1.

PROPOSICIÓN Y ADMISIÓN DE PRUEBA

A) instrucción
B) Juicio oral

a. Momento procesal

Cuando el juez decide que ya está acabada la instrucción, dicta el auto de procedimiento abreviado, que
significa que se da traslado de las actuaciones al MF, a las acusaciones particulares para que hagan el escrito
de acusación. En este momento, si el MF pide la práctica de diligencias complementarias, legalmente el juez
la tiene que acordar. Eso es lo que dice la ley, se suele acordar cuando lo pide el Fiscal, aunque la acusación
particular también lo puede pedir. Una vez solicita la diligencia y se practica, las acusaciones tienen que
acusar mediante escrito de acusación o escrito de archivo.

Si el MF pide el archivo se da traslado a la acusación particular, que insiste y formula escrito de acusación, y
allí el juez decide a quien hace caso. Si hace caso al Fiscal, archivará, si hace caso al acusador particular,
decreta apertura de juicio oral, la cual no se puede recurrir.

Si el juez abre juicio oral, la duda que hay es: que ocurre si la defensa ve que se finaliza la instrucción pero
piense que se puede apreciar alguna diligencia más. La ley no prevé esta posibilidad, en teoría cuando el juez
dicta auto de PA se da traslado a las acusaciones y la defensa no puede decir nada. La jurisprudencia lo tiene
claro, la defensa puede solicitar la práctica de pruebas complementarias, siempre antes del escrito de
acusación o defensa. La jurisprudencia entiende que esto viola el principio de igualdad de armas. Después
del escrito solicitando prueba vienen los de acusación y defensa y el juez tiene que acordar la apertura. Es
posible que la defensa pida alguna prueba que haga que el juez decida no abrir juicio.

¿Cuándo se pide? → cuando se dicte auto de AP, en ese momento. Legalmente, no está previsto, y la gente
presenta un escrito recurriendo el auto de AP. Normalmente al juez de instrucción le resulta más cómodo
aceptar un auto de admisión de pruebas que admitir un recurso contra el auto de PA.

Si nadie solicita DP, o se han solicitado y se han practicado o no se han acordado. Pasamos a la segunda
parte. El escrito de conclusiones provisionales de acusaciones y defensas es cuando debemos proponer la
prueba a practicar en el acto de juicio oral. PREGUNTA EXAMEN.

En principio, la prueba que se practica en el JO es únicamente la que se ha propuesto en estos escritos. El

juez de instrucción, hace un paquete y lo manda al juez de lo penal o a la AP, nunca decide sobre la prueba a
practicar en el JO.

Quien decide es el juez o tribunal del juicio oral, regla absolutamente evidente. No va a resolver sobre la
prueba a practicar un juez que no va a estar en juicio.

Y en el caso de sumario? Tiene un régimen mas formalista. Se van practicando pruebas hasta que el juez
decide si procesa o no la persona, pero incluso después del acto de procesamiento se pueden solicitar más
medios de prueba, hasta que se dicta el auto de conclusión de sumario, a partir de aquí ya no se pueden
solicitar más medios de prueba, porque lo que hace el Juez a partir de aquí es mandar todo el procedimiento
a la AP, que dará traslado. En este momento, si vemos que falta alguna prueba por practicar, tenemos que
decirlo a la AP, no al juez de instrucción. Decir: no estoy de acuerdo con el auto de conclusión de sumario
porque falta la práctica de una prueba pericial, por ejemplo.

El tribunal enjuiciador valorará si la prueba es necesaria y si considera que si, lo volverá a remitir al juez de
instrucción que no tendrá más opción que practicarla. Hay algunos medios de prueba que, de cara a defensa,
son de difícil proposición, por ejemplo los que tengan que ver con la actuación policial. No podemos solicitar,

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o no se nos va a admitir, que la policía practique una prueba como una Entrada y registro o intervención
telefónica. Normalmente estas diligencias son propuestas por la policía y aceptadas por el juez de
instrucción. Pero si que podemos pedir diligencias que afectan DDFF, como una ampliación de una prueba de
ADN.

Pruebas documentales → todas las de carácter privado que tengamos a nuestro poder las podemos
proponer y normalmente se va a admitir. Que requiramos a otra parte para que aporte prueba documental,
lo podemos hacer pero si vamos como acusación y solicitamos que la otra parte lo haga, la otra parte es
investigada y tiene derecho a presentar lo que le convenga o no pero no se le puede obligar. Luego podrá ser
valorado por el juez en el momento del JO pero no se puede obligar. Si es una diligencia con sentido, se
aceptará prueba documental oficial, como un documento del Registro Mercantil o de la Propiedad.

Por lo tanto, momento procesal para proposición de prueba en JO: escrito de conclusiones provisionales.

Cuando empieza el juicio, tenemos un esquema. Sabemos qué pruebas se van a practicar. Si se nos ocurre un
medio de prueba que no se nos había ocurrido antes, la regla es que si es procedimiento abreviado, sin
ningún género de dudas como cuestión previa, al inicio del juicio, podemos proponer nuevos medios de
prueba. Ojo, es cualquier medio de prueba que no cause indefensión a la otra parte. Si ha sido propuesto
en instrucción, como un testigo, y se ha denegado, lo podemos volver a proponer. No debe ser uno que ha
aparecido de forma espontáneo, sino que no haya sido propuesto antes o no se haya admitido. A veces el
juez lo deniega en instrucción expresamente diciendo que es un método de prueba a proponer en cuestiones
previas.

En el sumario → no está prevista la proposición de pruebas al inicio del JO. La regulación del sumario, no
existen las cuestiones previas (no podemos alegar cosa juzgada, caducidad, prescripción, etc.

La prueba del sumario es la que se practica en JO. Nos podemos encontrar con que hay un medio de prueba
necesario que ha aparecido de forma novedosa, lo podemos proponer pidiendo al tribunal que haya suya
nuestra prueba. Si el tribunal considera que es necesaria, la admite y la practica. Hoy en día, incluso en
sumario, se admiten las cuestiones previas.

Aunque la jurisprudencia lo admita, en el sumario antes de empezar, se tiene que pedir expresamente al
tribunal. Hay alguna sección en la AP que no lo admite y es necesario pedir prueba a partir del 729 LECrim.
Pero de las 11 secciones de BCN, todas menos 2 permiten las cuestiones previas en sumario. Solo hay un
límite, la no causación de indefensión a la otra parte. Nos arriesgamos a que la otra parte solicite la
suspensión.

2 momentos proposición prueba:

1- Escrito conclusiones provisionales

2- Al inicio del JO

b. Régimen de recursos

Si no se admite la prueba, recurso de reforma y subsidiaria apelación o directo de apelación. Si estamos

seguros de que el juez no la va a aceptar, directo de apelación. Si creo que el juez se lo pensará, recurso de
reforma. Pero no vamos a poder llegar nunca a JO si no están resueltos los recursos, esto lo dice
expresamente la ley aunque parte de una evidencia.

JO → la prueba que pedimos que se practique en JO la tiene que resolver el juez enjuiciador, de lo penal o de
la AP. Contra esta resolución que dicte denegando prueba no cabe ningún recurso. PREGUNTA EXAMEN. Lo
que podemos hacer es reiterar la solicitud de prueba al inicio del juicio como cuestión previa ante el mismo

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juez que lo ha denegado, más motivadamente o con nuevos argumentos. Si en ese momento, en cuestión
previa, ya sea en sumario o abreviado, si nos siguen diciendo que no, formulación de protesta. Normalmente
el tribunal deliberará pero la resolución que se dicte según la cual se practica o no la prueba es irrecurrible.

- ¿Cuándo se puede recurrir? Con la sentencia. Si voy como defensa y propongo prueba, se inadmite,
lo repito en cuestiones previas, se inadmite, presento protesta y se celebra el juicio con sentencia
condenatoria, y la recurro, puedo recurrir que no se nos ha admitido medio de prueba. Esta cuestión
es un recurso con un quebrantamiento de norma procesal que produce indefensión de forma que el
tribunal que tenga que resolver, le basta con ver si el método de prueba era o no necesario. Si ve que
sí, se anulará todo el juicio y se tendrá que repetir.
- NO se puede recurrir la admisión de prueba o no de la otra parte. Otra cosa es el valor que se le de
en sentencia, a efectos de posterior recurso, pero NO la admisión o inadmisión en sí.

C) Criterios de admisión

Son absolutamente de lógica pero lo que es necesario es valorar el criterio de la pertinencia, necesidad,
posibilidad. Pero sobre todo lo que va a ser la vía más frecuente para la inadmisión es la pertinencia. La ley
no pide que motives el por qué pides una prueba, pero es muy recomendable. La teoría dice que cuando se
propone, el tribunal coge la causa, va a la declaración del testigo que propones y dice “vale, me parece
razonable”. Pero puede ocurrir que no, que el tribunal admita o inadmita con intuición, por eso es
recomendable aunque la ley solo lo exige en el procedimiento del jurado. En sumario y abreviado no se exige
motivación, pero es relevante poner un par de frases de la pertinencia.

D) Criterios de valoración

En nuestro reglamento, la disyuntiva entre la ley de valoración de prueba o la prueba casada. En nuestro
ordenamiento hay libre criterio de valoración de la prueba, incluso pudiendo apartarse de los dictámenes
periciales. Esto los peritos no lo conciben. Como un juez por ejemplo puede apartarse de una prueba de ADN
que te da un % de millones contra 1 posibilidad de error. El juez puede hacerlo, porque es una garantía la
libre valoración de la prueba de la imparcialidad del tribunal. Nunca estará sujeto a lo que diga un testigo,
porque es imparcial, mientras que el perito o testigo no lo tenemos claro.

Ejemplo. La prueba pericial de análisis de droga elaborado por laboratorios de referencia según la ley (INT),
no tiene porque ser ratificada en JO, pues el mismo escrito de prueba vale. El anteproyecto de LECrim lo
prevé de una forma más ampliada a otros medios de prueba porque la tendencia en derecho comparado es
tratar de que los medios de prueba se valoren no por el criterio de credibilidad o fiabilidad sino por el
principio de especialidad o acreditación. No lo convincente que sea un perito, sino la acreditación
profesional.

- Para proponer testigos: las preguntas no pueden ser sugestivas, capciosas ni impertinentes.
o Capciosa es una pregunta que da por hecho un presupuesto falso. Ej. el testigo dice que está
en Sevilla y tu le preguntas, bueno y el día 8 cuando te despertaste en Barcelona, no te
planteaste…? → pregunta dirigida a que la parte se confunda y dando por hecho algo que ya
ha clarificado.
o Sugestiva: usted cuando dijo…. NO. Tenéis que preguntar: usted que dijo? O podemos
decirle lo que consta en la declaración para que lo repita.
o Impertinente: no tienen nada que ver con los hechos, no son pertinentes.

