominio duraderamente renovada a través de un obrar común actualizado
representativamente, que ordena en última instancia los actos sociales dentro de un determinado territorio".58
Así, el Estado se diferencia de los demás grupos territoriales de dominación por su carácter de unidad
soberana de acción y decisión.
B. A continuación, también desde una perspectiva sociológica, para el jurista de origen francés Georges
Burdeau el Estado es "el poder político institucionalizado".59
Es el titular abstracto y permanente del poder, del que los gobernantes solo son agentes esencialmente
pasajeros. El Estado es el soporte del poder, independientemente de las personalidades gobernantes, y nace
cuando surge la idea de una posible disociación entre el poder y el individuo que lo ejerce.
C. A su turno, desde una perspectiva sociológica, para los pensadores alemanes Karl Marx y Friedrich
Engels el Estado es una fuerza, poder o violencia organizada, al servicio del interés de una clase social, que
impone a través del derecho y la coerción un ordenamiento de las actividades humanas al servicio de dichos
intereses.
Así, el Estado surge de la división de la sociedad en clases, constituyendo un fenómeno meramente
transitorio, pues desaparecerá una vez superado el conflicto de clases y la existencia de estas.
D. Finalmente, desde un prisma empírico, para el filósofo, economista, jurista, historiador, politólogo y
sociólogo alemán Max Weber, el Estado es el orden jurídico administrativo al cual se orienta el obrar realizado
en función del grupo por el cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama no solo para los miembros de la
comunidad, sino para todo obrar que se realice en el territorio dominado.
Así, de este concepto se desprenden tres elementos: existencia de un poder monopolizado territorialmente
que se ejerce sobre el grupo social; existencia de un orden jurídico-administrativo organizado como sistema
que descansa en ciertas normas fundamentales; y existencia de un cuerpo administrativo, una burocracia,
consagrada al cumplimiento del orden jurídico-administrativo.
 3. Conceptos jurídicos de Estado

59. Conceptos jurídicos de Estado. Estas definiciones centran su enfoque conceptual en los aspectos
jurídico-normativos del Estado; es decir, apuntan a su dimensión puramente normativa. Aglutinan a diversos
autores:
A. Desde una perspectiva jurídica, el jurista y profesor de origen austríaco George Jellinek define el
Estado como "una corporación formada por un pueblo, dotada de un poder de mando originario y asentada en
un determinado territorio".60
B. Por su parte, el jurista italiano Giorgio del Vecchio, si bien de raigambre iusnaturalista, recurre también
a la dimensión estrictamente jurídica, en tanto conceptúa el Estado como "la unidad de un sistema jurídico
que tiene en sí mismo el propio centro autónomo, y que está, en consecuencia, provisto de la suprema
cualidad de persona en sentido jurídico".61
Concibe al Estado como un sistema de normas jurídicas.
C. Finalmente, y también en sentido rigurosamente normativo, consecuente con su línea general de
pensamiento, para el jurista y profesor vienés Hans Kelsen el Estado es "un orden social, esto es, un
conjunto de normas que regulan la conducta mutua de los individuos, que se caracteriza por un orden
coercitivo, un orden relativamente centralizado, y por instituir órganos especiales para la creación y aplicación
de sus normas".62
Resalta que el Estado, en cuanto fenómeno normativo, determina la producción de las normas jurídicas y
su aplicación, instituyendo órganos.
 III. LA JUSTIFICACIÓN DEL ESTADO

60. Generalidades. Como explican los juristas nacionales Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, la
justificación del Estado responde a la interrogante "¿por qué debe existir el poder?".
61. Enumeración de las teorías acerca de la justificación de la existencia del Estado. Al respecto,
podemos distinguir las siguientes orientaciones doctrinales:
A. Las doctrinas teocráticas del Estado.
B. La doctrina de la fuerza sobre el Estado.
C. Las doctrinas jurídicas del Estado.
D. La doctrina de la fundación y de la institución del Estado.
E. La doctrina de la "necesidad racional" del Estado.
F. La doctrina que justifica el Estado por el Derecho.
 1. Las doctrinas teocráticas

62. Enumeración de las doctrinas teocráticas. Este grupo de doctrinas comprende, a su vez, dos variantes:
A. La doctrina del Derecho Divino sobrenatural.
B. La doctrina del Derecho Providencial.
 1.1. La doctrina del Derecho Divino

63. La doctrina del Derecho Divino sobrenatural. Uno de los principales exponentes de esta tesis es San
Agustín de Hipona. También el teólogo Santo Tomás de Aquino.
Una versión sistematizadora sobre estos autores la efectúa el jurista español Francisco de Vitoria en El fin
de la sociedad política. En la exposición de su relección De potestate civili, el fin de la comunidad política es
subvenir a las necesidades naturales de conservación de los hombres y ayudar a su desarrollo intelectual y
moral.
A. Hay dos fines independientes, el político y el sobrenatural. En su comentario a la I-II, q. 92, a.1 de
la prima secundae de la Suma Teológica (corpus thomisticum), Vitoria afirma, siguiendo la tradición
aristotélica, que el bien tiene razón de fin. El fin de la ley se debe ordenar a un bien, y este es la virtud. Ahora
bien, hay que distinguir entre diversos tipos de leyes: "Hay diferencia entre la ley civil y la eclesiástica, pues la
ley civil mira a hacer buenos ciudadanos en orden a lograr la felicidad natural de la república... Pero la ley
humana eclesiástica busca hacer hombres buenos en orden a la vida de la gracia, que es la felicidad
sobrenatural".
De aquí se colige que hay dos fines independientes, el político y el sobrenatural, que se concretan en la
felicidad terrena de la república y en la vida eterna, respectivamente. Siguiendo la afirmación aristotélica de la
distinción de sociedades por sus fines, existirán dos sociedades diversas para la consecución de sus
respectivos fines, lo que es afirmado en su relección De potestae Ecclesiae I respecto a la sociedad política:
"No han de entenderse, por tanto, como dependiente la una de la otra, como ordenada aquélla a ésta, bien en
razón del instrumento, bien como parte integrante... Sino que es en sí misma íntegra y perfecta, dotada de su
propia e inmediata finalidad".
La independencia de los dos fines en las dos sociedades no lleva a una artificial oposición de los mismos.
El fin de la sociedad política es condición para conseguir el fin último del hombre, que se identifica con su fin
sobrenatural. Pero el hecho de ser condición no implica dependencia absoluta: si el fin sobrenatural no
existiera, permanecería vigente el fin propio de la sociedad política.
No obstante, existe una cierta dependencia. En su reelección De matrimonio, el autor expresa que, "como
la paz humana y la honestidad y convivencia civiles se ordenan a la felicidad espiritual y al bien absoluto del
hombre en cuanto tal, síguese que la facultad y potestad civiles dependen en cierto modo de la potestad
espiritual y están sujetas a ella". No es este el lugar para explicar la doctrina de la potestad indirecta del poder
espiritual sobre el temporal, tal como la concibe el maestro burgalés. Pero del texto citado se deduce una vez
más la distinción de fines: una cosa es "la paz humana, la honestidad y la convivencia civiles", otra el bien
absoluto del hombre, es decir, la bienaventuranza eterna.
B. El fin de la sociedad política se identifica con una cierta felicidad natural. Vitoria identifica el fin de la
sociedad política con una cierta felicidad natural: es una felicidad imperfecta y se ordena a una más alta
felicidad, aquella que coincide con el fin último del hombre. Por eso, al comentar el artículo primero de la
cuestión 92 de la II-II de la Suma, afirma que la potestad política debe guiar a los hombres a una cierta vida
virtuosa, pero solo "en cuanto conduce al logro de la felicidad natural dentro de la república".
 1.2. La doctrina del Derecho Providencial

64. La doctrina del Derecho Providencial. La doctrina del Derecho divino de los reyes se funda en que la
autoridad de un monarca para gobernar a sus súbditos proviene de la voluntad de Dios, y no de alguna
autoridad temporal, como tampoco de la voluntad de sus súbditos ni de un derecho hereditario o de algún
testamento.
El problema de esta doctrina radica en la imposibilidad de deponer el mandato del monarca: ni por
abdicación ni por juicio político.
 2. La doctrina de la fuerza

65. Análisis. Las doctrinas naturalistas consideran que el Estado se justifica sencillamente como la imposición
del más fuerte.
En definitiva, para este grupo de teorías, el Estado es el resultado de la fuerza o predominio del grupo
dominante en una sociedad.
Son representantes de esta tesis el sofista Calicles, Baruch Spinoza, Haller y Lasalle, entre otros. También
es defendida por Marx y Engels.
 3. Las doctrinas jurídicas

66. Análisis. Existen diversas variantes o manifestaciones de las doctrinas jurídicas:

A. La doctrina patriarcal.
B. La doctrina patrimonial.
C. Las doctrinas contractualistas.
 3.1. La doctrina patriarcal

La doctrina patriarcal. Sostiene que el Estado se justifica como una ampliación de la familia, la cual
constituye una experiencia universal. Tiene como su principal exponente al pensador inglés Robert Filmer.
 3.2. La doctrina patrimonial

La doctrina patrimonial. Justifica al Estado como una relación de Derecho Patrimonial; es decir, de dominio
(dominum) o propiedad. Fue desarrollada por el orador, jurista y político romano Marco Cicerón, quien traslada
las categorías del dominio o propiedad del Derecho romano a la justificación del poder del Estado.
 3.3. Las doctrinas contractualistas

Las doctrinas contractualistas. Para las doctrinas pactistas, el Estado se justifica en un contrato social, es
decir, en un pacto social y político (Hobbes, Locke, Rousseau). La filosofía pactista asume, a su vez, dos
variantes: una primera corriente que considera el contrato social como un hecho histórico, donde encontramos
a Hobbes y a Locke; y luego, una segunda postura que asume el pacto social como una hipótesis teórica de
justificación del Estado, como es el caso de Rousseau, Kant y Rawls.
A. En su obra El Leviatán, Hobbes, siguiendo tesis semejantes a las de Hugo Grocio en Sobre el derecho
de guerra y de paz (1621), relativas al Derecho natural y su relación con las leyes positivas, sostiene
pesimistamente que en el estado de naturaleza prevalece el estado de guerra de todos contra todos.
Parte de una concepción de la naturaleza humana malvada: "El hombre es un lobo para el hombre"; es
egoísta, agresivo, ambicioso e insaciable; es capaz de cualquier cosa para conseguir lo que desea, y siempre
desea algo más. Como en un estado semejante no es posible prosperar, ya que no hay paz y siempre está en
peligro la vida y la propiedad, la razón sugiere normas adecuadas para hacer posible dicha paz, sin la cual
sería imposible la subsistencia. Estas normas son las que Hobbes llama leyes de la naturaleza, que servirán
para que el hombre salga del estado de guerra que impera en el estado de naturaleza y acuerde una sociedad
civil.
Hobbes adscribe a la doctrina mecanicista de la sociedad. La premisa filosófica de la que parte Thomas
Hobbes para la deducción de sus doctrinas políticas es que el hombre no es sociable por naturaleza: "Homo
ad societatem non natura, sed disciplina aptus factus est".
Para Hobbes el hombre es naturalmente egoísta; es decir, busca solo su propio bien y es insensible frente
al de los demás. Si se considerase (hipotéticamente) al hombre únicamente por su naturaleza, Hobbes
considera que es inevitable una guerra permanente entre todos los individuos y sus semejantes, porque cada
cual trata de extraer ventajas en detrimento de los demás: "Homo homini lupus", de manera que el hombre se
constituye en un "lobo para el hombre".
En este contexto, Hobbes llega a la conclusión de que este estado de naturaleza no se puede mantener
indefinidamente, ya que consiste en un estado de lucha y de destrucción de todos contra todos.
Por tanto, el orden político se vuelve imprescindible. Señala que el Estado es necesario, pues la insistencia
en el autointerés de todos pone en peligro la felicidad, la tranquilidad o la paz. Por esta razón, los hombres
crean un "estado de paz" mediante un pacto social, en virtud del cual los hombres pactan entre sí la renuncia
recíproca a los derechos que tenían previamente —vale decir, de los que gozaban en su estado de
naturaleza— y los enajenan en favor del ser humano (Pactum subiectionis). Todo ello a cambio de garantizar
ciertos derechos básicos; principalmente, libertad y propiedad privada.
Consiguientemente, implica que todos los hombres deben despojarse de su derecho originario y conferirlo a
un soberano, que imponga las leyes y establezca lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito.
B. En su obra Segundo tratado del gobierno civil, John Locke, al igual que Hobbes y posteriormente
Rousseau, supone como hipótesis metodológica la existencia de un primer estado de naturaleza, previo a la
sociedad civil.
Sin embargo, contrariamente a Hobbes, Locke estima que el estado de naturaleza es un estado pacífico en
el que rige una suerte de ley moral natural en la que los individuos racionales se saben sujetos de derechos y
deberes. Entre ellos, Locke destaca: el derecho a la propia conservación, a defender su vida, a la libertad y a
la propiedad privada, que es una de las cosas necesarias para preservar su existencia. El estado de
naturaleza en Locke se caracteriza por la libertad e igualdad de todos los hombres y por la ausencia de una
autoridad común. La creación de la moneda facilita los intercambios de bienes. Desde ahora, ya no se
contentan, sobre todo respecto a la ocupación del territorio, con los pocos acres necesarios para la
supervivencia de una familia.
Un individuo tiene derecho a la propiedad privada de tanta tierra cuanta pueda labrar, sembrar y cultivar
para aprovechar sus productos. La propiedad privada es un derecho natural tan primitivo como el derecho a la
vida, a la libertad, a la salud y a la integridad.
A causa de la instauración de la propiedad, la sociedad humana se hace más compleja y aparecen en
ella riesgos de conflictos cada vez más numerosos. Los hombres se mantendrán en ese estado hasta que,
por su propio interés, decidan establecer un pacto para garantizar derechos y libertades frente a
los posibles conflictos que puedan surgir en el estado de naturaleza.
Mediante el pacto social, los hombres renuncian a parte de su libertad para hacer lo que le parezca
oportuno, en pos de su salvaguarda individual, y, asimismo, renuncian a su derecho natural de castigar las
posibles ofensas.
En definitiva, resignan cierta cuota de poder ejecutivo y legislativo, pero no renuncian a su libertad.
Mediante el pacto surge la sociedad civil.
Los conflictos más graves se originan cuando se atenta contra el derecho que tiene cada uno a disponer de
su vida, de apropiarse de los bienes libres y de exigir el respeto de los compromisos contraídos.
Para garantizar la propiedad, los hombres salen del estado de naturaleza y constituyen una sociedad civil
"cuyo fin principal es la conservación de la propiedad".
 El pacto de institución del poder político obliga a instaurarlo por la impotencia frente a las amenazas de
enemigos interiores y exteriores. Ante tales amenazas, los derechos naturales desaparecen por la imposición
de la fuerza y, por lo tanto, se hace necesario instituir un poder capaz de establecer leyes, hacerlas cumplir y
castigar su incumplimiento: hablamos del poder político.
Rousseau elabora una concepción propia del contrato social, aceptando la existencia de un estado
originario o preestatal en el cual el hombre es esclavo de sus apetitos e intereses egoístas.
Para ser libre y auténticamente humano, los individuos deben asociarse con los demás por medio de un
pacto, en el cual los hombres mismos se dan las leyes, de modo que nadie obedece a la voluntad de otro,
sino que todos obedecen a la voluntad común. Así, la soberanía es ejercida por el pueblo, el cual se da las
leyes y elige a los gobernantes.
En su obra El contrato social (1762), Rousseau manifiesta otra manera de remediar la degeneración a la
que nos ha conducido la vida social: "el hombre nace libre, pero en todas partes se encuentra encadenado".
Las injusticias sociales y las diferencias de clase pueden mitigarse no solo a través de la educación, sino
transformando el orden social desde el interior de la sociedad misma, sin violencia.
Los hombres deben establecer un nuevo contrato social que los acerque a su estado natural. Este contrato
no es un pacto o convenio entre individuos (Hobbes) ni un contrato bilateral (Locke).
El nuevo contrato social es un pacto de la comunidad con el individuo y del individuo con la comunidad,
desde el que se genera una "voluntad general" que es distinta a la suma de las voluntades individuales y que
se constituye en fundamento de todo poder político.
 4. La doctrina de la institución

67. Análisis. Su elaboración corresponde al jurista Maurice Hauriou, para el cual la institución tiene una base
sociológica; es decir, se basa en un grupo social dotado de cierta organización, en el cual radica el origen y
justificación del Estado.
 5. La doctrina de la "necesidad racional" del Estado

68. Análisis. Es desarrollada por los exponentes de la Escuela Histórica del Derecho y
por Friedrich Hegel, quien sostiene que el fundamento remoto del Estado es un ordenamiento moral. Para
este autor, el Estado representa la fase o estadio final de desarrollo del espíritu objetivo.
En la justificación del Estado elaborada por Hegel, "El Estado es la realidad de la idea ética —die
Wirklichkeit der sittlichen Idee—, el espíritu ético en cuanto voluntad clara —offenbare—, ostensible a sí
misma, sustancial, que se piensa y sabe y cumple aquello que sabe y en la medida en que lo sabe. En la
costumbre —an der Sitte— tiene su existencia inmediata, y en la autoconciencia del individuo, en su saber y
actividad, tiene su existencia mediada, así como esta autoconciencia, por el carácter, tiene en él cual esencia
suya, finalidad y productos de su actividad, su libertad sustancial" (Hegel, 1993: § 257).
En suma, el fundamento del Estado obedece, para Hegel, a una doble justificación:
A. En la costumbre el Estado encuentra su existencia inmediata.
B. En la autoconciencia del individuo tiene su existencia última.
 6. La doctrina que justifica el Estado por el derecho

69. Análisis. Es defendida por el jurista y politólogo alemán Hermann Heller, para el cual el Derecho, en
cuanto ordenamiento jurídico, tiene el carácter de formador del poder del Estado, puesto que atribuye a este
su legitimidad. No obstante, el poder del Estado tiene, a su vez, el carácter de formador del Derecho, en
cuanto tiene la función de garantizarle a este la certeza de su ejecución, además de su significado en cuanto
organización necesaria para el funcionamiento del Derecho.
Para Heller existe, en suma, una relación de complementariedad entre el Estado y el Derecho.
A. El Derecho es formador del poder Estado, para que este sea legítimo.
B. El poder del Estado tiene, a su vez, el carácter de formador del Derecho, por cuanto permite hacer
efectivo el ordenamiento jurídico, porque si el Derecho no cuenta con el respaldo del ejercicio de la fuerza
física legitima o estatal, no puede operar.
 Capítulo II Los elementos del Estado

70. Análisis estructural del Estado. Al utilizar la frase "análisis estructural del Estado", nos estamos
refiriendo al estudio de sus elementos estructurales o componentes esenciales; vale decir, al examen y
revisión de aquellos supuestos mínimos e indispensables que, aunados, permiten identificar la existencia de
un Estado.
71. Concepto de elementos del Estado. Los elementos o condiciones de existencia del Estado son los
supuestos necesarios para su formación o condiciones de unidad estatal; en definitiva, son aquellos
componentes estructurales que dan existencia y forma al Estado.
72. Enumeración de los elementos del Estado. Para la doctrina mayoritaria, los elementos estructurales o
componentes esenciales del Estado son los siguientes:
A. El elemento territorial o territorio estatal.
B. El elemento humano o población.
C. El poder o elemento energético.
D. El elemento jurídico o Estado de Derecho.
E. Los fines del Estado o elemento finalista.
Sección I El territorio
 I. GENERALIDADES

73. El territorio como elemento geográfico del Estado. La teoría política mayoritaria considera al territorio
como un elemento esencial del Estado. Así, encontramos, entre otros, a Fischbach, Carré de Malberg, Giorgio
del Vecchio, Hermann Heller, George Burdeau, Sopesen, Rigoux, Nicolás Pérez Serrano63 y Joseph Strayer64,
doctrina que compartimos.
74. Teorías que vinculan al Estado con su territorio. Existen diversas teorías jurídicas que vinculan al
Estado con su territorio; es decir, que analizan cómo se relaciona el uno con el otro: la doctrina del territorio,
objeto, sujeto y límite del territorio, y, por último, la ontológica.
A. La teoría del territorio objeto. Según esta tesis, el territorio no es un elemento esencial o componente
del Estado, sino que un objeto material; es decir, un espacio físico en el cual este ejerce un dominio o
propiedad (teoría patrimonialista), o bien tiene un imperio o ejercicio de su poder (imperio).
1. La primera variante es la tesis patrimonialista, que explica el territorio desde la perspectiva del Derecho
Privado patrimonial. Es la tesis romanista. Esta doctrina estima que el territorio es el objeto material del
Estado; es el elemento sobre el cual el Estado ejerce su dominium, semejante a la acción del propietario
sobre un predio. Tiene su origen en el concepto de propiedad del Derecho Romano y tuvo vigencia durante la
Edad Media.
2. A su turno, la segunda tesis concibe al territorio como un objeto sobre el cual se ejerce el poder del
Estado, es decir, que corresponde al espacio físico donde este ejerce su imperio, extiende su poderío. El
jurista George Jellinek acepta esta teoría siempre y cuando lo que se ejerza no sea dominio, sino imperio. El
imperio no es un problema de tipo patrimonial económico, sino que el Estado va a poder imperar, sobre los
ciudadanos, en la aplicación del ordenamiento jurídico.
B. La teoría del territorio sujeto o elemento. Esta teoría considera el territorio como elemento esencial de la
personalidad del Estado, o sea, como elemento subjetivo del Estado. En definitiva, el territorio es una
condición de existencia del Estado.
La teoría política mayoritaria considera al territorio como un elemento esencial del Estado. Así,
encontramos, entre otros, a Fischbach, Carré de Malberg, Giorgio del Vecchio, Hermann Heller, George
Burdeau, Sopesen, Rigoux, Nicolás Pérez Serrano65 y Joseph Strayer.66
Para el profesor Carré de Malberg, el territorio es "un elemento de su ser y no de su haber, un elemento de
su misma personalidad y en este sentido aparece como parte integrante de la persona del Estado".67 De esta
forma, en ausencia de un territorio el Estado no puede formarse, ya que es un elemento de la personalidad
jurídica del Estado.
En una perspectiva similar, León Duguit expresa que el Estado, como titular de la potencia política, no
puede existir sin que haya un territorio exclusivamente afecto a la colectividad que le sirve de soporte. "El
Estado, que posee la potencia política, no puede ejercerla sino con la condición de que haya un territorio
exclusivamente afecto a su ejercicio".
C. La teoría del territorio límite de competencia. Una tercera doctrina asume una concepción normativista,
según la cual el territorio es un límite de la competencia estatal, siendo su principal exponente el jurista Hans
Kelsen.
Para Hans Kelsen si el Estado produce el Derecho es para que se cumpla dentro de su territorio,68 de
manera que opera como límite de competencia.
El territorio es el ámbito especial de aplicación de las normas y preceptos emanados del Estado. El territorio
es el espacio donde se deben realizar ciertos hechos, no el espacio en que de hecho se realizan.
En las tres teorías, el vínculo jurídico es la relación jurídica existente entre el Estado como institución y el
territorio. El territorio es uno de los elementos o condiciones de existencia del Estado.
D. Teoría ontológica del territorio. Conforme con esta doctrina, el territorio es un ente en sí mismo, y no
configura un componente del Estado, sino que tiene una realidad y existencia independiente, sin perjuicio, por
cierto, de su relación con el Estado.
75. La geopolítica como ciencia complementaria para el estudio del elemento territorial del Estado. La
geopolítica estudia la influencia de los factores geográficos en la estructura y la actuación del Estado. Implica
la gravitación que el territorio tiene sobre la vida de un determinado Estado.
 II. COMPONENTES DEL TERRITORIO

76. Enumeración de los componentes del territorio. Tres son los componentes que integran el territorio:
A. El espacio terrestre.
B. El espacio marítimo.
C. El espacio aéreo.
 1. El espacio terrestre

77. Generalidades. Por regla general, el espacio terrestre se encuentra incluido dentro de las fronteras físicas
del Estado. Pero, excepcionalmente, parte del territorio, como es una isla, podría estar ubicado en forma
separada del territorio terrestre y más allá del mar patrimonial, como sucede con las Islas Malvinas, Tahití,
Aruba o Curazao.
También puede acontecer que un Estado controle el territorio dentro del espacio jurisdiccional de un país,
como en el caso del estrecho de Gibraltar o del canal de Panamá, en virtud de un tratado internacional.
La regulación del espacio terrestre, en cuanto respecta a sus fronteras, es materia del Derecho
Convencional Internacional, pero en el ámbito interno queda a cargo del Derecho Nacional o interno de cada
Estado, el cual corresponde principalmente al Derecho Administrativo, al Derecho Civil, al Derecho Minero, al
Derecho de Aguas y al Derecho Ambiental.
78. Componentes del espacio terrestre. Está conformado por:
A. El suelo.
B. El subsuelo.
 1.1. El suelo

79. Concepto de suelo. El suelo es el territorio firme del Estado, el cual se encuentra encerrado dentro sus
límites o fronteras, que se determinan, generalmente, por tratados internacionales.
80. Características del suelo.
A. Es el territorio firme del Estado. Es territorio físico, que está dado por la superficie terrestre.
B. Se encuentra encerrado dentro sus límites o fronteras, que se determinan, generalmente, por tratados
internacionales, salvo en el caso de las islas que se encuentren fuera de esas fronteras del territorio firme (ya
que, de lo contrario, son islas interiores) y más allá de las 200 millas marinas.
 1.2. El subsuelo

81. Concepto de subsuelo. El subsuelo es aquella extensión que se ubica bajo el suelo. "Comprende una
figura cónica que va desde los límites del suelo hasta el centro de la tierra (punto en que se unen todos los
límites del mundo)".
82. Características del subsuelo.
A. El subsuelo es aquella extensión que se ubica bajo el suelo o superficie terrestre.
B. Allí se aplica el derecho regaliano, consistente en el dominio público sobre las sustancias minerales
(petróleo, oro, plata, hierro, etc.), que es el que permite otorgar el uso privativo de tales bienes nacionales de
uso público a los particulares, mediante una concesión de exploración o explotación.
83. Teorías sobre el subsuelo. Se distinguen diversas teorías en relación con la extensión del subsuelo para
efectos del ejercicio del derecho de propiedad por parte de su dueño, o bien de la administración del mismo,
para el caso que el terreno de la superficie sea un bien nacional de uso público.
A. No tendría límites, llegando hasta el centro de la tierra. El subsuelo físico coincide con la propiedad del
subsuelo.
B. Tendría un límite vinculado al interés del propietario del suelo.
C. Inmediatamente por debajo de la superficie.
 1.3. Las aguas interiores

84. Características de las aguas interiores. Las aguas interiores pertenecen al territorio terrestre, pese a
que geológicamente no son tierra firme, como es el caso de lagos, lagunas, etc., y su regulación corresponde
al Derecho nacional o interno de cada Estado (Código Civil).
 2. El espacio marítimo

85. Concepto de espacio marítimo. El espacio marítimo es la prolongación del suelo hacia el espacio
líquido que colinda con el territorio, con el suelo y con el subsuelo.
Se encuentra regido por el Derecho Internacional del Mar, el cual corresponde a una rama del Derecho
Internacional Público, integrada por diversas convenciones internacionales de carácter universal o regional
que gobiernan la materia, y por los usos y la jurisprudencia internacional.
86. Componentes del espacio marítimo. Se puede dividir en:
A. El mar territorial o adyacente.
B. La zona contigua o mar jurisdiccional.
C. La zona económica exclusiva o mar patrimonial.
D. La plataforma continental.
 2.1. El mar territorial

87. Concepto de mar territorial o adyacente. El mar territorial es la extensión de la soberanía de un Estado
a una franja de mar adyacente hasta la distancia de doce millas marinas contadas desde las respectivas
líneas de base a sus costas, incluyendo el lecho y el subsuelo marino.
88. Características del mar territorial. El mar territorial presenta diversas peculiaridades:
A. La extensión es de 12 millas marinas contadas desde las respectivas líneas de base. En efecto, según lo
dispone el artículo 3º de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar o Convención de
Jamaica, referido a la anchura del mar territorial: "Todo Estado tiene derecho a establecer la anchura de su
mar territorial hasta un límite que no exceda de 12 millas marinas medidas a partir de líneas de base
determinadas de conformidad con esta Convención".
Conforme al artículo 593 del Código Civil chileno, el mar territorial corresponde al "mar adyacente hasta la
distancia de doce millas marinas contadas desde las respectivas líneas de base".
Para los efectos de determinar la extensión del mar territorial, se utilizan las líneas de base, las cuales se
regulan en el artículo 5º y siguientes de la Convención sobre el Derecho del Mar.
Al respecto, el artículo 5º de la Convención de Derecho del Mar regula la línea de base normal —esto es,
aquella que opera como regla general— y determina que "Salvo disposición en contrario de esta Convención,
la línea de base normal para medir la anchura del mar territorial es la línea de bajamar a lo largo de la costa,
tal como aparece marcada mediante el signo apropiado en cartas a gran escala reconocidas oficialmente por
el Estado ribereño"; vale decir, a las más bajas mareas.
B. En el mar adyacente, los Estados ribereños ejercen plena soberanía. En efecto, acorde al artículo 1.1 de
la Convención de Ginebra sobre el Mar Territorial y la Zona Contigua:69 "la soberanía de un Estado se
extiende, fuera de su territorio y de sus aguas interiores, a una zona de mar adyacente a sus costas,
designada con el nombre de mar territorial".
De acuerdo con el artículo 2º de la misma Convención de Ginebra, la soberanía del Estado ribereño se
extiende "al espacio aéreo situado sobre el mar territorial, así como al lecho y al subsuelo de ese mar".
C. El Estado ribereño debe permitir el paso inocente de buques. De manera que en esta extensión el
Estado ejerce plena soberanía, con la única limitación de que está obligado a permitir el paso inocente o libre
navegación de naves comerciales, "mientras esto no perjudique la paz, el orden y la seguridad nacional del
Estado ribereño, y siempre que la nave no se detenga", conforme al artículo 17.1 de la Convención de
Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Dos son, entonces, los requisitos para que opere el paso inocente de un buque en las aguas que
comprenden el mar territorial de un Estado:
C.1. Que no perjudique la paz, el orden y la seguridad nacional del Estado ribereño. Según lo previene el
artículo 17.2 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar: "Se considerará que el paso de
un buque extranjero es perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño [es decir, que
transgrede una o más de las exigencias para que opere el paso inocente] si ese buque realiza, en el mar
territorial, alguna de las actividades que se indican a continuación":
a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia
política del Estado ribereño, o cualquier otra violación de los principios de derecho internacional incorporados
en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Cualquier ejercicio o práctica con armas de cualquier clase;
c) Cualquier acto destinado a obtener información en perjuicio de la seguridad defensa o la del Estado
ribereño;
d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado ribereño;
e) El lanzamiento, recepción o embarque de aeronaves;
f) El lanzamiento, recepción o embarque de dispositivos militares;
g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona en contravención de las leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios del Estado ribereño;
h) Cualquier acto de contaminación intencional y grave contrario a esta Convención;
i) Cualesquiera actividades de pesca;
j) La realización de actividades de investigación o levantamientos hidrográficos;
k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros servicios o
instalaciones del Estado ribereño;
l) Cualesquiera otras actividades que no estén directamente relacionadas con el paso.
C.2. Siempre que la nave no se detenga. La detención se encuentra prevista en la legislación interna de
cada Estado; por ejemplo, para arribar a un puerto, descargar o cargar mercadería, bajar pasajeros, etc.
 2.2. La zona contigua

89. El mar jurisdiccional o zona contigua. La zona contigua es la extensión de 12 millas marinas contigua al
mar territorial —total de 24 millas marinas contadas desde las respectivas líneas de base—, en donde el
Estado ribereño adopta medidas de fiscalización.
90. Características del mar territorial. La zona contigua presenta diversas peculiaridades:
A. Extensión. La zona contigua no podrá extenderse más allá de 24 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
Para los efectos de determinar la extensión del mar jurisdiccional, se utiliza como referente el punto donde
concluye el mar territorial, por lo que, en definitiva, se trata de un espacio marítimo contiguo al mar
territorial.
B. No hay una soberanía plena, sino silo para efectos de fiscalización y sanciones. La soberanía está
restringida a sus potestades de fiscalización. En el mar jurisdiccional, los Estados ejercen potestades de
fiscalización. Corresponde al espacio marítimo contiguo al mar territorial de un Estado, donde este puede
tomar las medidas necesarias para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes y reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se cometan en su territorio o en su mar territorial, acorde
al artículo 33 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
En efecto, según lo determina el artículo 33.1 de la Convención: "En una zona contigua a su mar territorial,
designada con el nombre de zona contigua, el Estado ribereño podrá tomar las medidas de fiscalización
necesarias para":
a) Prevenir las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que
se cometan en su territorio o en su mar territorial;
b) Sancionar las infracciones de esas leyes y reglamentos cometidas en su territorio o en su mar territorial.
El artículo 24 de la Convención de Mar complementa estas normas: cuando las costas de dos Estados
estén situadas frente a frente o sean adyacentes, salvo acuerdo contrario entre ambos Estados, ninguno de
ellos podrá extender su zona contigua más allá de una línea media cuyos puntos sean todos equidistantes de
los puntos más próximos de las líneas de base que sirvan de punto de partida para medir la anchura del mar
territorial de cada Estado.
 2.3. La zona económica exclusiva

91. El mar patrimonial o zona económica exclusiva. El mar patrimonial es una zona económica exclusiva
de 200 millas marinas, que se extiende desde el límite exterior del mar territorial (respectivas líneas de base),
donde los Estados ribereños o costaneros tienen la facultad de explotar las riquezas, tanto renovables como
no renovables, que se ubican en las aguas, suelo y subsuelo respectivo.
92. Características de la zona económica exclusiva. La zona económica exclusiva presenta diversas
peculiaridades:
A. Extensión. Es de 200 millas marinas, que se extiende desde el límite exterior del mar territorial
(respectivas líneas de base). Para los efectos de determinar la extensión del mar patrimonial, se utilizan
las líneas de base; vale decir, se calcula en términos idénticos que el mar territorial.
B. En cuanto a la jurisdicción. En el mar patrimonial, los Estados ribereños o costaneros tienen la facultad
de exploración y explotación de recursos naturales, minerales, fauna y flora marina. O sea, de explotar las
riquezas, tanto renovables como no renovables, que se ubican en las aguas, suelo y subsuelo respectivo.
El artículo 56 de la Convención sobre el Derecho del Mar regula los derechos, jurisdicción y deberes del
Estado ribereño en la zona económica exclusiva.
El artículo 56.1 de esta Convención previene que, en la zona económica exclusiva, el Estado ribereño tiene:
a) Derechos de soberanía para los fines de exploración y explotación, conservación y administración de los
recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo
del mar, y con respecto a otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona,
tales como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos.
No tiene en principio límite alguno, salvo por normas internacionales de naturaleza medioambiental, como
por ejemplo la convención de prohibición de caza de ballenas.
b) Jurisdicción, con arreglo a las disposiciones pertinentes de esta Convención, con respecto a:
i) El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instalaciones y estructuras;
ii) La investigación científica marina;
iii) La protección y preservación del medio marino;
c) Otros derechos y deberes previstos en esta Convención.
De la misma Convención, los artículos 56.2. y 56.3. precisan:
El artículo 56.2. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica
exclusiva en virtud de esta Convención, el Estado ribereño tendrá debidamente en cuenta los derechos y
deberes de los demás Estados y actuará de manera compatible con las disposiciones de esta Convención.
El artículo 56.3. Los derechos enunciados en este artículo con respecto al lecho del mar y su subsuelo se
ejercerán de conformidad con la Parte VI.
Finalmente, el artículo 58 de la Convención de Derecho del Mar determina los derechos y deberes de
otros Estados en la zona económica exclusiva:
1. En la zona económica exclusiva, todos los Estados, sean ribereños o sin litoral, gozan, con sujeción
a las disposiciones pertinentes de esta Convención, de las libertades de navegación y sobrevuelo y de
tendido de cables y tuberías submarinos a que se refiere el artículo 87, y de otros usos del mar
internacionalmente legítimos relacionados con dichas libertades, tales como los vinculados a la operación de
buques, aeronaves y cables y tuberías submarinos, y que sean compatibles con las demás disposiciones de
esta Convención.
2. Los artículos 88 a 115 y otras normas pertinentes de derecho internacional se aplicarán a la zona
económica exclusiva en la medida en que no sean incompatibles con esta Parte.
3. En el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de sus deberes en la zona económica exclusiva en
virtud de esta Convención, los Estados tendrán debidamente en cuenta los derechos y deberes del
Estado ribereño y cumplirán las leyes y reglamentos dictados por el Estado ribereño, de conformidad
con las disposiciones de esta Convención y otras normas de derecho internacional en la medida en que no
sean incompatibles con esta Parte.
 2.4. La plataforma continental

93. Concepto de plataforma continental. De conformidad con el artículo 77.1 de la Convención de Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar o Convención de Jamaica,70 la plataforma continental de un Estado ribereño
comprende "el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá de su mar territorial y a
todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien
hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la
anchura del mar territorial, en los casos en que el borde exterior del margen continental no llegue a esa
distancia".
94. Características de la plataforma continental. La plataforma continental presenta diversas
peculiaridades:
A. Su extensión es de un mínimo de 200 millas marinas. La plataforma continental comprende el lecho y
el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden más allá del mar territorial y a todo lo largo de la
prolongación natural de su territorio hasta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia
de 200 millas marinas contadas desde las líneas de base, en los casos en que el borde exterior del margen
continental no llegue a esa distancia, según lo determina el artículo 77.1 de la Convención.
Por tanto, hay que distinguir de acuerdo con la extensión geográfica del borde exterior de la plataforma
continental:
A.1. La extensión será a toda la prolongación natural del mar territorial hasta el borde exterior del margen
continental, en el caso de que sea igual o superior a las 200 millas marinas (que nunca puede ser inferior a
200 millas marinas).
A.2. En el caso en que el borde exterior del margen continental no llegue a las 200 millas. En esa situación,
el tratado igualmente les reconoce jurídicamente a los Estados una extensión de 200 millas marinas.
Establece una norma de protección y de proporcionalidad mínima.
Si la plataforma física es superior a las 200 millas, corresponderá a su extensión real, por lo cual no tiene
un tope jurídico.
Pero si tiene menos el Estado de 200 millas marinas. está acogido a esta norma de protección en virtud de
la cual se establece una ficción jurídica que le atribuye 200 millas.
B. Soberanía. El Estado ribereño tiene derecho de exploración y explotación de recursos naturales. Según
lo determina el artículo 77 de la Convención, sobre derechos del Estado ribereño sobre la plataforma
continental.
a. Recursos minerales
b. Otros recursos no vivos del lecho del mar y su subsuelo, como oro o petróleo.
c. Los organismos vivos de especies sedentarias, como son los mariscos y moluscos.
1. El Estado ribereño ejerce derechos de soberanía sobre la plataforma continental a los efectos de su
exploración y de la explotación de sus recursos naturales.
2. Los derechos a que se refiere el párrafo 1 son exclusivos en el sentido de que, si el Estado ribereño no
explora la plataforma continental o no explota los recursos naturales de esta, nadie podrá emprender estas
actividades sin expreso consentimiento de dicho Estado.
3. Los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma continental son independientes de su ocupación
real o ficticia, así como de toda declaración expresa.
4. Los recursos naturales mencionados en esta Parte son los recursos minerales y otros recursos no vivos
del lecho del mar y su subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, es
decir, aquellos que en el período de explotación están inmóviles en el lecho del mar o en su subsuelo, o que
solo pueden moverse en constante contacto físico con el lecho o el subsuelo.
 2.5. La alta mar

95. Concepto de alta mar o aguas internacionales. Los profesores chilenos Nogueira y Cumplido definen
la alta mar como "la parte de los mares que no cae bajo la jurisdicción de ningún Estado, extendiéndose más
allá del mar territorial y patrimonial, uniendo a los continentes y sirviendo a todos los Estados".71
96. Características de la alta mar. La alta mar presenta diversas peculiaridades:
A. Se extiende más allá del territorio marítimo de los Estados. La alta mar corresponde al espacio
marítimo que se extiende más allá del mar territorial y patrimonial de los Estados. Esto supone dos
posibilidades: si, desde el punto de vista geológico, la plataforma continental es de menor extensión que 200
millas marinas, entonces de acuerdo con la Convención se entiende jurídicamente que equivale a 200 millas
marinas.
La segunda posibilidad es que su extensión geológica sea mayor a 200 millas marinas y, en ese caso, la
extensión de la plataforma corresponderá a su geografía real.
B. No existe soberanía de ningún tipo. En la alta mar, no existe soberanía ni jurisdicción alguna por parte
de los Estados.
El artículo 87 de la Convención, bajo el epígrafe de "Libertad de la alta mar", reconoce el principio de libre
circulación de naves y aeronaves, como asimismo de exploración y explotación de recursos naturales, según
lo detalla ese mismo artículo.
El artículo 87.1 de la Convención prescribe que: "La alta mar está abierta a todos los Estados, sean
ribereños o sin litoral. La libertad de la alta mar se ejercerá en las condiciones fijadas por esta Convención y
por las otras normas de derecho internacional. Comprenderá, entre otras, para los Estados ribereños y los
Estados sin litoral":
a) La libertad de navegación;
b) La libertad de sobrevuelo;
c) La libertad de tender cables y tuberías submarinos, con sujeción a las disposiciones de la Parte VI;
d) Libertad de construir islas artificiales y otras instalaciones permitidas por el derecho internacional, con
sujeción a las disposiciones de la Parte VI;
e) La libertad de pesca, con sujeción a las condiciones establecidas en la sección 2;
f) La libertad de investigación científica, con sujeción a las disposiciones de las Partes VI y XIII. 2.
Existen dos limitaciones genéricas para el ejercicio de todos estos derechos y se establecen en el
artículo 87 inciso final de esta Convención, el cual dispone que "Estas libertades serán ejercidas por todos los
Estados teniendo debidamente en cuenta los intereses de otros Estados en su ejercicio de la libertad de la
alta mar, así como los derechos previstos en esta Convención con respecto a las actividades en la Zona".
Hay una limitación en la alta mar que está dada por el ejercicio de estos derechos por parte de otros
Estados generándose una suerte de interrelación, de respeto y de proporcionalidad en el uso de las aguas
internacionales entre los Estados, teniendo debidamente en cuenta los derechos previstos en esta
Convención con respecto a las actividades en la Zona.
 3. El espacio aéreo

97. Concepto de espacio aéreo. De conformidad con el artículo 2º de la Convención de Aviación Civil
Internacional o Convención de Chicago de 1944, 72 el espacio aéreo es "el espacio gaseoso que existe sobre
el suelo y sobre el espacio marítimo y que comprende toda la atmósfera".
98. Características del espacio aéreo.
A. Es un espacio gaseoso: no es territorio firme ni espacio acuático.
B. Hacia abajo existe sobre el suelo y sobre el espacio marítimo.
C. Hacia arriba comprende toda la atmósfera, excluyendo por cierto a las demás capas superiores a la
atmósfera, como la ionósfera, la estratósfera, etc.
99. Teorías sobre el espacio aéreo. Existen tres teorías para delimitar el espacio aéreo en relación con los
Estados.
A. Todo el espacio aéreo es nacional del Estado. Una primera teoría, sostiene que todo el espacio aéreo es
nacional del Estado al que pertenece. Conlleva el inconveniente de que no se hace cargo del sobrevuelo de
aeronaves civiles y comerciales extranjeras.
Esta tesis presenta la dificultad de posibilitar la libre navegación aérea.
Determinar el espacio aéreo nacional significa que este sigue la suerte del territorio firme y del territorio
marítimo.
Pero no se hace cargo de determinar territorios neutrales o internacionales.
Cuando hay Estados continuos, no hay problema, pero cuando hay fronteras de un Estado que dan al
océano, la tesis no se ocupa de delimitar qué sucede más allá del mar patrimonial.
B. Todo el espacio aéreo es internacional. Una segunda tesis, de comienzos de la aviación (años 1904-
1906), plantea que todo el espacio aéreo es internacional; es decir, de libre navegación, de manera tal que no
existe, por tanto, ningún espacio aéreo que sea parte del territorio nacional de un determinado Estado.
Actualmente, esta teoría se encuentra superada y no es aceptada por ningún Estado ni por las Naciones
Unidas.
Se reduce a una tesis histórica.
C. El espacio aéreo es nacional hasta un punto determinado y lo demás es internacional. Una tercera teoría
sostiene que el espacio aéreo es nacional, vale decir, pertenece al territorio de un Estado, hasta un punto
determinado a fijar y lo demás es internacional: de libre navegación.
Coexisten, en esta concepción, un espacio aéreo nacional y otro internacional.
A diferencia de la primera tesis, que solo se ocupa de determinar el espacio aéreo nacional, y de la
segunda, que no concebía ningún espacio nacional, sino que únicamente uno internacional, el espacio aéreo
nacional, según esta teoría, es el que se ubica sobre el espacio terrestre y el marítimo de un Estado.
Y más allá de las fronteras territoriales terrestre y marítimas, se ubica y extiende el espacio aéreo
internacional.
En el fondo, para determinar el espacio internacional aéreo, se utiliza el nacional.
El artículo 5º de la Convención establece el derecho a la libre circulación de aeronaves extranjeras en el
espacio aéreo nacional de un Estado.
Este derecho de libre navegación aérea se reconoce a toda aeronave extranjera que no se dedique a
servicios aéreos internacionales, e implica o abarca:
a. Penetrar en el territorio o cruzar el territorio;
b. Sin hacer escalas;
c. Y hacer escalas para fines no comerciales.
Todo ello, sin necesidad de obtener permiso previo, pudiendo el Estado nacional exigir aterrizaje.
Nótese que se trata de aviación civil, y no comercial. Si estas aeronaves pretenden volar en zonas
inaccesibles, el Estado nacional les puede exigir que utilicen las rutas nacionales y obtengan permiso
especial.
Tratándose de aeronaves y vuelos comerciales, se aplica la normativa internacional específica.
Asimismo, los vuelos por razones diplomáticas y similares también se rigen por su propia normativa
internacional.
El artículo 9º establece algunos derechos del Estado nacional respecto del ingreso de aeronaves
extranjeras a su territorio (aéreo) interno:
a. Restricciones por razones de defensa y de seguridad pública (ej.: COVID-19).
b. Restricciones por razones de emergencia y de seguridad pública.
c. Exigir aterrizaje por situaciones de defensa, seguridad pública y/o emergencia.
Esta teoría se recoge en la Convención de Aviación Civil Internacional. Al respecto, el artículo 1º de
dicha convención se refiere a la soberanía estatal en el espacio aéreo correspondiente a su territorio,
precisando que "Los Estados contratantes reconocen que cada Estado tiene soberanía completa y exclusiva
sobre el espacio aéreo correspondiente a su territorio"; vale decir, sobre el espacio gaseoso que existe sobre
el suelo y sobre el espacio marítimo que comprende toda la atmósfera en armonía con el art. 2º de la
Convención de Chicago.
Por su parte, el artículo 2º de esa Convención establece un principio de territorialidad de la ley chilena y de
la jurisdicción de los tribunales chilenos para toda persona o cosa que transite por el espacio aéreo chileno sin
distinguir si la aeronave es civil o comercial.
Consecuentemente, precisa qué se entiende por territorio de cada Estado para efectos de determinar el
espacio aéreo nacional de un Estado, y explicita que, a los fines del presente convenio, se considerará
territorio de un Estado "las extensiones terrestres y las aguas jurisdiccionales adyacentes a ellas que se
encuentren bajo la soberanía, jurisdicción, protectorado o mandato de dicho Estado".
Por lo tanto, el espacio aéreo internacional corresponde a aquel que se ubica fuera de los límites del
espacio aéreo nacional de los Estados.
Asimismo, el artículo 5º de la Convención de Chicago establece el derecho de vuelo en servicios no
regulares, en tanto previene que "Todo Estado contratante conviene en que toda aeronave de los demás
Estados contratantes que no se dedique a servicios aéreos internacionales regulares tendrá derecho a
penetrar sobre su territorio, a cruzarlo sin hacer escalas y a hacer escalas para fines no comerciales, sin
necesidad de obtener permiso previo, a condición de que se respete lo estipulado en el presente Convenio y a
reserva del derecho del Estado sobre, el que se vuele a exigir aterrizaje.
Sin embargo, cada Estado contratante se reserva, por razones de seguridad de vuelo, el derecho a exigir
que las aeronaves que deseen volar sobre regiones inaccesibles o que no cuenten con facilidades adecuadas
para la navegación aérea, sigan las rutas prescritas u obtengan permisos especiales para tales vuelos".
Luego, el artículo 9º de la Convención de Chicago prescribe que:
a) Todo Estado contratante podrá, por razones militares o de seguridad pública, restringir o prohibir de
manera uniforme los vuelos de las aeronaves de otros Estados sobre ciertas zonas de su territorio.
b) Todo Estado contratante se reserva igualmente el derecho, en circunstancias excepcionales o durante
un período de emergencia, o bien en interés de la seguridad pública, a restringir o prohibir temporalmente y
con efecto inmediato los vuelos sobre todo su territorio o parte del mismo, a condición de que esta restricción
o prohibición se aplique, sin distinción de nacionalidad, a las aeronaves de todos los demás Estados.
c) Todo Estado contratante podrá, de acuerdo con las condiciones que determine, exigir que toda aeronave
que penetre en las zonas a que se hace referencia en los párrafos a) y b) anteriores aterrice tan pronto como
le sea posible en un aeropuerto designado al efecto dentro de su territorio.
El Código Aeronáutico chileno, en su artículo 1º inciso 2º determina que "El Estado de Chile tiene la
soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio".
El artículo 2º inciso 2º del Código Aeronáutico prescribe que "Las aeronaves, sean nacionales o
extranjeras, que se encuentren en el territorio o en el espacio aéreo chileno, y las personas o cosas a bordo
de ellas, están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de las autoridades chilenas".
Las aeronaves militares chilenas están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y
autoridades chilenas cualquiera que sea el lugar en que se encuentren.
En nuestro ordenamiento chileno, esta materia se encuentra regulada a nivel orgánico y administrativo en la
Ley Nº 16.752, Orgánica de la Dirección General de Aeronáutica Civil.73
 SECCIÓN II EL ELEMENTO HUMANO

100. El elemento humano como componente del Estado. Un segundo componente estructural del Estado
es el elemento humano.
101. Conceptos de población, pueblo y nación. La ciencia política y el Derecho Político distinguen diversos
conceptos para efectos del estudio del elemento humano, en cuanto componente estructural o esencial de un
Estado. Tales son los siguientes:
A. La población
B. El pueblo.
C. La nación.
D. La nacionalidad.
 I. LA POBLACIÓN

102. Concepto de población. La población, de acuerdo con la definición de los profesores chilenos
Humberto Nogueira y Francisco Cumplido, es "el conjunto de habitantes de un Estado, cada uno de los
cuales es titular de derechos y obligaciones civiles".74
103. Características de la población. Presenta diversas peculiaridades.
A. La población corresponde al conjunto de habitantes del territorio de un Estado. La población, entonces,
abarca a todos los seres humanos que conviven en un mismo territorio, independientemente de su condición
jurídica; vale decir, sean nacionales o extranjeros, indistintamente. De esta forma, el concepto de población se
identifica con el de habitantes.
Por ende, comprende nacionales, esto es, quienes tienen un vínculo jurídico con el Estado en virtud del
cual pueden ejercer además de los derechos civiles, los derechos políticos, y también los extranjeros, que son
aquellos que, no siendo nacionales, habitan en un determinado Estado, y son titulares de derechos y
obligaciones civiles.
Los nacionales, a su vez, pueden ser simplemente nacionales, o bien ciudadanos, cuando reúnen los
requisitos constitucionales para ejercer los derechos políticos: el sufragio activo y pasivo, el derecho de
asociación política, el de integrar un partido político o afiliarse y desafiliarse de él, etc.
B. La población es el conjunto de seres humanos que son titulares de derechos y obligaciones civiles.
 II. EL PUEBLO

104. Concepto de pueblo. Numerosos son los conceptos que la doctrina ha formulado sobre el pueblo o
cuerpo electoral.
Para el profesor español Javier Pérez Royo, el cuerpo electoral puede ser definido como "el conjunto de
los ciudadanos con derecho a sufragio activo, que en las democracias contemporáneas son todos los
ciudadanos mayores de edad que no están privados del ejercicio de sus derechos políticos mediante decisión
judicial".75
Asimismo, siguiendo a los profesores nacionales Nogueira y Cumplido, el pueblo es "sólo una parte de la
población que tiene un status superior ya que junto con ser titular de los derechos y obligaciones civiles,
también lo es de los derechos y obligaciones políticas, es decir, los ciudadanos o cuerpo electoral".76
105. Características del pueblo. Presenta diversas peculiaridades.
A. El pueblo obedece a un concepto más restringido que el de población, pues, a diferencia de aquella,
solo incluye a aquella parte de la población que es titular de los derechos y obligaciones políticas.
B. El pueblo es el conjunto de seres humanos titulares de derechos y obligaciones civiles y políticas. En
definitiva, son los ciudadanos o cuerpo electoral.
 III. LA NACIÓN

106. Concepto de nación. ¿Qué se entiende por nación?

A. Concepto etimológico de nación. Desde un punto de vista etimológico, esto es, en atención a la raíces
de la expresión "nación", podemos afirmar que el vocablo proviene del verbo nascor, que significa "nacer" y
que procede, a su vez, de la expresión natio, que expresa una relación de procedencia y un origen común.77
B. Concepto doctrinal de nación. Para el jurista francés Maurice Hauriou, la nación es una "agrupación de
formaciones étnicas primarias en que la convivencia prolongada en un mismo país, unidas a ciertas
comunidades de raza, lengua, religión y recuerdos históricos ha engendrado una comunión espiritual, base de
una formación étnica superior".78
107. Características de la nación. La nación es una comunidad formada por un conjunto de seres humanos
que comparten determinados caracteres étnicos y culturales, que están dados por la radicación en un territorio
común, como asimismo un idioma, religión, historia compartida y conciencia de grupo.
 IV. LA NACIONALIDAD

108. Concepto de nacionalidad. La nacionalidad es un vínculo jurídico que existe entre una persona natural
o jurídica y un Estado determinado, generando derechos y obligaciones recíprocas, de carácter civil, y
eventualmente políticas.
109. Características de la nacionalidad. Presenta diversas peculiaridades.
A. La nacionalidad es un vínculo jurídico que liga a una persona natural o jurídica y un Estado
determinado.
B. Este vínculo genera derechos y obligaciones recíprocas de carácter civil, puesto que solo las personas
naturales, que además tengan el estatus de ciudadanía, son titulares, asimismo, de derechos y obligaciones
políticas.
Por regla general y a falta de una norma expresa en contrario (un tratado internacional), la nacionalidad
adquirida legalmente exige renuncia de la nacionalidad de origen.
110. Fuentes de la nacionalidad. Las fuentes de la nacionalidad —sus causas u origen— pueden
sistematizarse en diversos grupos:
A. Fuentes originarias o naturales y fuentes derivadas o jurídicas
B. Fuentes individuales y colectivas.
C. Voluntarias y obligatorias.79
A. Fuentes originarias y derivadas. Las fuentes de la nacionalidad pueden sistematizarse en dos grupos:
las fuentes originarias o naturales y las fuentes derivadas o jurídicas.
A.1. Las fuentes originarias, biológicas o naturales son aquellas que corresponden a factores extrajurídicos,
no provienen de un acto del Estado —administrativo, legislativo o judicial— y comprenden, a su vez, dos
manifestaciones:
1. El ius solis, esto es, la nacionalidad adquirida por el nacimiento de la persona en el territorio de un
Estado. En el caso chileno, se encuentra establecida y regulada en el artículo 10 Nº 1 de la Constitución
Política de la República.
2. El ius sangüinis, esto es, la nacionalidad adquirida por el vínculo sanguíneo de una persona, es decir, por
una línea genética ascendente (consanguinidad en la línea recta), que es transmitida por uno o ambos
progenitores en el territorio de un Estado. En el ordenamiento constitucional chileno, se encuentra establecida
y regulada en el artículo 10 Nº 2 de la Carta Fundamental.
A.2. Las fuentes derivadas, adquiridas o de Derecho positivo, son aquellas que corresponden a causales
establecidas por el ordenamiento jurídico y que, por tanto, provienen de un acto del Estado, bien sea
legislativo, judicial o administrativo. Así, requieren de una manifestación formal de un órgano del Estado.
Estas comprenden, a su vez, diversas expresiones:
1. La nacionalización por carta es aquella conferida por acto administrativo. En el caso de nuestro
ordenamiento interno, ella se confiere por Decreto Supremo, según lo establece el artículo 10 Nº 3 de la
Constitución, emanado del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, de conformidad con la Ley de
Extranjería.
2. La nacionalización por gracia es aquella conferida por acto legislativo, en virtud de algún mérito
extraordinario de la persona a la cual se le otorga y que el Estado le reconoce por una ley especial. La
contempla nuestra Constitución en el artículo 10 Nº 4.
3. La nacionalización por adopción es aquella que se confiere ipso iure, es decir, de pleno Derecho, por la
situación de que la persona sea objeto de parentesco por adopción, el cual es decretado por un tribunal (civil o
de familia, según sea el ordenamiento respectivo), y en cuya virtud la ley asigna, como consecuencia, la
adquisición de la nacionalidad.
Nuestro ordenamiento jurídico no la contempla porque sencillamente no existe la posibilidad de adoptar
menores de edad de nacionalidad extranjera, sino que la adopción solo es posible respecto de menores de
nacionalidad chilena.
4. La nacionalización por matrimonio es aquella que se confiere ipso iure, es decir, de pleno Derecho, por
haber contraído justas nupcias. Nuestro ordenamiento interno no la contempla.
B. Fuentes individuales y colectivas. Atendiendo al número de personas que adquieren en un solo acto la
nacionalidad.
1. Las fuentes individuales constituyen la regla general, ya que en estos casos la nacionalidad se reconoce
a una persona considerada en forma individual, como por ejemplo en el caso del ius solis y el ius sanguinis.
2. Las fuentes colectivas son la excepción y obedecen a un reconocimiento plural de nacionalidad —esto
es, referido a dos o más individuos—, como acontece, por ejemplo, mediante una carta de nacionalización, la
cual es conferida mediante un decreto supremo, que solo se refiere a la persona natural que adquiere por vía
legal dicha nacionalidad.
C. Voluntarias y obligatorias. Atendiendo a su obligatoriedad.
1. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el sujeto solicita y/o acepta la nacionalidad.
 2. En cambio, las fuentes obligatorias son aquellas que exigen la renuncia a la nacionalidad anterior por
razones de residencia u otras.
Es un estatus adscrito a ciertos habitantes.
En contraste con la noción de habitantes, la nacionalidad tiene un efecto de generar eventualmente
derechos civiles y políticos, mientras que la primera solo implica un estatus de derechos y obligaciones civiles.
Decimos "eventualmente" en el caso de la nacionalidad por cuanto el ejercicio de dos políticos supone
ciudadanía.
En segundo lugar, la nacionalidad supone un universo distinto de sujetos que la población. Esta última
implica personas naturales nacionales (chilenas) o extranjeras y la nacionalidad excluye a los extranjeros, y
además puede abarcar personas naturales y jurídicas.
Sección III El poder
 I. GENERALIDADES

111. El poder como elemento energético del Estado. Un tercer elemento esencial del Estado es el poder.
Como explica Hermann Heller, el Estado se diferencia de todos los otros grupos territoriales de dominación
por su carácter de unidad soberana de acción y decisión.80 Añade que la soberanía es el poder supremo del
Estado.
112. Evolución del poder político. En relación con la evolución del poder político, podemos distinguir, al
menos, cuatro etapas históricas:
A. Etapa del poder difuso o anónimo. Una primera etapa es aquella en que el poder del Estado no está
radicado en ninguno de los miembros de la sociedad, vale decir, es anónimo, ya que se encuentra difuminado
entre todos los individuos de la comunidad.
Así, el poder emana del conjunto de creencias o costumbres y, simultáneamente, nace la obediencia, la
que toma la forma del conformismo.
La existencia prehistórica de esta fase es defendida, en general, por los cientistas sociales partidarios del
evolucionismo, lo que en el ámbito social se conoce como darwinismo social.
1. Para el evolucionismo, el ser humano es el resultado de un lento y progresivo proceso de mutación de
las especies, de millones de años, desde las más sencillas o elementales hasta las más complejas, que llega
hasta el hombre.
El evolucionismo tiene como fuentes, por una parte, las obras de Juan Bautista Lamarck y, por otra, de
Charles Darwin.
Esta teoría, en general, ha invadido el campo de las ciencias humanas y sociales, lo que se traduce en la
afirmación de que en tiempos prehistóricos los grupos humanos carecían de un poder personalizado.
Darwin defiende la teoría de la selección natural, por la cual los seres vivos evolucionan para adaptarse al
medioambiente y, por tanto, los que mejor se adaptan sobreviven, lo que intenta demostrar por medio de la
paleontología.
En tiempos de Darwin no se había desarrollado aún la genética, la que es elaborada por el monje y
científico Gregorio Mendel.
El evolucionismo paleontológico les atribuye una interpretación a los fósiles de homínidos, conforme a la
cual se les otorga la categoría de especies prehumanas.
2. Contra esta tesis evolucionista se encuentra la postura creacionista, la cual afirma que no está
demostrado, desde el punto de vista paleontológico, ni tampoco genético ni geológico, el evolucionismo
humano y, en general, la evolución en el reino animal.
Porque el evolucionismo, sostienen los creacionistas, lo que hace es interpretar los datos aportados por la
paleontología, en un sentido afín a su tesis. En el caso del ser humano, se les atribuye una suerte de
hominización, pero los detractores indican que, perfectamente, puede tratarse de especies extinguidas.
En segundo lugar, los creacionistas afirman que la evolución humana, bioquímicamente, resulta imposible.
Así, se sostiene que, para aceptar el evolucionismo, la materia (que estudia la química) debiera ser
"inteligente", porque tendría no solo que mutar y evolucionar a una entidad distinta, sino que hacerlo en el
sentido de adaptarse al medio, pero los elementos químicos son inertes. Y si bien es cierto que, al
combinarse, aparecen las células, la evolución se explica, supuestamente, por el intercambio de material
genético de los progenitores, lo que acontece en el ámbito bioquímico, pero para ello el estudio debe partir de
los elementos básicos y de la química.
B. Etapa del poder individualizado. Como segunda fase aparece el poder individualizado. El avance de la
sociedad genera que el poder se radique en un individuo dotado de inteligencia y capacidad, llamado jefe de
la comunidad.
Corresponde a las llamadas culturas prehistóricas y a las grandes civilizaciones de la fase histórica.
C. Etapa del poder personalizado. Es la fase que estaríamos viviendo hoy en el caso de sistemas políticos
de concentración del poder, cuando se cree erróneamente que la persona del gobernante es el titular del
poder, y no el Estado. Se llama etapa del poder personalizado por la persona del gobernante. Son
sociedades en que el poder se confunde con el titular del mismo.
D. Etapa del poder institucionalizado o estatal. Una cuarta etapa es la operación jurídica por la cual el poder
político es transferido desde la persona de los gobernantes a una persona abstracta, es decir, a un ente
ficticio: el Estado. En definitiva, bajo esta concepción, los gobernantes son meros agentes del poder.
113. Origen del concepto y noción de soberanía. La noción de soberanía ya existía en la Edad Media, con
pensadores como Beaumanoir y el jurista francés Marino de Camanico, entre otros.
En el siglo XVI, Francisco Suárez, seguido por Francisco de Vitoria, desarrolla la idea de una soberanía
externa de los Estados, que se identifica con el conjunto de derechos naturales de los pueblos. Esta
conclusión es el resultado del análisis del "justo título" de la conquista de las Indias, de la soberanía y
administración de estos territorios por la corona española.
 Ahora bien, el concepto de soberanía, propiamente tal y en sentido moderno, surge con Jean Bodin (1530-
1596), en su obra Los seis libros de la República. Este autor la define como "el Poder absoluto y perpetuo de
una República".
Se trata, entonces, para este autor, de un poder soberano absoluto y en principio ilimitado, puesto que sus
limitaciones son únicamente el Derecho de Gentes, la Ley Divina y la Ley Natural.
Esta concepción es desarrollada con variaciones por representantes de la teoría contractualista,
principalmente por Thomas Hobbes (1588-1679) en su obra El Leviatán y Jean J. Rousseau (1712-1778)
en El contrato social.
 II. FUNDAMENTACIÓN DE LA SOBERANÍA

114. Enumeración de las teorías de la soberanía. Existen básicamente tres grandes tendencias para la
fundamentación de la soberanía —es decir, sobre las bases del poder del Estado— que se desarrollan en la
modernidad y los inicios de la época contemporánea.
A. La teoría de la soberanía nacional.
B. La teoría de la soberanía popular.
C. La teoría de la soberanía estatal.
 1. La soberanía nacional

115. Características de la doctrina de la soberanía nacional. Esta doctrina es elaborada por Joseph
Sieyès. Para el abate Sieyès, la soberanía reside en la nación, que es una persona moral distinta de los
individuos que la conforman.
116. La soberanía reside en la nación. Joseph Sieyès, en su obra El tercer estado, desarrolla la teoría de
la soberanía nacional. Señala que la soberanía reside en la nación, 81 concebida como un ente distinto del
Estado y también de los ciudadanos individualmente considerados, es decir, una unión de carácter abstracto y
permanente de todos los miembros de la comunidad política, que trasciende la mera suma de los individuos
que la conforman.
Por el contrario, la soberanía nacional ya no se dispersa, sino que se asienta en una entidad jurídica
distinta a la pluralidad de sus miembros: la nación concebida como persona moral, que se organiza política y
jurídicamente en el Estado.
A. Opera un mandato representativo. Como puede apreciarse, esta doctrina conduce al principio
representativo, ya que la nación, en tanto persona jurídica y moral, no puede actuar sino a través de
representantes que operan en su nombre y que son elegidos por la nación.
Por tanto, una vez que han sido elegidos los representantes y que han asumido su cargo, la voluntad de
estos elimina virtualmente a la de los electores, porque los representantes fueron elegidos por la nación, y no
por la suma de los electores.
Así, los representantes obran conforme a su criterio, prescindiendo de la voluntad de los electores,
quienes no pueden revocar el mandato, pues representan a la totalidad de los ciudadanos, los cuales
forman ese ente jurídico y moral que es la nación.
En suma, los gobernantes no son controlados electoralmente por la nación.
B. Elecciones mediante sufragio restringido —censitario o por capacidades—. El sistema electoral opera
sobre la base de un sufragio restringido, bien sea censitario (fundado en razones de posición económica) o
por capacidades (cualidades del sufragante).
La doctrina de la soberanía nacional tiene la importancia de que separa la soberanía de la persona del
gobernante o soberano.
 2. La soberanía popular

117. Características de la doctrina de la soberanía popular. De acuerdo con la concepción de Jean

Jacques Rousseau, la soberanía no pertenece a la nación, sino al pueblo.
A. La soberanía reside en el pueblo. El pensador francés Jean Jacques Rousseau, en su obra El contrato
social,82 elabora la doctrina de la soberanía popular. Sostiene que la soberanía reside en el pueblo, que se
manifiesta a través de las votaciones, por lo que, en definitiva, reside en cada uno de los ciudadanos que
componen la sociedad política. Así, cada uno de los integrantes que conforman dicha comunidad tiene una
parte o cuota idéntica de la soberanía.
B. Opera un mandato imperativo. Por ello, esta tesis conduce a la teoría del mandato imperativo, ya que las
autoridades son elegidas por el pueblo y, por tanto, son consideradas mandatarios o diputados,
representantes de los intereses del grupo de sus electores, quienes pueden revocar dicho mandato si las
autoridades no se ajustan a sus instrucciones.
En definitiva, los gobernantes son controlados políticamente por el pueblo, es decir, por su electorado, en
tanto deben responder ante sus electores.
C. Elecciones mediante sufragio universal. El sistema electoral bajo la concepción de la soberanía popular
opera sobre la base del sufragio universal.
La mayoría de las constituciones recoge una mixtura o amalgama de las teorías de la soberanía popular y
nacional.
 3. La soberanía estatal

118. Teoría de la autolimitación de la soberanía por parte del Estado. Recogiendo la herencia de Hegel y
Ihering,83George Jellinek desarrolla la doctrina del voluntarismo unilateral de los Estados, conforme a la cual
el Estado es el depositario de la soberanía y, por tanto, puede disponer de ella; es decir, decretar que se limite
su soberanía, operando una autolimitación del Estado.
Esta doctrina se desarrolla posteriormente con la obra de diversos autores, como Herman Heller y
Friedrich Gerber.
Así, Hermann Heller le otorga a la soberanía un carácter supremo. Bajo esta concepción, no puede ser
igualada ni depender de ningún otro poder dentro del Estado. Por ende, el soberano tiene un poder supremo
de carácter perpetuo en el tiempo y debe ser obedecido.84
Según esta doctrina, no existen derechos de las personas fuera del Estado. Los derechos se originan en la
voluntad unilateral de los Estados, de manera que su existencia corresponde a meras concesiones que
efectúa el Estado en favor de las personas.
Solo el Estado por su propia decisión puede autolimitarse en el ejercicio de la soberanía, efectuando ciertas
concesiones a los individuos, consistentes en el reconocimiento de determinados derechos para el pueblo,
que por ello son denominados derechos públicos subjetivos.
El problema de esta teoría es que el Estado está limitado por su propia voluntad, es decir, la limitación de la
soberanía no es externa, sino que tiene su propia fuente en el poder y, luego, en el Derecho positivo del
Estado, de manera que, en cualquier momento, el Estado podría "levantar" la autolimitación previamente
impuesta.
Por ende, únicamente si el Estado establece una restricción absoluta en el tiempo —es decir,
permanente—, es factible exigirle posteriormente que respete, de manera indefinida, el ejercicio de los
derechos públicos subjetivos.
En suma, la soberanía reside en el Estado, en el órgano estatal. Así, los derechos son otorgados o
instituidos (creados) por el Estado, en virtud de una autolimitación de su propia soberanía.
 II. CARACTERIZACIÓN Y LÍMITES DE LA SOBERANÍA

119. Características de la soberanía. Son cualidades de la soberanía o poder estatal, en el ámbito

contemporáneo, esto es, bajo un Estado constitucional y democrático de derecho, básicamente las siguientes:
A. Es un poder originario. La soberanía es un poder originario,85 no derivado. Esto supone que la soberanía
no depende de otro poder.
Lo anterior, en todo caso, es sin perjuicio de que encuentra su fundamento en la nación, el pueblo y/o la
Constitución, pero, en todos estos casos, no obedece a otro tipo de potestad estatal instituida.
B. Es un poder público. La soberanía es un poder público ,86 es decir, que no tiene un carácter privado. Esto
supone que los detentadores de la soberanía, esto es, quienes ejercen la soberanía como autoridad,
representan los intereses de la comunidad.
C. Es un poder autónomo. La soberanía es un poder autónomo,87 vale decir, no dependiente o no
condicionado por otro poder (económico, religioso) que lo pueda limitar.
D. Es un poder independiente. La soberanía es un poder independiente,88 es decir, que no requiere de la
colaboración o de la autorización de otro poder.
E. Es un poder supremo. La soberanía es un poder supremo,89 vale decir, superior: no tiene otro poder
sobre sí o jerárquicamente encima de él.
F. Es un poder incontrastable. La soberanía es un poder incontrastable,90 es decir, irreductible, que no
puede ser subordinado.
G. Es un poder coactivo. La soberanía es, también, un poder coercible o coercitivo, que admite la
coercibilidad, esto es, la posibilidad del empleo de la coerción estatal o fuerza física pública legítima. 91
H. Es un poder centralizado. La soberanía es un poder centralizado.92 Esto significa que está dotado de
órganos estatales que permiten hacer ejecutar las decisiones soberanas (por ejemplo: tribunales con facultad
de imperio).93
I. Es un poder temporal. La soberanía es un poder temporal;94 vale decir, independiente y separado del
poder religioso.
J. Es un poder civil. La soberanía es un poder civil,95 esto es, no de orden militar o castrense, aunque
existen organismos de esta índole, destinados al cumplimiento de las decisiones que emanan de dicho poder.
K. Es un poder delimitado. La soberanía, por último, es un poder delimitado, es decir, sujeto a limitaciones
metajurídicas y jurídicas, que están dadas, principalmente, por los derechos fundamentales (como limitación
suprapositiva), el límite territorial del Estado y el Derecho Internacional (como límites jurídicos). 96
120. Límites a la soberanía. Son limitaciones —supranormativas y también jurídicas— a la soberanía de un
Estado, en el contexto de un Estado constitucional y democrático de Derecho, los derechos fundamentales, el
límite territorial del Estado y el Derecho Internacional.
A. Los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales constituyen un primer límite a la soberanía,
ya que condicionan materialmente el ejercicio de las funciones y competencias públicas.
Los derechos fundamentales son un límite externo a la soberanía estatal, dado que esta soberanía no se
autolimita por los derechos, sino que, a la inversa, son los derechos esenciales los que limitan a la soberanía,
dado que son anteriores y superiores al poder del Estado.
Los derechos fundamentales son un límite supranormativo o metajurídico a la soberanía. Bajo una noción
iusnaturalista (no positivista), sino que propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de un
Estado constitucional y democrático de Derecho, los derechos fundamentales son anteriores y superiores al
Estado.
Los derechos no los crea la norma jurídica-positiva, sino que esta solo los reconoce y garantiza.
B. El límite territorial del Estado. El límite territorial del Estado es la zona geográfica limitada, que es el
territorio sobre el cual el Derecho Internacional reconoce a un Estado la soberanía (territorial) y que
comprende tres espacios: el terrestre, el marítimo y el aéreo.
La soberanía queda limitada al ámbito de las fronteras del territorio de un Estado. Para Kelsen,
precisamente, el territorio es un límite competencial del Estado y, por ende, del ejercicio de la soberanía.
Efectivamente, la tesis de Kelsen permite explicar que el territorio sea un límite a la soberanía; lo que no
compartimos es que el territorio no sea un elemento del Estado.
C. El Derecho Internacional. Una tercera limitación a la soberanía de los Estados está dada por el Derecho
Internacional Público.
El ordenamiento jurídico internacional es, en nuestro concepto, aquella rama del Derecho que rige las
relaciones jurídicas de la comunidad internacional, esto es, entre Estados, o entre organismos internacionales,
o entre estos y aquellos, o bien respecto de los derechos fundamentales de las personas.
Se integra por diversas fuentes jurídicas, según lo reconoce artículo 38.1 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, que menciona sus principales fuentes normativas:
1. En primer lugar, por el Derecho Convencional Internacional, esto es, por los tratados internacionales.
En conformidad al artículo 2º literal a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados,97 se
entiende por tratado "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea
su denominación particular".
2. En segundo lugar, encontramos el Derecho consuetudinario internacional o costumbre jurídica
internacional, esto es, un conjunto de actos sucesivos y reiterados en el tiempo, unido a la convicción por
parte de quienes los ejecutan de que constituyen derecho, vale decir, que son obligatorios.
3. Una tercera fuente está dada por los principios generales del Derecho Internacional. El artículo 38.1,
letra d), del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia alude a "los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas".
Estos principios tienen aplicación directa, pero se materializan a través de otras fuentes del Derecho
Internacional;98 es decir, pueden estar contenidos en otras fuentes, principalmente en los tratados, la
costumbre y la jurisprudencia. Son, por ejemplo, el principio de bona fide (buena fe) o el principio pacta sunt
servanda (lo pactado obliga).
4. En cuarto lugar, encontramos la jurisprudencia internacional entendida como precedente jurisdiccional,
esto es, el conjunto de doctrinas de derecho público internacional emanadas de los fallos reiterados y
uniformes emanados de los órganos jurisdiccionales —tribunales internacionales de justicia— y
cuasijurisdiccionales (Comisión Interamericana de Derechos Humanos).
La jurisprudencia emitida genera un efecto de precedente, es decir, una doctrina jurisprudencial que resulta
obligatoria en casos análogos y futuros.
En materia internacional emana principalmente de la Corte Internacional de Justicia y de otros organismos
jurisdiccionales de competencia especializada, como el Tribunal Penal Internacional. En el ámbito regional, de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Corte Europea de Derechos Humanos, etc.
Todo ello es sin perjuicio de organismos cuasijurisdiccionales, como por ejemplo la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, la cual emite pronunciamientos denominados opiniones consultivas.
5. La quinta fuente está dada por los actos unilaterales de los Estados, denominados también fuente
autoritaria, que son aquellos actos jurídicos unilaterales estatales que generan consecuencias jurídicas, vale
decir, derechos y obligaciones en el orden de las relaciones internacionales, como son la notificación, el
reconocimiento, la protesta, la renuncia y la promesa.
6. Finalmente, podemos mencionar las resoluciones de organismos internacionales, que son aquellos
actos de carácter unilateral dictados en virtud del tratado constitutivo de dicha organización, como son
aquellas resoluciones dictadas por el Consejo de Seguridad de la Organización de Naciones Unidas (ONU), o
bien las resoluciones declarativas de derecho pronunciadas por organizaciones internacionales.
El ordenamiento jurídico internacional es un Derecho que obedece a un sistema descentralizado tanto en
su producción normativa —esto es, en la generación de normas jurídicas de Derecho Internacional— como
también en lo que respecta a su régimen de sanciones.
En efecto, las normas generales son creadas por vía consuetudinaria (costumbre jurídica internacional) o
convencional (tratados internacionales), es decir, por los mismos miembros de la comunidad internacional y
no por un órgano legislativo especial.99
El ordenamiento internacional tampoco cuenta con un sistema centralizado de sanciones, ya que no existe
un organismo con facultades de imperio para ejecutar su cumplimiento.
Sección IV El Estado de Derecho
 I. GENERALIDADES

121. El análisis sustancial del Estado: el elemento jurídico. El análisis sustancial del Estado equivale al
estudio del elemento jurídico de todo Estado.
El elemento jurídico constituye un componente esencial de todo Estado. En otros términos, todo Estado
requiere de un ordenamiento jurídico; es decir, de un conjunto de normas vinculantes, coercibles y coercitivas,
que regulan la conducta de gobernantes y gobernados, y, asimismo, establecen la estructura institucional,
esto es, las instituciones políticas, cuyos órganos ejercen las funciones estatales mediante las cuales se
distribuye el poder del Estado.
Todo Estado tiene entonces un componente jurídico o normativo. Incluso un régimen totalitario de gobierno
requiere de un ordenamiento jurídico, de manera que el Derecho se configura como un elemento estructural y
esencial de todo Estado. En este contexto, incluso para algunos autores, como es el caso de Kelsen, el
Estado se identifica exclusivamente con el Derecho.
En efecto, para Kelsen el ordenamiento jurídico no constituye un elemento del Estado, sino que se identifica
o corresponde con la noción de Estado, por cuanto los elementos están configurados solo por el territorio, el
pueblo y el poder.
Los demás elementos del Estado son considerados como problemas jurídicos y son resueltos como tales,
normativamente: el territorio del Estado es el ámbito espacial de validez del orden jurídico, el pueblo es el
ámbito subjetivo o personal de validez, el poder es la validez de las normas jurídicas creadas con base en las
disposiciones que establecen las potestades y atribuciones de los órganos jurídicos.
122. Distinción entre el Derecho y el Estado de derecho. Decíamos que el ordenamiento jurídico es un
elemento esencial del Estado. Sin embargo, no todo Estado cuenta con un régimen de Estado de derecho.
Al respecto, debemos precisar que el Estado de derecho —esto es, la sumisión de las magistraturas y
estructuras del poder estatal al ordenamiento jurídico— es un componente esencial de un Estado estructurado
sobre la base de un régimen democrático de gobierno.
A modo preliminar, podemos afirmar que el Estado de derecho consiste en aquel fenómeno de sujeción
integral de todos los órganos del Estado al Derecho objetivo vigente, lo que, por cierto, se extiende también a
todas las personas o grupos sociales —cuerpos intermedios de la sociedad—. Sin embargo, el Estado de
Derecho no se consuma exclusivamente con la sumisión de los sujetos o destinatarios a las normas jurídicas,
sino que requiere, además, de un contenido mínimo de reconocimiento y protección de los derechos
fundamentales.
Pasemos ahora a formular las distinciones entre Derecho y Estado de derecho.
A. El Derecho es un orden normativo y su obediencia configura el Estado de derecho. Ahora bien, la
primera diferencia entre ambas nociones radica en que el Derecho corresponde al ordenamiento jurídico,
mientras que el Estado de derecho es la sumisión de los sujetos —magistraturas y gobernados— a este
Derecho. Por ende, si bien todo Estado comprende necesariamente un elemento jurídico —esto es, el
Derecho—, no todo Estado mantiene un régimen de Estado de derecho.
En otros términos, lo que no siempre se verifica es que en un determinado Estado impere un régimen
jurídico de Estado de derecho; es decir, de sumisión del poder político al ordenamiento jurídico.
B. El Derecho positivo no siempre tutela los derechos fundamentales, los cuales sí son tutelados por un
Estado de derecho. Una segunda distinción estriba en que no todo Derecho, aun cuando sea obedecido,
reúne las cualidades de un Estado de derecho, porque este último requiere un contenido mínimo sustancial, el
cual corresponde a los derechos fundamentales.
Así, en un sistema constitucional y democrático siempre impera el Estado de derecho. Sin embargo, en un
régimen autocrático —autoritario o totalitario— ello no acaece.
Dicho en otros términos, en un régimen democrático el Estado de derecho es un elemento o componente
esencial del Estado. En cambio, en un régimen autocrático (totalitarismos y autoritarismos) el Derecho, como
conjunto de normas jurídicas que rige a una población en un territorio determinado (fronteras del Estado), es
un elemento estructural del mismo, lo que no supone un Estado de derecho, que requiere de mayores
exigencias: que se cumpla el ordenamiento jurídico y que este Derecho tenga un contenido mínimo de
reconocimiento y tutela de la dignidad humana y de los derechos fundamentales (que no se trate de un
sistema jurídico aberrante desde el punto de vista sustancial).
123. Orígenes del Estado de Derecho en el pensamiento político. Cuando hablamos de los orígenes del
Estado de Derecho en el campo del pensamiento político, nos estamos refiriendo a la elaboración conceptual
formulada desde la perspectiva de la filosofía y de la teoría política sobre la limitación del poder, es decir,
desde el campo del razonamiento metafísico y teórico sobre dicho fenómeno.
Esta noción podemos encontrarla, primeramente, en la Antigüedad, con los pensadores y representantes
de la filosofía ática. Sócrates, por ejemplo, afirma y pregona la necesidad del cumplimiento de la ley, incluso
aunque esta sea injusta, porque más vale padecer una injusticia que cometerla. Por tanto, para este autor el
incumplir una ley injusta genera una nueva injusticia.
 Por su parte, Platón, en su texto La república, y Aristóteles, en su obra La política, desarrollan el
sometimiento del poder al Derecho, pero apuntando a términos sustanciales; esto es, al contenido de la ley, la
cual debe obedecer a un contenido justo.
Esta última idea va a ser desarrollada, luego, por Cicerón, el cual es seguido por San Agustín de Hipona
(354-430), para quien una ley injusta no es ley, sino corrupción de ley y, por tanto, no debe ser obedecida.
Con San Agustín de Hipona, principalmente en su obra De Civitate Dei, se encuentran los primeros atisbos
de la figura del control sobre la autoridad, ya que solo en la adecuación al orden universal se podrá encontrar
la instauración de la paz y de la justicia, de las cuales derivará la concordia.
Para la doctrina iusnaturalista escolástica, la justicia constituye el elemento esencial en la construcción del
concepto de Derecho. En tal contexto, si una ley se aparta del Derecho Natural —vale decir, de la justicia—,
no constituye ley, sino corrupción de ley. Sobresalen en dicha tendencia San Agustín de Hipona, Santo Tomás
de Aquino (1225-1274),100 Francisco de Vitoria (1490-1546),101 Domingo de Soto (1494-1560) y Francisco
Suárez (1548-1617),102 entre otros.
En este contexto, para Santo Tomás de Aquino la única fuente de limitación del poder se encuentra dada
por la Ley Divina, de la cual derivan la ley eterna y la ley natural.
124. Desarrollo doctrinal del Estado de Derecho. Cuando hablamos del desarrollo doctrinal del Estado de
Derecho, nos estamos refiriendo a la elaboración conceptual formulada desde un punto de vista estrictamente
jurídico, por la teoría iuspositivista alemana del siglo XIX.
Si bien la expresión Rechtsttaat o "Estado de derecho" fue formulada en 1809 por Adam Müller (1779-
1829), pensador integrante de la Escuela Romántica Alemana, en su obra Elementos del arte del Estado, la
elaboración teórica del Estado de derecho, vale decir, la construcción de dicha noción, se atribuye a Robert
von Mohl (1799-1875), jurista y político alemán.
Continúan el desarrollo doctrinal de este concepto Federico Julio Stahl (1802-1861), Lorenz von Stein
(1815-1890), Rudolf Gneist (1816-1895) y Otto Mayer (1856-1924).
En este contexto, Federico Julio Stahl, iusfilósofo alemán, defiende la concepción del Estado de derecho
pero solo desde una perspectiva formal. Para este autor, el Rechtsttaat es aquel que alcanza sus fines a
través del Derecho. El Estado de derecho se convierte, así, en una concepción basada en la superioridad de
la ley y en la realidad de la administración y la justicia.
Por su parte, Lorenz von Stein sostiene que la esencia del Estado de derecho se encuentra en que toda
persona puede recurrir legalmente ante los tribunales de justicia, frente al poder ejecutivo, para hacer cumplir
sus derechos (vale decir, lo que contemporáneamente se denomina el derecho a la tutela judicial).
También podemos mencionar los juristas de la Escuela del Derecho Público alemán del siglo XIX, aquellos
vinculados a la teoría de la soberanía estatal y los derechos públicos subjetivos, confeccionada por George
Gerber y continuada por Paul Laband y George Jellinek.
A su turno, George Jellinek afirma que, cuando el Estado se obliga a obedecer las reglas jurídicas que él
mismo ha establecido u homologado, está tomando precauciones contra sí y levantando obstáculos a su
independencia; vale decir, se autolimita en el ejercicio de su propia soberanía.
Ello, por tanto, conduce a que el Estado se encuentra obligado por su propia limitación, de manera que, si
bien, puede "levantar" la limitación autoimpuesta, no puede incumplir dicha norma limitadora de su soberanía,
mientras no elimine primero esa autolimitación.
Asimismo, en el caso en que la autolimitación sea impuesta con carácter permanente, el Estado queda
impedido para alterar esta limitación y, por tanto, obligado de forma definitiva o indeleble por dicha limitación.
125. Concepto de Estado de derecho. Mencionemos, a continuación, algunas aproximaciones doctrinales al
concepto de Estado de derecho, formuladas por juristas de los siglos XX y XXI.
A. Para el célebre jurista vienés Hans Kelsen, debe entenderse por Estado de derecho "aquel que posee
un ordenamiento jurídico relativamente centralizado en base al cual la jurisdicción y la administración se
hayan vinculadas por leyes, esto es, por normas generales emanadas de un parlamento elegido por el pueblo,
cuyos miembros del gobierno responden de sus actos; cuyos tribunales son independientes; y donde se
garantizan determinadas libertades a los ciudadanos especialmente la libertad de religión, de conciencia y de
expresión".103
— Es aquel que posee un ordenamiento jurídico relativamente centralizado, con órganos estatales a cargo
de la creación de normas jurídicas generales y luego de su aplicación.
— Con base en el cual la jurisdicción y la administración se hallan vinculadas por leyes, esto es, por
normas generales emanadas de un parlamento elegido por el pueblo.
— Cuyos miembros de gobierno responden de sus actos, o sea, en que se aplica el principio de
responsabilidad de los gobernantes (que es propio de formas democráticas de gobierno).
— Cuyos tribunales son independientes de otros órganos del estado, como el ejecutivo, el legislativo, etc.
— Donde se garantizan determinadas libertades a los ciudadanos, especialmente la libertad de religión, de
conciencia y de expresión. Debe existir, entonces, un reconocimiento de los derechos humanos
(fundamentales). En esta materia se distancia del positivismo jurídico decimonónico, porque incorpora los
derechos humanos.
 B. A su turno, el jurista español Luis Sánchez Agesta define el Estado de derecho como "todo Estado en
que el poder respeta el derecho objetivo vigente y el subjetivo existente; en que el Estado posee una
organización encaminada a conseguir ese fin, comprendiendo toda actividad como una competencia jurídica
prefijada por una norma cuya violación pone en movimiento una autoridad judicial, es decir, aquel en que el
Derecho regula la vida y la actividad del Estado en sus relaciones con sus miembros".104
— Todo Estado en que el poder respeta el derecho objetivo vigente y el subjetivo existente, o sea, una
sumisión al ordenamiento jurídico y a los derechos subjetivos (derechos humanos o fundamentales).
— El Estado posee una organización encaminada a conseguir ese fin, respeta el derecho objetivo vigente y
el subjetivo existente, comprendiendo toda actividad como una competencia jurídica prefijada por una norma
cuya violación pone en movimiento una autoridad judicial. Si hay vulneración de la norma o del derecho,
existen mecanismos jurisdiccionales para reclamar de dicha infracción.
— El Derecho regula la vida y la actividad del Estado en sus relaciones con sus miembros. Sintetiza lo que
comprende el Estado de derecho.
C. Asimismo, para el célebre profesor y jurista español Pablo Lucas Verdú, hay Estado de derecho
"cuando un Estado configura jurídicamente la organización y ejercicio del poder político, de manera que los
individuos y sus grupos están protegidos por la existencia previa de normas e instituciones jurídicas,
garantizadoras de sus derechos y libertades; cuando la autoridad estatal se somete a normas e instituciones
jurídicas, sin más excepciones que las exigibles por el bien común".105
— Un Estado configura jurídicamente la organización y ejercicio del poder político, hay una regulación
normativa.
— De manera que los individuos y sus grupos están protegidos por la existencia previa de normas e
instituciones jurídicas, garantizadoras de sus derechos y libertades; se establece el reconocimiento de los
derechos humanos.
— La autoridad estatal se somete a normas e instituciones jurídicas, esto es, el sometimiento o sumisión
del poder estatal al ordenamiento jurídico, sin más excepciones que las exigibles por el bien común.
D. A su vez, para el iusfilósofo y jurista iuspositivista Joseph Raz, el Estado de derecho significa que "la
gente debe obedecer al derecho y regirse por él".106
La gente debe obedecer al derecho y regirse por él, es decir, alude a la sumisión de todo grupo o persona
al ordenamiento jurídico.
E. Luego, para Carlos Fayt, jurista y magistrado argentino, el Estado de derecho es "la fórmula política
modalmente determinada por el principio de imperio de la ley".107
— La fórmula política es esencial para este autor, en tanto el régimen político para la existencia y vigencia
de un Estado de derecho equivale a la democracia.
— La fórmula política, además, debe estar modalmente determinada por el principio de imperio de la ley;
esto es, por la sumisión de todo órgano del Estado, grupo y/o persona al ordenamiento jurídico.
F. Por su parte, los juristas chilenos de cuño iusnaturalista social cristiano Humberto
Nogueira y Francisco Cumplido entienden por Estado de derecho "aquel Estado en el cual todas las
relaciones de sus órganos entre sí y frente a los ciudadanos y sociedades intermedias, se ajusten
rigurosamente a un ordenamiento jurídico fundado sobre la dignidad de la persona humana y las exigencias
éticas de la justicia social, legitimado por su adecuación permanente a la voluntad del pueblo, plasmada en
una Constitución, y cuya protección y defensa últimas frente a todos, gobernantes y gobernados, queda
confiada, bajo un régimen de igualdad legal, a Tribunales libres e independientes".108
— Es un Estado en el cual todas las relaciones de sus órganos entre sí y frente a los ciudadanos y
sociedades intermedias, se ajustan rigurosamente a un ordenamiento jurídico; vale decir, la sumisión a un
ordenamiento positivo o imperio del Derecho por parte de toda la comunidad política: autoridades y también
personas y grupos o cuerpos intermedios.
— Es un Estado en que el ordenamiento jurídico debe estar fundado sobre la dignidad de la persona
humana y las exigencias éticas de la justicia social. El Derecho debe obedecer a un contenido sustancial que
está dado por la dignidad humana.
— Es un Estado en que el ordenamiento jurídico debe estar legitimado por su adecuación permanente a la
voluntad del pueblo, plasmada en una Constitución.
— Es un Estado cuya protección y defensa últimas frente a todos, gobernantes y gobernados, queda
confiada, bajo un régimen de igualdad legal, a tribunales libres e independientes, los cuales deben conocer de
aquellas denuncias formuladas contra las autoridades políticas, las que, por tanto, están sujetas a
responsabilidad.
G. Por último, en nuestro concepto, el Estado de derecho, descrito de manera sintética, constituye un
régimen jurídico-político fundado en la dignidad humana, la protección y garantía de los derechos humanos o
fundamentales y el sometimiento integral de toda autoridad e individuo al ordenamiento jurídico.
Un régimen jurídico-político fundado en la dignidad humana, la protección y garantía de los derechos
humanos o fundamentales.
Un régimen jurídico-político fundado en el sometimiento integral de toda autoridad e individuo al
ordenamiento jurídico.
126. Características del Estado de derecho. Las características medulares del Estado de Derecho, desde
una perspectiva contemporánea, son las siguientes.
A. El imperio del Derecho. Un componente esencial del Estado de derecho es la regulación normativa, es
decir, la existencia de un ordenamiento jurídico (Pablo Lucas Verdú), el cual debe ser acompañado de su
observancia de su acatamiento, tanto por parte de las autoridades estatales como por la comunidad.
El imperio de la ley (Carlos Fayt) o juridicidad, en cuanto se respeta el Derecho objetivo vigente y el
subjetivo existente, en términos de Sánchez Agesta. Un sometimiento de las autoridades estatales al
ordenamiento jurídico, según Pablo Lucas Verdú. Una sumisión al ordenamiento jurídico, según lo propone
Joseph Raz.
Este imperio de las normas supone que órganos y ciudadanos se ajusten rigurosamente a un ordenamiento
jurídico (Nogueira y Cumplido).
Ahora bien, esto supone el sometimiento o sujeción integral de toda autoridad e individuo al ordenamiento
jurídico, es decir, consiste en la sumisión al Derecho objetivo o bloque de normatividad. 109
B. Un régimen jurídico-político fundado en la dignidad humana, y el reconocimiento y garantía de los
derechos fundamentales. El Estado de derecho no se restringe solo al cumplimiento del ordenamiento jurídico,
sino que exige, por parte de este, un contenido mínimo sustancial, es decir, de reconocimiento, respeto y
garantía de los derechos fundamentales sustentados en la dignidad de la persona humana.
En consecuencia, se requiere, necesariamente, de un régimen político democrático, ya que este se funda
en la dignidad humana, y consecuentemente procede a reconocer, garantizar e incluso promover los derechos
humanos o fundamentales, en particular el derecho a sufragio, a participación política, reunión, opinión, etc.
El propio Kelsen incorpora en la noción de Estado de Derecho la garantía de "determinadas libertades a los
ciudadanos",110 es decir, los derechos fundamentales, sumando, entonces, elementos materiales o
sustanciales en dicho concepto.
Asimismo, se reconocen los derechos fundamentales en Pablo Lucas Verdú.
El Derecho obedece a la dignidad humana y la justicia social, para Nogueira y Cumplido.
De manera que, bajo esta perspectiva, no resulta admisible considerar a los regímenes políticos
autocráticos —autoritarismo y totalitarismo— dentro de la noción de Estado de derecho.
C. Un régimen jurídico-político legitimado por su adecuación a la voluntad popular, plasmada en una
Constitución. Por tanto, un Estado de derecho supone necesariamente la vigencia de un régimen democrático
de gobierno —además del reconocimiento de los derechos fundamentales—, por su adecuación a la voluntad
popular.
El régimen político democrático se encuentra legitimado por su adecuación permanente a la voluntad del
pueblo, lo cual se encuentra plasmado y contenido en una Constitución Política. 111 Así, la legitimación del
régimen político obedece, esencialmente, al mandato popular, en términos de Nogueira y Cumplido, al
ejercicio de la soberanía por la voluntad popular.
D. Tribunales libres e independientes que pueden perseguir las responsabilidades de las autoridades
políticas. Una cuarta característica del Estado de derecho contemporáneo está dada por la existencia de
tribunales libres e independientes con competencia para perseguir las responsabilidades de las autoridades
políticas,112 lo cual admite diversos mecanismos según sea el tipo de gobierno democrático (parlamentario,
presidencial o presidencialista).
El Estado de derecho supone la vigencia de la tutela jurisdiccional efectiva, esto es, la posibilidad de los
particulares de impugnar la juridicidad de los actos emanados de las autoridades políticas y administrativas
ante los tribunales de justicia (Sánchez Agesta).
Tales tribunales, por cierto, deben estar dotados de libertad e independencia (Nogueira y Cumplido).
Para esto, el ordenamiento jurídico implementa acciones procesales o jurisdiccionales —constitucionales o
legales— en favor de los particulares.113
127. Clasificación del Estado de derecho. En la ciencia y filosofía política contemporáneas se han
formulado diversas sistematizaciones sobre el Estado de derecho.
A. De acuerdo con su reconocimiento normativo. De acuerdo con su positivación o reconocimiento
normativo, a nivel histórico, vale decir, asumiendo un criterio historiográfico o diacrónico, el Estado de derecho
puede sistematizarse en tres expresiones: el Estado liberal de derecho, el Estado social de derecho y el
Estado constitucional de derecho.
1. El Estado liberal de Derecho o constitucionalismo clásico es aquel que está constituido sobre la base del
valor de la libertad humana y de un Estado mínimo, lo que corresponde al reconocimiento de los derechos
humanos denominados de la primera generación o derechos civiles y políticos, como por ejemplo la vida, la
libertad personal, la propiedad, el sufragio, etc.
Esta expresión del Estado de derecho se configura en el siglo XVIII, en el contexto de sistemas
monárquicos constitucionales (que se dotan de una Constitución y que en tal sentido comienzan a reconocer
derechos), o bien republicanos (EE. UU., Francia, etc.), los que tenían su antecedente en algunas
declaraciones de derechos efectuadas por autoridades monárquicas, incluso en la Edad Media, como la Carta
Magna Leonesa o la Petición de Derechos inglesa, así como también la Carta de Derechos otorgada por Juan
Sin Tierra, y que van a cristalizar, en siglos posteriores, con la Constitución de Filadelfia, de 1787, de los EE.
UU. de América, y la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, en Francia, que
proclaman un sistema republicano.
2. El Estado social de Derecho o constitucionalismo social es aquel que incorpora, además de los derechos
civiles y políticos, el valor de la igualdad y concibe un Estado con un rol más activo, como promotor del bien
común o colectivo, lo que se traduce en el reconocimiento de los derechos de la segunda generación, o
derechos económicos, sociales y culturales, por ejemplo, la seguridad social, la protección del trabajo y la
protección de la salud, que, precisamente, exigen un papel más activo por parte del Estado, como promotor
de derechos sociales.
Esta fase del Estado de derecho se configura a inicios del siglo XX; por ejemplo, con la Constitución
mexicana de 1917 y también con la Constitución alemana de Weimar de 1919, extendiéndose hasta mediados
de esa centuria.
3. El Estado constitucional de Derecho, neoconstitucionalismo o, simplemente, constitucionalismo
contemporáneo, es aquel que incorpora la aplicación directa de la Constitución Política, es decir, de su
eficacia vinculante como norma jurídica, y reconoce los derechos denominados de tercera generación, vale
decir, los derechos de los conglomerados o pueblos, como el derecho a vivir en un medioambiente
incontaminado, los derechos de los grupos étnicos, etc.
Asimismo, en el Estado constitucional de Derecho, las disposiciones constitucionales ya no solo establecen
reglas de organización del Estado y del gobierno, y de producción de las demás normas internas de inferior
jerarquía, sino que, además, condicionan la aplicación de las diversas ramas del Derecho, por los diversos
operadores jurídicos, tanto en la sede jurisdiccional como administrativa. En definitiva, se produce el
fenómeno de la viz expansiva de los preceptos constitucionales, en tanto las disposiciones constitucionales
irradian su fuerza normativa a todos los campos del Derecho.
Esta fase de desarrollo del Estado de derecho se va implementando a partir de la segunda mitad del
siglo XX y se extiende inclusive hasta el presente siglo XXI.
B. De acuerdo con la sumisión de la Administración al Derecho. Desde el punto de vista de la sumisión de
la Administración Pública al ordenamiento jurídico, y adoptando como base un criterio comparado-sincrónico,
el Estado de derecho admite dos modalidades: el modelo de la regla de Derecho y el régimen del sistema
administrativo.
1. El modelo de la regla de Derecho o sistema anglosajón es aquel caracterizado por la unidad de la
legislación, es decir, la existencia de un Derecho Común —common law— aplicable tanto al Estado-
Administración como también a los particulares.
Por tanto, bajo este sistema no existe la distinción entre Derecho Público y Derecho Privado, dado que solo
existe un Derecho común aplicable a ambos sujetos: Administración y particulares.
Asimismo, este modelo opera por la unidad de jurisdicción, es decir, del sometimiento de los conflictos
entre la Administración estatal y los particulares a los tribunales ordinarios.
2. El régimen del sistema administrativo o sistema continental es aquel caracterizado por la dualidad de la
legislación, es decir, por la existencia de un Derecho Público que coexiste con un Derecho privado, y por
la dualidad de jurisdicción, es decir, por la presencia de tribunales ordinarios para contiendas jurídicas
generadas entre particulares y de tribunales contencioso-administrativos destinados a conocer de los
conflictos suscitados entre la Administración y los particulares.
 II. LA POSITIVACIÓN DEL ESTADO DE DERECHO

128. Reconocimiento normativo del Estado de derecho. Analizados los principios jurídico-políticos de
Estado de derecho contemporáneo, cabe, por último, hacer una referencia al proceso de positivación o
normativización del mismo, desde sus orígenes hasta llegar al fenómeno actual del constitucionalismo.
La positivación o reconocimiento normativo del Estado de Derecho puede sistematizarse, desde un punto
de vista cronológico, en tres etapas:
A. El Estado liberal de derecho.
B. El Estado social de derecho.
C. El Estado constitucional de derecho.
 1. El Estado liberal de derecho

129. Antecedentes del Estado liberal de derecho. La noción de liberal proviene de los escolásticos
españoles. Pero ellos eran de, cierta manera, más republicanos filosóficamente; es decir, justificaban la
propiedad privada por su fin social (el individuo se ordena a la sociedad y no al revés). Lo afirmo porque hay
libertarios como Jesús Huerta de Aoto, por ejemplo, que malinterpretaron a los escolásticos y tratan a Adam
Smith de "protosocialista".
De hecho, la idea de que Adam Smith defiende el "libre mercado" (mercados completamente abiertos)
viene de Richard Cobden de la escuela de Manchester. Adam Smith defendía el mercado, no el libre mercado.
Por eso dicen que es protosocialista, porque Adam Smith sería un poquito más intervencionista, en algunos
casos; no como plantean Hayek o Mises.
El Estado formal de derecho perseguía la abolición del sistema monárquico que había llegado a su máxima
expresión con el absolutismo de Luis XIV de Francia y el despotismo ilustrado iniciado por Federico II el
Grande de Prusia. Dicho movimiento ideológico logró su concreción luego de la emancipación
norteamericana, la Revolución francesa y la independencia de los países sudamericanos, instaurándose un
Estado liberal de derecho que limitaba constitucionalmente los poderes del soberano en un marco de
fortalecimiento del mercantilismo y los principios del liberalismo jurídico en el ámbito político (léase derecho a
la vida, libertad y derecho de propiedad).
Se habla, entonces, de un constitucionalismo clásico basado en la universalidad de los derechos y el
perfeccionamiento de las técnicas jurídicas limitadoras del poder, todo lo cual se concreta en las primeras
constituciones, como la Carta de Filadelfia de 1779, y la Declaración de los Derechos del hombre y del
Ciudadano, ratificada por la Asamblea Nacional constituyente de Francia en 1789.
Todas ellas, sin embargo, tienen como antecedente indirecto a diversos documentos dictados primero, en
España, con la Carta Magna Leonesa de 1188, y luego, en Inglaterra, con la Carta Magna de 1215, la Petición
de Derechos de 1628, el Acta de Habeas Corpus de 1679 y la Declaración de Derechos de 1689.
130. Características del Estado liberal de derecho. El Estado liberal de derecho presenta las siguientes
características:
A. Valor primordial. La libertad. En el Estado liberal el valor que se exalta es la libertad.114
B. Rol del Estado. Reducido o mínimo. Concibe un Estado mínimo o gendarme, es decir, un Estado de
policía.115 En materia económica opera la doctrina del laissez faire o libre mercado, según la cual el Estado no
debía intervenir en las leyes económicas o reglas que regulan el mercado, vale decir, en la economía privada.
C. Derechos fundamentales. Existe un aseguramiento de derechos civiles, individuales y políticos, es decir,
de primera generación, como la libertad personal, el sufragio, etc.116
D. Derecho de propiedad. Es absoluto. En el Estado liberal, el derecho a la propiedad privada es un
derecho absoluto,117 vale decir, que no puede ser objeto de limitaciones o restricciones en su ejercicio.
E. Estructura económica. Libre mercado. Se estructura sobre la base de una economía de libre mercado,
es decir, aquel sistema económico en que los precios se regulan por medio del juego espontáneo entre la
oferta y la demanda.118
F. Relación ley y derecho. El Estado liberal de derecho es un Estado legislativo, en que los derechos
fundamentales valen en el ámbito de la ley. 119 La ley era la fuente del Derecho por excelencia.
G. Énfasis: la concepción formalista. Existe una concepción formalista y positivista de los derechos
fundamentales.120
H. Principio de legalidad. En el Estado liberal clásico, el poder ejecutivo depende íntegramente de la ley,
que le atribuye cada potestad singular. La capacidad de actuar del ejecutivo dependía de leyes de
autorización y solo era válida dentro de los límites de dicha autorización.121
 2. El Estado social de derecho

131. Antecedentes del Estado social de derecho. La formulación teórica del Estado social de derecho
corresponde al jurista alemán Herman Heller, la cual es consecuente con su concepción antiformalista del
Derecho, esto es, consciente de la necesidad de superar el formalismo jurídico positivista.
Esta línea de pensamiento se concreta, por primera vez, con la Constitución mexicana de 1917 y la
Constitución de Weimar de 1919.
132. Características del Estado social de derecho. El Estado social de derecho presenta las siguientes
características:
A. Valor que se destaca. La igualdad. En el Estado docial, al valor de la libertad se suma el de la
igualdad.122
B. Rol del Estado. Más activo. El Estado adquiere un rol más activo, como promotor del bien común. 123
C. Derechos fundamentales. Se reconocen los DESC. Se produce un aseguramiento de los derechos
económicos, sociales y culturales (DESC), es decir, de los derechos sociales fundamentales o de segunda
generación.124
D. Derecho de propiedad. Limitado por la función social. En el Estado social, el derecho de propiedad
privada se encuentra limitado por la función social de la misma. 125
E. Estructura económica. Economía social de mercado. Se implanta una economía social de
mercado,126 vale decir, la existencia de una economía mixta que entrega a los particulares el motor o impulso
económico, pero con cuotas de intervención estatal para corregir las eventuales distorsiones del mercado.127
F. Relación ley y derecho. La ley vale en el ámbito de respeto de los derechos fundamentales, que
constituyen su límite material.128
G. Énfasis: la concepción sustancialista. Concepción sustancialista con afirmación democrática de los
derechos fundamentales.129
 3. El Estado constitucional de derecho

133. Alcances conceptuales del neoconstitucionalismo. El profesor Ricardo Guastini manifiesta,

acogiendo una sugerencia de Louis Favoreau, que por constitucionalización del ordenamiento jurídico
entiende "un proceso de transformación de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión
resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado
se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la
legislación como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la acción de los actores políticos, así como las
relaciones sociales".130
134. Características del Estado constitucional de derecho. El Estado constitucional contemporáneo o
neoconstitucionalismo presenta diversos rasgos distintivos.
A. La fuerza vinculante de la constitución. En el Estado constitucional de derecho, la constitución es una
norma jurídica obligatoria, esto es, dotada de fuerza vinculante. 131
Sobre este punto, debemos precisar previamente que la fuerza normativa de la Constitución tiene un doble
efecto:132
Primero, una eficacia indirecta, en tanto la carta política constituye un parámetro interpretativo no solo para
el derecho constitucional, sino para las demás ramas jurídicas, y luego directa, vale decir que recibe
aplicación normativa inmediata.
En el Estado constitucional de derecho, las disposiciones constitucionales ya no solo establecen reglas de
organización del Estado y del gobierno, y de producción de las demás normas internas de inferior jerarquía,
sino que, además, condicionan la aplicación de las diversas ramas del Derecho, por los diversos operadores
jurídicos, tanto en la sede jurisdiccional como administrativa. En definitiva, se produce el fenómeno de la viz
expansiva de los preceptos constitucionales, en tanto las disposiciones constitucionales irradian su fuerza
normativa a todos los campos del Derecho.
B. La supremacía de la constitución. La supremacía o superioridad jerárquica en el sistema de fuentes
supone que la constitución es una "superley", una norma normarum o norma de normas, que se ubica en la
cúspide del sistema de fuentes que comprende el Derecho positivo interno, y al cual pertenece. Posee la
máxima jerarquía normativa, y por ello sustenta las demás normas jurídicas, que extraen su validez y/o
aplicabilidad a partir de ella.133
Esto se traduce en que la constitución opera como parámetro interpretativo en la aplicación de las demás
normas que componen el ordenamiento jurídico.
C. Eficacia vinculante directa de la constitución. Otro rasgo del Estado constitucional de derecho es la
fuerza o eficacia directa de la constitución política.134
El principio de fuerza normativa directa de los preceptos constitucionales supone que la carta fundamental
se constituye en norma jurídica dotada de eficacia vinculante inmediata. En efecto, la vinculación directa de
la constitución consiste en que los preceptos de la norma suprema adquieren carácter normativo y operativo,
obligando directamente y sin necesidad de mediación normativa alguna, sea legislativa, reglamentaria o de
otra especie de precepto a menos que el propio código fundamental así lo requiera.135
Opera así una vinculación inmediata de los órganos del Estado y de los particulares por los derechos
humanos. Todas las personas, magistraturas y estructuras de poder se hallan vinculadas por la norma
fundamental, inclusive aquel encomendado a ejercer la función constituyente derivada. Por tanto, deben
supeditar su actuación a los preceptos constitucionales.
Frente al poder público, la imperatividad directa se traduce en una eficacia vertical de la constitución
respecto de todas las autoridades públicas como el órgano constituyente derivado, el ejecutivo, el legislador,
los órganos jurisdiccionales,136 administrativos, contralores, etc.
Ahora bien, con respecto a los particulares el principio de vinculación directa de la constitución se refleja en
la denominada eficacia horizontal, siendo inmediatamente aplicable a las relaciones jurídicas entre privados.
D. La garantía jurisdiccional de la constitución. Las posibilidades son amplias: control concreto y
abstracto, a priori y a posteriori, encomendado a órganos especiales o a jueces ordinarios.
En efecto, los jueces ordinarios tienen competencia para resolver a la vista de todo el ordenamiento
jurídico, incluida por tanto la Constitución.137
E. La rigidez constitucional. La superlegalidad formal consiste en que la constitución no puede ser
modificada o derogada por normas provenientes de la potestad legislativa. Su alteración solo es factible vía
ley de reforma constitucional, norma que emana de la potestad constituyente derivada y que supone
procedimientos de producción normativa más complejos. 138
F. La constitución de principios. En el Estado constitucional de derecho existe una constitución con
un denso contenido normativo,139 formado por principios y reglas.
Como explica Zagrebelsky, el Estado constitucional contemporáneo se caracteriza por ser un "derecho por
principios".140 En efecto, las constituciones contemporáneas adscritas al sistema continental se encuentran
estructuradas sobre la base de principios.
G. La interpretación de las normas conforme a la constitución. Como derivación del principio de primacía
constitucional material, el neoconstitucionalismo ha incorporado la interpretación secundum
constitutionem, también denominada principio de interpretación de las normas conforme a la ley fundamental
o presunción de constitucionalidad de los actos públicos. 141
Conforme a este principio hermenéutico, los actos públicos gozan de una presunción de
constitucionalidad relativa, de efectos iuris tantum o iuris de iure, no definitivos, esto es, que se entienden
dictados conforme a la constitución mientras no exista prueba en contrario.
Esta norma heurística conlleva aplicar el criterio de favor legitimatis, según el cual, ante dos o más sentidos
de un precepto jurídico, debe preferirse aquella interpretación que más se ajuste al contenido normativo de la
constitución formal y de todo el bloque de constitucionalidad, evitando hasta donde fuere posible la
declaración de inconstitucionalidad de la norma y su expulsión del ordenamiento jurídico. Lo que el principio
exige en definitiva es una interpretación que armonice a las normas infraconstitucionales con la Constitución.
Así, la carga de la prueba se traslada a quien impugna de inconstitucionalidad un precepto jurídico.
H. Los derechos de tercera generación. Los derechos denominados de tercera generación son los
derechos de los conglomerados o pueblos, como el derecho a vivir en un medioambiente incontaminado, los
derechos de los grupos étnicos, etc.
 III. LOS PRINCIPIOS DEL ESTADO DE DERECHO

135. Enumeración de los principios jurídico-políticos del Estado de Derecho. En una sistematización de
los principios jurídico-políticos comunes al concepto contemporáneo de Estado de Derecho, que determinan la
existencia y funcionamiento de dicho régimen, podemos mencionar los siguientes:
A. La supremacía constitucional.
B. La jerarquía normativa.
C. La separación de funciones.
D. El imperio del Derecho.
E. La legalidad de la Administración.
F. El respeto de los derechos fundamentales.
G. Autoridades públicas elegidas en forma limpia, libre y competitiva.
H. El control y la responsabilidad de los gobernantes.
 1. La supremacía constitucional

136. Antecedentes de la supremacía constitucional. Este principio se configura originalmente por la vía
jurisprudencial, a través de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, en su fallo emitido a partir
del caso Marbury v/s Madyson, donde se resolvió que la Constitución debía prevalecer sobre las leyes, las
que debían sumisión a la Carta Fundamental, porque estas tenían su origen en la Constitución y, por ende, se
encontraban subordinadas a aquella.
La doctrina germana ha continuado el desarrollado del principio de supremacía constitucional.
137. Contenido de la supremacía. Conforme a este principio, la existencia, validez y aplicabilidad de las
demás normas jurídicas se sustenta formal y materialmente en la carta fundamental.
Este principio concreta el carácter primario, básico y supralegal que preside a todo el Derecho
Constitucional, el cual mantiene una "primacía" sobre todo el ordenamiento jurídico interno, siendo la base del
sistema normativo y el fundamento del orden jurídico-institucional.
De esta forma, todas las restantes ramas del Derecho interno deben subordinar su contenido y creación,
vigencia y aplicación al Derecho Constitucional,
Supone que la constitución o ley fundamental se encuentra dotada de rango normativo superior dentro del
ordenamiento jurídico interno. Esto significa que los preceptos constitucionales poseen el rango jerárquico
superior en la pirámide normativa de todo sistema jurídico.
La constitución es una "superley", una norma normarum o norma de normas, que se ubica en la cúspide del
sistema de fuentes jurídicas, que comprende el Derecho positivo interno, y al cual pertenece. Posee la
máxima jerarquía normativa y, por ello, sustenta las demás normas jurídicas, que extraen su validez y
aplicabilidad a partir de ella. Todas las ramas jurídicas deben subordinarse a los preceptos constitucionales,
como también deben hacerlo la creación, validez, interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico.142
Lo anterior se traduce en dos aspectos: la superlegalidad material y la constitución como parámetro
interpretativo de las demás normas.
En suma, la jerarquía normativa es una noción más amplia que la supremacía constitucional, la cual
termina siendo un componente de la jerarquía.
A. La supremacía o primacía material o superlegalidad material de la carta fundamental consiste en que el
orden jurídico debe subordinarse al Derecho Constitucional.
Esto implica dos cosas: la compatibilidad de las demás normas con la constitución y la existencia de una
jurisdicción constitucional.
Así, todas las demás fuentes formales deben sujetarse a los procedimientos de producción normativa
previstos por la constitución, bien sea para su validez o como condición de aplicabilidad. La supremacía
constitucional representa, así, el fundamento para la producción normativa al interior del sistema de fuentes
del Derecho.
B. La constitución como parámetro interpretativo de las demás normas jurídicas. En segundo lugar, la
supremacía supone a la constitución como parámetro interpretativo, en la aplicación de las demás normas que
componen el ordenamiento jurídico.
Esto es lo que se denomina como eficacia indirecta o interpretativa de la constitución, esto es, que toda su
preceptiva constituye un referente o criterio hermenéutico obligatorio para la interpretación de las demás
ramas jurídicas.
Este principio supone a su vez tres aplicaciones: considerar la constitución como contexto sistemático en la
interpretación de toda norma jurídica, como norma integradora en caso de presentarse lagunas y, por último,
la interpretación de las normas jurídicas (infraconstitucionales) conforme a la constitución. 143
C. La supremacía formal o rigidez constitucional. Consecuencia de la jerarquía superior de la constitución o
supremacía constitucional es la superlegalidad formal o de forma, o rigidez constitucional, esto es, el
complejo procedimiento requerido para su enmienda,144que exige un quórum elevado para su modificación por
la vía de otra fuente constitucional en la cual descansa el poder constituyente derivado, cual es la ley de
reforma de la carta fundamental.
En síntesis, la primacía formal o superlegalidad formal consiste en que la constitución no puede ser
modificada o derogada por normas provenientes de la potestad legislativa o derivadas de aquella (como la
potestad reglamentaria). Su alteración solo es factible vía ley de reforma constitucional, norma que emana de
la potestad constituyente derivada y que supone procedimientos de producción normativa más complejos.
No cabe confundir supremacía material con supremacía formal, es decir, supremacía con rigidez, por
cuanto esta última es solo una técnica o mecanismo de garantía normativo de la constitución, que goza de
tal primacía material aun sin rigidez.
En definitiva, la rigidez no atribuye el carácter de supremacía a la constitución, sino que es el carácter de
supremacía que tiene la constitución el que demanda su rigidez. 145 Por ende, la rigidez es solo un mecanismo
de defensa de la carta fundamental.
 2. La jerarquía normativa

138. Contenido de la jerarquía normativa. La elaboración teórica del principio de jerarquización de fuentes
jurídicas fue desarrollada por el jurista alemán Adolf Merkl (1836-1896), en su Teoría general del Derecho
Administrativo, y supone la existencia de una estructura normativa escalonada; vale decir, de una
organización de carácter piramidal al interior del ordenamiento jurídico.146
Continuando esta línea, Hans Kelsen sostuvo que un orden jurídico no es un sistema de normas
yuxtapuestas y coordinadas. Por el contrario, hay una estructura jerárquica y las normas se distribuyen en
diversos estratos superpuestos.
Así, la unidad de un orden jurídico reside en el hecho de que la creación de una norma y su validez formal,
así como su aplicación, obedece a una fuente normativa de rango superior, cuya creación, a su vez, ha sido
establecida por una tercera norma. 147
Sin embargo, Kelsen no logra explicar cuál sería la norma que sustenta la validez de la propia constitución.
Al respecto, Herbert Hart intenta completar la tesis de Kelsen en orden a fundamentar el sustento de la
propia constitución y concibe la teoría de una norma fundamental hipotética, que daría justificación y sustento
normativo a la constitución.
En el mismo sentido se pronuncia el jurista italiano Norberto Bobbio.148
En definitiva, la jerarquía normativa, como señala Santa María Pastor, "es una posición de relativa
superioridad intrínseca de unas normas sobre otras".149
Como explica el profesor y constitucionalista trasandino Germán Bidart Campos,150 el principio de primacía
constitucional presupone el principio de jerarquización de fuentes jurídicas. 151
De manera que, desde el punto de vista de las fuentes del Derecho, la supremacía constitucional es una
consecuencia directa de la jerarquía de las normas.
La consecuencia de esta estructura normativa escalonada radica en que, en caso de conflicto entre dos
normas jurídicas, la norma superior deroga tácitamente a la norma de inferior jerarquía.
139. Diferencias entre la supremacía constitucional y la jerarquía normativa.
A. En cuanto a su origen. La supremacía tiene un origen jurisprudencial, mientras que la jerarquía, un
origen doctrinal.
A diferencia de la supremacía constitucional, que tiene su origen en la jurisprudencia norteamericana, la
jerarquía tiene un origen académico en la doctrina germana.
B. En cuanto a su contenido. La supremacía alude a la jerarquía superior de la constitución por sobre todas
las demás normas jurídicas. En cambio, la jerarquía alude al sistema jerarquizado de todas las normas entre
sí, de forma tal que la jerarquía normativa presupone o conlleva la supremacía constitucional.
 3. La separación de funciones

140. Antecedentes sobre la separación de funciones. El principio de separación de poderes tiene sus
reminiscencias en el libro Deuteronomio de la Biblia, cuando Moisés entrega a su hermano Aarón la
conducción de la administración de justicia.
También encontramos la idea de división de los poderes en la doctrina de la justicia y conducción del
gobierno desarrollada por Platón en su obra La república,152 y luego por Aristóteles en La política.153
141. La separación de poderes en el pensamiento liberal. En su lectura liberal moderna, el principio
proviene del pensamiento de John Locke con sus Dos tratados del gobierno civil,154 quien distingue los
poderes confederativo, ejecutivo, legislativo y judicial.
Esta doctrina es desarrollada luego por Montesquieu (1689-1755) en su obra El espíritu de las
leyes,155 donde efectúa una distinción entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial.
Más tarde, el constitucionalismo norteamericano desarrollará la teoría de frenos y contrapesos o checks
and balances, que tiene su origen en la doctrina de James Madison, y cuyo objeto es el balance o equilibrio
entre las potestades de los órganos públicos, mediante la facultad entregada a un órgano estatal para
intervenir en las decisiones de otro, con el objeto de generar un sistema o régimen de fiscalización
interorgánico, en orden a evitar la preponderancia de una entidad sobre las demás.
142. La separación de funciones en el Estado constitucional de derecho. En su lectura contemporánea,
el poder político es uno silo, vale decir, constituye un único poder, pero este se divide en funciones públicas
diversas que, a su vez, se ejercen por medio de órganos estatales diferenciados.
Ahora bien, desde una perspectiva normativa, el mandato de optimización o norma principal en comento
debe ser coordinado con el principio interpretativo de la corrección funcional —que corresponde a su
versión contemporánea—, el cual persigue el equilibrio entre los órganos destinados a ejercer el poder político
y de acuerdo con el cual los órganos estatales no deben alterar la distribución de funciones públicas a través
de su labor interpretativa del ordenamiento jurídico.156
Así, los agentes públicos se deben un respeto mutuo constante en el ejercicio de sus funciones, esto es, de
los cometidos respectivos que les ha asignado el ordenamiento jurídico. Se trata, por lo tanto, de un principio
de interpretación constitucional orientado a la aplicación de las normas jurídicas.
143. Criterios de distribución del poder. Desde un punto de vista doctrinal podemos formular diversos
criterios para la distribución del poder, en orden a hacer efectivo el principio de separación o distribución de
funciones.
A. Poderes constituyentes y poderes constituidos. En primer lugar, podemos distinguir entre los poderes
constituyentes y los poderes constituidos.
1. Los poderes constituyentes son aquellos que fundan el orden constitucional. Corresponden al poder
constituyente originario, vale decir, el que crea una nueva constitución política.
2. Los poderes constituidos son aquellos que se originan en virtud de un poder constituyente previo, y están
conformados por el poder constituyente derivado, la potestad legislativa, la potestad jurisdiccional, la potestad
ejecutiva y la potestad contralora o de control de la Administración, entre otros.
B. Poder horizontal y vertical. Una segunda clasificación distingue entre un poder vertical y un poder
horizontal:
1. El poder horizontal corresponde a una relación en plano de igualdad, es decir, una distribución de
funciones en órganos diferenciados que no admiten relaciones de rango o jerarquía entre sí, constituyente,
legislativo, jurisdiccional, etc.
2. El poder vertical corresponde a una relación de jerarquía entre órganos que ejercen funciones públicas.
Este nivel es propio de la Administración del Estado, ya sea a través de una administración central (como los
ministerios y servicios públicos, en el caso chileno), o bien regional, mediante los gobiernos regionales
(también en el caso chileno).
C. Poder entregado al Estado y a la sociedad. Una tercera tipología está dada por la distinción entre el
poder conferido al Estado y el poder que detentan los particulares o sociedad civil.
1. El poder conferido al Estado es aquel otorgado por el ordenamiento jurídico a través de los órganos
estatales que desarrollan funciones públicas, como son el jefe de Gobierno, el jefe de Estado, el Congreso
Nacional o Parlamento (según el caso), el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, etc.
2. El poder conferido a la sociedad es aquel que detenta la sociedad civil través de los cuerpos intermedios
o grupos intermedios de la sociedad, o de las personas individualmente consideradas, como acontece con el
control social vía normas de transparencia pública, sea esta activa, consistente en brindar información pública
o pasiva, esto es, la posibilidad de los particulares para requerir información pública a la autoridad.
144. Consecuencias de la infracción a la separación de funciones. El principio de distribución de
funciones busca garantizar la libertad y los derechos personales, evitando, por una parte, todo abuso o
desviación de poder, y, por otra, cualquier concentración del poder.
 A. Por abuso de poder, entendemos aquella hipótesis en que una autoridad actúa fuera del ámbito de la
competencia que determina el ordenamiento jurídico.
Así, en el campo del Derecho Administrativo un funcionario puede estar legalmente investido del cargo,
pero actuar fuera del ámbito de su competencia, como acontece si se pronunciare sobre una materia para la
cual no se le han conferido facultades legales o no se le hubieren delegado por su superior jerárquico, o bien
si, teniendo facultades (legales o delegadas), las ejerce fuera del ámbito territorial que le corresponde.
B. Mientras tanto, por desviación de poder entendemos aquella situación en que la autoridad actúa dentro
del ámbito de sus atribuciones, pero con un fin distinto de aquel definido por el orden jurídico.
En efecto, un funcionario puede actuar dentro de su competencia, como acontece con aquella autoridad
que cuenta con atribuciones para decretar la destinación de un servidor de su dependencia a otra unidad, por
razones de buen servicio, pero que encubre mediante dicha medida una represalia o sanción, vale decir,
motivos distintos al de una mejor gestión.
 4. La juridicidad o imperio del derecho

145. Contenido del imperio del Derecho. El principio de legalidad o imperio de la ley, hoy entendido
como principio de juridicidad o imperio del Derecho, es el respeto y sujeción integral al ordenamiento
jurídico, vale decir, a todo el bloque de normatividad, por parte de la comunidad.157
La medula del Estado de Derecho, o al menos uno de sus elementos esenciales y más representativos, es
la sumisión y el respeto integral al ordenamiento jurídico de un Estado.
A. Adhesión a la letra y espíritu del Derecho. La sumisión de todas las magistraturas y estructuras de poder
al ordenamiento jurídico. Contemporáneamente, esta adhesión al orden jurídico ya no se dirige al
cumplimiento literal de la normas, como sostuvo la Escuela de la Exégesis en el siglo XIX, sino a su espíritu y
finalidad, y consecuentemente a los fines materiales del ordenamiento jurídico, lo que ha sido desarrollado
con bastante ímpetu por la doctrina constitucionalista y el fenómeno de constitucionalización del Derecho.
Desde esta perspectiva, el profesor y jurista Luigi Ferrajoli precisa que, en el campo jurisdiccional, "la
sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley,
cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto válida, es decir, coherente con la
Constitución".158
Asimismo, en este contexto, Luigi Ferrajoli nos explica que en el neoconstitucionalismo el principio de
estricta legalidad se expresa mediante el principio de legalidad sustancial; vale decir, con el sometimiento de
la ley a vínculos ya no solo formales, sino también sustanciales, impuestos por los principios y los derechos
fundamentales contenidos en las constituciones.159
B. Adhesión integral al Derecho y no a la ley. Ello es lo que se denomina juridicidad o bloque de
normatividad; o sea, la sujeción es a toda la piramide normativa, inclusive a las fuentes internacionales que se
incorporan al ordenamiento jurídico interno.
Por último, cabe referirse a la profundidad normativa del principio de juridicidad, en cuya virtud esta
sumisión al Derecho se extiende tanto a las situaciones ordinarias o de normalidad constitucional, como
también a las situaciones extraordinarias o de anormalidad institucional, que generan la declaración de
los estados de excepción constitucional.
En efecto, si bien estos estados excepcionales constituyen un estatuto jurídico especial, que se aplica ante
determinadas situaciones político-sociales fácticas que alteran significativamente la normalidad cívica, en
términos que se hace necesario suspender y/o restringir transitoriamente el ejercicio de determinados
derechos fundamentales, dicho régimen opera, precisamente, sobre la base del respeto integral al bloque de
normatividad.
146. Consecuencias de la infracción al imperio de la ley. Finalmente, debemos recordar que el
profesor Joseph Raz señala que la violación al Estado de derecho puede generar dos efectos:160 puede llevar
a incertidumbres, o bien puede conducir a expectativas frustradas o malogradas.
A. Puede llevar a incertidumbres. Ello ocurre cuando el Derecho no permite a los individuos los desarrollos
futuros, o bien que puedan formarse expectativas definidas. Ello genera oportunidades para el poder arbitrario
y limita la posibilidad de las personas de planear su futuro.
B. Puede conducir a expectativas frustradas o malogradas. Ello ocurre cuando la apariencia de estabilidad
y certidumbre que estimula a los individuos a confiar y planear con base en el Derecho existente, se encuentra
destruida por la creación retroactiva del Derecho, o bien al impedirse una adecuada aplicación del Derecho.
Estas expectativas frustradas o malogradas ofenden la dignidad de la persona al no respetar su autonomía.
 5. La legalidad de la Administración

147. Contenido de la legalidad o juridicidad de la Administración. El Estado de derecho supone que la

Administración Pública —esto es, el conjunto de órganos que conforman la estructura administrativa de un
Estado— se encuentra sometida al ordenamiento jurídico. Ello, por cierto, es una consecuencia lógica y una
derivación del principio de juridicidad que analizamos previamente.
La juridicidad de la Administración es el respeto y sujeción integral al ordenamiento jurídico por parte de
esta.
148. Modelos de sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico en Derecho comparado. Desde
una perspectiva de Derecho comparado occidental, existen diversas modalidades de sumisión de la
Administración Pública al ordenamiento jurídico: la regla de Derecho y el régimen administrativo.
A. El modelo de la regla de Derecho. El sistema anglosajón o de la rule of law opera sobre la base de
la unidad de legislación, un solo sistema jurídico aplicable a las relaciones entre el Estado y los particulares.
Así, los actos administrativos que afectan a los particulares quedan sometidos al Derecho común.
Asimismo, rige el principio de unidad de la jurisdicción. Los actos administrativos que afectan a los
particulares quedan sometidos al Derecho común y su aplicación corresponde a los tribunales ordinarios.
B. El régimen del sistema administrativo. A su turno, el régimen continental supone dualidad de legislación,
lo que implica que la actividad administrativa queda regida por un Derecho público diverso del Derecho
común. En este régimen, la Administración del Estado queda dotada de una superioridad normativa que la
ubica en un grado de preeminencia respecto de los particulares, a través del ejercicio de potestades
exorbitantes.
Además, rige el principio de dualidad de la jurisdicción. En este contexto, las contiendas jurisdiccionales
entre la Administración Pública y los particulares son conocidas por tribunales especiales, contencioso-
administrativos.
149. Consecuencias en el régimen administrativo. En el ámbito de los sistemas de régimen administrativo
continental, como el chileno, este principio supone abordar, entre otros, los siguientes aspectos:
el sometimiento a las reglas que integran el sistema normativo y la sujeción integral de la Administración al
ordenamiento jurídico.
A. Sometimiento a las reglas que integran el sistema normativo. El Derecho es un
parámetro constante de toda la actuación de la Administración Pública: la actividad administrativa se
encuentra subordinada al ordenamiento jurídico.161
Ahora bien, la forma específica en que la Administración se vincula al Derecho puede admitir dos
modalidades en un sistema continental: la vinculación positiva y la vinculación negativa.
1. Vinculación positiva. Obedece al pensamiento iuspositivista de Hans Kelsen y Adolf Merkl. Supone que la
norma jurídica es el fundamento previo y necesario de determinada acción. La actividad administrativa solo
puede realizarse en la medida en que la norma habilite a la autoridad para ello. 162
2. Vinculación negativa. La norma constituye un límite externo a la libre acción de la autoridad, y no un
presupuesto necesario para su actuación, en la medida en que podrá realizar válidamente cualquier conducta,
sin necesidad de previa habilitación, con la única condición de que no contradiga los mandatos o prohibiciones
contenidos en las normas.163
En definitiva, permite cualquier conducta que no esté prohibida por el ordenamiento jurídico. La
Administración no puede actuar sino amparándose en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, como señala el profesor Santamaría Pastor, la Administración no puede dispensar a terceros
de la observancia de los reglamentos, salvo que ellos lo prevean, en virtud del principio de igualdad ante la
ley.164
Así, por ejemplo, un decreto supremo presidencial no puede contravenir un reglamento presidencial, no
puede ir en contra de su contenido y menos aún derogarlo expresamente.
B. Sumisión a la totalidad del sistema normativo y completa juridicidad de la acción administrativa. La
sujeción integral de la Administración al ordenamiento jurídico supone la completa juridicidad de la acción
administrativa, vale decir, la subordinación de la propia Administración a todo el bloque de normatividad o
sistema de fuentes.165
El sometimiento pleno de la Administración al Derecho implica la sumisión a la totalidad del sistema
normativo y la completa juridicidad de la acción administrativa. 166
Este principio se traduce en que no pueden imponerse a los ciudadanos otras medidas administrativas que
aquellas que estén autorizadas por el orden jurídico vigente, y por consiguiente, exige la subordinación de la
propia Administración a todo el bloque de normatividad, lo que involucra no solo la legislación, sino también la
normativa emanada de la propia potestad reglamentaria.167
Ahora bien, esta sujeción o sometimiento a la potestad reglamentaria se manifiesta en tres principios:
1. El principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, el cual consiste en que la Administración no
puede dictar actos singulares en contraposición a un reglamento.168
 2. El principio de reglamentación previa o tipicidad de los actos, vale decir, que se dicten actos
administrativos formales previamente para que los órganos de la Administración puedan actuar. 169
3. La fuerza obligatoria del reglamento actúa con entera independencia de la posición jerárquica de los
órganos de los que emanan respectivamente el acto y el reglamento. 170
 6. El respeto de los derechos fundamentales

150. El respeto de los derechos fundamentales. El Estado de derecho supone el respeto de los derechos
fundamentales que constituyen un límite axiológico o material para el ordenamiento jurídico, las magistraturas
y estructuras de poder, los operadores jurídicos y los destinatarios de dicho orden normativo o positivo.
Los derechos fundamentales incorporados a un determinado ordenamiento constitucional tienen un
fundamento metajurídico y suprapositivo, vale decir, son anteriores al Derecho normado y lo condicionan. El
Estado democrático de derecho no admite la teoría de la soberanía estatal, porque bajo esa concepción los
derechos eran concesiones de la autoridad, que, por tanto, solo estaba limitada por la doctrina de los actos
propios, vale decir, de responder a su propia autolimitación.
Por el contrario, los derechos fundamentales son un límite material y externo a la voluntad de los Estados,
no dependen del poder de la autoridad e incluso son un límite a la propia democracia, ya que por mayoría
electoral o política no resulta posible conculcar o limitar tales derechos. Las mayorías democráticas tampoco
tienen libertad para restringir o limitar derechos esenciales que ya fueron incorporados y garantizados por el
ordenamiento constitucional. Los derechos humanos no son disponibles por el Estado.
De este modo, los derechos fundamentales se transforman en criterios materiales de validez para todas las
ramas del ordenamiento jurídico y condicionan materialmente el ejercicio de las funciones y competencias
públicas, así como la creación y aplicación de todo precepto normativo, lo cual se traduce en el principio de
primacía o prevalencia de los derechos fundamentales, reafirmando su carácter intangible.
No basta con la sujeción al ordenamiento jurídico, sino que se requiere un reconocimiento de los derechos
fundamentales y su tutela y resguardo por parte de los órganos del Estado, mediante mecanismos de
protección denominados garantías de los derechos. El propio Kelsen reconoce que el Estado de derecho es
aquel donde se garantizan las libertades de los ciudadanos. 171
Los derechos fundamentales derivan de la dignidad humana y no del ordenamiento jurídico; tal como lo
reconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la justicia tiene por base el reconocimiento de
la dignidad y los derechos fundamentales. Así, la justicia se encuentra reconocida en el Derecho Internacional
de los DD. HH., por lo cual, y sin perjuicio de su origen metajurídico, forma parte del ordenamiento jurídico, de
manera que el Derecho contiene elementos axiológicos que están dados por la justicia material, la dignidad
humana y los derechos fundamentales.
Esos derechos, sin perjuicio de lo indicado, tienen su reconocimiento en diversos instrumentos
internacionales: Declaración de Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En este sentido, la Declaración de Universal de los Derechos Humanos en su preámbulo reafirma su fe
"en la dignidad y el valor de la persona humana". Su artículo 1º prescribe que "todos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros".
A su vez, el preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que, "conforme a
los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas, la libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de
sus derechos iguales e inalienables"; además, reconoce que "estos derechos se derivan de la dignidad
inherente a la persona humana".172
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, denominada Pacto de San José de Costa Rica,
en su artículo 11 Nº 1 previene que "toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de
su dignidad".
También el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales173, en su artículo 7º
letra a), reconoce "el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren en especial... condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias".
 7. Autoridades públicas elegidas en forma limpia, libre y competitiva

151. Autoridades públicas elegidas en forma limpia, libre y competitiva. El régimen de Estado de derecho
exige que las autoridades públicas sean elegidas en forma limpia, libre y competitiva.
Este principio dice relación necesariamente con una forma política de Estado democrática y con la
existencia de un sistema electoral público, por cuanto en los regímenes autocráticos, esto es, el autoritarismo
y el totalitarismo, no existe un sistema de elecciones populares.
En Derecho Comparado encontramos dos modalidades de sistemas electorales. Ellos son los sistemas
mayoritarios y los sistemas proporcionales. La diferencia apunta al grado de representatividad de los sufragios
emitidos por los electores.
1. Los sistemas mayoritarios: resultan electos quienes reúnan la mayoría absoluta (50 por ciento mas 1), o
bien relativa (simple mayoría) de los sufragios.
2. Los sistemas proporcionales: se caracterizan por el principio de proporcionalidad, en que se busca la
proporción más aproximada posible al número de sufragios. Utilizan, generalmente, un método promedio
mayor, como es el método de cifra repartidora.
Como puede apreciarse, este principio se refiere al sistema de investidura a través de elección popular.
Esta modalidad se presenta en diversos ordenamientos jurídicos democráticos, como el chileno, con los
cargos de presidente de la República, diputados, senadores, alcaldes y concejales. Para ello, se configura un
Sistema Electoral Público.
Sin embargo, debemos precisar que existen otras modalidades de investidura regular de un funcionario
público en el ámbito del Derecho interno de los Estados, las cuales operan generalmente para autoridades
administrativas, cuales son: por nombramiento de autoridad pública, y por nombramiento conjunto de dos o
más autoridades.
1. Por nombramiento de autoridad pública. Supone el nombramiento o designación del funcionario por parte
de la autoridad facultada para ello, modalidad que en el Derecho Público chileno se presenta, por ejemplo,
con los ministros de Estado (art. 33 CPR), los delegados presidenciales (exintendentes) regionales (art. 111
CPR), los delegados presidenciales (exgobernadores) provinciales (art. 116 CPR), los jefes de servicio y
demás funcionarios que ingresan a la administración del Estado (Ley Nº 18.884).
2. Por nombramiento conjunto de dos o más autoridades. Supone el nombramiento del funcionario
mediante la intervención de dos o más autoridades que, por mandato del constituyente o del legislador, deben
intervenir manifestando su voluntad en orden a investir del cargo a la persona; una propone el candidato y la
otra lo designa.
En el ordenamiento chileno se da, a modo ejemplar, en el caso del contralor general de la República, que
es designado por el Senado a propuesta del presidente de la República (arts. 32 Nº 9 y 98 CPR); luego, los
ministros y los fiscales judiciales de la Corte Suprema, nombrados por el presidente de la República de una
nómina de cinco personas propuesta por la misma corte y con acuerdo del Senado (art. 78 CPR); el fiscal
nacional, designado por el presidente de la República, a propuesta en quina de la Corte Suprema y con
acuerdo del Senado (art. 85 CPR).
 8. Control y responsabilidad de los gobernantes

152. Los principios de control y de responsabilidad de los gobernantes. El control y, consecuentemente,

la responsabilidad de las autoridades públicas es un principio esencial de todo Estado de derecho.
En efecto, en un Estado de derecho los gobernantes se encuentran sujetos a control y son además
responsables políticamente.
A. El principio de control. En efecto, como sostiene Francisco Rubio Llorente, las instituciones de control
son la médula misma de la idea de constitución, el núcleo esencial de Estado constitucional, puesto que la
constitución no es otra cosa que un instrumento para limitar el poder y garantizar los derechos de los
ciudadanos.174 En definitiva, el control permite hacer efectivo el principio de responsabilidad.
Ahora, siguiendo a Karl Loewenstein, los controles de las autoridades del Estado pueden ser horizontales
o verticales.
1. El control horizontal. Es aquel sistema que se da a nivel de los poderes del Estado, el cual puede
ser intraórganos, vale decir, el control es al interior mismo del órgano, o interórganos, es decir, entre los
diferentes órganos del Estado. La separación de funciones estatales (distribución de funciones) posibilita el
control de las autoridades.
2. El control vertical. Opera en los casos en que la actividad de los órganos del Estado es controlada por la
sociedad civil y por los ciudadanos. Esta forma de control se ejerce a través del derecho de opinión, del
derecho a sufragio (activo), del derecho de petición y el derecho de acceso a la información pública.
B. El principio de responsabilidad. El principio de responsabilidad se encuentra intrínsecamente ligado al de
control, ya que este último es su consecuencia directa.
Para estos efectos debemos distinguir en relación con el nivel o grado de separación de los poderes.
1. En los regímenes de separación de poderes de connotación débil, o bien inexistente, la responsabilidad
política se verifica al término del mandato. Ello es propio de los regímenes autocráticos.
Por ello, en un régimen autocrático no opera el control de los gobernantes en ejercicio sino desde el
momento en que estos abandonan el mando.
2. En los regímenes de separación de poderes fuerte o marcada, la responsabilidad política se hace
efectiva, además, durante el mandato, como acaece en todo sistema democrático. Así sucede, por ejemplo,
con el voto de censura que en los regímenes parlamentarios practica, precisamente, el parlamento, respecto a
los miembros del gabinete.
En el caso chileno, consistente en un sistema democrático presidencialista de gobierno, la Constitución
contempla el mecanismo de la acusación constitucional, que es ejercida por la Cámara de Diputados, con las
facultades fiscalizadoras de la Cámara de Diputados respecto del gobierno y otras autoridades superiores,
que actúa como fiscal ante el Senado, quien conoce como jurado de tal acusación en contra de autoridades
políticas como el presidente de la República, sus ministros, los comandantes en jefe de las FF. AA., el fiscal
nacional, el contralor general, los gobernadores regionales, los delegados presidenciales, el director general
de Carabineros, los ministros de la Corte Suprema, etc.
 SECCIÓN V LOS FINES DEL ESTADO

153. Análisis funcional del Estado. La mayoría de los estudiosos incorpora los fines del Estado dentro de
los elementos o condiciones de su existencia, doctrina que compartimos.
154. Enumeración de las teorías sobre el fin del Estado. A través de la historia del pensamiento político, se
han formulado diversas concepciones teóricas sobre el fin del Estado:
A. La teoría del bien común como fin del Estado.
B. Las teorías del fin múltiple del Estado.
C. La teoría de la naturaleza divina del Estado.
D. La teoría del Estado como fin en sí mismo o fascista del Estado.
E. La teoría nacionalsocialista sobre el Estado.
F. La teoría marxista del Estado.
G. La teoría de la inexistencia de finalidad del Estado.
 I. EL BIEN COMÚN COMO FIN DEL ESTADO

155. Las teorías del bien común como fin del Estado y los conceptos de bien común. Un primer grupo
de teorías sostiene que el fin del Estado es el bien común. Existen diversas aproximaciones conceptuales al
bien común en la literatura filosófica y jurídica a lo largo del pensamiento occidental, predominando las
concepciones cristianas.
Las diversas nociones filosóficas sobre bien común abogan por una conciliación entre el bien colectivo y el
bien particular de los seres humanos, y coinciden en que, en caso de conflicto entre el interés colectivo y el
legítimo interés individual, debe prevalecer el bien común o interés general. Analicemos brevemente las más
representativas.
A. El filósofo y teólogo medieval Santo Tomás de Aquino señala que el bien común es el "bien del todo, al
cual todos contribuyen y del cual todos participan".175
B. A su turno, el teólogo y jurista perteneciente a la segunda escolástica española Francisco de
Suárez señala que el bien común es "un estatus en el cual los hombres viven en un orden de paz y de
justicia, con bienes suficientes para la conservación y desarrollo de la vida material, con la propiedad
necesaria para la preservación de la paz externa, la felicidad del cuerpo político y la conservación continua de
la naturaleza humana".
C. Por su parte, el filósofo de cuña humanista-cristiana Jacques Maritain define al bien común como "la
conveniente vida humana de la multitud, de personas, su comunidad en el buen vivir, es pues, común al todo
y a las partes, sobre las cuales se difunde y que con él deben beneficiarse".176
D. Para Juan XXIII, pontífice de la Iglesia católica romana, el bien común es "el conjunto de condiciones
materiales y espirituales destinadas a satisfacer las necesidades humanas y que permiten desarrollar todas
las capacidades que tienen los hombres".
E. Finalmente, para el cientista político George Burdeau señala que el bien común es "el conjunto de
bienes necesarios para la vida humana, organizados de modo de proporcionar al individuo los medios que le
permitan atender, por su propia labor, su destino temporal".177
La importancia de esta teoría resulta en su aplicación explícita en algunos textos constitucionales de
raigambre iusnaturalista o incluso propios de otras tradiciones iusfilosóficas. Así acontece en el caso
constitucional chileno, con la Carta Política de 1980, la cual recoge explícitamente esta opción doctrinal como
fin del Estado, en cuyo caso y con arreglo al artículo 1º inciso 4º, segunda parte de esa ley fundamental, se
puede definir el bien común como el "conjunto de condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto
a los derechos y garantías que la Constitución establece", y que, según puede advertirse, resulta plenamente
compatible con una lectura en clave democrática del régimen político, es decir, de una forma política de
Estado.
También esta teoría ha tenido acogida en el Derecho Administrativo, vale decir, en el campo de la
concretización del ordenamiento constitucional, por medio del principio de probidad administrativa, cuya
configuración se basa en el predominio del interés general por sobre el particular, tal como acontece con
diversos ordenamientos jurídicos y como es también el caso chileno, por medio de su Ley Nº 18.575,
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, complementada por la
Ley Nº 20.880, sobre Probidad en la Función Pública y Conflictos de Intereses.
 II. LAS TEORÍAS DEL FIN MÚLTIPLE DEL ESTADO

156. Enumeración y análisis de las teorías del fin múltiple del Estado. Este grupo de teorías sobre el fin
múltiple del Estado —es decir, que un Estado no tiene una finalidad exclusiva, sino fines variados— presenta,
a su vez, diversas variantes.
Así, podemos mencionar, a modo meramente ejemplar, las teorías de Adam Smith, John Locke, Burgués,
Santamaría de Paredes, Nicolás Pérez Serrano y George Jellinek.
A. Teoría de Adam Smith. Adam Smith, teórico económico inglés de raigambre liberal, en La riquezas de
las naciones concibe al Estado como un "Estado mínimo" (Estado gendarme). No obstante, y si bien la
actividad económica debe ser entregada a los particulares, ello no excluye una serie de funciones que
competen exclusivamente al Estado, dado que, por su propia naturaleza, no pueden ser asumidas por el
sector privado, como son:
1. Defender la sociedad de invasiones.
2. Proteger a los individuos contra las injusticias de los demás.
3. Crear y sostener ciertas obras públicas e instituciones que el interés privado no podría establecer.
B. Teoría de John Locke. Para John Locke, pensador inglés también de connotación liberal, el Estado
debe proteger las libertades y el derecho de propiedad privada.
Este razonamiento se elabora en el contexto en que el Estado es el resultado de un contrato social, que es
suscrito por los miembros de una comunidad, precisamente, para tutelar ciertas libertades básicas del
individuo, inclusive la propiedad privada. De esta manera, los fines del Estado equivalen a la finalidad del
contrato o pacto social:
1. La libertad individual del ser humano.
2. El derecho de propiedad.
Evidentemente, esta tendencia para explicar la finalidad del Estado es propia del pensamiento liberal y, por
tanto, se extiende a otros autores que se adscriben a las teorías pactistas.
C. Teoría de Burgués. Para Burgués, el Estado asume también múltiples fines, distinguiendo entre un fin
último, luego un fin segundo y, por último, los fines próximos del Estado.
1. El fin último del Estado corresponde a la búsqueda de la perfección humana y la civilización del mundo.
2. Un fin segundo del Estado es la perfección de la nacionalidad.
3. Y, por último, los fines próximos del Estado son las ideas de gobierno y libertad y la protección contra el
desorden externo e interno.
D. Teoría de Santamaría de Paredes. Para Vicente Santamaría de Paredes, jurista español, encontramos
fines múltiples de un Estado, distinguiendo entre el fin permanente del Estado y los fines históricos del Estado.
1. El fin permanente del Estado es la realización del Derecho, esto es, la aplicación del ordenamiento
jurídico, y
2. Los fines históricos del Estado son los que le incumben a la sociedad.
E. Teoría de Pérez Serrano. Para Nicolás Pérez Serrano, jurista español, también el Estado asume una
finalidad múltiple, distinguiendo entre el fin exclusivo y los fines de cultura
1. El fin exclusivo del Estado es su propia seguridad y defensa.
2. Los fines de cultura del Estado son producto de la intervención en la vida social.
F. Teoría de George Jellinek. El profesor George Jellinek, jurista austríaco, se adscribe a la línea de los
fines múltiples y distingue entre un fin último del Estado y los fines particulares del Estado.
1. El fin último del Estado es cooperar con la evolución progresiva de sus miembros actuales y futuros,
colaborar a la evolución de la especie (hacer más viva la conciencia de la solidaridad en los pueblos, y hacer
que esta realidad supere al Estado y colabore en la evolución de la especie).
2. Los fines particulares del Estado son la afirmación de su propia existencia, de la seguridad y el
desenvolvimiento de su poder, establecer el derecho y ampararlo y favorecer a la cultura.
Ahora bien, los fines particulares se dividen, a su vez, en fines exclusivos y fines concurrentes.
Los fines exclusivos corresponden a las funciones que se desarrollan únicamente por los órganos estatales,
tendientes a realizar dichos fines particulares del Estado, y, por su parte, los fines concurrentes equivalen a
las funciones que se realizan para cumplir dichos fines particulares, que son compartidas entre el Estado y
otras instituciones.
Esta teoría también encuentran aplicación contemporánea en el Derecho Administrativo; por ejemplo, en el
régimen de concesiones de servicio público, que obedece a la tesis de fines concurrentes.
 III. LA NATURALEZA DIVINA DEL ESTADO