En el fondo, una prueba sugestiva o capciosa no es que sea mala en si misma sino que lo incorrecto es la
formulación, por lo que si nos corrigen, tenemos que trasladar de una forma u otra, reformulando la

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pregunta, hasta que llegue a la persona. Lo mismo si es capciosa. Sin embargo la impertinencia es distinto, es
una pregunta no válida. No vale. Incluso las consecuencias legales de la inadmisión de esta pregunta son
distintas.

Si el testigo se queja de la pregunta, el Juez intermediará. Si el testigo es borde, quejarse a SSª de que el
testigo no está queriendo responder.

Si se nos inadmite la pregunta:

1. Reformular la pregunta
2. Protestar.

Si la pregunta que no se nos ha permitido, pensamos que podría haber producido un efecto contrario al que
finalmente aparece en la sentencia, podemos recurrir en apelación por indefensión si se ha hecho protesta.
Esto no vale para las sugestivas o capciosas!

Impertinencia → tener cuidado porque pasa mucho que los tribunales consideran impertinentes medios de
prueba que realmente no lo son. Esto pasa cuando tratamos de introducir un medio de prueba que no tiene
que ver con el hecho que se enjuicia sino con otros medios que se han practicado. Tema de violencia de
genero en el que se denuncia una agresión sexual en el ámbito familiar, sin signos de violencia, solo con
intimidación que no ha dejado ningún vestigio. Aquí lo que manda es la declaración de la víctima, donde
tiene que reinar la verosimilitud significativa, es decir, que no haya motivo para pensar que está mintiendo.

Si defensamos al marido acusado de violación, y resulta que no es marido sino exmarido en un divorcio muy
conflictivo, podemos proponer como prueba penal el procedimiento civil para demostrar que la versión de la
víctima no es verosímil. Es posible que el tribunal lo deniega por impertinente, pero puede ser pertinente. Si
conseguimos con un razonamiento breve explicar el por qué, estamos justificando la pertinencia.

B) FASES

• Declaración policial

Sujeto mata a una persona, sale corriendo y la policía le captura. Su declaración policial, ¿vale? Debe reunir
requisitos para poder levantar la presunción de inocencia. Si todavía no está detenida, y son relevantes,
pueden ser tenidas en cuenta, pero estos dos elementos tienen q ser acreditados:

1. Que no haya detención formal

2. Que no haya requerimiento previo para que conteste, es decir, que sea espontánea.

Normalmente no se produce cuando es esposado ni cuando se lleva a comisaria, sino cuando se realiza la
detención formal. Hay que mirar esto bien en las actuaciones y preguntar al policía en JO cual es el momento
que se dio la detención policial. Preguntar mucho acerca del carácter espontáneo de las declaraciones. Hay
que ver si es declaración espontánea o inducida por la policía.

- Ej. persona detenida declarando. Siempre debe estar asistido de letrado, excepto en temas de
seguridad vial aunque siempre se procura.

- Abogados tienen derecho a las actuaciones, y se deben reclamar si no hay conocimiento suficiente
acerca del motivo de la detención. Si no lo tenemos podemos protestar, consejo: derecho a la
entrevista previa + declaración ante SSª y no policial.

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 - Ej. el detenido empieza a declarar y en instrucción y juicio no dice nada de lo que dijo en policía.
¿Vale para algo lo que dijo en policía? Hay una regla. La instrucción judicial no vale para acto de juicio
como regla general pero sí algunas cosas, como la posibilidad de pedir aclaración acerca de la
contradicción. Pero lo que se dice en policía NO VALE, tiene eficacia en cuanto a vía de investigación
policial. A partir de allí la policía puede justificar medios vulneradores de DDFF como intervención
telefónica, pero como medio de prueba no vale para nada para JO.

- Un acuerdo del pleno del TS planteaba una posibilidad: lo que declaraba una persona detenida en
policía podía introducirse de alguna manera en el acto de JO?

o El TS, en 2005, dijo que NUNCA como prueba documental pero sí por otras formas previstas
en derecho. Quería decir mediante la proposición como medio de prueba testifical de los
agentes de policía que lo vieron, explicando lo que escucharon. Ha sido muy descartado en la
actualidad.

o Cuando el TS quiere cambiar doctrina, dicta un acuerdo. No van justificados. Hay que ir a la
STS que dicta el supremo inmediatamente después del acuerdo. Antes de sacar la sentencia
saca el acuerdo, y en dos o tres semanas, saca sentencia y se refiere al pacto del pleno.

o Ahora el TS dice que lo manifestado en sede policial no vale para nada. Solo puede tenerse
como un indicio más a valorarse conjuntamente con otros medios de prueba, pero nada más.

El detenido pasa a disposición judicial. Si ponemos querella por delito societario y nos personamos al cabo de
3 meses de la incoación de las DP y pedimos declaración de la persona. El momento para solicitar la
declaración del investigado, como defensa, en cualquier momento 400 LECrim. Había un sujeto que cada 3
meses pedía que se le tomase declaración y llegado un momento se acogió a su derecho a no declarar. Si
consideramos que nuestro cliente tiene algo que decir, podemos pedirlo.

Solamente se podrá enjuiciar y sentenciar a una persona por hechos por los que se le haya preguntado en su
declaración en calidad de investigado en instrucción. Es una regla sagrada, lo contrario implica una
indefensión brutal.

• Instrucción

El investigado siempre debe ser interrogado en instrucción sin perjuicio a su derecho. Si no ha declarado y se
dicta auto de PA, hay que recurrirlo. No podemos consentir que se acuerde la continuación del
procedimiento como abreviado cuando a uno de los acusados o a mi cliente no se le ha tomado declaración.
Podemos pedir que se revoque el auto. Momentos

o Efecto material limitativo

Nunca se puede condenar si no se ha tomado declaración en instrucción ni tampoco se puede condenar por
hechos que no le hayan sido preguntas en instrucción.

o Secreto → en ocasiones, actuando como abogado,

o Cambio de situación procesal
o Contradicción

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Cuando el acusado declare se puede pedir que todas las partes estén presentes y citadas para que se pueda
utilizar en el JO, solamente será posible si se ha tomado con la presencia o posible presencia de todas las
partes.

o Diligencias Urgentes

Juicio Oral

Es necesario que esté el acusado para que se condene?

Hay que distinguir:

- Si ha sido citado → si son diligencias urgentes siempre está citado, porque el mismo juzgado de
instrucción consulta la agenda y le da lugar, hora y fecha del JO.
▪ La pena es menor de 2 años = Juez pide continuación.
▪ La pena es mayor = se acuerda la suspensión y el Fiscal pedir ingreso a prisión para
citación.

o Si está citado y no aparece al JO → le preguntarán al fiscal. La ley dice que el Fiscal tiene que
pedir expresamente la celebración del juicio. A veces ocurre, con la VG, que las víctimas han
sido citadas y no comparecen y la pena es de 1 año y 3 meses. Si la víctima es citada y no
comparece y hay esta pena, el juez preguntara si el fiscal pide la pena. Muchas veces si no
comparece el acusado es porque piensa que no va a pasar nada, que su mujer no va a
declarar, se va a acoger a la dispensa y el juicio terminara en sentencia absolutoria. El Fiscal
en estos casos suele pedir la continuación del juicio, pero el juez no puede acordarlo si no lo
pide expresamente el Fiscal.

- Si no ha sido citado → y no comparece, siempre se tiene que suspender el juicio, siempre. Pero las
consecuencias son distintas si la pena que se pide permite o no la celebración del JO en su ausencia.
Lo permite la pena de 2 años para abajo. Si es inferior a 2 años, lo que va a pedir la acusación cuando
se suspende, simplemente que se detenga a efectos de

o El juez preguntara al MF si solicita la suspensión o no. El fiscal dirá: “como la pena solicitada
no permite la celebración del JO en ausencia, pido a la policía que lo detenga y se acuerde el
ingreso de prisión provisional” y el juez lo acordara. Si el MF pide pena de 2 años para abajo,
pedirá la suspensión y que se oficie a la policía para que se detenga a los efectos de la
citación.

Forma de práctica del JO (citación, lugar de declaración)

Quien no habla debe tener perfecto conocimiento de los medios de prueba que hay en su contra. Si declara
en primer lugar no sabe todos los motivos de cargo que hay contra él. Tenemos que pedir expresamente que
declare el último a fin de que pueda reaccionar, en el ejercicio de su derecho de defensa, frente a los
elementos incriminatorios expuestos.

Consejos:

1. Ser siempre respetuosos, educados, pero con la otra parte entablar una conversación, que se pueda
debatir, discutir pero no de forma agresiva, porque la agresividad lo único que lleva es el silencio. Y
esto perjudica tanto como acusación como con defensa. Hay que ser prácticos.

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La ley no dice donde tiene que sentarse el acusado, solo en la ley del jurado. Pero el derecho que tiene de no
declarar es a todas las preguntas, a las de alguna de las partes o a algunas de las preguntas. Podemos
plantear la posibilidad de “mi cliente va a contestar a algunas de las preguntas pero me reservo el derecho de
contactar con él antes de decidir si contesta o no”.

Entonces se podría poner al lado del abogado para tener proximidad.

https://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/la-ubicacion-del-acusado-al-lado-de-su-abogado-
2021-03-29/

“Es también un mandato normativo que aparece expresamente recogido en el artículo 42 LOTJ, cuando
previene la obligación de que la persona acusada se sitúe en una posición en sala que le permita el contacto
con su abogado. Ley del Jurado que, además, en los términos precisados en su Disposición Final Cuarta,
deviene en marco de principios para la «futura reforma del proceso penal».

El “no recuerdo” se suele utilizar como manera de no declarar en los testigos. La amnesia del testigo sobre
un aspecto evidentemente claro que se tendría que declarar, es una resistencia a declarar, y si es una
amnesia por parte del acusado, puede ser tenido como una negativa a declarar.

En cuanto a las PJ, no pueden ser testigos y la incomparecencia del RL de una PJ no supone en ningún caso la
suspensión. Esto es una excepción del tema del acusado. Cuando se está asumiendo la responsabilidad de
una PJ, la inasistencia del RL no implica suspensión del JO.

Delitos leves → el orden de la prueba se va alterando. Si nuestro cliente es el denunciado, que no se le haga
declarar en 1r lugar, porque no tenemos prueba, no sabemos lo que ha ocurrido. Mejor que declare siempre
en último lugar para preservar la indefensión.