157. Teoría de la naturaleza divina del Estado. Esta teoría corresponde al pensador alemán Friedrich
Hegel.
Para Friedrich Hegel, el Estado es la máxima realización de la libertad. Según esta concepción, el Estado
es la institución social suprema y existe antes que la familia, la comunidad, la nación y la iglesia,178 por lo que
se habla de una divinidad del Estado.179
Para entender esto, debemos recordar que el pensamiento hegeliano, plasmado principalmente en su
obra Fenomenología del espíritu, obedece a una concepción filosófica que se denomina como idealismo
dialéctico, que, en síntesis, señala que es la contraposición de las ideas lo que constituye el motor o impulso
de un fenómeno dialéctico; esto es, un proceso de interacción entre ideas contrapuestas: una afirmación, que
él denomina tesis, la cual se contrapone a una idea contraria, denominada antítesis, y de cuya confrontación
resulta una nueva idea, que se denomina síntesis.
Como podemos advertir, para Hegel todo este fenómeno dialéctico se da en el orden inmaterial, es decir,
en el campo del pensamiento (y no de la materia).
Ahora bien, la dialéctica hegeliana se inspira en la teoría de los contrarios, originada en el pensamiento de
Heráclito de Éfeso, pensador griego del período presocrático que desarrolla la teoría del continuo fluir,
contenida en unos fragmentos que se conservan de sus obras, denominados sentencias, donde este
pensador desarrolla la idea de que todo se encuentra en constante movimiento (nadie se baña dos veces en
un mismo río).
En definitiva, Hegel combina el idealismo con esta tesis dialéctica de origen griego, y la lleva al orden del
pensamiento histórico y político.180
Él defiende un Estado monárquico fuerte e ilimitado.
 IV. EL ESTADO COMO FIN EN SÍ MISMO

158. Teoría del Estado como fin en sí mismo. La doctrina del Estado como fin en sí mismo obedece, a su
vez, a la doctrina fascista. El término "fascismo" proviene del vocablo italiano fascio (haz, fasces), el que, a su
vez, procede del latín fasces (plural de fascis).
La ideología fascista tiene como creador a Giovanni Gentile (1875-1944), quien acuña el término en su
texto El origen del fascismo, y es desarrollada posteriormente por Benito Mussolini (1883-1945), en su obra La
doctrina del fascismo.
En esta corriente se destacan los siguientes puntos:
A. Asume una orientación neohegeliana, es decir, dialéctica, en la que se concibe al Estado como un fin
en sí mismo, lo que conduce a su maximización y, por tanto, a la instauración de un régimen totalitario-
autoritario. En consecuencia, el fascismo se aparta de la democracia liberal, es decir, propugna un gobierno
fuerte, cuya máxima expresión es el Estado, el que termina siendo, por ende, un fin en sí mismo.
Para el fascismo el Estado es lo absoluto, ante lo cual los individuos y los grupos no son más que lo
relativo: "(...). Todo en el Estado, nada contra el Estado, nada fuera del Estado. El liberalismo negaba el
Estado a favor del individuo; el fascismo reafirma al Estado como la verdadera libertad del individuo. Este
existe en tanto existe en el Estado; está subordinado a las necesidades del mismo y a medida que la
civilización adquiere formas más complejas, la libertad del individuo se restringe cada vez más (...). Nosotros
representamos un principio nuevo en el mundo, la antítesis pura, categórica y definitiva de la democracia, de
la plutocracia, de la masonería".181
No obstante, si bien esta ideología no proscribe la economía privada, sí asume un enfoque e impulso
estatista sobre la regulación del fenómeno económico.
B. Se trata, además, de una doctrina política de corte nacionalista, es decir, que exalta a la nación, pero
además totalitaria-autoritaria, dado que está centrada en la maximización del Estado.
 V. LA TEORÍA NACIONALSOCIALISTA

159. Teoría del nacionalsocialismo. El nacionalsocialismo —Nationalsozialismus— es elaborado por Adolf

Hitler (1889-1945), en su libro Mi lucha —Mein Kampf—, siendo aplicado institucionalmente con el arribo al
poder del Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán entre los años 1934 y 1945, período en el cual se
proclama el Tercer Reich e instituye un gobierno fuerte, de corte totalitario-autoritario.
En esta corriente resaltan los siguientes conceptos:
A. Se trata de una concepción dialéctica del mundo basada en el idealismo de Hegel.
Por ende, se distancia de la filosofía grecorromana y cristiana, puesto que filosóficamente se apoya en la
dialéctica idealista hegeliana, vale decir, en una cosmovisión del mundo que está anclada en la contradicción
de las ideas.
B. Todo ello, a su vez, conduce a una doctrina totalitaria, que promueve un Estado fuerte, cuyo fin era
concretar la aspiración histórica de consolidar el pueblo germano.
C. Lo anterior se amalgama con una doctrina nacionalista, que exalta la noción de una raza aria o
indoeuropea o Volksgemeinschaft, y, por tanto, promueve la necesidad de recuperar los dominios que
constituyeron históricamente los reinos medievales de los pueblos germanos, lo que denomina el espacio vital
o Lebensraum, concebido como el territorio histórico que ocupó dicho pueblo, el cual debía ser recuperado.
Este caudillo desacredita la democracia liberal y desarrolla una doctrina más bien totalitaria, que integra
diversas ideologías, como son:
1. El concepto de una raza aria o indoeuropea (superior).
2. Existe para Hitler un espacio vital o exacto, entendido como el territorio histórico que ocupó el pueblo
indoeuropeo, el cual debía, por tanto, recuperarse.
3. Tercero, asume un basamento filosófico en la concepción dialéctica de Hegel, sobre la base de la cual se
requería de un Estado fuerte cuyo fin era concretar la aspiración de consolidar al pueblo germano.
 VI. LA TEORÍA MARXISTA DEL ESTADO
160. Contenido de la teoría marxista del Estado. Para entender los fines del Estado dentro
de una concepción marxista, debemos partir por explicar en qué consiste esta forma de
pensamiento.
En el marxismo se distingue entre el materialismo dialéctico y el materialismo histórico.
A. El materialismo dialéctico. El materialismo dialéctico corresponde a una escuela de
filosofía y tiene su fundamento en la dialéctica de Heráclito y en el pensamiento materialista,
proveniente (supuestamente) de Demócrito.
Al igual que en Hegel, el proceso dialéctico consta de una tesis, antítesis y síntesis, pero,
según la concepción marxista, este obedece a la lucha social por los modos de producción. En
consecuencia, las instituciones jurídicas y políticas se montan en correspondencia con un
determinado modo de producción, vale decir, un sistema económico.
El materialismo dialéctico distingue entre la infraestructura, que está dada por los medios de
producción, y la superestructura ideológica, a la cual pertenecen el Derecho y el Estado, que
constituyen un instrumento de dominación de una clase social, la burguesa, sobre otra, que es
el proletariado.
El materialismo dialéctico es una tesis basada también en la dialéctica hegeliana, pero
invertida. Por tanto, se fundamenta en la doctrina de los contrarios de Heráclito de Éfeso; es
decir, en que existe una oposición de contrarios.
Pero esta dialéctica, para Marx, se da en un ámbito material (no de las ideas), el cual está
dado por el control de los medios de producción. Para ello Marx se sustenta en Demócrito,
filósofo presocrático, al que adscribe sobre la base del materialismo. 182
En definitiva, mientras para idealismo dialéctico de Hegel las fuerzas espirituales y las ideas
eran los factores determinantes en el proceso dialéctico que, por tanto, explicaba el transcurso
de la historia, para el materialismo dialéctico, el proceso dialéctico se encuentra determinado
por las fuerzas materiales. En efecto, según lo expresa el propio Marx: "no es otra cosa sino el
mundo material, reflejado por la mente humana y traducido en formas de pensamiento".183
B. El materialismo histórico. La explicación del Estado y sus fines se desarrolla en el ámbito
del materialismo histórico.
El materialismo histórico equivale a una escuela de filosofía de la historia que, desde la
perspectiva teórica del materialismo dialéctico, explica el acontecer histórico a partir de la
lucha de clases por el control de los medios de producción.
Para el materialismo histórico, desarrollado por Karl Marx y Friedrich Engels, el motor de la
historia de la humanidad ha sido la lucha de clases,184 y ello se ha dado por la disputa por el
control de los medios de producción. De manera que siempre la clase dominante será aquella
que tenga el control de estos medios, explotando bajo un determinado sistema económico
(esclavismo, feudalismo, capitalismo, etc.) a la clase dominada.
Así, para esta teoría, en la Antigüedad, el sistema de producción económico habría sido la
esclavitud; en la Edad Media, el vasallaje, y en la Edad Moderna, el capitalismo, al cual
seguirá el socialismo, que constituye un estado transitorio para llegar al régimen comunista, el
cual supone el desaparecimiento del Estado.
Así, se pueden explicar las grandes fases de la historia: primero, un comunismo primitivo,
luego un sistema de esclavitud, a continuación el feudalismo, más tarde el capitalismo, para
llegar a una fase previa a la terminal consistente en el socialismo, que dará lugar, por último,
al comunismo.
1. El comunismo primitivo. Corresponde a la etapa inicial de la historia de la humanidad.
Bajo el régimen del comunismo primitivo, la base de las relaciones de producción es
la propiedad social o comunal sobre los medios de producción; es decir, no existe propiedad
privada o particular. Esta fase se identifica con la época prehistórica.
2. La esclavitud. Al comunismo primitivo va a seguir una fase de esclavismo. Bajo el
régimen de la esclavitud, la base de las relaciones de producción es la propiedad del
esclavista sobre los medios de producción, así como también sobre los mismos productores,
vale decir, los esclavos. Corresponde a la etapa de la Edad Antigua.
 3. El feudalismo. La esclavitud es sustituida por el sistema del feudalismo. Bajo el régimen
feudal, la base de las relaciones de producción es la propiedad del señor feudal sobre los
medios de producción y su propiedad parcial sobre los productores, es decir, sobre los
siervos. Esta tercera fase histórica se identifica con la Edad Media.
4. El régimen capitalista. Antes de la toma del poder por parte del proletariado. La siguiente
fase histórica, una vez sustituida la feudal, es la del capitalismo. Corresponde a la época
contemporánea a la obra de Marx.
Bajo el régimen capitalista, antes de la toma del poder por parte del proletariado, la base de
las relaciones de producción es la propiedad capitalista sobre los medios de producción, que
tiene el burgués. La burguesía se apropia de un excedente de la producción del proletario, que
está dado por la diferencia de valor entre lo que produce y lo que le remunera el capitalista
(que es inferior), lo que Marx denomina plusvalía.
5. El socialismo y la dictadura del proletariado. Concluida la fase capitalista, en virtud de una
revolución proletaria, se toma el poder solo con carácter transitorio, esto es, para los fines de
instaurar un régimen comunista y alcanzar la desaparición del Estado. Esta fase se denomina
dictadura del proletariado. Con ello desaparece la propiedad privada. Bajo el régimen
socialista, la base de las relaciones de producción es la propiedad estatal sobre los medios de
producción.
6. La sociedad comunista y la extinción del Estado. La última fase de la historia corresponde
al régimen comunista, con posterioridad a la toma de los medios de producción por el
proletariado. Bajo el régimen comunista, la base de las relaciones de producción es
la propiedad social (con la desaparición de las clases sociales) sobre los medios de
producción y la desaparición del Estado.
En definitiva, para la teoría marxista el Estado es una manifestación de la superestructura
intelectual, que tiene su origen en la infraestructura, por lo que todo el aparataje estatal
corresponde al instrumento de la clase dominadora, que es la burguesía, y por tanto, obedece
a sus intereses, atendido lo cual el proletariado tomará el poder de los medios de producción
por la fuerza de la revolución, instaurando una dictadura, a fin de instaurar una sociedad
comunista sin Estado, de manera que el Estado está destinado a desaparecer.
 VII. LA INEXISTENCIA DE FINALIDAD DEL ESTADO

161. Teoría de la inexistencia de finalidad del Estado como elemento de la conformación del
Estado. Para esta concepción, el fin o la finalidad del Estado no constituye un componente estructural del
mismo; es decir, no corresponde a un elemento esencial que configure la existencia del Estado.
Esta tendencia tiene sus antecedentes en el pensamiento de Marco Cicerón, algunos autores
representantes el iusnaturalismo racionalista y, contemporáneamente, en el iusfilósofo positivista Hans
Kelsen.
En efecto, uno de sus máximos representantes en la época contemporánea es el mencionado jurista
vienés Hans Kelsen, para el cual el Estado es un orden jurídico;185 vale decir, el Estado se identifica con el
Derecho entendido como ordenamiento jurídico o normativo.
Desde esta perspectiva, el Derecho y el Estado son, para Kelsen, una misma realidad, ya que este último
es un orden normativo, de carácter coactivo y eficaz. Por tanto, ni el Derecho ni el Estado tienen valores ni
fines que realizar.186
El Estado y el Derecho, entonces, no tienen, como cualidad intrínseca, finalidad alguna, de manera que los
fines del Estado no integran, para el pensamiento kelseniando, los elementos estructurales o componentes
esenciales del Estado.
Esta tesis se sintetiza en la inexistencia de una finalidad del Estado para efectos de su conformación o
definición. Ahora bien, esta afirmación requiere dos precisiones adicionales:
1. Primero, que, según apunta Kelsen, si bien el Estado es un orden jurídico, no todo orden jurídico es un
Estado, puesto que no llega a serlo hasta el momento en que establece ciertos órganos especializados para la
creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es preciso, por consiguiente, que el Derecho haya
alcanzado cierto grado de centralización.187
En síntesis, todo Estado es Derecho, pero no todo Derecho es Estado. Para que se configure el Estado, el
ordenamiento jurídico debe reunir ciertas cualidades: tratarse de un régimen dotado de una cierta
centralización, conformado por órganos especializados para la creación y aplicación de las normas jurídicas,
esto es, por un órgano legislativo creador de normas jurídicas vinculantes y coercibles, como, asimismo, por
tribunales de justicia dotados de imperio, de una potestad para la ejecución de sus decisiones. Así, no sería
Estado el Derecho Internacional, ya que carece de dicha cualidad.
2. Segundo, es necesario precisar que, para Kelsen, el hecho de que la finalidad del Estado no sea un
elemento constitutivo del mismo no implica negar la posibilidad de determinados fines particulares de cada
Estado, que, en tal caso, serán diversos y variados, pero no por ello elementos estructurales del mismo, como
tampoco universales ni homogéneos.
En definitiva, la finalidad del Estado no constituye un elemento del Estado, lo que no impide que un
determinado Estado obedezca a finalidades específicas.
Los demás elementos del Estado son considerados como problemas jurídicos y son resueltos como tales,
normativamente: el territorio del Estado es el ámbito espacial de validez del orden jurídico, el pueblo es el
ámbito subjetivo o personal de validez, el poder es la validez de las normas jurídicas creadas con base en las
disposiciones que establecen las potestades y atribuciones de los órganos jurídicos.
 CAPÍTULO III LAS FUNCIONES DEL ESTADO

162. Generalidades sobre las funciones del Estado. Las funciones del Estado son las actividades que este
desarrolla en forma estable y permanente. Ahora bien, recordemos que el poder político o estatal es uno solo,
pero en un Estado democrático y constitucional de Derecho se distribuye en funciones diferentes que, a su
vez, radican en variados órganos del Estado, de manera que el análisis académico de estas funciones, en
tanto forma de ejercicio de la soberanía, puede ser ubicado entonces en la teoría del gobierno, ya que dice
relación con el ejercicio del poder.
163. Enumeración de las funciones del Estado. Son funciones del Estado, en un sistema constitucional y
democrático de Derecho, principalmente, las siguientes:
A. La función constituyente.
B. La función legislativa.
C. La función ejecutiva.
D. La función jurisdiccional.
E. La función de control.
 I. LA FUNCIÓN CONSTITUYENTE

164. Concepto de función constituyente. En el ámbito de la teoría constitucional, existen diversos intentos
de conceptuar la función o potestad constituyente.
A. El jurista español Pablo Lucas Verdú define el poder constituyente como "la voluntad originaria,
extraordinaria y soberana de una comunidad que dicta las normas fundamentales para la organización y
funcionamiento de la convivencia política".188
Destaca que se trata de una potestad o poder extraordinario.
B. A su turno, para el constitucionalista argentino Germán Bidart Campos, el poder constituyente es "la
competencia, capacidad o energía para constituir o dar constitución al estado, es decir, para organizarlo, para
establecer su estructura jurídico-política".189
El autor pone el énfasis en estructura jurídico-política, lo que equivale a la forma de Estado el régimen
político, la forma de gobierno, etc.
C. Luego, para el profesor y jurista chileno Alejandro Silva Bascuñán, el poder constituyente consiste en
"la facultad que tiene todo cuerpo político de establecer su propia ley fundamental".190
Destaca la potestad de establecer una constitución política.
D. Por último, en nuestro concepto y de manera sucinta, la función constituyente es aquel poder que crea
una nueva constitución o que modifica uno o más preceptos constitucionales.
165. Características del poder constituyente. Conceptuada en sentido genérico, la función o potestad
constituyente presenta diversas características.
A. Es un poder original e inmanente. En primer lugar, el poder constituyente es una voluntad originaria, ya
que emana de la misma comunidad política, que se otorga una carta fundamental o que modifica la
existente.191
B. Es un poder extraordinario. La función constituyente es una potestad extra ordinem o de carácter
extraordinario, dado que no opera regularmente, sino de manera discontinua. Solo actúa en los casos en que
la comunidad política se dota de una Constitución o la enmienda.192
C. Es un poder soberano y autónomo. En tercer lugar, se trata de una potestad soberana, dotada de
autonomía, es decir, de independencia en cuanto no está condicionada por otro poder.
Lo anterior es sin perjuicio de algunas limitaciones materiales para su ejercicio, cuales son: los derechos
fundamentales consagrados en diversos acuerdos internacionales, los principios generales de ius cogens del
Derecho Internacional, los tratados internacionales y, por último, los límites axiológicos o de Derecho
Natural.193
D. Es un poder que no fundamenta una sociedad política, solo establece su forma y estructura. Como
sostienen los profesores Nogueira y Cumplido, el poder constituyente no fundamenta una sociedad política,
solo establece su forma y estructura.194 En definitiva, el poder constituyente le da una regulación jurídica a la
comunidad política que le da origen.
166. Manifestaciones del poder constituyente. La potestad constituyente, que hasta ahora hemos
analizado en sentido genérico, puede, sin embargo, admitir dos modalidades: el poder constituyente originario
y el poder constituyente derivado.
A. El poder constituyente originario. La función constituyente originaria es aquella potestad para crear
una nueva constitución por parte de la comunidad política que se dota de una ley fundamental. En el fondo,
este poder implica la gestación o génesis de una nueva constitución política.
B. El poder constituyente derivado. La función constituyente derivada o potestad de reforma
constitucional es aquel poder para modificar uno o más preceptos constitucionales, de acuerdo con los
procedimientos previstos en la propia constitución que es modificada.
Ese poder implica, por tanto, la modificación o enmienda de una constitución política ya existente y que es
reformada parcialmente.
167. Diferencias entre el poder constituyente originario y el derivado. Los principales criterios
diferenciadores entre poder constituyente originario y derivado son los siguientes:
A. En cuanto al contenido de la función constituyente. En relación con el contenido de la función
constituyente, en primer lugar, la potestad constituyente originaria funda una nueva constitución; es decir,
implica la gestación o génesis de una nueva carta fundamental.
Por su parte, la potestad constituyente derivada o poder de reforma constitucional tiene por
objeto modificar una constitución ya existente, vigente. No obstante ello, cumple una función adicional,
cual es que constituye un mecanismo ordinario de defensa de la propia carta fundamental, en particular
como garantía normativa de los derechos fundamentales, dando operatividad al principio de supremacía
formal de la Constitución, es decir, de la rigidez constitucional, ya que implementa un procedimiento de
modificación normativo para carta fundamental, que resulta más complejo que el de las normas procedentes
de la potestad legislativa, y que se concreta a través de la ley de reforma constitucional.
 B. En cuanto a su legitimidad y eficiencia. La potestad constituyente originaria es un poder
metajurídico,195 es decir, supranormativo y fáctico,196 atendido que encuentra su fundamento en la comunidad
política y no en el Derecho Positivo, y en consecuencia, no se encuentra normativizado por el ordenamiento
constitucional,197 puesto que está destinado precisamente a sustituirlo por uno nuevo.
En definitiva, basa, entonces, su legitimidad y eficiencia en el acatamiento de la comunidad nacional.198
A diferencia del poder constituyente originario, la potestad constituyente derivada o de revisión
constitucional es un poder constituido, esto es, un poder regulado por la propia Constitución y sometido a
ella.199
Tiene, por ende, un fundamento normativo y constitucional, ya que basa su legitimidad y eficiencia en el
ordenamiento jurídico vigente.200
C. En cuanto a sus límites materiales y formales. El poder constituyente originario es en principio,
ilimitado,201 vale decir, competente para fundar la constitución en cualquier idea imperante en la
sociedad,202 cuyo único límite son los derechos fundamentales consagrados en diversos acuerdos
internacionales, los principios generales de ius cogens provenientes del Derecho Internacional, los tratados
internacionales y, por último, los límites axiológicos o de Derecho Natural.
A su turno, el poder de revisión constitucional es limitado,203 ya que no puede abrogar la constitución
vigente y elaborar una nueva carta política.
En definitiva, debe someterse a la idea de Derecho vigente contenida en la carta fundamental, 204 lo que
implica respetar los límites materiales explícitos e implícitos contenidos en el texto fundamental vigente, que
no pueden ser objeto de revisión constitucional,205 además de las cláusulas pétreas, esto es, de límites
de tiempo, de lugar y procedimiento, que puede establecer el poder constituyente originario, limitando el
ejercicio del poder de reforma constitucional.206
D. En cuanto al procedimiento. Finalmente, el poder constituyente originario no está sometido a
procedimiento alguno, debido a que no se encuentra regulado por la constitución vigente hasta ese momento.
Mientras tanto, el poder constituyente derivado debe someterse al procedimiento de reforma constitucional
contenido en la propia constitución formal, es decir, en el texto de la constitución vigente. 207
168. Límites al poder constituyente. Tal como hemos señalado, la potestad constituyente, no obstante su
carácter soberano y autónomo, presenta limitaciones materiales para su ejercicio: los derechos
fundamentales, los principios de ius cogens, los tratados internacionales y los límites axiológicos.
Como apunta Pedro de Vega, "la cuestión de los límites de la reforma constitucional no es, estrictamente,
una cuestión de derecho positivo. Más allá del concreto contenido normativo de determinados preceptos, está
la lógica del sistema constitucional considerado en su conjunto, a la que forzosamente hay que reconducir, y
desde la que se hace necesario en todo caso explicar, la problemática de los límites".208
Analicemos ahora cada uno de estos límites:
A. Los derechos fundamentales. El primer límite está dado por los derechos fundamentales consagrados en
el Derecho Internacional convencional, en los principios generales del Derecho Internacional —normas de ius
congens—, así como en la costumbre jurídica internacional, todos los cuales, como ya hemos indicado,
constituyen el primer límite material o sustantivo para el ejercicio del poder constituyente.
Dentro de los principales acuerdos internacionales destinados a reconocer y tutelar derechos
fundamentales, podemos mencionar, entre otros, la Declaración Universal de Derechos Humanos, de la ONU;
la Declaración Americana de Derechos Humanos, de la OEA; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de los Derechos del Niño; la Convención contra la
discriminación de la mujer, y la Convención contra la tortura y otros crueles inhumanos y degradantes.
B. Los principios generales de ius cogens del Derecho Internacional. Una segunda limitación al ejercicio
del poder constituyente son los principios generales de ius cogens del ordenamiento jurídico internacional.
De acuerdo al artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, de 1969, una norma
imperativa de derecho internacional general o de ius cogens es "una norma aceptada y reconocida por la
comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo
carácter".
El principio de ius cogens reúne, básicamente, las siguientes características:
B.1. Es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, es
decir, no es el resultado del Derecho interno de un Estado ni de su voluntad unilateral, sino de la comunidad
internacional. Tiene su origen en el Derecho Internacional, pero, además, el Derecho Internacional general,
que no es el resultado de un simple acuerdo bilateral o multilateral, sino de la comunidad internacional de los
Estados.
Esto trae como consecuencia que la norma de ius cogens es indisponible por los modos de producción
normativos internos de un Estado, es decir, por las normas de creación de fuentes jurídicas internas, y por
tanto, no puede ser alterada por la vía del ejercicio de la potestad constituyente.
B.2. Es una norma que no admite acuerdo en contrario, es decir, que no puede ser modificada por la vía del
Derecho convencional internacional, vale decir, de un tratado bilateral o multilateral.
 B.3. Es una norma que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general
que tenga el mismo carácter, es decir, que únicamente puede ser alterada por otra norma imperativa de
Derecho Internacional general —de ius cogens— establecida con posterioridad.
— Un primer ejemplo de principios de ius cogens son, en primer lugar, los derechos fundamentales
reconocidos por normas de origen internacional e incluso por las normas internas de un Estado, los cuales, en
este último caso, resultan indisponibles por el ordenamiento constitucional de los Estados.
— Un segundo ejemplo de normas de ius cogens está dado por los principios del Derecho Internacional de
los Tratados, como son el principio de bona fide o buena fe, que rige la celebración de los tratados
internacionales; el principio pacta sunt servanda o de obligatoriedad de los tratados para las partes —es decir,
de que lo pactado obliga—, y también el principio de intangibilidad de los tratados, esto es, que no pueden ser
suspendidos, derogados o inaplicados por una norma jurídica de origen interno.
C. Los tratados internacionales. También representan un límite para la potestad constituyente los tratados
internacionales,209 en virtud del indicado principio de prevalencia o intangibilidad previsto en el artículo 27 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, conforme al cual los preceptos de Derecho
convencional internacional tienen aplicabilidad preferente sobre las normas de Derecho interno en caso de
contradicción. Allí se señala que "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un tratado", lo que no significa derogar las normas internas, sino tan solo
que ellas pierden su aplicación para el caso específico y concreto, puesto que ambas tienen un ámbito de
validez diverso, prevaleciendo las disposiciones del tratado. 210
En caso de presentarse conflictos normativos entre tratados incorporados al Derecho chileno y normas de
fuente nacional, debemos recordar que ellos no se solucionan por los criterios clásicos de jerarquía,
especialidad o temporalidad previstos por el Derecho positivo nacional para la resolución de antinomias, sino
que opera el principio de intangibilidad del tratado en relación con la norma interna.
Los tratados internacionales se originan y encuentran su fuente de validez en el ordenamiento
internacional,211 particularmente en las normas de producción contenidas en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados.
De esta forma, el poder constituyente no podría ir en contra de lo dispuesto en una norma de Derecho
convencional internacional incorporada previamente al ordenamiento jurídico del respectivo Estado, cualquiera
sea la materia abordada en dicho tratado, porque, de lo contrario ese Estado incurriría en responsabilidad
internacional.
Ello, por cuanto al crear una constitución o modificar la carta política vigente para contemplar una norma
contraria a un tratado internacional ya vigente, se está vulnerando lo acordado por dicho Estado ante la
comunidad internacional.
D. Los límites axiológicos o de Derecho Natural. Por último, el poder constituyente también está sujeto a
determinados límites materiales o de contenido axiológico, los cuales están conformados por el Derecho
Natural.
La tesis de las limitaciones sustantivas o de contenido axiológico en el Derecho Positivo tiene sus
antecedentes en la filosofía griega clásica o ática, por medio de las obras de Platón y de Aristóteles, la cual
será acogida luego por los romanos.
Desde la perspectiva de la doctrina jurídica romana, el postulado de los límites axiológicos sobre el
Derecho normado es asumida por medio del criterio summum ius-summa iniuria, sustentado
por Marco Cicerón; esto es, que la aplicación estricta del Derecho puede conducir a la injusticia.
En este sentido, debemos recordar, siguiendo al profesor alemán Gustav Radbruch, que el Derecho
extremadamente injusto no constituye Derecho.212
En el ámbito del poder constituyente, según señala el jurista argentino Néstor Sagüés, existen topes
axiológicos o de Derecho Natural;213 es decir, límites suprapositivos, previos y superiores a cualquier
constitución positiva, que constituyen también una limitación material al poder constituyente.
Desde esta misma perspectiva, los profesores chilenos Humberto Nogueira y Francisco Cumplido nos
recuerdan que una norma positiva opuesta al Derecho Natural es solo derecho aparente y no obliga a los
operadores de la constitución en principio. 214
Se trata, en definitiva, de la vinculación del poder constituyente a límites metajurídicos y suprapositivos
derivados del Derecho Natural, que están dados por la justicia.
Esta perspectiva ha sido recogida también por la jurisprudencia constitucional europea, principalmente
alemana.
D.1. En este contexto, el jurista germano Robert Alexy comenta los razonamientos contenidos en una
sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemán dictada el año 1968, relativa a la privación de la
ciudadanía por aplicación de una ley vigente dictada en el período nacionalsocialista, la cual concluyó
que la 11ª Ordenanza sobre la Ley de Ciudadanía del Reich había sido nula ab initio, puesto que el nivel de
injusticia había sido tan insoportable que, si el juez la aplicaba, no estaría creando derecho, sino un "no
derecho".
 Se trata de un fallo sobre ciudadanía del año 1968, dictado por el Tribunal Constitucional Federal Alemán.
El problema se originó por la dictación de la 11ª Ordenanza sobre la Ley de Ciudadanía del Reich, de 25 de
Noviembre de 1941, mediante la cual se privó de la ciudadanía alemana a los judíos emigrados.
El Tribunal Constitucional Federal tenía que decidir si un abogado judío, que poco antes de la Segunda
Guerra Mundial había emigrado a Ámsterdam, había perdido la ciudadanía alemana de acuerdo con esta
disposición legal.
El abogado había sido deportado de Ámsterdam en 1942. Desde un punto de vista iuspositivista, ello
significaba que había desaparecido la posibilidad de recuperar la ciudadanía alemana, ya que la norma legal
objetada se encontraba vigente en el Derecho alemán y se amparaba en el artículo 16, párrafo 2º, de la Ley
Fundamental de Bonn, texto constitucional de data posterior a la emisión de dicha norma legal, de manera
que, desde la perspectiva de su validez formal, el precepto legal era válido, puesto que se encontraba vigente
desde su promulgación y tampoco había sido derogado, resultando plenamente operativo.
Sin embargo, el Tribunal Constitucional germano llega a la conclusión de que el abogado no había perdido
nunca la ciudadanía alemana, porque la 11ª Ordenanza sobre la Ley de Ciudadanía del Reich había resultado
sido nula ab initio, puesto que el nivel de injusticia había sido tan insoportable que, si el juez la aplicaba, no
estaría creando derecho, sino un "no derecho".
De esta forma, se niega la validez o el carácter de Derecho a una norma impuesta conforme al
ordenamiento y socialmente eficaz durante la vigencia de su validez por violar el Derecho suprapositivo.
Para este tribunal, no en toda situación en la que hay que juzgar acerca de las consecuencias jurídicas de
un régimen injusto rige una constitución. Además, hay casos en los que lo que importa es saber si una norma
era nula ab initio, nulidad que no puede tener su causa en una constitución posterior.215
Sostiene este pronunciamiento que "El Derecho y la Justicia no se encuentran a disposición del legislador.
La concepción según la cual un legislador constitucional puede ordenar todo lo que quiera significa una
recaída en la actitud intelectual de un positivismo legal valorativamente neutro, superado desde hace tiempo
en la ciencia y en las praxis jurídicas. Justamente la época del régimen nacionalsocialista en Alemania ha
enseñado que también el legislador puede imponer lo injusto. Por ello, el Tribunal Constitucional Federal ha
afirmado que hay que negar a las disposiciones jurídicas nacionalsocialistas la validez como Derecho porque
contradicen tan evidentemente principios fundamentales de la justicia que el juez que quisiera aplicarlas o
aceptar sus consecuencias jurídicas dictaría no Derecho en vez de Derecho".
Añade la sentencia que "La Ordenanza violó estos principios fundamentales. En ella, la contradicción con la
justicia alcanzó una medida tan insoportable que debe ser considerada nula ab initio (...). El no-derecho
impuesto que viola manifiestamente los principios constitutivos del Derecho no se vuelve Derecho por ser
aplicado u obedecido".
Cabe señalar, finalmente, que, si bien la orientación filosófica del profesor Alexy no se identifica con el
iusnaturalismo —teológico y iusracionalista—, sino que, al igual que Kelsen, asume la herencia filosófica
kantiana de la separación entre el ser y el deber ser, se aparta, sin embargo, del iuspositivismo —tanto del
formalismo jurídico como del positivismo metodológico—, en tanto que, compartiendo en plenitud la ratio
decidenci del fallo del Tribunal Constitucional Federal, asume doctrinalmente los postulados contenidos en
dicho pronunciamiento, que considera jurídicamente necesario e imperativo declarar la nulidad de pleno de
derecho de una norma legislativa que contraviene, en extremo, la justicia.
D. 2. A su vez, el profesor germano Ernst Böckenförde, de tendencia liberal, cita los razonamientos del
Tribunal Constitucional Federal alemán respecto de los principios jurídicos suprapositivos, los cuales son
anteriores y superiores al Derecho positivo.
En efecto, dicha magistratura constitucional sostuvo al respecto que "los principios jurídicos suprapositivos,
si se los toma en serio, no son (aún) parte del derecho positivo, sino precisamente pre-positivos; preceden al
derecho positivo y le prestan la legitimación necesaria (...). Son ellos los que prestan a los principios jurídicos
positivos la fuerza de una obligación ética, o se la niegan. Una pequeña parte de ellos tiene para Heller una
naturaleza apriorista, pero en general poseen una carácter vinculado al contexto cultural, y en esa medida son
algo que puede cambiar históricamente. Tienen su lugar en la conciencia ética y moral de la sociedad (de los
ciudadanos). Y a partir de ahí actúan como fuentes y como orientación del derecho positivo, pero sin ser por
eso parte de él".216
De acuerdo con los razonamientos que conforman la ratio decidendi del fallo del Tribunal Constitucional,
estos principios jurídicos son suprapositivos en tanto "preceden al derecho positivo y le prestan la
legitimación necesaria", vale decir, son metajurídicos y anteriores al ordenamiento jurídico, inclusive el
propio Derecho Constitucional.
Recordemos que el profesor Hermann Heller, citado en esta ocasión por el Tribunal Constitucional
germano, se distancia de una postura iusnaturalista clásica, en tanto sostiene que estos principios éticos
dependen del círculo de cultura en el que tienen vigencia y que, por lo tanto, no se corresponden con una
moral absoluta o permanente.217
Sin embargo, adopta una postura antiformalista, dado que no descarta la existencia de algunos principios
apriorísticos o con validez general, pero asumiendo la relatividad de la mayoría de ellos y su vinculación con
una determinada cultura. Así, no se trata de principios abstractos, sino de valores concretos, referidos a una
comunidad y que otorgan legitimidad al Derecho positivo.218
Ahora bien, la importancia del pensamiento de Heller, que es asumido por el Tribunal Constitucional
alemán, está en que el Derecho positivo debe ser obedecido en la medida en que su contenido material se
vincule con esos principios éticos o extrajurídicos.
169. Diferencias entre la función constituyente y la función legislativa. Ambas potestades admiten
numerosas diferencias:
A. En cuanto al contenido de la función estatal. En relación con el contenido de la función estatal, la
potestad constituyente funda una nueva constitución, o bien modifica uno o más preceptos de una
constitución preexistente.
Por su parte, la potestad legislativa tiene por objeto crear, modificar o extinguir preceptos legales.
B. En atención al procedimiento. La función constituyente derivada está sometida al procedimiento
de reforma de la constitución, mientras que la función legislativa al procedimiento de elaboración de las
leyes.
C. En atención a sus límites. La potestad constituyente originaria no está sujeta a otra constitución, sin
perjuicio de estarlo a ciertos límites materiales, que están dados por el Derecho Internacional. La potestad
constituyente derivada está subordinada a la constitución.
Por su parte, la potestad legislativa también está subordinada a la constitución.
170. La negación de la distinción entre el poder constituyente y el legislativo. Finalmente, debemos
indicar que un sector minoritario de la doctrina y de la teoría del Derecho Público, encabezado por Hans
Kelsen219 y Carré de Malberg,220 rechaza la diferenciación entre un poder constituyente y uno legislativo.
Para esta corriente, la función constituyente se confunde con la legislativa, puesto que no existen criterios
nítidos de diferenciación.
 II. LA FUNCIÓN LEGISLATIVA

171. Concepto de función legislativa. La función legislativa es aquella potestad para crear, modificar o
extinguir preceptos de rango legal. Se trata de una función normativa, creadora de normas y subordinada a la
constitución.
172. Características de la función legislativa. La función legislativa reúne diversas características:
A. Es una función normativa, en tanto creadora de normas jurídicas de tipo legal.
B. Es una función subordinada a la constitución. Ello, por cuanto la función legislativa está sometida en su
contenido material y en los procedimientos de creación de las leyes, a lo establecido por la constitución.
En efecto, la constitución establece los órganos con competencia para la iniciativa, discusión, aprobación y
revisión de las leyes, y fija de forma específica los procedimientos de producción de normas legales: las
etapas de formación de la ley y los quórum.
173. Conceptos de ley. Existen diversos conceptos de ley, formulados por la filosofía del Derecho y la
doctrina jurídica.
A. Recordemos que, desde una lectura iusnaturalista, para Santo Tomás de Aquino la ley es "una
prescripción de la razón, en vista del bien común y promulgada por el que tiene al cuidado la comunidad".221
B. Desde una perspectiva puramente normativa, el jurista francés Marcel Planiol señala que la ley es "una
regla social obligatoria, establecida con carácter permanente, publica y sancionada por la fuerza".
174. Características de la ley. En los ordenamientos jurídicos de carácter continental, la ley presenta,
básicamente, las siguientes características:
A. La abstracción y generalidad. Tradicionalmente, la norma legal se caracteriza por su carácter abstracto y
general,222 es decir, que no regula situaciones concretas ni contingentes.
En todo caso, en los diversos ordenamientos jurídicos pueden presentarse algunas excepciones que
confirman el principio general; por ejemplo, las leyes que confieren nacionalidad por gracia o las leyes
delegatorias que habilitan al ejecutivo a dictar decretos con fuerza de ley, propias de los sistemas
presidencialistas como el chileno.
En efecto, concordamos con el profesor Carré de Malberg en que esta característica de la generalidad de la
ley no es esencial.223
En ese mismo sentido, como anota Zagrebelsky, en los sistemas normativos contemporáneos se han
multiplicado las leyes de carácter sectorial y temporal, es decir, de reducida generalidad o de bajo grado de
abstracción, fenómeno que se denomina la pulverización del Derecho Legislativo.224
B. La obligatoriedad. Los preceptos legales son disposiciones jurídicas dotadas de carácter obligatorio,
coercitivo y coactivo, vale decir, de eficacia directa y naturaleza vinculante, lo que se desprende de la propia
normativa constitucional de los Estados.
C. La permanencia. Por regla general, todo precepto legal tiene un carácter permanente, es decir, que se
mantendrá en vigencia mientras no sea derogado expresa o tácitamente, o bien declarado inconstitucional.
Una excepción a este principio la configuran algunos preceptos legales de carácter temporal, como la ley
de presupuestos o la ley de autorización legislativa, que contemplan diversos ordenamientos jurídicos.
También constituyen excepción las disposiciones transitorias que frecuentemente se incluyen en el articulado
de una ley.
D. La presunción de conocimiento. Finalmente, la mayoría de los ordenamientos establecen una
presunción iuris et de iure a favor de toda norma legal vigente. En efecto, los preceptos legales no pueden ser
desconocidos por sus destinatarios una vez que han entrado en vigor, so pretexto de alegar su
desconocimiento o ignorancia.
175. Fases de elaboración de la ley en el ordenamiento constitucional chileno. Nuestro ordenamiento
jurídico constitucional contempla las siguientes fases o etapas en la elaboración de la ley:
A. La iniciativa y origen de la ley. La iniciativa de ley es aquel trámite constitucional mediante el cual los
órganos del Estado facultados por la Constitución. Según el caso, el presidente de la República, o bien
cualquiera de los miembros de la Cámara de Diputados o del Senado presentan un proyecto legislativo para
ser tramitado en el Congreso Nacional, bajo el procedimiento previsto en las disposiciones pertinentes de la
Carta Fundamental, la LOC del Congreso Nacional y los Reglamentos de las Cámaras respectivas.
Por su parte, el origen de la ley se refiere a la Cámara del Congreso Nacional en la cual es presentado un
proyecto de ley; esto es, el Senado, o bien la Cámara de Diputados.
Por regla general, las leyes pueden tener su origen en la Cámara de Diputados o en el Senado,
independientemente de su contenido (art. 65 inciso 1º CPR).
Sin embargo, existen ciertas materias que deben ser ingresadas solo en una de estas cámaras.
Por regla general, la iniciativa de ley puede ser (art. 65 inciso 1º CPR):
1. Por mensaje que dirija el presidente de la República, o
2. Por moción de cualquiera de los miembros de la Cámara de Diputados o del Senado.
 Tales mociones, en todo caso, no pueden ser firmadas por más de diez diputados ni por más de cinco
senadores.
No obstante, los incisos 3º y 4º de la Constitución contemplan diversas materias que son de iniciativa
exclusiva del presidente de la República. 225
B. La discusión de la ley. La discusión de la ley es aquel debate que se verifica en cada una de las
Cámaras del Congreso, luego de ingresado a tramitación un proyecto legislativo y que consta eventualmente
de dos etapas: en la primera se analizan las ideas matrices o fundamentales del proyecto con el objeto de
admitirlo o desecharlo en su totalidad, para en el caso de verificarse la primera hipótesi,s proceder a una
segunda, consistente en examinar el proyecto en sus detalles.
La discusión de la ley es un procedimiento complejo, ya que, de conformidad con el artículo 23 inciso 2º de
la LOC del Congreso, puede ser general o particular.
Conforme a este precepto, se entiende por discusión general "la que diga relación sólo con las ideas
matrices o fundamentales del proyecto y tenga por objeto admitirlo o desecharlo en su totalidad".
Mientras tanto, determina el mismo inciso 2º que en la discusión particular "se procederá a examinar el
proyecto en sus detalles".
C. La aprobación de la ley. Una vez que se ha cumplido con la fase de discusión, corresponde
la aprobación del proyecto de ley; esto es, aquel procedimiento mediante el cual cada una de las Cámaras
procede a votar su conformidad con dicho proyecto de acuerdo a los quórum o porcentajes de aprobación
exigidos por la Carta Fundamental, según sea la materia o contenido del precepto legal.
D. La sanción o veto. La sanción o veto es aquella facultad o atribución legislativa que la Constitución
confiere al presidente, en virtud de la cual puede aprobar expresa o tácitamente, o bien, vetar en forma
discrecional, el proyecto de ley aprobado previamente por el Congreso Nacional.
Una vez aprobado el proyecto por el Congreso, el presidente tiene la facultad de sanción o veto, de manera
que, dependiendo de si ejerce o no dicha atribución, es posible distinguir tres hipótesis.
1. La aprobación del proyecto por el ejecutivo (art. 72 CPR).
2. El veto del proyecto por el ejecutivo (art. 73 CPR).
3. La aprobación tácita del proyecto por el ejecutivo (art. 75 inciso 1º CPR).
Ahora bien, culminado este trámite, y con antelación a su promulgación, las leyes, según sea el caso,
pueden o deben pasar por un examen preventivo de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Tratándose de las leyes orgánicas constitucionales y de las leyes interpretativas de la Constitución, este
control es obligatorio (art. 93 Nº 1 CPR), mientras que para el resto de los preceptos legales es facultativo;
vale decir, solo a requerimiento de autoridad pública (art. 93 Nº 3 CPR).
E. La promulgación de la ley. La promulgación de la ley es aquel acto administrativo mediante el cual el
presidente de la República fija, por decreto supremo, el texto definitivo del proyecto legislativo sancionado,
dentro del plazo perentorio establecido por la Constitución.
Dicho plazo es, con arreglo al inciso 2º del artículo 72 de la Constitución, "de diez días, contados desde
que ella sea procedente", que debe entenderse de días hábiles para los efectos de su cómputo, conforme al
artículo 56 de la LOC Nº 18.918.
En cuanto al ente encargado de la promulgación de la ley y la forma en que se efectúa, esto es atribución
exclusiva encomendada al presidente de la República (art. 32 Nº 1 CPR), la cual se materializa en un decreto
supremo promulgatorio, expedido por el ministerio que participó en su gestación y firmado por el jefe de
Estado y el jefe de dicha cartera de Estado.
El decreto promulgatorio de la ley, tras la toma de razón de la Contraloría General de la
República, atestigua la existencia de la ley y establece el texto definitivo del proyecto previamente
aprobado por el Congreso y sancionado por el presidente de la República.226
En todo caso, la promulgación no constituye el momento jurídicamente preciso de la aparición de la ley, la
cual coincide con la sanción definitiva del presidente, luego de la votación final, por la cual aquella de las dos
Cámaras que obró la última aprobó el proyecto legislativo.227
F. La publicación de la ley. La publicación de la ley es aquel acto administrativo de comunicación mediante
el cual presidente de la República, dentro del plazo establecido por la Constitución, inserta el texto definitivo
de la ley en el Diario Oficial o en otro medio distinto que determine la propia ley, y en cuya virtud adquiere, por
regla general, eficacia jurídica, determinándose su fecha.
La publicación de la ley debe hacerse —con sujeción al artículo 72 inciso 3º de la Carta Fundamental—
"dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha en que quede totalmente tramitado el decreto
promulgatorio", vale decir, a partir de que la Contraloría General de la República ha tomado razón de dicho
decreto supremo.
El texto de la ley, una vez publicado en el Diario Oficial o en el medio que esta señale, produce, en
principio, la entrada en vigencia de la ley, vale decir, su incorporación al ordenamiento jurídico interno,
adquiriendo entonces carácter vinculante inmediato, todo lo cual se desprende del artículo 6º del Código Civil,
según el cual "la ley no obliga sino una vez promulgada en conformidad a la Constitución Política del Estado y
publicada de acuerdo con los preceptos que siguen"; como también del artículo 7º inciso 1º del mismo código,
que expresa: "La publicación de la ley se hará mediante su inserción en el Diario Oficial y desde la fecha de
éste se entenderá conocida de todos y será obligatoria".
En todo caso, acorde al art. 7º inciso 3º del Código Civil, existe la posibilidad de que la propia ley señale
una entrada en vigencia total o parcial con posterioridad a su publicación, produciéndose entre ambas fechas
el fenómeno denominado como vacancia legal, al expresar que "en cualquiera ley podrán establecerse reglas
diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia".
También la publicación determina la fecha de la ley, ya que, según lo previene el artículo 7º inciso 2º del
Código Civil, "para todos los efectos legales, la fecha de la Ley será la de su publicación en el Diario Oficial".
Además, cumplido este trámite, opera la presunción de conocimiento de la ley prevista en el artículo 8º
del Código Civil, conforme al cual "nadie podrá alegar ignorancia de la Ley después que ésta haya entrado en
vigencia", ya que, de conformidad con el artículo 7º inciso 1º del mismo cuerpo legal, "se entenderá conocida
de todos y será obligatoria".
176. Tipos de leyes en el ordenamiento constitucional chileno. Acudiendo a su quórum de aprobación, se
distinguen diversos preceptos legales al interior de nuestro ordenamiento jurídico-constitucional.
A. La ley de reforma constitucional. Es posible conceptuar la ley de reforma o enmienda
constitucional como aquella norma jurídica emanada de la potestad constituyente derivada, que tiene por
objeto modificar algún precepto constitucional, y que para su aprobación requiere de los dos tercios, o bien de
las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio, no pudiendo ser objeto de delegación
legislativa y pasando por un control preventivo eventual de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
B. La ley interpretativa de la constitución. Entendemos por ley interpretativa constitucional aquella norma
jurídica emanada de la potestad legislativa, que tiene por objeto determinar el correcto sentido y alcance de un
precepto constitucional, y que para su aprobación, modificación o derogación requiere de los tres quintos de
los diputados y senadores en ejercicio, no pudiendo ser objeto de delegación legislativa, y pasando por un
control preventivo obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
En todo caso, debemos precisar que las leyes de reforma constitucional y las leyes interpretativas de la
Constitución son fuentes constitucionales, ya que no regulan materias de ley.
C. La ley orgánica constitucional. Podemos conceptuar la ley orgánica constitucional como aquella
norma jurídica dictada en ejercicio de la potestad legislativa sobre materias previstas como tales en la
Constitución, que, para su aprobación, modificación o derogación, requiere de los cuatro séptimos de los
diputados y senadores en ejercicio, y que además no puede ser objeto de delegación legislativa, pasando por
un control preventivo obligatorio de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
D. La ley de quórum calificado. Se puede conceptuar la ley de quórum calificado como aquella norma
jurídica dictada en ejercicio de la potestad legislativa, referida a materias específicamente señaladas en la
Constitución, y que, para su aprobación, modificación o derogación, requiere de la mayoría absoluta de los
diputados y senadores en ejercicio, no pudiendo ser objeto de delegación legislativa y pasando eventualmente
por un control preventivo de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
E. La ley ordinaria. Entendemos por ley ordinaria a aquella norma jurídica emanada de la potestad
legislativa que, para su aprobación, modificación o derogación, requiere de la mayoría simple de los diputados
y senadores presentes, o de las mayorías que sean aplicables conforme a los artículos 65 y siguientes de la
Constitución, pudiendo además ser objeto de delegación legislativa y pasando eventualmente por un control
preventivo de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
F. El decreto con fuerza de ley. El decreto con fuerza de ley es una norma jurídica que versa sobre
determinadas materias de ley, emanada del presidente de la República, previa delegación de facultades
legislativas por parte del Congreso Nacional vía ley habilitante; sujeta a las limitaciones materiales y formales
previstas en la Constitución, y que puede ser eventualmente sometida a un control preventivo de
constitucionalidad.
G. El decreto ley. Desde una perspectiva doctrinal podemos conceptuar el decreto ley como aquella norma
jurídica referida generalmente a materias propias de ley, dictada por el órgano ejecutivo desconociendo el
mecanismo de producción normativa previsto por el ordenamiento constitucional y usurpando las funciones
normativas del órgano legislativo.
Los decretos leyes constituyen fuentes extra ordinem. Son expresión normativa de gobiernos de facto que
obedecen exclusivamente al principio de eficacia. Su origen desconoce, por tanto, el mecanismo de
producción normativa, previsto por la Carta Fundamental en sus artículos 63 a 75, 93, y 127 y siguientes, para
los preceptos legales y las leyes de enmienda constitucional, cuyo contenido puede ser abordado por el
decreto ley.
Recordemos que el decreto ley puede abordar eventualmente materias constitucionales, caso en el cual
adquiere rango constitucional y no legal. En efecto, estas fuentes extra ordinem pueden incluso materializar el
ejercicio de la función constituyente originaria.
177. ¿Jerarquía de las leyes o superlegalidad formal? A este respecto, no existe una gradación jerárquica
entre las leyes. El constituyente solo ha establecido un principio de disyunción, especialidad o reserva de
materia, pero todo precepto legal pertenece al grupo de las fuentes primarias del Derecho Constitucional. 228
 Si bien existen determinadas leyes que se caracterizan por quórum reforzados, ello no obedece a un
principio de jerarquía normativa o superlegalidad material entre dichos preceptos. Se trata solo de una
situación de superlegalidad formal; vale decir, el constituyente originario ha establecido procedimientos más
complejos para su creación, reforma o supresión, atendiendo al principio de reserva de materia.229
Una segunda posición, todavía mayoritaria en la jurisprudencia y doctrina nacionales, identifica la gradación
normativa de las leyes con la superlegalidad formal que acompaña a los preceptos. En este sentido, los
preceptos legales están estructurados en un orden de jerarquía configurado por el quórum o porcentaje de
aprobación que el texto fundamental exige en cada caso.
 II. LA FUNCIÓN EJECUTIVA

178. Contenido de la función ejecutiva: la función de gobierno y la función administrativa. La función

ejecutiva comprende dos grandes funciones: gobierno y administración del Estado. 230
En los sistemas parlamentarios de gobierno, esta distinción es bastante nítida, por cuanto existe un
ejecutivo dualista.
A. La función de gobierno implica la alta dirección de los negocios públicos de la nación, la toma de
decisiones políticas que miran a cuestiones o problemas que son fundamentales para el Estado.
La actividad de gobierno corresponde a las más altas autoridades, como el presidente de la República y los
ministros de Estado. Es dinámica.
Por ejemplo, la designación de embajadores y en general las materias de relaciones exteriores son actos
de gobierno. La designación de altos funcionarios públicos también.231
El acto de declaración de guerra es también función política.
B. La función administrativa supone la ejecución de las decisiones políticas y está dirigida al servicio de los
administrados. La función administrativa viene a concretar la función de gobierno, por lo que está subordinada
a ella.
La actividad administrativa corresponde preferentemente a autoridades inferiores como jefes de servicio, o
jefes regionales, pero ello no excluye al presidente de la República o los ministros de Estado.
Está subordinada a la función de gobierno. Pertenece a la actividad administrativa, por ejemplo, el
otorgamiento de una concesión a un particular para que desarrolle una determinada actividad, un permiso de
edificación o para expender un determinado producto, etc.
En definitiva, en cuanto subfunciones derivadas de la función ejecutiva, la función de gobierno y la
administrativa presentan algunas diferencias:
A. En atención a su contenido. La función de gobierno equivale a la alta dirección de los negocios públicos
de la nación; vale decir, a la toma de decisiones políticas, en definitiva a las políticas públicas.
En cambio, la función administrativa supone la ejecución de las decisiones políticas y está dirigida al
servicio de los administrados. En definitiva, viene a concretar o materializar la función de gobierno, por lo que
está subordinada a esta.
B. En atención a las autoridades que ejercen la función. La función de gobierno es ejercida principalmente
—aunque no de forma exclusiva— por el primer mandatario y los ministros de Estado.
Por su parte, la función administrativa es ejercida, primordialmente, por los jefes de servicio y demás
funcionarios y servidores públicos que integran la dotación de los órganos de la Administración.232
179. Potestades administrativas. A su vez la función administrativa supone el ejercicio de
ciertas potestades administrativas, que son aquellas atribuciones que el ordenamiento jurídico otorga a la
Administración para cumplir sus cometidos.
Entre las principales potestades administrativas encontramos las siguientes:
A. La potestad imperativa o de mando. Es aquella facultad de la Administración para dictar órdenes que
obligan a su cumplimiento. Se ejerce comúnmente a través de la facultad de emitir instrucciones cuya
dictación se prevé en la propia Constitución o en la ley.
B. La potestad ejecutiva. Es aquella facultad que permite llevar a efecto la decisión tomada por un órgano
administrativo. En definitiva, permite a la autoridad ejecutar y llevar a efecto sus decisiones.
Su fundamento es el principio de autotutela ejecutiva que se proyecta en el principio de imperio y
exigibilidad del acto administrativo, el cual dice relación con la posibilidad de que sea ejecutado de oficio por la
autoridad administrativa, desde su entrada en vigencia.
C. La potestad reglamentaria. Es la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas
jurídicas obligatorias más o menos generales para llevar a cabo el cumplimiento de la ley, o bien para normar
materias que no sean propias del dominio legal.
La potestad reglamentaria puede admitir dos modalidades o manifestaciones: potestad reglamentaria
autónoma y de ejecución, según tenga por objeto ejecutar la ley o regular materias que no sean propias del
dominio legal, el cual define el artículo 63 de nuestra Constitución.
1. La potestad reglamentaria autónoma es aquella que tiene por objeto regular materias que no sean
propias del dominio legal, el cual define el artículo 63 de la Constitución, como en el caso del Reglamento que
regula el derecho constitucional de reunión, que no ejecuta la ley sino un derecho fundamental consagrado en
la Constitución, o de los actos administrativos emanados de las superintendencias, en uso de sus facultades
interpretativas.
2. La potestad reglamentaria de ejecución corresponde a aquella que tiene por objeto la ejecución de la ley,
a través de reglamentos administrativos o por ejemplo de decretos de ampliación o disminución de los fondos
asignados por la Ley de Presupuestos.
D. La potestad discrecional. Es aquella facultad en virtud de la cual —y siempre dentro de los términos del
ordenamiento jurídico—, la Administración del Estado tiene libertad para elegir diversos canales de acción.
Así, por ejemplo, son el resultado de una potestad discrecional:
1. El indulto presidencial, etc.
 2. En el ámbito estatutario, es decir, del personal de la Administración del Estado, podemos mencionar:
— La petición de renuncia formulada a un funcionario de exclusiva confianza.
— El llamado a retiro formulado a los funcionarios policiales y de las Fuerzas Armadas.
E. La potestad sancionadora. Es es aquella que permite sancionar a los administrados en el caso que
transgredan el orden jurídico o bien, imponer medidas disciplinarias a los funcionarios por infracciones en el
ejercicio de su cargo.
1. La potestad correctiva, que se refiere a la facultad de que está dotada la Administración para imponer
sanciones a los particulares cuando infringen el orden jurídico. Se ejerce a través de multas, clausuras de
establecimiento, comisos, privación de libertad, etc.
2. La potestad disciplinaria es aquella que permite sancionar a los funcionarios públicos cuando no cumplen
sus deberes, mediante medidas como la censura, suspensión o destitución, previstas en el Estatuto
Administrativo respectivo.
F. La potestad jurisdiccional. Es aquella en que el poder de la Administracion de decidir en un caso
concreto lo que es Derecho según la legislación vigente.
Para el profesor trasandino Miguel Marienhoff, la potestad jurisdiccional en sentido estricto implica "el
poder de la Administracio´n de decidir en un caso concreto lo que es derecho segu´n la legislacio´n vigente".233
De manera que responde al concepto de juris dictio, esto es, de decir el Derecho: la potestad de un ente
administrativo para emitir un pronunciamiento jurídico en materias propias de su competencia. Por ende, no
existe contienda jurídica entre la Administración y el particular, sino una mera reclamación.
G. La potestad de control o contralora. Es aquella que tiene por objeto la fiscalización de la actividad
administrativa o de los particulares.
En efecto, para que las potestades de la Administración sean llevadas a efecto dentro de las normas de
derecho, tiene que existir un poder controlador que opera a nivel interno y externo.
1. El control interno o jerárquico, que primeramente debe ejercerse al interior de los propios órganos
administrados por las autoridades y jefaturas dentro el ámbito de su competencia y en forma permanente.
2. El control externo, que es aquel ejercido por un órgano ajeno e independiente a la Administración activa.
En el caso chileno, este poder contralor lo ejerce, principalmente, la Contraloría General de la República.
180. Los actos administrativos. Concepto. Por último, cabe referirse a los denominados actos jurídico-
públicos o simplemente actos administrativos.
Para los profesores españoles García de Enterría y Tomás Fernández, el acto administrativo es "la
declaración de voluntad de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por la administración en ejercicio de
una potestad administrativa distinta de la potestad reglamentaria".234 No obstante, en el caso del ordenamiento
jurídico chileno, sí se incluye la potestad reglamentaria.
181. Características de los actos administrativos. Las características del acto administrativo se pueden
sintetizar en las siguientes:
A. Es un acto de decisión de la Administración.
B. Expresa una declaración de voluntad.
C. Formalidad del acto. El acto administrativo está sometido a un conjunto de ritualidades externas. Es una
declaración o decisión formal.
D. Emana de un órgano de la administración del Estado.
E. Se dicta en ejercicio de una potestad pública.
182. Ineficacia de los actos administrativos.
A. Cumplimiento del objeto. Una primera posibilidad de extinción natural de un acto administrativo es el
cumplimiento de su objeto.
B. Inconstitucionalidad o ilegalidad sobreviniente. Es una forma extraordinaria de extinción del acto
administrativo que se produce por la dictación de una norma constitucional o legal que contradice el
fundamento del acto administrativo dictado previamente, ya sea en forma expresa, derogando la norma
administrativa, o tácita, esto es, por resultar incompatible con aquella.
C. Decaimiento. El decaimiento es una forma ordinaria de extinción del acto administrativo consistente en
que desaparecen los motivos fácticos invocados para su dictación.
D. Revocación. La revocación o derogación de los actos administrativos es una causal extraordinaria de
extinción: "consiste en poner fin a la eficacia de un acto administrativo por la propia Administración mediante
un acto de contrario imperio, en caso que aquel vulnere el interés público general o específico de la autoridad
emisora", al tenor del artículo 61 de la Ley Nº 19.880 y a la jurisprudencia administrativa, contenida, entre
otros, en los Dictámenes Nºs. 2.641, de 2005, y 1.710, de 1997.
E. Invalidación. La invalidación es una causal extraordinaria de extinción que consiste en dejar sin efecto el
acto administrativo por la misma autoridad que dispuso la medida irregular, atendido que tiene un vicio de
ilegalidad o inconstitucionalidad.
 F. Nulidad. La nulidad o anulación de los actos administrativos es una causal extraordinaria de extinción
que consiste en dejar sin efecto un acto administrativo en sede jurisdiccional, atendido que tiene un vicio de
ilegalidad o inconstitucionalidad.
G. Caducidad. La caducidad de los actos administrativos es una causal extraordinaria de extinción
que consiste en dejar sin efecto un acto administrativo lícito o regular por incumplimiento de los requisitos
impuestos al beneficiario.
183. Normas emanadas de la potestad reglamentaria. En el ámbito del Derecho Constitucional chileno
encontramos diversos preceptos que constituyen manifestación formal de la potestad reglamentaria.
A. En conformidad al artículo 3º inciso 4º de la Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos
Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, el decreto supremo es
"la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un Ministro 'Por orden del Presidente de la
República', sobre asuntos propios de su competencia".
Atendiendo a su generalidad, puede admitir dos modalidades.
1. Los simples decretos, que son aquellos que versan sobre materias específicas.
2. Los reglamentos o decretos reglamentarios, que tienen un carácter general.
B. El artículo 3º inciso 5º de la Ley Nº 19.880, citado precedentemente, dispone que las resoluciones son
"los actos de análoga naturaleza (órdenes escritas) que dictan las autoridades administrativas dotadas de
poder de decisión".
C. Las instrucciones, concepto que ha sido definido por la jurisprudencia administrativa como "una norma
de administración interna que imparte el superior jerárquico o el órgano fiscalizador a quienes están bajo su
dependencia o fiscalización, para señalarles una línea de conducta a seguir en la aplicación de las leyes y
reglamentos, por lo que no constituyen una decisión que establezca obligaciones o derechos para los
administrados, ni pueden los servicios por su intermedio fijar normas generales y obligatorias propias de la
función legislativa y de la potestad reglamentaria, salvo que cuenten con una atribución expresa en este
específico sentido" (Dictamen Nº 45.522, de 1998 de la CGR).
D. Según el artículo 3º inciso 6º de la Ley Nº 19.880, "las decisiones de los órganos administrativos
pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad
ejecutiva de la entidad correspondiente".
 IV. LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

184. Concepto etimológico de la jurisdicción. La palabra jurisdicción procede del vocablo

latino jurisdictio, compuesto de las expresiones iuris y dictio, que equivale a "decir el Derecho".235
185. Noción de jurisdicción. La jurisdicción puede ser entendida bajo dos perspectivas: una amplia y otra
restringida.
A. En sentido amplio, la jurisdicción se identifica con su acepción etimológica, en tanto dicha función no se
agota con la actividad resolutoria desplegada por los tribunales de justicia u órganos jurisdiccionales,
consistente en dirimir asuntos contenciosos, entre partes, sino que también incorpora la noción de jurisdicción
voluntaria o no contenciosa, como asimismo también la actividad de interpretación del Derecho efectuada
por órganos administrativos; todos los cuales desarrollan una función consistente en "declarar el Derecho".
B. En sentido estricto o restringido, propio de la ciencia jurídica que estudia el Derecho Procesal, la
jurisdicción es una función pública desplegada exclusivamente por los tribunales de justicia, consistente en
conocer, juzgar y hacer ejecutar lo resuelto, la que, por tanto, sólo corresponde a los órganos jurisdiccionales,
es decir, a los tribunales, sean o no integrantes del Poder Judicial.
Como sostiene Manuel Aragón, apuntando a este segundo sentido "no hay Derecho sin jurisdicción, ni
Estado de derecho sin independencia judicial, ni derechos sin jueces. La función judicial es, en consecuencia,
una de las actividades públicas más fundamentales".236
186. Características de la jurisdicción. Son características de la función jurisdiccional, considerada en
sentido estricto, las siguientes:
A. Es una función pública. La jurisdicción es una de las funciones clásicas del Estado.
B. Es única. La función jurisdiccional es única, puesto que no admite divisiones.
C. Es indelegable. La jurisdicción no admite delegación de un órgano superior a otro inferior.
D. Es improrrogable. Solo admite prórroga la competencia, pero no la jurisdicción.
187. Facultades de la jurisdicción. La jurisdicción, considerada en sentido estricto, comprende tres
facultades.
A. La facultad de conocer corresponde a la interiorización del problema jurídico sometido a la decisión del
tribunal, la cual, a su vez, comprende la fase de discusión (entre las partes) y el eventual período probatorio
de la causa.
B. La facultad de resolver el asunto sometido a su conocimiento, lo que se refiere a sentenciar, es decir,
dirimir la contienda jurídica y aplicar lo norma de Derecho o de equidad, según sea el caso.
C. La facultad de hacer ejecutar lo juzgado. Corresponde a la facultad de imperio o de cumplimiento del
fallo, para lo cual el tribunal puede disponer el auxilio de la fuerza pública, es decir, de la fuerza física legítima
estatal.
188. Tipos de jurisdicción. Considerada la jurisdicción en sentido estricto y atendiendo a la materia —es
decir, a la rama del Derecho sustantivo aplicable por el órgano jurisdiccional, que es uno de los factores de la
competencia—, podemos distinguir entre diversas manifestaciones de la jurisdicción, cuales son,
principalmente: la jurisdicción constitucional, penal, laboral, civil, etc.
A su vez, la jurisdicción civil puede clasificarse en contenciosa y no contenciosa o voluntaria, según si
exista o no un litigio; vale decir, una contienda entre partes.
189. La función jurisdiccional y la creación de Derecho. Como apunta Carré de Malberg, la aplicación de
las leyes es la materia propia de la jurisdicción. En definitiva, y con el objeto de asegurar la ejecución de la ley,
la potestad jurisdiccional está llamada a fijar el sentido y el alcance de la preceptiva legal, o comprobar si es
aplicable a un caso determinado y de qué manera debe ser aplicada al mismo.
Para este autor: "La potestad jurisdiccional está llamada a ejercerse siempre que proceda —con objeto de
asegurar la ejecución de la ley— fijar el sentido de la misma y el alcance de su aplicación, o comprobar si es
aplicable a un caso determinado y de qué manera debe ser aplicada al mismo. Aplicar las leyes, tal es, según
la opinión general, la materia propia de la jurisdicción".237
Ahora bien, y sin perjuicio de la naturaleza hermenéutica y ejecutiva que a la jurisdicción corresponde
respecto del Derecho, pueden darse hipótesis de lagunas jurídicas, o bien de lagunas axiológicas.
A. Las lagunas jurídicas. En efecto, las lagunas jurídicas o vacíos normativos son situaciones fácticas que
no han sido reguladas por la legislación.238 Precisamente, la dogmática contemporánea aboga en estos casos
por recurrir a los valores y principios contenidos en la constitución para integrar o colmar tales vacíos. 239
Por ello, la actividad jurisdiccional supone la creación o producción de Derecho,240 ya que el ordenamiento
jurídico-positivo no puede prever todos los casos.
Asimismo, numerosos estudiosos contemporáneos cuestionan también este pretendido carácter
de completud o completitud y de coherencia del ordenamiento jurídico empíricamente considerado, al afirmar
que ello solo constituye un modelo teórico de la dogmática jurídica iuspositivista primitiva.
 En este sentido, para el profesor Luigi Ferrajoli la denominada completud y coherencia, o pretendida
"presunción de regularidad jurídica" del ordenamiento, no son ni pueden convertirse, en el Estado
constitucional de derecho, en características empíricas del funcionamiento concreto de los ordenamientos,
sino que constituyen, solamente, requisitos del modelo teórico-normativo, elaborado por la ciencia jurídica del
paleoiuspositivismo preconstitucional.241
No obstante, como advierte Carré de Malberg, esta potestad de creación jurisprudencial —generada por la
imposibilidad de que las leyes vigentes basten para preverlo y regularlo todo— se encuentra sometida a los
límites que le han sido trazados por la legislación. 242
Precisamente, la dogmática contemporánea aboga en estos casos por recurrir a los valores y principios
jurídicos contenidos en la constitución. Así, por ejemplo, en la doctrina actual de herencia analítica, el
magistrado y constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky afirma, por ejemplo, que todo ordenamiento
jurídico está supeditado a exigencias de justicia general, por encima de las voluntades particulares, mediante
la constitucionalización de los principios de justicia. 243
B. Las lagunas axiológicas. También se pueden presentar lagunas axiológicas o valorativas, esto
es, aquellos supuestos en que, no obstante existir formalmente una solución normativa, esta no resulta
satisfactoria desde el punto de vista axiológico, en tanto puede conducir a un resultado injusto.244
Este supuesto de aplicación de los contenidos axiológicos se justifica en que las consecuencias prácticas
de la ley pueden contraponerse al objetivo primordial de la misma, cual es la justicia. En otras palabras, el
mecanismo jurídico de la subsunción puede acarrear resultados injustos.
En definitiva, se trata del criterio sumun ius sumun iure de Cicerón; esto es, que la aplicación estricta del
Derecho puede conducir a la injusticia.
En este sentido, para el profesor Gustav Radbruch es posible distinguir una justicia en sentido estricto,
esto es, "la justicia como la idea del Derecho superior y anterior a la ley", y lo que él denomina la juridicidad,
vale decir, "la justicia a tono con las exigencias del derecho positivo", la justicia del caso o equidad.245
190. La jurisdicción alcanza a órganos que no pertenecen al Poder Judicial. Debemos tener presente
que el principio de jurisdicción, considerando siempre la noción de jurisdicción en sentido estricto, no se
reduce únicamente a los tribunales pertenecientes al Poder Judicial, sino que se extiende también a otros
órganos constitucionales que ejercen dicha función jurisdiccional, tal como acaece en nuestro sistema
jurídico chileno con:
A. El Senado, con ocasión de la acusación constitucional.
B. Los tribunales de cuentas de la Contraloría General de la República, con motivo del juicio de cuentas.
C. El presidente de la República con motivo del indulto particular.
D. El Congreso Nacional con motivo del indulto general.
 V. LA FUNCIÓN DE CONTROL

191. Fundamento de la función de control. Desde un punto de vista constitucional, el control de los actos
emanados de los órganos del Estado encuentra su fundamento en el régimen de Estado de Derecho, en
cuanto sometimiento de las autoridades a la Constitución y al ordenamiento jurídico en su conjunto, vale decir,
a todo el bloque de normatividad.
En efecto, como sostiene el connotado jurista español, don Francisco Rubio Llorente, "las instituciones de
control son, sin exageración alguna, la médula misma de la idea de Constitución, el núcleo esencial de estado
constitucional, es cosa evidente; casi pura tautología, puesto que la Constitución no es otra cosa que un
instrumento para limitar el poder y garantizar los derechos de los ciudadanos".246 En definitiva, el control
público permite hacer efectivo el principio de responsabilidad.
192. Clasificación del control. Desde un punto de vista doctrinal es factible formular diversas tipologías o
clasificaciones de la función de control.
A. En atención a su contenido. Según su contenido o naturaleza, es factible distinguir entre control
de juridicidad y de gestión.
1. El control de juridicidad o normativo. Tiene por objeto verificar la conformidad de los actos administrativos
con el bloque de normatividad, el cual está dado por el ordenamiento jurídico al que deben someterse los
órganos de la Administración del Estado, en virtud de los principios de jerarquía normativa (art. 6º CPR) y de
juridicidad (at. 7º CPR).
2. El control de gestión u operativo. También conocido como control de auditoría operativa o de las "tres E",
esto es: la eficacia, la eficiencia y la economicidad.
a. La eficacia dice relación con el logro de los objetivos o metas en los plazos previstos. Su parámetro es el
tiempo.
b. La eficiencia consiste en el empleo óptimo de los recursos disponibles atendidas las circunstancias de
modo, lugar y entorno en cuanto a la situación de que se trata. Su parámetro es la optimización de los
recursos.
c. La economicidad. Se refiere a los términos y condiciones bajo los cuales una entidad adquiere los
recursos (no solo económicos) necesarios para conseguir metas u objetivos teniendo en cuenta la calidad y
cantidad de aquellos, y todo ello al más bajo costo. Su parámetro es el costo alternativo, que va más allá del
costo económico.
B. Atendiendo a su oportunidad. De acuerdo con la oportunidad en que se practica el control de los actos
de la Administración del Estado, podemos distinguir tres modalidades: preventivo, concomitante y represivo.
1. El control preventivo o ex ante. Opera con antelación a que el acto administrativo produzca sus efectos,
como acontece con la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República.
2. El control coetáneo o concomitante. Se efectúa de manera simultánea o sincrónica con la eficacia del
acto, es decir, a medida que el acto se va ejecutando.
Se verifica con la fiscalización de los contratos de obra pública y de concesión de obra pública —en este
último caso, en la fase de construcción—, por medio de los informes del inspector fiscal, así como también
con la recepción provisoria y definitiva de las obras.
3. El control represivo o ex post. Se efectúa de modo ex post factum, vale decir, con posterioridad a que el
acto se haya dictado y ejecutado. Es el caso, por ejemplo, de las auditorias que efectúa la Contraloría
General.
C. Atendiendo al órgano o sujeto que ejerce el control. En atención al organismo o entidad que desarrolla la
función de control de la actividad de la Administración del Estado, es factible distinguir los controles
administrativo, político, jurisdiccional y social.
1. El control administrativo. Opera a través de las funciones de fiscalización que ejercen órganos
pertenecientes a la Administración del Estado, como la Contraloría General de la República o algunas
superintendencias, o bien al interior del propio ente administrativo.
Sobre la base de este criterio podemos distinguir, a su vez, entre el control externo y el interno.
a. El control administrativo externo. Es aquella fiscalización que ejerce un órgano administrativo e
independiente sobre otra entidad administrativa. El ejemplo por excelencia es la Contraloría General de la
República o las superintendencias.
b. El control administrativo interno. Corresponde a aquella fiscalización ejercida al interior del mismo órgano
administrativo.
2. El control parlamentario o en sede política. Consiste en la fiscalización de los actos de la Administración
del Estado que efectúa el Congreso Nacional.
a. En nuestro régimen constitucional lo realiza la Cámara de Diputados, a la cual corresponde a la
atribución exclusiva de "Fiscalizar los actos del Gobierno" (art. 52 Nº 1 CPR), mediante la acusación
constitucional, las interpelaciones a los ministros de Estado y las comisiones investigadoras de este cuerpo
legislativo.
b. Finalmente, debemos indicar que, si bien el Senado no está dotado de facultades fiscalizadoras, sí tiene
atribuciones que inciden en el sistema de control de los actos de la Administración.
 3. El control en sede jurisdiccional. Se ejerce por un órgano jurisdiccional en orden a verificar, por la vía de
una acción procesal constitucional o legal, la legalidad de alguna actuación de un órgano administrativo.
Este mecanismo puede operar por la vía de los tribunales ordinarios o especiales, o bien mediante la
intervención del Tribunal Constitucional en aquellas materias en las que, por mandato de la Constitución, le
corresponde emitir un pronunciamiento vinculado a materias de índole administrativo, de manera que
podemos distinguir dos grandes hipótesis:
a. El contencioso-administrativo, del cual conocen los tribunales ordinarios con competencia en la materia,
o bien los tribunales contencioso-administrativos especiales.
b. El control del Tribunal Constitucional, que participa también en el diseño orgánico de fiscalización de los
actos emanados de la Administración.
4. El control ciudadano o social. El control de los actos de la Administración también puede ser efectuado
por la ciudadanía, mediante diversos instrumentos que prevé el Derecho del Estado, por medio de las ramas
que lo conforman; esto es, el Derecho Constitucional orgánico y el Derecho Administrativo.
Es el caso, por ejemplo, de la transparencia activa (suministro electrónico de información y por vía página
web en el caso chileno) y transparencia pasiva (solicitudes y reclamos de acceso a la información pública,
esto es, actos administrativos).247
D. En atención a su completitud. Por último, en atención a la completitud del control ejercido sobre los actos
emanados de los órganos de la Administración Pública, podemos distinguir entre un control total y uno parcial.
1. El control total o integral. Es aquel que comprende la totalidad de la actuación de un órgano
administrativo.
Esta modalidad opera en los sistemas de organización administrativa centralizada, donde impera el
principio de jerarquía, por lo que se verifica, principalmente, a través del control jerárquico de la autoridad
superior sobre la inferior.
2. El control parcial. Es aquel que comprende solo una parte de la actuación de un órgano administrativo.
Esta variante del control opera en los sistemas de organización administrativa descentralizada, donde rige
el principio de tutela o supervigilancia, por lo que se verifica, principalmente, a través de un régimen de control
jerárquico acotado por parte del poder central respecto de la autoridad superior del organismo centralizado.
E. Según el sector en que recae el control. Podemos distinguir dos instancias: sobre el sector público y
sobre el sector privado.
1. Control sobre el sector público. Que opera al interior del propio servicio en virtud del principio de
jerarquía o por un órgano externo dotado de facultades de control.
2. Control sobre el sector privado. Se proyecta al ámbito de los particulares.
Se presenta, en nuestro Derecho Administrativo interno, con la Dirección del Trabajo, el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia y algunas superintendencias, que fiscalizan actividades desarrolladas por
particulares.
193. Principios del control. El control se encuentra informado por tres principios: generalidad, expansividad y
publicidad.
A. La generalidad. La generalidad supone que todo campo de la actividad administrativa se encuentra
sujeto a control, el que se materializa a través de diversas aristas. Así, distinguimos entre:
1. Un control jurídico o de legalidad, esto es, referido a la juridicidad de los actos emanados de los órganos
de la Administración del Estado, el cual es ejercido por la Contraloría General de la República, los tribunales
de justicia, el Tribunal Constitucional, la Cámara de Diputados y las superintendencias.
2. Un control de mérito o gestión, relativo a la eficiencia, eficacia y economicidad empleadas en la actividad
administrativa, que es ejercido por los propios órganos de la Administración.
B. La expansividad. La expansividad corresponde a la existencia de un sistema nacional de control público,
vale decir, un modelo expansivo o difuso, que en tal sentido se encuentra integrado por distintas modalidades,
mecanismos y órganos de control, los cuales están dados principalmente por organismos dotados de
potestades para ejercer dicha función:
En el sistema chileno, existe, precisamente, un sistema nacional de control expansivo o difuso, que se
encuentra integrado por distintas modalidades y órganos, principalmente por la Contraloría General de la
República, el Tribunal Constitucional, los tribunales de justicia, el Congreso Nacional, las superintendencias y
otros servicios dotados de facultades de fiscalización.
C. La publicidad. La función del control se encuentra sujeta también al principio de publicidad normativizado
en la mayoría de las constituciones de los Estados. 248
 CAPÍTULO IV LAS FORMAS DE ESTADO

194. Análisis formal del Estado. El análisis formal del Estado equivale al estudio de las formas jurídicas de
Estado, que, a su vez, denota la posición que adoptan los elementos o componentes estructurales de un
determinado Estado.
195. Concepto de las formas de Estado. Las formas jurídicas de Estado son las diversas modalidades de
organización que, desde el punto de vista de su ordenamiento jurídico, pueden adoptar los Estados.
En definitiva, las formas de Estado aluden a la manera en que se organiza el poder político.249 Designan la
recíproca posición en que están los elementos constitutivos del Estado.
196. Enumeración de las formas de Estado. En un estudio de Derecho Comparado se distinguen cuatro
formas jurídicas de Estado contemporáneas.
A. El Estado unitario.
B. El Estado federal.
C. La unión de Estados.
D. La confederación de Estados.
 SECCIÓN I EL ESTADO UNITARIO

197. Concepto y antecedentes del Estado unitario. En nuestro concepto, el Estado unitario es aquella
forma jurídica de Estado caracterizada por la existencia de un solo centro de impulsión política y
gubernamental; un solo ordenamiento constitucional; y una sola población y territorio.
Son estados unitarios, por ejemplo:
1. En Latinoamérica, Chile, Perú, Ecuador, Bolivia.
2. A su vez, en Oriente Medio, por ejemplo, Egipto, y
3. En Asia, China.
198. Características del Estado unitario. El Estado unitario presenta básicamente las siguientes
características:
A. Existencia de un solo centro de impulsión política y gubernamental. Como explica el profesor argentino
Segundo Linares Quintana, en el Estado unitario "las atribuciones políticas están concentradas o reunidas en
un solo núcleo de autoridad o poder; vale decir que la tendencia centrípeta predomina por sobre a
centrífuga".250
B. Existencia de un solo ordenamiento constitucional. Siguiendo a Biscareti di Ruffía, podemos afirmar, en
segundo lugar, que el Estado unitario se caracteriza por tener un único ordenamiento jurídico originario e
independiente.251
En efecto, la norma suprema que rige al Estado unitario es la constitución política. De tal manera, que esta
carta fundamental pasa a ser el estatuto básico del Estado unitario, fijando el cuadro institucional y las
atribuciones de los órganos políticos.
C. Unidad de población y territorio. Por último, desde una perspectiva geopolítica, el Estado unitario se
caracteriza, además, por la unidad de su población y territorio.
En general, son Estados territorialmente más pequeños; para el caso latinoamericano, se explica porque no
se verificó el feudalismo.
199. Organización administrativa del Estado Unitario. Existen seis sistemas posibles de organización
administrativa al interior de un Estado unitario: la centralización, la descentralización, la desconcentración, la
delegación, la avocación y las autonomías.
A. La centralización administrativa. La centralización es aquel sistema de organización administrativa en
virtud del cual un órgano inferior de la administración pública actúa con la personalidad jurídica y patrimonio
del fisco, y sujeto además a la dependencia jerárquica del poder central.
Sus características esenciales son las siguientes:
1. El órgano actúa con la personalidad jurídica del Fisco, que constituye la representación civil del poder
central del Estado (no tiene personalidad jurídica propia).
2. El órgano actúa por medio del patrimonio del Fisco (no tiene un patrimonio propio).
3. El órgano está sujeto a supervigilancia del poder central, el que, por ejemplo, nombra y puede remover al
jefe superior de ese organismo, pero además imparte instrucciones y puede aplicar sanciones.
En el caso chileno, son órganos centralizados los ministerios y las subsecretarías.
B. La descentralización administrativa. La descentralización es aquella modalidad de organización
administrativa en virtud del cual se transfieren funciones y competencias resolutorias de un órgano superior de
la administración pública a otro inferior, a través de ley, pero dotando al organismo descentralizado de
personalidad jurídica y patrimonio propio. En este sistema solo hay controles de tutela o supervigilancia, pero
no existe una dependencia jerárquica.
Sus características esenciales son las siguientes:
1. El órgano está dotado de personalidad jurídica propia conferida por ley.
2. El órgano está dotado de patrimonio propio conferido por ley.
3. El órgano está sujeto a supervigilancia del poder central, puesto que el presidente puede nombrar y
remover sin expresión de causa al jefe superior de un entre descentralizado.
En el caso chileno, generalmente, las empresas del Estado son órganos descentralizados. También lo son
las superintendencias.
C. La desconcentración administrativa. La desconcentración es aquel sistema de organización
administrativa por el cual se transfieren funciones y competencias resolutorias de un órgano superior de la
administración pública a otro inferior, a través de la ley, para tomar decisiones sobre ciertas materias
específicas que comprometen la personalidad jurídica y el patrimonio del órgano legatario. Bajo esta
modalidad, la autoridad inferior actúa bajo la dependencia jerárquica del órgano superior, el que imparte
instrucciones y puede revocar las resoluciones del órgano inferior.
Sus características esenciales son las siguientes:
1. El órgano actúa con la personalidad jurídica del órgano superior o legatario, que no necesariamente es el
poder central.
2. El órgano actúa con el patrimonio del órgano superior o legatario, que no necesariamente es el poder
central.
 3. El órgano está dotado de una cierta autonomía respecto del ente superior, en las materias en las cuales
ha operado la desconcentración.
4. En cuatro lugar, la desconcentración se verifica siempre al interior de un órgano administrativo, sea este
centralizado, descentralizado o autónomo.
En el caso chileno, son órganos desconcentrados las secretarías regionales ministeriales —SEREMIS—, y
las direcciones regionales y provinciales de los servicios públicos.
D. La delegación administrativa. La delegación administrativa es "la transferencia del ejercicio de
determinadas atribuciones jurídicas que hace el titular de un órgano administrativo en un órgano inferior,
dentro de la misma línea jerárquica de un modo expreso, temporal y revocable".252
Sus características esenciales son las siguientes:
1. Se verifica por un acto administrativo del órgano superior.
2. Mediante dicho acto, se transfiere el ejercicio determinadas atribuciones jurídicas en un órgano inferior.
3. La delegación siempre opera de forma temporal y revocable.
En el caso chileno, se regula en el artículo 35 de la Constitución Política, así como en los artículos 35 y 43
de la LOC Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado.
E. La avocación administrativa. La avocación es aquel sistema de organización administrativa mediante el
cual un agente jerárquicamente superior atrae para sí el conocimiento y resolución de una materia que es de
competencia del funcionario inferior.
Sus características esenciales son las siguientes:
1. Supone la existencia de una relación jerárquica entre el órgano superior y el inferior.
2. Supone que el inferior no tenga competencia exclusiva en el conocimiento y decisión de esas materias.
3. Requiere un reconocimiento nomativo-legal.
Así acontece, en el caso chileno, por ejemplo, con el Estatuto Administrativo para los funcionarios de
Carabineros de Chile, contenido en el D.F.L. Nº 2, de 1968, del Ministerio del Interior.
F. Las autonomías constitucionales. Las autonomías constitucionales están constituidas por aquellos
órganos previstos y regulados directamente por la Carta Fundamental que desarrollan sus funciones al
margen del principio de jerarquía del poder central y tampoco actúan bajo un sistema de tutela o
supervigilancia del presidente de la República.253
Sus características esenciales son las siguientes:
1. Son órganos que no están sujetos al principio de jerarquía como tampoco de tutela o supervigilancia.
2. No necesariamente cuentan con personalidad jurídica y patrimonio propio.
En el caso chileno, encontramos, por ejemplo, la Contraloría General de la República, el Banco Central, etc.
A estas modalidades nos referiremos con mayor detalle en los tomos I y II de nuestro Manual de Derecho
Constitucional, y en el tomo I de nuestro Manual de Derecho Administrativo.
 SECCIÓN II EL ESTADO FEDERAL

200. Concepto y antecedentes del Estado federal. La forma jurídica federal tiene su antecedente inmediato
en la Constitución de Filadelfia de 1787, que reemplazó a la confederación de Estados que había sido creada
después de la independencia de los Estados Unidos de América.
Para el jurista francés Marcel Prelot, el Estado federal es "aquel donde existe una pluralidad de
ordenamientos constitucionales, entre los cuales destaca uno como principal y al cual están subordinados los
demás, sin perjuicio de que se les reconozcan formas de participación a los ordenamientos constitucionales
menores".254
Son Estados federales, por ejemplo:
1. En Europa, Alemania y Suiza.
2. En Norteamérica, los Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y México.
3. En Sudamérica, Argentina y Brasil.
4. En Asia, encontramos a Rusia.
201. Características del Estado federal. Como características de la forma jurídica de Estado federal
podemos enunciar, entre otras, las siguientes.
A. Existencia de diversos centros de impulsión política y gubernamental. Bajo la modalidad jurídica de
Estado federal existen diversos centros de impulsión política y gubernamental: el poder central y los poderes
locales.
El poder central se identifica con el Estado federal. Mientras tanto, los poderes locales corresponden a los
estados miembros que integran el Estado federal, denominados también como provincias, cantones o países,
según sea el caso.
B. Pluralidad de ordenamientos constitucionales. Esto supone la existencia de una constitución federal y de
constituciones locales. Como consecuencia de ello, en el Estado federal existe una pluralidad de
ordenamientos jurídicos; es decir, cada Estado cuenta con sus propios ordenamientos normativos internos,
pero dentro de la competencia que la constitución del Estado federal ha fijado y delimitado.
Se distingue, por tanto, en todo Estado federal, dentro de la pluralidad de ordenamientos jurídicos, primero,
aquel que corresponde al Estado federal, compuesto por la Constitución del Estado federal y las leyes
federales, las cuales se aplican para todos los estados miembros, y junto con los anteriores, las constituciones
propias de los estados federados y las leyes u ordenanzas locales dentro de cada Estado.
En este contexto, la constitución federal está dotada de una primacía respecto de las constituciones
internas de los estados miembros, que están supeditadas o subordinadas a los preceptos de la constitución
federal, la cual cuenta con una jerarquía superior.
Así, la norma que vincula a los estados miembros es la constitución federal, de tal forma que dicho texto
supremo se encuentra por sobre la autonomía de los estados que forman parte del Estado federal. De esta
manera, esta constitución federal pasa a ser el estatuto básico de la federación; es decir, fija el cuadro
institucional, las atribuciones de los órganos federales y la extensión de las facultades de los estados
miembros, y, además, por cierto, el catálogo de derechos fundamentales.
C. La soberanía es única indivisible. Esto implica que la soberanía del Estado federal no se distribuye en
los estados miembros. Si bien existe una distribución de competencias o de funciones entre el Estado federal
y los estados miembros, el poder político radica exclusivamente en el Estado federal, por cuanto la soberanía
es única e indivisible; vale decir, es una sola.
Los estados miembros del Estado federal no son soberanos, sino solamente autónomos; o sea, pueden
ejercer las atribuciones y derechos que la constitución y las leyes que rigen para todo el país señalan.
D. Existe solo una nacionalidad, la del Estado federal. Al no ser soberanos los estados federados, desde el
punto de vista del Derecho Internacional, el Estado federal forma una sola personalidad jurídica y, por lo tanto,
existe silo una nacionalidad, cual es la del Estado federal.
E. El poder de los órganos del Estado federal se extiende a todos los habitantes del Estado. Al ser la
soberanía indivisible, el poder de los órganos del Estado federal, sea ejecutivo, legislativo o judicial, se
extiende directamente a todos los habitantes del Estado, por eso se distingue una legislación, una
administración y un poder judicial que rigen para todo el Estado Federal.
F. Finalidad omnicomprensiva del Estado federal. La finalidad del Estado federal es omnicomprensiva, es
decir, abarca la totalidad, tanto desde el punto de vista exterior del Estado como del gobierno interior.
G. Subordinación de los estados miembros al Estado federal. Existe una sumisión de los estados miembros
al Estado federal, que se manifiesta a través de diversas instituciones.255
1. Las leyes que dicta el Estado federal se convierten por este solo hecho en obligatorias y ejecutorias
como leyes federales en cada estado particular; es decir, se incorporan automáticamente a la legislación
propia de cada estado miembro.
2. Los conflictos entre los estados miembros y entre estos y el Estado federal se resuelven mediante
órganos creados por la constitución federal.
3. Los estados miembros no tienen la facultad para dejar sin efecto (invalidar o anular) las decisiones
adoptadas por los órganos internos del Estado federal.
 4. Los estados miembros no tienen el derecho de secesión, o sea, el derecho de emanciparse del Estado
federal. No obstante, algunas constituciones, como la Constitución de la Ex Unión de Repúblicas Socialistas
Soviéticas (URSS), han contemplado tal derecho, siendo, en todo caso, impracticable.
H. Autonomía de los estados miembros. Cada estado miembro es libre de administrarse políticamente en el
ámbito interno de forma autónoma. Cuenta con autoridades propias, elegidas generalmente por votación
popular, y tribunales propios.
Esto se explica por un fenómeno histórico y geopolítico que conduce a la pluralidad cultural en la población
y territorio, ya que en los Estados federales siempre opera un elevado grado de autonomía de las regiones y
de diversidad racial, cultural, etc.
I. Participación de los estados miembros. Significa que los estados miembros participan en las decisiones
adoptadas por el poder central, mediante representantes de dichos estados, los cuales inciden en las
decisiones del Estado federal, como son los senadores y los gobernadores.
202. Diferencias entre el Estado unitario y el Estado federal. Podemos destacar las siguientes
divergencias:
A. En relación con el centro de impulsión política y gubernamental. El Estado unitario se organiza sobre la
base de un solo centro de impulsión de poder; es decir, la forma de organización nacional define e incide
sobre todo el país.
Mientras tanto, en un Estado federal, el país se divide en distintos agrupamientos (provincias, cantones o
estados) que tienen autoridad sobre sus territorios, existiendo, por ende, diversos centros de impulsión política
y gubernamental, según tantos sean los estados miembros.
B. En atención al número de constituciones. En el Estado unitario existe una sola constitución y un único
ordenamiento jurídico, mientras que, en el Estado federal, cada estado miembro tiene su propia constitución y
legislación, las cuales se someten a la constitución federal y las leyes federales.
 SECCIÓN III LA UNIÓN DE ESTADOS

203. Antecedentes de la unión de Estados. La unión de Estados se ha aplicado en numerosas ocasiones

en Europa. Algunos ejemplos: primero, en el caso de la unión personal de Estados, como en la Unión de los
Estados de España y Alemania bajo el reinado de Carlos V, durante el siglo de oro español. Asimismo, sus
sucesores Felipe II y Felipe III, de España, fueron monarcas también de Portugal. Otro caso histórico es el de
Jorge I de Inglaterra, que fue soberano como príncipe territorial de Hannover, comunidad independiente del
territorio que hoy pertenece a Alemania. También el Imperio austrohúngaro (1867), etc.
204. Características de la unión de Estados. La unión de Estados, en cuanto forma jurídica de Estado,
reúne básicamente las siguientes características:
A. Es gobernada por un soberano que actúa en forma separada para cada Estado. La unión de Estados es
gobernada por un soberano (monarca) que actúa en forma independiente y separada para cada Estado.
B. Puede tener una extensión indefinida en el tiempo. La unión de Estados puede tener una extensión
indefinida en el tiempo.
205. Clasificación de las uniones de Estado. Desde el punto de vista del Derecho Constitucional
comparado, existen dos modalidades: la unión personal y la unión real.
A. La unión personal de Estados.
B. La unión real de Estados.
 I. LA UNIÓN PERSONAL DE ESTADOS

206. Antecedentes de la unión personal de Estados. Encontramos diversos ejemplos históricos para el
caso de la unión personal de Estados, como son:
1. La unión de los Estados de España y Alemania bajo el reinado de Carlos V, durante el siglo de oro
español.
2. Asimismo, sus sucesores Felipe II y Felipe III, de España, fueren monarcas también de Portugal.
3. Otro caso, es el de Jorge I de Inglaterra, que fue soberano como príncipe territorial de Hannover que era
una comunidad independiente del territorio que hoy pertenece a Alemania.
207. Características de la unión personal de Estados. La unión personal reúne las siguientes
características:
A. Solo se da en tipos de gobierno monárquicos y no republicanos. Esto se explica porque la unión
personal supone que el monarca hereda dos o más Estados independientes.
B. Los Estados mantienen su soberanía e independencia; solo los vincula el soberano en común, el que
actúa en forma separada respecto de cada Estado. Consiste en que las coronas de dos Estados monárquicos
coinciden en la persona de un mismo titular o soberano; sin embargo, ambos reinos continúan siendo Estados
independientes. Tienen un mismo soberano, pero mantienen una autonomía e independencia de su
legislación, estructura jurisdiccional y administración interior.
Ahora bien, cuando actúa el soberano, no lo hace respecto de ambos Estados, sino respecto de cada
Estado en forma separada e independiente. En definitiva, se trata de dos o más Estados monárquicos
independientes, que tienen un único soberano en común.
C. Se origina por una sucesión hereditaria o monárquica. El soberano asume el poder en ambos Estados
en virtud de una sucesión hereditaria.
 II. LA UNIÓN REAL DE ESTADOS

208. Antecedentes de la unión real de Estados. Sobre la unión real, encontramos diversos ejemplos
históricos y también más contemporáneos, como son:
1. El Imperio austrohúngaro (1867), que existió hasta la unificación alemana, de finales del siglo XIX (1871)
y perduró hasta la primera guerra mundial.
2. También algunos países escandinavos, durante la primera mitad del siglo XX, como la unión real entre
Suecia y Noruega, y luego, el caso de Dinamarca e Islandia desde 1918 a 1940.
3. Otro ejemplo de unión real de Estados en el Oriente Medio, durante la segunda mitad del siglo XX, es el
de la República Árabe Unida, formada en 1958 por Egipto y Siria, y deshecha en 1961 por la separación de
este último Estado.
4. Asimismo, el caso Tanganyika y Zanzíbar, que en 1961 formaron la República Unida de Tanzania.
5. En los inicios del siglo XXI, encontramos la unión real entre Serbia y Montenegro (que habían formado
parte de la antigua Yugoeslavia), constituida en el año 2002y que tuvo una vigencia de tres años.
El Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda está conformado por la unión del Reino de Gran Bretaña que, a
su vez, contempla los reinos de Escocia e Inglaterra, más el Reino de Irlanda. En estricto rigor, no encasilla de
forma nítida en el Estado unitario y tampoco en la unión de Estados, si bien reúne algunos elementos y
caracteres de ambas formas de Estado.
209. Características de la unión real de Estados. Reúne las siguientes características:
A. Se puede verificar tanto en tipos de gobierno monárquicos como republicanos. Esto se explica porque la
unión real supone un tratado internacional que le da origen.
B. El fundamento de la unión real obedece a un acuerdo o tratado internacional. La unión de Estados bajo
un solo soberano que gobierna en forma separada dos o más Estados ya no proviene de una sucesión
hereditaria, sino de un tratado internacional, celebrado, precisamente, entre dichos Estados.
 SECCIÓN IV LA CONFEDERACIÓN

210. Concepto y antecedentes de la confederación. La confederación es una vinculación de Estados

creada en virtud de un tratado internacional y con fines de mantenerse o perdurar en el tiempo.
Como ejemplos históricos de Confederación de Estados, encontramos:
1. La confederación del Rhin.
2. La confederación germánica.
3. La confederación de Alemania del Norte.
4. La confederación Perú-Boliviana.
5. La confederación norteamericana.
211. Características de la confederación. Sobre las características de la confederación como forma jurídica
de Estado, podemos destacar las siguientes:
A. Se origina en un acuerdo internacional. La confederación es el resultado de un acuerdo internacional, es
decir, de un pacto confederativo, cuyo objetivo es alcanzar la seguridad interior y exterior de los Estados. La
norma vinculatoria entre los Estados no es, por tanto, una constitución, sino que es un pacto o tratado, y dado
este carácter, se discute si la confederación constituiría realmente un Estado, o bien se trataría de una
asociación transitoria con determinados fines específicos.
B. El órgano gubernamental es un congreso integrado por mandatarios designados por los Estados
principales. La competencia de dicho órgano solo puede ser asignada, o bien modificada, por un tratado.
Además, las decisiones del congreso requieren de unanimidad o al menos de grandes mayorías por parte de
los respectivos Estados.
C. No forma un Estado nuevo distinto de los Estados miembros. La Confederación no forma un Estado
nuevo distinto de los Estados miembros. No existe, en efecto, un Estado federal. Por tanto, el pacto
confederativo no afecta la soberanía de los Estados confederados.
D. Es esencialmente transitoria. La confederación de Estados es esencialmente transitoria. Muchas veces
da origen a un Estado federal, como aconteció con los Estados Unidos de Norteamérica.
E. El fin básico está referido a las relaciones exteriores con los otros Estados. El fin básico de las
confederaciones está referido a la condición conjunta de las relaciones exteriores con los otros Estados, para
que los Estados confederados estén mejor posicionados.
F. El poder de la confederación solo se ejerce sobre los órganos de los Estados confederados. El poder de
la confederación solo se ejerce sobre los órganos de los Estados confederados, y no sobre los ciudadanos
que integran cada uno de dichos Estados.
G. Los Estados miembros tienen el derecho de votar y de anular las decisiones de la confederación. Los
Estados miembros o confederados tienen el derecho de votar y de anular las decisiones de la Confederación
que no consideren aceptables.
H. Derecho de secesión de cada Estado. Cada Estado confederado tiene el derecho a retirarse de la
confederación; es decir, el derecho de secesión.
I. El órgano más importante en una confederación es la dieta. El órgano más importante en una
confederación es la dieta, que es la reunión de los jefes de Estado o jefes de gobierno de los Estados
integrantes o confederados.
J. Los acuerdos de la confederación son cumplidos por los órganos de los Estados
integrantes. Los acuerdos de la confederación no son cumplidos por órganos propios de la confederación,
sino que por los órganos de los Estados integrantes. En otros términos, el congreso no ejecuta sus acuerdos,
sino que lo hace cada Estado, en forma separada y por medio de su institucionalidad interna. Ejemplos:
Ecuador, Colombia, Venezuela, etc.
212. Diferencias entre el Estado federal y la confederación. Existen fundamentalmente tres grandes
diferencias entre el Estado federal y la confederación.
A. En cuanto a su origen. El Estado federal se funda por una constitución política federal, mientras que la
confederación se constituye por un tratado internacional celebrado entre los Estados confederados.
B. En relación con la comunidad internacional. El Estado federal es reconocido por la comunidad
internacional como un solo Estado, por cuanto está dotado de personalidad jurídica de Derecho Internacional
(rige el lema un embajador, una bandera).
En cambio, la confederación es reconocida solo por los Estados que están confederados, dado que no
tiene personalidad jurídica de Derecho Internacional.
C. Con respecto a la vinculatoriedad de los acuerdos. Los acuerdos adoptados por el Estado federal
vinculan a los estados miembros y también a los ciudadanos.
Mientras tanto, en la confederación los acuerdos del congreso solo afectan a los Estados confederados, y
no a los ciudadanos.
213. Diferencias entre la unión de Estados y la confederación. Existen básicamente tres grandes
diferencias entre la unión de Estados y la confederación.
A. En cuanto a su origen. La unión de Estados —en el caso de la unión personal— emana de una sucesión
monárquica, mientras que la confederación procede de un acuerdo o tratado internacional.
B. Con respecto a su duración. Las uniones de Estado pueden tener una extensión indefinida en el tiempo,
vale decir, un carácter permanente, porque regirán mientras no se se extinga la situación que ha dado origen
a dicho sistema.
Mientras que, por su parte, la confederación es esencialmente transitoria, lo que está dado principalmente
por el tratado internacional que le dio origen.
C. Con respecto al ejercicio del poder. La unión de Estados es gobernada por un soberano —monarca,
presidente, etc.— que actúa en forma separada para cada Estado y por medio de la infraestructura e
institucionalidad administrativa interna de cada Estado.
En cambio, la confederación supone que las decisiones del congreso representan a los diversos Estados
conjuntamente pero solo en la medida en que tales decisiones sean autorizadas o ratificadas por cada Estado,
ya que la confederación no tiene personalidad jurídica de Derecho Internacional.
Tercera parte Teoría del gobierno
 CAPÍTULO I GENERALIDADES

214. Concepto etimológico de la voz "gobierno". La expresión "gobierno" proviene del latín guberno, que a
su vez procede del vocablo griego kybernáo, que significa "manejar", especialmente un barco, alcanzando
también el sentido político de "gobernar". 256
215. Aproximación al concepto de gobierno. Desde la perspectiva del Derecho Político, la expresión
"gobierno" admite dos acepciones:
A. En sentido orgánico o subjetivo, se refiere a los órganos que desarrollan la función gubernamental. A su
vez, esta acepción admite varios alcances:
1. En sentido amplio, abarca los órganos constitucionalmente autónomos y los servicios públicos o
entidades administrativas, bien sean centralizadas, descentralizadas, desconcentradas, etc.
2. En sentido restringido se identifica solo con el poder central o Estado-fisco, es decir, con el presidente de
la República y sus colaboradores.
B. En sentido subjetivo lo que también admite varias acepciones:
1. En sentido amplísimo, es la organización mediante la cual la voluntad del Estado es formulada,
expresada y realizada. Desde esta perspectiva, gobernar es ejercer todas las funciones soberanas del
Estado.257
2. En sentido amplio, pero más restringido, corresponde a la función ejecutiva a que alude el artículo 24 de
la Carta Fundamental, la que comprende, a su vez, las funciones de gobierno y administración del Estado.
3. En sentido restringido, corresponde exclusivamente a la actividad gubernamental, como sector o parte
específica de la función ejecutiva, referida a la alta dirección de los negocios públicos de la nación.
 CAPÍTULO II LAS FORMAS CLÁSICAS DE GOBIERNO

216. La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político. Las tipologías clásicas
de gobierno han sido desarrolladas por diversos autores, tales como Heródoto, Platón, Aristóteles, Cicerón,
Polibio, San Agustín, Santo Tomás de Aquino, Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Montesquieu, Juan
Bautista Vicco, Federico Hegel, Carlos Marx y Engels. 258
Mencionemos, a continuación, algunas de estas nomenclaturas:
 I. HERÓDOTO

217. Formas de gobierno en Heródoto. En Los nueve libros de la historia, Heródoto distingue diversas
formas de gobierno: la monarquía, la aristocracia y la democracia, atendiendo al número de gobernantes, más
las formas corrompidas respectivas.
 II. PLATÓN

218. El gobierno ideal en Platón. Para explicar las formas de gobierno en Platón de Abdera (427-347 a.C.)
resulta indispensable detenerse, primero, en su concepción del gobierno perfecto. A su vez, su noción del
gobierno es concebida sobre la base de una teoría de la justicia.
En el libro I del diálogo La república, inicia un riguroso examen y crítica sobre las concepciones de justicia
vigentes en la época, construyendo un ideal de forma de gobierno, de naturaleza aristocrática y fundada en el
gobierno de los sabios, a la que denomina sofocracia.
La teoría de la justicia es aplicada al campo jurídico-político en estrecha relación con la teoría de gobierno,
ya que constituye el principio sobre el cual está fundado el Estado perfecto. La justicia, así, adquiere un
carácter general que no puede concebirse fuera del marco de la polis y, al igual que en el Estado griego, se
encuentra unida a ella la idea de la división social del trabajo según especializaciones o techné.
No se puede concebir la justicia ni organizar un Estado sin un reparto de labores. Así, la justicia consiste en
la virtud universal y superior según la cual cada individuo debe ejercer una sola función, aquella para la cual la
naturaleza le dio la mejor aptitud, y por tanto, ha de ocuparse de lo suyo sin interferir en lo de los demás,
discerniendo al menos tres profesiones.
A. Los artesanos o productores, que atienden a las necesidades vitales o elementales.
B. Los militares u hoplitas, encargados de la defensa y del cumplimiento de las leyes.
C. Los gobernantes y magistrados, quienes velan por la administración del Estado.
Platón señala que será a los componentes de cada grupo de quienes se ha de requerir una virtud
específica.
A. A los productores se exigirá sumisión y templanza.
B. A los defensores o guerreros, la fortaleza o valor.
C. A los dirigentes o gobernantes, la sabiduría o prudencia.
La virtud general de la justicia, en consecuencia, deberá ser algo común a todas las clases sociales, que
afecta a todas y de la que todas participan, pero en un Estado desarrollado, señala Platón, esta no puede
consistir en que todos hagan lo mismo, habrá de fundarse en que cada uno de los estamentos del Estado
tenga lo que le corresponde: sabiduría y prudencia para los gobernantes; fortaleza y valor para los soldados;
templanza y sumisión para los demás ciudadanos. Como resultado de este conjunto armónico, tendrá cada
uno lo suyo y se dará un correcto orden en todas las funciones.
El criterio fundamental consiste en que una ciudad será justa si está bien cimentada, esto es, si su
construcción descansa sobre las virtudes cardinales: templanza, valor y prudencia. En este sentido, el
proyecto de Estado justo consiste en que cada uno de los tres estamentos sociales integrantes de la polis
debe cumplir sus funciones propias sin interferir con las de los otros, y de acuerdo con la virtud especial que
respectivamente les corresponde: los magistrados y gobernantes deben legislar y regir con prudencia; los
ejecutores armados deben obedecer fielmente a los magistrados y hacer cumplir con fuerza las normas y
órdenes de los gobernantes; y los artesanos deben mantenerse con templanza o discreción en su labor de
suministrar los medios para satisfacer las necesidades materiales, obedeciendo los mandatos de los
gobernantes transmitidos y aplicados por los ejecutores.
219. Formas de gobierno en Platón. Platón concibe una clasificación que distingue entre la forma perfecta
de gobierno, que equivale a la aristocracia, y las formas imperfectas o corrompidas, que constan, a su vez, de
cuatro variantes o formas de gobierno.
A. La forma perfecta de gobierno corresponde a la aristocracia, entendida bajo la modalidad de
la sofocracia, esto es, el gobierno de "los mejores", los cuales para Platón han de ser los sabios o filósofos.
B. Las formas imperfectas, corrompidas o degeneradas, están compuestas de la timocracia, la plutocracia,
la oclocracia y la tiranía.
1. La timocracia corresponde a aquella forma en la que gobiernan los que tienen "honor" (timé).
2. La plutocracia corresponde a aquella forma en la que gobiernan los que tienen "riqueza" (ploutos).
3. La oclocracia corresponde a aquella en la que gobierna la "muchedumbre" (oclos).
4. La tiranía corresponde a aquella en la que gobierna un "usurpador" (tyrannos).
 III. ARISTÓTELES

220. Formas de gobierno en Aristóteles. Aristóteles de Estagira elabora una sistematización o tipología de
las formas de gobierno sobre la base de dos factores: el número de gobernantes y el interés perseguido por
ellos.
Conforme a estos dos criterios, distingue entre las formas puras e impuras de gobierno.
A. Las formas puras de gobierno son aquellas destinadas a realizar el bien de la comunidad; vale decir,
sirven al interés general.
Admiten, a su vez, tres modalidades: la monarquía, la aristocracia y la democracia.
1. La monarquía: se funda en la virtud de una persona o monarca, que sirve al interés general.
2. La aristocracia: se basa en la virtud de un grupo, que también sirve al interés general.
3. La democracia o politeia: se funda en la virtud de todo el grupo social, que, asimismo, sirve al interés de
toda la comunidad.
A estas tres modalidades, Aristóteles las considera todas virtuosas, pero concibe una gradación, de más a
menos virtuosa, en atención al número de gobernantes. Por tanto, a mayor número de gobernantes, mayor
virtud de esa forma de gobierno, y viceversa. En definitiva, la forma más virtuosa corresponde la democracia,
luego a la aristocracia y, finalmente, a la monarquía.
El elemento gravitante para clasificar y determinar la virtud de una forma de gobierno radica en el interés
perseguido por los gobernantes, y no en el número. Este último solo determina la intensidad de un sistema
óptimo.
B. A su turno, las formas impuras o desviadas de gobierno —es decir, degeneradas o corrompidas— son
aquellas que solo toman en cuenta el interés de los gobernantes. En otros términos, para Aristóteles son
aquellas formas de gobierno que desvirtúan sus finalidades, sirviendo intereses o propósitos particulares del
gobernante; esto es, de la persona o grupo que detenta el poder.
Estas formas impuras, a su vez, pueden asumir tres variantes: la tiranía, la oligarquía y la demagogia
1. La tiranía: corresponde al gobierno de una persona que se apoya en la violencia y el engaño.
2. La oligarquía: corresponde al gobierno de unos pocos que se apoya en la riqueza.
3. La demagogia: corresponde al gobierno del grupo que se apoya en una libertad sin freno de los
individuos.
A estas tres modalidades, Aristóteles las considera todas viciosas o corrompidas, y también concibe una
gradación, de más a menos corrupta, en atención al número de gobernantes. Por tanto, a mayor número de
gobernantes, menor corrupción de esa forma de gobierno, y viceversa. En definitiva, la forma más desviada
corresponde a la tiranía, luego a la oligarquía y, finalmente, a la demagogia.
 IV. POLIBIO

221. Formas de gobierno en Polibio. Polibio, historiador romano influido por Aristóteles, construye una
clasificación de formas de gobierno de naturaleza cíclica, donde cada forma evoluciona e involuciona durante
la historia.
Buscó explicar cíclicamente la evolución de las formas de gobierno de puras a impuras y de impuras a
puras. Para ello utiliza como factor clave para distinguir entre formas de gobierno puras e impuras el modo de
ejercicio del poder por los gobernantes.
Así, podemos encontrar:
A. La monarquía: es una forma virtuosa o pura de gobierno en que el poder del monarca es ejercido
razonablemente y debe ser aceptado libremente por la comunidad.
B. La tiranía: es una forma viciosa o impura de gobierno, ya que corresponde a la degeneración o
degradación de la monarquía, donde el poder del tirano se basa en la violencia y el miedo.
C. La aristocracia: es una forma virtuosa o pura de gobierno en que el poder es asumido por un grupo
hombres justos y prudentes, designados por vía electiva.
D. La oligarquía: es una forma viciosa o impura de gobierno, ya que equivale a una degradación o versión
viciada de la aristocracia y en ella gobiernan hombres injustos que solo aspiran a la riqueza.
E. La democracia: es una forma virtuosa en que el gobierno es asumido por toda la comunidad, que respeta
las tradiciones y las leyes.
F. La oclocracia: es una forma viciosa que corresponde a la deformación de la democracia donde gobierna
la turba, es decir, un grupo de hombres bajo el desorden y la inmoderación.
222. Gobierno ideal en Polibio. Polibio intentó además establecer un gobierno mixto perfecto que pudiese
superar la fragilidad humana y reunir lo mejor de cada una de las formas puras, creyendo encontrarlo en la
República romana de su época (siglo II a. C.), que conjuga instituciones de las tres formas puras de gobierno,
cuales son:
A. El consulado, que representa la monarquía.
B. El Senado, que representa la aristocracia.
C. Los comicios de la plebe, que representan la democracia.
La relevancia de este pensador radica en que este concepto de gobierno mixto estará además presente en
el pensamiento político medieval y moderno. Montesquieu, por ejemplo, habló del "gobierno moderado".
 V. CICERÓN

223. Formas de gobierno en Cicerón. Marco Tulio Cicerón (106-43 a. C.) se muestra partidario de una forma
de gobierno mixta.
Él otorga los mejores elogios de los reyes originarios y pone en evidencia las grandes ventajas de un
sistema monárquico.
Las formas de gobierno concebidas por Cicerón también se dividen en rectas y desviadas, añadiendo
también una séptima, que es la forma ideal y perfecta, que consiste en la combinación armoniosa de las tres
formas rectas.
A. Las formas rectas de gobierno son aquellas en que se gobierna con justicia. Comprenden, a su vez, tres
modalidades:
1. La monárquica, en que la gestión del bien público recae en una sola persona.
2. La aristócrata, en que la gestión recae en ciertos ciudadanos seleccionados, que corresponden a los más
virtuosos.
3. La democrática, en que la gestión debe ser asumida por la totalidad de los ciudadanos.
B. Las formas desviadas son aquellas en que el gobierno está por encima de la ley y el derecho,
comprendiendo también tres posibilidades:
1. La tiránica, que corresponde a una degeneración de la monarquía.
2. La oligárquica, que corresponde a una degeneración de la aristocracia.
2. La anárquica, que corresponde a una degeneración de la democracia.
La importancia de este pensador radica en su propuesta de gobierno ideal o perfecto, que como ya
indicamos consiste en la combinación armoniosa de las tres formas rectas de gobierno.
 VI. SAN AGUSTÍN

224. El orden político. Las reflexiones políticas de Agustín de Hipona se plasman y se encuentran
principalmente contenidas en La ciudad de Dios, texto que tuvo su origen en las acusaciones de los paganos
contra la comunidad cristiana, con motivo del saqueo de Roma por Alarico en el año 410. Los paganos
reprochaban la falta de protección de un Dios omnipotente y bueno como el cristiano.
Si bien no efectúa una clasificación de las formas de gobierno propiamente tal, en la obra De civitate dei, es
decir, La ciudad de Dios, San Agustín de Hipona concibe la existencia de dos ciudades: la ciudad de Dios, que
denomina Jerusalén, y la ciudad la terrestre, que denomina Babilonia, identificando a ambas,
respectivamente, con la Iglesia y con el Estado pagano.259
Así, sostiene que "Dos amores fundaron, pues, dos ciudades, a saber: el amor propio hasta el desprecio de
Dios, la terrena, y el amor de Dios hasta el desprecio de sí propio, la celestial".260
En definitiva:
A. La ciudad celestial o ciudad de Jerusalén viene a ser aquella en que todos aman a Dios. Representa la
comunidad cristiana que viviría de acuerdo con los principios de la Biblia y los Evangelios.
B. La ciudad terrena o ciudad de Babilonia, o civitas diaboli, es aquella en que todos se aman a sí mismos
hasta llegar al desprecio de Dios. Es considerada por San Agustín como el resultado de la corrupción del
hombre por el pecado original.
Sobre la base de esta distinción, nos explica el devenir histórico y la caída del Imperio Romano de
Occidente.
 VII. SANTO TOMÁS DE AQUINO

225. Formas de gobierno en Santo Tomás. Santo Tomás de Aquino261 busca una forma mixta de gobierno
que encuadre con la monarquía cristiana.
El autor distingue entre formas de gobierno propias de un Estado justo y aquellas formas que comportan un
Estado injusto.
A. El Estado justo y recto es aquel que tiende al bien común, el cual se expresa, a su vez, a través de tres
formas de gobierno:
1. La monarquía corresponde al gobierno virtuoso ejercido por una única autoridad.
2. La aristocracia corresponde al gobierno virtuoso de unos pocos.
3. La democracia corresponde al gobierno virtuoso de muchos.
B. El Estado injusto, es decir, el que se encuentra desviado en tanto tiende al bien particular de el o los
gobernantes. Se expresa, a su vez, en tres modalidades:
1. La tiranía corresponde al gobierno corrompido ejercido por una única autoridad.
2. La oligarquía corresponde al gobierno corrompido de unos pocos.
3. La demagogia corresponde al gobierno corrompido de muchos.
 VIII. NICOLÁS MAQUIAVELO

226. Formas de gobierno en Maquiavelo. Nicolás Maquiavelo utilizó su experiencia diplomática para el
estudio de las formas de gobierno, pero sobre la base de aquellas vigentes en el siglo XVI. En sus estudios,
despoja del análisis de las formas de gobierno el elemento de virtud, fin o interés de los gobernantes.
En sus obras, El príncipe y Discursos a la década de Tito Livio, Maquiavelo clasifica las formas de gobierno
en principados o monarquías y repúblicas.
En El príncipe262, Maquiavelo analiza las características del gobernante y el origen de las monarquías, que
pueden surgir a partir de una sucesión hereditaria o mediante conquista, en tanto que, en los Discursos a la
década de Tito Livio, analiza las repúblicas y las clasifica en aristocráticas, democráticas y mixtas.
De este modo, en El príncipe para Maquiavelo monarquía y república pasan a tener un fundamento distinto.
A. La monarquía se funda en el principio monárquico, que justifica el poder del monarca y funciona mejor
donde existe desigualdad social y jurídica entre la nobleza y la plebe.
B. La república, en cambio, se funda en el principio democrático, que exige igualdad social y jurídica, ya
que todo individuo concurre a la formación del gobierno.
 IX. THOMAS HOBBES

227. Formas de gobierno en Hobbes. Hobbes no se ocupa de clasificar las formas de gobierno, pero sí se
pronuncia sobre el sistema que considera más conveniente.
Para Thomas Hobbes la forma de gobierno adecuada es la monarquía absoluta, atendido que el hombre
no nace naturalmente "bueno", siendo, por el contrario, esencialmente egoísta, de manera que el estado de
naturaleza es de una lucha de todos contra todos, en la cual se hace necesario un Estado fuerte, en virtud de
un pacto social, para así garantizar los derechos de propiedad e igualdad frente a esta actitud según la cual el
hombre actúa como "un lobo para el hombre".
 X. JOHN LOCKE

228. Formas de gobierno en Locke. En su libro Segundo tratado del gobierno civil,263 John Locke sostiene
que el hombre no es bueno ni malo por naturaleza, dado que tiene racionalidad y sentido común, y que eso le
sirve para no atentar contra sus propias libertades, que serían el derecho a la vida, a la libertad y a la
propiedad.
Sostiene que en el pacto social el hombre debe tener un mínimo de sentido material para ser libre y que el
resto de las libertades debe entregarlas a una autoridad política. Ello, porque sin propiedad no hay libertad y,
por lo tanto, no hay vida.
Consecuentemente, Locke promueve como forma de gobierno la monarquía constitucional, la que en su
esencia se encuentra limitada.
 XI. JEAN ROUSSEAU

229. Formas de gobierno en Rousseau. Rousseau, ginebrino de origen y francés por adopción, es un
teórico político cuya obra más conocida es El contrato social, seguida por sus Discursos. En su obra El
contrato social, Jean Jacques Rousseau sostiene que el hombre es bueno por naturaleza, pero el entorno
histórico y social inadecuado lo han viciado, y lo que debe hacer en esta situación de inseguridad es firmar un
pacto social y darse una organización política para suplir esos efectos de la pura organización social.
En este pacto social, el hombre debe conservar todas sus libertades. La forma de gobierno que él
promueve constituye la democracia directa o absoluta.
Rousseau acepta la clasificación tradicional de monarquía, aristocracia y democracia, y le interesa
precisamente esta última, junto con la igualdad social, jurídica y política de los ciudadanos, requisitos
esenciales para una auténtica soberanía popular.
Para Rousseau, en la democracia todo el poder pertenece en última instancia al pueblo, sin perjuicio de la
posibilidad de un mandato imperativo hacia los ciudadanos para aceptar ciertas funciones del poder.
 XII. MONTESQUIEU

230. Formas de gobierno en Montesquieu. Charles de Secondat, barón de Montesquieu, jurista e

historiador, en su obra El espíritu de las leyes desarrolla un análisis sobre las formas de gobierno, así como
la doctrina de la separación de los poderes públicos.
Para Montesquieu las formas de gobierno se caracterizan por su naturaleza y su principio.
A. La naturaleza de los gobiernos viene determinada de modo tradicional por los titulares del poder y su
distribución en órganos.
B. El principio de cada gobierno equivale al motor que lo anima; es decir, la pasión o actitud que lo hace
moverse.
Montesquieu distingue tres formas de gobierno: la monarquía, la república y el despotismo. 264
A. La monarquía está cimentada en el principio del honor, que guía al estatuto nobiliario y al monarca.
B. La república se encuentra asentada en el principio de la virtud cívica y política de los ciudadanos.
C. El despotismo se haya fundado en el principio del temor por parte de los gobernados.
Montesquieu fue partidario de un gobierno moderado, una suerte de monarquía constitucional, aunque
también valoró la igualdad política y jurídica de la república.
 XIII. HEGEL

231. Formas de gobierno en Hegel. Friedrich Hegel distingue las seis formas de gobierno propias de la
nomenclatura de Polibio, en el siguiente orden:
A. Las formas buenas de gobierno, que comprenden:
1. La democracia.
2. La oclocracia.
3. La aristocracia.
B. Las formas malas de gobierno comprenden, por su parte:
1. La oligarquía.
2. La monarquía.
3. El despotismo.
 XIV. MARX Y ENGELS

232. Formas de gobierno en Marx y Engels. Karl Marx y Friedrich Engels, si bien no formulan una
nomenclatura sobre las formas de gobierno, plantean una teoría sobre la explicación del gobierno desde el
punto de vista del control de los medios de producción y, en este contexto, sostienen que el hombre carece
de una naturaleza política.
Desde esta perspectiva, la institución del Estado es un instrumento de dominio y explotación de la
burguesía sobre el proletariado. Por ende, el ser humano debe abogar por la desaparición de esta institución
y, de esta manera, volverá a ser feliz. Proponen para ello la dictadura del proletariado, como régimen
socialista de gobierno, que está destinada administrar el Estado mientras se instaura un régimen comunista
donde el Estado finalmente desaparece.
 CAPÍTULO III LOS REGÍMENES POLÍTICOS

233. Concepto de régimen político o forma política de Estado. Los regímenes políticos contemporáneos
o formas políticas de Estado se refieren a la manera en que se ejerce el poder político. Designan la posición
en que se encuentran los diversos órganos constitucionales.
234. Diferencia entre las formas de Estado y los regímenes políticos. A diferencia de las formas de
Estado, que atienden a la distribución de los elementos del Estado o manera en que se organiza el poder
político, las formas políticas de Estado o regímenes políticos hacen referencia a la distribución funcional de los
órganos o manera en que se ejerce el poder político.
235. Clasificación de los regímenes políticos. La tipología de regímenes políticos más difundida y aceptada
es aquella elaborada por el jurista y politólogo alemán Karl Lowenstein.
Lowenstein distingue dos grandes formas políticas o regímenes políticos contemporáneos:
A. Las autocracias.
B. Las democracias constitucionales.
 I. LAS AUTOCRACIAS

236. Introducción a las autocracias. Lo común de las autocracias, formadas por el totalitarismo y el
autoritarismo, es la exaltación del autócrata; es decir, de un individuo o grupo de individuos que detenta el
poder, fundado en la fuerza y el temor, y no existiendo libertades públicas ni oposición política, ni control o
contrapeso alguno sobre el poder político.
237. Características de los regímenes autocráticos. Las autocracias presentan, básicamente, las
siguientes características:
A. Desconocen el principio de separación de funciones. Las autocracias se caracterizan por la
concentración del poder en una persona, grupo étnico o grupo político y la falta de control de su ejercicio, con
la correspondiente merma o anulación de las libertades; desconocen el principio de separación o distribución
del poder en órganos diferenciados.
B. Los destinatarios de las normas legislativas no son sus creadores. La voluntad popular no participa en la
elaboración de las leyes. Así, los destinatarios de las normas legislativas no son los creadores de las mismas,
ya que no hay congreso o parlamento.
C. Fundamento inconstitucional o fáctico. Las autocracias tienen un fundamento inconstitucional o
simplemente fáctico, ya que el gobierno se atribuye el poder por vía de la fuerza, independientemente de que
hubiere accedido a él por la vía democrática.
238. Clasificación de las autocracias. De acuerdo con Karl Lowenstein, los sistemas autocráticos
comprenden, a su vez, dos formas o modalidades:
A. El autoritarismo.
B. El totalitarismo.
 1. El régimen autoritario

239. Características del régimen autoritario. Son características del sistema autoritario, como régimen
político, las siguientes:
A. Existencia de una ideología flexible y poco desarrollada. El autoritarismo no tiene una connotación
autónoma y permanente en el tiempo desde el punto de vista ideológico, ya que se construye para sostener y
mantener el gobierno.
B. Carácter de élite relativamente cerrado con apatía política. El régimen autoritario considera que la
actividad político-partidista debe quedar al margen de la comunidad, fomentando la apatía política. Por lo
tanto, la constitución y el funcionamiento de los partidos políticos no están autorizados.
C. No existe un partido oficial y único de gobierno. No existe un partido oficial y único de gobierno, por
cuanto la actividad política está monopolizada por el gobierno, de manera que está conculcado el derecho de
asociación política.
D. Existe un único detentador del poder. Como régimen autocrático, no opera una separación o distribución
de funciones en diversos órganos equilibrados, sino que el poder político se encuentra concentrado en un
soberano o en un determinado grupo.
E. Generalmente se trata de gobiernos transitorios. Al menos comparativamente con los gobiernos
totalitarios, desde un punto de vista histórico y práctico, son gobiernos transitorios.
240. Clasificación de los regímenes autoritarios. Los sistemas autoritarios contemporáneos admiten
diversas manifestaciones.
A. El cesarismo presidencial, el cual cuenta con una apariencia presidencialista, como el caso de Fujimori
en Perú y el de Chávez en Venezuela, en su primera etapa.
B. La dictadura militar, propia de numerosos regímenes latinoamericanos en la década de los 70 y 80 del
siglo XX, como Chile en los inicios de su régimen militar.
C. La dictadura cívico-militar para el caso chileno, en los años últimos años de su gobierno.
D. El presidencialismo autoritario.
 2. El régimen totalitario

241. Características del régimen totalitario. Son características del régimen político totalitario de gobierno
las siguientes.
A. Existencia de una ideología totalizante y bien definida. El gobierno totalitario impone una ideología
totalizante y bien delimitada, que pretende moldear la realidad política, afirmándose como una verdad oficial
del Estado; es decir, una cosmovisión excluyente y sectaria.
B. Concentración intensa del poder. El gobierno se reserva la función ejecutiva y legislativa y el poder
constituyente derivado, y controla también indirectamente el Poder Judicial. El Estado tiene un doble
monopolio, porque además de los poderes clásicos, tiene el control de las fuerzas armadas y de los medios
de comunicación.
C. Existencia de un partido oficial y único de gobierno. Solo existe el partido oficial del Estado. De esta
manera, el pluralismo político desaparece por completo, ya que el derecho de asociación política está
restringido a la posibilidad única de inscribirse en el partido de gobierno.
D. Busca mantener a la sociedad en un estado de movilización permanente. Busca un apoyo o
reclutamiento del pueblo, con el objeto de infundir la ideología oficial y generar un ambiente o mentalidad que
sea representativo del pueblo y que lo identifique frente a los demás Estados, considerados enemigos.
E. Hay una coacción del aparato estatal que está dada por las fuerzas de orden y policiales. Estos sistemas
cuentan con policías secretas que están organizadas a nivel nacional y local.
242. Diferencias entre los regímenes autoritarios y los totalitarios. Ambos sistemas son autocracias, es
decir, opuestos al sistema democrático, y se fundan en la concentración del poder político por parte de un
individuo, un grupo o junta, un partido o una etnia, existiendo en todos los casos un desprecio por las
libertades.
El régimen totalitario se caracteriza por utilizar el temor, la represión y la atenuación de la libertad como
fuente de legalidad, ya que ello redunda en un supuesto orden. Los regímenes autoritarios son fuertemente
represivos; sin embargo, también admiten diferencias.
A. En cuanto a la ideología. El régimen totalitario se caracteriza por contar con una ideología totalizante,
que pretende moldear la realidad política, afirmándose como una verdad oficial del Estado; es decir, una
cosmovisión excluyente y sectaria.
Usualmente, en cambio, en los regímenes autoritarios no existe esta ideología totalizante, sino una
ideología flexible y poco desarrollada.
B. En cuanto al régimen de partidos políticos. Los regímenes totalitarios tienen un partido político único
estatal que organiza su apoyo político y social.
Por su parte, los sistemas autoritarios usualmente carecen de partido político único, existiendo en ellos más
bien una élite política, militar y económica de apoyo al régimen.
C. En cuanto al régimen de política económica. El régimen totalitario interviene directamente en la
economía con un intenso y fuerte control y procesos de estatización.
Los sistemas autoritarios, en cambio, usualmente no son estatistas o, al menos, no es esta una
característica esencial.
 II. EL RÉGIMEN DEMOCRÁTICO

243. Concepto de democracia. La democracia es aquella forma política de Estado o régimen político en que
el poder es ejercido por el pueblo, el cual designa a sus mandatarios, sea de manera directa, a través del
plebiscito y las elecciones, o bien indirecta, por medio de las autoridades que establece el ordenamiento
jurídico, todo ello sobre la base del reconocimiento y protección de los derechos fundamentales, en particular
aquellos de naturaleza política, como el sufragio, la libertad de opinión e información, el derecho de reunión,
de petición, de asociación política y pluralismo político, y la existencia de un sistema electoral público.
244. Características de la democracia. Respecto a las características de la democracia como régimen
político, cabe destacar las siguientes:
A. Reconocimiento generalizado de los derechos fundamentales. En primer lugar, existe un reconocimiento
generalizado, jurídico y político de los derechos fundamentales. Como sostiene el jurista alemán Peter
Häberle, la democracia es la consecuencia organizativa de la dignidad humana,265 que en tal sentido cumple
una función de garantía normativa para el ejercicio de los derechos fundamentales.
El Derecho del Estado se configura en función del respeto, protección y garantía de los derechos
fundamentales. La estructura jurídica política se construye instrumentalmente para la defensa de los
derechos.
En particular, hay ciertos derechos que son representativos de un sistema democrático, como el derecho a
sufragio, la libertad de opinión e información, el derecho de reunión, el derecho de petición, la asociación
política y el pluralismo político.
B. Régimen de separación de funciones. La democracia supone un régimen de separación o distribución de
funciones estatales en órganos diferenciados, que ejercen el poder político.
C. Mayor grado de representatividad política sobre la base de un sistema electoral público fundado en la
soberanía popular y/o nacional. El régimen democrático supone un mayor grado de representatividad política
de los gobernantes. Ello se funda en la participación de la ciudadanía en la elección de las autoridades por
medio de un sistema electoral público sobre la base de votaciones populares.
El sistema electoral se traduce en un sistema de soberanía popular y/o nacional.
D. Pluralismo social, político e ideológico. La democracia opera sobre la base de la divergencia social,
política e ideológica. Ello se fundamenta en el principio del pluralismo político, y de la libertad de conciencia y
culto.
F. Principio de la mayoría y del respeto de las minorías. Se basa en la política del consenso y se expresa,
por ejemplo, en los quórums de aprobación de las leyes.
G. Principio de publicidad. El principio de publicidad constituye también un elemento distintivo de los
sistemas democráticos y de un régimen de Estado de derecho.
H. Principio de reversibilidad. Apunta a la existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es decir, la
posibilidad de impugnar la antijuridicidad de los actos de la Administración ante los tribunales de justicia, lo
que genera la nulidad de los mismos y, consecuentemente, la obligación de dejarlos sin efecto, lo que implica,
a su vez, retrotraer todos sus efectos.
245. Clasificación de los tipos de gobierno democráticos. La teoría política ha elaborado diversas
tipologías o clasificaciones sobre los tipos de gobierno democráticos:
A. En atención a los grados de participación política. En atención a los grados de participación política, es
decir, incidencia del pueblo o electorado, las democracias se clasifican en directas, semidirectas y
representativas.
1. Las democracias directas son aquellas permiten al pueblo la adopción de decisiones políticas en la
representación, siendo características la iniciativa popular, el referéndum y el derecho de petición.
2. Las democracias semidirectas admiten el ejercicio de la participación directa del pueblo en las decisiones
políticas a través de la representación para la elección de autoridades que detenten el poder político de modo
permanente. Representación pura y simple.
3. Las democracias indirectas o representativas: la participación del pueblo en las decisiones políticas se
verifica a través del sufragio universal y de las elecciones periódicas de las autoridades, cuya legitimidad
descansa en la representación política y democrática de que surgen. Mandato representativo.266
Representantes gremiales, empresariales y universitarios en los consejos económicos, sociales a nivel
regional de acuerdo a la Ley Nº 19.175, de los gobiernos regionales.
El cientista político de origen francés Maurice Duverger clasificó los regímenes políticos democráticos
utilizando como eje el principio de separación de poderes, de suerte que separación rígida, separación flexible
y confusión de poderes fueron sus claves interpretativas.
B. En atención al tipo de gobierno. Atendiendo al tipo de gobierno, las democracias constitucionales, como
forma política, abarcan, a su vez, diversos tipos de gobierno: el régimen parlamentario, el presidencial, el
presidencialista, el semipresidencial y el directorial.
 1. El régimen parlamentario. Para Maurice Duverger se trata de regímenes fundados en un principio de
separación flexible de poderes, también denominado colaboración de poderes, manteniéndose la nota
esencial de desequilibrio de poder en favor del parlamento.
Tiene dos variantes: el régimen de gabinete británico y el régimen parlamentario racionalizado de la
República Federal Alemana (RFA).
De la esencia del régimen parlamentario, en cualquiera de sus variantes, es la relación fiduciaria que el
gobierno tiene con el órgano parlamentario, ya que el jefe de gobierno y su gabinete tienen su origen en la
cámara baja o popular del parlamento, de cuya confianza política dependen. Esta confianza se verifica a
través del mecanismo de investidura del gobierno y la pérdida de confianza se traduce en una moción de
censura o voto de desconfianza.
2. El régimen presidencial clásico. Es un régimen político y tipo de gobierno fundado, según palabras de
Duverger, en el principio de separación rígida de poderes. Esto significa que los órganos supremos del Estado
(presidente de la República, Congreso y judicatura) mantienen una relación de equilibrio entre sí.
Esta forma de régimen político y tipo de gobierno se instauró en los EE. UU. de Norteamérica con la
Constitución de 1787, aún vigente. La esencia del régimen presidencial clásico es el equilibrio entre los
poderes públicos.
3. El régimen presidencialista. Es un régimen político fundado en una aparente separación rígida de
poderes. No obstante, Maurice Duverger y Jacques Lambert plantean que la característica del
presidencialismo, en especial del latinoamericano, es el predominio de poder que la institución presidencial
ejerce sobre los demás poderes públicos.
De este modo, lejos de su modelo clásico estadounidense, los presidencialismos constituyen un modelo
deformado, en que existe hipertrofia del poder jurídico y desequilibrio de poder.
4. El régimen semipresidencial. Es el régimen político que se instaura en Francia a partir de la Constitución
de 1958 y que desde entonces ha ejercido cierta influencia en Europa. Es una forma de régimen político y de
gobierno que toma del sistema presidencial la figura de un presidente de la República fuerte, que comparte el
gobierno con el jefe de gobierno o primer ministro.
El presidente tiene legitimidad democrática directa y el gobierno depende de la confianza de la cámara baja
o asamblea nacional, como en Francia.
5. El régimen directorial. En palabras de Duverger, el régimen directorial se funda en un principio
de confusión de poderes, es decir, que en este sistema los poderes ejecutivo y legislativo y los poderes de
control se radican en las cámaras, las que designan un directorio o consejo, que es un mero delegado del
parlamento.
El único ejemplo en el mundo es el de la Confederación Helvética.
 CAPÍTULO IV LOS TIPOS DE GOBIERNO

246. Los tipos de gobierno constitucionales democráticos. Los tipos de gobierno constitucionales
democráticos son los siguientes:
A. El régimen parlamentario.
B. El régimen presidencial.
C. El régimen presidencialista.
D. El régimen semipresidencial.
E. El régimen directorial.
F. El régimen convencional o gobierno de asamblea.
 I. EL TIPO DE GOBIERNO PARLAMENTARIO

247. Concepto de régimen parlamentario. El tipo de gobierno parlamentario es aquel régimen de

separación flexible o de colaboración de poderes, ya que tanto el ejecutivo como el parlamento colaboran en
la gestión gubernamental, además de ser un régimen de ejecutivo dualista, atendido a que existe un jefe de
Estado encargado de las relaciones internacionales y protocolares y un jefe de gobierno denominado primer
ministro o canciller, que es quien tiene a su cargo la función gubernamental y que cuenta con responsabilidad
política del jefe de gobierno frente al parlamento, ya que el gabinete tiene responsabilidad política frente al
parlamento, la que se materializa a través de dos instituciones: el voto de censura y el voto de confianza.
248. Características del gobierno parlamentario. Las principales características del parlamentarismo son
las siguientes:
A. Separación flexible o colaboración de poderes. Se trata de un régimen de separación flexible o de
colaboración de poderes, ya que tanto el ejecutivo como el parlamento colaboran en la gestión
gubernamental.267
B. Régimen de ejecutivo dualista. Es un régimen de ejecutivo dualista. Existe un jefe de Estado encargado
de las relaciones internacionales y protocolares, y un jefe de gobierno denominado primer ministro, canciller o
presidente, que es quien tiene a su cargo la función gubernamental.
C. Responsabilidad política del jefe de gobierno frente al parlamento. El gabinete tiene responsabilidad
política frente al parlamento, la que se materializa a través de dos instituciones: el voto de censura y el voto de
confianza.
1. La moción de censura es el procedimiento por medio del cual los partidos políticos con representación en
la cámara baja de un parlamento bicameral o en un parlamento unicameral en pleno de un país o entidad
subnacional pueden exigir la responsabilidad política al poder ejecutivo respectivo.
2. La moción de confianza es el instrumento político del que dispone el presidente del gobierno o el primer
ministro en los regímenes democráticos de tipo parlamentarista para afrontar una situación de debilidad del
poder ejecutivo frente al parlamento, y mediante la cual el gobierno pide el expreso respaldo a una política
concreta o a un programa. La pérdida de la moción lleva generalmente aparejada la dimisión constitucional del
presidente y la elección de uno nuevo, bien de forma inmediata, bien tras unas elecciones.
D. Responsabilidad política del parlamento frente al jefe de gobierno. A su vez, el jefe de Estado puede
solicitar al jefe de gobierno que disuelva al parlamento, convocando a elecciones anticipadas, en caso de
verificarse las causales que prevea el ordenamiento jurídico.
249. El gobierno en funciones. En los casos de pérdida de confianza parlamentaria o por dimisión o
fallecimiento del presidente del gobierno o primer ministro, el gobierno cesa; vale decir, no tiene la calidad de
gobierno en propiedad. Sin embargo, continúa en funciones hasta el nombramiento de un nuevo ejecutivo.
Esta institución tiene su fundamento en el principio de continuidad política. De esta forma, en el tiempo
que transcurre entre la elección de los miembros de un nuevo congreso y la investidura de un nuevo
presidente, el gobierno cesante continúa asumiendo determinadas funciones, de gestión diaria, de trámite, es
decir, muy limitadas, puesto que no cuenta con la confianza de la nueva cámara.
250. Casos del tipo de gobierno parlamentario. Algunos de los sistemas más representativos de los
gobiernos parlamentarios son:
A. El parlamentarismo del Reino Unido.
B. El parlamentarismo español.
C. El parlamentarismo alemán.
 II. EL TIPO DE GOBIERNO PRESIDENCIAL

251. Concepto de régimen presidencial clásico. El tipo de gobierno presidencial es aquel régimen en que
existe una separación estricta de poderes, en tanto el presidente no es responsable políticamente ante el
congreso, sino ante el electorado; un régimen de ejecutivo monista, en que el eresidente de la República es a
la vez jefe de Estado y jefe de gobierno, y con un alto equilibrio de poderes, ya que el presidente no puede
disolver el congreso y este tampoco puede aplicar un voto de censura.
252. Características del gobierno presidencial. Dentro de las principales características del tipo de
gobierno presidencial clásico, podemos enunciar las siguientes:
A. Separación estricta de poderes. El régimen presidencial se caracteriza, primeramente, porque existe una
separación estricta de funciones estatales, atendido que el presidente de la República no es responsable
políticamente ante el congreso, sino ante el electorado.
B. Régimen de ejecutivo monista. Se trata, en segundo lugar, de un régimen de ejecutivo monista, ya que
el presidente de la República es, a la vez, jefe de Estado y jefe de gobierno.
C. Elevado equilibrio de poderes. El régimen presidencial supone además un alto equilibrio de poderes, ya
que el presidente no puede disolver el congreso y aquel tampoco puede aplicar un voto de censura al
presidente.268
253. El régimen presidencial de los EE. UU. de Norteamérica. Presenta las siguientes particularidades:
A. El presidente de los EE. UU. Presenta diversas características:
1. Es presidente de todos los Estados de la unión. Dura cuatro años en el cargo y puede ser reelegido solo
por una vez.
2. Coinciden en el presidente la figura de jefe de Estado y de jefe de gobierno.
3. Nombra a los ministros de Estado, además de altos funcionarios federales (con acuerdo del Senado).
4. Dirige la administración federal.
5. Es jefe supremo de la Fuerzas Armadas.
6. Conduce las relaciones exteriores con opinión del Senado.
7. Tiene funciones legislativas, como son las siguientes:
a. Proponer proyectos de ley.
b. Derecho a veto de los proyectos de ley.
d. Sancionar y promulgar las leyes.
B. El Congreso de los EE. UU. presenta diversas características:
1. La Constitución establece dos cámaras: la Cámara de Representantes y el Senado.
a. La Cámara de Representantes está representada por el pueblo de los EE. UU. de América, sus
miembros o diputados son elegidos directamente por el pueblo y los escaños se atribuyen entre los estados
de acuerdo con el número de habitantes. El mandato de cada diputado dura dos años.
b. El Senado está representado en igualdad por cada uno de los 50 estados integrantes de la federación,
con dos senadores por cada estado, alcanzando un total de 100, los cuales son elegidos por las asambleas
legislativas de los estados. Su mandato dura seis años.
2. La función principal del Congreso es:
a. La legislativa en materia fiscal, presupuestaria, monetaria y crediticia, así como defensa, comercio,
organización judicial y comunicaciones, tal como lo dispone el artículo 1º de la Constitución.
El Congreso, por su composición, es más proclive a resolver cuestiones de índole local que grandes
asuntos de Estado, siendo la Presidencia la que aborda estos problemas.
En el sistema presidencial norteamericano ni el Presidente ni sus "ministros" se sientan en los escaños de
las Cámaras legislativas.
b. Otras competencias del Congreso:
— La admisión de nuevos estados en la unión y la adquisición de nuevos territorios.
— La declaración de guerra y en tiempo de paz, organizar y mantener las fuerzas armadas.
— La proposición de enmiendas a la Constitución.
— La facultad de acusar y juzgar al Presidente, vicepresidente y a los funcionarios federales por traición,
cohecho u otros delitos graves.
— Cooperación en el funcionamiento del sistema político.
C. Los tribunales de los EE. UU. presentan diversas características:
1. Existen dos niveles de jurisdicción: la estatal, propia de cada uno de los 50 estados, y la federal, común a
todos ellos.
2. Las funciones llevadas a cabo por los tribunales consisten en velar por que se respete la Constitución por
todos los poderes, que es lo que se conoce como revisión judicial.
Su origen se encuentra en la sentencia dictada en 1803 por el Tribunal Supremo —TS— en el
caso Marbury versus Madison, en que el juez John Marshall afirmó el rango superior de la Constitución y la
inconstitucionalidad de las normas federales y estatales que vayan en contra de lo establecido por la
Constitución. Su actividad supervisora convierte al TS en un órgano importante dentro del sistema político.
 3. El Tribunal Supremo es la última instancia de revisión de la constitucionalidad de las leyes federales y de
los estados, de los actos de los gobiernos y de las decisiones de otros tribunales federales y estatales.
4. Dada su posición en la pirámide jurisdiccional y la supremacía de la Constitución, las decisiones del
Tribunal Supremo son inapelables y gozan de la máxima autoridad.
5. La operatividad del principio del stare decisis (casuística), o de la fuerza vinculante del precedente de las
sentencias, convierte a las decisiones del Tribunal Supremo en pauta de obligado seguimiento a la hora de
enjuiciar casos similares.
 III. EL TIPO DE GOBIERNO PRESIDENCIALISTA

254. Concepto de régimen presidencialista. El tipo de gobierno presidencialista es aquel régimen en que
existe un desequilibrio de poderes a favor del presidente, ya que este puede ejercer funciones de naturaleza
constituyente, legislativa, administrativa y jurisdiccional. Está dotado de amplias facultades, interviniendo
directa o indirectamente en materia legislativa, mientras que el congreso no está dotado de grandes
facultades fiscalizadoras.
255. Características del gobierno presidencialista. Las principales características o rasgos distintivos del
tipo de gobierno presidencialista son las siguientes:
A. Desequilibrio de poderes en favor del presidente. El régimen presidencialista se manifiesta a través del
ejercicio de atribuciones exclusivas del presidente de la República, que, conferidas por el propio ordenamiento
constitucional, suponen una intromisión de este en el ámbito de aquellas funciones que, en un régimen
presidencial, son propias del Poder Legislativo o Judicial, las cuales exceden, por tanto, el campo de las
funciones connaturales al gobierno y administración del Estado.
En este contexto, el presidente de la República puede ejercer funciones de naturaleza constituyente,
legislativa y jurisdiccional. Está dotado de amplias facultades, interviniendo directa o indirectamente en
materia legislativa.
B. El congreso no está dotado de grandes facultades fiscalizadoras. En el caso chileno, por ejemplo, solo la
Cámara de Diputados tiene potestades de fiscalizar al Gobierno, pero no el Senado.
C. Este sistema responde a una idiosincrasia que es más propicia a sistemas centralizados.269
256. El presidencialismo chileno: configuración del régimen y tipo de gobierno presidencialista
puro. Este desequilibrio de poderes a favor del Presidente, se manifiesta a través de diversas instituciones,
que regula nuestra Constitución.
Nuestro ordenamiento constitucional contempla, como modalidad o tipo de gobierno democrático,
un régimen presidencialista puro o exacerbado, en que el equilibrio de poderes se rompe en favor del
órgano ejecutivo, lo cual se manifiesta a través del ejercicio de atribuciones exclusivas del presidente de la
República, que, conferidas por el propio texto constitucional, suponen una intromisión de este en el ámbito de
aquellas funciones que, en un régimen presidencial, son propias del Poder Legislativo o Judicial, las cuales
exceden, por tanto, el campo de las funciones de gobierno y administración del Estado.
Tales atribuciones del primer mandatario, que implican asumir funciones legislativas o jurisdiccionales, son,
entre otras, las siguientes:
A. La iniciativa de ley e iniciativa exclusiva del Presidente de la República para determinados proyectos de
ley (art. 65 CPR).
B. La participación de los ministros de Estado con derecho a voz en la discusión de un proyecto de ley
(art. 37 CPR).
C. El derecho a sanción o veto de proyectos de ley aprobados por el Congreso Nacional (art. 74 CPR).
D. La urgencia en los proyectos de ley, asignada por el primer mandatario (art. 74 CPR), de manera que el
ejecutivo controla y define la agenda legislativa.
E. La iniciativa exclusiva y la injerencia el ejecutivo en la ley de presupuestos.
F. La emisión de decretos con fuerza de ley por el primer mandatario (art. 64 CPR).
G. La atribución de vigilar la conducta ministerial de los jueces del primer mandatario (art. 32 CPR).
H. La atribución de conceder indultos particularesdel primer mandatario (art. 32 CPR).
 IV. EL TIPO DE GOBIERNO SEMIPRESIDENCIAL