- COIMPUTADOS

Tiene que haber alguna versión de prueba para que le pueda condenar. La declaración de un coimputado no
puede perjudicar a otro. Cuando hay coimputados, algunos de los cuales mayores y otros menores de edad
(ej. pelea en un bar). A los menores se les va a enjuiciar a la jurisdicción de menores. Aquí la conectividad es
irrelevante. La de menores va mucho más rápida porque tiene unos plazos distintos. Cuando ocurre esto,
siempre son enjuiciados antes los menores. ¿Se pueden tener en cuenta sus declaraciones para el
enjuiciamiento de los mayores?

Normalmente el menor va como testigo en el juicio de los mayores, y no irá con abogado porque
normalmente ya estará condenado. Su declaración de instrucción no vale para nada. Si siendo menor es
investigado y pasa como testigo a ser mayor de edad también cambian las garantías y por lo tanto también
desaparece la declaración y no se tiene en cuenta.

- CONFORMIDADES

Las conformidades forman parte del sistema, pero hay que distinguir dos supuestos. No cabe la conformidad
cuando la pena pedida por las partes supera los 6 años de prisión. Esta cuestión quiere ser reformada. Hay
un proyecto de reforma de actividad procesal que va dirigido a que la conformidad se limite por otros
supuestos, pero hoy día tenemos el límite de los 6 años.

o Conformidad encubierta: se hace en la AP cuando hay acuerdo entre acusaciones y defensas

en un delito cuya pena supera los 6 años y formalmente no es posible conformar. En este
caso, la dinámica es la siguiente: cuando abogado y MF llegan a un acuerdo, lo comunican de
forma informal al tribunal. El tribunal sabe lo que va a pasar, y ocurren cosas que no se
dicen.

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 ▪ 1. Se preguntará al acusado, que tendrá que explicar lo ocurrido asumiendo su
responsabilidad. No basta con decir que está de acuerdo con hechos,
responsabilidad y pena, lo tendrá que explicar.
▪ 2. Se renunciará por parte de la acusación a los medios de prueba.
▪ 3. El Fiscal bajara la pena
▪ 4. El Juez aceptará la pena bajada por el MF.
▪ 5. El Tribunal dictará sentencia aplicando esta pena pactada por las partes.

Esto, hasta hace un par de años, consistía en que el acusado reconocía los hechos y directamente se
modificaban las conclusiones provisionales para llegar al pacto, pero el TC ha dicho que esto supone
contravenir el art 406 según el cual la conformidad no sirve para condenar. Así que dijo que se tenia que
practicar una mínima prueba. Así que el MF renuncia a toda la prueba excepto a un testigo que pueda
corroborar lo que dice el acusado, y mantiene probablemente la pericial si ha habido lesiones a efectos de
ratificación.

Se hace en la AP y no el juzgado penal porque en el penal siempre cabe conformidad al ser siempre delitos
de menos de 6 años de prisión. La duda en qué pasa si esta pelea en la que ha habido varios acusados y
lesiones, a un acusado se le localiza y enjuicia y a otro no. El primero que ya ha sido condenado, en qué
calidad va? Habrá que fijarse en su situación procesal. Si su condena todavía no es firme, debería ser asistido
de letrado aunque ya haya declarado como investigado. Siempre que haya dudas hay que tratar a la persona
como si fuera investigada.

En el juicio del TS del procés, Trapero, el mosso, cuando compareció como testigo apareció acompañado de
su letrada, que fue la que le asistió en su juicio en la AN. El juicio del TS fue anterior al de la AN, con lo que
por prevención de que algo de lo que dijera le pudiera perjudicar en el TS, se le permitió ir asistido con
letrado.

SESIÓN 3. DECLARACIONES TESTIFICALES

A) Momentos procesales

La declaración de testigo se propone en el escrito de conclusiones provisionales, y también se puede pedir en

el inicio del JO como cuestión previa. La contradicción opera de la misma forma que el caso del acusado: para
poder usar la declaración como prueba tienen que haber estado presentes todas las partes.

B) Forma de práctica

Instrucción y juicio oral. Los testigos cuando declaran tienen que entrar a la Sala en el momento de declarar.
Tienen que estar fuera, para no contaminarse de lo que se vaya diciendo. El TS ha dicho que si en una
ocasión se cuela como público un familiar y luego se ve que era el testigo, no supone la nulidad pero sí una
grave afectación a la valoración de la prueba que será valorada por el Juez. No hay ninguna sanción ni da
lugar a ninguna consecuencia más.

- Declaraciones fuera de Sala

Un testigo en un caso de asesinato empezó a declarar y le dio un ataque de ansiedad y acabó ingresado en el
hospital. Tuvieron que desplazarse al hospital a tomarle declaración.

- Soportes informáticos

¿Por qué se considera que hay más inmediación si alguien declara cara-cara con el tribunal que si está
escuchando en video la declaración? El juez tiene una reacción inmediata, puede mirar las caras, si la parte
mira a su abogado… en las grabaciones no se notan y se pierden detalles. Es implemente un registre de

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voces, las caras no se ven, los gestos, etc. no se percibe esa inmediación de forma clara. El soporte
informático en declaración testifical es algo que no supera la obligatoriedad de cumplir con el principio de
inmediación.

2. OBLIGACION

La declaración testifical consiste en relatar lo que se ha visto, percibido o oído por los sentidos. Una pregunta
que se puede producir en JO, es cuando se le requiere a una persona que haga un pronunciamiento de
carácter casi pericial. No se puede preguntar a un policía que ha intervenido en alcoholemia si la persona
estaba borracha, pues no es una manifestación acerca de lo que ha percibido sino sobre el estado real de
salud.

No podemos hacer preguntas sobre “usted porqué cree…” el testigo no está para suponer ni creer, sino para
explicar lo que vio o percibió. No puede dar conclusiones, hipótesis, etc.

• Obligación de decir verdad cuando se miente en juicio es delito de falso testimonio, pero no si
miente en instrucción. Puede ser delito de denuncia falsa en todo caso. Pero si el testigo dice una
cosa y en sentencia se da por cierto lo que dice y es contrario a lo que dijo en instrucción, no hay
falso testimonio.

• Dispensas El testigo sabe que tiene obligación de decir verdad y debe declarar siempre. La amnesia
cuando sea reiterada y sobre un aspecto que hay que recordar, se tiene como negativa a contestar.

o Casos infrecuentes → la LECrim establece un listado de supuestos, de cómo se toma

declaración al rey, gobierno, órganos de CCAA, etc. son infrecuentes, a veces ocurren.

o Parentesco (VIDO) LO 8/21 → Art 416, muy controvertido al afectar de forma clara y directa
a los delitos de violencia de género además de todos los delitos personales. Ascendientes,
descendientes, hermanos… hasta el segundo grado, y conyugue o persona análoga. Se ha
discutido sobre la necesidad de esta dispensa, pero lo cierto es que hasta hace poco gracias a
la reforma de 2021, la cosa ha cambiado, pero antes los juicios de VIDO era: MF y Juez
esperando que entren, entra el abogado, dice que su cliente se acoge a no declarar y el otro
que se acoge a dispensa. No hay más opción que dictar sentencia absolutoria. Había un
acuerdo de pleno que decía que cuando esto ocurre, toda la declaración anterior se anulaba,
no valía ni como prueba preconstituida. Incluso alguna sentencia del TS aplicaba un régimen
de causalidad absolutamente catastrófico, una víctima iba al hospital a ser asistida, si luego
se asistía a su derecho de no declarar no había ni informe de urgencias.

Después de las reformas, el art 416 establece casos en los que no cabe la dispensa.
1. Supuestos que ya decía la jurisprudencia: no cabe la dispensa para quien ya se
hubiera constituido como acusación particular aunque la hubiera renunciado.
2. Persona que haya declarado en calidad de víctima o testigo en instrucción, se le
haya percibido como que tiene derecho, y sabiéndolo, no se hubiera acogido.
3. Representante legal de menores de edad NO se pueden acoger a la dispensa.
4. Testigos de delitos graves (art 33 CP), que se han cometido contra menores o
discapacitados necesitados de protección especial.
5. El TS también elaboró una doctrina según la cual no se puede acoger aquel que
no tenga capacidad para comprenderla y valorar el efecto de su declaración. Art
416 lo recoge en el 3r numero (por razones de discapacidad).

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 o Profesionales →

▪ Médicos / psicólogos
▪ Casos art 417
▪ Letrados = respecto los hechos a los que se le confíen por su profesión. No confundir
con secreto profesional (este último está previsto en beneficio del acusado, no del
abogado). No tienen obligación de declarar sobre aquellos aspectos que afecten a su
cliente, excepto que el mismo les libere de dicha declaración.
▪ Periodistas = no regulado. Cuestión jurisprudencial.
▪ Eclesiásticos
▪ Funcionarios públicos

CASOS PARTICULARES

A) Testigo ausente: requisitos valor probatorio declaraciones sumariales. Testigo ausente: requisitos
valor probatorio declaraciones sumariales. Persona propuesta como testigo que se considera
relevante en el procedimiento de instrucción, pero llegado el momento del juicio no se le encuentra.
La validez de dicha declaración depende de ciertas condiciones que deben constar en expediente:
- Declaración tomada con contradicción.

- Motivo serio que justifique la ausencia del testigo (motivos imposibilidad material, por ejemplo,
fallecimiento, se encuentre en un país que no haya cooperación de carácter procesal sin posibilidad
de coordinar videoconferencia, etc.) demostrar que se han agotado todas las vías posibles para la
comparecencia del testigo en e JO.

- Justificar ante el juez hasta qué punto esa declaración es necesario o no para la posición procesal de
la parte (esto sobre todo debe justificarse en caso de recurso). En caso de que dicha prueba testifical
es el único medio de prueba que sostiene la totalidad de la sentencia, sin suficientes medios
compensatorios (otros medios de prueba que puedan desvirtuarla), es impugnable.

448 y 449 bis regulan la materia en la instrucción, habla de las condiciones de la prueba constituida. Se trata
de un mini juicio. Tiene que estar presente, juez, MF, LAJ, letrado acusado y propio acusado. Son las garantías
que establece la ley. La ausencia de la persona investigada debidamente citada no impide la práctica de la
prueba preconstituida en instrucción.

SIEMPRE tiene que estar su abogado. Si no comparece, la ley ofrece posibilidad de citar uno de juicio, sin
perjuicio de la posible penalización del abogado que no ha comparecido.

Cuando pidamos prueba testifical, los art 650 y siguientes establecen qué tenemos que poner: la prueba que
proponemos del testigo que queremos que declare, pero como sabemos si declarara, decimos “para el caso
que no sea posible su declaración, se propone la reproducción de la prueba preconstituida ya practicada”. La
ley lo prevé en el 730. Se tiene que reproducir!!

Cuando vayamos a juicio, sea la sala que sea, cuando un tribunal diga “con que hagáis esto ya me vale”,
tenéis que valorar si eso nos convence. El tribunal puede decir que no hace falta reproducir la prueba
preconstituida, que ya la escucharan después. La jurisprudencia dice que si, que se tiene que reproducir. Hay
que insistir. Prueba pericial. El nivel de inmediación del juez de 1ª instancia y el 2ndo va a ser el mismo.