257. El régimen semipresidencial. Es el régimen político que se instaura en Francia a partir de 1958 y que
desde entonces ha ejercido influencia en Europa. Es una forma de régimen político y de gobierno que toma
del sistema presidencial la figura de un presidente de la República fuerte, que comparte el gobierno con el jefe
de gobierno o primer ministro.
El presidente tiene legitimidad democrática directa y el gobierno depende de la confianza de la cámara baja
o asamblea nacional, como en Francia.
Un sistema semipresidencial o régimen semiparlamentario es un sistema de gobierno en el que existe un
presidente junto con un primer ministro y un gabinete, y los dos últimos son responsables ante la legislatura
de un Estado. Difiere de una democracia parlamentaria en que tiene un jefe de Estado elegido popularmente,
que es más que una figura puramente ceremonial, y del sistema presidencial en que el gabinete, aunque
nombrado por el presidente, es responsable ante la legislatura, quien puede obligar al gabinete a renunciar
mediante una moción de censura.
Mientras que la República Alemana de Weimar (1919-1933) ejemplificó un sistema semipresidencial
temprano, el término "semipresidencial" fue introducido por un artículo de 1959 del periodista Hubert Beuve-
Méry y popularizado por un trabajo de 1978 del politólogo Maurice Duverger, ambos destinados a describir la
Quinta República Francesa (establecida en 1958).
Hay dos subtipos separados de semipresidencialismo: premier-presidencialismo y presidente-
parlamentario.
Bajo el sistema premier-presidencial, el primer ministro y el gabinete son exclusivamente responsables ante
el parlamento. El presidente elige al primer ministro y al gabinete, pero solo el parlamento puede destituirlos
del cargo con una moción de censura. El presidente no tiene el derecho de despedir al primer ministro o al
gabinete. Sin embargo, en algunos casos, el presidente puede eludir esta limitación ejerciendo el poder
discrecional de disolver la asamblea, lo que obliga al primer ministro y al gabinete a dimitir. Este subtipo se
utiliza en Armenia, Burkina Faso, Cabo Verde, Timor Oriental, Francia, Georgia (desde 2013), Lituania,
Madagascar, Malí, Mongolia, Níger, Polonia, Portugal, Rumania, Santo Tomé y Príncipe, Sri Lanka y Ucrania
(desde 2014; anteriormente, entre 2006 y 2010).
Bajo el sistema presidente-parlamentario, el primer ministro y el gabinete son doblemente responsables
ante el presidente y la mayoría de la asamblea. El presidente elige al primer ministro y al gabinete, pero debe
contar con el apoyo de la mayoría parlamentaria para su elección. Para eliminar del poder a un primer ministro
o a todo el gabinete, el presidente puede destituirlos o la asamblea puede destituirlos por una moción de
censura. Esta forma de semipresidencialismo está mucho más cerca del presidencialismo puro. Se usa en
Guinea-Bissau, Mozambique, Namibia, Rusia, Senegal y Taiwán. También se usó en Ucrania, primero entre
1996 y 2005, y nuevamente entre 2010 y 2014, Georgia entre 2004 y 2013, y en Alemania durante Weimarer
Republik (República de Weimar), entre 1919 y 1933.
 V. EL TIPO DE GOBIERNO DIRECTORIAL

258. Noción de régimen directorial. El sistema directorial es una forma de gobierno en la cual una
colegiatura de varias personas que ejercen conjuntamente las facultades y funciones de jefe de Estado y en
algunos casos de jefe de gobierno.
Su característica esencial es el principio de confusión de poderes. En palabras de Duverger, el régimen
directorial se funda en un principio de confusión de poderes, es decir, que en este sistema los poderes
ejecutivo y legislativo y los poderes de control se radican en las cámaras parlamentarias, las que designan un
directorio o consejo, que es un mero delegado del parlamento.
Un buen ejemplo en el mundo es el de la Confederación Helvética. Estados satélites creados por Francia
durante las guerras revolucionarias francesas, por ejemplo, las repúblicas Helvética, Bátava, Cisalpina y de
Ligur.
También la Presidencia de Bosnia y Herzegovina (desde 1992).
En Suiza, los directorios gobiernan en todos los niveles de la administración federal, cantonal y municipal.
El Consejo Federal Suizo es elegido por el Parlamento durante cuatro años (los miembros no pueden ser
destituidos) y entre ellos eligen anualmente un presidente y vicepresidente. No hay relación de
responsabilidad política (voto de censura) entre la Asamblea Federal y el Consejo Federal. Las elecciones
populares directas se utilizan a nivel local.
En Argentina, por ejemplo, funcionó el sistema directorial con el nombre de Directorio Supremo,
reemplazando el segundo triunvirato en 1814 y finalizando en 1820. Anteriormente, el sistema directorial
existió en Costa Rica (Junta de Legados de los Pueblos, 1821), Uruguay (Consejo Nacional de Gobierno,
1952-1967) y siguió en Yugoslavia (después de la muerte de Tito, 1980-1991). El gobierno de varias
repúblicas socialistas tales como Unión Soviética, de Europa Oriental, de Asia y Cuba (desde 1976 a la fecha)
podrían de alguna manera ser caracterizados como un sistema directorial; sin embargo, siguieron un patrón
muy diferente, discutido en el artículo sobre los Estados socialistas.
La jefatura de Estado colectiva en estos casos recibía las siguientes denominaciones: Unión Soviética
(Presidium, 1917-1989), Mongolia (1924-1990), Albania (Presidium 1944-1991), Bulgaria (Presidium 1947-
1971, Consejo de Estado 1971-1990), Rumania (Presidium 1948-1961, Consejo de Estado 1964-1974),
Hungría (Consejo Presidencial 1949-1989), Polonia (Consejo de Estado 1952-1989), Alemania Oriental
(Consejo de Estado 1960-1990), Camboya (Presidium Estatal 1975-1979, Consejo Revolucionario Popular
1979-1981, Consejo de Estado 1981-1993), Cuba (Consejo de Estado 1976 a la fecha), Afganistán (Consejo
Revolucionario 1978-1987), Vietnam (Consejo de Estado 1980 a la fecha).
 VI. EL TIPO DE GOBIERNO CONVENCIONAL O GOBIERNO DE ASAMBLEA

259. Noción de régimen convencional o gobierno de asamblea. Se trata de un régimen de concentración

de poderes. Se define esencialmente por el dominio sin contrapeso de la asamblea sobre los otros órganos de
gobierno, y aquella solo es responsable ante el pueblo soberano, encargado de elegirla cada intervalos
regulares de tiempo.
Se origina en Inglaterra en el denominado "Parlamento largo", que se extendió desde 1640 a 1649.
260. Características del gobierno de asamblea. Encontramos, básicamente, las siguientes:
A. Estricta sumisión del gobierno a la asamblea, que lo nombra y destituye discrecionalmente. Gabinete
como delegado administrativo de la asamblea.
B. Ningún órgano estatal puede interferir en la autonomía y monopolio del poder de la asamblea.
C. El gobierno no tiene la posibilidad de disolver la asamblea; solo puede hacerlo el electorado soberano.
D. Existencia de un jefe de Estado con funciones únicamente protocolares. Ejemplos: el Régimen de la
Convención en 1793 (Francia), la II República en Francia, también en el ámbito soviético a partir de 1936 y
antes de la glasnost.
 CAPÍTULO V LAS FORMAS DE GOBIERNO

261. Enumeración de las formas de gobierno. Las formas contemporáneas de gobierno son:
A. Las monarquías.
B. Las repúblicas.
 I. LA MONARQUÍA

262. Concepto de monarquía. La monarquía es aquella forma de gobierno en que los titulares del ejercicio
del poder asumen el mando por vínculos hereditarios o por sistemas electivos, no estando sujetos a
responsabilidad política por los actos que ejecutan, y con una duración indefinida en sus cargos, ya que tienen
un mandato de duración ilimitada.
263. Características de las monarquías. Las monarquías presentan diversas características.
A. Los gobernantes no tienen responsabilidad política. Esto supone que no existe un mecanismo jurídico
para hacer efectiva una eventual responsabilidad de naturaleza política, es decir, exigir la destitución del
monarca de su cargo. Puede existir una abdicación, que dé lugar a un sucesor dinástico o que delegue el
poder en una asamblea, etc., pero ello no es propio de un juicio político.
En cuanto a las responsabilidades civiles y penales, todas las monarquías constitucionales y democráticas
prevén mecanismos para someter a tales jurisdicciones al monarca.
B. El monarca tiene una duración indefinida en el cargo; es decir, vitalicia o perpetua. En consecuencia, la
duración del mandato monárquico no concluye por el transcurso del tiempo, sino por motivos extraordinarios,
como son la muerte del soberano, o bien la abdicación del trono (como el caso de Fernando VII ante la
invasión napoleónica de España).
C. El monarca por regla general no es elegido por el pueblo. Normalmente, las monarquías son
hereditarias, aunque históricamente han existido sistemas de monarquías electivas, como por ejemplo la
monarquía etrusca en Roma, sistemas monárquicos de pueblos germánicos, etc.
264. Clasificación de las monarquías. El régimen monárquico puede admitir dos modalidades: de tipo
hereditario o electivo.
A. Monarquías hereditarias. Son aquellas en que se asume el cargo de monarca por derecho hereditario o
de sangre, es decir, una sucesión dinástica o de filiación, como las monarquías española e inglesa.
B. Monarquías electivas. Son aquellas en que el monarca es elegido por una asamblea, como en el caso
de la monarquía etrusca en el período romano prerrepublicano, o también en el de algunos pueblos
germánicos e incluso vikingos.
 II. LA REPÚBLICA

265. Concepto. La república es aquella forma de gobierno en que los titulares del ejercicio del poder son
elegidos mediante votaciones populares de carácter periódico, sujetos a responsabilidad por los actos que
ejecutan, y a la temporalidad en sus cargos, ya que tienen un mandato de duración limitada.
266. Características de las repúblicas. Las repúblicas presentan variadas características.
A. Responsabilidad política de los gobernantes. Los gobernantes son responsables políticamente de sus
actos, existiendo instrumentos jurídicos y procesales para hacer efectiva esta responsabilidad, como la
acusación constitucional o juicio político.
B. Elección de los gobernantes. El sistema republicano supone la elección de los gobernantes mediante
la implementación de un sistema electoral público, transparente, libre, competitivo y no discriminatorio.
C. Temporalidad del cargo de los gobernantes. Los gobernantes están sujetos al principio de
temporalidad del cargo político; vale decir, el órgano ejecutivo no puede ejercer sus funciones de manera
vitalicia, sino por un período determinado, lo que no obsta a la reelección, generalmente por solo un período,
si el ordenamiento constitucional así lo establece.
Cuarta parte Teoría de la constitución
 CAPÍTULO I GENERALIDADES

267. Concepto de constitución política. La constitución política puede ser objeto de diversas perspectivas
de estudio. En primer lugar, desde la óptica del Derecho Político, como teoría de la constitución, pero también
desde la perspectiva del Constitucional y del Derecho Comparado.
En esta ocasión, la abordaremos desde la óptica del Derecho Político. En tanto fuente del ordenamiento
constitucional, la constitución política o ley fundamental de un Estado admite diversas aproximaciones
conceptuales.
A. Para el jurista germano Carl Schmitt, la constitución es "un sistema de normas supremas y
últimas (...) normación total de la vida del Estado, de la ley fundamental en el sentido de una unidad cerrada,
de una ley de leyes".270
B. A continuación, para el profesor alemán Rudolf Smend la constitución es "el ordenamiento jurídico de
un Estado".271
C. Asimismo, para el magistrado y catedrático alemán Konrad Hesse, la constitución es "el orden jurídico
fundamental de la comunidad".272
D. A su turno, para el profesor español Luis Sánchez Agesta, la constitución es el "orden jurídico
fundamental de organización que define un régimen político".273
E. En concepto del profesor germano Klaus Stern, la Constitución es "el conjunto de normas jurídicas de
máximo rango, plasmadas por lo general en un documento constitucional, las cuales regulan el ordenamiento
del Estado respecto a su organización, forma y estructura fundamentales, así como la relación básica con sus
ciudadanos y fijan determinados contenidos incluidos en la constitución como consecuencia de su
modificabilidad dificultada".274
F. En nuestro concepto, a modo sucinto, la constitución es una norma jurídica supralegal y de Derecho
interno que, estructurada sobre la base del reconocimiento de los derechos fundamentales o humanos,
configura el sistema de fuentes del Derecho, así como la organización jurídico-política del Estado.
268. Clasificación de las constituciones. Existen numerosas tipologías sobre las constituciones.
A. En atención a su materialidad. Atendiendo a su materialidad, las constituciones pueden clasificarse en
consuetudinarias y escritas.
1. Las constituciones no escritas o consuetudinarias son aquellas que se forman por la lenta evolución de
las instituciones del Estado y de prácticas constantes consagradas por el uso y la tradición histórica. Es, por
ejemplo, el ordenamiento constitucional del Reino Unido.
El estudio de las constituciones consuetudinarias supone referirse a sus elementos.
Elementos de una constitución consuetudinaria. Toda constitución no escrita está conformada por dos
elementos:
a. El elemento objetivo, denominado también usus o elemento material, el cual está dado por la repetición
constante y uniforme de esa conducta por una sociedad, avalada por la tradición histórica.
b. El elemento subjetivo, denominado también opinio iuris et necessitatis o elemento psicológico, es la
obligación para la comunidad de ese comportamiento.
2. Las constituciones escritas son aquellas que se concretan en un texto promulgado de acuerdo con un
procedimiento válido y que, por su precisión y fijeza, constituyen una garantía para gobernantes y
gobernados. Toda constitución escrita está conformada por diversos sectores o partes.
Partes de una constitución escrita. Pueden llegar a comprender hasta cuatro sectores:
a. La parte dogmática: es aquella parte o sector de la constitución referido a la dignidad humana, los
derechos fundamentales y sus garantías, como asimismo a los deberes constitucionales asignadores de
tareas del Estado en favor de la persona humana.
Comprende, generalmente, el preámbulo constitucional —si existiere—, y los valores y principios básicos
de la institucionalidad que aseguran, a su vez, los derechos fundamentales en un determinado catálogo. En el
caso chileno se encuentra en el artículo 1º del texto constitucional.
b. La parte orgánica: es aquella parte o sector de la constitución que tiene por objeto regular la
organización, competencias y procedimiento de las magistraturas y estructuras de poder. En definitiva,
organiza las potestades públicas, los órganos del Estado, sus relaciones y las instituciones de defensa de la
constitución; asegura asimismo la supremacía formal y material de la constitución y el Estado de derecho
democrático constitucional. También se denomina a esta sección Derecho del Estado de la constitución.
c. La parte programática económico-social: es aquella parte o sector de la constitución que recoge diversas
metas, aspiraciones económicas, sociales y culturales. Establece, en definitiva, programas sociales y
orientaciones económicas. En nuestro texto constitucional se encuentra bastante atenuada y difuminada y con
una redacción tímida, sobre la base del reconocimiento de algunos derechos sociales fundamentales.
d. La parte de reforma: es aquella parte o sector de la constitución que comprende las normas sobre
reforma o revisión de la constitución; es decir, que regula el ejercicio del poder constituyente derivado, en
tanto delimita los órganos que desarrollan la indicada potestad constituyente derivada y los procedimientos
para ello. En el caso chileno se encuentra normativizada en el capítulo XV del texto constitucional.
A su vez, las constituciones escritas admiten, desde el punto de vista del Derecho Constitucional
Comparado, tres modalidades.
Tipos de constitución escrita. Desde el punto de vista del Derecho Constitucional Comparado, podemos
distinguir tres modalidades o tipos de constitución escrita:
a. Las constituciones escritas codificadas: son aquellas establecidas en un solo texto unificado y orgánico,
como sucede con la Constitución chilena, la argentina, alemana, etc.
b. Las constituciones escritas dispersas o no codificadas: son aquellas establecidas en dos o más textos
separados, como las de Israel o Finlandia.
En el caso de la República de Israel, desde 1958 hasta 1992 se han establecido once leyes fundamentales.
Ocho de ellas se refieren a las instituciones del Estado, pero una de ellas —la Ley Fundamental: Jerusalén
Capital de Israel— se refiere al estatus de la ciudad de Jerusalén. Las últimas dos leyes promulgadas —Ley
Fundamental: Libertad de ocupación y Ley Fundamental: Dignidad humana y libertad— protegen los derechos
del individuo.
c. Las constituciones escritas mixtas: son aquellas que se inician como codificadas y a las que,
posteriormente, se les agregan apéndices, vale decir, anexos que también tienen rango de constitución, como
sucede con la Constitución Norteamericana y con la de Austria.
Esta clasificación adquiere relevancia para efectos de reconocer el denominado Derecho Constitucional
material, que puede adscribir derechos implícitos a una constitución escrita por la vía jurisprudencial, los
cuales constituyen constitución material.
B. De acuerdo con su extensión. Atendiendo a su extensión, las constituciones pueden clasificarse en
extensivas o sumarias.
1. Las constituciones extensivas o desarrolladas son aquellas que reproducen con abundancia y precisión
de reglas todos los principios esenciales del ordenamiento jurídico social del Estado.
En el caso chileno, cabe recordar la Carta Moralista de 1823, con 508 artículos; también, en la actualidad,
podemos mencionar la Constitución Brasileña, con más de 300 artículos.
2. Las constituciones sumarias, restrictivas o sobrias son aquellas que contienen solo los elementos
esenciales de una carta constitucional; esto es, el esquema fundamental de la organización de los poderes del
Estado y de los derechos humanos o fundamentales que reconoce.
En el caso chileno, la Constitución vigente se aproxima más a esta categoría, con 129 artículos, más las
disposiciones transitorias.
C. De acuerdo con su origen. Atendiendo a su origen, las constituciones pueden ser otorgadas, o bien
pactadas.
1. Las constituciones otorgadas son aquellas en las que el propio agente o detentador del poder se
autolimita en el ejercicio de dicho poder, de forma unilateral.
A su vez, pueden ser de carácter monárquico o autocrático.
2. Las constituciones pactadas son aquellas en las que se ha producido un equilibrio de fuerzas entre el
soberano y el pueblo, produciéndose un pacto o transacción. Es una declaración en que concurren dos
voluntades.
A su vez, pueden admitir tres modalidades: de origen popular, autocráticas totalitarias y autocráticas
autoritarias.
a. Las de origen popular: son aquellas en las que hay un principio democrático que ha superado al
monárquico o autocrático. Las constituciones se originan en la soberanía nacional popular, a través de
diversos procedimientos.
b. Las autocráticas totalitarias: son aquellas que tampoco representan al pueblo. Representan a una sola
organización política.
c. Las autocráticas autoritarias: son aquellas en las que la constitución es elaborada a través de un
procedimiento en el cual solo quienes controlan el poder en un momento histórico determinado van a redactar
y elaborar el texto constitucional. Únicamente se busca autentificar esa constitución. Usual en los regímenes
autoritarios como en el caso chileno, en los años 1977 a 1980.
D. En atención al régimen político establecido. Atendiendo al régimen político o forma política de Estado
instituida, las constituciones pueden ser democráticas, cuasidemocráticas y autocráticas.
 1. Las constituciones democráticas. Son aquellas que aseguran y garantizan efectivamente a las personas
los derechos fundamentales —individuales y políticos—, además de garantizar un mínimo digno de seguridad
económica; el poder político se encuentra distribuido en órganos diferentes, donde el gobierno y el parlamento
son expresión auténtica de la voluntad popular, y se garantiza el pluralismo político e ideológico, existiendo la
posibilidad real de alternancia en el gobierno.
2. Las constituciones cuasidemocráticas. Son aquellas en que las personas tienen constitucionalmente
asegurados los derechos fundamentales —individuales y políticos— y un mínimo económico digno, pero
dichos postulados no se concretan en la realidad para una parte significativa de la población, existiendo
situaciones económicas y sociales de inestabilidad.
3. Las constituciones autocráticas. Son aquellas que no aseguran ni garantizan los derechos fundamentales
civiles y políticos, rechazando el pluralismo político e ideológico y la competencia abierta para acceder al
gobierno en elecciones limpias y transparentes. El poder se concentra en un partido político único y estatal o
junta militar.
E. En atención a su génesis histórica. Atendiendo a su génesis histórica, las constituciones pueden ser de
compromiso, o bien hegemónicas.
1. Las constituciones de compromiso: son aquellas que surgen del acuerdo entre fuerzas políticas
contrapuestas. Por ende, surgen en sistemas democráticos y pluralistas.
2. Las constituciones hegemónicas: son fruto de una situación de predominio político. Una fuerza se
impone y fija el contenido valórico de la carta fundamental.
F. En atención a su contenido. Atendiendo a su contenido, las constituciones pueden ser pragmáticas o
ideológicas.
1. Las constituciones utilitarias o pragmáticas: son neutrales en materia ideológica. Son estatutos que
regulan la gestión gubernamental en los órganos estatales superiores, con ausencia de toda referencia a los
valores y/o derechos fundamentales.
2. Las constituciones ideológicas o programáticas: establecen en su parte dogmática los valores y
principios ideológicos que la inspiran y que guían su accionar.
Se hacen presentes estos sectores programáticos en casi toda constitución desde la II Guerra Mundial
hasta la actualidad.
G. Del punto de vista de su revisión o reforma. Considerando su revisión o reforma, es posible distinguir
entre constituciones flexibles o rígidas.
1. Las constituciones flexibles: son aquellas cuyas normas no están situadas en posición de superioridad
respecto de las leyes comunes, pudiendo ser modificadas por leyes ordinarias.
2. Las constituciones rígidas: son aquellas constituciones escritas y solemnes que no pueden ser
modificadas por leyes ordinarias, sino por leyes de reforma constitucional que tienen un quórum agravado o
más exigente para su aprobación, por lo que están dotadas de rigidez constitucional.
H. En atención a su vigencia normativa efectiva. Según el grado de vigencia normativa efectiva,275 es decir,
de concordancia o discordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder, el jurista
Karl Loewenstein distingue entre constituciónes normativa, nominal y semántica.
1. La constitución normativa: es aquella constitución que es practicada por gobernantes y gobernados,
debiendo existir concordancia e integración entre la sociedad y la constitución.
El proceso del poder debe estar adaptado y sometido a las normas constitucionales; "es un traje que sienta
bien y se lleva realmente".
2. La constitución nominal: es aquella constitución jurídicamente válida, pero la dinámica del proceso
político no se adapta a sus normas, por lo que carece de realidad existencial; los presupuestos sociales y
económicos no permiten una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y las exigencias del
proceso del poder.
Según Loewenstein, tiene una función educativa, en la medida en que su objeto es llegar a convertirse en
normativa en el futuro; es un "traje que se encuentra colgado en el armario, ya que la persona debe crecer y
desarrollarse para que pueda ponérselo y le quede a la medida".
3. La constitución semántica: es aquella Constitución que busca revestir con cierta formalidad la situación
existente del poder político, en beneficio de los detentadores fácticos del poder. La dinámica social tiene
limitada su libertad de acción y será encauzada en la forma deseada por los detentadores del poder.
Busca aparecer como régimen constitucional; "el traje no es tal, sólo es un disfraz".
I. En atención a su capacidad de adaptación a nuevas circunstancias. Atendiendo a su capacidad de
adaptación a nuevas circunstancias, encontramos constituciones elásticas e inelásticas.
1. Las constituciones elásticas: son aquellas que, sin modificación del texto constitucional, se adaptan a
cambiantes circunstancias sociales, económicas y políticas, pudiendo, por vía interpretativa, convencional o
de la costumbre, acomodarse a las nuevas realidades. Esta adaptación se verifica, por ejemplo, a través de
una mutación constitucional.
2. Las constituciones inelásticas: son aquellas que no son susceptibles de adaptarse a nuevas realidades
sociales, económicas y políticas, por lo que exigen, para afrontar tales situaciones, una modificación del texto
de la constitución; es decir, una reforma constitucional.
 J. Clasificación de Manuel García Pelayo.
k. De acuerdo a la originalidad de su contenido. Atendiendo a la originalidad de su contenido, encontramos
constituciones originales o derivadas.
1. Las constituciones originales: son aquellas que se estructuran sobre nuevos principios o realizando
aportes novedosos al Derecho Constitucional, como son la de los Estados Unidos de América, que incorpora
el sistema presidencial y el sistema de Estado federal, o la de Suiza.
2. Las constituciones derivadas: son aquellas que adaptan a sus realidades los principios e instituciones
desarrolladas por constituciones originales.
269. Funciones de la constitución política. Las principales funciones atribuidas por el Derecho Político a las
constituciones contemporáneas son, en el contexto de los sistemas jurídicos continentales, las siguientes:
A. Establecer un orden político y social. Al igual que el ordenamiento jurídico, toda constitución tiene como
primera función establecer un orden político y de convivencia social, evitando el caos y la anarquía.276
B. Otorgar estabilidad política. La constitución es un orden fundamental duradero, que regula la sociedad
durante un tiempo prolongado.277
C. Promover la unidad del ordenamiento jurídico e integración de la comunidad. Toda constitución tiene
como función actuar promoviendo la unidad del ordenamiento jurídico,278 como, asimismo, generar un efecto
integrador en la comunidad como mecanismo de agregación política y social.279
D. Limitar y controlar el poder. La constitución establece límites y sistemas de control del poder,280 mediante
mecanismos de control.
E. Garantizar la libertad, la autodeterminación y la protección jurídica del individuo. Brindar protección
jurídica a los individuos,281 a través de garantías constitucionales.
Corresponde a la Constitución reconocer, asegurar, garantizar y promover los derechos fundamentales. Se
revisten de contenido normativo los derechos subjetivos inherentes a la naturaleza propia del ser humano, que
pasan a constituirse como normas jurídico-constitucionales, dotadas a su vez de garantías constitucionales
para su efectiva aplicación.
F. Fijar la estructura organizativa del Estado. La constitución también estructura a nivel de principios el
sistema jurídico-político y administrativo de la comunidad.282
Se fija, entonces, la forma jurídica de Estado, el régimen político, la forma de gobierno, el tipo de gobierno y
la existencia de un Estado de derecho. 283
G. Establecer los límites materiales del Estado. Asimismo, la ley fundamental establece los contenidos
materiales que fijan los límites al ejercicio del poder estatal.284
En efecto, otra tarea del ordenamiento constitucional se refiere a la positivación de los principios
fundamentales referidos a la persona humana y sus derechos esenciales. La constitución proclama los valores
fundamentales del ordenamiento jurídico interno. Se revisten de contenido normativo aquellas estructuras
éticas consideradas por el constituyente como el fundamento axiológico del ordenamiento jurídico y
constitucional.
Además, establece los fines materiales del Estado y la posición jurídica de las personas en y con relación al
aparato estatal.
H. Regular la producción normativa. Por otra parte, la constitución contiene las normas sobre la producción
jurídica interna, que cumplen la función de crear y delimitar todo el sistema de fuentes del Derecho nacional. 285
I. Establecer el procedimiento de reforma constitucional. Finalmente, el ordenamiento constitucional
establece el procedimiento de reforma del propio texto fundamental; vale decir, la regulación constitucional del
ejercicio del poder constituyente derivado.
270. Categorías de normas constitucionales. Por último, cabe referirse a las categorías de normas
constitucionales que se incluyen generalmente en toda carta fundamental escrita.286
A. Los principios antropológico-filosóficos y sociales y los principios jurídico-políticos. Comprenden:
1. Los valores superiores del ordenamiento jurídico.
2. Los fines generales del Estado, como sucede en el caso chileno con el bien común.
3. Las bases del sistema político, como la forma de gobierno, el régimen político, etc.
4. Las bases del sistema normativo, como la supremacía constitucional, la jerarquía normativa, etc.
B. Las normas materiales. Estas comprenden:
1. Normas reguladoras del sistema de producción normativa, o sea, del sistema de fuentes del Derecho,
como por ejemplo las normas sobre formación de la ley, sobre los decretos con fuerzas de ley, de la potestad
reglamentaria, etc.
2. Normas de reconocimiento de derechos fundamentales, es decir, las normas iusfundamentales que los
reconocen a nivel normativo-constitucional.
3. Regulaciones materiales típicas, como por ejemplo de los emblemas nacionales.
C. Las normas garantizadoras. Establecen órganos y procedimientos para asegurar el respeto del texto
constitucional y de los derechos fundamentales. Comprenden:
1. Las acciones procesales constitucionales (acción de amparo, etc.).
 2. Las normas sobre estados de excepción, que son disposiciones transitorias en la medida en que entran
en vigor en caso de situaciones excepcionales, con carácter provisional.
D. Las normas directivas de la actividad de los poderes públicos. Estas normas comprenden:
1. Los mandatos al legislador.
2. Las habilitaciones al legislador.
3. Las reservas de ley para la regulación de determinadas materias, por ejemplo, para el desarrollo
normativo o regulación de los derechos fundamentales.
4. Las directrices materiales de la actividad de los poderes públicos.
E. Las normas organizativas u organizatorias. Las normas de organización del Estado o Derecho del
Estado comprenden:
1. Las normas constitutivas de entes u órganos públicos a nivel constitucional, es decir, que crean órganos
constitucionales.
2. Las normas atributivas de competencia a dichos órganos constitucionales.
Capítulo II Origen y justificación de la constitución
 I. EL ORIGEN DE LA CONSTITUCIÓN

271. Alcances generales. El análisis sobre el origen de toda constitución política implica hacerse cargo de
dos aspectos:
A. La justificación de la carta fundamental.
B. Los procedimientos formativos externos de la constitución.
 1. La justificación de la constitución

272. Doctrinas sobre la justificación de la constitución. El problema de la justificación de la carta

fundamental supone el análisis de los fundamentos del poder constituyente originario, el que, por tanto, nos
conduce al análisis de las doctrinas filosóficas sobre la justificación del poder y, por tanto, del Estado.
A. Las doctrinas del Derecho Divino. Para las doctrinas del Derecho Divino, la constitución es el reflejo
positivo —vale decir, normativo— del Derecho Natural, el que, a su vez, se estructura y cimenta sobre la base
de un Derecho Divino.
Defienden esta tesis, bajo la terminología de la Ley Divina, por ejemplo, el jurista y filósofo San Agustín de
Hipona y el teólogo y filósofo Santo Tomás de Aquino; también Francisco Suárez, Francisco de Vitoria y Luis
de Molina.
B. Las doctrinas de la fuerza. Para este grupo de teorías, el orden constitucional es el resultado de la fuerza
o predominio del grupo dominante en una sociedad.
En los escritos de Platón —La república— se menciona a Calicles como exponente de esta tesis, quien
sostiene que la justicia es aquello que conviene al más fuerte. En la época contemporánea podemos
mencionar a Marx y Engels, para los cuales el Estado, y por tanto el orden constitucional, es una imposición
de la clase dominadora.
C. Las doctrinas contractualistas. Para las doctrinas contractualistas, la constitución es el resultado del
pacto social o contrato social. La filosofía pactista asume, a su vez, dos variantes: una primera corriente, que
considera el contrato social como un hecho histórico, donde encontramos a Hobbes y a Locke; y luego, una
segunda postura, que asume el pacto social como una hipótesis teórica de justificación del orden
constitucional, como es el caso de Rousseau, Kant y Rawls.
 2. Los procedimientos formativos de la constitución

273. Noción de procedimientos formativos de la constitución. Cuando nos referimos a estos

procedimientos, aludimos a las formas o mecanismos para elaborar una constitución política. Los mecanismos
o procedimientos formativos de la constitución admiten dos modalidades.
A. Los procedimientos formativos externos.
B. Los procedimientos formativos internos.
 2.1. Procedimientos formativos externos

274. Procedimientos formativos externos. Como explican los profesores Nogueira y Cumplido, esta
modalidad "Consiste en la intervención de actores exógenos al cuerpo político de la sociedad en la
determinación de los contenidos de la Carta Fundamental".287
Se trata de constituciones elaboradas con intervención de Estados extranjeros que colaboran en la
preparación de una carta política. Es, por ejemplo, el caso de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, impuesta
a Alemania por las potencias aliadas.
 2.2. Procedimientos formativos internos

275. Procedimientos formativos internos. Los procedimientos formativos de carácter interno, es decir, en
que no intervienen fuerzas exógenas al cuerpo político de la sociedad, pueden ser monárquicos, o bien
democráticos.
A. Procedimientos monárquicos. Dentro de los mecanismos monárquicos encontramos los procedimientos:
por otorgamiento o concesión, y el procedimiento del pacto.
1. Procedimiento de otorgamiento o concesión. Consiste en un acto unilateral de otorgamiento de una
constitución por el monarca o soberano.
A modo ejemplar, podemos mencionar la constitución de Arabia Saudita de 1950.
2. Procedimiento del pacto. Consiste en "una negociación entre dos partes, el monarca y el pueblo
representado generalmente por una asamblea".288
De esta manera, la constitución no se otorga unilateralmente por el soberano, sino que el monarca debe
concertar con un órgano representativo del pueblo un nuevo texto constitucional, que es, por tanto, el
resultado de un pacto político.
Es, por ejemplo, el caso de la Constitución prusiana de 1850.
B. Procedimientos democráticos. A su vez, dentro de los mecanismos democráticos, encontramos los
procedimientos de convención o asamblea constituyente, de referéndum o plebiscito y, por último, por
consentimiento de los estados que quieren crear un Estado Federal.
1. Procedimiento de convención o asamblea constituyente. Se concreta a través de una asamblea, vale
decir, un órgano colegiado que está conformada por representantes del cuerpo político, la cual elabora el texto
constitucional.
La convención o asamblea consiste en "la elección, por parte del cuerpo político de la sociedad de
representantes con el encargo específico de elaborar una Constitución Política del Estado, la cual una vez
aprobada por la Asamblea Constituyente, puede entrar inmediatamente en vigencia o, en algunos casos, ser
objeto de ratificación directa del pueblo por referéndum o plebiscito".289
Es, por ejemplo, el caso de la Constitución portuguesa de 1976 y la Carta Española de 1978.
2. Procedimiento de referéndum o plebiscito. Este mecanismo consiste en "el sometimiento de un texto
elaborado, ya sea por una o varias comisiones pluralistas o por una convención constituyente, a la ratificación
del pueblo".290
Este procedimiento tiene la virtud de que esta o estas comisiones están integradas por representantes de
los diversos sectores o tendencias del espectro político.
Corresponde, por ejemplo, al de la formación de la Carta Política chilena de 1925.
3. Consentimiento de los estados que quieren crear un Estado Federal. Este mecanismo es "un
procedimiento exigido para comprobar si los estados que se federan están dispuestos a aceptar realmente las
limitaciones y renuncias que se establecen en la Constitución Federal".291
Es, por ejemplo, la Constitución de Estados Unidos de Norteamérica de 1787, también conocida como
Constitución de Filadelfia.
 CAPÍTULO III LA MODIFICACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

276. Formas de modificar una constitución. Como sostiene Pedro de Vega, la necesidad de adecuar la
realidad política a la realidad jurídica se presenta como la primera exigencia del sistema constitucional. 292
Al respecto, existen dos modalidades o formas de modificación de una constitución política.
A. La reforma constitucional.
B. La mutación constitucional.
I. La reforma constitucional
 1. Generalidades

277. Concepto de reforma constitucional. Por reforma de la constitución, el jurista George

Jellinek entiende "la modificación de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e
intencionales".293
278. Características de la reforma constitucional. La reforma constitucional presenta, básicamente, los
siguientes rasgos:
A. Supone una modificación parcial del texto de la constitución. La reforma constitucional supone una
modificación parcial del contenido de la carta fundamental, pero referido al texto constitucional, vale decir, al
articulado de la propia constitución.
No es factible entender por reforma una enmienda integral de la carta política, sino una exclusivamente
parcial. De lo contrario, se trataría, como sostiene Pedro de Vega, de un fraude constitucional; es decir, aquel
procedimiento en el que se utiliza la reforma constitucional para romper el sistema de legalidad establecido,
crear un nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional diferente. 294
B. Se genera a través del procedimiento formal de reforma de la constitución, establecido en el propio texto
constitucional o articulado de la carta fundamental, de modo que la norma se ve alterada tanto en su texto o
tenor literal (lo que no se extiende a su sentido y alcance, ya que ello corresponde a la jurisprudencia o la ley
interpretativa constitucional).
C. No existe un quebrantamiento de la continuidad jurídica. Como explica Pedro de Vega, la adecuación de
las normas constitucionales a la realidad, operada a través de la reforma, se produce sin quebrantamiento de
la continuidad jurídica.295 De lo contrario, se trataría de una sustitución de una constitución por otra. 296
279. Clasificación de la reforma constitucional. La enmienda constitucional admite dos variantes: la
reforma por modificación y la reforma por simple adición.
A. La reforma por modificación. Es aquella que supone la modificación o enmienda, sustitución o
eliminación de uno o más preceptos del texto constitucional. Constituye la regla general, desde el punto de
vista del Derecho Constitucional comparado. Es el caso, por ejemplo, chileno.
B. La reforma por simple adición. Es aquella que supone dejar intacto el texto constitucional incorporando
enmiendas por vía aditiva mediante documentos anexos; vale decir, a través de apéndices. Es el caso de la
Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica.
280. Iniciativa de reforma constitucional. En atención a quién tiene la iniciativa de reforma constitucional,
corresponde distinguir el tipo de gobierno democrático que opera en un determinado ordenamiento jurídico.
A. En los gobiernos representativos. La revisión de la constitución se entrega a los órganos políticos, esto
es, ejecutivo y legislativo, tal como acaece en el caso chileno.
B. En los gobiernos democráticos semidirectos. La potestad de reforma de la carta fundamental se entrega
a los órganos políticos, como también a la ciudadanía, tal como acontece en Suiza.
281. Procedimiento de reforma constitucional. En relación con el procedimiento de enmienda
constitucional, resulta necesario distinguir el tipo de constitución objeto de la enmienda; esto es, si se trata de
una carta flexible o rígida.
A. Constituciones flexibles. Se modifican por el poder legislativo ordinario, mediante el mismo
procedimiento de aprobación de la ley ordinaria o común. Constituye la excepción en el Derecho Comparado.
B. Constituciones rígidas. Se modifican por una ley de reforma constitucional que se sujeta a un
procedimiento más complejo para su aprobación que el de las leyes (comunes u otras). Constituye la regla
general, desde la perspectiva comparada.
 2. Los límites a la reforma constitucional

282. Enumeración de los límites a la reforma constitucional. Encontramos dos tipos de limitaciones.
A. Los límites formales.
B. Los límites materiales.
 2.1. Los límites formales

283. Los límites implícitos formales. Los límites formales están dados por el procedimiento de reforma
constitucional contenido en el texto de la propia constitución política.
Como sostiene Pedro de Vega, el principio de supremacía constitucional impone el reconocimiento de unos
límites implícitos formales que se centran básicamente en las propias normas reguladoras del procedimiento
de reforma.297

2.1.1. La rigidez constitucional

284. Concepto de rigidez constitucional. Como consecuencia de la jerarquía superior de la constitución

existe la superlegalidad de forma o rigidez constitucional; esto es, el complejo procedimiento requerido para
su enmienda,298 que exige un quórum elevado o agravado para su modificación por la vía de otra fuente
constitucional, en la cual descansa el poder constituyente derivado, cual es la ley de reforma de la carta
fundamental.
En síntesis, la primacía formal o superlegalidad formal consiste en que la constitución no puede ser
modificada o derogada por normas provenientes de la potestad legislativa. Su alteración solo es factible vía
ley de reforma constitucional, norma que emana de la potestad constituyente derivada y que supone
procedimientos de producción normativa más complejos.
Como explica Pablo Lucas Verdú, el elemento determinante de la rigidez constitucional es la prohibición de
que las leyes ordinarias modifiquen las normas constitucionales, siendo los procedimientos agravados
mecanismos que corroboran la distinción entre las leyes ordinarias y las leyes de reforma constitucional
Expresa este autor: "no es la mayor dificultad en modificar las normas constitucionales la que determina la
rigidez constitucional, sino la prohibición de que las leyes ordinarias cambien a las constitucionales. Los
gravámenes de procedimientos son aspectos que corroboran la distinción entre las dos clases de normas y
prácticamente realizan el principio que impide la modificación de las normas fundamentales por las
ordinarias".299
No cabe confundir supremacía material con supremacía formal, es decir, supremacía o jerarquía superior
de la constitución con rigidez, por cuanto esta última es solo una técnica o mecanismo de garantía normativo
de la constitución, que goza de tal primacía material, aun sin rigidez.
En definitiva, la rigidez no atribuye el carácter de supremacía a la constitución, sino que es el carácter de
supremacía que tiene la constitución el que demanda su rigidez. Como sostiene Martín de Cabo: "la rigidez no
atribuye el carácter de supremacía a la Constitución, sino que es el carácter de supremacía que tiene la
Constitución el que demanda su rigidez; y hasta tal punto, que la rigidez es un carácter implícito en las
Constituciones, de forma que, aunque no lo prevean expresamente, debe atribuirse a toda Constitución escrita
que se defina como tal y establezca límites a los distintos poderes; el procedimiento especial de Reforma,
pues, no convierte a las Constituciones en rígidas sino que porque es rígida (en cuanto suprema) es por lo
que tiene un procedimiento especial de Reforma y el procedimiento lo único que hace es especificar,
concretar, el carácter de esa rigidez pero no la crea".300
Por supuesto, si la carta fundamental prevé un procedimiento especial o agravado de revisión, la
supremacía se encuentra mejor protegida, pero dicho mecanismo no puede considerarse como requisito de la
superlegalidad material, sino como su garantía normativa para efectos de su estabilidad, como sostiene
Manuel Aragón.301
Asimismo, y siguiendo al profesor Pedro de Vega, conviene aclarar que la existencia de dos o más
procedimientos de reforma en un mismo ordenamiento constitucional es irrelevante desde el punto de vista de
la jerarquía de las normas, ya que no cabe en la constitución diferencia de rango, atendido que toda
norma constitucional es, por definición, la que no reconoce positivamente otra norma superior. Así, el autor
nos indica que "... la tesis que sostiene la existencia de niveles jerárquicos normativos distintos dentro de la
Constitución no parece aceptable desde los supuestos básicos de la teoría de las Fuentes. En este sentido
debe aceptarse que es irrelevante la diferencia de procedimiento desde el punto de vista de la jerarquía de las
normas —como oportunamente se ha señalado— no cabe en la Constitución diferencia de rango, ya que
supondría desconocer que toda Norma constitucional es, por definición, la que no reconoce (positivamente)
Norma superior".302

2.1.2. El fraude constitucional y la sustitución de la constitución

285. Concepto de fraude constitucional. El profesor Pedro de Vega conceptúa el fraude

constitucional como "aquel procedimiento en el que se utiliza la reforma constitucional para romper el
sistema de legalidad establecido, crear un nuevo régimen político y un ordenamiento constitucional
diferente".303
286. Características del fraude constitucional. El fenómeno del fraude constitucional presenta las
siguientes particularidades:
A. Es una sustitución de una constitución por otra. Para Pedro de Vega existen límites intrínsecos que son
inherentes al modelo de Estado democrático de derecho. Asimismo, señala que se trata de un conflicto
entre legalidad y legitimidad, pues, de un lado, la reforma se ampara en un sistema de legalidad que permite
el procedimiento, pero, de otro, se pueden transgredir valores y principios sobre los cuales se soporta el
sistema de legitimidad.304
Desde esta perspectiva, Pedro de Vega sostiene que no es posible reformar totalmente la constitución por
parte de poderes constituidos, porque esto implicaría confundir poder constituyente y poder constituido. Se
oponen límites implícitos formales o lógico-jurídicos —como señalan Ross y Merkl— y límites implícitos
materiales, como el principio democrático, la soberanía popular y el poder constituyente del pueblo, y los
elementos básicos del Estado social de derecho.
Los límites materiales implícitos deducen zonas exentas del poder de revisión constitucional.
En esta línea, Pedro de Vega sostiene que "toda constitución se identifica con un régimen político
determinado y con una fórmula política que materialmente define, y socialmente legitima, el ordenamiento
legal. Es claro que cualquier intento de modificación de los valores básicos que componen la fórmula política,
a través del mecanismo de reforma, implicaría no la simple sustitución de unos artículos por otros, sino la
creación de un régimen político diferente y el establecimiento de un nuevo sistema constitucional". 305
Asimismo, para Enrique Álvarez Conde todos los preceptos constitucionales parecen susceptibles de
reforma, pero si se reforman los principios esenciales de la constitución, no se trataría de una reforma, sino de
una sustitución de la constitución por otra.306
A su vez, para Carlos de Cabo Martín, los límites materiales indican que la constitución tiene un núcleo
que define su identidad cuya determinación expresa no es necesaria. Este núcleo estaría compuesto por los
principios, la constitución material y los derechos fundamentales. 307
Por último, para Ricardo Guastini, el poder de reforma está circunscrito a las normas que lo regulan y es
un poder limitado. Los límites expresos o textuales son los establecidos por el mismo documento
constitucional, literalmente. Los no expresos son implícitos y se deducen del texto constitucional mediante
"controvertibles" técnicas de interpretación. Otros no expresos son los lógicos, y finalmente los absolutos,
cuando no puede reformarse la constitución, y relativos, cuando subsisten hasta que se derogue la disposición
constitucional.
B. Se genera mediante el procedimiento formal de reforma de la constitución. En el fraude se utiliza el
mecanismo de reforma constitucional previsto en el propio texto de la carta constitucional que se sustituye.
 II. LA MUTACIÓN CONSTITUCIONAL

287. Concepto de mutación constitucional. ¿Qué se entiende por mutación constitucional?

A. Por mutación de la constitución, el jurista germano George Jellinek entiende "la modificación que deja
indemne su texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados
por la intención o consciencia, de tal mutación".308
B. Por su parte, el iuspublicista y profesor germano Konrad Hesse sostiene que una mutación
constitucional "modifica, de la manera que sea el contenido de las normas constitucionales, de modo que la
norma conservando el mismo texto, recibe una significación diferente".309
C. A su turno, el jurista español Pedro de Vega sostiene que lo característico de la mutación sería que,
"puesto que se trata de una modificación del ordenamiento constitucional al margen del procedimiento formal
de la reforma, el texto de las normas constitucionales permanece, en todo caso, invariable".310
D. En términos similares, podemos afirmar que, en nuestro concepto, se entiende por mutación
constitucional aquella modificación al contenido del ordenamiento constitucional vigente generada por vía
interpretativa, al margen del procedimiento formal de reforma de la constitución, de modo que la norma,
conservando su texto o tenor literal, recibe un sentido y alcance distinto.
288. Características de la mutación constitucional. El fenómeno de la mutación constitucional presenta las
siguientes particularidades:
A. Es una modificación al contenido del ordenamiento constitucional por vía interpretativa. La mutación
constitucional es un fenómeno interpretativo311 que supone una modificación del contenido de la carta
fundamental sin que quede expresada y actualizada dicha enmienda en el documento constitucional, 312 dado
que se efectúa por la vía jurisprudencial.
B. Se genera al margen del procedimiento formal de reforma de la constitución. Consecuencia de la
anterior característica es que la mutación constitucional se genera al margen del procedimiento formal de
reforma constitucional,313 de modo que la norma, conservando su texto o tenor literal, recibe un sentido y
alcance distinto por vía del órgano jurisdicional y/o administrativo.
C. No existe un quebrantamiento de la continuidad jurídica. Por último, en la mutación constitucional no
existe un quebrantamiento de la continuidad jurídica,314 ya que, de lo contrario, no se estaría modificando una
Constitución, sino que creando una nueva.
289. Los límites a la mutación constitucional. Además, siguiendo a Balaguer Callejón, no es posible, por
esta vía, la desnaturalización de los límites materiales de la constitución.315
Capítulo IV La justicia constitucional
 I. CONCEPTOS GENERALES

290. Nociones de justicia y jurisdicción constitucional. Hemos señalado que el Derecho Procesal
Constitucional se identifica con la regulación normativa de la jurisdicción constitucional.
A continuación, conviene aludir, entonces, a la distinción que la doctrina ha formulado entre justicia
constitucional y jurisdicción constitucional.
A. La justicia constitucional es un concepto que puede admitir dos acepciones.
1. En sentido amplio, consiste en confrontar normas infraconstitucionales con la constitución, con
independencia del órgano competente, que puede estar constituido por órganos jurisdiccionales (tribunales
ordinarios, tribunales especiales, tribunal constitucional, etc.), órganos legislativos o incluso administrativos,
como asimismo del procedimiento que no necesariamente es de tipo especializado.
2. En sentido restringido o estricto supone contrastar las normas infraconstitucionales con la carta
fundamental por medio de un órgano jurisdiccional, determinando su conformidad con ella o su
inconstitucionalidad y, en este último caso, su anulación o nulidad. 316
B. A su turno, la jurisdicción constitucional es "una forma de justicia constitucional ejercida con la finalidad
de actuar el derecho de la Constitución como tal a través de procedimientos y órganos jurisdiccionales, con
independencia de si es un órgano especializado en la materia".317
291. La jurisdicción constitucional como tutela de la supremacía constitucional y del Estado de
derecho. La existencia de un sistema de jurisdicción constitucional es consecuencia del principio de
supremacía material de la constitución.318 En efecto, el objetivo prioritario de la jurisdicción constitucional es la
tutela del principio de supremacía material de la carta fundamental, es decir, de su superioridad normativa
sobre el resto de las disposiciones que conforman el ordenamiento positivo. De ahí que se trate de un
mecanismo de defensa ordinaria de la constitución.
Como señala el profesor argentino Sagüés, la normativa sobre jurisdicción constitucional cumple un rol
instrumental ya que viene a resguardar la vigencia y operatividad de la constitución,319 es decir, su validez y
eficacia jurídica, que a fin de cuentas viene a ser efectivo el Estado constitucional y democrático de derecho.
En este mismo sentido, y tal como lo ha señalado nuestro Tribunal Constitucional, la jurisdicción
constitucional se proyecta como una de las garantías básicas del Estado constitucional de derecho.
En efecto, señala dicha magistratura, en su sentencia Rol Nº 591, que "... La jurisdicción constitucional se
proyecta así como una de las garantías básicas del Estado constitucional de Derecho. El poder público en
todas sus manifestaciones —Estado legislador, Estado administrador y Estado juez— debe someter su
quehacer a la Constitución. La jurisdicción constitucional debe asegurar que, efectivamente, todas las
autoridades públicas sujeten sus actos (aquí quedan comprendidos, entre otros, las leyes, las sentencias y los
actos administrativos) a las normas, valores y principios constitucionales, de modo que cada una de las
funciones estatales se desarrolle dentro de un ámbito correcto y de legítimo ejercicio de la función
constitucional que les compete...".320
El sistema de jurisdicción constitucional chileno corresponde a un modelo mixto, pero con marcada
preeminencia del sistema concentrado o continental.
292. Supremacía constitucional. La supremacía constitucional consiste en que la constitución es
una superley, norma normarum o norma de normas, que se ubica en la cúspide del sistema de fuentes que
comprende el Derecho positivo interno, y al cual pertenece. 321 Posee la máxima jerarquía normativa, y por ello
sustenta las demás normas jurídicas, que extraen su validez a partir de ella.
La supralegalidad o rigidez constitucional es la consecuencia de la supremacía consiste en que la
constitución no puede ser modificada o derogada por normas provenientes de la potestad legislativa, su
alteración solo es factible vía ley de reforma constitucional, norma que emana de la potestad constituyente
derivada y que supone procedimientos de producción normativa más complejos. La propia supralegalidad
formal de la constitución encuentra su fundamento en el principio de supremacía material de la carta
fundamental. La superlegalidad formal constituye un mecanismo ordinario de defensa de la propia carta
fundamental, que opera como garantía normativa de su vigencia.
 II. MODELOS DE JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL

293. Modelos clásicos de jurisdicción constitucional. Del punto de vista del Derecho comparado,
encontramos dos grandes modelos clásicos o puros de jurisdicción constitucional.
A. El modelo difuso o anglosajón.
B. El modelo concentrado o europeo-continental.
 1. El modelo difuso

294. El modelo difuso de jurisdicción constitucional. El modelo difuso o norteamericano tiene sus
antecedentes teóricos en la doctrina de Alexander Hamilton, en su obra El federalista (1788).322
El modelo difuso o anglosajón de justicia constitucional opera, predominantemente, aunque no de forma
exclusiva, en los sistemas de Derecho común consuetudinario anglosajón, que no responden al principio de
especialidad. El Derecho obedece principalmente al juez ordinario.
295. Características del modelo difuso. El modelo difuso o anglosajón presenta las siguientes
características distintivas:
A. Es un control judicial, practicado por los jueces que integran el Poder Judicial. Esto supone que
la judicatura ordinaria es el aplicador directo de la constitución. Se mantiene en los sistemas de common
law, ya que en estos no existe la distinción entre Derecho Público y Privado, siendo el juez ordinario el
aplicador directo de la constitución, que generalmente es consuetudinaria, parcialmente escrita, o bien
codificada de modo disperso.
Karl Schmitt desarrolla en el ámbito continental este modelo y se pregunta qué es jurisdicción. El autor
entiende que jurisdicción es subsunción del caso concreto en la norma.323 Por tanto, no es la verificación de
un hecho en la norma.
El profesor Schmitt distingue entre aplicación del Derecho y creación del Derecho. La aplicación se hace
mediante la jurisdicción y la creación corresponde al parlamento. Pero en el control de constitucionalidad hay
creación normativa, ya que no se aplica el Derecho a un hecho. No es la verificación de un hecho en una
norma, sino la verificación del respeto de la constitución por una norma. Se contrasta la constitución con una
norma infraconstitucional. En el fondo se aplican normas a normas.
Schmitt sostiene que la norma, en definitiva, se aplica en un caso concreto; por lo tanto, se está creando
Derecho tal como lo haría el legislador. 324
El autor ve en los tribunales constitucionales un legislador ilegítimo ya que no tiene un órgano
democrático que es el que finalmente está legislando. El tribunal no se avoca al conocimiento de conflictos
fácticos, vale decir, de cuestiones controvertidas entre partes, sino de conflictos jurídicos o estrictamente
normativos relativos a la jerarquía normativa, particularmente a la sujeción de la ley a la Constitución.
Schmitt sigue la teoría de Benjamín Constant sobre el poder moderador. Por lo tanto, corresponde
al presidente ejercer el poder de control constitucional.
B. Es un control represivo. Es un control ex post de constitucionalidad; es decir, de carácter represivo o
reparador.325
C. Es un control difuso. Es un control difuso de constitucionalidad, puesto que es practicado por todos los
jueces y cortes.326
D. Es un control de carácter concreto.327
E. Las sentencias tienen efecto de cosa juzgada.328
 2. El modelo concentrado

296. El modelo concentrado o europeo-continental de jurisdicción constitucional. El modelo

concentrado o austríaco concibe un ente autónomo del gobierno y del parlamento encargado de la defensa de
la constitución.
En 1920 se crea el Tribunal Constitucional de Checoslovaquia y el mismo año lo seguirá el Tribunal
Constitucional Austriaco. Posteriormente, se adoptarán las ideas de Kelsen en todos los sistemas europeos
continentales: Alemania, Austria, Italia, Francia, España y Portugal, entre otros.
297. Características del modelo concentrado. El modelo concentrado o europeo-continental opera en los
sistemas de régimen administrativo o continental.
A. Es un control en que lo contencioso constitucional se distingue de lo contencioso ordinario. El tribunal
constitucional se caracteriza por ser un tribunal especial, situado fuera del Poder Judicial, y dotado de
una independencia de la judicatura ordinaria.
Con el principio: "Nadie puede ser juez en su propia casa", Kelsen concibe un ente autónomo del gobierno
y del parlamento. Entiende la constitución como un catálogo de límites que debe ser custodiado por un
órgano diverso de los poderes clásicos, que es el tribunal constitucional.329
B. Es un control concentrado, que desarrolla la jurisdicción constitucional en forma concentrada; vale decir,
en forma exclusiva.330
C. Es un control abstracto. Se trata de un control de carácter abstracto, analizando la ley en su
constitucionalidad con independencia de los casos concretos. 331
D. Ejercido por vía de acción, presentando el fallo o sentencia los efectos de cosa juzgada y de
efectos erga omnes, anulando el precepto legal y expulsándolo del orden jurídico, como asimismo, el fallo
tiene efectos ex nunc; vale decir, anula el precepto legal e impide que este produzca efectos desde el
momento del fallo y hacia el futuro, no teniendo el fallo efecto retroactivo. 332
E. El tribunal constitucional es un legislador negativo. El tribunal constitucional se concibe como
un legislador negativo, es decir, un órgano político-legislativo, decidiendo que determinadas normas
elaboradas (control abstracto y/o concreto) por el legislador no pueden formar parte del ordenamiento jurídico
por resultar inconstitucionales. Le corresponde, en definitiva, resolver sobre aquello que no puede convertirse
en ley, por ser contrario a la constitución.333 Sus sentencias pasan a tener efecto erga omnes o de precedente.
Bajo esta concepción, el legislador ordinario es, entonces, el legislador positivo.
El tribunal debía reunir las siguientes características:
1. El órgano no debía ser muy numeroso.
2. Extracción homogénea de sus miembros.
3. Compromiso político amplio. En su designación deben participar las mayorías y minorías.
4. Preparación técnica de los magistrados.
5. Designación no vitalicia, pero sí por un tiempo amplio.
 III. LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

298. Concepto de tribunal constitucional. Existen diversos intentos de aproximación a un concepto teórico
o doctrinal de tribunal constitucional. Veamos algunos ejemplos destacados.
A. En doctrina comparada, para el profesor francés Luis Favoreu "un Tribunal Constitucional es una
jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente en materia de lo contencioso constitucional,
situada fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes
públicos".334
B. A su turno, para el connotado jurista chileno Humberto Nogueira, los tribunales constitucionales son
"órganos supremos constitucionales de única instancia, de carácter permanente, independientes e
imparciales, que tienen por función esencial y exclusiva la interpretación y defensa jurisdiccional de la
Constitución, a través de procedimientos contenciosos constitucionales referentes como núcleo esencial a la
constitucionalidad de normas infraconstitucionales y la distribución vertical y horizontal del poder estatal,
agregándose generalmente la protección extraordinaria de los derechos fundamentales, que actúan en base a
razonamientos jurídicos y cuyas sentencias tienen valor de cosa juzgada".335
299. Características de los tribunales constitucionales. Siguiendo al profesor Nogueira, podemos
mencionar las siguientes características comunes a los tribunales constitucionales:
A. Son órganos supremos constitucionales. Los tribunales constitucionales son órganos de rango
constitucional.336
B. Son órganos jurisdiccionales y no órganos legislativos negativos. En segundo lugar, son órganos
jurisdiccionales y no órganos legislativos negativos.337
C. Son tribunales independientes. Los tribunales constitucionales no pertenecen a la judicatura ordinaria,
vale decir, están fuera del poder judicial. 338
D. Deben estar integrados por magistrados letrados imparciales. Deben estar integrados por magistrados
letrados imparciales.339
E. Son tribunales permanentes. Son tribunales que están en permanente funcionamiento. 340
F. Resuelven a través de procedimientos contencioso constitucionales, que es su competencia
especializada.341
G. Dictan sentencias que tienen valor de cosa juzgada y gozan de imperio además de ser irrevocables.342
H. Los integran jueces letrados nombrados por las autoridades políticas no siendo en su mayoría
magistrados de carrera. Los integran jueces letrados nombrados por las autoridades políticas (gobierno,
congreso nacional y eventualmente la corte suprema o las jurisdicciones superiores del Estado), no siendo en
su mayoría magistrados de carrera.343
300. Modalidades o tipos de sentencias constitucionales.
A. Las sentencias interpretativas son aquellas que interpretan la ley en sentido conforme a la constitución
para objeto de poder aprobar su emisión. Esto se basa en el principio de conservación de las normas.
B. Las sentencias apelativas. Un caso es el de las sentencias apelativas, que aprueban el proyecto, pero
apelan a la reforma por parte del parlamento.
C. Las sentencia manipulativa o condicionativa. Se trata de la sentencia manipulativa o condicionativa. En
el caso italiano, Crisáfoli habla de un constitucionalismo cooperativo, en que el tribunal aprueba la norma con
la condición de que se haga la reforma, o bien aditiva, en que el tribunal aprueba con la condición de que se
adhiera una norma.
El tribunal austríaco, por ejemplo, también concibe plazos para que se haga la reforma.
Otros ejemplos se encuentran a propósito de los derechos de contenido social. En estos derechos se ha
visto un rol proactivo de los tribunales constitucionales, abandonando la idea del legislador negativo. En la
Constitución Portuguesa, el artículo 18 ha desarrollado mecanismos de recomendación; por ejemplo, el
control de constitucionalidad por omisión, que se da mucho en el caso de los derechos de contenido social. A
instancia de determinadas autoridades se puede requerir al parlamento para que desarrolle un determinado
derecho de contenido social.344
Capítulo V Teoría de los derechos fundamentales
 I. FILOSOFÍA, IDEOLOGÍA Y CIENCIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

301. La persona humana y su especial dignidad. La palabra dignidad deriva de la voz latina dignitas-
atis, que es una abstracción del adjetivo decnus o dignus, que viene a su vez del sánscrito dec y del
verbo decet y sus derivados decus y decor. Significa excelencia, realce, decoro, gravedad.
La expresión dignidad humana aparece por primera vez en la obra De civitate dei, de San Agustín de
Hipona.345
Para el filósofo y teólogo Santo Tomás de Aquino, la dignidad humana se fundamenta en su racionalidad,
con la que el hombre descuella por encima de todas las creaturas. La naturaleza humana es la más digna de
las naturalezas, en tanto que es racional y subsistente. Esto significa que la altura óntica y natural del hombre
le posibilita no solo conocer, sino también saber que conoce; no solo poseerse (por su libertad), sino también
poder entregarse al otro (sin estar obligado a ello); no solo vivir dentro de sí, sino también entrar en comunión
con los demás. Esto significa que la altitud óntica del hombre es, precisamente, la que le posibilita su
acción como ser que se adhiere a valores; en su modo de ser se expresa su modo de obrar. 346
302. Nociones conceptuales sobre las denominaciones de los derechos. La primera alusión a los
derechos humanos se encuentra en La Antígona, de Sófocles.
Históricamente se han empleado diversas denominaciones de los derechos humanos: libertades públicas,
derechos públicos subjetivos, derechos constitucionales, derechos humanos y derechos fundamentales. 347
A. Las libertades públicas. Esta expresión corresponde a una terminología derivada de la filosofía liberal
(derechos individuales o civiles). Son aquellos que se identifican con los denominados derechos civiles y
políticos o de primera generación. El concepto se asienta en la Francia posrevolucionaria de finales del
siglo VIII.
B. Los derechos públicos subjetivos. La teoría doctrinal de los derechos públicos subjetivos se origina el
siglo XIX en Alemania, con el jurista Carl Friedrich von Gerber, que los concibe en función del Estado, y es
continuada por Laband y George Jellinek.
Para Jellinek, el derecho subjetivo es la potestad que tiene el hombre, reconocida y protegida por el
ordenamiento jurídico en cuanto se dirige a un bien o aun interés. Desde una perspectiva formal, son
pretensiones jurídicas que derivan de las cualificaciones concretas de la personalidad; desde una perspectiva
material, son los que pertenecen al individuo en su calidad de miembro del Estado. Así, la fuente de los
derechos subjetivos públicos es el Estado y el instrumento a través del cual se crean es el Derecho objetivo.
En este contexto, los derechos públicos subjetivos solo eran oponibles al Estado en virtud de una
autolimitación de la soberanía por parte del mismo, lo que se conoce como la doctrina de los actos propios.
Desde dicha perspectiva, tales derechos son concesiones del Estado con base en su autodisposición.
C. Los derechos constitucionales. Son aquellos derechos humanos reconocidos y positivados —vale decir,
normativizados— por una constitución particular en un momento histórico determinado. En el fondo,
pertenecen al catálogo de derechos subjetivos de la constitución formal.
D. Los derechos humanos. Los derechos subjetivos naturales o derechos humanos son aquellas facultades
inherentes a la naturaleza del hombre, ya sea que se encuentren o no reconocidos por el ordenamiento
constitucional.
Generalmente, este concepto se reserva para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y
garantizados por el Derecho Internacional, sea este consuetudinario o convencional.
E. Los derechos fundamentales. Son aquellos derechos humanos históricamente recogidos y garantizados
por todas las constituciones a nivel interno. Se caracterizan por su continuidad histórica en cuanto a su
reconocimiento y positivación constitucional. Este concepto surgió a partir de la Carta germana de 1949,
titulada precisamente Ley Fundamental Alemana, en alusión a dichos derechos.
Tiene la virtud de que incorpora además de los derechos estatuidos por la constitución, los derechos
implícitos; vale decir, aquellos que, no estando explícitos el texto constitucional, pueden adscribirse del
ordenamiento constitucional, ingresando por la vía interpretativa.
303. Filosofía, ideología y ciencia de los derechos fundamentales. Desde el punto de vista del
conocimiento sobre los derechos fundamentales, podemos distinguir tres categorías:
A. La filosofía de los derechos fundamentales. Se relaciona con la axiología o filosofía de los valores.348
B. La ideología de los derechos fundamentales. Son manifestaciones de una determinada ideología sobre
los derechos humanos: el principio democrático, el principio del ejercicio del poder por el pueblo o el
pluralismo político.349
C. La ciencia de los derechos fundamentales. Se refiere a las diversas ciencias sociales que colaboran en
el análisis de los derechos fundamentales, como acaece con la ciencia política, la sociología y la
historiografía.350
II. Fundamentación y concepto de los derechos fundamentales
 1. El iusnaturalismo objetivo

304. La escuela escolástica. El pensamiento iusnaturalista: objetivismo axiológico. Recordemos que

para la filosofía iusnaturalista la validez del ordenamiento jurídico emana de su correspondencia con ciertos
principios éticos y de justicia que conforman el denominado Derecho Natural. En definitiva, la estructura ética
es intrínseca al concepto de Derecho.
La escuela escolástica encuentra su máxima expresión en Santo Tomás de Aquino.
Empapada por el pensamiento escolástico, el movimiento barroco, la Contrarreforma y los estudios
doctrinales derivados de la guerra de Indias, se consolida entre fines del siglo XV y comienzos del XVII la
Escuela Jurídica Española.
No obstante ser predominantemente teológica y filosófica, esta corriente intelectual es también jurídica,
abordando tanto estudios iusfilosóficos como dogmático-jurídicos. Sobre estos últimos existen numerosas
obras, especialmente en materia de Derecho Privado, Internacional y Penal.
Entre los más destacados juristas se encuentran los dominicos Francisco de Vitoria (c. 1490-1546),
Domingo de Soto (1494-1560) y Melchor Cano (1509-1560); los jesuitas Luis de Molina (1536-1600), Gabriel
Vázquez (1551-1604), Francisco Suárez (1548-1617), Juan de Mariana (1536-1623) y Leonardo Lessius
(1554-1623); y luego también el franciscano Alfonso de Castro (1495-1558).351
305. La fundamentación iusnaturalista clásica de los derechos fundamentales. Para la concepción
iusnaturalista, los derechos humanos encuentran su fundamento en el Derecho Natural.352
A. Para Santo Tomás de Aquino, el Derecho Natural consiste en "aquel que la razón humana dicta e
impone, a saber: el conjunto de reglas universales referentes a la convivencia, formulados como juicios casi
innatos y evidentes".353 En tal contexto, si una ley se aparta del Derecho Natural, vale decir, de la justicia, no
constituye ley, sino corrupción de ley.354
B. Asimismo, para Santo Tomás Moro, "el hombre es criatura de Dios, y por esto los derechos humanos
tienen su origen en Él, se basan en el designio de la creación y se enmarcan en el plan de la Redención.
Podría decirse, con expresión atrevida, que los derechos del hombre son también derechos de Dios"
(Discurso 7.4.1998, 3).
306. La fundamentación iusnaturalista contemporánea de los derechos fundamentales. La tercera
escolástica, se desarrolla en la segunda mitad del siglo XX, como reacción filosófica y jurídica al fenómeno de
la posguerra, que originó un renacimiento de los temas axiológicos en el estudio del Derecho, los cuales las
escuelas positivistas habían pretendido extirpar de la ciencia jurídica.
La Escuela Escolástica contemporánea considera eminentes juristas de orientación neotomista como
Giorgio del Vecchio (1878-1970), Maritain, Alfred Verdross, Luis Recaséns Siches, Luis Legaz y Lacambra,
Joaquín Ruiz Giménez, Víctor Cathrein (1845-1931), Mihcael Villey, Rafael Preciado Hernández y Heinrich
Rommer.
A. Antonio Truyol y Serra expresa: "Decir que hay derechos humanos... equivale a afirmar que existen
derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y
dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han
de ser por ésta consagrados y garantizados".355
B. Antonio Fernández Galiano apunta a que son "aquellos derechos de los que es titular el hombre no por
graciosa concesión de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser
hombre, de participar de la naturaleza humana".356
C. A su turno, Castán Tobeñas, desde una perspectiva iusnaturalista, define los derechos naturales como
"aquellos derechos fundamentales de la persona humana —consideradas tanto en su aspecto individual como
comunitario— que corresponden a éste en razón de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo,
corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda
norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común".357
D. Finalmente, desde la óptica constitucional alemana, el profesor Ernst Benda defiende el basamento
iusnaturalista de los derechos fundamentales, que en su opinión constituyen incluso "Derecho natural en
sentido objetivo".358
 2. El positivismo jurídico

307. El pensamiento iuspositivista. Para el pensamiento jurídico positivista, la validez del ordenamiento
jurídico se determina por la adecuación formal y material de la norma inferior respecto de la superior, en el
contexto del propio ordenamiento positivo. De esta forma, el Derecho se configura por su coercibilidad, con
independencia de su contenido ético.
Encontramos, entre otros, a los representantes de la Escuela Exegética clásica, como también a los
integrantes de la Escuela Positivista del Derecho Público alemana del siglo XIX, con George Jellinek y Carl
Friedrich Gerber, y en el siglo XX, con Hans Kelsen.
308. La fundamentación iuspositivista de los derechos humanos. En esta línea podemos mencionar
diversos autores:
A. El jurista George Jellinek desarrolló la teoría de los derechos públicos subjetivos, que solo eran
oponibles al Estado en virtud de una autolimitación de la soberanía por parte del mismo.
En efecto, para Jellinek estos derechos son concesiones del Estado con base en su autodisposición. Así, la
fuente de los derechos subjetivos públicos es el Estado y el instrumento a través del cual se crean es el
Derecho objetivo u ordenamiento jurídico.
B. Por su parte, Hans Kelsen concibe una iusfilosofía relativista sobre la fundamentación de los derechos,
lo que se explicita en su doctrina sobre la justicia: "(...) verdaderamente no sé, ni puedo afirmar, qué es la
justicia, la justicia absoluta que la humanidad ansía alcanzar. Sólo puedo estar de acuerdo en que existe una
justicia relativa y puedo afirmar qué es la justicia para mí. Dado que la ciencia es mi profesión y, por tanto, lo
más importante en mi vida, la justicia para mí, se da en aquel orden social bajo cuya protección puede
progresar la verdad. Mi justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de la paz, la justicia de la democracia, la
de la tolerancia".359
El formalismo jurídico de Kelsen es consecuente con su concepción filosófica fundada en el
pensamiento kantiano, en virtud de la cual adopta un dualismo entre el mundo del "ser" y el del "deber ser",
asignando al Derecho el orden del ser, y separándolo de la ética.
 3. La filosofía analítica

309. Variantes teóricas de la filosofía analítica. Existen diversas variantes.

A. Desde una perspectiva puramente formal o procedimental, el jurista italiano Luigi Ferrajoli —de origen
analítico y neopositivista— señala que los derechos fundamentales son "Todos aquellos derechos subjetivos
que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos
o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de
prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica".360
B. Carlos Santiago Nino, iusfilósofo y constitucionalista argentino, de cuño analítico, señala, sobre la base
de una fundamentación centrada en el argumento de la autonomía, que "Siendo la propiedad de ser
individuos humanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos derechos, todos
los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y
del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados)".361
 4. La perspectiva intersubjetiva

310. Variantes teóricas de la perspectiva intersubjetiva. Existen diversas variantes de la concepción

intersubjetiva de los derechos fundamentales:
A. Desde una perspectiva intersubjetiva, que conjuga el fundamento iusnaturalista de los derechos
humanos con la necesidad de positivación y garantía, el profesor Antonio Pérez Luño los define como "un
conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la
dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas por los ordenamientos jurídicos
a nivel nacional e internacional".362
B. En una línea similar, el connotado constitucionalista chileno Humberto Nogueira conceptúa los
derechos fundamentales como "el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la
libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos —
considerados tanto en su aspecto individual como comunitario—, en un contexto histórico determinado, las
cuales deben ser aseguradas, respetadas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel
nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de estos".363
C. También en dicha visión, el profesor José Luis Cea define los derechos fundamentales como aquellos
"derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y
que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o
derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo
al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos".364
D. El profesor alemán Peter Häberle afirma que los derechos fundamentales constituyen "el término
genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales".365
E. El jurista francés Louis Favoreau escribe que por derechos fundamentales es necesario comprender "el
conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas físicas como a las personas morales (de
derecho privado o de derecho público) en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales
y protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contra el poder legislativo por el juez constitucional o el juez
internacional".366
F. Para el catedrático germano, Robert Alexy, desde el punto de vista de la teoría del Derecho, existe una
gradación normativa al interior del texto constitucional, que comprende tres tipos de preceptos: las normas
ético-jurídicas o valores jurídicos; las normas principiales o principios técnico-jurídicos, y las reglas o normas
jurídicas tradicionales del tipo kelseniano.367
 III. CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