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 B) Menores de edad

Tenemos que proteger al menor, obtener una declaración lo más ajustada a la verdad posible pero sobre
todo tenemos que garantizar los derechos del acusado. No podemos dar por buena la declaración de un
menor por ser un menor pero tampoco podemos obligarle a declarar en condiciones que pudieran ser más
perjudiciales que el propio hecho. La reforma del 2021 introdujo una modificar, según la cual para tomar
declaración a un menor de 14 años es obligatorio que se haga como prueba preconstituida, igual que en
casos de discapacitados. Si son entre 14-18 años será decisión del propio juez. Pero como la ley dice que es
obligatorio y ya lo sabemos, el problema está en que todo se deje a decisión judicial, pues hay el juez de
instrucción y el de lo penal. Puede ocurrir que el penal o la AP diga que se debe hacer como prueba
preconstituida, pero si el juez instructor no lo ha hecho, ya no se puede hacer.

a. Requisitos para su práctica

b. Eficacia probatoria
c. Periciales psicológicas

Requisitos para su práctica:

En el artículo 409 ter y el 403 bis se establece la toma de declaración de un menor en instrucción y su
posterior reproducción en JO. Lo importante es que se hace en instrucción, no se realiza en el propio juzgado
sino en salas habilitadas lo máximo amigables posibles para que el menor se sienta cómodo y para ganarse
su confianza, con el objetivo de que se suelte y hable lo mejor posible. Una vez que están preparados, los
psicólogos avisan a las partes y al juez, que NO entran en la sala.

El menor solo ve a los psicólogos, las partes están detrás del cristal y lo ven todo pero el menor no ve a las
partes. Todo esto es grabado, el LAJ levanta acta y esa declaración se reproduce en el acto del JO. Los
psicólogos que han participado, deben comparecer, y los tenemos que proponer como psicólogos. Pues una
cosa es lo que dice el niño y otra cosa es lo que se extrae de lo que dice por parte de los profesionales
psicólogos. Hacen un informe. Tienen que decir 2 cosas (1ª obligatoria y la 2nda su opinión acerca de la
credibilidad del menor).

Si es menor de 14 años sabemos que la ley prohíbe que declare. Si tiene entre 14 y 18 años se toma en
consideración la valoración del psicólogo, si considera que le puede suponer traumático repetir la
declaración en juicio. Hace unos años la Sala cogía la prueba preconstituida y la reproducía sin más, sin
importar si el menor estaba presente o si podía declarar.

Artículo 707.

La declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial

protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios qe para
ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la
confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio
técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos
puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la
comunicación.

El TS estableció que en caso de quererse practicar dicha prueba de forma preconstituida en todo caso ha de
existir una prueba pericial psicológica que establezca que, para su formación integral y desarrollo

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psicológico, teniendo en cuenta la gravedad del delito, no debe declarar en el acto del juicio o la
revictimización será muy probable con las consecuencias que ello conlleva.

- Periciales psicológicas:

Dos funciones:

• Establece una valoración de la Credibilidad que supone la declaración, si realmente el menor está
fabulando o no.
• Se recoge la necesidad de que el mismo no declare en el juicio y se utilice la grabación de dicha
declaración como prueba de carácter preconstituido.

Menores de 14-18 años, si es delito grave, se hará la prueba preconstituida en instrucción para evitar que se
le obligue a repetir su historia más veces.

Para casos de violencia sexual, hay una serie de instrucciones. Hay que ser muy cuidadoso con estos temas.

C) Testigos de referencia

Es quien cuenta el que otro le ha contado, es decir, la información que conoce no parte de lo que ha visto u
oído directamente, sino que es por medio del relato de un tercero.

Estrictamente no debería considerárselo testigo ni tampoco tener eficacia probatoria, pero, aun así, hay
ocasiones que su existencia resulta crucial para el caso, siempre y cuando, se den ciertas condiciones:

1. Solo operará o se tendrá en cuenta para los casos en que el testigo directo no esté en el JO. Sean
policiales o particulares, su eficacia probatoria en una sentencia solo cabe cuando no sea posible la
toma de declaración del testigo directo ej. Testigo ausente, paradero desconocido, fallecido, etc. No
obstante, este solo solo responder por lo dice, es decir, si por ejemplo Juan le explica algo a Pepe,
solo se podrá cuestionar la verosimilitud de la declaración de Pepe, no del contenido del mensaje
que le transmitió Juan.

2. Su declaración puede valer si el testigo directo está pero necesito saber en qué situación me ha
explicado la cosa el testigo directo. Debe ser calificada al nivel de una prueba indiciaria, difícilmente
la declaración testifical del testigo de referencia podrá ser utilizada como prueba suficiente para
fundamentar una sentía sin otros medios de prueba añadidos.

En alguna ocasión se da por bueno, cuando el testigo directo no está presente, pero en cuanto a eficacia
probatoria general es un indicio. Incluso en casos en que el testigo directo no aparece y él puede declarar
sobre el contenido de la declaración del testigo directo, no podrá motivar por sí solo un pronunciamiento
condenatorio.

D) Testigos únicos (víctima)

La presunción de inocencia nos lleva a pensar que cuando hay carga de uno y de otro, debe haber más carga
de acusación para poder condenar, sino se tiene que absolver. La jurisprudencia ha construido condiciones
que justificarían una sentencia condenatoria cuando lo único que tenemos es la declaración de la víctima.
Delitos de amenaza, agresión sexual…

¿Cuándo vale dicho testimonio como prueba de cargo suficiente para dictar sentencia por sí misma?

Según el TS se debe atender a la verisimilitud del testigo, es decir su credibilidad, y que elementos hay que
tener en cuenta para valorar esto:

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 Persistencia en la incriminación, si el testigo declara siempre lo mismo sin ningún tipo de
contradicción tanto a nivel interno (coherencia del contenido de la declaración) como externo
(coherencia con el resto de las declaraciones efectuadas en los diferentes momentos del
procedimiento). A efectos legales la declaración policial no tiene eficacia jurídica (excepto cuando al
inicio de la declaración en instrucción se le pregunta si se ratifica o no, esto ocurre siempre. Si dice
que sí, se convierte la policial en declaración con valor de instrucción.)

Existencia de verisimilitud objetiva, esta significa que sea una credibilidad que aporte la
compatibilidad de lo que manifiesta el testigo con los datos objetivos que hay en el procedimiento.
Ej.: Hora y lugar de los hechos.

Inexistencia de verisimilitud subjetiva, es decir, que no haya motivos para pensar que la víctima
miente/falta la verdad (inintencionada). Si se demuestra mínimamente, esa prueba ya no es válida.
Ej.; Existencia de una enemistad, tipo de relación con el acusado, etc.

E) Testigos anónimos

Son aquellos que inician una investigación (ej.: declaraciones de confidencias, llamadas anónimas, etc.). No
obstante, como tal no se consideran medio de prueba sino todas las prácticas procedimentales que se
realizan posteriormente. No valen. Pero su testimonio (llamada o carta anónima) puede servir para la
adopción de medidas cautelares o para la justificación del inicio de una investigación.

El TS dice que no se puede acordar una intervención telefónica partiendo de una carta anónima. Hablamos
de confidentes. Un confidente es una persona increíble por definición, porque se encuentra ubicada dentro
de la misma organización criminal, por lo que por sí solo lo que diga es de difícil admisión. Muchas veces
buscan inculparse. no justifica por sí sola una actuación que limite un DDFF pero puede servir para iniciar una
investigación policial finalizada la cual se solicite la intervención telefónica.

Para valorar si una intervención es nula hay que mirar la motivación. Si la policía dice que se

F) Testigos protegidos

Según el TS, estos están regulados de forma insuficiente en nuestro ordenamiento legal donde, solamente se
establece que cuando haya personas que cuyo testimonio les puede suponer un determinado riesgo grave
para su vida, se podrá ocultar su identidad, su imagen y datos identificativos en el expediente. Y, en caso de
ser necesario su declaración en el acto del juicio, la posibilidad de poner barreras físicas para evitar la
confrontación y reconocimiento de los mismos. La ley dice que se pueden ocultar, pero no qué pasa después.

A juicio, las defensas no le pueden preguntar nada que tenga que ver con su identificación personal. Solo con
los hechos.

- Acuerdo (art. 2 LOPTPCC): Debe existir una resolución judicial durante instrucción, de oficio o a instancia de
parte, por la que se declara la protección de la persona. En dicha resolución se debe ordenar, entre otras
medidas, que todos los datos materiales de dicho testigo se extraigan del expediente y queden a disposición
del Letrado Judicial. Por lo tanto, en el atestado, declaraciones judiciales e informes periciales, su nombre no
aparecerá o parecerá tachado en todo caso.

G) CAREOS

Eficacia probatoria mínima.

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 H) RECONSTRUCCIÓN DE HECHOS

Es una declaración de alguien que, en el lugar donde se producen unos determinados hechos, explica su
versión de los hechos. Esto se hace para contrastar si lo que dice dicha persona, es compatible o tiene
sentido con respecto lo que dicen el resto de las declarantes.

Puede realizarse tanto como acusado como de testigo. En la práctica lo que se hace es desplazar a la comitiva
judicial y a los abogados. Usualmente no se considera prueba preconstituida, por lo que no es necesario que
se encuentre delante el acusado. Solo en caso de serlo, es necesario pedir que el mismo esté presente. Es
una declaración, por lo que tiene las mismas garantías, condiciones, y límites de la declaración. Hay veces
que se hace muy exhaustiva y alguna parte pide que se exhiba en el JO pero no lo es. Solo se puede
introducir si la persona que hace la reconstrucción se contradice en el JO.

Solo se tiene que hacer cuando la persona que va, haya dado una versión de los hechos. Solo se justifica así.
Si se nos deniega una prueba, debemos hacer constar la propuesta y así como el interrogatorio que
queríamos hacer al testigo (transcribir las preguntas).

2.2 La prueba pericial

Es la prueba que suele tener más eficacia probatoria. Veremos cuestiones generales
En el proceso civil existe la figura del testigo perito. Pero en el ámbito penal no: a testigos, a pesar de su
profesión, no se puede preguntar sobre hipótesis, opiniones periciales etc (por ejemplo, preguntarle al
policía sobre si estaba borracha no se permite[1]). Esto se le debe preguntar al perito: sobre lo que vió y oyó
en relación a los hechos. Por ejemplo: si tenemos pericial psiquiátrica donde el psiquiatra nos hace una
evaluación sobre la patología, no sólo podemos preguntarle sobre la enfermedad, sino sobre lo que vió.
Todas las pruebas periciales tienen acceso al procedimiento pero NO es una prueba pericial. La prueba
pericial es la que se practica en juicio cuando este acude y explica cómo ha llegado a sus conclusiones. El
tribunal, cuando empieza la pericial, le pregunta si se ratifica. Si afirma, podemos considera que lo que
consta en el informe ya se ha trasladado al juez y no hace falta preguntarle. Hay periciales indiscutibles, por
ejemplo coincidencia entre huella tomada y las que constan en la base de registros.
La pericial documentada (el informe pericial) excepcionalmente puede tener valor de prueba documental: en
el caso de proceso abreviado la pericial de análisis toxicológicos de drogas. Si nadie la discute, no deben
acudir los peritos a juicio oral. No hay previsión legal adicional, pero se ha extendido jurisprudencialmente a
otros casos (en los análisis de médicos forenses):
• El médico forense en un procedimiento abreviado por lesiones no tiene obligación de acudir si no lo
pide alguna de las partes. formará parte del procedimiento de manera documental.
• No se puede recurrir en casación por error en la valoración de la prueba. Si somos la defensa en una
agresión sexual y la sentencia se basa únicamente en la declaración de la víctima para condenar, no
podremos recurrir alegando error en la valoración de la prueba. Excepción: se puede recurrir por
error en la valoración de la prueba si ese error se deduce de los documentos que constan en el
expediente. Ej. si el tribunal dice que una finca no pertenece a x cuando el certificado de la
propiedad dice que sí. Pero además de este ejemplo de documento aceptable claro, se ha extendido
el concepto de documento que consta en expediente: también pruebas periciales no discutidas por
nadie o únicas en cuanto al objeto del examen o, que siendo varias, vayan todas en el mismo sentido.
Ej, si sólo hay una pericial de la policía de un accidente de tráfico, sí se podrá discutir en casación.
Pero si es una pericial única discutida por las partes y el juez se aparta de esta, no podremos recurrir
por este motivo.
El momento procesal oportuno es el escrito de conclusiones provisionales o, si es procedimiento abreviado,
como cuestión previa al inicio del juicio. A veces, estas pruebas periciales se proponen antes (por ejemplo, en

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instrucción se puede proponer como cualquier otra hasta que se dicte auto de apertura de procedimiento
abreviado).
En relación a las tachas de los peritos: aunque se deniegue una tacha, de ser una denegación improcedente,
esto afectará a la eficacia de la prueba, no a su validez. Ej. homicidio donde los forenses concluyeron que el
imputado era psicópata. Pero el acusado aportó una pericial de parte. El autor de la pericial era un medico
forense en ejercicio contratado de manera privada por la parte ye l MF pidió que se eliminase del
procedimiento, la LECRim lo prevé como un supuesto de ilegalidad. Por lo tanto, debemos reiterar las tachas
pero sobre todo hacer constar las causas por escrito de su parcialidad.
A veces, los letrados piden que los peritos que han declarado en instrucción, se ratifiquen en instrucción.
Pero esto no tiene sentido, donde deben ratificarse es en juicio oral. Sólo sirve cuando queremos que el juez
de instrucción vea que el perito no es convincente y decida no abrir el juicio oral.
Puede haber distintas periciales con el mismo objeto. Ej. pericial de autopsia. Los médicos suelen hacer,
además de la autopsia, tomar muestras de la víctima y se envían para ver si la víctima estaba bajo drogas,
alcohol etc. Son muestras que se obtienen de la autopsia. Si creemos que conviene que todas estas
periciales, podemos solicitar que se practiquen de manera conjunta. Ej. inspección ocular donde se hacen
muestras de ADN, huellas dactilares etc. Además, el art 724 LECrim dice que si hay periciales con el mismo
objeto y propuestas por diferentes partes, se DEBE practicar conjuntamente.
Si es una pericial sobre la salud mental de una misma persona, no se puede practicar por separado en la
medida que primero declare un perito y luego, al salir este, entrar el otro. Si no que se hace a la vez, como si
fuera un careo.
En caso de dos periciales con la misma eficacia probatoria pero con resultados distintos, rige el principio de
in dubio pro-reo. Ej. hombre se suicida drogándose y estampándose en las curvas del Garraf, cambiándose de
carril cuando viene otro coche. Finalmente este no muere, y la otra persona si. La duda era si el cambio de
carril fue con el propósito de suicidarse o no. Hubo dos informes de los Mossos. El primero decía que el
cambio de carril había sido accidental y el otro lo contrario. Eran dos periciales públicas, pero con una
pregunta el tribunal del jurado se decantó: aquella unidad policial que era favorable a considerarlo un acto
involuntario, se le preguntó si habían llevado a cabo un análisis de x. Como respondieron que no lo
recordaban, al ser de menos calidad técnica que la del otro cuerpo de Mossos, el tribunal se decantó por esta
última.
Una prueba de alcoholemia es una prueba preconstituida.
La anticipada es aquella que durante la instrucción no se ha podido practicar pero pensamos que debe
hacerse para el juicio oral. El caso típico es cuando acudimos a una guardia y consideramos que el cliente
podría haber estado en el momento de los hechos bajo una situación de salud mental provocado por algún
trastorno, drogas etc. Si el juez de instrucción no quiere practicar diligencias urgentes porque considera que
ya están practicadas todas las que considera necesaria y requerirá que presentemos escrito de defensa en 5
días. En este debemos pedir, como prueba anticipada, pericial de médico forense porque el juicio tardará
mucho en celebrarse. De manera que cuando acudamos al juicio el informe ya estará hecho y el forense
citado. Es decir, se propone como prueba anticipada pero el informe se presentará al juez de lo penal. Si nos
esperamos al trámite de cuestiones previas será imposible porque en media hora, antes del juicio, no podrá
hacer un análisis del cliente que creemos que tiene un trastorno mental. Esto es aplicable a brotes
psicóticos etc, pero si se trata de temas de alcohol, como es algo fugaz, podemos presentar un escrito en el
mismo juzgado de guardia solicitando que este proceda a una extracción de sangre o cabello y, luego
deberemos pedirlo en las conclusiones provisionales tal y como se lo hemos solicitado para que el análisis
tenga sentido y de resultados.
En cuanto a la forma de interrogar a los peritos, no es recomendable interrogarlos a no ser que se domine
mucho la materia. En caso de ser una pericial técnica indiscutible, debe discutirse el procedimiento y los

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objetos de análisis pero discutir la pericial en sí es una perdida de tiempo. Ej. no vale la pena discutir que los
reactivos usados por el cotejo para el ADN porque de estarlo, hubiera dado negativo.
Si tenemos capacidad económica para presentar pericial biológica de parte o pericial de análisis de droga,
sería lo ideal pero no suele darse porque son caras. Por lo que solo queda discutirlas. Por lo tanto, si te pillan
con 2kg de droga, esto es indiscutible, por lo que debes discutir qué ha hecho la policía o la administración
para llegar a ti en ese momento y pillarte (es decir, alegar nulidad de la prueba, por ejemplo). [2]
En cuanto a las valoraciones periciales hechas en el extranjero, el TEDH ha establecido que si la prueba
pericial ha sido practicada en un EEMM del entorno del TEDH, es válida también en nuestro ordenamiento
jurídico.
En el procedimiento sumario debe haber 2 peritos (pena en abstracto que superen 9 años[3]). Ej. delito de
drogas agravado por organización, tentativa de homicidio, agresión sexual… No obstante, la jurisprudencia
del TS dice que basta con un perito. Si se ha hecho un informe en trámite de diligencias previas que luego se
ha convertido en sumario, aunque se haya hecho solo con un perito, se puede llevar a juicio oral y sirve para
condenar. No obstante, sigue habiendo tribunales que no admiten periciales con un solo perito, de manera
que deniegan prueba en el auto de admisión o inadmisión de pruebas. Ante eso sólo quedará recurrir la
ulterior sentencia y, si esto ha producido indefensión, seguramente el TS nos dará la razón.
Los laboratorios de policía científica tienen una calidad técnica contrastada, pero todos estos cuerpos
policiales e institutos trabajan por conseguir una acreditación, que se da por tipos de periciales. El instituto
nacional de toxicología está acreditado en prácticamente todo tipo de informes. La G civil también. En
principio el hecho de estar acreditados no vincula al juez respecto de un perito que no cuenta con la
acreditación [4]. Pero como la acreditación no sólo va dirigida a fortalecer la imparcialidad, sino también la
calidad técnica, el juez, que tiene pocos conocimientos periciales sobre el tema, acaba guiándose por estos.
Ej. en caso de una pericial de explosivos por terrorismo el TS sí reconoció que dio más valor a la pericial del
laboratorio de los Mossos que a la pericial de parte.
Clases de periciales;
a) Toxicológica de drogas. Es el único caso en que la ley expresa reconoce que en caso de
procedimiento abreviado no hace falta la ratificación. Responde a unos reactivos donde se ponen
unas sustancias, por lo que difícilmente se puede discutir. Pero sí se puede discutir la detención de la
persona o la obtención de las muestras. Una vez pasada esa fase también se puede cuestionar la
cadena de custodia. De la cadena de custodia es una garantía que la droga intervenida y analizada es
la misma (garantía de la mismidad del objeto de análisis), por lo que la manera de justificar es de
manera documental y testifical. Los cuerpos policiales tienen protocolos donde se obliga hace
constar el agente que lo cachea y a quién pasa hasta el laboratorio de análisis para evitar
impugnaciones. El alcance de la impugnación de la cadena de custodia es de eficacia, no de validez.
Por lo tanto, si no se puede acreditar la cadena de custodia se debe alegar en el juicio pero no
conseguiremos que se anule, sin perjuicio de que el tribunal valore.
Además, el TS ha dicho que una vez una sustancia entra en el laboratorio pericial ya no hay cadena
de custodia. Por lo que no cabe discutir si dentro del laboratorio pasa por un facultativo u otro, por
lo que no se podrá exigir por quienes facultativos pasó dentro del laboratorio.

b) Pericial biológica. Es la del cotejo de ADN. Se suele practicar en casos de homicidio y lesiones. Es una
prueba cara y complicada, además de lenta por lo que los tribunales la reservan a delitos graves. Se
suele recoger sangre o muestras de ADN (espermas etc) en un objeto y se cotejan con muestras
tomadas del sospechoso.
Los requisitos son los mismos que cualquier examen de muestras. Debemos tratar de garantizar la cadena de
custodia y asegurar que se ha obtenido de manera legal. La muestra biológica se puede obtener de cualquier