311. Características de los derechos fundamentales. Las principales características de los derechos
fundamentales son las siguientes:
A. La universalidad. Los derechos humanos son universales; vale decir, son aplicables a todo ser humano,
sin distinción de nacionalidad, raza, opinión política, etc.368
B. La supra- y transnacionalidad. Los derechos humanos constituyen un límite material a la soberanía, vale
decir, al ejercicio del poder.369
C. La irreversibilidad. Los derechos humanos tienen un carácter irreversible, es decir, una vez reconocidos
por el ordenamiento jurídico, no pueden ser derogados posteriormente.370
D. La progresividad. Los derechos humanos tienen un carácter progresivo;371 es decir, una vez reconocidos
por el ordenamiento jurídico, no pueden ser restringidos o limitados con posterioridad.
Esta característica esencial de los derechos fundamentales se encuentra garantizada implícitamente en
conformidad a lo dispuesto en el artículo 29 literal d) de la Convención Americana de Derechos Humanos:
"Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: d) excluir o limitar el
efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos
internacionales de la misma naturaleza", que establece el principio de progresividad o integralidad
maximizadora de los derechos.372
Dicho principio se reitera además en el artículo 52 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos;
el artículo 4º del Protocolo adicional de la Convención Americana de Derechos Humanos, en materia de
derechos económicos sociales y culturales; en el artículo 23 de la Convención sobre la Eliminación de Todas
las Formas de Discriminación Contra la Mujer, y en el artículo 41 de la Convención sobre los Derechos del
Niño.
Supone que, en el caso de existir dos o más disposiciones jurídicas aplicables a una hipótesis en que se
encuentre en juego un derecho fundamental, el operador jurídico debe preferir en su aplicación aquella que
mejor proteja el derecho fundamental en juego, independientemente de la jerarquía normativa o rango jurídico.
E. La expansividad. Los derechos fundamentales poseen un carácter expansivo; tienen una aplicación o
fuerza normativa indirecta, vale decir, constituyen un parámetro interpretativo no solo para el derecho
constitucional, sino también para las demás ramas jurídicas. Se produce, entonces, un efecto expansivo o de
irradiación de los derechos fundamentales a las diversas ramas del ordenamiento jurídico, incluyendo el
Derecho Privado.373
F. Son inalienables e intransferibles. Los derechos fundamentales son inalienables, e intransferibles o no
enajenables. Por ello, son incomerciables; esto es, se encuentran fuera del comercio humano.
G. La imprescriptibilidad. Los derechos humanos no están sujetos a prescripción; es decir, su ejercicio no
está condicionado a un plazo a cuyo término se puedan extinguir.
H. La inviolabilidad. Los derechos fundamentales son también inviolables o absolutos. Esto implica que no
se discute su validez al entrar en conflicto con otros derechos.
I. La interdependencia y complementariedad. Los derechos fundamentales son interdependientes y
complementarios entre sí.
Precisamente, el carácter interdependiente explica su paridad jurídica, lo que conduce a la teoría de
la armonización de los derechos como mecanismo destinado a solucionar situaciones de conflicto o colisión
entre derechos fundamentales, con el fin de optimizar el funcionamiento de todos ellos.
Formulada por el catedrático alemán Konrad Hesse, 374 esta tesis sostiene que, al producirse una
contradicción de derechos, el intérprete debe optar por el criterio de la armonización o compatibilidad de
ambos sin sacrificar uno a costa del otro.
312. Clasificación de los derechos fundamentales. Existen diversos criterios de orden doctrinal para
sistematizar los derechos fundamentales:
A. Según su objeto y finalidad. De acuerdo con su objeto y finalidad, Francois Luchaire clasifica los
derechos en:
1. Los derechos a la libertad: comprenden la libertad individual, libertad de pensamiento y las libertades
colectivas.
a. Libertad individual: libertad personal, respeto a la vida privada, inviolabilidad de las comunicaciones
privadas, inviolabilidad del domicilio, libertad de los adultos para contraer matrimonio.
b. Libertad de pensamiento: libertad de conciencia, libertad de opinión e información, libertad de enseñanza
y de cátedra.
c. Libertades colectivas: libertad de reunión, libertad de asociación, libertad de culto.
2. Los derechos a la igualdad comprenden: igualdad ante la ley, igualdad ante la justicia, igualdad ante los
impuestos, igualdad ante los empleos públicos, igualdad ante los cargos públicos, igualdad de acceso a la
educación básica, igualdad de sufragio, igualdad ante los hijos, igualdad entre mujeres y varones.
3. Los derechos políticos comprenden los derechos de participación en el poder y las garantías de libertad:
 a. Participación en el poder: derecho de sufragio, derecho de acceso a cargos públicos de elección popular,
derechos a participar en partidos políticos, consentimiento de los impuestos y control de gasto público,
responsabilidad de los funcionarios públicos.
B. Según el criterio del bien jurídico protegido y su finalidad. De acuerdo con el bien jurídico protegido y su
finalidad, el catedrático español Gregorio Peces-Barba clasifica los derechos humanos en:375
1. Los derechos personalísimos: protegen la persona en sí misma, con independencia de su relación con
los demás y la vida social; se protege al individuo aislado.
2. Los derechos de sociedad, comunicación y participación: son los que protegen a la persona en el ámbito
civil, favoreciendo el libre tráfico entre todos sus miembros y su intervención en las relaciones sociales.
3. Los derechos políticos: son los que favorecen la participación de sus titulares en la formación de la
voluntad estatal y en la configuración de los poderes y órganos públicos, del Estado y de las comunidades
sociales.
4. Los derechos de la seguridad jurídica: tienen importancia social, lo que los diferencia de los derechos
personalísimos, y se distinguen del grupo de derechos de sociedad, comunicación y participación porque el
referente comunitario se realiza al obtener el objetivo de protección individual.
5. Los derechos económicos, sociales y culturales: protegen determinadas dimensiones en el ámbito
privado con contenido económico o cultural o permiten crear condiciones en esas dimensiones, favoreciendo
el libre desarrollo de la personalidad a través de la elección de planes de vida, siendo inseparables de
dimensiones económicas de escasez, que los condicionan.
C. Según el criterio de la forma de ejercicio de ellos. De acuerdo con la forma de ejercicio de los derechos,
el profesor Gregorio Peces-Barba formula la siguiente clasificación de los derechos. 376
1. Los derechos de no interferencia o autonomía: suponen una protección del individuo frente a las
acciones externas de los poderes públicos, de otros grupos o de otras personas que podrían impedir o
dificultar su libertad de elección y su libertad moral.
2. Los derechos de participación: son los derechos políticos y suponen una acción positiva de sus titulares
que debe ser amparada y promocionada por el Estado y sus instituciones.
3. Los derechos de prestación: suponen una acción positiva de los poderes públicos y, excepcionalmente,
de los particulares, para la satisfacción de necesidades básicas que no pueden ser resueltas con la propia
fuerza del afectado, impidiendo el desarrollo moral y de los planes de vida de la persona.
4. Los derechos-deberes: son los que su titular lo es también de un deber en relación con el mismo objeto;
estamos ante un derecho que necesariamente debe ejercerse, no siendo disponible como otros derechos.
D. De acuerdo con el tipo de relación jurídica que suponen. De acuerdo con el criterio del tipo de relación
jurídica que suponen, Gregorio Peces-Barba distingue los siguientes grupos de derechos.377
1. Los derechos subjetivos: se dan cuando, frente al titular del derecho que es sujeto activo, existe un
sujeto obligado por ese derecho (sujeto pasivo).
2. Un derecho es una libertad cuando el titular o sujeto activo tiene derecho a que nadie interfiera en el
ejercicio del derecho.
3. Un derecho se constituye en potestad cuando su titular tiene el poder y puede producir efectos jurídicos
que obligan a un sujeto pasivo mediante un acto determinado; en este caso, el sujeto pasivo se encuentra en
una relación de superior frente al sujeto activo o titular del derecho.
4. El derecho es una inmunidad: cuando su titular está exento respecto de los efectos de los actos de otro
sujeto, siendo este último incompetente para alterar mediante dicho acto la situación jurídica del sujeto titular.
E. Según las diferencias de status de las personas. De acuerdo con las diferencias de status de las
personas, el jurista italiano Luigi Ferrajoli clasifica los derechos en:
1. Los derechos humanos: son los derechos primarios de las personas.
2. Los derechos públicos: son los derechos primarios reconocidos solo a los ciudadanos o nacionales.
3. Los derechos civiles: son los derechos secundarios adscritos a todas las personas humanas con
capacidad de obrar.
4. Los derechos políticos: son derechos secundarios reservados solo a los ciudadanos con capacidad de
obrar.
F. Clasificación de los derechos según su estructura. Podemos distinguir entre:
1. Los derechos civiles y políticos: son derechos instrumentales que permiten fundar y legitimar decisiones.
2. Los derechos de libertad y los derechos sociales: son considerados derechos-expectativas, sean
negativas o positivas, implicando especialmente para el poder estatal o público la prohibición de interferir en
ellos o de realizar actividades prestacionales.
G. Clasificación de los derechos según los valores protegidos en ellos. De acuerdo con los valores
protegidos, Eusebio Fernández distingue:
1. El valor seguridad-autonomía: fundamenta los derechos personales y de seguridad individual y jurídica,
considerando a la persona como autónoma, libre y responsable, siendo reconocida y protegida su
personalidad.
 2. El valor libertad: fundamenta los derechos civiles-políticos, los derechos de libertad o derechos de las
personas como ciudadanos y miembros activos de la sociedad política, cuyo núcleo es el derecho igual de
todas las personas a ser libres, incluyendo los ámbitos de libertad negativa y positiva.
3. El valor de igualdad: se derivan los valores de igualdad, fundamentalmente los derechos económicos,
sociales y culturales, vale decir, aquellos que amplían la idea de igualdad formal en igualdad de oportunidades
e igualdad sustancial.
H. Clasificación de los derechos según los pactos internacionales. Otro criterio de clasificación de los
derechos depende de su consideración por el derecho positivo, entre derechos civiles y políticos y derechos
económicos, culturales y sociales, como ocurre con la clasificación hecha por los pactos internacionales de
derechos humanos.
I. Criterio cronológico. De acuerdo con su desarrollo histórico, cabe distinguir tres grandes grupos: los
derechos civiles y políticos, también denominados como derechos fundamentales clásicos o de primera
generación; los derechos económicos sociales y culturales o de segunda generación, y los derechos de los
conglomerados o de tercera generación.
1. Los derechos civiles son aquellos que tienen como finalidad determinados ámbitos de libertad de
actuación o autonomía del individuo frente al Estado (libertad de expresión, integridad física, libertad de
asociación, etc.), mientras que los derechos políticos posibilitan la gestión democrática de los asuntos
públicos (sufragio, acceso a cargos públicos, derecho a formar partidos políticos).
2. Por su parte, los derechos sociales buscan dotar al individuo de condiciones materiales de vida acorde
con su dignidad (protección de la salud, protección del trabajo, educación).
3. Por último, los derechos colectivos o de los conglomerados representan o protegen intereses
supraindividuales (por ejemplo, a un medioambiente libre de contaminación).
No obstante, se trata de una sistematización exclusivamente cronológica, ya que todos estos derechos
mantienen una estructura común, estableciéndose dicotomías solo con fines didácticos.
J. Criterio territorial. El criterio geográfico distingue entre aquellos derechos que son producto del Derecho
convencional internacional o consagrados en los pactos internacionales, y aquellos derechos reconocidos
exclusivamente por la constitución formal.
K. Criterio del bien jurídico protegido. En consideración del bien jurídico protegido, el profesor Enrique
Evans de la Cuadra divide los derechos asegurados en el capítulo III de la Constitución en cinco grupos:378
1. Los derechos de la personalidad, que incluyen: derecho a la vida y a la integridad física y psíquica;
protección de la vida privada y pública y derecho a la honra; derecho a la inviolabilidad del hogar y de toda
forma de comunicación privada; derechos del pensamiento libre, libertad de conciencia y culto; libertad de
enseñanza; libertad de opinión e información, derecho de petición.
2. Los derechos de la seguridad jurídica comprenden: igualdad ante la ley, igualdad ante la justicia, libertad
personal y seguridad individual, igualdad en los empleos y cargos públicos, igualdad ante tributos y cargas
públicas, contenido esencial de los derechos.
3. Los derechos del desarrollo en el medio social: derecho a vivir en un medioambiente libre de
contaminación, derecho a la protección de la salud, derecho a la educación, derecho de reunión, derecho de
asociación, libertad de trabajo y su protección, derecho a la seguridad social, derecho a la sindicación.
4. Los derechos del patrimonio: derecho a la libre actividad económica, derecho a la no discriminación
económica por las autoridades, derecho a la libre adquisición de bienes, derecho de propiedad, derecho de
propiedad intelectual e industrial.
5. Esta nomenclatura puede ser complementada con el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia,
la nacionalidad y los derechos políticos incorporados al capítulo II de la Carta Fundamental chilena.
IV. Delimitación, regulación y limitación de los derechos fundamentales
 1. Delimitación, limitación y regulación de los derechos fundamentales

313. Noción de delimitación y regulación de los derechos fundamentales. La delimitación y regulación es

inherente a la existencia misma de los derechos, ya que el ordenamiento constitucional contiene
imprecisiones y ambigüedades lingüísticas. En definitiva, le da certeza a la extensión del derecho, ya que nos
indica cuál es el campo de ejercicio de un derecho, el continente preciso en el cual se ejerce.
Por ello, la delimitación implica intervenciones legislativas tendientes a complementar la indeterminación del
texto constitucional, generando a la vez un margen de cobertura mediante las respectivas leyes de desarrollo
de los derechos fundamentales.379
Como señala Ignacio Villaverde, "Desarrollar legislativamente consiste en precisar, concretar lo que ya está
en abstracto en el derecho fundamental, desplegar un contenido concentrado en la estructura del derecho
fundamental, pero en modo alguno supone inventar o recrear el derecho fundamental. Lo que no está en el
enunciado del derecho fundamental, no puede incorporarlo el legislador (salvo, repetimos una vez más,
expresa remisión constitucional), porque lo que sea el derecho fundamental, y sin duda a su definición
contribuye la fijación de sus límites, no es cuestión que esté a disposición del legislador".380
Así, el legislador delimita el contenido del derecho por mandato de la constitución, pero no puede imponer
nuevos límites, ya que solo le corresponde especificar los contornos del derecho esencial que ha previsto el
propio enunciado iusfundamental con la mira de favorecer su máxima operatividad.381
 2. Limitaciones a los derechos fundamentales

314. Fuentes de las limitaciones a los derechos fundamentales. Las limitaciones, por su parte, suponen
conocer la delimitación de los mismos. Las limitaciones emanan en primer lugar de la propia carta
fundamental, pero también pueden ser encomendadas al legislador.
315. Clasificación de las limitaciones a los derechos. Las limitaciones pueden
ser ordinarias o extraordinarias.
A. Las limitaciones ordinarias son aquellas establecidas en los propios enunciados normativos que
positivizan el derecho fundamental. En efecto, la formulación normativa de los derechos normalmente
contiene una referencia a las razones que, legítimamente, puedan fundar limitaciones a los mismos.
B. Mientras tanto, las limitaciones extraordinarias son aquellas que proceden frente a situaciones de
anormalidad institucional, que han motivado la declaración de uno o más estados de excepción constitucional.
Los estados de excepción son limitaciones excepcionales o extraordinarias al ejercicio de determinados
derechos y garantías constitucionales, decretadas en forma discrecional por la autoridad competente, para las
situaciones de excepción previstas por la propia ley fundamental.
Constituyen un estatuto jurídico especial que se aplica ante determinadas situaciones político-sociales
fácticas que alteran significativamente la normalidad cívica en términos que se hace necesario suspender y/o
restringir transitoriamente el ejercicio de determinados derechos fundamentales.
De esta manera, todo estado de excepción supone una causal justificadora
o situación fáctica excepcional, es decir, un contexto o circunstancias de hecho que, contempladas también
en la carta fundamental, constituyen el fundamento o justificación invocada por la autoridad pública para la
disposición de un estado excepcional.
 IV. NATURALEZA JURÍDICA Y EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

316. La doble dimensión de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales tienen una doble
naturaleza jurídica: subjetiva y objetiva.382
A. Son derechos fundamentales. Constituyen, primeramente, derechos públicos subjetivos, vale decir,
facultades, pretensiones o inmunidades inherentes al ser humano, que, derivadas de su dignidad, son
posteriormente aseguradas por el orden constitucional, y susceptibles de ser ejercitados procesalmente por la
vía acciones constitucionales.383
B. Son componentes del ordenamiento constitucional objetivo. Constituyen, además, disposiciones
de derecho objetivo, vale decir, componentes del ordenamiento constitucional objetivo, ya que se contienen
en normas iusfundamentales, en preceptos de derecho fundamental que conforman la parte dogmática de la
constitución.
Para analizar la dimensión normativa de los derechos fundamentales, resulta imprescindible recurrir a la
teoría del Derecho y la filosofía jurídica. En este contexto, algunos autores han sostenido la existencia de una
estructura o gradación normativa bien delimitada al interior de los textos jurídicos y, entre ellos, en la carta
fundamental.
En el medio anglosajón, el profesor norteamericano Ronald Dworkin ha desarrollado doctrinalmente esta
tesis, señalando que la noción de norma jurídica comprende dos especies o manifestaciones de la misma: las
reglas y los principios.
A su vez, conforme a dicho autor, los principios se escinden en directrices
políticas y principios.384 Las directrices responden a fines políticos o económicos y los principios, a un
contenido moral (moralidad crítica). Finalmente, las reglas se identifican con el concepto tradicional de norma
jurídica.
Continuando esta línea, en el ámbito europeo continental, para el profesor alemán Robert Alexy, desde el
punto de vista de la teoría del Derecho, existe una gradación normativa al interior del texto constitucional que
comprende tres tipos de preceptos: los valores jurídicos o normas ético-jurídicas; los principios jurídicos, vale
decir, las normas principiales o principios técnico-jurídicos, y las reglas jurídicas, que se identifican con las
normas jurídicas tradicionales del tipo kelseniano. 385
Siguiendo la distinción propuesta por el jurista alemán Robert Alexy, es posible establecer una primera
diferencia entre principios jurídicos y reglas, la cual radica en que los primeros constituyen normas que
contienen mandatos de optimización y obedecen al criterio de la maximización de un determinado bien
jurídico; vale decir, son cumplidos en la mayor medida posible y carecen de la estructura clásica de
antecedente o supuesto de hecho y consecuencia normativa propia de las reglas jurídicas tradicionales de tipo
kelseniano, que solo pueden ser cumplidas al modo del todo o nada, siendo su criterio el de la realización.386
Así, los principios admiten grados de cumplimiento en oposición a las reglas, que pueden o no ser
acatadas, caso este último en que se verifica una consecuencia jurídica que es generalmente la sanción.
En definitiva, mientras los principios constituyen mandatos de optimización, las reglas son mandatos
imperativos, que mandan, prohíben o permiten.
A su vez, Alexy distingue también entre valores jurídicos y principios jurídicos. En este caso, la distinción es
menos tajante, ya que ambos obedecen al principio de maximización. Sin embargo, la diferencia estriba en
que los valores jurídicos mantienen un contenido axiológico, vale decir, un trasfondo intrínsecamente ético, en
tanto, prescriben algo bueno (son preceptos ético-jurídicos). Mientras tanto, los principios jurídicos se
caracterizan por su sentido deontológico, ya que prescriben un deber ser independiente de su trasfondo
valórico.387
De esta manera, la estructura normológica o jurídicopositiva de ambas normas es la misma, siendo la
diferencia atribuible solo a la presencia de un contenido axiológico de los enunciados normativos.
Alexy sostiene que los derechos fundamentales pueden estructurarse indistintamente como principios
(entendiendo el término en sentido amplio, esto es, extensivo de valores y principios jurídicos) o como reglas
jurídicas. Ahora bien, trasladando esta reflexión a nuestra Constitución formal, podemos apreciar que los
diversos derechos constitucionales están también positivados indistintamente como normas principiales o
como reglas jurídicas.388
Esta corriente, denominada "principialista", logra superar, o más bien completar, la noción positivista de la
norma jurídica —que se identificaba exclusivamente con las reglas— y permite la incorporación de elementos
axiológicos y deontológicos en la estructura semántica de algunas normas jurídicas.
Ahora bien, el sentido objetivo o normativo analizado se traduce primeramente en la aplicabilidad
inmediata de los derechos, ya que, al ser preceptos constitucionales, adquieren una eficacia directa en
sentido vertical y horizontal; esto es, tanto frente a los poderes públicos como también respecto de los
particulares. Incluso tienen aplicabilidad preferente en caso de colisionar con disposiciones orgánicas o de
naturaleza organizativa de la constitución.
Por otra parte, las normas iusfundamentales incorporan un orden axiológico objetivo que funciona como
parámetro para la interpretación e integración de todas las ramas del ordenamiento jurídico y condiciona
materialmente el desarrollo legislativo de las mismas, adquiriendo una eficacia horizontal indirecta, lo que se
conoce como efecto de irradiación o fuerza expansiva de los derechos fundamentales.
 La concepción de la doble naturaleza de los derechos fundamentales ha sido adoptada por la doctrina y
jurisprudencia germana, y luego también por la española389 e incluso por la latinoamericana.
317. Modalidades para la invocación de derechos fundamentales por particulares. De acuerdo con la
naturaleza de la relación jurídica, en nuestro sistema normativo los derechos fundamentales pueden invocarse
por los particulares bajo tres modalidades: como individuo frente al Estado, en una relación de Derecho
Público; como individuo frente al Estado, en una relación de Derecho Privado, y como particulares frente a
particulares, en una relación de Derecho Privado. Analicemos cada una de estas hipótesis.
A. Como individuo frente al Estado, en una relación de Derecho Público. Esta primera alternativa recoge la
concepción del constitucionalismo clásico, vale decir, la invocación de derechos fundamentales como límite al
ejercicio de las potestades públicas, lo que supone una relación jurídica de desigualdad entre el Estado y los
particulares, gobernada por el Derecho Público.
1. Un primer caso lo constituyen las relaciones estatutarias de los funcionarios sometidos al régimen laboral
del sector público, ya que los derechos fundamentales se invocan ante la autoridad pública en una relación de
Derecho Administrativo propia del Derecho Público (los cuales no se encuentran en el caso de la Drittwirkung
der Grundrechte); vale decir, caracterizada por la jerarquía de una de las partes, puesto que el órgano estatal
se encuentra en ejercicio de sus potestades exorbitantes, tal como prevé el principio de jerarquía funcionarial
previsto en el artículo 7º de la LOC Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado,390 el cual
determina que "Los funcionarios de la Administración del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y
disciplinado. Deberán cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las
órdenes que les imparta el superior jerárquico".391
Así se presenta, por ejemplo, con el Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834392), el Estatuto Administrativo de
Funcionarios Municipales (Ley Nº 18.883393), el Estatuto Docente (Ley Nº 19.070394), el Estatuto de la
Universidad de Chile (D.F.L. Nº 153/89395), el Estatuto de la Universidad Santiago de Chile (D.F.L. Nº 149/81396)
y el propio Código del Trabajo, ya que, acorde a la propia jurisprudencia de la Contraloría, las disposiciones
del código laboral, en la medida en que rigen a determinados servidores del Estado,397 son normas estatutarias
de derecho público, que fijan derechos y obligaciones (Dictámenes Nºs. 6.456, de 1991, y 49.757, de 2002).398
En esta hipótesis, el Estado-empleador dirige la relación laboral investido de todas sus potestades
sancionadoras, que se basan en el ius puniendi, aplicado en sede administrativa, caso en el cual los derechos
esenciales se invocan como limitación al ejercicio de tales facultades exorbitantes.
2. Otra hipótesis sucede en el caso de los particulares que celebran contratos administrativos con el
Estado, ya que, si bien los sujetos privados pueden invocar derechos fundamentales respecto de la
Administración, esta última actúa como autoridad pública también bajo un régimen de Derecho Administrativo
y de dirigismo estatal.
Este es el caso de la Ley Nº 19.886, de Compras Públicas,399 y la Ley Nº 18.803, de Acciones de
Apoyo,400 por mencionar solo algunas de las numerosas hipótesis contractuales en la materia.
3. Un tercer caso es la situación de los derechos fundamentales de los sujetos en el área procesal penal, o
de los derechos de los reclusos sometidos a un régimen penitenciario, en que igualmente la entidad estatal
ejerce el ius puniendi como potestad pública sancionadora en el castigo de todo ilícito criminal, y se encuentra
limitada por el Estado democrático a través de los derechos esenciales de la persona.
En este sentido, pueden consultarse, respectivamente, el artículo 94 del Código Procesal Penal401 y el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios. 402
En fin, las posibilidades son numerosas, pero todas tienen como común denominador una relación jurídica
gobernada por el Derecho Público.
B. Como individuo frente al Estado, en una relación de Derecho Privado. Esta posibilidad es lo que se
denomina Fiskalgeltung en la literatura jurídica alemana.
Aquí la situación es diversa porque las partes se desenvuelven en la esfera del Derecho Privado, pero
siendo una de ellas una entidad de Derecho Público y la otra un particular. Por ejemplo, un contrato comercial
celebrado entre un órgano del Estado y un particular, ya que, acorde a la legislación, implica que la entidad
estatal queda por regla general sometida al régimen normativo ordinario en una situación de horizontalidad o
igualdad frente a los sujetos privados.
Así acontece en materia empresarial del Estado, ya que, según el artículo 19 Nº 21 inciso 2º de nuestra
Constitución, la entidad estatal queda por regla general sometida al régimen normativo propio del Derecho
Privado comercial, o en una situación de horizontalidad o igualdad frente a los sujetos privados. En este
sentido, el precepto señala explícitamente que "El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las
excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado".403
C. Como particulares frente a particulares en una relación de Derecho Privado, que es la Drittwirkung der
Grundrechte o eficacia horizontal de los derechos fundamentales; vale decir, el modo o manera de incidir los
derechos fundamentales en relaciones entre sujetos privados sometidos al ordenamiento jurídico privado.
 Ahora bien, no todo derecho fundamental admite Drittwirkung, ya que existen derechos que por su propia
naturaleza solo pueden invocarse frente al Estado, como el derecho de asilo, de nacionalidad, de objeción de
conciencia, etc.
Por el contrario, sí es el caso de los derechos económicos, sociales y culturales (DESC), ya que, en la
concepción contemporánea, sí pueden esgrimirse frente a particulares.
318. Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Hemos señalado que, respecto a los particulares,
el principio de fuerza normativa de la constitución se refleja en la denominada eficacia horizontal, siendo
inmediatamente aplicable a las relaciones jurídicas entre privados.
A. Eficacia horizontal directa de los derechos fundamentales. La eficacia jurídica horizontal directa supone
la aplicabilidad inmediata de los derechos fundamentales atendida su doble naturaleza de derechos y normas.
Al hablar de una Drittwirkung directa o Unmittelbare Drittwirkung, nos estamos refiriendo a la aplicación
inmediata de los derechos fundamentales a las relaciones inter privatos, sin necesidad de mediación alguna,
teoría doctrinal atribuida al jurista germano Hans Carl Nipperdey, quien supera la doctrina de George Jellinek
sobre los derechos públicos subjetivos, que solo eran oponibles al Estado, en virtud de una autolimitación de
la soberanía por parte del mismo.
Ahora bien, para Nipperdey no solo existen derechos fundamentales oponibles a los órganos estatales, sino
también a los particulares, como sucede con los grupos socioeconómicos, tesis que fue aplicada
jurisprudencialmente por él mismo como magistrado y presidente del Tribunal Federal del Trabajo, y acogida
en segunda instancia por la Corte Suprema Federal de Alemania en 1954, dando aplicación directa a las
normas sobre derechos fundamentales de la Constitución alemana, no obstante que, en aquella ocasión, las
demandas solo invocaron la preceptiva laboral de orden legal.
Se trata, entonces, de la factibilidad de invocar directamente derechos fundamentales en el ámbito del
Derecho Privado y también por la vía procesal ordinaria, es decir, de admitir que son justiciables como
derechos subjetivos en cualquier litigio o contienda jurisdiccional, constituyendo fuente de derechos y
obligaciones para las partes. En el fondo, implica afirmar que los particulares son titulares de derechos
fundamentales en las relaciones jurídico-privadas.
En efecto, el origen del reconocimiento y garantía de los derechos fundamentales en el siglo XVIII tenía
como objeto de protección a los particulares.404 Traigamos a la memoria que los derechos fundamentales
nacieron por el interés de crear un nuevo orden de relaciones privadas económico-sociales, que reemplazara
el estatuto medieval francés, demandando del Estado la custodia de estos derechos, lo cual condujo en una
fase inmediata a controlar el poder del Estado mediante la doctrina decimonónica de los derechos públicos
subjetivos de Jellinek.
Por otra parte, la Drittwirkung directa sería una consecuencia necesaria del tránsito del Estado liberal
ortodoxo al Estado social de derecho y sobre todo al Estado constitucional. En efecto, la idea de los derechos
humanos como límite al Estado es propia de la concepción liberal, mientras que el Estado social enfatiza
justamente que los derechos fundamentales imponen exigencias además a los particulares.
La Unmittelbare Drittwirkung se apoya en la teoría dogmática de la doble dimensión de los derechos
fundamentales, en cuanto constituyen, por una parte, derechos subjetivos —vale decir, facultades,
pretensiones o inmunidades inherentes a la dignidad de la persona humana—, y, por otra, normas de derecho
objetivo, esto es, preceptos jurídicos dotados de carácter normativo.
B. Eficacia horizontal indirecta de los derechos fundamentales. La Drittwirkung indirecta es aquella
concepción doctrinal bajo la cual el juez y el legislador vienen a mediar los derechos fundamentales,
respectivamente, a través de la irradiación de estos a las decisiones jurisdiccionales y al desarrollo legislativo
de los mismos.
La Drittwirkung indirecta recurre a la tesis de la doble naturaleza de los derechos, resaltando la segunda
dimensión de los derechos fundamentales, esto es, su carácter de norma jurídica en cuanto orden objetivo de
valores u Objetktive Wertordung en su denominación alemana —la primacía de la persona humana y de su
dignidad—, que irradia todas las ramas del ordenamiento normativo, doctrina elaborada por el jurista
alemán Rudolf Smend en su libro Verfassung und Verfassungsrecht, del año 1928.
Para la doctrina de la eficacia horizontal mediata, los derechos fundamentales obligan directamente a los
poderes públicos en cuanto derechos subjetivos e indirectamente a los particulares en cuanto a su dimensión
jurídico-objetiva o normativa, esto es, como decisión valorativa objetiva que irradia todo el ordenamiento
positivo y en tal concepción vincula al legislador o al juez. En la concepción indirecta de los derechos
fundamentales, son las normas jurídico-privadas, y no los actos de los particulares, los que se encuentran
vinculados por los derechos fundamentales.
Así, los derechos positivados como normas iusfundamentales incorporan un orden axiológico objetivo que
funciona como parámetro para la interpretación e integración de todas las ramas del ordenamiento jurídico y
condiciona materialmente el desarrollo legislativo de las mismas, adquiriendo una eficacia horizontal indirecta,
lo que se conoce como efecto de irradiación o fuerza expansiva de los derechos fundamentales.
En efecto, de acuerdo con esta concepción, los particulares no son, en sí mismos, titulares de derechos
fundamentales frente a otros particulares. En el fondo, la constitución no se aplica directamente en las
relaciones iusprivatistas de particulares, sino por medio:
 1. De la ley, que ha dado desarrollo normativo a uno o más derechos fundamentales que solo por ello
pueden ser invocados como tales —efecto horizontal indirecto el legislador—, o bien,
2. De la magistratura jurisdiccional, sea ordinaria o especializada, que ha considerado dichos derechos en
su actividad interpretativa del ordenamiento jurídico privado, influyendo en lo dispositivo de su resolución —
efecto horizontal indirecto del juez—.
En consecuencia, siguiendo la tesis de Jürgen Schwabe, desarrollada en su texto Die sogenannte
Drittwirkung der Gründrechte, de 1971, la violación de un derecho fundamental no se imputa al particular, sino
a los poderes públicos que no han cumplido con la obligación de protección de los derechos fundamentales,
bien sea al legislador, que no ha desarrollado normativamente el derecho fundamental, o bien al magistrado,
que no ha considerado su incidencia en la controversia jurídica sometida a su conocimiento.
1. Eficacia horizontal indirecta del legislador. La Drittwirkung indirecta o mediatizada por el legislador
consiste en una eficacia horizontal mediada la por ley, lo cual supone que los derechos fundamentales no
generan directamente derechos subjetivos capaces de ser invocados en el Derecho Privado.
Precisamente, sería el órgano legislador aquel que permitiría dotarlos de operatividad, al ser trasladados o
positivados desde el ordenamiento constitucional, al nivel de los preceptos legales.
Para los partidarios de la Drittwirkung mediata, nos dice Rafael Cruz Naranjo, refiriéndose a la versión
indirecta del legislador, "los derechos fundamentales no generan inmediatamente desde la propia Constitución
derechos subjetivos de los particulares capaces de desplegar su eficacia en las relaciones privadas que
mantienen entre sí. Sería la actuación del legislador la que se encargara de trasladar el contenido de los
derechos fundamentales, o, mejor, de los valores que, subyacen a ellos, a las normas del Derecho privado".405
En suma, la doctrina del efecto horizontal indirecto del legislador tampoco propugna aplicar directamente la
constitución mediante la invocación pura y simple de derechos fundamentales a las relaciones jurídicas entre
privados, ya que, para que tales derechos generen genuinos derechos en sentido subjetivo, se requiere una
ley de desarrollo que traslade el contenido axiológico del derecho desde la ley fundamental al nivel de las
normas de Derecho Privado, adquiriendo solo entonces una eficacia horizontal.
Ahora bien, el camino de la eficacia horizontal a través del legislador tiene la ventaja de que permite
precisar en muchos casos el contenido del derecho fundamental. En definitiva, le da certeza a la extensión del
derecho, ya que nos indica cuál es el campo de ejercicio de un derecho, el continente preciso en el cual se
ejerce. Por ello, la delimitación implica intervenciones legislativas tendientes a complementar la
indeterminación del texto o enunciado constitucional, otorgando un mayor grado certeza jurídica y generando
a la vez un margen de cobertura mediante las respectivas leyes de desarrollo de los derechos
fundamentales.406
De esta forma, se produce la paradoja de que los derechos fundamentales son en sentido objetivo o
normativo un límite material al legislador, que pasa a subordinarse completamente a la Constitución a modo
de vinculación negativa (arts 1º incisos 1º y 4º, y 5º inciso 2º CPR), y a la vez en el doble aspecto subjetivo y
objetivo son objeto de regulación por medio de la ley de desarrollo: vinculación positiva (art. 63 CPR).
En efecto, en materia de vinculación negativa debemos considerar que, al regular en detalle el tráfico
jurídico entre particulares, el legislador no puede exceder los enunciados constitucionales orgánicos
e iusfundamentales, y su campo de acción queda circunscrito a los contornos del ordenamiento
fundamental.407
Por otra parte, el legislador está dotado de una legitimidad democrática,408 que es una ventaja comparativa
frente a la Drittwirkung o efecto horizontal indirecto del juez.
Incluso, en el Derecho Penal, la mediación legislativa es obligatoria, ya que el legislador penal debe tipificar
aquellos delitos que atentan contra bienes jurídicos tutelados por los derechos fundamentales, exclusivamente
por preceptos legales en sentido estricto.
2. Eficacia horizontal interpretativa. El efecto de irradiación de los derechos fundamentales. La denominada
eficacia horizontal indirecta de carácter interpretativo consiste en la obligación de las magistraturas judiciales y
administrativas de resolver los asuntos sometidos a su conocimiento bajo el prisma de los derechos
fundamentales.
La teoría doctrinal de la Drittwirkung der Grundrechte se originó en Alemania, sustentada en los artículos
incisos 1º y 2º del artículo 1º (dignidad humana) y en el inciso 3º del artículo 1º (vinculación directa de los
poderes públicos por los derechos fundamentales), todos de la Ley Fundamental de Bonn, 409 precisamente,
bajo la idea de que los derechos fundamentales incorporaban un orden objetivo de valores —
un Wertssystem o sistema de valores— que producía el efecto de
irradiación, Austrahlwirkung o vis expansiva, de tales derechos a todo el ordenamiento jurídico, y que por
tanto, debían ser considerados como normas heurísticas en la interpretación judicial de las diversas ramas del
Derecho.
Esta concepción expansiva de los contenidos materiales constitucionales se incorporó a la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional alemán a mediados del siglo pasado. El primer caso de recepción jurisprudencial
del efecto horizontal de los derechos fundamentales obedece a una sentencia del Tribunal Federal alemán
de 1957, el cual declaró la nulidad de las disposiciones contenidas en un contrato individual de trabajo por
cuanto afectaban los derechos fundamentales de maternidad, dignidad de la persona y libre personalidad de
una madre trabajadora.
Luego, en la sentencia del caso LüthUrtheil, el Tribunal Constitucional germano consideró que una
contienda entre particulares es material y procesalmente un litigio donde se aplica sustantivamente el Derecho
Privado; sin embargo, este debe ser interpretado considerando un orden axiológico objetivo emanado de los
derechos constitucionales que afirman la primacía del hombre y de su dignidad frente al poder del Estado.
Sostiene dicha sentencia que el juez civil está vinculado por el ordenamiento constitucional. Si omite o
desconoce en su labor interpretativa la influencia de los derechos fundamentales (en cuanto normas objetivas)
sobre las normas de Derecho Privado, viola mediante su sentencia el derecho fundamental involucrado a cuyo
respeto también por el Poder Judicial tiene el particular un derecho jurídicoconstitucional.410
En España esta teoría ha sido receptada por la doctrina constitucional sobre la base de los artículos 53.2 y
161.1 de la Carta Fundamental411 y los artículos 41.2 y 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional,412 que permiten a los particulares recurrir de amparo ante el Tribunal Constitucional contra la
sentencia dictada por la magistratura ordinaria que ha desconocido un derecho fundamental.413 Lo anterior se
explica porque, al igual que en el caso alemán, los particulares no pueden recurrir de amparo contra privados.
En definitiva, para la Drittwirkung interpretativa o mediata del juez, el particular no puede invocar
directamente el derecho fundamental ante la magistratura jurisdiccional, pero sí es posible exigir del tribunal la
obligación de interpretar el ordenamiento jurídico-privado a la luz de las normas iusfundamentales que
consagran un orden objetivo de valores fundado en la primacía de la persona humana y de su dignidad
recogida por la propia carta fundamental, el cual debe irradiar o permear todas las ramas del sistema
normativo. Se produce, entonces, un anclaje del juez a la ley, ya que los derechos fundamentales son
considerados por el magistrado través de las normas de derecho privado.
Se reconoce, entonces, el principio de interpretación armonizante con la constitución conforme al cual
ninguna disposición jurídica, sea de Derecho Público o Privado, debe estar en contradicción con la ley
fundamental y todas ellas deben interpretarse conforme a su espíritu.
Veamos a continuación por qué los derechos fundamentales son normas constitucionales en sentido
objetivo, ya que, si ello es así, tales derechos reciben también aplicación inmediata.
Para ello hay que recurrir a la teoría y filosofía del Derecho. En efecto, algunos autores han sostenido la
existencia de una estructura o gradación normativa bien delimitada al interior de los textos jurídicos y, entre
ellos, en la carta fundamental.
En este contexto, por ejemplo, el profesor Alexy afirma que los derechos fundamentales en cuanto son
normas —como él denomina, iusfundamentales, que contienen o positivizan derechos subjetivos—, tendrían
en el contexto de nuestro sistema constitucional una imperatividad directa, en virtud del principio de eficacia
inmediata de la Constitución, empero también indirecta en cuanto constituyen además criterios hermenéuticos
que vienen a modular la aplicación de todas las ramas jurídicas, inclusive el Derecho Privado. Eficacia que,
además, se extiende en sentido vertical y horizontal. 414
319. Sujetos pasivos de los derechos fundamentales. Existen tres posibilidades.
A. El Estado y sus organismos, en virtud de la obligación de respeto de los derechos fundamentales
prevista en el artículo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
B. Las personas naturales y jurídicas de derecho privado, en virtud de la obligación de sujeción a la
Constitución y, por ende, a los derechos fundamentales, prevista en el artículo 1º de la Convención Americana
de Derechos Humanos.
C. Las personas jurídicas en virtud del artículo 1º de la Convención Americana de Derechos Humanos.
La Constitución chilena reitera esta obligación de respeto a los derechos humanos en su artículo 5º,
incisos 2º y 7º.
 CAPÍTULO VI LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

320. Derechos fundamentales y garantías constitucionales. La doctrina constitucional distingue entre

los derechos fundamentales y las garantías constitucionales,415 que son los mecanismos destinados a
hacer ejercitables y operables tales derechos humanos o esenciales. Entre tales garantías, cabe mencionar
las garantías procesales o jurisdiccionales, sean nacionales o internacionales.
Estas garantías pueden ser de dos tipos:
A. Las garantías nacionales.
B. Las garantías internacionales.
 SECCIÓN I SISTEMA NACIONAL DE PROTECCIÓN

321. Concepto y clasificación. Las garantías constitucionales son aquellos instrumentos jurídicos previstos
por el ordenamiento constitucional para ser operables o ejercitables los derechos constitucionales.
Constituyen mecanismos de tutela para el respeto y ejercicio de los derechos fundamentales.
Doctrinalmente, podemos distinguir dos grandes grupos de garantías: internacionales o de origen externo, y
nacionales o de fuente interna. Por razones metodológicas, solo nos referiremos a estas últimas. A su vez, las
garantías de fuente nacional pueden ser sistematizadas en dos grandes categorías:
A. Las garantías constitucionales genéricas.
B. Las garantías constitucionales específicas.
 1. Garantías genéricas

322. Concepto y enumeración de las garantías genéricas. Las garantías constitucionales genéricas son
aquellos principios jurídicos contenidos en la ley fundamental que permiten mantener y caracterizar una visión
integral de los derechos. Se encuentran contenidas en las bases de la institucionalidad.
Las garantías constitucionales que, en sentido genérico, contempla nuestro ordenamiento jurídico, son
fundamentalmente las siguientes:
A. La República democrática.
B. El Estado de derecho.
 2. Garantías específicas

323. Concepto y clasificación de las garantías específicas. Las garantías constitucionales específicas son
los diversos instrumentos de protección jurídica previstos por el ordenamiento positivo para la tutela efectiva
de los derechos humanos o fundamentales.416 Dichos instrumentos de tutela se encuentran dispersos en los
diversos capítulos del texto constitucional, así como en los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Chile y vigentes.
Con respecto a las garantías específicas establecidas en la ley fundamental para la efectiva protección de
los derechos constitucionales, es posible enunciar la siguiente sistematización:417
A. Las garantías normativas.
B. Las garantías de control y fiscalización.
C. Las garantías de interpretación.
D. Las garantías institucionales.
E. Las garantías jurisdiccionales.
 2.1. Garantías normativas

324. Cuáles son las garantías normativas. Son, básicamente, las siguientes:
A. El principio de reserva legal en materia de derechos fundamentales. Una primera garantía normativa la
constituye el principio de reserva legal. En efecto, conforme al artículo 63 de nuestra Carta Constitucional, los
derechos constitucionales solo pueden ser regulados o desarrollados en virtud de ley.418
B. El respeto al contenido esencial de los derechos. El artículo 19 Nº 26 de la Constitución chilena fija la
garantía normativa del contenido esencial de los derechos fundamentales, al establecer que "La seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta
establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".419
C. Las limitaciones al legislador delegado. Los decretos con fuerza de ley no pueden regular materias
referidas a la nacionalidad, la ciudadanía, las elecciones ni al plebiscito, como tampoco a materias
comprendidas en las garantías constitucionales (art. 64 inc. 2º CPR).
D. El quórum agravado de ley y de reforma constitucional en materia de derechos.
1. El quórum agravado para ley complementaria. Otra garantía normativa es el quórum reforzado para la
aprobación, modificación o derogación de leyes referidas a determinados derechos constitucionales, como
ocurre con el derecho a la seguridad social (art. 19 Nº 8 CPR) y la libertad de opinión e información (art. 19
Nº 12 CPR), cuyas leyes complementarias requieren de quórum calificado, esto es, de mayoría absoluta de
los diputados y senadores en ejercicio (art. 63 inc. 3º CPR).
2. El quórum agravado para ley de reforma constitucional. Finalmente, los valores y principios
constitucionales normativizados en el capítulo I de la Constitución, como también los derechos
constitucionales positivados en el capítulo III de la ley fundamental, requieren una ley de reforma
constitucional, la cual emana del poder constituyente instituido o derivado y exige un quórum agravado de dos
tercios de los diputados y senadores en ejercicio para su modificación, además de la participación del
Congreso pleno (art. 116 CPR).
 2.2. Garantías de control y fiscalización

325. Enumeración de las garantías de control y fiscalización. Dependen de cada ordenamiento jurídico.
En el caso chileno, existen:
A. La fiscalización de los actos del gobierno, por medio de las interpelaciones parlamentarias, las
comisiones investigadoras y el ejercicio de la acusación constitucional ante el Senado, todas de competencia
de la Cámara de Diputados (art. 52 CPR Nº 1 CPR).
B. La acusación constitucional, de la cual conoce el Senado como jurado (art. 52 Nº 2 CPR).
 2.3. Garantías de interpretación

326. Alcances sobre las garantías de interpretación. En materia de derechos fundamentales operan
diversos principios de interpretación, siendo uno de los más destacados el principio in dubio pro
omine o favor libertatis, contenido en el artículo 29 letras c) y d) de la Convención Americana de Derechos
Humanos. Tal criterio se asienta en el principio de vinculación de los poderes públicos a los derechos
constitucionales, según se desprende de los artículos 5º inciso 2º, 1º inciso 5º y 6º inciso 1º de la ley
fundamental.
 2.4. Garantías institucionales

327. Alcances sobre las garantías institucionales. Como manifestaciones normativas de las garantías
institucionales u organizativas, encontramos algunas estructuras administrativas dotadas de un alto grado de
autarquía, como son las autonomías municipales y universitarias que prevé, por ejemplo, el ordenamiento
constitucional chileno.
 2.5. Garantías jurisdiccionales

328. Concepto de garantías jurisdiccionales. Las garantías jurisdiccionales son aquellos mecanismos
procesales establecidos por el legislador constitucional con el objeto de hacer efectivos los derechos
constitucionales sustantivos y evitar que sean vulnerados.
Estas garantías jurisdiccionales equivalen a las acciones de tutela constitucional que son mecanismos
tutelares de carácter adjetivo o procesal, positivados mediante normas jurídicas de Derecho Constitucional y
que tienen por objeto la protección de la dignidad y de derechos esenciales de la persona humana.
 SECCIÓN II SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCIÓN
329. Alcances generales. Las garantías internacionales de los derechos fundamentales están
conformadas por los instrumentos procesales previstos en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.
A su vez, el ordenamiento internacional contempla un sistema de protección general o
universal, y un sistema de protección de carácter regional.
330. Diferenciación entre los tratados internacionales y los tratados sobre derechos
humanos en cuanto al interés protegido. Mientras los tratados internacionales buscan tutelar
el interés de las partes que concurren a su celebración, los tratados internacionales sobre
derechos humanos tienen como objeto de protección el interés general.420
La propia Corte de Apelaciones de Santiago ha sostenido, en relación con las diferencias
entre los tratados internacionales sobre derechos humanos de los demás tratados, que "... los
convenios o tratados internacionales en materia de derechos humanos se diferencian de los
demás tratados internacionales, como lo ha señalado la Corte Internacional de Justicia,
porque 'los Estados contratantes no tienen intereses propios. Tienen solamente, todos y cada
uno de ellos, un interés común, que es el preservar los fines superiores que son la razón de la
convención. En consecuencia, en una convención de este tipo no puede hablarse de ventajas
o desventajas individuales de los Estados, ni de mantener un equilibrio contractual exacto
entre derechos y deberes. La consideración de los fines superiores de la Convención es, en
virtud de la voluntad de las partes, el fundamento y medida de todas las disposiciones'
(opinión consultiva CIJ Recueil 1955, página 23)".421
331. Características de los tratados internacionales sobre derechos humanos. Los
tratados o pactos internacionales de derechos humanos reúnen, básicamente, las siguientes
características:
A. La inexistencia de fines propios de los Estados contratantes, que son sustituidos por un
interés común de preservar los fines superiores de la Convención. Los tratados de derechos
humanos se caracterizan por que los Estados contratantes no tienen intereses propios. Tienen
solamente, todos y cada uno de ellos, un interés común, que es el preservar los fines
superiores que son la razón de la convención
B. La autoejecutividad de las normas de los tratados. Las normas contenidas en los tratados
de derechos humanos son autoejecutables o self executing. Esto implica que son aplicables
directamente al ordenamiento interno una vez que han sido incorporados sin necesidad de
adaptar la legislación nacional. En definitiva, no requieren de un desarrollo legislativo para su
aplicabilidad, salvo que el propio acuerdo internacional establezca lo contrario.
En este sentido, el artículo 1º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
establece los deberes de respetar los derechos fundamentales de todas las personas sujetas
a su jurisdicción y de garantizar su libre y pleno ejercicio: "1. Los Estados Partes en esta
Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier
otra condición social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano".
A su turno, el artículo 2º de la misma convención dispone el deber estatal de
adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
los derechos fundamentales reconocidos por ella: "Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de
otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
C. La intangibilidad de los tratados. Recordemos que, en virtud del principio de intangibilidad
o aplicación preferente, normativizado en el artículo 27 de la Convención de Viena sobre
Derecho de los Tratados, las potestades constituyente y legislativa no pueden privar de
eficacia o derogar un acuerdo internacional, cualquiera sea su naturaleza, lo que incluye, por
cierto, los pactos internacionales sobre derechos humanos, atendido que "una parte no podrá
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado".
Señala la Corte Suprema de Chile que "... los acuerdos internacionales deben cumplirse de
buena fe. Y en cuanto el Pacto persigue garantizar los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana, tiene aplicación preminente, puesto que esta, en reiteradas ocasiones lo
ha reconocido...".422
También en relación con los Convenios de Ginebra, la Corte Suprema sostiene que "... en
cuanto el pacto persigue garantizar derechos esenciales que nacen de la naturaleza humana,
tiene aplicación preminente, puesto que esta Corte Suprema en reiteradas sentencias ha
reconocido que la soberanía interna del Estado de Chile reconoce su límite en los derechos
que emanan de la naturaleza humana: valores que son supriores a toda norma que puedan
disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente, lo que impide
sean desconocidos...".423
D. La aplicación de la fuente normativa que mejor proteja el derecho. El principio pro
homine, pro cites o primacía del precepto más favorable a la persona, contenido en el
artículo 5.2 del PI de Derechos Civiles y Políticos, supone que, en el caso de existir dos o más
disposiciones sobre derechos fundamentales, siendo una de fuente nacional y la otra de
fuente internacional, el operador jurídico debe preferir en su aplicación aquella que mejor
proteja el derecho fundamental en juego, independientemente de su origen. 424
Así, en caso de conflicto de un mismo derecho al interior del bloque de constitucionalidad,
por ejemplo, entre aquel asegurado por el texto de la Constitución formal y aquel asegurado
por una fuente normativa de origen internacional, debe primar aquel precepto que mejor
asegure el derecho.
El principio "pro homine" o "favor libertatis" es definido por la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de la siguiente manera: "Entre diversas opciones se ha
de escoger la que restringe en menor escala el derecho protegido (...) debe prevalecer la
norma más favorable a la persona humana" (Opinión Consultiva Nº 5, 1985).
Asimismo, ante la presencia de dos o más normas sobre tratados, el operador jurídico debe
aplicar la disposición de derecho convencional internacional que mejor proteja el derecho
fundamental en juego.
 I. SISTEMA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS

332. Los derechos fundamentales como propósito de la cooperación internacional. El Preámbulo de la

Carta de las Naciones Unidas declara "la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el
valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres", y su artículo 1º señala como
propósito último de la cooperación internacional "el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos
y a las libertades fundamentales de todos".
333. Principales órganos de Naciones Unidas para la protección de los derechos humanos.
A. El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
B. El Consejo de Derechos Humanos.
C. La Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos (ex Subcomisión de Protección
de las Minorías y contra toda Discriminación).
D. Los Grupos de Trabajo.
E. Los Relatores Especiales.
F. El Comité de Derechos Humanos del Pacto de Derechos Civiles y Políticos.
 1. El Consejo de Derechos Humanos

334. Antecedentes del Consejo de Derechos Humanos: La Comisión de Derechos Humanos. El Consejo
de Derechos Humanos vino a reemplazar a la Comisión de Derechos Humanos, creada en 1946 por el
Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas y compuesta hoy por 53 representaciones de Estados
miembros.
En una primera fase (1946-1967), concentró sus trabajos principalmente en la elaboración de instrumentos
internacionales. Pero, a partir de 1967, el Consejo Económico y Social adoptó la Resolución Nº 1235,
estableciendo procedimientos en virtud de los cuales la Comisión puede conocer de comunicaciones sobre
violaciones masivas y flagrantes de los derechos humanos en países determinados y sobre fenómenos
también determinados. Tales procedimientos se caracterizan por la institución de órganos especiales de
investigación, bien colectivos (grupos de trabajo), bien individuales (relatores especiales, enviados especiales,
representantes especiales, expertos). Estos órganos llevan a cabo una encuesta sobre la situación de los
derechos humanos de un país o sobre un fenómeno determinado de violación de derechos humanos
(ejecuciones sumarias, tortura y otros), que se concreta en un informe, sobre cuya base adopta una resolución
la Comisión. Aunque esta resolución no es obligatoria desde el punto de vista jurídico, ejerce una presión
política y moral. Es lo que la doctrina denomina la "movilización de la vergüenza".
El Consejo de Derechos Humanos. Fue creado por la Resolución Nº 60/251, de la Asamblea General de
Naciones Unidas.425
1. Órgano subsidiario de la de la Asamblea General. Se establece el Consejo de Derechos Humanos, con
sede en Ginebra, en sustitución de la Comisión de Derechos Humanos, como órgano subsidiario de la
Asamblea General; la Asamblea revisará la situación del Consejo a los cinco años de su creación.
2. Objeto del consejo. El Consejo será responsable de promover el respeto universal por la protección de
todos los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas, sin distinción de ningún tipo y
de una manera justa y equitativa.
El Consejo deberá ocuparse de las situaciones en que se violen los derechos humanos, incluidas las
violaciones graves y sistemáticas, y hacer recomendaciones al respecto. También deberá promover la
coordinación eficaz y la incorporación de los derechos humanos en la actividad general del sistema de las
Naciones Unidas.
3. Principios que rigen la labor del Consejo. La labor del Consejo estará guiada por los principios de
universalidad, imparcialidad, objetividad y no selectividad, diálogo internacional constructivo y cooperación a
fin de impulsar la promoción y protección de todos los derechos humanos, es decir, los derechos civiles,
políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo.
4. Funciones del Consejo de Derechos Humanos. Son funciones del Consejo las siguientes:
A. Promover la educación y el aprendizaje sobre los derechos humanos, así como la prestación de
asesoramiento y asistencia técnica y el fomento de la capacidad, en consulta con los Estados Miembros de
que se trate y con su consentimiento.
B. Servir de foro para el diálogo sobre cuestiones temáticas relativas a todos los derechos humanos.
C. Formular recomendaciones a la Asamblea General para seguir desarrollando el derecho internacional en
la esfera de los derechos humanos.
D. Promover el pleno cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos contraídas por los
Estados y el seguimiento de los objetivos y compromisos relativos a la promoción y protección de los
derechos humanos emanados de las conferencias y cumbres de las Naciones Unidas.
E. Realizar un examen periódico universal, basado en información objetiva y fidedigna, sobre el
cumplimiento por cada Estado de sus obligaciones y compromisos en materia de derechos humanos de una
forma que garantice la universalidad del examen y la igualdad de trato respecto de todos los Estados. El
examen será un mecanismo cooperativo, basado en un diálogo interactivo, con la participación plena del país
de que se trate y teniendo en consideración sus necesidades de fomento de la capacidad. Dicho mecanismo
complementará y no duplicará la labor de los órganos creados en virtud de tratados. El Consejo determinará
las modalidades del mecanismo del examen periódico universal y el tiempo que se le asignará antes de que
haya transcurrido un año desde la celebración de su primer período de sesiones.
F. Contribuir, mediante el diálogo y la cooperación, a prevenir las violaciones de los derechos humanos y
responder con prontitud a las situaciones de emergencia en materia de derechos humanos.
G. Asumir la función y las atribuciones de la Comisión de Derechos Humanos en relación con la labor de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, con arreglo a lo decidido
por la Asamblea General en su Resolución Nº 48/141, de 20 de diciembre de 1993.
H. Cooperar estrechamente en la esfera de los derechos humanos con los gobiernos, las organizaciones
regionales, las instituciones nacionales de derechos humanos y la sociedad civil.
I. Formular recomendaciones respecto de la promoción y protección de los derechos humanos.
J. Presentar un informe anual a la Asamblea General.
335. Integración del Consejo. El Consejo está integrado por cuarenta y siete Estados miembros que serán
elegidos de forma directa e individual en votación secreta por la mayoría de los miembros de la Asamblea
General; la composición estará basada en una distribución geográfica equitativa y los puestos se distribuirán
entre los grupos regionales de la manera siguiente: Grupo de Estados de África, trece; Grupo de Estados de
Asia, trece; Grupo de Estados de Europa oriental, seis; Grupo de Estados de América Latina y el Caribe,
ocho; y Grupo de Estados de Europa occidental y otros Estados, siete. Los miembros del Consejo
desempeñarán sus funciones durante un período de tres años y no podrán optar a la reelección inmediata
después de dos períodos consecutivos.426
 II. SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN

336. Procedimiento y órganos competentes del Pacto San José de Costa Rica. Enumeración. De
acuerdo con el artículo 33 del Pacto San José de Costa Rica, son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes de la Convención
Americana:
A. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
B. La Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Sobre este punto, procede hacer solo un análisis general, ya que su estudio en detalle corresponde a la
cátedra de Derecho Internacional Público.
1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
 1.1. Aspectos generales

337. Concepto. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un organismo de la Carta de la

Organización de los Estados Americanos (OEA) de carácter administrativo, que tiene como función principal
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos.
338. Características de la Comisión Interamericana de DD. HH. Como principales características de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, podemos mencionar las siguientes:
A. Organismo de la Carta de la OEA. En efecto, acorde al artículo 53 letra e) de la Carta de la Organización
de los Estados Americanos (OEA), esta realiza sus fines, entre otros órganos, por medio de la Comisión.
B. Órgano administrativo y extrajudicial. Se trata de un órgano de carácter administrativo y no jurisdiccional,
cuya función no es propiamente contenciosa.
339. Composición de la Comisión Interamericana de DD. HH. De conformidad con el artículo 34 del Pacto
San José de Costa Rica, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos se compone de siete miembros,
que deben ser personas que reúnan dos requisitos:
A. Alta autoridad moral.
B. Reconocida versación en materia de derechos humanos.
340. ¿A quién representa la Comisión Interamericana de DD. HH.? De acuerdo con el artículo 35 de la
Convención, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos representa a todos los miembros que
integran la Organización de los Estados Americanos.
341. Elección de los miembros de la Comisión Interamericana de DD. HH. De conformidad con el
artículo 36 del Pacto San José de Costa Rica:
A. Los miembros de la Comisión son elegidos a título personal por la Asamblea General de la
Organización de una lista de candidatos propuestos por los gobiernos de los Estados miembros (art. 36.1
Convención).
B. Cada uno de dichos gobiernos pueden proponer hasta tres candidatos, nacionales del Estado que los
proponga o de cualquier otro Estado miembro de la Organización de los Estados Americanos (art. 36.2
Convención).
Cuando se proponga una terna, por lo menos uno de los candidatos deberá ser nacional de un Estado
distinto del proponente (art. 36.2 Convención).
342. Duración de los miembros de la Comisión Interamericana de DD. HH. De conformidad con el
artículo 37 del Pacto San José de Costa Rica:
A. Los miembros de la Comisión son elegidos por cuatro años y solo podrán ser reelegidos una vez,
pero el mandato de tres de los miembros designados en la primera elección expirará al cabo de dos años
(art. 37.1 Convención).
Inmediatamente después de dicha elección se determinarán por sorteo en la Asamblea General los
nombres de estos tres miembros (art. 37.1 Convención).
B. No puede formar parte de la Comisión más de un nacional de un mismo Estado (art. 37.2 Convención).
 1.2. Funciones de la Comisión Interamericana

343. Funciones de la Comisión Interamericana de DD. HH. De conformidad con el artículo 41 del Pacto
San José de Costa Rica, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos tiene la función principal de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos, y en el ejercicio de su mandato tiene las
siguientes funciones y atribuciones:
A. Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América.
B. Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados miembros
para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del marco de sus leyes
internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido
respeto a esos derechos.
Ello en armonía con la función el artículo 2º de la Convención Americana de Derechos Humanos, que
dispone la obligación de adoptar medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer
efectivos los derechos fundamentales reconocidos por dicha convención:
"Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus
procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades".
C. Preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño de sus funciones.
D. Solicitar de los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las medidas que
adopten en materia de derechos humanos.
E. Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos humanos y,
dentro de sus posibilidades, prestarles el asesoramiento que estos le soliciten.
F. Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de esta Convención.
G. Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.
344. Legitimación activa ante la Corte Interamericana de DD. HH. Según el artículo 44 del Pacto San José
de Costa Rica, pueden presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de
esta convención por un Estado parte, para ser conocidas por la Corte Interamericana, los siguientes sujetos:
A. Cualquier persona.
B. Cualquier grupo de personas.
C. Cualquier entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la
organización.
345. Contenido de la solicitud presentada ante la Comisión Interamericana de DD. HH., para ante la
Corte Interamericana de DD. HH. El contenido de la solicitud debe estar referido exclusivamente a
"denuncias o quejas de violación de la Convención Americana por un Estado Parte" (a diferencia, de la acción
de amparo, que "puede" referirse a otros tratados de derechos humanos).
346. Requisitos de admisibilidad de las peticiones formuladas ante la Comisión Interamericana de DD.
HH., para ante la Corte Interamericana de DD. HHs. De conformidad con el artículo 46.1 del Pacto San José
de Costa Rica, para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea
admitida por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos —para en caso afirmativo ser derivada a la
Corte Interamericana—, se requiere:
A. Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del
Derecho Internacional generalmente reconocidos.
B. Que sea presentada dentro del plazo de seis meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en
sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva.
C. Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional.
D. Que, en el caso del artículo 44, la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio
y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición.
2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
 2.1. Aspectos generales

347. Concepto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos es un órgano jurisdiccional y consultivo de

carácter supranacional en el ámbito regional americano que tiene por objeto, por una parte, conocer y resolver
conflictos contenciosos relativos a violaciones a los derechos fundamentales contemplados en el Derecho
Convencional internacional de los derechos humanos, y por otra, determinar el sentido y alcance de algún
precepto de dicha Convención.
348. Características de la Corte Interamericana de DD. HH. La Corte Interamericana de Derechos
Humanos presenta, básicamente, las siguientes particularidades:
A. Es un órgano jurisdiccional y consultivo de carácter supranacional en el ámbito regional americano.
B. Tiene por objeto, por una parte, conocer y resolver conflictos contenciosos relativos a violaciones a los
derechos fundamentales contemplados en el Derecho Convencional internacional de los derechos humanos, y
por otra, determinar el sentido y alcance de algún precepto de dicha Convención.
349. Composición de la Corte Interamericana de DD. HH. De conformidad con el artículo 52.1 del Pacto
San José de Costa Rica, la Corte se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros de la
Organización, elegidos a título personal entre juristas que cumplan tres requisitos:
A. Tener la más alta autoridad moral.
B. Tener una reconocida competencia en materia de derechos humanos.
C. Reunir las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales conforme a
la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga como candidatos.
No debe haber dos jueces de la misma nacionalidad (art. 52.2 Convención).
 2.2. Competencia de la Corte Interamericana

350. Contenido. Se compone de dos instituciones:

A. La competencia no contenciosa
B. La competencia contenciosa.

2.2.1. Competencia no contenciosa

351. Contenido. Se compone de dos instituciones:

A. Las opiniones consultivas (art. 64, Convención).
B. Los informes y recomendaciones de la Corte (art. 65, Convención).
352. Legitimidad activa y contenido de la opinión consultiva. La facultad para solicitar consultas sobre
criterios interpretativos a la Corte corresponde a (art. 64.1 Convención):
A. Los Estados miembros de la OEA. De conformidad con el artículo 64 de la Convención, el contenido se
refiere a la interpretación de:
1. La Convención Americana (art. 64.1 Convención).
2. Otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos
(art. 64.1 Convención y opinión consultiva OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982, "otros tratados" objeto de la
función consultiva).
3. Dar opiniones acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los
mencionados instrumentos internacionales (art. 64.2, Convención).
Esta última función se ejerce en armonía con el principio pro homine, ya que debe preferirse la aplicación
de aquella norma que mejor proteja el derecho independientemente de su fuente, sea nacional o internacional.
B. Los órganos enumerados en el capítulo X de la Carta de la OEA427 podrán consultarla, en lo que les
compete.
El artículo 106 de la Carta, piedra angular para delimitar el ámbito de su propia competencia dentro de la
organización, enumera taxativamente los tres órganos que pueden solicitarla:
A. La Asamblea General.
B. La Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores.
C. Los Consejos de la Organización.
353. Informes y recomendaciones de la Corte Interamericana de DD. HH. El artículo 65 del Pacto San
José de Costa Rica regula los informes y recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos:
A. Informes de la Corte. La Corte someterá a la consideración de la Asamblea General de la OEA en cada
período ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior.
B. Recomendaciones de la Corte. De manera especial, y con las recomendaciones pertinentes, señalará
los casos en que un Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos (es una sanción de publicidad).