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persona que tenga la condición legal de imputado o detenido, incluso de manera forzosa. Aunque nunca se
ve. Si son habituales los casos en que el acusado se niega sin autorización judicial previa, entonces el juez
debe adoptar un auto acordándolo y tras este, se procede.
Si la policía sospecha de una persona y coge la taza de este que ha dejado en un bar esto se lama obtención
de muestras fortuitas. El TC las abala, sobre todo en cuestiones de terrorismo.
c) Inteligencia policial. Es una prueba pericial consistente en que varios expertos en el análisis de
información masiva llegan a una conclusión partiendo de esa información. Se suele utilizar en
delincuencia organizada, donde hay muchos cruces de llamadas y movimientos económicos (en
cualquier caso donde haya un gran volumen de información a tratar). Ej. la empresa Área de
Guissona pertenecía a una familia y al propietario lo asesinaron. Tenían más empresas. Se hizo una
investigación tradicional (interrogatorio, analíticas de sangre etc) pero los Mossos, a la vez, se hizo
inteligencia policial. Como era posible que lo mataran por motivos económicos, trataron de
encontrar a alguien que pudiera tener ese objetivo. Cogieron todos los datos de todos los que tenían
relación con la empresa y lo introdujeron en su sistema de análisis. Llegaron a la resolución del caso
prácticamente a la vez: era una persona con un vínculo sentimental con el fallecido pero también un
interés económico. Los informes de inteligencia policial analizan macrodatos no sólo analizan
telefónicas, movimientos económicos sino también sirven para estudiar geolocalizaciones (mediante
el estudio de las antenas de telefonía). Pero esto sólo demuestra que un número de teléfono ha
llamado desde un lugar (no una persona) y además, como las antenas se saturan, a veces la llamada
es captada por la antena de las calles de alrededor, por lo que no determina con exactitud la
geolocalización[5].

d) Médico forense. Salvo que alguien impugne su pericial, en un procedimiento abreviado no acudirá a
juicio, aunque se le cita. Ej. si alguien impugna porque cree que el acusado no ha recibido
tratamiento médico, sino únicamente primera asistencia. En ese caso sí estará en el juicio.

Intervienen siempre que hay lesiones, tanto si es un delito por accidente de tráfico como unas lesiones por
cualquier otra razón.
En el caso de la autopsia, no se limitan a hacerla, sino que se recaban pruebas sobre el cadáver y piden
pruebas complementarias, de tomolofia, toxicología, ontomología…
también intervienen cuando se cuestiona la salud mental. Cuando se hace una prueba por un médico forense
por salud mental (psiquiátrica) suele pedir que sea apoyada de manera complementaria por una pericial
psicológica, que no tiene validez, pero sirve para corroborar el informe del médico forense, el informe
psiquiátrico. Si el informe psiquiátrico dice que tiene un trastorno delirante, el psicólogo seguramente dirá
que tenía actitudes x y así se corrobora el informe psiquiátrico.
Los perfiles criminalísticos detallan al tribunal la forma de ser de una persona, por lo que tienen poca validez
porque
e) Psicología del testimonio. ¿Se puede llevar a un perito para valorar si un testigo dice la verdad?
La declaración del menor como testigo siempre irá acompañado de un informe pericial que siempre
debe incluir la recomendación de que le menor declare o no. Pero adicionalmente pueden incluir si
el menor es creíble o no, si piensa que el discurso es inducido o no. esta valoración psicológica del
menor sí suele darse valor por los tribunales. No obstante, la psicología del testimonio del mayor de
edad no se suele valorar por el tribunal, su eficacia es muy limitada.

f) Alcoholemia. ¿Cómo se traslada la prueba de alcoholemia al acto del juicio? Proponiendo como
documental el resultado de la alcoholemia como prueba preconstituida. Pero lo que es delito es

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 conducir bajo la influencia del alcohol y por ello debemos presentar como testigos a los policías que
hicieron la intervención y que podrán describir los síntomas del investigado.
Se realiza una primera prueba alcoholemia como control preventivo. De darse positivo en un control
preventivo, se hace a continuación una segunda prueba. Si se sopla una vez y se niega a la segunda, es delito
de desobediencia porque la prueba no es sopla una vez, se constituye con dos soplidos. El hecho de obligar a
una persona bajo apercibimiento no afecta al derecho a no declarar contra uno mismo. esto es importante
para todas las pruebas donde es necesaria la cooperación del investigado. por ejemplo, en pruebas
caligráficas para comparar su letra, o que ponga sus huellas no es contrario a su derecho de no declarar
porque el resultado puede ser pericial o beneficioso.
g) Pericial informática y electrónica

Supuestos varios

a) BALÍSTICA

La huella que deja el arma en el cartucho. Pretende hallar un proyectil hallado o una arma. La finalidad es
identificar si el arma encontrada en persona es eficaz y después ver su clasificación. Hay armas coleccionistas
que no son aptas para el disparo. Cuando se interviene una arma sospechosa siempre habrá una pericial,
salvo que fuera evidente que ha servido para matar a la persona. Si no existe la pericial no se puede acusar
con tenencia ilícita de armas. La pericial no solo dice si funciona o no sino que permite clasificar qué tipo de
arma es. Hay que ir al reglamento de armas.

Tiene diferentes funciones:

1. Balística – armas
2. Estudio de trayectorias → en un tiroteo de atraco. Las unidades de balística hacen estudio
sobre el lugar de los hechos en el que determinan en función de los testigos, la forma en qué
se ha producido el disparo, las distancias, etc. es interesante para ubicar a las personas
interesadas en un determinado lugar.
3. Trazas instrumentales → son medios de prueba que suponen estudio de objetos y restos de
objeto. Ej. caso de secuestro en que se interviene cinta aislante que se ha usado para
amordazar a la persona. Y se le interviene al sujeto una cinta parecida. El hecho que sea
parecido no nos dice nada, pero lo que se puede hacer con las trazas es determinar si el
corte de la cinta encontrada en casa del hombre, coincide con la encontrada en el lugar del
secuestro. Son informes técnicos. También se incluye el estudio de huellas.

b) Identificativas

1. Dactiloscopia → prueba que normalmente tiene resultado estadístico absoluto. Depende del
foco policial, se tiene en cuenta si son 8-10 objetos coincidentes que dan lugar a una
estadística absoluta. Tiene dos partes: una primera en que la policía dice que ha rebelado
una huella susceptible de cotejo, y una segunda que es comparar lo obtenido con una huella
indubitada – la que consta en la base de datos. Si da positivo, es solo una conclusión, no es
vinculante, hay que pedir en instrucción que se acompañe el informe dactiloscópico.

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 2. Caligráficas → ej. firma en un contrato con la firma que hace el investigado para ver si
coincide. En la práctica tiene real eficacia cuando excluye la posibilidad de que la persona
que se investiga haya realizado el acto. Las positivas ocurren muchas veces y se discute. El
problema está en la obtención de la muestra indubitada. Tenemos cualquier escrito cuya
autoría queremos determinar y una persona sospechosa de haberlo hecho. Se le requiere
para realizar un cuerpo de escritura, que lo hace la policía científica, que saben como se
manipula la letra, disimula, etc. La duda esta en si el investigado está obligado a realizar un
cuerpo de escritura? El TS dice que sí, si se niega puede incurrir en delito de desobediencia y
la negativa puede ser interpretada en su contra. El TS dice que esto no es incompatible con el
derecho a no declarar en contra de uno mismo pues puede suponerte beneficio o perjuicio.

3. Antropomórficas → robo en cajero automático, se detiene a alguien. Se debe hacer

comparativa entre la imagen de la cámara del cajero y la cara del investigado (mediante su
ficha). Tiene poco éxito porque la grabación es de muy mala calidad.

4. Reconocimiento de voces

Clase 5: Prueba documental

1. Concepto
a. Exclusiones: documentación pruebas subjetivas. ¿Contradiccion?
b. Testimonios.
c. Fotocopias.
2. Práctica
a. Art 726
b. Por reproducida → excepciones
c. Art 730: supuestos

Casuística

- Fotocopias
- Antecedentes penales y policiales → los policiales no tienen eficacia en sentencia. Se incluyen en los
atestados por los policías como primera toma en contacto en el juzgado del detenido. Se puede
tener en cuenta a efectos de justificar una diligencia restrictiva de DDFF como entrada y registro,
intervención telefónica, etc. y también a los efectos de adopción de MC. NO VALEN para sentencia,
pueden tener eficacia de carácter indiciario en instrucción.

- Reconocimientos fotográfico y en rueda → no es en sí mismo una prueba. Únicamente tiene valor a

efectos de investigación, pero no forma parte de la instrucción. El reconocimiento fotográfico se
puede producir mediante la exhibición de redes sociales. Se establece que el RF sea llevado a cabo
en el acto del juicio oral. Se admite cierta eficacia en sentencia hace poco tiempo. Se tiene que llevar
a cabo con presencia del letrado. Mediante exhibición al testigo con sala de cristal. 4 figurantes +
detenidos, apariencia similar. El testigo tiene que identificar a la persona que vio, y debería decir en
qué grado de certeza. Si duda, se tiene que constatar. Si vamos como letrados y tenemos claro que
no hay ninguna apariencia parecida y va a ser perjudicial, tenemos que hacerlo constar en acta. Se
practica en JO y se pregunta a quien ha hecho el reconocimiento. Lo que hay que hacer es
preguntarle acerca de las circunstancias del reconocimiento. Si hay dudas

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-

- Actas oficiales y judiciales: entrada y registro → Tienen valor de prueba documental sin que se
tenga que pedir ningún tipo de validación judicial ni nada (ej. Acto de levantamiento de cadáver, un
acta de entrada y registro, etc.). En cambio, las actas policiales (Ej.: Inspección ocular de un robo en
tienda), no tienen valor documental para que tengan algún tipo de valor probatorio deben ser
ratificadas mediante declaración pericial o testifical por aquellos que la han llevado a cabo (todo lo
que tenga lugar en el atestado, para que tenga valor en el juicio debe ser llevado como prueba
testifical).

Siguiendo con las actas judiciales, acta de entrada y registro hace prueba sobre lo que se ha constado
en la misma (ej. Entrada en un piso que se cree que hay droga, si se encuentra eso es prueba). A
veces ocurre que las actas no son tan específicas, por ello, a veces se citan a los policías que han
realizado dicha acta como intervinientes para que realicen ciertas clarificaciones al respecto. Otro
caso distinto es sobre la propia acta policial además del acta de entrada y registro judicial, ellos
realizan su propia acta donde hacen constar todos los efectos intervenidos, ello es interesante
porque son muy definidas y suelen registrarse digitalmente por lo que aportan mucha información
de la que puede carecer el acta judicial de registro, se cita a los policías para que ratifiquen en ella
porque esta no funciona como prueba.

- Reproducción soportes digitales → Ha de ser apta para su práctica y por ello, se ha de asegurar
previamente que es posible reproducirlas en el acto del juicio porque si no, la misma no es válida en
el acto del juicio en sí mismo, pero que no se pueda ver en la sala de vistas no significa que la prueba
deje de existir porque luego el juez puede verla en su deliberación posterior lo que no se podrá
utilizar en el acto del juicio para indiciar o destacar que se aprecien aspectos específicos. El juez será
libre de realizar sus apreciaciones. Si el juez o alguna de las partes caen en la cuenta antes del juicio
de que no será posible su reproducción, será posible indicar y justificar la suspensión del juicio en
virtud del art. 746 LECrim.

- Caso especial: intervenciones telefónicas, transcripciones, y cotejo. → Cuando se debe llevar a cabo
intervención telefónica debe dictarse obligatoriamente de actuaciones, es por ello, que para que
luego pueda integrarse como prueba documental el contenido de la misma es necesario:

o Debe aportarse de forma íntegra todos los soportes que contienen la información recabada
durante la intervención para que todas las partes puedan tener acceso a ello.

o La policía, además, debe aportar un extracto de aquellas conversaciones que se consideran

más relevantes y las que probablemente serán utilizadas en el juicio por el fiscal. Cabe decir
que, como tal, dicho extracto al formar estrictamente parte del atestado policial, no podrán
funcionar como prueba documental sin la existencia de unas transcripciones reales y
cotejadas por el Letrado de la Administración de justicia, ya que, el mismo certifica que las
grabaciones y lo que dice la policía coincidente fielmente.

La autenticidad de un WhatsApp es complicada.

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 - Documentos públicos y privados → un documento público tiene presunción iuris et de iure. (acta
pública, escritura, testimonios emitidos por el LAJ, etc).

- Email, documentos electrónicos, mensajería

- Piezas de convicción: especialidades respecto a documentos (proposición y momento de práctica)

→ Elementos de prueba que son realmente el objeto del delito (Ej.: El arma con el que se atracado
un banco) y se aportan en el procedimiento como tal. La ley dice que el juez remitirá al tribunal las
piezas de convicción, eso significa que no debería se necesario proponerlo como medio de prueba en
el escrito de conclusiones provisionales. Puede ocurrir que se llega al acto del juicio oral y no se
encuentra se debería suspender el acto de juicio el tiempo suficiente para que el juzgado de
instrucción lo aporte.

CLASE 6. PRUEBA IRREGULAR Y PRUEBA ILÍCITA

Prueba irregular vs Prueba ilícita

Puede haber infracción de un DDFF o defecto legal. En ambos casos hay consecuencias jurídicas a nivel
distinto. Si ha habido vulneración DDFF implica nulidad de la prueba y en algunas ocasiones, nulidad de todo
lo que se haya desprendido. Esta nulidad es absolutamente insubsanable, no se puede solventar a través de
medios legales. Sin embargo si lo que se ha violado es norma de rango legal, que entendemos que no vulnera
DDFF, el resultado sí que puede ser subsanado.

1. Prueba nula

Es la que afecta a DDFF = ilícita. Consecuencia → la prueba no afecta el procedimiento a través de ningún
tipo de medio de prueba, es insubsanable. La duda que se suele plantear en el penal no es tanto si la prueba
es nula o no sino como afecta al resto de pruebas practicadas en el JO. Se creó la doctrina de frutos del árbol
envenado: cualquier prueba derivada de una nula, lo es también. Esta es la interpretación aplicable en
nuestro derecho según 11.1 LOPJ. Dado que se habla de obtención directa u indirecta de la prueba,
entendemos que cualquier prueba obtenida de una nula, lo será también.

Alcance efecto reflejo prueba nula

Esta doctrina tiene matizaciones que han sido introducidas por el TC que en ocasiones nos ha permitido
llevar a juicio pruebas que han sido a nacidas a raíz de una prueba nula. El TC estableció de forma tajante que
la nulidad no implica por sí sola la nulidad de las que vengan después. Es necesario que ocurran 2 cosas:

i. Una relación causal entre las pruebas.

ii. Exista una conexión de antijuricidad.

Será diferente una EyR1que se practica por un auto que no está motivado. Si afecta un DDF y no está
motivado, el auto es nulo. Se encuentran kg de cocaína en una nave, en la misma EyR se detiene al titular de
la nave, único usuario. Cuando se le detiene, dice que efectivamente tenia la droga para traficar. En ese caso
el TC dice: vale, la diligencia inicial de EyR era nula, pero no hay conexión de antijuricidad ni causalidad entre
el hallazgo y la confesión, pues el detenido podía no haber confesado… no estaba en su obligación de

1
Entrada y Registro.

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confesar. Al no existir esta conexión, la confesión se puede usar como medio de prueba para la condena del
acusado. Podemos pensar que sí que hay relación causal, entre la confesión y la EyR, por lo que el TC ha
matizado la jurisprudencia, tratando de ver qué requisitos son necesarios para que la confesión valga para
romper la antijuricidad. Para establecer que no existe esta conexión.

Estudio efectos confesión del investigado

a. Conexión de antijuridicidad
b. Desconexión de antijuridicidad → cuando concurra: i) en el momento en que se le toma
declaración, se le dé suficiente información acerca de sus derechos; ii) se le advierta
expresamente de las consecuencias del silencio – se le debe decir que el silencio puede ser
considerado indicio- iii) que haya asistencia letrada, declaración formalmente tomada, libre y
espontánea, en ningún caso dice el TS tiene que hacerse sugestiones; iv) declaración
realizada cuando las actuaciones ya no estén en secreto de actuaciones, el TS lo extiende a
los casos en que la declaración se hace justo después del levantamiento del secreto; v)
distancia temporal entre prueba nula y declaración = la situación ideal es que la declaración
se haga en acto de JO, pues no solo se habrá levantado secreto sino que habrá total
conocimiento de la prueba nula y todo lo que se ha producido después.
i. Si ocurre todo esto, hay desconexión de la antijuricidad y la confesión puede ser
prueba en contra del reo.

La prueba se presume válida pero si hay nulidad, se presume la conexión de antijuricidad. Si conseguimos
acreditar nulidad de la prueba se presume el art 11.1 y la nulidad de las pruebas que deriven de la prueba
nula. Si vamos como defensa, corresponde a la acusación demostrar la ruptura de la conexión de
antijuricidad (la concurrencia de todos los requisitos mencionados en caso de confesión del acusado).

El TC distingue qué métodos de prueba vienen condicionados por la prueba nula y cuales no. En el caso de
una EyR que da un resultado que acredita una testifical que no tiene nada que ver con la EyR, esa testifical es
perfectamente válida.

- La nulidad tiene que ser probada por aquél que la alega, la presunción es la de validez de la prueba. La
prueba que llega a juicio se presume válida, se considera que, pasado el filtro de la fiscalía, el filtro del juez
de instrucción, del propio jugado a la hora de la admisión, después de tantos filtros que salvo que se pruebe
lo contrario será válida. No basta la sola alegación de un precepto legal, sino que también se debe probar la
indefensión.

- Si se demuestra la nulidad de la prueba quien tiene que demostrar la desconexión causal es la parte que
defiende la validez de la prueba.

Pruebas obtenidas ilícitamente por particulares

Estamos hablando del proceso penal.

Toda la jurisprudencia que examina la prueba irregular y nula pretende proteger al particular frente a los
poderes públicos, que tienen mucho más poder. En este sentido cuando la violación se produce de
particular a particular, a regla es que toda actuación que incluso viole un derecho fundamental por parte de
un particular, si no se ha llevado a cabo con intención ilícita es válida y puede utilizarse en acto de juicio
oral.

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En relación con esta tendencia han existido diferentes opiniones, una de ellas recogida en el voto particular
de “Moral”, que dice que si llevamos este criterio a sus últimas consecuencias no sería válido el hallazgo de
un cadáver que entra a una casa a robar, ya que es un particular llevando a cabo una actuación ilícita. Hay
que ir caso a caso.

*Mirar sentencia TC caso Falciani = aunque la construcción de nulidad de la prueba es en protección de las
personas contra los poderes, los particulares tenemos derecho a la protección de nuestros DDFF sea quien
sea quien los quiera violentar, por lo que la sentencia nos da a los ciudadanos la protección no solo de
poderes públicos sino también de particulares. Siempre tiene que haber buena fe por parte del particular.
Trata de un banquero de un banco francés que interviene información de miles de clientes de banco; esa
información se utiliza en la AN respecto varias de las personas que, respecto a esta información, habían
cometido delitos fiscales. El banco lo hace con el fin de obtener dinero. El TC en esta sentencia, da por buena
la aportación de este material por parte del banquero, aunque actúa en mala fe, de una forma enrevesada: lo
que dice es que es un medio de prueba que se podría haber obtenido de otra forma. En España, no existe el
derecho al secreto bancario, por lo que era una información que las autoridades habían podido obtener. Es
discutible este criterio del TC.

Ej. informático que mientras repara un ordenador, encuentra archivos de pornografía infantil que pone en
conocimiento policial. El acto de buena fe ha estado en todo momento.

Pruebas obtenidas en el extranjero

Se discutía hasta qué punto una prueba extranjera (Falciani) podía utilizarse en nuestro ordenamiento. A
pesar de que el TEDH ha sido critico con el Reino Unido con intervenciones telefónicas, en ciertas ocasiones
se autoriza a la policía a realizar intervenciones, cuando aquí es totalmente ilegal que lo haga el policía. Una
intervención telefónica acordada por policía o Fiscal en otro país, ¿podría utilizarse en España? → afecta el
núcleo del DDFF al hacerse por una autoridad no judicial. La STC dice que todos los medios de prueba
llevados a cabo conforme la legislación de un país que forme parte de nuestro entorno jurídico tiene validez
en nuestro ordenamiento jurídico. Si tenemos multitud de convenios internacionales y ponemos en duda
una prueba…. Se entiende que sí es válido, aunque habrá que ir caso a caso.

Legitimación

¿Quién esta legitimado para plantear la nulidad de una prueba? Lo lógico seria pensar que lo tiene la parte,
la persona afectada por el medio de prueba. Esta es la idea, pero en ocasiones el TC ha admitido la
impugnación de pruebas por personas que no son parte pero pueden verse afectadas a nivel jurídico en el
mismo u otro procedimiento. Cuando se obtiene información sobre capacidad patrimonial de una persona,
por ejemplo a nivel penal, se puede utilizar en el ámbito civil. Si se entiende que esta información ha sido
obtenida vulnerado DDFF, puede anularse.