2.2.2. Competencia contenciosa

354. La acción supranacional ante la Corte Interamericana de Justicia. En materia de protección de los
derechos fundamentales en sede jurisdiccional internacional, nuestro ordenamiento jurídico contempla una
acción supranacional ante la Corte Interamericana de Justicia, prevista en la Convención Americana de
Derechos Humanos (Pacto San José de Costa Rica).428
La demanda debe ser deducida ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a la cual compete
verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la acción.
355. Legitimidad activa ante la Corte Interamericana de DD. HH. De conformidad con el artículo 61.1 del
Pacto San José de Costa Rica, el ejercicio de la acción procesal de amparo interamericano para someter un
caso a la decisión de la Corte corresponde exclusivamente a dos organismos:
A. Los Estados partes de la Convención.
B. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
De conformidad con el artículo 61.2 de la Convención, para que la Corte Interamericana pueda conocer de
cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50 de la
misma.
356. Fase de prueba. La fase probatoria está regulada en el Reglamento para la Comisión y la Corte
Interamericana de DD. HH.
357. Fallo de la Corte Interamericana de DD. HH. Una vez acogida a tramitación y estudiada la demanda, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos procederá a determinar si se ha verificado alguna vulneración
del derecho fundamental invocado.
El artículo 68.1 del Pacto San José de Costa Rica consagra el principio de vinculatoriedad del fallo de la
Corte Interamericana de Justicia, al disponer que "Los Estados Partes en la Convención se comprometen a
cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes".
No obstante, a la fecha, no existe en nuestro Derecho interno un procedimiento judicial para dar
cumplimiento a las sentencias dictadas por la Corte Interamericana.429
Ahora bien, en el evento de que la acción civil de indemnización compensatoria deducida hubiere
sido acogida por la sentencia de la Corte Interamericana de Justicia, el artículo 68.2 de la Convención
Americana de Derechos Humanos, prescribe que "la parte del fallo que disponga indemnización
compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución
de sentencias contra el Estado".
Por tanto, en virtud de lo prescrito en el citado artículo 68.2, para el caso del ordenamiento jurídico chileno,
resulta aplicable el procedimiento ejecutivo especial denominado juicio de hacienda, previsto en los
artículos 748 a 752 del Código de Procedimiento Civil, el cual culmina con el decreto supremo de "pago del
Fisco", que ordena a la Tesorería General de la República dar cumplimiento a la sentencia condenatoria
ejecutoriada.
358. Notificación del fallo de la Corte Interamericana de DD. HH. a las partes. De conformidad con el
artículo 69 del Pacto San José de Costa Rica, "el fallo de la Corte será notificado a las partes en el caso y
transmitido a los Estados Partes en la Convención", vale decir, que se procede a:
A. Notificar la sentencia a las partes del proceso y
B. Transmitir el fallo, esto es, publicitarlo a los Estados artes de dicho tratado.
Quinta parte Las fuerzas políticas
 CAPÍTULO I CONCEPTOS GENERALES

359. La faz dinámica de la política y sus características. Corresponde ahora iniciar el estudio de
la faz dinámica de la actividad política, lo que nos conduce al análisis de los actores del sistema político, esto
es, de las fuerzas políticas.
360. Concepto de fuerzas políticas. El profesor español Mario Justo López entiende por fuerza política
"toda formación social que intenta establecer, mantener o transformar el orden jurídico fundamental relativo a
la organización y ejercicio del poder según una interpretación ideológica de la sociedad".430
En armonía con esa concepción, las fuerzas políticas son, en nuestra opinión, el conjunto de actores del
sistema político, vale decir, el componente dinámico de los diversos regímenes políticos.
361. Clasificación de las fuerzas políticas. Existen diversas tipologías para abordar el estudio sobre las
fuerzas políticas.
A. En atención a su estructura. Atendiendo a su estructura, vale decir, a su organización, el profesor
francés Marcel Proudhon distingue entre fuerzas políticas organizadas y no organizadas.
1. Las fuerzas políticas organizadas son aquellas que se estructuran como grupos organizados de manera
estable y que conforman órganos propios.
Se consideran dentro de esta categoría los partidos políticos, los grupos de interés, los grupos de presión,
la burocracia, las fuerzas armadas y las iglesias.
2. Las fuerzas políticas no organizadas o difusas son aquellas que se encuentran diluidas en ciertas
categorías sociales que no están dotadas de una estabilidad, esto es, en la masa; vale decir, en una multitud
de individuos.
Comprenden tres grupos: la opinión pública, las clases sociales y los movimientos sociales.
B. En relación con el respeto del orden jurídico. En atención al respeto o actuación de conformidad con el
orden jurídico vigente, podemos distinguir entre fuerzas políticas legítimas e ilegítimas.
1. Las fuerzas políticas legítimas son aquellas que actúan de conformidad con el ordenamiento jurídico
vigente. Se someten, por tanto, al Derecho Electoral, Constitucional, etc.
Por ejemplo, un partido político que se somete al sistema democrático y al sistema electoral público.
2. Las fuerzas políticas ilegítimas, antijurídicas o insurreccionales son aquellas que actúan en
contraposición al ordenamiento jurídico vigente.
Es, por ejemplo, el caso de un partido político que propugne la aplicación de doctrinas totalitaristas dentro
de un orden jurídico democrático vigente.
C. Fuerzas políticas individuales y colectivas.
1. Las fuerzas políticas individuales son aquellas que actúan de forma singular.
2. Las fuerzas políticas colectivas son aquellas que actúan en forma gregaria, vale decir, aglutinadas o
agrupadas.
 CAPÍTULO II LAS FUERZAS POLÍTICAS EN PARTICULAR

362. Enumeración de las fuerzas políticas contemporáneas. Las principales fuerzas políticas
contemporáneas, que operan al interior de un sistema jurídico son, básicamente, las siguientes:
A. Los partidos políticos.
B. Los grupos de presión.
C. La burocracia.
D. Las fuerzas armadas.
E. Las iglesias.
F. La opinión pública.
 1. Los partidos políticos
363. Concepto de partido político. En la politología y la ciencia del Derecho Público existen numerosos
intentos de aproximación al concepto de partido político.
A. Para el pensador suizo Benjamín Constant, un partido político es "una reunión de hombres que
profesan una misma doctrina".
B. El político conservador británico Edward Burke define partido político como "un núcleo de hombres
unidos para promover, mediante un esfuerzo conjunto, el interés nacional sobre algún principio particular en el
cual todos están de acuerdo".
C. En la doctrina francesa, Maurice Duverger señala que "El partido político es una comunidad de una
estructura particular, que se caracteriza ante todo por las relaciones internas entre los miembros de la
comunidad".431
D. En doctrina comparada española, el profesor Pablo Lucas Verdú los define como "agrupaciones
organizadas, estatales, que solicitan apoyo social a su ideología y programas políticos, para competir por el
poder y participar en la orientación política del Estado".432
E. Por su parte, el cientista político alemán Sigmund Neumann define el partido político como "la
organización articulada de los agentes activos de la sociedad interesados en el control del gobierno y que
compiten por el apoyo popular con otro u otros que mantienen criterios distintos, siendo el gran intermediario
que sirve de enlace entre las fuerzas políticas y las instituciones del gobierno y encauza estas fuerzas hacia la
acción política dentro de la colectividad".
F. A su turno, el politólogo italiano Giovanni Sartori define como partido político a "cualquier grupo político
que se presenta a elecciones y que puede colocar mediante ellas a sus candidatos en cargos públicos".433
G. Para el profesor y jurista vienés Hans Kelsen, los partidos políticos son "formaciones que agrupan
hombres de la misma opinión para asegurarles una verdadera influencia sobre la gestión de los asuntos
públicos".
H. Los juristas chilenos Humberto Nogueira y Francisco Cumplido sostienen que el partido político es
"una asociación permanente y voluntaria de ciudadanos que sustentan unos mismos principios o ideología
sobre el quehacer social, cuya finalidad es participar en la formación de la voluntad política del Estado y
realizar una acción política coherente con sus principios o ideología implícita o explícita de acuerdo al apoyo
popular obtenido a través de la presentación de candidatos para ocupar los cargos de gobierno del estado en
los distintos niveles o en los plebiscitos o referéndum".434
I. Finalmente, podemos definir el partido político, de manera sucinta o concisa, como una fuerza política
organizada cuya finalidad central es acceder al poder político.
364. Fundamento jurídico de los partidos políticos. El fundamento de los partidos políticos, en un sistema
democrático, radica en el derecho fundamental a la libertad de asociación ejercida en sede política, lo que
se denomina como derecho de asociación política.435
A su vez, este derecho fundamental comprende, esencialmente:
A. El derecho a crear o suprimir un partido político.
B. El derecho a afiliarse a un partido político o desafiliarse de él.
365. Naturaleza jurídica de los partidos políticos. En el contexto de los sistemas democráticos de gobierno,
los partidos políticos constituyen agrupaciones voluntarias de particulares, por lo que no tienen la
naturaleza de órganos del Estado, atendido lo cual el poder que ejercen se legitima solo en virtud de la libre
aceptación de sus estatutos por sus afiliados, y, por tanto, solo rigen respecto de quienes, en virtud de una
opción personal y libre, los asumen al integrarse voluntariamente a tales organizaciones.
366. Características de los partidos políticos. Los partidos políticos reúnen, básicamente, las siguientes
características:
A. Son fuerzas políticas organizadas. En primer lugar, se trata de fuerzas políticas organizadas, puesto que
se estructuran como grupos organizados y que conforman órganos propios y con una estructura interna bien
definida.
B. Su objeto es acceder al ejercicio del poder político, vale decir, participar en la orientación política del
Estado,436 accediendo a ello por la vía electoral.
C. Conforman una clase dirigente o clase política. Desde un punto de vista sociológico, los partidos
políticos conforman una clase dirigente o clase política.
367. Clasificaciones de los partidos políticos. Existen numerosas tipologías para sistematizar el estudio de
los partidos políticos.
A. Clasificación de Maurice Duverger. En su obra Los partidos políticos,437 Duverger establece la siguiente
tipología:
1. De acuerdo con su origen o génesis parlamentaria, el origen de los partidos políticos puede ser interno o
externo.
 a. Los partidos de origen interno. Son cuyo origen, en los Estados modernos, se verifica al interior del
parlamento; por ejemplo el caso de liberales y conservadores británicos.
b. Los partidos de origen exterior al ciclo electoral y parlamentario. Son aquellos que tienen su raíz al
margen del parlamento, estando asociados, por regla general, a la lucha de clases y a los movimientos
sociales, como ocurre con los partidos socialistas no democráticos.
2. De acuerdo con su estructura. Distingue dos categorías: partidos de estructura directa e indirecta.
a. Los partidos de estructura directa son aquellos que reúnen a sus adherentes directamente como
organización. En Chile, por ejemplo, todos los partidos políticos son de estructura directa.
b. Los partidos de estructura indirecta son aquellos que reúnen a sus adherentes previamente en sindicatos
o asociaciones de trabajadores, como es el caso de los partidos laboristas.
3. De acuerdo con su organización. Duverguer distingue dos modalidades: partidos de cuadros y de masas.
a. Los partidos de cuadros o notables son aquellos que agrupan a personalidades o notables influyentes en
el cargo de las finanzas, la educación o la política. Es un movimiento más sentimental, suscitado por un líder,
y consecuentemente, no existe un cuerpo de doctrina política profundamente desarrollado ni tampoco un
grupo de dirigentes sólidamente agrupados. Por ejemplo, el partido fascista en Italia.
b. Los partidos de masas son aquellos que están orientados a reunir adherentes de distintos segmentos
sociales. Presentan una sólida raíz doctrinal y un amplio espectro de dirigentes. Por ejemplo, el partido
comunista.
4. En atención a los elementos que caracterizan al partido político. El autor en comento distingue cuatro
tipos de partidos: los comités, las secciones, las células y las milicias.
a. Los comités: son grupos de personas que surgen y se desenvuelven en torno a un notable o influyente,
como sucede en los partidos de cuadros.
b. Las secciones: son grupos abiertos de captación de adherentes de acentuado espíritu comunitario y que
desarrollan actividad interna o externa. Corresponden a los partidos de masas, específicamente a los
socialistas.
c. Las células: son grupos organizados por lugar de trabajo —en particular, la empresa—, con un número
reducido de miembros que se caracterizan por ser muy activos. Corresponden a los partidos de masas, tipo
comunista.
e. Las milicias: son grupos organizados de naturaleza paramilitar, propios de los partidos fascistas. No
existen en Chile.
5. En atención al órgano más pequeño del partido. El mismo autor distingue entre: el comité y la célula.
1. El comité propone una organización de coordinación y subordinación de base territorial, sin considerar la
ocupación que tienen sus afiliados.
2. La célula, por el contrario, significa una relación de subordinación dentro de la misma esfera ocupacional.
B. Clasificación de Sigmund Neumann. Este autor germano distingue entre partidos de representación
individual y de integración.
1. Los partidos de representación individual responden a la libre inscripción, aunque no desestima alguna
relación con grupos económicos, religiosos, etc.
2. Los partidos de integración hacen predominar el aspecto comunitario, pueden ser de "integración social o
democrática" o de "integración total".
a. Los de integración social serán los partidos socialistas, que no obligan, pero canalizan las voluntades de
sus participantes a favor de un partido político.
b. Los de integración total suponen la anulación individual en beneficio de los intereses partidarios.
C. De acuerdo con su orientación ideológica. Según su orientación ideológica político-partidista, es factible
distinguir entre partidos políticos de derecha y de izquierda.
1. Los partidos políticos de derecha, como el partido nacional socialista y el fascista.
2. Los partidos políticos de izquierda, como el partido comunista o el socialista.
D. En atención a si se encuentran o no en ejercicio del poder político. Según si se encuentran o no en
ejercicio del poder político, vale decir, si han asumido la conducción del gobierno, podemos distinguir entre
partidos gubernamentales y de oposición.
1. Los partidos gubernamentales son aquellos que detentan el poder político; esto es, los que han asumido
la conducción del gobierno.
2. Los partidos de oposición son aquellos que no se encuentran en ejercicio del poder político y, en el caso
de un gobierno democrático, manifiestan su disidencia con el poder de turno.
368. Funciones de los partidos políticos. Encontramos las siguientes funciones:
A. Participar en diversas instancias del poder. Los partidos políticos participan en diversas instancias del
poder y contribuyen a organizar proyectos estatales. Esto, tanto si integran el gobierno de turno, en que tienen
influencia mayor y mucho más gravitante, o incluso en caso contrario, en que actúan como oposición.
B. Agregan, ordenan e intermedian intereses de grupos de presión e interés de la sociedad civil en el
Estado. Los partidos políticos agregan, ordenan, intermedian y canalizan intereses de grupos de presión e
interés de la sociedad civil en el Estado.438
 C. Formar la cultura cívica. Los partidos políticos cumplen una labor pedagógica, en tanto contribuyen a
formar la cultura cívica, por medio de la difusión de las instituciones jurídico-políticas, como el sistema
constitucional, y en particular el sistema electoral y el Derecho de los partidos políticos.
D. Socializar ideologías en un marco pluralista. Los partidos políticos permiten socializar ideologías, vale
decir, transmitir las doctrinas políticas que los sustentan, en un marco pluralista.
369. Clasificación de los sistemas de partidos. También se han formulado diversas tipologías en atención
al sistema de partidos políticos. Estas clasificaciones aluden a cómo interactúan los diversos partidos políticos
dentro de en un determinado régimen jurídico.
A. Clasificación de Maurice Duverger. Este jurista distingue tres sistemas de partidos: el monopartidismo, el
bipartidismo y el multipartidismo.
1. El monopartidismo es aquel que corresponde al sistema de partido único. A su vez, el sistema
monopartidista se divide en tres grupos:
a. El sistema de partido único de tipo totalitario es aquel en donde el partido político encierra una ideología
que se pretende imponer para que sea asumida por toda la sociedad, y en que, por tanto, la oposición no es
legal.
Se verifica, por cierto, en regímenes políticos totalitaristas, como el de la ex Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas (URSS).
b. El sistema de partido hegemónico es aquel en donde un partido político gobierna por extensos períodos
sin alternancia durante ese lapso y sin presencia política de la oposición.
Es, por ejemplo, el caso del PRI en México, en el gobierno desde 1930.
c. El sistema de partido preponderante es aquel en donde un mismo partido político gobierna por extensos
períodos, pero la oposición se hace sentir, en especial en los acuerdos necesarios en el congreso o por el
control que ejerce.
Es el caso chileno, aunque más a nivel de coaliciones, entre los años 1990 y 2010.
2. El bipartidismo es aquel sistema integrado por varios partidos políticos, pero en el que solo dos ellos
tienen chances electorales y se suceden o alternan en el poder.
3. El multipartidismo es aquel sistema compuesto de numerosos partidos políticos, en donde ninguno
alcanza la mayoría para formar gobierno y se hace necesaria, por ende, una coalición.
El grupo o sistema multipartidista se divide, a su vez, de acuerdo con su extensión, en tres:
a. El multipartidismo restringido, que comprende entre tres y cinco partidos políticos y se asemeja al
bipartidismo en cuanto no hay un partido antisistema, hay unidad social, buen desarrollo económico, etc.
b. El multipartidismo ampliado, que comprende entre 5 a 15 partidos políticos, y en el cual, como ninguno
alcanza la mayoría, se hace necesaria una coalición de varios partidos, lo que hace al gabinete del ejecutivo
más débil ante el parlamento.
c. El multipartidismo anárquico, que es aquel donde se presentan más de 15 partidos políticos, todos
débiles e incapaces de conformar un gobierno estable y a un paso de convertirse en un régimen autocrático.
La importancia de esta tipología, según Duverger, radica en que la doble vuelta o el sistema de
circunscripciones uninominales favorecen el bipartidismo, en tanto que el sistema proporcional favorece el
multipartidismo.
B. Clasificación de Sigmund Neuman. Neuman nos permite clasificar en cada sistema político al
subsistema de partidos en unipartidismo, bipartidismo y pluripartidismo.
1. Los sistemas unipartidistas: los sistemas de partido único son aquellos en que la forma política de Estado
o régimen político imperante solo admite un único partido político, como acontece con los regímenes
totalitarios (ejemplo: la URSS).
2. Los sistemas bipartidistas. Son aquellos en que existen dos partidos políticos, como acontece en Gran
Bretaña, EE. UU. de América (republicanos y demócratas) y algunos países anglosajones.
3. Los sistemas pluripartidistas o multipartidistas. Son aquellos en que existen múltiples partidos políticos. A
su vez, el multipartidismo puede ser moderado o extremo, según el número de partidos presentes.
C. Clasificación de Raymon Aron. Este autor distingue los sistemas políticos en régimen de partidos
múltiples o régimen de partido monopolístico.
1. El régimen de partidos múltiples es aquel integrado por diversos partidos políticos.
2. El régimen de partido monopolístico se identifica con los totalitarismos, porque no permiten que en la
sociedad abierta se canalice la fase agonal a través de la lucha electoral y partidaria para alcanzar el poder
por vía electoral.
370. Elementos del partido político. De una perspectiva politológica, los partidos políticos están
conformados por tres elementos: humano, ideológico y estructural.
A. El elemento humano, que está dado por las personas que lo integran y en el que, a su vez, podemos
distinguir entre los afiliados y los simpatizantes.
1. Los afiliados corresponden a los militantes, vale decir, aquellos sujetos inscritos en el respectivo partido
político.
 Asimismo, Robert A. Dahl divide a los afiliados en dirigentes de primera, dirigentes de segunda, activistas y
afiliados, según el grado de participación interna en el partido político.
2. Los simpatizantes son aquellos que, sin estar inscritos, acompañan al partido político en los procesos
electorales y plebiscitarios, con sus votos o sufragios, debiendo el partido analizar las necesidades y
voluntades de la población para contar con su apoyo y acceder al poder.
B. El elemento ideológico es aquel que se contiene en la declaración de principios del partido político y se
renueva en la plataforma electoral. Este elemento ideológico se alimenta de una o más doctrinas políticas.
C. El elemento estructural, por último, dice relación con la organización administrativa interna de un partido
político para su gestión, incluyendo aspectos materiales como recintos, etc.
371. Derechos de los partidos políticos. Los partidos políticos, en un régimen democrático, tienen los
siguientes derechos:
A. El derecho a obtener ayuda financiera del Estado en los procesos electorales, lo que busca evitar
fenómenos de corrupción y otorgar una mayor igualdad de oportunidades de acceso al sistema electoral.
B. El derecho a utilizar los medios de comunicación públicos en términos gratuitos e igualitarios, lo que
generalmente se refiere también a los procesos electorales.
C. El derecho a constituir coaliciones o agrupaciones electorales (pactos electorales).
372. Derechos de los militantes de los partidos políticos. Bajo un sistema democrático, los militantes de
los partidos políticos tienen los siguientes derechos:
A. El derecho a ser electores y elegibles para todos sus cargos internos.
B. El derecho a estar informados sobre las actividades del partido político y su situación económica.
C. El derecho a concurrir para formar sus órganos directores mediante sufragio libre y en la mayoría de los
casos secreto, aunque no es preciso que sea directo.
373. Organización interna de los partidos políticos. La organización administrativa interna de los partidos
políticos democráticos se efectúa mediante un organismo de base que es el comité: unidad directiva básica.
Allí se aglutinan todos los afiliados. El comité, a su vez, tiene un gobierno a cargo de una mesa directiva o
junta gubernativa, que está conformada por miembros elegidos por los afiliados del distrito.
Todas las tareas de relación con los adherentes se efectúan por medio de ese organismo directivo:
adoctrinamiento, información, recaudación de fondos, entre otras labores.
Cada región o provincia tiene un órgano superior que periódicamente se reúne para designar autoridades
y la política a seguir. Estos comités provinciales o regionales conforman el comité nacional o central.
La elección de los miembros para asumir los distintos órganos directivos del partido, así como
los candidatos para las elecciones, puede ser directa, por el voto de los afiliados, o bien indirecta. En este
último caso, la elección queda a cargo de las asambleas o convenciones.
374. Financiamiento de los partidos políticos. Existen tres sistemas de sostenimiento económico de los
partidos políticos.
A. Una primera modalidad de financiamiento es el mecenazgo, el cual consiste en que los candidatos
promueven su postulación, sustentando o manteniendo económicamente al partido político.
B. Un segundo sistema de sostenimiento económico, que aparece con la democratización electoral, es el
financiamiento de los partidos políticos a través de una cuota que pagan los afiliados.
C. Una tercera forma de financiamiento consiste en el sostenimiento económico del partido político por
parte del Estado, a través de un porcentaje del presupuesto público que se asigna por el número de
sufragios obtenido para gastos de funcionamiento del partido político.
Es, por ejemplo, el caso chileno, según lo previene el artículo 40 de la Ley Nº 18.603, Orgánica
Constitucional de Partidos Políticos, con arreglo al cual el Estado, a través del Servicio Electoral, otorga a los
partidos políticos aportes trimestrales que deben ser destinados a la atención de los gastos que indica.439
375. Fiscalización de los partidos políticos. Su funcionamiento se rige por normas jurídicas estatales.
Según el profesor español Jorge Xi Fra Heras, existen cuatro sistemas de reglamentación para efectos de su
control:
A. De control exterior: es el sistema clásico liberal y se limita a reprimir las actividades externas de los
partidos políticos que puedan poner en peligro la seguridad pública, como la propaganda subversiva, esto es,
dirigida a derrocar el régimen o que proponga el uso de la fuerza, etc.
B. De control ideológico-programático: es un sistema represivo y preventivo, que exige la compatibilidad de
los principios doctrinales y de los fines de los partidos políticos con aquellos que sustentan el régimen político.
Por ejemplo, que no promuevan un sistema totalitarista dentro de un régimen democrático.
C. Con control estructural y funcional, en el cual se pretende evitar que la práctica se desvirtúe en los
partidos del régimen democrático. Por ejemplo, se exige que haya elecciones, que se renueven sus cuadros,
etc.
D. De incorporación, finalmente, en que se identifican partido político y Estado. Es el régimen propio de los
regímenes totalitaristas.
 2. Los grupos de presión

376. Concepto de grupos de presión. Los estudiosos del fenómeno político también han incursionado en
diversas aproximaciones al concepto de grupos de presión.
A. El profesor hispano Pablo Lucas Verdú entiende por grupos de presión "cualquier formación social,
permanente y organizada, que intenta, con éxito o sin él, obtener de los poderes públicos la adopción,
derogación o simplemente no adopción de medidas legislativas, administrativas o judiciales que favorezcan, o
al menos no perjudiquen sus ideas e intereses, sin que su intento suponga en principio una responsabilización
política del grupo presionante en caso de lograr su pretensión".440
B. En nuestro concepto, y de modo más sintético, el grupo de presión es una fuerza política organizada que
surge por motivos corporativos o de interés y no por motivos políticos, por lo que el grupo solo busca influir en
el poder político.
377. Características de los grupos de presión. Las características esenciales de los grupos de presión son
diversas. El cientista político francés Jean Denquin señala como características esenciales de los grupos de
presión las siguientes:
A. Son una fuerza política organizada. Son grupos organizados. Los grupos de presión tienen una
organización permanente, ya que mantienen un mínimo indispensable de estructura, como son las
organizaciones, las asociaciones gremiales o las asociaciones estudiantiles.
B. Desarrollan una movilización por un interés propio. Los grupos de presión más tradicionales son los
vinculados al capital y al trabajo, aunque existen también grupos de presión que persiguen otras causas,
como las asociaciones de beneficencia. Los restantes grupos de presión, en razón de sus intereses,
corresponden a los de promoción.
Expresan conscientemente intereses parciales o particulares; el factor que une al grupo es la defensa de un
interés común.
C. Buscan ejercer presión sobre el poder público para obtener sus fines y, por ende, despliegan su acción
con el objetivo de obtener decisiones políticas favorables a sus intereses.
Ejercen presión sobre el poder político formal. Los grupos de presión buscan influir en el poder político
formal, esto es, en el gobierno de turno.
D. No buscan ejercer por sí mismos el poder público, por lo que no participan en las contiendas electorales
ni se proponen para postular a cargos en el gobierno.
Por tanto, los "grupos de presión" son asociaciones que ejercen influencia política, pero que no ocupan
lugar alguno en la estructura estatal. Desde la sociedad procuran influir sobre las decisiones estatales.
E. No asumen la responsabilidad de las decisiones adoptadas bajo su influencia, puesto que no pretenden
ni llegan a integrar la estructura estatal.
F. Su constitución como centro autónomo de decisión. No deberían identificarse con una determinada
doctrina política o "color" político.
378. Clasificación de los grupos de presión. Existen variadas tipologías para sistematizar el estudio de los
grupos de presión.
A. En atención a la naturaleza de los intereses defendidos. Según la naturaleza de los intereses
defendidos o perseguidos, pueden consistir en grupos de presión materiales, o bien morales.
1. Los grupos materiales de presión y en causa: son aquellos agregan y representan intereses sectoriales
afines o corporativos, como por ejemplo de capital y trabajo.
2. Los grupos morales de presión y en causa: son aquellos que tienen diversa extracción y orientación y
agregan y representan intereses superiores, como son:
a. Los grupos de presión de interés relacionados con la actividad económica: las organizaciones
empresariales, las organizaciones sindicales, las entidades gremiales, etc.
b. Los grupos de presión de interés relacionados con la actividad general: los clubes sociales, los clubes
deportivos, etc.
c. Los grupos de presión de interés en las actividades educativas y culturales: las entidades universitarias y
academias, los centros de estudios, los centros culturales, etc.
d. Los grupos de presión de interés religioso: las iglesias y asociaciones religiosas.
B. En atención a la oposición entre grupos. Pueden ser grupos de presión privados o públicos.
1. Los grupos privados de presión: no constituyen la regla general y están ocultos a la opinión pública,
ejerciendo influencia sobre el poder político y los partidos políticos. El típico grupo de presión privado son las
iglesias.
2. Los grupos públicos de presión: corresponden a la situación general o normal, ya que mantienen una
ligazón con la opinión pública manifiesta.
Los medios de presión son parte de intereses directos e indirectos de presión. La ley de seguridad interior
del Estado sanciona penalmente los medios de presión ilícitos.
C. En atención al alcance geográfico o territorial de su influencia, podemos distinguir grupos locales,
regionales, nacionales e internacionales.
 1. Los grupos de presión locales están asociados a una comuna o provincia, pueblo, es decir, a una
comunidad en particular.
2. Los grupos de presión regionales, con una extensión equivalente a un sector territorial de mayor
envergadura.
3. Los grupos de presión nacionales extienden su influencia a todo el territorio nacional de un Estado.
4. Los grupos de presión internacionales, los cuales exceden las fronteras de los Estados. Con la
expansión creciente de las relaciones internacionales han aumentado su protagonismo, como ocurre con las
asociaciones ambientalistas transnacionales.
D. Clasificación de Meynaud. Dicho autor clasifica los grupos de presión en dos variantes: las
organizaciones profesionales y las agrupaciones de vocación ideológica.
1. Las organizaciones profesionales son aquellas que buscan conquistar ventajas materiales para lograr un
mayor bienestar: los sindicatos, corporaciones profesionales, asociaciones de consumidores, cámaras de
comercio, etc.
2. Las agrupaciones de vocación ideológica, cuya finalidad es defender posturas espirituales o morales, o
promover una causa o determinada tendencia de pensamiento, donde caben grupos religiosos, patrióticos,
defensores del medioambiente o de los derechos de las mujeres, animales y otros, etc.
379. Funciones de los grupos de presión. Las funciones de los grupos de presión son numerosas,
pudiendo destacarse las siguientes:
A. Actúan como intermediarios entre la sociedad civil y el poder político. Realizan una función
de representación de intereses sociales organizados para los efectos de manifestar sus convicciones ante
el gobierno.
B. Tienen una función de educación pública, es decir, pedagógica, ya que generalmente forman actitudes
políticas.
C. Cumplen una función de movilización social, en casos tales como paralizaciones o marchas, que
provocan efectos en el sistema político, aunque sean indirectos.
380. Formas de actuación de los grupos de presión. Los grupos de presión presentan dos modalidades o
formas de actuación: defensiva y ofensiva.
A. La actuación a la defensiva, que se presenta cuando reaccionan al sentirse lesionados por la acción del
poder estatal, como por ejemplo a través de declaraciones públicas tras una decisión gubernamental.
B. La actuación a la ofensiva, que se concreta cuando el grupo inicia acciones por su decisión propia en
previsión de futuras acciones positivas o negativas del poder político.
381. Medios de acción del grupo de presión. Se distinguen diversos métodos o medios de acción del grupo
de presión.
A. La información o emisión de propaganda, mediante la cual el grupo de presión informa a la opinión
pública para generar una alteración favorable a sus intereses, siendo el objetivo de este medio la presión
sobre parlamentarios.
B. La concertación y participación, que permiten reunir a los grupos de presión que tienen intereses
contrapuestos, mediante mesas de diálogo, por ejemplo.
C. La amenaza abierta y la acción oculta, que son las dos formas de actuación clásicas.
D. La huelga o paralización de actividades.
E. La presión sobre los partidos políticos.
382. Institucionalización de los grupos de presión. Existen básicamente dos modelos de reconocimiento
institucional de los grupos de presión o formas de regulación jurídica para su actuación: el modelo del lobby y
el consejo económico y social.
A. El modelo del lobby. Esta modalidad de institucionalización surge en los EE. UU. de América, a fines del
siglo XIX, y se ha extendido a los países anglosajones. El lobby consiste en una actividad profesional de
presión sobre partidos políticos, parlamentarios y el gobierno que se realiza por encargo de los grupos de
presión. En los EE. UU. desde la Ley Sherman, de principios del siglo XX, se regula el lobby de modo que la
actividad de sus profesionales sea transparente, lo que favorece la decisión pública.
En el caso chileno se dicta la Ley del Lobby (Nº 20.370), que establece la posibilidad de requerir audiencias
públicas por parte de lobistas y gestores de intereses, con autoridades de órganos de la Administración del
Estado, como un complemento de la Ley Nº 20.285, de Transparencia, de 2008.
B. El modelo del consejo económico y social. Este sistema de institucionalización surge en Alemania con la
Constitución de Weimar de 1919. Crea un organismo de concertación y participación de grupos de presión
vinculados a capital, trabajo y profesiones para favorecer el entendimiento y la transparencia en los medios
empleados por tales grupos y en el logro de una negociación o acuerdo en torno a los conflictos de interés
que surgen.
 A partir de la segunda mitad del siglo XX, los Estados europeos instituyen a nivel constitucional o legal
consejos económico-sociales para favorecer la concertación y participación de los grupos de presión y
establecer un vínculo permanente de estos grupos con el gobierno.
Los grupos de presión, con independencia de los modelos de institucionalización de su actividad, pueden
emplear medios de acción ilícitos que den origen a delitos penales e infracciones administrativas y que
genéricamente se denominan corrupción y técnicamente peculado.
383. Diferencias entre los grupos de interés y los grupos de presión. Existe una relación de género a
especie entre los grupos de interés y los grupos de presión.
El grupo de presión corresponde a un grupo de interés que trata de influir en el sistema político. Por
tanto, cuando un grupo de interés pretende obtener beneficios por parte de los partidos políticos como del
Poder Legislativo y/o Ejecutivo, estamos en presencia de "grupos de presión".
En definitiva, todo grupo de presión es un grupo de interés, pero no todo grupo de interés puede llegar a ser
un grupo de presión.
Por ejemplo, un grupo de interés puede ser una asociación sindical, pero esta se transforma en grupo de
presión a propósito de una reforma laboral, tratando de influir en las decisiones del legislador.
384. Diferencias entre los grupos de presión y los grupos de tensión. Mientras los grupos de presión,
sin formar parte de la estructura política, buscan influir sobre una decisión gubernamental y/o
legislativa,441 los grupos de tensión no buscan asumir la titularidad del poder político, sino que tratan de influir
sobre una decisión gubernamental, coaccionan fuera del sistema jurídico, a través del poder económico.
Los grupos de tensión constituyen grupos de interés que coaccionan fuera del sistema mediante el poder
social. Son organizaciones que, desde la sociedad, pero en forma violenta e ilegal, pretenden ocupar el poder.
No formulan programas alternativos, tan solo buscan sustituir a los gobernantes luchando en contra del
sistema (guerrillas, IRA, ETA, etc.), pero sin pretensiones de tomar el control político.
 3. La burocracia

385. Origen etimológico. Burocracia como grupo de presión. El término "burocracia" procede del vocablo
latino buro, que significa "oficina", y el término de origen griego cracia, que significa "gobierno", en el sentido
de poder, y corresponde al servicio civil del Estado. 442
386. Concepto de burocracia. El catedrático español Mario Justo López sostiene que la burocracia es "el
grupo, cuerpo o cuadro de personas (funcionarios) que tiene a su cargo la valorización o ejecución correcta y
práctica de los cometidos estatales".443
Es un fenómeno moderno; su institucionalización se configura a partir de distintos órganos estatales a los
cuales la legislación les otorga una determinada función y potestades.
El Estado moderno, debido a su complejidad, requiere de un número importante de funcionarios que se
comporten de una manera técnica y especializada, ejerciendo, por ende, un poder dentro de la misma
estructura estatal.
387. Características de la burocracia. En cuanto fuerza política del sistema, la burocracia estatal presenta
las siguientes características:
A. Es una fuerza política organizada. Ello, en el sentido de que los funcionarios se encuentran adscritos a
un cargo dentro la planta de los organismos públicos y, además, pueden constituirse en asociaciones de
empleados de la Administración del Estado.
B. Puede adquirir personalidad jurídica, constituyéndose como asociaciones de funcionarios públicos.
388. Principios jurídicos de la burocracia. La burocracia está sometida a diversos principios que contempla
en ordenamiento jurídico de los Estados, destacando los siguientes:
A. La jerarquía funcionarial. La jerarquía funcionarial es aquella relación jurídica que vincula a órganos
administrativos y funcionarios en una relación de superior a inferior. Existe una estructura jerárquica al interior
de toda entidad de la Administración del Estado.
B. La carrera funcionaria. Es aquel sistema integral de funcionamiento al cual están sujetos los funcionarios
públicos, fundado principalmente en la igualdad de oportunidades de ingreso a la Administración Pública, la
capacitación y perfeccionamiento, la estabilidad en el empleo y un sistema de promociones.
En definitiva, al igual que los grupos de presión, esta burocracia se transforma en actor político en la
medida en que pretende influir en la toma de decisiones del gobierno y en la agenda legislativa,
principalmente por medio de paralizaciones.
 4. Las fuerzas armadas

389. Características de las fuerzas armadas. Cualquiera fuere el régimen político imperante en un Estado,
la ubicación de las fuerzas armadas dentro de la estructura estatal tiene una gravitación política.
En cuanto fuerzas políticas, las fuerzas armadas presentan, esencialmente, las siguientes características.
A. Son una fuerza política no organizada.
B. Son obedientes al poder central y no deliberantes. En un sistema democrático, las fuerzas armadas
dependen de la Administración centralizada, como acontece en diversos ordenamientos y en el chileno; no
están dotadas de personalidad jurídica ni patrimonio propio, y son esencialmente dependientes del poder
central, sin perjuicio de que en la mayoría de los ordenamientos jurídico están dotadas de rango
constitucional.
En un ordenamiento democrático se encuentran subordinadas al "poder civil"; lo cual no impide que incidan
y graviten en la formulación de planes y políticas propias del área de la defensa nacional e incluso en otras
materias vinculadas al desarrollo nacional.
C. Constituyen el monopolio de la máxima expresión de la fuerza física estatal. Representan el monopolio
de la mayor fuerza física legítima, de la que dispone un Estado para asegurar la defensa de su soberanía.
390. Intervención de las fuerzas armadas en política. Existen diversos grados de intervención militar en la
esfera política: la influencia, la presión, el deslazamiento y la sustitución.
A. La influencia. Esta intervención acaece si las fuerzas armadas actúan como grupos de interés.
B. La presión. Se presenta en el caso en que las fuerzas armadas actúan mediante amenazas, dimisiones
o actos tendientes a incidir en la opinión pública.
C. El desplazamiento. Consiste en el reemplazo de un gobierno civil por otro gobierno civil, a impulso y bajo
la dirección de las fuerzas armadas, el que queda comprometido con estas. Admite dos variantes: el
pronunciamiento militar y el golpe de Estado.
D. La sustitución. Consiste en el reemplazo de un gobierno civil por otro militar, también a impulso y bajo la
actuación de las fuerzas armadas, el que puede, a su vez, asumir dos modalidades: el pronunciamiento militar
y el golpe de Estado.
 5. Las iglesias

391. Aspectos generales sobre las iglesias y confesiones religiosas. La doctrina de la separación entre
Iglesia y Estado tiene sus antecedentes en la doctrina política de Guillermo de Ockham (1285-1349),
franciscano representante del nominalismo de finales de la Edad Media; luego va a ser retomada por Martín
Lutero.
La actividad de las iglesias se encuentra vinculada a la libertad de culto. Existen innumerables ejemplos
históricos de intolerancia religiosa y prohibición de la libertad de culto, como, por ejemplo, la política de
represión por la vía armada adoptada por el rey Enrique VIII en contra de los católicos del norte de Inglaterra,
luego de la creación de la Iglesia anglicana. Asimismo, la Ley Calles dictada después de la Revolución
mexicana, que declaró como delito ser católico.
Los tratados de paz de Westfalia de 1648, que ponen término a la guerra de los treinta años
(enfrentamiento entre católicos y protestantes), afirmaron el principio de igualdad jurídica de los Estados,
sobre la base de la libertad de culto. 444
El liberalismo jurídico también aboga dentro de sus postulados doctrinales por la separación absoluta entre
Iglesia y Estado, es decir, por la implementación de un Estado laico o no confesional.
392. Características de las iglesias. En cuanto fuerzas políticas:
A. Son fuerzas políticas organizadas, pero por regla general, atendida la libertad de culto, no son entidades
estatales.
B. Pueden tener personalidad jurídica y patrimonio propio. Pueden organizarse como personas jurídicas,
como acontece en el caso chileno, en que incluso las hay de Derecho Público creadas por la ley, como la
Iglesia ortodoxa, o bien, con sujeción a la Ley Nº 19.638, o incluso de Derecho Privado, esto es, sin fines de
lucro, bajo las normas del Código Civil.
 6. La opinión pública

393. Introducción. La opinión pública se encuentra vinculada íntimamente a la libertad de opinión e

información, como, asimismo, a los principios de publicidad y de transparencia estatales, de manera que se
asocia a un régimen político democrático.
El pensador alemán Immanuel Kant reivindica la publicidad y transparencia de los actos de quienes
detentan el poder político como componente esencial del Estado de derecho, porque permite formar la opinión
pública informada.
394. Concepto de opinión pública. Los juristas y estudiosos han formulado diversas aproximaciones
conceptuales sobre qué se entiende por opinión pública.
A. Para el jurista español Mario Justo López, la opinión pública es "un estado de conciencia colectivo
acerca de cuestiones de interés público que se caracteriza por ser racional e irracional a la vez, calificada,
móvil, socialmente condicionada y sujeta a estímulos externos".445
B. A su turno, para el profesor hispano Luis Sánchez Agesta la opinión pública es "la porción, mayoría o
minoría, del pueblo, que presta su atención a los fenómenos políticos y los enjuicia con una convicción
activa".446
395. Características de la opinión pública. Destacan las siguientes peculiaridades:
A. Es una fuerza política no organizada. Es una fuerza política inorgánica, es decir, sin órganos propios,
pudiendo definirse como las actitudes, tendencias y preferencias de una sociedad hacia sucesos,
circunstancias y cuestiones de interés mutuo.
Surge de un proceso que hace que un hecho de interés general repercuta en la conciencia de un grupo
hasta convertirlo en un sujeto múltiple e indeterminado.
El abogado, político y militar, y que fuera además presidente de los Estados Unidos de América, Franklin
Roosevelt afirmó que la opinión pública se parecía a la atmósfera: "no se ve, pero se siente".
B. Se refiere a un saber controvertible, es decir, opinable, porque escapa a lo estrictamente filosófico y
científico. Es un saber intermedio entre la certeza y la ignorancia.
La opinión pública muestra los siguientes modos: es irracional y racional, y a la vez calificada; obedece a
estímulos externos y está condicionada socialmente.
C. Debe ser de interés general y no individual; vale decir, estar referida a temas públicos, y no a
inquietudes personales.
D. La opinión pública como fuerza política varía con el régimen político de que se trate. Esto supone niveles
de influencia muy diversos.
1. En el régimen democrático se brindan las condiciones institucionales que permiten la formación de la
opinión pública: libertad de información, de expresión, de prensa, de reunión, de asociación, de
reconocimiento de la oposición, etc.
2. En los regímenes autocráticos también existe la opinión pública, pero no puede manifestarse o le cuesta
mucho hacerlo, por eso su importancia decrece hasta casi anularse.
396. Fuentes de la opinión pública. Las fuentes o los promotores de la opinión pública son los políticos y los
medios de comunicación social, por medio de su acción de formar opinión, fundamentalmente la prensa
escrita.
Puede obrar tanto a favor de la estabilidad, del orden, como del cambio político. Es un estado de conciencia
colectiva acerca de cuestiones de interés general.
Los agentes que forman la opinión pública son las circunstancias relativamente permanentes y las
influencias transitorias.
Entre las primeras se encuentran las ideas que caracterizan a una cultura en un determinado lugar y
momento concreto. Otras circunstancias permanentes son el origen étnico, la religión, la localización
geográfica, la posición económica y el nivel de educación.
Algunos factores transitorios también afectan a la opinión pública. Entre ellos se encuentran el impacto de
los sucesos actuales (crisis económicas, etc.), las opiniones de personas influyentes o con autoridad, el efecto
de los medios de comunicación social y las campañas de las empresas publicitarias.
397. Clasificación de la opinión pública. Mencionemos algunas nomenclaturas elaboradas en torno a la
opinión pública:
A. El antropólogo e historiador francés Alfred Sauvy remarca la existencia de dos clases de opinión
pública en los regímenes autocráticos:
1. Una menos libre y menos espontánea, pero más abierta y pública, que se expresa con los requisitos que
permite la censura.
2. Otra más libre y más espontánea, pero clandestina y débil.
B. En atención al factor territorial. Considerando el factor geográfico, puede ser de alcance nacional o
internacional.
1. De alcance nacional, esto es, restringida al territorio nacional de un Estado determinado.
 2. De alcance internacional, esto es, aquella que supera y desborda las fronteras del territorio nacional de
un Estado. Por ejemplo, la opinión pública sobre el muro entre EE. UU. y México durante el gobierno de
Trump, el incendio acaecido en el año 2019 en el Amazonas, etc.
398. Elementos de la opinión pública. La opinión pública comprende, básicamente, los siguientes
elementos estructurales: el subjetivo, el psicológico y su carácter general.
A. El sujeto o elemento subjetivo, que es siempre colectivo; el contenido implica en un primer lugar la
existencia de un grupo humano, reposa en algo "interindividual" que no significa la mayoría ni la élite.
B. Un estado de conciencia: El elemento psicológico, vale decir, la opinión, que equivale a la sumatoria de
opiniones singulares sobre un tema determinado.
C. Su carácter general. La publicidad, ya que a la opinión pública le concierne el interés o relevancia
política del tema.
399. Medición de la opinión pública. La forma más usual de evaluar la opinión pública es mediante
muestreo o sondeo.
Entre los pioneros en este sector se encuentra el analista y periodista estadounidense George Horace
Gallup, inventor del sondeo que lleva su nombre.
En política, los sondeos se utilizan para obtener información sobre la opinión de los votantes acerca de
temas de actualidad, para promocionar candidatos y para planificar campañas.
El sondeo a los electores en el momento de la votación permite a menudo predecir el ganador incluso antes
del cierre de las mesas electorales.
Los periódicos, revistas, radios y canales de televisión son los clientes más importantes de las agencias de
sondeos, especialmente en lo relativo a la información política para predecir el resultado de elecciones o
medir la popularidad de gobernantes y candidatos.
Además, las empresas gubernamentales utilizan estas técnicas para determinar los índices de desempleo y
de criminalidad y otros indicadores sociales y económicos.
400. Críticas a los sondeos de opinión. Las críticas a los sondeos de opinión proceden de diferentes
fuentes.
A. En primer lugar, se cuestiona si la opinión de una pequeña muestra de población sea representativa de
la opinión del conjunto, puesto que nunca se va a poder obtener la opinión del ciento por ciento, sino de una
muestra.
B. Otra crítica va dirigida a los procedimientos de muestreo, que en ocasiones, por razones de economía,
utilizan datos de población obsoletos.
C. Incluso suponiendo que los datos básicos del sondeo sean válidos, el análisis de los mismos puede ser
superficial. En algunos casos, los datos básicos son presentados directamente como una "opinión" del público
sobre una determinada cuestión, sin un análisis cuidadoso y serio para comprobar los posibles matices y
desviaciones.
D. También se ignora muchas veces la influencia sutil de la formulación de la pregunta sobre la respuesta,
o sea, se utilizan interrogantes inductivas.
E. Se argumenta que los candidatos tienden a actuar como las encuestas dicen que piensan sus votantes,
más que a decir lo que ellos mismos piensan, por un tema de orgullo.
F. Los sondeos pueden influir en los electores a favor de ciertos candidatos políticos que parecen disfrutar
de una gran popularidad en ese momento. En efecto, la información de que un determinado candidato se
encuentra muy por delante en las encuestas puede desanimar a los electores a tomar parte en la votación o
animarlos a votar por ese candidato o por sus contrincantes, influyendo así en el resultado final de las
elecciones.
Sexta parte La representación política y los
sistemas electorales
Capítulo I
 SECCIÓN I GENERALIDADES

401. Concepto de sistema electoral. Existen diversos conceptos sobre lo que se entiende por un sistema
electoral.
A. En sentido más estricto o específico, el profesor alemán Dieter Nohlen expresa que "el sistema electoral
tiene por finalidad determinar las reglas según las cuales los electores pueden expresar sus preferencias
políticas en votos y según las cuales pueden convertir votos en escaños parlamentarios (en el caso de
elecciones parlamentarias) o en cargos de gobierno (en el caso de elecciones de presidente, gobernador,
alcalde, etcétera)".447
B. El destacado profesor y jurista chileno Humberto Nogueira sostiene que "los sistemas electorales son
técnicas que buscan encontrar las fórmulas que hagan lo más perfecta y transparente posible la
representación de los gobernados al interior de los órganos representativos del Estado, comprendiendo las
instituciones procesos relacionados con las elecciones".448
C. En nuestro concepto, por último y en síntesis, los sistemas electorales representan el modo de
distribuir y adjudicar los cargos electivos en función de los resultados electorales.
402. Fundamentos del sistema electoral. El sistema electoral hace viable el funcionamiento del sistema
democrático. Además, permite materializar el principio del ejercicio de la soberanía por el pueblo.
403. Efectos del sistema electoral. Para el cientista político italiano Giovanni Sartori, los sistemas
electorales generan efectos sobre los votantes, como también sobre los partidos políticos. 449
A. Sobre los electores o votantes, primero, porque permiten la mayor o menor representatividad, según sea
el sistema electoral que se hubiere implementado, mayoritario o proporcional.
B. Respecto de los partidos políticos, sucede algo similar; es decir, el tipo o modalidad de sistema electoral
también va a incidir en la representatividad que alcance un determinado partido en el gobierno y/o en el
parlamento o congreso.
 SECCIÓN II ELEMENTOS DEL SISTEMA ELECTORAL

404. Enumeración de los elementos del sistema electoral. La doctrina constitucional distingue los
siguientes componentes del sistema electoral público:
A. Los organismos del sistema electoral.
B. Los distritos y circunscripciones electorales.
C. La formación de las listas o candidaturas.
D. El método de escrutinio.
E. La barrera o umbral de representación.
F. La justicia electoral.
 1. Organismos del sistema electoral

405. Naturaleza jurídica de los organismos del sistema electoral. Todo sistema electoral requiere de un
determinado conjunto de organismos. Se refiere a la estructura orgánica de las entidades públicas estatales
que componen el sistema electoral público, como acontece en Chile con el Servicio Electoral, el Tribunal
Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
 2. Distritos y circunscripciones electorales

406. Distritos y circunscripciones electorales. Son unidades territoriales determinadas por la legislación,
para distribuir el número de representantes, que serán elegidos de acuerdo con el número de ciudadanos que
reside en dicho territorio.
407. Clasificación de los distritos y circunscripciones electorales. Esta puede ser uninominal, o
bien pluripersonal.
A. Es uninominal aquella circunscripción que elige un solo representante.
B. Es pluripersonal aquella circunscripción que escoge más de un representante.
 3. Formación de las listas o candidaturas

408. Formación de las listas o candidaturas. La candidatura, a su vez, puede ser unipersonal o en lista.
A. Es unipersonal aquella en que se presenta un único candidato.
B. Es en lista aquella en que se presentan dos o más candidatos. A su vez, el régimen de lista puede
admitir dos sistemas.
1. La lista abierta o de libre ubicación de los candidatos.
2. La lista cerrada o bloqueada, en que el orden de candidatos es fijo.
 4. Método de escrutinio

409. Método de escrutinio. Corresponde a la metodología para definir cómo se reparten los escaños o cupos
de acuerdo con la votación obtenida por los candidatos. Este puede admitir un sistema mayoritario o
proporcional.
A. Los sistemas mayoritarios son aquellos en que resultan elegidos los candidatos que reúnen la mayoría
absoluta (50% más un voto) o relativa (simplemente un voto más) de los sufragios.
B. Los sistemas proporcionales son aquellos en que todos los partidos políticos se encuentran
representados en el parlamento o congreso, en la proporción más aproximada posible al número de sufragios.
 5. Barrera o umbral de representación

410. Barrera o umbral de representación. El umbral de representación o barrera mínima legal, es decir, el
mínimo nivel de votación que requiere un candidato para alcanzar un escaño o cupo; es decir, el número
mínimo de sufragios
 6. Justicia electoral

411. Justicia electoral. La justicia electoral apunta a verificar que el proceso eleccionario o plebiscitario,
según sea el caso, se ajuste al procedimiento constitucional y legal que prevé el Derecho Electoral de cada
Estado.
En particular, exige que el proceso electoral se realice de manera libre, limpia, competitiva y transparente,
para lo cual se dota de competencia a una judicatura especial, que son los tribunales electorales. En el caso
chileno, el Tribunal Calificador de Elecciones y los tribunales electorales regionales.
 I. MODELOS DE SISTEMAS ELECTORALES

412. Clasificación de los sistemas electorales. Atendido el método de escrutinio, los sistemas electorales
pueden ser de dos tipos:
A. Los sistemas mayoritarios.
B. Los sistemas proporcionales.
 1. Los sistemas mayoritarios

413. Concepto de sistemas mayoritarios. Los sistemas electorales mayoritarios son aquellos en que
resultan elegidos los candidatos que reúnen la mayoría absoluta (50% más un voto) o relativa (simplemente
un voto más) de los sufragios válidamente emitidos.
414. Características de los sistemas mayoritarios. Los sistemas electorales mayoritarios reúnen,
básicamente, las siguientes características:
A. Rige el principio de la mayoría. El criterio rector de decisión para efectos de determinar los escaños
parlamentarios (en el caso de elecciones parlamentarias) o los cargos de gobierno (en el caso de elecciones
de presidente, gobernador, alcalde, etcétera) es el principio de la mayoría.450
En este contexto, la fuerza política que obtiene la mayor cantidad de sufragios es la que obtiene los cargos.
Así, la lista que alcanza el cincuenta por ciento más un voto se lleva todo, en tanto que la lista que obtiene el
cincuenta por ciento menos un sufragio pierde todo.
B. Son sistemas plurinominales. En ellos se eligen, como máximo, dos representantes por cada distrito
electoral.
C. Busca sobrerrepresentar a la primera fuerza política. Este sistema persigue sobrerrepresentar a la
primera fuerza política, o bien a la segunda (como en el caso chileno bajo las leyes electorales del gobierno
militar), para que sea capaz de gobernar efectivamente y subrepresentar a las demás, que tendrán menos
representantes en el poder en comparación con el porcentaje real o fáctico de representación.
En el caso chileno, la Ley Nº 20.840 sustituyó el sistema electoral binominal aplicable a las elecciones
parlamentarias por uno de carácter proporcional inclusivo, fortaleciendo la representatividad del Congreso
Nacional, instaurando para ello el método D'Hondt, normativa que, además, estableció el aumento de
parlamentarios y una mayor participación femenina, así como la disminución de barreras para la creación de
partidos políticos.
415. Clasificación de los sistemas mayoritarios. Desde el punto de vista del Derecho Electoral comparado,
podemos distinguir las siguientes modalidades:
A. Los sistemas de mayoría absoluta.
B. Los sistemas de mayoría relativa o lista incompleta.
C. Los sistemas de mayoría relativa de colegio uninominal.
 2. Los sistemas proporcionales

416. Concepto de sistemas proporcionales. Los sistemas electorales proporcionales son aquellos en que
todos los partidos políticos se encuentran representados en el parlamento o congreso, en la proporción más
aproximada posible al número de sufragios válidamente emitidos.
417. Características de los sistemas proporcionales. Los sistemas electorales proporcionales reúnen,
principalmente, las siguientes particularidades:
A. Rige el principio de la proporcionalidad. El criterio rector de decisión para efectos de determinar los
escaños parlamentarios (en el caso de elecciones parlamentarias) o los cargos de gobierno (en el caso de
elecciones de presidente, gobernador, alcalde, etcétera) es el principio de la proporcionalidad o fuerza
electoral.
Tal criterio supone una relación equitativa entre sufragios y representantes, ya que cada fuerza política
tendrá una representación equivalente al número de votos obtenido por sus candidatos.
B. Son sistemas plurinominales. En ellos se eligen, como mínimo, dos o más representantes por cada
distrito electoral.
Por ejemplo, el sistema D'Hondt, o de cifra repartidora, creado por el jurista belga Víctor D'Hondt en 1878,
que es aquel método propio de sistemas proporcionales que consiste en dividir el total de sufragios obtenidos
por cada lista sucesivamente hasta el número de cargos a elegir.451
Es un método de promedio mayor, el cual se caracteriza por dividir a través de distintos divisores los totales
de los votos obtenidos por los distintos partidos, produciéndose secuencias de cocientes decrecientes para
cada partido y asignándose los escaños a los promedios más altos.
Utilizan el método D'Hondt para el reparto de votos en escaños, por ejemplo, Albania, Argentina, Austria,
Bélgica, Brasil, Bulgaria, Camboya, Cabo Verde, Chile, Colombia, República Dominicana, Croacia, República
Checa, Timor del Este, Ecuador, España, Estonia, Finlandia, Guatemala, Hungría, Islandia, Israel, Japón,
Kosovo, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Montenegro, en general los Países Bajos, Paraguay, Perú,
Polonia, Portugal, Rumanía, Escocia, Serbia, Eslovenia, Turquía, Uruguay y Venezuela.
El sistema D'Hondt es un método matemático para asignación de escaños que permite obtener el número
de cargos electos asignados a las candidaturas en proporción a los votos obtenidos.
Un ejemplo explicativo es el del caso en que se eligen 5 cargos y concurren tres listas a la elección.
a) Cuadro 1: 3 listas en competencia en la que la Lista A obtiene 100 votos; la Lista B obtiene 60 votos y la
Lista C obtiene 40 votos.
b) Cuadro 2: El total de votos obtenidos por cada lista se dividirá por la cantidad de cargos a elegir, es decir
por 1, por 2, por 3, por 4 y por 5.
c) Cuadro 3: Los números resultantes de esta división se ordenan en orden decreciente hasta el número de
cargos a elegir en cada distrito/circunscripción. En el ejemplo, los 5 primeros resultados.
d) Cuadro 4: El orden final sería:
1er Lugar 100 Votos (Lista A).
2º Lugar 60 Votos (Lista B).
3er Lugar 50 Votos (Lista A).
4º Lugar 40 Votos (Lista C).
5º Lugar 33 Votos (Lista A).
e) Candidatos o candidatas electas:
La Lista A obtendría 3 cargos.
La Lista B obtendría 1 cargo.
La Lista C obtendría 1 cargo.
Nuestra legislación electoral ha incorporado algunas novedades, como las siguientes:
a) La Ley de Cuotas: consiste en que, del total de candidaturas a diputados o senadores inscritas por los
partidos políticos o los pactos electorales, ni los candidatos hombres ni las candidatas mujeres podrán superar
el 60%, lo que asegura que al menos el 40% será de un sexo diferente. Es un mecanismo transitorio que fue
aplicado en el proceso electoral del año 2017.
b) El aporte por candidata: supone que los partidos políticos recibirán 500 unidades de fomento por cada
candidata electa. Además, las candidatas al Senado y a la Cámara de Diputados tendrán derecho a un
reembolso adicional de sus gastos electorales de 0,0100 unidades de fomento por cada voto obtenido.
En el caso chileno, tenemos un Congreso bicameral, elegido sobre un sistema basado en el método
D'Hondt:
a. En el Senado: se eligen 50 senadores y cada región corresponde a una circunscripción senatorial.
b. En la Cámara de Diputados: se eligen 155 diputados en 28 distritos.
418. Clasificación de los sistemas proporcionales. Existen diversas modalidades o tipos de sistemas
electorales proporcionales.
A. Pueden ser de lista abierta o cerrada.
1. La lista abierta es aquel sistema en que el elector puede elegir un candidato entre varios de la lista.452
 2. La lista cerrada es aquel sistema en que el orden de los candidatos es rígido o creado, puesto que no es
modificable por el elector.453
B. Pueden ser de número variable o número fijo de los candidatos.454
1. De número variable es aquel sistema en que el número total de candidatos no está predeterminado de
antemano.
2. De número fijo es aquel sistema en que el número total de candidatos se encuentra predeterminado de
antemano.
Séptima parte Las doctrinas políticas
Capítulo I El pensamiento político
I. El pensamiento político en la edad antigua

1. Platón
419. Teoría de la justicia y del Estado. Platón desconfía de la legislación, anteponiendo a ella un Derecho
superior, cimentado en el mundo de las ideas.
El filósofo se plantea la cuestión de "si los Dioses quieren lo justo porque es justo o si lo justo es justo
porque lo quieren los Dioses",455 y responde que lo justo es justo en sí, no existiendo una justicia divina (en
que Dios fuera el legislador del mundo), sino una justicia ideal. No obstante, Platón nunca admite el dicho
socrático "más vale padecer la injusticia que cometerla", puesto que hace posible la condena del inocente. 456
Le contesta Sócrates a su discípulo Critón —quien le ofrece huir de su prisión y condena—: "¿Te parece
posible que subsista sin arruinarse aquella ciudad donde las sentencias pronunciadas nada pueden, sino que
son despojadas de su autoridad y destruidas por los particulares?".457
Platón entrega los primeros esbozos del concepto de igualdad como elemento primordial o determinante de
lo justo en su diálogo sobre Las Leyes Nomoi, que va siendo entendida ya no como igualdad numérica, sino
como relación proporcional, iniciando la fórmula de igualdad para iguales y desigualdad para desiguales.
En Platón, la teoría del gobierno es una teoría de la justicia. En el libro I del diálogo La república, inicia un
riguroso examen y crítica sobre las concepciones de justicia vigentes en la época, construyendo un ideal de
forma de gobierno, de naturaleza aristocrática y fundada en el gobierno de los sabios, que
denomina sofocracia.
Estima inaceptable considerar que la justicia es el restablecimiento por cualquier medio, incluyendo medios
violentos, de la situación previa a algún desequilibrio producido por un exceso; es decir, una mera
compensación de daños, como la concebía el poeta Simonides.
Pero Platón se opone en particular a la definición de Trasímaco, representante de la sofística, y es en el
libro II del texto en comento donde, por boca de Sócrates, trata de deshacer los argumentos del sofista, para
quien lo que se denomina justicia es un modo de servir los propios intereses, vale decir, aquellos intereses de
quien o quienes detentan el poder, pues, según Platón, lo que quieren es reafirmar y justificar su dominio
sobre los demás miembros de la comunidad, siendo la justicia que defiende el sofista un mero encubrimiento
de intereses particulares.
Mas adelante, en los libros V y VII, también de La república, considera que la justicia es la virtud cívica o
política por excelencia, el valor universal y fundamental del cual derivan todas las demás virtudes y que refleja
la armonía; por ello, no es propia solo del hombre particular, sino también de toda una ciudad o Estado.
 2. Aristóteles

420. Teoría de la justicia y del Estado. Aristóteles es escéptico acerca de la perfección de las leyes y, a
pesar de que acepta la existencia de una justicia legal (humana), reconoce la existencia de leyes injustas.
Ahora bien, junto a la justicia legal existe una justicia natural, constituida por la equidad o el justo medio. Esta
equidad en relación con la justicia política es el mecanismo superior para corregir la existencia de leyes
injustas.
Sin embargo, la equidad, señala Aristóteles, se presenta a veces como distinta de la justicia legal; por ello
se cuestiona si acaso lo equitativo no es justo, a lo que responde: "lo equitativo es también justo y, vale más
que lo justo en ciertas circunstancias (....). Lo equitativo y lo justo son una misma cosa y siendo ambos
buenos, la única diferencia que hay entre ellos es que lo equitativo es mejor aún".458
A ello agrega: "La causa de esta diferencia es que la ley necesariamente es siempre general y que hay
ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones
generales".459
Por tanto, la equidad no es lo justo legal, ya que esto se expresa en fórmulas generales que no pueden
regular cada caso concreto, sino un enderezamiento de lo justo legal.
El filósofo también señala que "la dificultad, está en que lo equitativo siendo lo justo no es lo justo legal, lo
justo según ley, sino que es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal".460 Entonces, la
equidad tiene la misión de adaptar la justicia natural a una situación concreta.
La equidad es para Aristóteles la justicia natural dotada de plasticidad o flexibilidad para adaptarse al caso
práctico; es, en definitiva, la justicia natural proyectada sobre el hombre concreto y el caso concreto.
En el libro V de su Ética a Nicómaco, Aristóteles distingue diversas manifestaciones de la justicia:
A. La justicia legal o política. Es aquella justicia de carácter general que pertenece a la comunidad como
medio necesario para la realización del bien común. Se divide en dos tipos de justo político: la justicia legal y
la justicia natural.
Virtud total o general. Es aquella que hace buenos ciudadanos, la determinada por las leyes, instituciones y
usos del Estado, por lo que de hecho rige en el mismo. Es considerada como virtud general porque está
referida a la polis, al Estado-nación griego; puntualmente, al trato con los demás dentro de la comunidad
política, puesto que, para Aristóteles, al igual que en Sócrates, obra bien quien cumple con las leyes y usos de
su ciudad.
A su vez, dentro de este concepto de justicia se distinguen para Aristóteles una "justicia legal" propiamente
tal y una "justicia natural"; se proyecta en ambas la equidad.
A.1. En cuanto al justo legal, este constituye un reflejo del justo natural; no es justo en sí, pero empieza a
serlo cuando está establecido por una ley o disposición de autoridad inspirada en la justicia natural.
La justicia legal viene a ser la explicitación de un sector de lo justo natural a través del derecho positivo por
parte de quienes tienen autoridad para ello; es una porción de la justicia natural que ha sido recogida y
plasmada por el ordenamiento jurídico.
A.2. Por su parte, lo justo natural es lo que tiene en todas partes la misma fuerza, independientemente de
nuestra aprobación o desaprobación; esto es, es justo por sí mismo.
Es una justicia inmutable, y por ello es justa en sí, anterior y superior al justo legal al cual inspira y de una
extensión infinita, ya que nunca podrá ser completamente positivada por la justicia legal.
Algunos creen, señala Aristóteles, que toda justicia política es legal, porque constatan que en la práctica la
justicia varía, pues, así como las cosas cambian, también lo hacen las leyes humanas según los gobiernos y
con ellos la justicia legal; luego, lo justo por naturaleza no podría existir. Para Aristóteles, la mutabilidad de la
justicia natural es algo que no es totalmente cierto, pero es cierto en cierto sentido; es decir, es cierto para los
hombres, aunque no para los dioses.
Toda justicia, tanto legal como natural, es variable; sin embargo, lo justo por naturaleza no sería tan
mutable. Los dioses sí se percatan de la variabilidad de la justicia natural, puesto que son seres infinitos y
eternos; en cambio, el ser humano no. O sea, lo justo natural puede mutar, empero esto no impide que para el
hombre —ser finito— parezca algo inmutable.
Ejemplifica lo anterior afirmando que es natural que el hombre sea más hábil con la mano derecha, lo que
no implica que pueda llegar a ser ambidiestro; es decir, lo natural puede cambiarse, pero esto no impide que
lo veamos como algo que está más allá de lo que de hecho acontece.
El justo legal, enseña Aristóteles, es similar a los pesos y medidas (de los líquidos y granos). Al que compra
le interesa que la unidad de medida sea más grande y al que vende, lo contrario, pero la medida ideal es una
sola y a ella se asemeja la justicia natural. Cuando el comprador y el vendedor acuerdan una medida real
(justo legal) que coincide con la medida ideal (justo natural), se lograría algo semejante al justo legal.
La justicia legal, agregan los comentaristas, es como las vasijas o medidas reales, no como la medida ideal.
Lo que hacen esas vasijas (justo legal) es darle forma y consistencia a los artículos o productos (justo natural)
y asimismo hace la ley con la justicia natural, que es anterior y superior al justo legal. La justicia legal es una
expresión humana, positiva y particularizada de la justicia natural; es decir, la positivación de una parte
específica de esta.
 Asimismo, mientras la justicia natural no se manifieste en disposiciones legales, tampoco es fácil conocerla
y, por otra parte, siempre quedará algo de ella que no esté expresado en normas jurídico-positivas. Lo justo
natural es, en consecuencia, lo que deben tratar de expresar las leyes: el valor con referencia a la medida
ideal, la verdadera o única medida, la medida perfecta.
Ahora bien, ¿en qué consiste esta justicia?, ¿qué preceptos la integran? Aristóteles explica que estos no
necesariamente son explícitos o conocidos, ya que, si lo fueran, estarían íntegramente formulados
(envasados, siguiendo el ejemplo anterior) a semejanza de la ley humana.
La doctrina de Aristóteles sobre la justicia natural se complementa con su teoría sobre la equidad, ya que el
núcleo de la justicia es para él la igualdad proporcional.
B. La simple justicia o justicia parcial. Es aquella que se refiere a las relaciones sociales individuales. Se
desarrolla en la alteridad, en cuanto implica la observancia en el trato de unos con otros de la debida igualdad.
Aristóteles distingue dos tipos de simple justicia en los que la igualdad se manifiesta en distintos grados: la
justicia distributiva y la justicia correctiva.
B.1. La justicia distributiva. La justicia distributiva es aquella que se refiere al reparto de honores, bienes y
obligaciones practicado por la autoridad pública con respecto a la pluralidad de personas que componen la
comunidad política (polis), aplicando una igualdad proporcional o relacional consistente "en que cada uno
reciba una parte proporcionada a su mérito".
Se expresa en la asignación de derechos y deberes que realiza la autoridad de acuerdo con una medida
principalmente de dignidad, pero también de capacidad, necesidad y mérito.
Esta justicia constituye la forma inicial u originaria de lo justo como virtud particular, ya que implica un acto
público: la adjudicación de derechos y obligaciones a cada ciudadano hecha por una autoridad política
suponiendo la existencia de "tres" personas al menos, una colocada en el plano superior, que impone cargas
o confiere beneficios a dos o más subordinadas a ella.
Lo justo por distribución es más propio del Derecho Público si consideramos a este como el que rige las
relaciones entre el Estado y los particulares en relación de subordinación para con este. Dicho acto de justicia
distributiva es presupuesto básico de la justicia conmutativa que también presupone una autoridad; sin
embargo, lo justo por distribución no necesita la existencia de una justicia conmutativa.
La igualdad que hay que observar en la justicia distributiva es, por tanto, una relación proporcional y
analógica, una proporción geométrica, como la define Aristóteles, y a la que más tarde Cicerón denominará
como el principio de suum cuique tribuere. En lo que se refiere a la simple justicia, solo la justicia distributiva
puede ser considerada como una de las más altas virtudes, porque en ella se plasma auténticamente la
equidad.
B.2. La justicia conmutativa o correctiva. Significa la absoluta igualdad de prestación y contraprestación,
mercancía-precio, daño-indemnización, culpa-pena, etc., entre los que son desiguales por naturaleza, pero
igualmente situados ante la ley, sin tomar en consideración la dignidad, la capacidad, las necesidades y los
méritos personales, y propugnando una igualdad estricta, ya que persigue que nadie reciba más de lo que da
y viceversa.
Reguladora de las relaciones de cambio, también se aplica a ella el principio de la igualdad, pero en forma
diversa al caso anterior, ya que se trata solo de medir impersonalmente la ganancia o el daño; esto es, las
cosas y las acciones en su valor objetivo, sin tomar en consideración los méritos personales.
La justicia de intercambio constituye una forma ulterior, derivada, de lo justo particular. Representa con
menor intensidad a la equidad, ya que expresa una imagen más simplista de la igualdad, es decir, la de una
igualdad absoluta que presupone la existencia de "dos" personas jurídicamente equiparadas y que, sin
embargo, tampoco corresponde a la ley del talión.
La justicia correctora "regula las relaciones, tanto voluntarias como involuntarias, de unos ciudadanos con
otros", exigiendo una correspondencia exacta entre prestación y contraprestación. De esto último resulta que
ella puede adquirir, a su vez, dos formas: conmutativa propiamente tal y judicial.
1. La justicia conmutativa propiamente tal o de los cambios, se aplica en forma voluntaria por cuanto nace
de las relaciones contractuales y puede no ser necesaria la intervención del juez.
El ejemplo más común lo encontramos en el cumplimiento de los contratos del derecho privado.
2. La justicia conmutativa judicial es la justicia en cuanto tiende a hacer prevalecer la justa medida. Se
aplicaría a las relaciones involuntarias, ya que nace generalmente de un delito y la justa medida es impuesta
por la autoridad judicial, reparando contra la voluntad de una de las partes el daño injustamente producido.
El caso típico en el Derecho Privado. Se halla en la ejecución forzosa de los contratos y cuasicontratos y en
el Derecho Penal con la determinación e imposición judicial de las penas a los autores cómplices y
encubridores de un delito tentado, consumado o frustrado, mediante las cuales se trata de reparar un daño
injustamente producido contra la voluntad de una de las partes.
II. El pensamiento político en la edad media

1. Tomás de Aquino
421. Teoría de la justicia y del Estado en Tomás de Aquino. Tomás de Aquino define la justicia como el
"hábito según el cual uno con constante y perpetua voluntad da a cada cual su derecho", basado, a su vez, en
el concepto de Ulpiano.
Al igual que para San Agustín, para él una ley injusta no es ley; aún más: "si la ley injusta fuera en contra
del bien divino o de la ley divina, entonces no se puede cumplir en ningún caso porque hay que obedecer
antes a Dios que a los hombres".
Complementando el esquema clásico aristotélico, distingue tres géneros a partir de la justicia.
A. Justicia legal general o social. La justicia general legal o social ordena los actos de todas las virtudes al
bien común o de la comunidad política. A través de ella se expresa la obligación social del individuo respecto
de esa colectividad.
Se relaciona con el Derecho Público, ya que se refiere a las relaciones entre los individuos y el Estado por
las cuales aquellos están obligados a dar a este todo lo necesario para el bien común.
Algunos comentaristas de Santo Tomás hacen una diferencia entre justicia legal y justicia social,
argumentando que la justicia legal se origina en el Derecho Positivo, mientras que lo justo social se
fundamenta en el Derecho Natural.
B. Justicia conmutativa La justicia conmutativa regla la relación entre los individuos conforme a una estricta
igualdad entre lo que se da y lo que se recibe.
Tiene por campo principalmente al Derecho Privado, ya que se refiere a los individuos particularmente
considerados, regulando las relaciones personales y patrimoniales entre ellos.
Implica un estricto principio de equivalencia, es decir, una proporción aritmética que consiste en dar a cada
uno su derecho según una medida rigurosa de igualdad entre lo que se da y lo que se recibe.
C. Justicia distributiva. La justicia distributiva regula el reparto de honores y de bienes en la comunidad
política, conforme a una igualdad proporcional, atendiendo principalmente a los méritos.
Se refiere esencialmente al Derecho Público, siendo una proporción o armonía que existe entre el Estado y
sus miembros, por la cual aquel reparte entre estos las cosas y bienes comunes según los méritos de cada
uno.
El principio fundamental aquí es el de la proporción geométrica, simetría y ponderación, que consiste en
que la autoridad dé a cada miembro de la comunidad la parte del bien que le corresponde según sus méritos
personales.
 III. EL PENSAMIENTO POLÍTICO EN LA EDAD MODERNA

422. Generalidades. La modernidad se caracteriza por un cambio de enfoque en la teoría del conocimiento,
desde la concepción aristotélica dominante de corte objetivista, que tenía confianza en que la inteligencia era
capaz de acceder a la verdad, a una perspectiva centrada en el sujeto, que además cuestiona que la
estructura cognoscitiva del hombre pueda acceder a la realidad tal cual es.
 1. Maquiavelo

423. El pensamiento político en Maquiavelo. Pensador florentino, historiador, político y diplomático, marca
con su obra El príncipe un quiebre en el pensamiento político medieval, introduciendo el análisis del ser de la
política, que sustituye el estudio del deber ser, atendido lo cual es considerado como el padre de la teoría
política moderna.
El autor desarrolla una concepción moderna de la política, basada en el estudio de las prácticas del poder,
de manera que su análisis de la actividad política se independiza de la ética.
En los capítulos 1-11 de El príncipe desarrolla un panorama general de la política de su tiempo.
Luego, en sus capítulos 15-21, se refiere a la forma de actuar y comportarse del príncipe, consistente en
guiarse siempre por la realidad en lugar de perseguir utopías. Ya que, para mantenerse el poder, lo importante
no es seguir la moral, sino hacer lo que sea necesario para la conservación del Estado y del régimen
imperante.
Maquiavelo afirma que lo óptimo es que el príncipe sea amado y temido simultáneamente, pero también
afirma que, puestos en la disyuntiva, lo mejor es ser temido que amado, pues el pueblo —explica— siempre
puede olvidar el amor, pero nunca el temor, y gracias a esto, disminuyen las posibilidades de ser destronado.
Sobre la importancia de las virtudes en el ejercicio del poder, advierte que poseerlas es bueno, pero que es
más importante aparentarlas. De hecho, afirma que no toda virtud es buena para el ejercicio del poder y que,
en todo caso, la mayoría de la gente solo juzga por las apariencias y los resultados.
Advierte que los únicos defectos que deben evitarse son ser menospreciado y odiado, pues son estos los
defectos que pueden llevar a que el pueblo, los nobles o los soldados vayan contra su propio príncipe.
Maquiavelo explica que el príncipe debe conducirse de cierta manera para ser estimado y admirado por su
pueblo, los nobles y el ejército. Para ello, aconseja el acometimiento de grandes empresas, el manejo
adecuado de la política interna y efectuar premiaciones o castigos que sirvan de ejemplo para sus súbditos.
 2. Teoría política de Lutero

424. La reforma protestante y el pensamiento político en Lutero. El pensamiento político de Lutero debe
ser entendido en el contexto histórico que favoreció la doctrina protestante. Existen diversas causas que dan
origen a este movimiento.
A. La intención de las monarquías del norte de Europa de independizarse del Papado. Se venía gestando
una intención de las monarquías del norte de Europa de independizarse del poder del papa que se
manifestaba a través de la unión entre Iglesia y Estado.
B. La influencia de la filosofía nominalista. El nominalismo rechaza la posibilidad de un conocimiento
metafísico de la realidad. Por ende, el conocimiento se centra en lo concreto y sensible; es decir, solo puede
haber conocimiento de los objetos particulares.
En este contexto, podemos destacar dos representantes: Juan Duns Scoto y Guillermo de Ockham.
Juan Duns Scoto defiende la tesis del voluntarismo, es decir, que existe una primacía de la voluntad
sobre el entendimiento. Así, la bondad o la malicia de un acto no es algo intrínseco a él, sino que su carácter
proviene de que haya sido ordenada o prohibida por Dios.
Para Guillermo de Occkam, el conocimiento abstractivo no es posible, porque lo universal no es real,
no es algo que esté presente.
A los conceptos los formamos espontáneamente en el entendimiento, no a través del proceso abstractivo
descrito por Aristóteles y Santo Tomás. Los conceptos no pueden representar unas esencias que no tienen
presencia ni existencia real —no son algo universal—: no son más que signos de carácter lingüístico que
se forman a partir de la experiencia, por generalización.
En el acto de conocer hemos de dar prioridad a la experiencia empírica o conocimiento intuitivo, que es un
conocimiento inmediato de la realidad (particular), ya que si todo lo que existe es singular y concreto, no
existen entidades abstractas (formas, esencias) separadas de las cosas o inherentes a ellas. Los universales
son únicamente nombres (nomen) y existen solo en el alma (in ánima).
Ockham distingue dos tipos de signos: los naturales y los convencionales.
1. Son signos naturales los concebidos por la mente y, en este sentido, pueden ser llamados palabras
mentales.
2. Los signos convencionales pueden ser de dos clases: proferidos y escritos.
Los proferidos corresponden, a aquellos pertenecientes al lenguaje hablado y, por su parte, los escritos al
lenguaje formalmente expresado, es decir, escrito. La función de los signos es hacer las veces de las cosas
que significan en el discurso, sustituirlas. En ningún momento representar esencias inexistentes.
Esta forma de pensamiento será el fundamento de la filosofía analítica y la filosofía del lenguaje del
siglo XX, con Ludwig Wittgenstein.
En el campo de la filosofía del Derecho, el nominalismo es un genuino precursor del positivismo jurídico,
ya que la negación de una realidad metafísica impide afirmar la existencia de un Derecho Natural.
Para el pensamiento nominalista la razón no está ya al servicio de la fe ni la fe necesita de la razón para
esclarecer sus propios dictados. La fe depende estrictamente de la revelación, por lo que la razón no tiene
nada que decir, no tiene nada que añadir ni quitar, nada que aclarar sobre la palabra divina.
La razón, por su parte, siendo una facultad otorgada por Dios al hombre, para ordenarse en este mundo, no
tiene nada que tomar de la fe: ha de recurrir a las otras facultades naturales y, exclusivamente a través de
ellas, obtener los conocimientos necesarios para la vida más perfecta posible del hombre.
En el campo de la teología, y siguiendo el pensamiento de Ockham, Martín Lutero desarrollará un
nuevo concepto de fe, la cual deja de ser un acto intelectual de asentimiento frente a lo revelado por Dios y
se concibe ahora como un acto de naturaleza afectiva, por el cual el hombre siente en él la intervención
salvadora de Dios; es, en definitiva, un sentimiento o emoción.
En consecuencia, en el pensamiento de Lutero, basado en el nominalismo, se plantea la separación del
orden civil respecto del orden temporal.
 2. El utilitarismo

3.1. John Stuart Mill

425. El utilitarismo de Stuart Mill. John Stuart Mill (1806-1873) adopta una filosofía de raigambre
subjetivista, y afirma que las acciones son rectas o justas en la medida en que tiendan a promover la felicidad
y malas o injustas en cuanto tiendan a producir lo contrario de la felicidad. Por tanto, la acción es moralmente
correcta si todos sus efectos contribuyen al bienestar general.
Para Mill, la libertad humana sería la protección contra la tiranía. Por tanto, el único objeto que autoriza a
los hombres para turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes es el de impedirle perjudicar a
otros. En consecuencia, sobre sí mismo, sobre su cuerpo y espíritu, el individuo es soberano.
Para Mill, la justicia está fundada en la utilidad como la parte más importante, e incomparablemente más
sagrada y vinculante, de toda la moralidad. La justicia es el nombre de ciertas clases de reglas morales que se
refieren a las condiciones esenciales del bienestar humano de forma más directa y son, por consiguiente, más
obligatorias que ningún otro tipo de reglas que orienten nuestras vidas.
A diferencia de otros utilitaristas, su preocupación primordial es el bienestar de la sociedad (felicidad
general) y, desde este punto de vista, llega a una posición contraria a la de Bentham en cuanto al cálculo de la
felicidad y el dolor: existen placeres y dolores superiores a otros por su intrínseca naturaleza; ciertas clases de
placer son más deseables y más valiosas que otras.
En este sentido, Mill destaca el criterio cualitativo de los afectos: "Es del todo compatible con el principio de
utilidad el reconocer el hecho de que algunos tipos de placer son más deseables y valiosos que otros. Sería
absurdo que mientras al examinar todas las demás cosas se tienen en cuenta la calidad, además de la
cantidad, la estimación de los placeres se supiese que dependía tan sólo de la cantidad".
Otra singularidad de este autor, es lo que denominó como "utilitarismo de reglas", en que los actos se
juzgan de acuerdo con ciertas reglas morales, y no por la aplicación directa del principio de utilidad. Son
reglas previamente establecidas como normas o criterios inmediatos de la conducta moral. Ello impide que el
interesado pueda juzgar libremente en cada caso sobre la moralidad de su acción, sobre la única base de si
es útil o no, con el peligro de que la utilidad que tenga en cuenta sea exclusiva o principalmente la suya.
De esta manera, la utilidad general no se contrapone al criterio de justicia, pues esta última constituye el
medio imprescindible y vinculante para alcanzar la felicidad social. Más aún, para Mill la justicia y la
imparcialidad siguen siendo valores capitales cuya protección deben ser exigida por parte de los derechos y
las leyes, y estas derivan su valor del servicio que prestan al ser humano en la búsqueda de la satisfacción
equilibrada, imparcial y justa de las demandas que afloran en las relaciones interpersonales.
En consecuencia, el criterio de justicia que Mill tendrá en cuenta, sin duda, aquella pauta de conducta que
permita la felicidad general, esto es, la suma general de los placeres y satisfacciones, pero entendida como la
felicidad total dividida por el número de personas, maximizando la felicidad por cabeza (utilitarismo del
promedio). Si se acepta como fundamento de la moral la utilidad o el principio de la mayor felicidad, entonces
las acciones son correctas —right— en la medida en que se tienden a promover la felicidad, e incorrectas —
wrong— en cuanto tienden a producir lo contrario a la felicidad. Por felicidad se entiende el placer, el bien y la
ausencia del dolor o el mal. Por infelicidad, el dolor y la falta del placer.
Ahora bien, la felicidad y la justicia constituyen una unidad inseparable. Dentro de esta teoría, la justicia es
un medio para alcanzar la mayor felicidad del mayor número posible, resultando difícil imaginar placeres
humanos distintos a los que un hombre justo pudiera disfrutar.
La justicia cumple un rol imprescindible para que se den aquellas condiciones mínimas que hagan posible
la búsqueda de una sociedad estable donde sea factible la felicidad general. La justicia es, a modo de soporte
o base, el entramado del tejido de la vida social. Y la vida social nos es necesaria, según esta corriente, para
perseguir nuestros fines hedónicos.
Continuando con el postulado de Mill, para elegir lo bueno o correcto es necesario establecer un cálculo de
placeres y dolores juzgados según los siguientes criterios: 1º la intensidad; 2º la duración; 3º la certeza de que
se produzca o se preserve; 4º la proximidad y lejanía del placer o dolor; 5º la fecundidad, esto es, la capacidad
de engendrar nuevos placeres o nuevos dolores, según sea el caso; 6º la impureza, es decir, la mayor o
menor posibilidad de que se añada dolor, si se trata de placer, o de placer, si se trata de dolor, y finalmente, 7º
el número de personas o a la extensión que abarque el disfrute o padecimiento del placer o del dolor.
Así, sumando los placeres y dolores y restando unos de otros, se obtendría "la mayor felicidad" o mayor
utilidad respecto de los intereses involucrados. Tratándose de una colectividad o comunidad, habría que
aplicar los mismos criterios a cada uno de los individuos que la componen y luego sumar los resultados
parciales, hallando, a su vez, el resultado final por la diferencia entre el total del placer y el total de dolor.
De esta forma, Mill considera que en el reparto de la utilidad "cada individuo debe contar por uno", es decir,
este concibe la utilidad individual de todo y cada uno de los individuos de una comunidad: el único bien es el
placer; la satisfacción de los instintos y apetitos individuales.
Ya Mill nos decía que "Es posible que todo ser humano debidamente educado sienta, en grados diversos,
auténticos afectos privados y un interés sincero por el bien público. En un mundo en el que hay tanto por
interesarse, tanto de lo que disfrutar y también tanto que enmendar y mejorar, todo aquel que posea esta
moderada proporción de requisitos morales e intelectuales puede disfrutar de una existencia que pueda
considerarse de envidiable".
 A menos que a tales personas se les niegue, mediante leyes nocivas o a causa del sometimiento a la
voluntad de otros, la libertad para usar las fuentes de la felicidad a su alcance, no dejarán de encontrar esta
existencia envidiable, si evitan los males positivos de la vida, las grandes fuentes de sufrimiento físico y
psíquico.
Cada una de estas posiciones lleva las de ganar en la medida en que no se vea obligada a tomar en
consideración más que las máximas de felicidad que ha seleccionado, pero tan pronto como las diversas
máximas de unos y otros se enfrentan entre sí, cada disputante parece tener tanto que alegar a su favor como
los demás.
En este sentido, John Stuart Mill destaca el criterio cualitativo de los afectos: "Es del todo compatible con el
principio de utilidad el reconocer el hecho de que algunos tipos de placer son más deseables y valiosos que
otros. Sería absurdo que mientras al examinar todas las demás cosas se tienen en cuenta la calidad, además
de la cantidad, la estimación de los placeres se supiese que dependía tan sólo de la cantidad".
De esta forma, Mill proclama la superioridad de los placeres del intelecto, la imaginación, los sentimientos
morales, etc., por encima de los placeres de la sensación, y se opone a todo malentendido del utilitarismo
como ligado únicamente ligado a placeres bajos.
Conforme al principio de mayor felicidad, tal como se explicó, el fin último, con relación al cual y por el cual
todas las demás cosas son deseables, es una existencia libre, en la medida en que sea posible, de dolor y tan
rica como sea posible en goces, tanto por lo que respecta a la cantidad como a la "calidad".
Mill señala que los principales factores de una vida satisfactoria resultan ser dos, cualquiera de los cuales
puede por sí solo ser suficiente para tal fin: la tranquilidad y la emoción. A su vez, como medio para alcanzar
la felicidad, la utilidad, recomendará en primer término, que las "leyes" y "organizaciones sociales" armonicen
en lo posible la felicidad o los intereses de cada individuo con los intereses del conjunto.
Para Mill la idea de justicia supone dos cosas: una regla de conducta y un sentimiento que sanciona la
regla. El supuesto implica, a su vez, dos cosas: que con la conducta se causa un perjuicio y que existe una
persona concreta que resulta perjudicada. Para determinar la idea de merecimiento o no merecimiento de
castigo, dicha distinción radica en el fondo en las nociones de correcto (right) e incorrecto (wrong), y en que
denominamos a una conducta incorrecta según consideremos que la persona debía, o no debía, ser castigada
por ella. Además, afirma que sería correcto hacer algo determinado, o meramente que sería deseable o
elogiable, según se desee o no ver a la persona en cuestión obligada a realizarlo, y no que se le persuada y
se le exhorte a actuar de tal modo. En consecuencia, la idea de justicia implica no solo que es correcto hacer
algo, e incorrecto no hacerlo, sino que tal acción nos pueda ser exigida por alguna persona individual por
tratarse de un derecho moral suyo.
Ello genera un "sentimiento de justicia" que radica en el deseo de castigar a la persona que ha hecho daño
y el conocimiento o creencia de que existe un individuo particular, o algunos individuos, a quienes se les ha
causado daño y, a su vez, el deseo de castigar a alguien que ha hecho daño a algún individuo es algo que se
genera espontáneamente a partir de dos sentimientos, ambos naturales en el más alto grado y que son, o
bien se asemejan a, los instintos del impulso de autodefensa y el sentimiento de simpatía.
En primer lugar, el hombre, al ser un ser racional e inteligente, es capaz de ampliar el ámbito el conjunto de
sus sentimientos y, por tanto, ser capaz de simpatizar no solo con su propia descendencia, sino con todos los
humanos, incluso con todos los seres sintientes. En segundo lugar, al poseer una inteligencia más
desarrollada, un ser humano es capaz de captar una comunidad de intereses entre sí y la sociedad humana
de la que forma parte, "de tal modo que cualquier conducta que amenace la seguridad de la sociedad en
general, es una amenaza para sí mismo y pone en marcha su instinto de autodefensa". De esta manera, la
misma inteligencia superior, conjuntamente con su capacidad de simpatizar con los seres humanos en
general, le permite vincularse con la idea colectiva de su sociedad, lo que implica que cualquier acto
perjudicial para los miembros de aquellos colectivos despierta su instinto de simpatía y le impulsa a la
defensa.
En suma, el sentimiento de justicia consiste en el deseo de castigar el sentimiento natural de resarcimiento
o venganza, que el intelecto y la simpatía hace extensible a todos los perjuicios; es decir, a todos los daños
que se nos causan a nosotros, a través de la sociedad en su conjunto.
Por otra parte, su contenido moral descansa en su exclusiva subordinación a las simpatías sociales.
Cuando este sentimiento se moraliza mediante la incorporación de un sentimiento social, actúa en el sentido
de que viene determinado por el bien general, de tal modo que "las personas justas rechazan los daños
causados a la sociedad, aún cuando ellas no resulten en modo alguno lesionadas, y no rechazan un daño que
se les cause a ellas personalmente, por penoso que sea, a menos de que sea de un tipo cuya represión
interese tanto a la sociedad como a ellos particularmente". Es decir, cuando es perjudicado nuestro
sentimiento de justicia, no estamos considerando la sociedad en general ni ningún interés colectivo, sino solo
un caso individual. Sin embargo, una persona cuyo resentimiento constituye realmente un sentimiento moral
—esto es, alguien que considere condenable un acto antes de censurarlo—, aun cuando no se diga a sí
misma de modo expreso que está tomando partido por los intereses de la sociedad, ciertamente sí siente que
está defendiendo una regla que es tanto para el beneficio de los demás como para el suyo propio. Si no,
experimenta y, por el contrario, considera el acto simplemente en lo que a él le afecta individualmente, no es
conscientemente justo.
Por lo demás, así lo señala expresamente J. S. Mill: "El derecho igual de todos a la felicidad, en la
estimación del moralista y el legislador, implica un igual derecho a todos los medios conducentes a la
felicidad, excepto en la medida en que las inevitables condiciones de la vida humana y el interés general, en el
que está incluido el de todo individuo, ponen límites a tal máxima, límites que deberían determinarse de modo
estricto". Y por otra parte: "Se considera que todas las personas tienen derecho a igual tratamiento, excepto
cuando alguna convivencia social reconocida requiere lo contrario".
 3.2. Jeremías Bentham

426. El utilitarismo de Jeremías Bentham. Al igual que Mill, Jeremías Bentham (1748-1832) es uno de los
máximos representantes del utilitarismo y sostiene que la felicidad es la prueba de todas las reglas de
conducta y la finalidad de la vida. Por ende, el utilitarismo representa "el progreso"; esto es, la formulación
general del fin como la mayor felicidad del mayor número posible, entendiendo la felicidad en términos de
placer y dolor.
Por tanto, la acción es moralmente correcta si todos sus efectos contribuyen al bienestar general.
Todo su pensamiento está presidido por el principio de la utilidad, esto es, "la mayor felicidad del mayor
número o, simplemente, de la mayor felicidad". Sostiene que la mayor felicidad del mayor número es la
medida de lo que está bien y de lo que está mal en el orden moral (of right and wrong). Este principio ha de
entenderse en el sentido de que se aprueba o se rechaza cualquier acción de acuerdo con la tendencia que
tienda a aumentar o disminuir la felicidad de aquellos cuyo interés esté afectado por dicha acción.
La alternativa a este principio de la utilidad, nos dice, es la de la simpatía y antipatía, la cual define como de
aprobación o desaprobación, manteniendo esa aprobación o desaprobación como razón suficiente en sí
misma y rechazando la necesidad de indagar en ningún fundamento extrínseco.
Bentham considera que su propio sentimiento es válido para cualquier otro o si el sentimiento de
aprobación o reprobación de cualquier otro tiene el mismo privilegio de ser una norma por sí misma. Entre los
principios que pueden reducirse al de la simpatía o antipatía están el sentido moral y el derecho moral "del
que dice que están hablando continuamente una gran multitud de gentes".
Dentro de esta perspectiva, lo determinante son las consecuencias y efectos de las acciones, las que se
miden por medio de la prudencia, la razón y el cálculo, teniendo en cuenta "la común aspiración como objetivo
prioritario de la inmensa mayoría de la gente".
Por ello trata de complementar el principio utilitarista con una serie de criterios para calcular el máximo de
utilidad o felicidad posible; esto es, el máximo de placer y el mínimo de dolor. Estos cálculos o criterios son
siete. Los cuatro primeros son referentes al placer o el dolor en sí mismo, los dos siguientes se refieren a la
cantidad de dolor que puede producir un acto y el séptimo se refiere al número de personas o a la extensión
que abarca la realización del placer o del dolor. Sin embargo, para su cálculo y determinación homologa los
placeres y dolores; es decir, los trata como cantidad, prescindiendo de su calificación o dignidad. Para
Bentham, la utilidad es la tendencia que un acto tiene hacia la felicidad, sus posibilidades de producirla es la
prueba y la medida de toda virtud.
En consecuencia, Bentham considera que en el reparto de la utilidad "cada individuo debe contar por uno";
es decir, concibe la utilidad individual de todo y cada uno de los individuos de una comunidad: el único bien es
el placer, la satisfacción de los instintos y apetitos individuales. La justicia está en función del bienestar de la
colectividad; esto es, el derecho —y el orden político— es justo si maximiza el bienestar de todos los
afectados. Será justo si por justicia se entiende el conjunto de normas cuyo fin es la felicidad individual de
todos: "la mayor felicidad posible del mayor número posible", y es esto lo que Bentham y el utilitarismo
positivo entienden por justicia.
 4. Las teorías contractualistas

427. Nociones generales sobre el pensamiento contractualista. La filosofía "pactista" o "contractualista"

sostiene que habría existido un estado prepolítico denominado "estado de naturaleza" del hombre; vale decir,
una etapa previa a la politicidad u organización política del ser humano. Ello, por cierto, en el contexto del
pensamiento liberal, consistente en una concepción mecanicista del hombre.
Por ende, solo con posterioridad, por obra de la voluntad y del acuerdo humano, se habría celebrado un
"pacto" o "contrato social", en virtud del cual la convivencia social queda políticamente organizada, es decir,
se estructura de forma institucional, por medio de las instituciones políticas.
Estas tendencias tienen su fundamento en Epicuro, pensador griego (341-270 a. C.)
 4.1. Thomas Hobbes

428. Thomas Hobbes y el estado de naturaleza del hombre. El pensamiento político de Hobbes se inscribe
en un período de convulsión política y religiosa en Inglaterra: continuas disputas entre protestantes y católicos,
y entre protestantes anglicanos y disidentes.
Por otra parte, los Tudor y los Estuardo luchan por la monarquía. Carlos I, un estuardo, se enfrenta en 1640
al Parlamento de mayoría puritana y, una vez vencido por el ejército parlamentario de Cromwell, es ejecutado.
En 1651, Cromwell reina en Inglaterra, convertida en república.
Ese mismo año se publica en Londres El Leviatán, de Hobbes, en donde defiende la causa del absolutismo
monárquico, aunque no en nombre del Derecho divino, sino en el del interés de los individuos, de la
conservación y la paz.
En la obra anteriormente citada, Hobbes, siguiendo tesis semejantes a las de Hugo Grocio en su
obra Sobre el derecho de guerra y de paz (1621), relativas al Derecho natural y su relación con las leyes
positivas, sostiene pesimistamente que en el estado de naturaleza prevalece el estado de guerra de todos
contra todos.
Parte de una concepción de la naturaleza humana malvada: "El hombre es un lobo para el hombre"; es
egoísta, agresivo, ambicioso e insaciable y es capaz de cualquier cosa para conseguir lo que desea, y
siempre desea algo más. Como en un estado semejante no es posible prosperar, ya que no hay paz y
siempre está en peligro la vida y la propiedad, la razón sugiere normas adecuadas para hacer posible dicha
paz, sin la cual sería imposible la subsistencia. Estas normas son las que Hobbes llama leyes de la
naturaleza, que servirán para que el hombre salga del estado de guerra que impera en el estado de
naturaleza y acuerde una sociedad civil.
Hobbes adscribe a la doctrina mecanicista de la sociedad. La premisa filosófica de la que parte Thomas
Hobbes para la deducción de sus doctrinas políticas es que el hombre no es sociable por naturaleza: "Homo
ad societatem non natura, sed disciplina aptus factus est".
Para Hobbes, el hombre es naturalmente egoísta; es decir, busca solo su propio bien y es insensible al de
los demás. Si se considerase (hipotéticamente) al hombre únicamente por su naturaleza, Hobbes considera
que es inevitable una guerra permanente entre todos los individuos y sus semejantes, porque cada cual trata
de extraer ventajas en detrimento de los demás: "Homo homini lupus", de manera que el hombre se constituye
en un "lobo para el hombre".
En este contexto, Hobbes llega a la conclusión de que este estado de naturaleza no se puede mantener
indefinidamente, ya que consiste en un estado de lucha y de destrucción de todos contra todos.
Por tanto, el orden político se hace necesario. Señala que el Estado es necesario, pues la insistencia en el
autointerés de todos pone en peligro el afán de felicidad, tranquilidad o de paz. Por esta razón, los hombres
crean un "estado de paz" mediante un pacto social, en virtud del cual los hombres pactan entre sí la renuncia
recíproca de derechos que tenían previamente, vale decir, de que gozaban en su estado de naturaleza, y su
enajenación en favor del ser humano (pactum subiectionis), todo ello a cambio de garantizar ciertos derechos
básicos (principalmente la libertad y la propiedad privada).
Consiguientemente, implica que todos los hombres deben despojarse de su derecho originario y conferirlo a
un soberano, que imponga las leyes y establezca lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito.
Por otra parte, en el aspecto jurídico-político, la objeción fundamental que se le hace a Hobbes es que este
tiende a satisfacer solamente una exigencia: la exigencia del orden, de la tranquilidad, de la paz, sacrificando
de forma drástica la libertad y reconociendo un poder incontrastable al Estado, al cual identifica
alegóricamente con el Leviatán, aquel monstruo marino que se menciona en algunos pasajes del Antiguo
Testamento de la Biblia.
Aunque Hobbes define 19 leyes de naturaleza, existen, sin embargo, dos fundamentales de las cuales se
derivan las restantes.
1. La primera ley se refiere a que cada hombre debe esforzarse por la paz.
2. La segunda ley dice que el hombre debe acceder (si los demás consienten también y mientras se
considere necesario para la paz y defensa de sí mismo) a renunciar a su derecho so bre todas las cosas y
a satisfacerse con la misma libertad que admitiría para otro.
Así, pues, la misma naturaleza humana guiada por su razón aconseja buscar la paz y limitar los deseos de
poder absoluto sobre los demás. Esto implica la necesidad de establecer un pacto mediante el cual ceden
todos sus derechos a favor de un gobernante (que puede ser una persona o una asamblea, aunque
claramente Hobbes defiende una monarquía absolutista), de tal manera que el Estado, el Leviatán (monstruo
marino babilónico que aparece en la Biblia y cuya imagen usa Hobbes para simbolizar el poder arrollador del
Estado) ejerce un poder omnímodo sobre los individuos, que pasan a ser considerados súbditos. Bajo la
soberanía del Estado se garantiza la paz, porque sin Estado, no hay sociedad entre los hombres, sino un
mero estado natural de desconfianza y terror mutuo.
Hobbes propugna una monarquía absolutista. El Estado tiene el derecho absoluto a establecer leyes o a
incumplirlas. El soberano determina qué es lo políticamente aceptable y lo moral: lo justo y lo bueno coincide
con la voluntad del soberano. El soberano es el único poder legislativo y el Estado la única fuente del
Derecho. Incluso, en los asuntos de índole espiritual o religiosa es el soberano quien tiene la máxima
autoridad.
Las máximas reconocidas por la razón y que conducen a la paz son las denominadas "leyes naturales".
En efecto, la tercera ley natural establece la limitación recíproca de los derechos de los hombres, que se
vuelve manifiesta en el "contrato", esto es, una vez establecido el pacto que da origen a la constitución de la
sociedad, con garantías de cumplimiento, obliga. En esto consiste la justicia para Hobbes: que los hombres
cumplan los pactos que han celebrado.
De este modo, Hobbes nos dirá que, para salir de este estado de inseguridad, resulta necesario crear leyes
en la materia, las cuales son justas porque son cumplidas en virtud del "pacto" originario entre el hombre y el
poder soberano. Para Hobbes, las leyes naturales son la fuente y origen de la justicia, sosteniendo que, donde
no ha existido un pacto, no se ha transferido ningún Derecho y todos los hombres tienen Derecho a todas las
cosas; por tanto, en este estado, ninguna acción puede ser injusta. Pero cuando se ha hecho un pacto,
romperlo es injusto. La definición de injusticia no es otra sino esta: el incumplimiento de un pacto.
Consiguientemente, implica que todos los hombres deben despojarse de su derecho originario y conferirlo a
un soberano, que imponga las leyes y establezca lo justo y lo injusto, lo lícito y lo ilícito. En consecuencia, no
existe otro criterio de lo justo o injusto que el de la ley positiva, esto es, por fuera de la orden del soberano. Lo
justo es lo que está ordenado, injusto lo que es prohibido por el solo hecho de estar prohibido. Según Hobbes,
una ley es únicamente justa si ella es respetada en virtud del pacto o contrato, y no hay otros criterios de
justicia o injusticia que aquellos en que los hombres entre sí acordaron respetar y establecer, precisamente,
en este pacto.
El error de Hobbes se halla en la misma raíz de su doctrina y consiste en limitar arbitrariamente la
naturaleza humana al egoísmo. Como sostiene Del Vecchio, existen estudios modernos que demuestran con
mayor claridad que el altruismo es tan "natural" como el egoísmo; que, además del instinto de propia
conservación, radica también en todo ser viviente el de la conservación de la especie y el de la compasión
hacia sus semejantes; y que la vida social, con todas sus exigencias, esto es, con las limitaciones que impone
a los individuos, es la primera condición necesaria para que el hombre pueda existir. El instinto social es
connatural al hombre.
 4.2. John Locke

429. John Locke y sus Dos tratados sobre el gobierno civil. John Locke es considerado como el padre del
individualismo liberal. La doctrina política de Locke se encuentra expuesta en sus Dos tratados sobre el
gobierno civil. El primero de ellos intenta refutar las tesis de Robert Filmer, quien en su
obra Patriarca proponía una fundamentación divina del poder de los reyes.
El Patriarcha fue redactado hacia 1628 y publicado por los tories en 1680 con el fin de presentar ante el
público una defensa de la monarquía absoluta, basada en el principio según el cual el monarca gobierna por
la voluntad de Dios, siendo, así, sus decretos y su autoridad tan indiscutibles como cualquier otro mandato
divino.
Contrariamente a lo que Filmer trata de probar, dirá Locke, en el Primer tratado del gobierno civil, que la
autoridad real no le fue concedida por Dios a Adán, primer padre de la humanidad, y aunque así hubiera sido,
tampoco hay evidencia de que dicha autoridad fuese transmitida por sucesión a sus herederos.
Suponer, por tanto, una sujeción original al primer patriarca es admitir que los hombres no nacieron libres y
también, dado el supuesto sucesorio del poder patriarcal, tampoco podrían serlo nunca en virtud de su
subordinación natural a ese poder, que se considera absoluto y arbitrario. Este es el punto de Filmer que a
Locke le interesa refutar antes de pasar a analizar su propia concepción, en el segundo tratado.
Sin embargo, la obra política más difundida de Locke es el Segundo tratado sobre el gobierno
civil (1690), donde Locke condensa lo esencial de su pensamiento político. Refleja la opinión de la clase
burguesa ascendente.
Parte de los supuestos generales siguientes:
a) El hombre es un ser razonable y la libertad es inseparable de la felicidad.
b) El fin de la política es la búsqueda de la felicidad que reside en la paz, la armonía y la seguridad.
Locke también desarrolla una teoría política del contrato social para explicar el origen de la sociedad
humana y de dónde procede la legitimidad del gobierno.
Ahora bien, al contrario que su compatriota Hobbes, considera que los hombres no son malvados por
naturaleza y que el absolutismo es inadmisible, ya que atenta contra las libertades individuales. Por ende, los
principales ejes de su filosofía política son estado de naturaleza, contrato social, sociedad civil y propiedad
privada.
En cuanto al gobierno, la legitimidad del gobierno se encuentra en el pacto social. Además, desarrolla la
división de poderes y el derecho de resistencia frente a los atentados a las libertades individuales.
430. Estado de naturaleza en Locke. Al igual que Hobbes, y posteriormente Rousseau, Locke supone como
hipótesis metodológica la existencia de un primer estado de naturaleza, previo a la sociedad civil.
Sin embargo, contrariamente a Hobbes, Locke estima que el estado de naturaleza es un estado pacífico,
en el que rige una suerte de ley moral natural en la que los individuos racionales se saben sujetos de
derechos y deberes. Tal estado de naturaleza es un estado de "perfecta libertad para ordenar sus actos y
disponer de sus propiedades y de las personas que creen conveniente dentro de los límites de la ley natural,
sin pedir permiso ni depender de la voluntad de ningún otro hombre" (II, 2, 4).
Entre ellos, Locke destaca el derecho a la propia conservación, a defender su vida, a la libertad y a
la propiedad privada, que es una de las cosas necesarias para preservar su existencia. El estado de
naturaleza en Locke se caracteriza por la libertad e igualdad de todos los hombres y en la ausencia de una
autoridad común. La creación de la moneda facilita los intercambios de bienes. Desde ahora, ya no se
contentan, sobre todo respecto a la ocupación del territorio, con los pocos acres necesarios para la
supervivencia de una familia.
431. La propiedad privada. Contrariamente a Hobbes, también Locke estima que la propiedad privada existe
en el estado de naturaleza, que es anterior a la sociedad civil. Esta teoría de la propiedad ocupa en Locke un
destacado lugar: atestigua los orígenes burgueses de su pensamiento. La propiedad privada, según Locke, no
solo beneficia al propietario privadamente, sino a todos los hombres: "El que se apropia de una tierra
mediante su trabajo no disminuye sino que aumenta los recursos comunes del género humano".
La propiedad produce felicidad y la mayor felicidad coincide con el mayor poder: "la mayor felicidad no
consiste en gozar de los mayores placeres, sino en poseer las cosas que producen los mayores placeres". De
esta forma queda definido un "hedonismo capitalista".
Un individuo tiene derecho a la propiedad privada de tanta tierra cuanta pueda labrar, sembrar y cultivar
para aprovechar sus productos. La propiedad privada es un derecho natural tan primitivo como el derecho a la
vida, a la libertad, a la salud y a la integridad.
A causa de la instauración de la propiedad, la sociedad humana se hace más compleja y aparecen en
ella cada vez más riesgos de conflictos. Los hombres se mantendrán en ese estado hasta que, por su
propio interés, decidan establecer un pacto para garantizar derechos y libertades frente a los posibles
conflictos que en el estado de naturaleza puedan surgir.
432. El pacto mediante el que se instituye la sociedad civil. Mediante el pacto social, los hombres
renuncian a parte de su libertad para hacer lo que les parezca oportuno en pos de su salvaguarda individual y
renuncian a su derecho natural de castigar las posibles ofensas.
En definitiva, renuncian a cierta cuota de poder ejecutivo y legislativo, pero no renuncian a su libertad.
Mediante el pacto surge la sociedad civil.
Las ventajas de la sociedad civil consisten en que:
A. Los hombres disponen de una ley escrita que define la ley natural, evitando controversias sobre ella.
B. Se establece un sistema judicial que goza del reconocimiento general y evita arbitrariedades.
C. Se crea un poder capaz de castigar crímenes y de obligar a ejecutar las sentencias.
D. Por último, se conserva la propiedad privada.
Profundicemos un poco:
Conviene, pues, que aquellos que quieren la plena realización de los principios del derecho natural, es
decir, el libre desarrollo de cada uno, formen sociedad y establezcan una instancia cuyo fin sea organizar la
sociedad según reglas comunes, y utilizar los medios convenientes para hacerlas aplicar.
Los conflictos más graves se originan cuando se atenta contra el derecho que tiene cada uno a disponer de
su vida, de apropiarse de los bienes libres y de exigir el respeto de los compromisos contraídos.
Para garantizar la propiedad, los hombres salen del estado de naturaleza y constituyen una sociedad civil
"cuyo fin principal es la conservación de la propiedad".
"Esto lo lleva a querer abandonar una condición en la que, aunque él es libre, tienen lugar miedos y
peligros constantes; por lo tanto, no sin razón está deseoso de unirse en sociedad con otros que ya están
unidos o que tienen intención de estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus posesiones, es
decir, todo eso a lo que doy el nombre genérico de "propiedad" (II, 9, 123).
"El gobierno no tiene más fin que la conservación de la propiedad. Para que se prohíba a todos los
hombres invadir los derechos de otros y 'para que sea observada la ley natural' que aspira a la paz y a la
defensa de todo el género humano. La ejecución de esta ley, en el estado de naturaleza, se ha dejado en
manos de todos los hombres [y] todo el mundo tiene derecho a castigar a los transgresores en grado
suficiente para prevenir su violación".
433. El poder político. "Lo que origina y constituye de hecho una sociedad política no es sino el
consentimiento de un número de hombres libres capaces de formar una mayoría [...]. Esto y sólo esto es lo
que da o podría dar origen a cualquier gobierno legítimo".
Recordemos que, para Hobbes el mismo acto del contrato generaba simultáneamente la sociedad civil y el
Estado. En cambio, para Locke la relación entre el gobierno y sus súbditos queda definida como mandato; es
decir, como el encargo de una tarea. Así, mediante el pacto se constituye primero la sociedad civil y,
posteriormente, el pueblo se constituye en asamblea y elige un gobierno al que confía una tarea. Ambos
momentos constitutivos están claramente diferenciados.
El pacto de institución del poder político obliga a instaurarlo dada la impotencia frente a las amenazas de
enemigos interiores y exteriores. Ante tales amenazas, los derechos naturales desaparecen por la imposición
de la fuerza, y, por lo tanto, se hace necesario instituir un poder capaz de establecer leyes, hacerlas cumplir y
castigar su incumplimiento: hablamos del poder político.
Poder político es "el derecho a dictar leyes, incluida la pena de muerte y, en consecuencia, todas las
inferiores, para la regulación y salvaguarda de la propiedad, y a emplear la fuerza de la comunidad en la
ejecución de todas las leyes y en la defensa del Estado contra agresiones del exterior, y todo ello únicamente
en pro del bien público" (II Tratado, 1, 3).
La libertad del hombre en el estado civil consiste en "no estar sometido a más poder legislativo que el
establecido de común acuerdo, ni al dominio de otra voluntad ni a la limitación de más ley que la que este
poder legislativo establezca de acuerdo con la confianza depositada en él".
La función de los gobernantes consiste en asegurar el bienestar y la prosperidad. La "propiedad" tal como
ha sido definida anteriormente:
"están unidos o que tienen intención de estarlo con el fin de preservar sus vidas, sus libertades y sus
posesiones, es decir, todo eso a lo que doy el nombre genérico de 'propiedad'".
Sin embargo, a pesar de que hemos dicho que la libertad es un derecho natural inalienable, Locke justifica
la esclavitud cuando un reo condenado a muerte, en vez de ser ejecutado, es utilizado en su servicio por el
ofendido, sin que por ello cometa este delito alguno, pues, en todo caso, siempre queda al esclavo obtener la
muerte al resistirse a la voluntad de su amo si considera que las penalidades de su esclavitud superan el valor
de la vida.
El poder político lo detenta el gobierno libremente elegido por el consenso de los ciudadanos. Se trata de
un gobierno no centralizado, al contrario de lo que sucedía en el absolutismo. La garantía de que no se
produzca abuso de poder radica en una estricta división del mismo en cuatro ámbitos diferenciados que deben
ser detentados por personas distintas. Poder legislativo, el ejecutivo, el federativo y el judicial.
1. El poder legislativo constituye el poder supremo en sentido estricto (asamblea), pero no es un poder
absoluto: tiene que responder de la confianza depositada en él y respetar la ley moral natural. No es de
carácter permanente. Su función es legislar igual para todos y buscar el bien común en el respeto al derecho
de todos, a la vida y a la propiedad y las leyes no pueden ocasionar perjuicio a los propietarios.
2. El poder ejecutivo es el encargado de ejecutar los mandatos del legislativo.
3. El poder federativo es el encargado de la seguridad del Estado y de las relaciones con el exterior.
4. El poder judicial no es un poder independiente, siendo solo un aspecto del ejecutivo.
El Estado es, pues, necesario y está formado por un conjunto de instituciones tales como la legislativa,
judicial, policial y militar, pero no tiene un poder absoluto, sino que son los ciudadanos propietarios quienes
tienen la última palabra, el régimen depende de ellos, el gobierno será legítimo durante tanto tiempo como sea
capaz de servir al bien público.
Pero el poder del legislativo no es indefinido; además, "el poder político no puede tomar a nadie parte de su
propiedad sin su consentimiento [pues] la salvaguarda de la propiedad es el fin de un gobierno y la razón por
la cual los hombres entran en sociedad".
Para costear o solventar los gastos estatales es necesaria la recaudación de impuestos: "Es cierto que
los gobiernos no pueden mantenerse sin grandes gastos y es bueno que quien se beneficia de la protección
del Estado pague la parte que le corresponda para ayudar a mantenerlo".
Es necesario que haya otro poder que se ocupe de llevar a cabo y de hacer cumplir las leyes que dicta el
legislativo. Es el poder ejecutivo y Locke lo distingue de un tercero, al que llama federativo (una especie de
ministerio de asuntos exteriores), encargado de representar a la comunidad frente a las demás y ante los
individuos ajenos a ella, y que es el competente para decidir las alianzas, la guerra y la paz, y las
transacciones internacionales.
Naturalmente, todos los poderes dependen de la voluntad de los ciudadanos, porque en ella reside la
legitimidad del poder soberano. Y el poder ejecutivo debe dar cuenta de sus decisiones al legislativo:
"Mientras el gobierno subsiste, el poder supremo es el legislativo, porque quien puede imponer leyes a otro ha
de ser, por fuerza, superior".
Si los legisladores son elegidos para un determinado período de tiempo, según Locke estima conveniente,
el poder de elección ha de ser siempre ejercido por el pueblo, sea en épocas determinadas o cuando fuera
convocado. La potestad de convocar corresponde al ejecutivo, que lo hace a intervalos prefijados en la
constitución.
El poder legislativo no es permanente y tampoco lo es la persona que encabeza el ejecutivo (el monarca),
puesto que si esta viola la ley, ya no tiene ningún derecho a ser obedecida. Esa persona es solamente el
símbolo, la imagen o representante del Estado, que actúa por voluntad de la sociedad, tal como declaran las
leyes, y no tiene, pues, otra voluntad ni otro poder que los de la ley. La monarquía constitucional ha quedado
definida; lo contrario no es sino tiranía y usurpación de poder.
434. El derecho de resistencia frente al abuso de poder. Por último, hemos de hacer mención al derecho
de resistencia frente a un ejercicio del poder injusto, arbitrario o ineficaz, muy en la línea de Tomás de Aquino.
El reconocimiento del derecho de resistencia es un medio para que el monarca tome en consideración la
ley como única soberana y para hacerle respetar dicha legalidad. Permite alejar el peligro de una revuelta
popular, pero no constituye en absoluto una invitación a la sublevación.
En definitiva, el derecho de resistencia es para Locke un medio disuasorio para frenar toda tendencia
absolutista del monarca. La rebelión está justificada cuando el monarca o el poder legislativo actúan de modo
contrario a su cometido. En este caso, es la ciudadanía la que ha de juzgar, porque la soberanía reside en
última instancia en el pueblo.
"[...] Pero si una larga cadena de abusos, prevaricaciones y artificios, convergiendo todos a lo mismo,
alcanzan que el pueblo se entere del propósito y no pueda dejar de percibir lo que por debajo cunde, y
advierta adonde va a ir a parar, no será extraño que se levante e intente poner la autoridad en mano que le
asegure los fines para los cuales fuera erigido el gobierno, y en cuya carencia, los antiguos nombres y formas
especiosas no sólo distan mucho de ser mejores sino que son harto más graves que el estado de naturaleza o
pura anarquía; los inconvenientes son en ambos casos igualmente grandes y allegados; pero el remedio en
aquél es más arduo y remoto" (II, 19,225].
"A esto responderé que el pueblo será juez; porque ¿a quién incumbirá juzgar si su mandatario o diputado
obra bien y según la confianza en él depositada, sino a quien le diputara y debió guardar, por haberle
diputado, poder suficiente para deponerle si a la confianza faltare? Si ello es razonable en casos particulares
de gentes privadas, ¿por qué habría de ocurrir diversamente en los de mayor momento, que al bienestar de
millones conciernen, y en que, además, el mal, de no ser prevenido, será mayor, y el enderezamiento harto
difícil, caro y peligroso?" (II, 19, 240].
"Para concluir. El poder que cada individuo cedió a la sociedad al entrar en ella, jamás podrá revertir a los
individuos mientras la sociedad durare, más permanecerá en la comunidad perennemente, porque sin ello no
habría comunidad ni república, lo que fuera contrario al convenio original; así pues cuando la sociedad hubiere
situado el legislativo en cualquier asamblea de varones, para que en ellos y sus sucesores prosiguiera, con
dirección y autoridad para el modo de determinación de tales sucesores, el legislativo jamás podrá revertir al
pueblo mientras tal gobierno durare, pues habiendo establecido el legislativo con poder para continuar
indefinidamente, abandonáronle su poder político y no está en sus manos recobrarle. Pero si hubieren fijado
límites a la duración de ese legislativo, y dado por temporal este poder supremo en cualquier persona o
asamblea; o bien cuando los extravíos de quienes se hallaren en autoridad, se la hicieren perder, por
incumplimiento, ya ella a la sociedad habrá de revertir, tras este incumplimiento de los gobernantes, o aquella
establecida determinación de tiempo; e incumbirá al pueblo el derecho de obrar como supremo, y de continuar
el legislativo por si darle nueva forma, o pasarle a nuevas manos, como por más apto lo tuviere" [II, 19, 243].
 4.3. Jean Jacques Rousseau

435. El pensamiento político de Jean Jacques Rousseau. Jurista y filósofo (1712-1778) perteneciente a la
corriente contractualista, marca la culminación jurídica y política de la teoría del derecho natural racional.
En la tarea de fundamentar el derecho racionalista, elabora una concepción propia del contrato social,
aceptando la existencia de un estado originario o preestatal, en el cual el hombre es esclavo de sus apetitos e
intereses egoístas.
Para ser libre y auténticamente humano, los individuos deben asociarse con los demás por medio de un
pacto, en el cual los hombres mismos se dan las leyes, de modo que nadie obedece a la voluntad de otro,
sino que todos obedecen a la voluntad común; la soberanía es ejercida por el pueblo, el cual se da las leyes y
elige a los gobernantes.
Según Rousseau, el primer sentimiento de la justicia no nos viene de la que nosotros debemos, sino de la
que nos es debida; y su contenido es una especie de principio de reciprocidad en tanto que consiste en "que
yo obre como si fuese otro".
En su libro titulado Discurso sobre las ciencias y las artes (1750), parte de una hipótesis contraria a la
sostenida por Hobbes. Rousseau concibe que en el estado natural, antes de surgir la vida en sociedad, el
hombre era bueno, feliz y libre. El buen salvaje vivía independiente, guiado por el sano amor a sí mismo.
Este estado natural es "un estado que no existe ya, que acaso no ha existido nunca, que probablemente no
existirá jamás, y del que es necesario tener conceptos adecuados para juzgar con justicia nuestro estado
presente"; es decir, se trata de una hipótesis que permite valorar la realidad actual: el estado social, aquel en
el que el hombre se aparta de la naturaleza para vivir en comunidad, guiado por el egoísmo, el ansia de
riqueza (propiedad) y la injusticia.
En el Discurso sobre el origen y el fundamento de la desigualdad entre los hombres (1754), emprende una
dura crítica a las instituciones políticas y sociales como grandes corruptoras de la inocencia y bondad
naturales del hombre. Analiza el tránsito del hipotético estado de naturaleza al estado social como una
degeneración (no un progreso) producto de las desigualdades sociales que surgen con la propiedad privada,
el derecho para protegerla y la autoridad para que se cumpla ese derecho.
Las leyes establecidas en toda sociedad son siempre las leyes que defienden al poderoso, al rico y a su
poder frente a los no poseedores de propiedad, a los pobres. La propiedad privada y el derecho han creado
un abismo entre dos clases: la clase de los propietarios, de los poderosos y de los amos, frente a la clase de
los no propietarios, pobres y esclavos. Esta situación no es superable, según Rousseau, pero puede ser
mitigada a través de una sana vuelta a la naturaleza y una educación que fomente el individualismo y la
independencia del hombre.
En su obra El contrato social (1762), Rousseau manifiesta otra manera de remediar la degeneración a la
que nos ha conducido la vida social: "el hombre nace libre, pero en todas partes se encuentra encadenado".
Las injusticias sociales y las diferencias de clase pueden mitigarse no solo a través de la educación, sino
transformando el orden social desde el interior de la sociedad misma y sin violencia.
Los hombres deben establecer un nuevo contrato social que los acerque a su estado natural. Este contrato
no es un pacto o convenio entre individuos (Hobbes) ni un contrato bilateral (Locke).
El nuevo contrato social es un pacto de la comunidad con el individuo y del individuo con la comunidad,
desde el que se genera una "voluntad general" que es distinta a la suma de las voluntades individuales y que
se constituye en fundamento de todo poder político.
Elabora la doctrina de la soberanía popular. Sostiene que la soberanía reside en el pueblo, que se
manifiesta a través de las votaciones, por lo que en definitiva reside en cada uno de los ciudadanos que
componen la sociedad política. Así, cada uno de los integrantes que conforman dicha comunidad tiene una
parte o cuota idéntica de la soberanía.
La soberanía ha de emanar de la voluntad general, siendo indivisible, y por ende, en contradicción a
Locke y Montesquieu, Rousseau no es partidario de la separación de poderes. Además, considera que la
soberanía es inalienable (la ley procede de la voluntad general y sus ejecutores son, por lo tanto,
sustituibles). La libertad individual ha de constituirse, a través de la voluntad general, en libertad civil y en
igualdad: "el cuerpo político es también un ser moral dotado de voluntad. Esa voluntad general, tendente
siempre a la conservación y bienestar del todo y de cada parte, es el origen de las leyes y la regla de lo justo y
de lo injusto para todos los miembros del estado, en relación con éste y con aquéllos".
Por ello, esta tesis conduce a la teoría del mandato imperativo, ya que las autoridades son elegidas por el
pueblo y, por tanto, los mandatarios son representantes de los intereses del grupo de sus electores, quienes
pueden revocar dicho mandato si no se ajustan a sus instrucciones.
En definitiva, los gobernantes son controlados políticamente por el pueblo, es decir, por su electorado, en
tanto deben responder a sus electores.
 4.4. Montesquieu

436. El pensamiento político de Montesquieu. En su obra El espíritu de las leyes, Montesquieu desarrolla
un análisis sobre las formas de gobierno, así como la doctrina de la separación de los poderes públicos.
En cuanto a los poderes, va a distinguir entre:
A. Un poder ejecutivo;
B. Luego, un poder legislativo, y
C. Finalmente, un poder judicial.
En su teoría de la separación de los poderes del Estado, Montesquieu sostiene que la distribución jurídica
de las funciones ejecutiva, legislativa y judicial solo podrá limitar el uso arbitrario del poder y salvaguardar la
libertad y los derechos de los ciudadanos si se combina con otro principio basado en su distribución social.
Esta clasificación, que tiene su fundamento en Locke, tendrá el mérito de adquirir una difusión no solo en el
campo intelectual o de la teoría política, sino también en las revoluciones liberales, con la redacción de las
primeras constituciones políticas y de nuevas cartas de derechos, y con la instauración de sistemas
republicanos o de monarquías constitucionales en remplazo de los sistemas monárquicos puros o
absolutistas, que se empiezan a denominar el "antiguo régimen".
Montesquieu fue partidario de un gobierno moderado, una suerte de monarquía constitucional, aunque
también aboga por un gobierno republicano, dado que valora la igualdad política y jurídica del Estado, sistema
que es propio de la república.
 4.6. John Rawls

441. John Rawls: una teoría procedimental de la justicia. Pensador norteamericano (1927-2002) de
orientación liberal y neokantiana, basándose en la filosofía pactista del contrato social, representada por
pensadores liberales iusracionalistas como Locke, Rousseau y Kant —y en cierta medida por la versión
empirista de Hobbes—, desarrolla una tesis sobre la justicia cuyo objeto es ofrecer, por una parte, una
alternativa a la teoría moral utilitarista que en sus diversas variantes ha dominado la tradición filosófica
anglosajona y, por otra, una opción al intuicionismo.
Uno de sus objetivos primordiales es presentar una concepción de la justicia que generalice y lleve a un
superior nivel de abstracción la teoría del contrato social tal como se encuentra, digamos, en Locke, Rousseau
y Kant.
Rawls adopta una filosofía moral deontológica que pretende descubrir algunos sistemas y principios que
objetivamente permitan calificar una determinada norma o institución jurídica como justa o injusta, capaz de
brindar un fundamento filosófico al concepto de justicia y que ha de ser ontológicamente anterior a cualquier
concepción empírica o intuitiva del bien; es decir, reemplazar lo afectivo y emocional por algún método de
determinación racional e imparcial de lo justo fundado, como él mismo señala, en un constructivismo kantiano.
El autor pretende construir una fórmula racional de justicia que permita, independientemente de doctrinas
religiosas, éticas o filosóficas, superar o aminorar los naturales desacuerdos que se producen en la sociedad
y, de ese modo, sobre la base del respeto mutuo y la cooperación política, hacer posible la subsistencia y el
perfeccionamiento de las estructuras básicas del régimen democrático.
Rawls adopta una cierta concepción acerca de la justicia, a la que denomina justicia como
equidad (justice as fairness). Según esta posición, los principios de la justicia son los principios que elegirían
personas libres y puramente racionales, que únicamente se preocuparan de su propio interés individual, si
estuvieran en una relación de igualdad. Siendo las condiciones de esta elección equitativas e imparciales —
fair—, cualesquiera que fueran los principios que resultaran elegidos serían los principios de justicia.
Rawls especifica dos limitaciones en el ámbito de su investigación:
1. Que no abordará la justicia en su totalidad, sino tan solo la justicia distributiva (siguiendo la
clasificación aristotélica). Sin embargo, es más bien el ámbito de justicia legal o social.
2. Además aclara que únicamente se va a ocupar de los principios de justicia que deben regir en una
sociedad "bien ordenada", o sea, una sociedad destinada a avanzar hacia el bien de sus miembros, y donde
todos aceptan y saben que los demás aceptan los mismos principios de justicia y sus instituciones básicas se
ajustan a tales principios.
Entiende por principios de justicia "aquellos principios que establecen los criterios para asignar deberes y
derechos en las instituciones básicas de la ciudad y definen la distribución apropiada de los beneficios y
cargas de la cooperación social".
442. El objeto del contrato social rawlsiano. El autor supone un contrato social cuyo objeto ya no es, como
lo fue para Locke, Hobbes, Rosseau y Kant, el surgimiento del Estado-convención.
Rawls propone un contrato destinado a generar las regulaciones básicas de organización de una sociedad
imaginando que formamos un grupo de personas a quienes corresponde la estipulación, por unanimidad, de
ciertos principios de justicia que seres libres y racionales interesados en promover sus propios intereses
aceptarían en una posición inicial de igualdad como reguladores de las instituciones fundamentales o de la
estructura básica de su sociedad.
En el contrato social de Rawls, un grupo de personas en una posición inicial bajo un velo de
ignorancia, el cual consta en que estos individuos carecen de conocimiento acerca de sus intereses y
posición en la sociedad, convienen de qué manera distribuirán (justicia distributiva) los beneficios y cargas que
tal sociedad (bien ordenada) necesariamente puede y debe conceder.
443. La posición original. La posición inicial, sobre la que se supone que se produce el contrato, es
calificada por Rawls como correspondiente a lo que es el estado de naturaleza en la teoría tradicional del
contrato social.
Ahora bien, la posición original de Rawls no corresponde a un estado histórico real ni primitivo de la cultura,
tampoco a un estado posible o futuro en la evolución humana.
Dicha posición es una situación hipotética o imaginaria de imparcialidad, caracterizada de tal modo que
conduce a una determinada concepción de la justicia.
Para facilitar la visualización de las condiciones relevantes para la elección de los principios de justicia,
Rawls imagina una situación ficticia a la que llama posición originaria. La imparcialidad o equidad es el
elemento que garantiza la justicia. Por lo tanto, para alcanzar ese desinterés acompañado de racionalidad, en
el contrato de Rawls es preciso hacer abstracción de las sociedades actuales imperfectas y desordenadas, e
idear un estado originario en el que se den los requisitos para elegir desinteresadamente.
La posición inicial es una reunión imaginaria de seres puramente racionales y autointeresados, que sean
libres para decidir e iguales, que se encuentren tras un velo de ignorancia que les impide conocer los hechos
particulares respecto de sí mismos y de su sociedad, pero no acerca de las leyes generales de índole social, y
que deben deliberar y decidir por unanimidad cuáles son los principios que van a regir las instituciones
básicas de su sociedad.
El estado original supone que los sujetos que concurren al contrato son sujetos libres, racionales y
desinteresados, o sea, que hipotéticamente estamos en una real situación de imparcialidad para convenir la
distribución de recursos naturalmente escasos y los principios básicos de justicia a los que deberán ceñirse la
constitución, las instituciones y potestades. Entre las principales características de la situación original se
destacan las siguientes:
1. Los participantes del contrato social y de la posición originaria se encuentran en "circunstancias de
justicia", o sea, las circunstancias que hacen que tenga sentido ocuparse de la justicia; no debe haber ni
extrema escasez de bienes ni una gran abundancia, sino escasez moderada; los hombres deben ser
aproximadamente iguales en poderes físicos y mentales y vulnerables a agresiones de otros, etc.
2. Aquellos contratantes no son sujetos puramente envidiosos, sino solo autointeresados; o sea, que no les
interesa si a los demás les va mal.
3. Los sujetos deciden por líneas generacionales, con el fin de asegurar la imparcialidad respecto de las
futuras generaciones. Rawls también postula que estos individuos tampoco saben a qué generación
pertenecen y que deciden no solo por sí, sino por líneas generacionales (al menos por tres generaciones).
4. Los individuos imaginarios conocen la existencia de ciertos bienes primarios, es decir, a pesar de que
desconocen qué es para ellos lo bueno (no saben nada acerca de sus planes de vida), saben que hay ciertos
bienes —primarios— que los hombres racionales desean, cualesquiera que sean sus planes de vida, estos
son los derechos y libertades, oportunidades y poderes, ingreso y riqueza.
5. Los participantes a la posición original se comprometen a atenerse a los principios que allí elijan una vez
que hayan vuelto a la vida cotidiana y levantado el velo de ignorancia.
6. Dichos sujetos están cubiertos por un velo de ignorancia, el cual supone el desconocimiento respecto de
los propios talentos, origen social, intereses, preferencias, etc.
7. Por último, los partícipes de la posición inicial recurren en su elección al principio del maximin, una regla
de racionalidad para decidir en condiciones de incertidumbre que "consistente en maximizar los mínimos y no
los máximos".
444. El velo de la ignorancia. Entre las características principales de la posición original, que se presenta a
su vez en el contrato social, se encuentra el que las personas que concurren en dicha situación imaginaria se
encuentran cubiertas por un velo de ignorancia, por el cual desconocen todos aquellos aspectos que las
pueden llevar a accionar en forma interesada, asegurando así la imparcialidad.
Para explicar el velo de ignorancia, Rawls nos obliga a suponer que las partes contratantes nada saben
sobre cuál será la clase, status social y posición económica que les corresponderá ocupar en la
comunidad en que han de vivir; tampoco conocen sus capacidades naturales (como fortalezas, gustos e
intereses); incluso ignoran sus propias concepciones del bien y sus inclinaciones psicológicas especiales.
Considerando que una sociedad es "una asociación, más o menos suficiente de personas que reconocen
ciertas reglas de conducta como obligatorias en sus relaciones y que en su mayoría actúan de acuerdo con
ellas", Rawls piensa que las instituciones de tal sociedad serán justas cada vez que los derechos y deberes
básicos se asignen a los sujetos sin distinciones arbitrarias y que las reglas determinen un "balance correcto
entre pretensiones competitivas respecto de las ventajas de la vida social". Porque, asegura, no constituiría
una alternativa válida confiarse en la distribución que una simple autoridad o grupo de personas haga de tales
prerrogativas básicas, puesto que es un hecho que las personas ocupan distintas posiciones sociales, tienen
diferentes modelos de vida, situaciones económicas de ventajas, etc., y sería inevitable que buscaran
consolidar e incrementar posiciones sociales originalmente establecidas si ellas son ventajosas, y, así, se
mantendrían los privilegios y desigualdades.
El autor supone que las personas que participan de la distribución de derechos y obligaciones para la
sociedad poseen dos potestades o capacidades que sintetizan las prerrogativas de la libertad e igualdad:
1. Un sentido del deber y de la justicia: la potestad de ser razonable.
2. Concebir y perseguir sus bienes particulares: la potestad de ser racional.
Es posible exigir la racionalidad —ya que los seres humanos somos por naturaleza egoístas, puesto que
somos racionales e intentamos satisfacer nuestros intereses particulares—, pero la racionabilidad nos merece
más dudas. Es cierto que a las partes concurrentes no les mueve ninguna concepción previa del deber o de la
justicia, dado que la justicia es el resultado de un procedimiento; pero sí las mueve un "interés moral", la
capacidad de ser equitativos, interés que se hace específico en la formulación de los bienes primarios.
445. Principios básicos de justicia. Al hacer la distribución de deberes y derechos sociales bajo el velo de
ignorancia, los sujetos que concurran a la posición originaria lógicamente optarán en primer término por las
libertades básicas, luego por la igualdad de oportunidades —en especial como igualdad de acceso al poder y
a la toma de decisiones colectivas—, y finalmente por una igualdad económica básica que sin duda es el
fundamento del autorrespeto; incluso para la distribución práctica de los bienes primarios preferirán los
sistemas de menor discriminación.
 Cabe preguntarse ahora con mayor detalle cuáles son los principios fundamentales de justicia respecto de
los cuales habría supuestamente acuerdo como resultado de su opción por los valores de la igualdad y la
libertad. Rawls menciona dos principios:
A. Toda persona tiene igual derecho a un régimen plenamente suficiente de libertades básicas iguales (de
conciencia, de palabra, contra detenciones arbitrarias, de voto, etc.) que sean compatibles con un régimen
similar de libertades para todos.
B. Las desigualdades sociales y económicas han de satisfacer dos condiciones:
1. Primero, deben estar asociadas a cargos y posiciones abiertos a todos en las condiciones de equitativa
igualdad de oportunidades.
2. Segundo, deben procurar el máximo beneficio de los miembros menos aventajados de la sociedad.
Estos principios, a su vez, se descomponen en tres, que en orden de prioridad son:
A. El principio de libertad.
B. El principio de igualdad de oportunidades.
C. El principio de la diferencia, que ordena beneficiar a los miembros de la sociedad menos favorecidos.
446. El principio del maximin. El último principio mencionado —el de la diferencia— consiste en una
derivación del conocimiento óptimo de Pareto. Supone que los individuos que concurren a la situación inicial
se caracterizan por una clara oposición al riesgo, temiendo salir perjudicados de la elección realizada,
recurriendo por ello a la regla del maximin, principio de racionalidad consistente en que, en situaciones de
incertidumbre —como la que se da en la posición originaria gracias al velo de ignorancia—, es racional elegir
aquel curso de acción cuya alternativa peor sea la menos mala comparada con las alternativas peores de los
otros cursos de acción.
El principio del maximin se resume en maximizar los mínimos y no los máximos, por ejemplo: ante una
situación de diferencia de poder y/o económica entre 2 grupos, disminuir esta brecha maximizando a aquellos
que tiene menos y no quitándole aquellos que tienen más.
Es cierto que cada una de estas personas aspirará a la posición de mayor privilegio, pero como no puede
saber cuál será en definitiva el lugar que se le asigna dentro de la sociedad, optará por una distribución —
justicia distributiva o más bien social— en que los inferiores (personas de estratos sociales más bajos) no
queden en situación desmedrada por si la mala fortuna les asigna posteriormente a estos sujetos el puesto de
menor rango en la escala socioeconómica de dicha sociedad. Entonces, el referido acuerdo o pacto tiene tal
grado de imparcialidad que en él se representa la idea misma de justicia.
Con el mecanismo propuesto, a su juicio aun reconociendo un cierto grado de irracionalidad y egoísmo
humano, llamado el hombre a distribuir sin saber su posición social, no se atreverá a inclinarse por posiciones
extremas o de alto riesgo, alcanzando con ello una justicia imparcial, una justicia como equidad.
447. El principio de prioridad. La regla de la prioridad se refiere a que existe y debe mantenerse un orden
lexicográfico entre los tres principios, de ahí la frase "prioridad de la libertad". Así, el primer principio debe
satisfacerse completamente antes de pasar a satisfacer el segundo.
Para Rawls no es aceptable el segundo principio sin haber garantizado antes el primero, ni el tercero sin
tener asegurado el segundo.
448. Los bienes primarios. La teoría de la justicia inicial es ampliada, en varios escritos posteriores, con dos
teorías complementarias: la de los bienes primarios y la de la concepción moral de la persona. Una y otra
explicitan la tesis central, que sigue siendo la misma.
En cuanto a la primera, y sin menoscabar su original relativismo del bien, según el cual cada persona debe
gozar de libertad para conformar su existencia a una noción particular de "vida buena", Rawls defiende ahora
la reivindicación de unos bienes primarios mínimos, la ausencia de los cuales convertiría en falsedad y
engaño la esperanza de alcanzar cualquier otro tipo de bien.
Es de justicia que se den esos bienes o necesidades básicas, como base y condición para que cada uno
pueda reclamar y procurarse otros bienes o preferencias menos básicos.
Los bienes primarios por los que van a optar los integrantes de la posición original son los siguientes:
A. Las libertades básicas (como las ideológicas).
B. La libertad de movimiento y trabajo.
C. La posibilidad de ocupar posiciones de responsabilidad.
D. Ingresos y riqueza (income and wealth).
E. Las bases sociales del autorrespeto.
 5. Hegel. El idealismo dialéctico

449. Hegel y el idealismo dialéctico. La corriente de pensamiento propugnada por Hegel tiene su
fundamento en la dialéctica de Heráclito y en el idealismo filosófico; vale decir, la idea que existe un continuo
fluir dentro de un proceso dialéctico o de contraposición de las ideas, que está dado por una afirmación inicial
denominada tesis, que luego se contrapone con una afirmación contraria, que es la antítesis, y de cuyo
conflicto surge finalmente una síntesis, la cual tiene, evidentemente, un origen en la pugna de las ideas.
El pensamiento hegeliano, plasmado principalmente, en su obra Fenomenología del espíritu, obedece a
una concepción filosófica que se denomina idealismo dialéctico, la cual, en síntesis, señala que es la
contraposición de las ideas lo que constituye el motor o impulso de un fenómeno dialéctico.
Ahora bien, la dialéctica hegeliana se inspira en la teoría de los contrarios, originada en el pensamiento de
Heráclito de Éfeso, pensador griego del período presocrático que desarrolla la teoría del continuo fluir,
contenida en unos fragmentos que se conservan de sus obras, denominados sentencias, donde este último
desarrolla la idea de que todo se encuentra en constante movimiento (nadie se baña dos veces en un mismo
río).
La afirmación hegeliana: Was vernünftig ist, das ist wirklich; und was wirklich ist, das ist vernünftig, es decir,
"lo que es racional es real, y lo que es real es racional", viene a sintetizar esta corriente.
Como podemos advertir, para Hegel todo este fenómeno dialéctico, es decir, de oposición de contrarios, se
da en el orden inmaterial, es decir, en el campo del pensamiento (y no de la materia).
En definitiva, Hegel combina el idealismo con esta tesis dialéctica de origen griego, y la lleva al orden del
pensamiento histórico y político.
Desde la perspectiva de la teoría política, Hegel defiende un Estado monárquico fuerte e ilimitado. En
efecto, para Friedrich Hegel el Estado es la máxima realización de la libertad. Bajo esta concepción, el Estado
es la institución social suprema y existe antes que la familia, la comunidad, la nación y la iglesia,463 por lo que
se habla de una "divinidad" del Estado.464
Hegel asume una visión recursiva de la historia; vale decir, no lineal, sino que circular y cíclica.

CAPÍTULO II LAS DOCTRINAS POLÍTICAS CONTEMPORÁNEAS

450. Las doctrinas políticas como tipo de conocimiento político. El estudio de las doctrinas políticas
pertenece al ámbito de los "tipos" de conocimiento político.
El objeto de toda doctrina política es el deber ser de la política, puesto que juzga y asume una determinada
valoración de la realidad a partir de una cosmovisión previa.
451. Clasificación de las doctrinas políticas. Existen numerosas tipologías para efectos de sistematizar las
variadas doctrinas políticas contemporáneas.
A. En atención a su concepción sobre la sociedad. Considerando la concepción filosófica acerca de la
sociedad, es decir, acerca de la politicidad humana, podemos distinguir entre doctrinas
políticas organicistas y mecanicistas.
1. Las doctrinas políticas organicistas son aquellas que suponen que la politicidad humana es consustancial
al hombre; vale decir, que el hombre solo puede vivir en comunidad, tal como propugna el pensamiento
aristotélico.
2. Las doctrinas políticas mecanicistas son aquellas que suponen que la politicidad humana no es
consustancial al hombre, de manera que asumen una etapa prepolítica y luego, mediante un pacto social, la
configuración del Estado, tal como propugna el liberalismo.
B. En atención a su concepción integral de pensamiento. Es decir, desde su concepción filosófica integral,
podemos distinguir, principalmente, el liberalismo, el socialismo, el anarquismo, el nacionalismo y la doctrina
social de la Iglesia.
452. Enumeración de las principales doctrinas políticas contemporáneas. Las principales doctrinas
políticas occidentales contemporáneas son:
A. El liberalismo.
B. El socialismo.
C. El anarquismo.
D. El nacionalismo.
E. La doctrina social de la Iglesia.
 I. EL LIBERALISMO

453. Características del liberalismo. El liberalismo, como corriente de pensamiento moderna que se
proyecta a la época contemporánea, en sus diversas variantes, 465 reúne las siguientes características básicas:
A. Concepción mecanicista de la sociedad. El liberalismo supone una concepción mecanicista o atomista
de la sociedad; vale decir, otorga preeminencia al individuo por sobre la sociedad. Por tanto, es el hombre
individualmente considerado el elemento primordial, esto es, se encuentra por encima de las entidades
colectivas.
Bajo esta concepción, los hombres nacen libres, pero por una decisión colectiva acuerdan posteriormente
agruparse, con fines variados. En el fondo, la sociedad y el Estado no son consustanciales al hombre, sino
que se gestan con el devenir del tiempo, por una necesidad en orden a asegurar derechos básicos y otorgar
seguridad.
B. Predominio del racionalismo sobre la revelación divina. Para la concepción liberal, la razón se erige
como único fundamento del saber, prescindiendo absolutamente de la revelación divina. Ello es desarrollado
por Descartes a través de su duda metódica.
Esta idea ya se asoma con el luteranismo, basado en el nominalismo, en tanto, para esta última corriente,
la fe no obedecía a un acto intelectual, sino que era proveniente de la emoción.
Se niega, entonces, la existencia de un orden sobrenatural, esto es, de una ley divina y luego de una ley
eterna, como también de la ley natural. Por tanto, la antigua ley natural se reduce al Derecho Natural Racional
(iusracionalismo), o bien a derechos subjetivos naturales (Kant).
C. Concepción de un Estado laico. Para el liberalismo, las confesiones religiosas no deben influir en la
administración del Estado. Se propugna, entonces, un Estado laico o aconfesional; vale decir, una
organización política neutral en materia religiosa, sobre la base de la libertad de conciencia y culto.
D. Concepción de Estado subsidiario. Para el pensamiento liberal, la intervención del Estado en la sociedad
debe limitarse solo a aquellas actividades que no pueden quedar en manos de los particulares, como son la
administración de justicia, la defensa nacional y exterior del Estado, etc.
E. Limitación de la autoridad. La autoridad o poder político, es decir, la soberanía estatal, debe ser limitada,
ya que es enemiga del hombre.
F. Exaltación de la libertad y del derecho a la propiedad privada. La base de las relaciones humanas es la
libertad humana y la propiedad privada. Así, por ejemplo, el matrimonio deja de concebirse como una unión
indisoluble y pasa a ser un contrato civil de carácter rescindible, por voluntad de cualquiera de las partes.
 II. EL SOCIALISMO

454. Las corrientes socialistas. Dentro del amplio espectro del socialismo, como doctrina política, podemos
distinguir dos corrientes diversas, aunque emparentadas entre sí:
A. El socialismo utópico.
B. El materialismo dialéctico denominado también marxismo o socialismo científico.
 1. El socialismo utópico

455. El protosocialismo o socialismo premarxista. El socialismo utópico, también conocido como

protosocialismo o socialismo premarxista, fue desarrollado por Robert Owen en Inglaterra, y Henri de Saint-
Simon, Charles Fourier, Flora Tristan y Étienne Cabet en Francia.
Para Robert Owen (1771-1858), el hombre está condicionado por su entorno natural y social. Por tanto,
propugna una doctrina del socialismo cooperativo o mutualista.
No obstante, rechaza la revolución y la lucha de clases como medios de transformación social, fomentando
principalmente la agrupación por medio de entidades de trabajadores sobre la base de mutualidades, como,
asimismo, la educación como instrumento del cambio social.
Esta doctrina tuvo acogida durante el fenómeno de la cuestión social en Europa y dio lugar a la creación de
las mutuales. Va a ser también la antesala del pensamiento marxista, sobre todo del materialismo histórico,
sin perjuicio de sus diferencias.
 2. El marxismo

456. El materialismo dialéctico y el materialismo histórico. En esta tendencia, encontramos el

materialismo dialéctico y el materialismo histórico.
A. El materialismo dialéctico. El materialismo dialéctico corresponde a una escuela de filosofía y tiene su
fundamento en la dialéctica de Heráclito y en el pensamiento materialista, proveniente —según entiende
Marx— de Demócrito.
El materialismo dialéctico es una tesis basada también en la dialéctica hegeliana, pero invertida. Por tanto,
se fundamenta, por una parte, en la doctrina de los contrarios de Heráclito de Éfeso, es decir, de que existe
una oposición de contrarios.
Pero esta dialéctica, para Marx, se da en un ámbito material —no de las ideas—, el cual está dado por el
control de los medios de producción. Para ello Marx se sustenta en Demócrito, filósofo presocrático, al que
adscribe sobre la base del materialismo.466
Al igual que en Hegel, el proceso dialéctico consta de una tesis, antítesis y síntesis, pero bajo la concepción
marxista, este obedece a la lucha social por el control de los modos de producción. En consecuencia, las
instituciones jurídicas y políticas se montan en correspondencia con un determinado modo de producción, vale
decir, un sistema económico.
El materialismo dialéctico distingue entre la infraestructura, que está dada por los medios de producción, y
la superestructura ideológica, a la cual pertenece el Derecho y el Estado, que constituyen un instrumento de
dominación de una clase social, la burguesía, sobre otra, que es el proletariado.
En definitiva, mientras para el idealismo dialéctico de Hegel las fuerzas espirituales y las ideas eran los
factores determinantes en el proceso dialéctico que, por tanto, explicaba el transcurso de la historia, para el
materialismo dialéctico, el proceso dialéctico se encuentra determinado por las fuerzas materiales. En efecto,
según lo expresa el propio Marx, una idea "no es otra cosa sino el mundo material, reflejado por la mente
humana y traducido en formas de pensamiento".467
B. El materialismo histórico. La explicación del Estado y sus fines se desarrolla en el ámbito del
materialismo histórico.
El materialismo histórico equivale a una escuela de filosofía de la historia que, desde la perspectiva
teórica del materialismo dialéctico, explica el acontecer histórico a partir de la lucha de clases por el control de
los medios de producción.
Para el materialismo histórico, desarrollado por Karl Marx y Friedrich Engels, el motor de la historia de la
humanidad ha sido la lucha de clases,468 y ello se ha dado por la disputa por el control de los medios de
producción. De esta manera, siempre la clase dominante será aquella que tenga el control de estos medios,
explotando bajo un determinado sistema económico (esclavismo, feudalismo, capitalismo, etc.) a la clase
dominada.
Así, para esta teoría, en la Antigüedad, el sistema de producción económico habría sido la esclavitud; en la
Edad Media, el vasallaje, y en la Edad Moderna, el capitalismo, al cual seguirá el socialismo, que constituye
un estado transitorio, para llegar al régimen comunista, que supone el desaparecimiento del Estado.
Así, se pueden explicar las grandes fases de la historia: primero, un comunismo primitivo, luego un sistema
de esclavitud, a continuación el feudalismo, más tarde el capitalismo, para llegar a una fase previa a la
terminal, consistente en el socialismo, que dará lugar, por último, al comunismo.
1. El comunismo primitivo. Corresponde a la etapa inicial de la historia de la humanidad. Bajo el régimen del
comunismo primitivo, la base de las relaciones de producción es la propiedad social o comunal sobre los
medios de producción; es decir, no existe propiedad privada o particular. Esta fase se identifica con la época
prehistórica.
2. La esclavitud. Al comunismo primitivo va a seguir una fase de esclavismo. Bajo el régimen de la
esclavitud, la base de las relaciones de producción es la propiedad del esclavista sobre los medios de
producción, así como también sobre los mismos productores, vale decir, los esclavos. Corresponde a la etapa
de la Edad Antigua.
3. El feudalismo. Posteriormente, la esclavitud es sustituida por el sistema del feudalismo. Bajo el régimen
feudal, la base de las relaciones de producción pasa a ser la propiedad del señor feudal sobre los medios de
producción y su propiedad parcial sobre los productores, es decir, sobre los siervos. Esta tercera fase histórica
se identifica con la Edad Media.
4. El régimen capitalista. Antes de la toma del poder por parte del proletariado. La siguiente fase histórica,
una vez sustituida la feudal, es la del capitalismo. Corresponde a la época contemporánea a la obra de Marx.
Bajo el régimen capitalista, antes de la toma del poder por parte del proletariado, la base de las relaciones
de producción es la propiedad capitalista sobre los medios de producción que tiene el burgués. La burguesía
se apropia de un excedente de la producción del proletario, que está dado por la diferencia de valor entre lo
que produce y lo que le remunera el capitalista (que es inferior), lo que Marx denomina plusvalía.
5. El socialismo y la dictadura del proletariado. Concluida la fase capitalista, en virtud de una revolución
proletaria, que asume el poder solo con carácter transitorio, esto es, para los fines de instaurar un régimen
comunista y la desaparición del Estado, que se denomina dictadura del proletariado. Con ello desaparece la
propiedad privada. Bajo el régimen socialista, la base de las relaciones de producción es la propiedad
estatal sobre los medios de producción.
6. La sociedad comunista y la extinción del Estado. La última fase de la historia corresponde al régimen
comunista, con posterioridad a la toma del proletariado sobre los medios de producción. Bajo el régimen
comunista, la base de las relaciones de producción es la propiedad social —proletaria— sobre los medios de
producción y la desaparición del Estado.
 III. EL ANARQUISMO

457. Características del anarquismo. La expresión anarquismo proviene del término griego ánarkhos, que
significa "sin gobierno" o "sin poder".
El anarquismo promueve, esencialmente, la abolición del Estado. Se opone a la propiedad privada, ya que
la considera como la causa de las desigualdades sociales.
Sus representantes más destacados son Sébastien Faure (1858-1942), Pierre-Joseph Proudhon (1809-
1865) y William Godwin (1756-1836).
 IV. EL NACIONALISMO

458. Variantes del nacionalismo. El nacionalismo es una doctrina política que reúne al menos dos grandes
corrientes que se encuentran emparentadas:
A. El fascismo.
B. El nacionalsocialismo.
 1. El fascismo

459. Características del fascismo. El término "fascismo" proviene del vocablo italiano fascio ("haz, fasces"),
el que, a su vez, procede del latín fasces (plural de fascis).
Fue elucubrado principalmente por Benito Mussolini (1883-1945), quien acuña el término.
A. Se trata de una doctrina nacionalista, ya que exalta al pueblo, el cual, a su vez, se identifica con el
Estado.
B. Lo anterior conduce a una doctrina totalitaria, que promueve un Estado fuerte, considerado como fin en
sí mismo, y al cual, por tanto, se encuentra supeditado el individuo.
Para el fascismo, el Estado es lo absoluto, ante lo cual los individuos y los grupos no son más que lo
relativo, tal como lo indica el propio Mussolini: "(...) Todo en el Estado, nada contra el Estado, nada fuera del
Estado. El liberalismo negaba el Estado a favor del individuo; el fascismo reafirma al Estado como la
verdadera libertad del individuo. Este existe en tanto existe en el Estado; está subordinado a las necesidades
del mismo y a medida que la civilización adquiere formas más complejas, la libertad del individuo se restringe
cada vez más (...). Nosotros representamos un principio nuevo en el mundo, la antítesis pura, categórica y
definitiva de la democracia, de la plutocracia, de la masonería...".469
C. La doctrina fascista propugna implementar un sistema corporativo. Esto significa que los partidos
políticos serían reemplazados por corporaciones (organizaciones sindicales, colegios profesionales,
universidades, etc.), ya que estos partidos eran agrupaciones artificiales que dividían a la sociedad; en
cambio, las corporaciones son entes naturales a través de los cuales tiene que expresarse la ciudadanía.
 2. El nazismo

460. Características del nacionalsocialismo. El nacionalsocialismo —Nationalsozialismus— es elaborado

por Adolf Hitler (1889-1945) en su libro Mi lucha —Mein Kampf—, y fue aplicado institucionalmente con la
llegada al poder del Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán entre los años 1934 y 1945, período en el cual
se proclama el Tercer Reich y se instituye un gobierno fuerte, de corte totalitario-autoritario.
Adolf Hitler (1889-1945), en su libro Mein Kampf, sintetiza los principales aspectos de esta doctrina política.
A. Se trata de una doctrina nacionalista, que exalta la noción de una raza aria o indoeuropea
o Volksgemeinschaft, y, por tanto, promueve la necesidad de recuperar los dominios que constituyeron
históricamente los reinos medievales de los pueblos germanos, lo que denomina el espacio vital
o Lebensraum, concebido como el territorio histórico que ocupó dicho pueblo. Para esto se apoya en el
folclore y el fenómeno del romanticismo y nacionalismo alemán, sobre la base de elementos de la mitología y
tradición popular germánicas, a través de la literatura, la música (Wagner).
B. Lo anterior se amalgama con una concepción dialéctica del mundo basada en el idealismo de Hegel.
Por ende, se distancia de la filosofía grecorromana y cristiana, puesto que filosóficamente se apoya en la
dialéctica idealista hegeliana; vale decir, en una cosmovisión del mundo que está anclada en la contradicción
de las ideas, con una concepción cíclica de la historia.
C. Todo ello, a su vez, conduce a una doctrina totalitaria, que promueve un Estado fuerte, cuyo fin era
concretar la aspiración histórica de consolidar al pueblo germano.
Este caudillo desacredita la democracia liberal y desarrolla una doctrina más bien totalitaria, que integra
diversas ideologías:
1. El concepto de una raza aria o indoeuropea (superior),
2. Existe para Hitler un espacio vital o exacto, entendido como el territorio histórico que ocupó el pueblo
indoeuropeo, el cual debía, por tanto, recuperarse.
2. Tercero, asume un basamento filosófico en la concepción dialéctica de Hegel, sobre la base de lo cual se
requería de un Estado fuerte cuyo fin era concretar la aspiración de consolidar al pueblo germano.
 V. LA DOCTRINA SOCIAL DE LA IGLESIA

461. La doctrina social de la Iglesia católica. La doctrina social de la Iglesia católica es una corriente de
filosofía política que surge como reacción al problema de la cuestión social; vale decir, a los abusos y
precariedad de condiciones de vida de los obreros de la ciudad, ocasionados por la revolución industrial.
Está contenida principalmente en tres encíclicas papales:
A. La encíclica Rerum Novarum, promulgada por el papa León XIII en 1878.
B. La encíclica Quadragessimo anno, promulgada por el papa Pío XI en 1931.
C. La encíclica Pacem in Terris, promulgada por el papa Juan XXIII en 1963.
462. Características del pensamiento social cristiano. Esta doctrina promueve como principios básicos:
A. La dignidad de la persona humana. Se promueve la exaltación de la dignidad humana. En particular, la
doctrina social de la Iglesia postula la necesidad de asegurar el respeto de la dignidad del trabajador,
garantizándole condiciones apropiadas de labor y una justa retribución por su tarea.
B. El bien común, recurriendo a la herencia escolástica en cuanto al fin del ordenamiento jurídico y del
ejercicio del poder político.
C. La subsidiariedad del Estado. En cuanto al rol del Estado, postula la vigencia del principio de
subsidiaridad, según el cual el Estado debe cumplir aquellas funciones que los particulares no pueden o no
tienen interés en desarrollar y que son necesarias para un desenvolvimiento armónico de la sociedad. Alienta
también el desarrollo de las organizaciones sindicales como instrumentos destinados a la defensa de los
derechos de los trabajadores, en un marco de convivencia social.
D. La solidaridad, que implica una actuación positiva, en cuanto medidas concretas de acción para mitigar y
combatir el tema social que deben ser asumidas por el empleador.
E. La primacía del trabajo sobre los beneficios del capital. Sin excluir a la propiedad privada de los medios
de producción, atribuye a los bienes un destino universal. Este destino universal impone que los beneficios
que ellos producen se distribuyan de manera que permitan el desarrollo económico y el progreso de todos los
sectores sociales, con el fin de eliminar las desigualdades económicas.
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