El MF tiene legitimación en todo procedimiento de plantear de oficio los medios de prueba en que haya
nulidad por violación de DDFF. Tiene legitimación en todo momento procesal. El TC dice que está obligado a
hacerlo. Esta legitimación se ha utilizado, y el TS lo ha admitido en alguna ocasión, para atribuir a fiscalía una
condición de garante de DDFF, incluso para tratar de compensar la inactividad de las defensas de las
personas que se ven violadas en sus derechos. Hay alguna sentencia que dice que cuando se levanta el
secreto, corresponde al Fiscal, aunque la defensa no lo pida, instar la nulidad de las pruebas obtenidas sin
inmediación. Como por ejemplo unas intervenciones telefónicas acordadas sin notificar al MF. Pero si al final
se ha notificado el levantamiento del secreto y el MF no ha dicho nada, el MF ha dado por bueno todo lo
practicado.

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 Momento procesal de impugnación de medios de prueba nulos

c. Instrucción → se debe impugnar si tenemos constancia que se ha violado un derecho.

Siempre que tengamos constancia. No podemos esperar a decirlo más tarde, sino cuando
tengamos conocimiento. Siempre que nos encontremos con situación contraria, debemos
hacerlo constar porque sino, es posible que más tarde nos lo reprochen. Hay una tendencia
según la cual cuando se produce alegación a un DDFF se le presta atención, aunque el
procedimiento lleve 4 años instruyéndose, depende de cada tribunal. Nos podrían decir que
si ya ha pasado mucho tiempo ya no se puede admitir. Es conducta de mala fe impugnarlo
tan tarde si lo sabíamos antes.

La extemporaneidad por lo general no va a suponer un problema. Sin embargo, si habiendo

tenido conocimiento de la vulneración y se deja pasar el tiempo y se alega en juicio es
posible que no se admita por extemporaneidad, por haber utilizado la estrategia del silencio
estratégico.

d. Juicio oral → se distingue en abreviado y sumario:

En procedimiento abreviado, la impugnación por violación de DDFF se hace como cuestión

previa al inicio del JO. El Tribunal tiene 2 posibilidades:

i. Resolverla en el acto
ii. Resolverla en sentencia = lo primero que hará en el primero FJ es resolver el motivo
de nulidad. Si lo desestima, a partir de los siguientes FJ valorará la cuestión de fondo,
diciendo que no hay vicio en la prueba. Lo normal es que se haga en sentencia. Lo
mejor es celebrar el juicio ya que todo el mundo está citado, y luego ya deliberará el
tribunal en sentencia. Si se estima la pretensión, no se entra en el fondo del asunto.

En el sumario se pueden plantear en los artículos de previo pronunciamiento (666 LECrim).

Uno de los supuestos en la existencia de vicio de nulidad, por violación de DDFF. En ese
momento el tribunal sentenciador debería evaluar la existencia de violación o no. Si se usa
un articulo y se desestima, no podemos al inicio del JO volver a plantearlo como cuestión
previa aunque se admitan en sumario. El tribunal solo puede conocer 1 vez la posible
violación de DDFF.

NUNCA PRECLUYE la posibilidad de impugnar la violación en el acto del juicio oral, es decir si se viola un
derecho durante el juicio oral, el TS admite que se puede decir en el informe final. No podemos introducir
nada jurídico aquí, pero podemos plantear una violación de DDFF porque se puede producir incluso en el
tramite de conclusiones definitivas.

Ej. vamos como acusación y en el JO, en tramite de conclusiones, elevamos a definitivas nuestras
conclusiones, sin embargo la defensa plantea como defensa una cuestión que no ha sido articulada
en el JO, como planteando una eximente que no se ha discutido. Ya hemos elevado nuestras
conclusiones pero nos encontramos ante una indefensión porque no podremos plantear nada acerca
de esta nueva situación. En informe debemos alegar la existencia de indefensión al derecho de tutela
judicial, porque se plantea un elemento de descargo y no hemos podido pronunciarnos al respecto.

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Régimen de recursos

• Procedimiento abreviado y sumario

Cabe apelación en ambos procedimientos. El art 790.2 incluye que el recurso de apelación se interponga por
violación de un DDFF. Exige que para que se apele, no sea posible la subsanación de esa causa de nulidad.

Ej. si actuamos como defensa y es la acusación la que introduce un dato o alegación que no ha sido objeto de
prueba, como vamos después, tenemos la posibilidad de subsanar el motivo de nulidad. → aquí seria
discutible la admisibilidad del recurso de apelación.

Si somos defensa, en apelación podemos solicitar revocación de la sentencia, no solo por infracción de ley
sino también por error en la valoración de la prueba. Pero si vamos como acusación y pretendemos que se
condene al absuelto o una agravación como un agravante, NO podemos solicitar revocación por error en la
valoración de la prueba.

Sí podemos plantear la nulidad por quebrantamiento de norma legal y de violación de DDFF. Esto tiene una
consecuencia básica → el error de valoración permite que el tribunal superior pueda revocar la sentencia y
dictar una nueva de sustitución. Podemos alegar nulidad y que se repita el juicio. Se plantea la repetición de
la sentencia muchas veces, si la sentencia no nos convence i está sin motivar. Solicitamos la nulidad de
sentencia para que el tribunal ordene al mismo juez a que repita. No sirve mucho porque el juez dictaminará
lo mismo.

Si en sentencia hay omisión, por ejemplo el tribunal no ha tenido en cuenta la declaración de un testigo de
cargo, podemos acordar que se decrete nulidad de sentencia por omisión de valoración de una prueba. El
tribunal le pedirá al juez que redacte de nuevo valorando la prueba omitida. Es probable que llegue a la
misma conclusión pero a veces podría hacer cambiar la opinión del juez.

Si se anula el juicio, el tribunal que lo repetirá será otro para evitar contaminaciones. En caso de repetición
de sentencia no, porque no hay que practicar prueba nueva.

Casación → 849, 850 establecen posibilidad de recurrir por quebrantamiento de ley o de forma (violación de
DDFF). Establece como motivo de nulidad que se haya inadmitido algún método de prueba cuando se estime
que era pertinente. Siempre que se nos deniegue algo, DEBEMOS PROTESTAR. Y siempre hacer constar el
listado de preguntas que queremos hacer. Si no está consignado, el tribunal no sabrá nunca la relevancia real
de la prueba que se ha inadmitido, y difícilmente estimará el recurso de casación.

PRUEBA IRREGULAR

Prueba en la que se ha violado una ley, que no afecta el núcleo del DDFF. La consecuencia es que no puede
ser utilizada en el procedimiento, sin embargo, no desaparece del plano jurídico el objeto de esa prueba. Ej.
inspección ocular sin presencia del juez. El TSJC dice que es irregular, porque hay defecto legal, pero el
resultado se puede llevar al procedimiento no a través del acta sino a través de la declaración testifical de los
agentes que han participado en la inspección. No tiene el efecto dominó de la prueba nula.

Ejemplo 1: Entrada y registro realizada conforme a la LECrim, en la que no comparecen los testigos. Hoy en
día, Tribunal Constitucional, dice que esta falta de comparecencia no afecta al núcleo esencial del derecho
fundamental que es el derecho a la intimidad domiciliaria. En consecuencia, esa falta de testigos no supone la
nulidad de la entrada y registro, sino que supone su ilegalidad o irregularidad. Por tanto, si faltan los testigos
lo que puede ocurrir es que se declare nula el acta del letrado de la administración de justicia de la entrada y
registro. El defecto formal en este caso se puede suplir por otros medios como puede ser la declaración de los

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policías que practicaron la diligencia. La entrada y registro es una diligencia que no se entiende nula, se
entiende que se ha practicado y la prueba obtenida en dicha entrada podrá utilizarse, pero no de manera
directa, sino que la validez de esa entrada y registro vendrá determinada por la testifical de los policías que
han intervenido.

Ejemplo 2: En una intervención telefónica se ha producido un defecto procesal no determinante de nulidad.

Había un auto debidamente motivado, pero en la prórroga no se ha solapado debidamente, dejando un
periodo de tiempo sin cobertura. Hay diferentes teorías en cuanto al tratamiento de este caso, sin embargo,
nos centraremos en la que establece que este defecto procesal no determina la nulidad de la prórroga, sino
que impide la validez de la intervención telefónica en lo sucesivo, no por falta de autorización judicial, sino
porque el defecto procesal leva a la ilegalidad de la intervención. Por tanto, todo lo que se ha producido en la
segunda intervención telefónica, en la que la prórroga se ha producido de manera extemporánea, no valdría
como documental (transcripción) ni tampoco se reproducirá en juicio oral. En este caso los policías deberían
ser citados para que declarasen lo que ellos habían grabado.

En conclusión, la prueba irregular es aquella que tiene un defecto procesal que hace que la prueba que la
prueba en si no tenga eficacia probatoria pero cuyo resultado sí que podrá ser llevado al juicio oral a través
de otros medios auxiliares o refuerzo probatorio. La prueba irregular requiere de un refuerzo probatorio, en
muchos casos suele ser la declaración de los agentes.

Entrada y registro (i)

Art 18 CE = inviolabilidad del domicilio. El TC ha degradado una violación de estos derechos cuando ve que
no ha habido una violación radical, y dice que se ha afectado el derecho a la intimidad. Entiende que la
afectación a la intimidad conlleva más una irregularidad que una ilicitud. No ha habido violación directa de
inviolabilidad, sí de intimidad, pro lo que la prueba no tiene efectos pero no arrastra la nulidad a las
posteriores.

La EyR solo se puede practicar cuando lo consiente el autorizado, en su ausencia autorización judicial, y en
cualquier caso si hay delito flagrante.

A) PF vs PJ

Primero debemos saber cual es su ámbito. La inviolabilidad domiciliaria es un derecho que se predica de
personas, tiene alcance material no estrictamente jurídico. Por lo que si quiero proteger el ámbito en que
desarrollamos nuestra vida más íntimo, debería desarrollarse solo a PF. Pero el TC de forma sucesiva ha ido
ampliado la protección hasta entender que el domicilio de las PJ es merecedor de protección constitucional.
También ha dicho que no hay que confundir el domicilio social de la sociedad con el domicilio susceptible de
protección a efectos penales por el art 18 CE. El lugar en que la PJ desarrolla su función material será objeto
de protección, por lo que necesitaré autorización o auto judicial. Esta extensión del concepto de domicilio
también ha sido matizada por el TC, pero en principio no se descarta que el domicilio material de la PJ
requiera auto para su entrada y registro.

-Caso de despachos de abogados = el TC dice que es merecedor de la autorización judicial. Pero no ha

hecho tanto hincapié en la intimidad como en la circunstancia de que cuando se entra en un despacho, se
pueden obtener datos íntimos de todos los clientes del abogado, protegidos por el derecho de intimidad.
El TS analiza en una sentencia la protección judicial del derecho a la confidencialidad, y se entiende que
no solo es abogado-cliente sino también a la protección del despacho físico del abogado.

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 A) Auto habilitante

Es la única forma de entrar si no hay consentimiento del titular o delito flagrante. El auto tiene que analizar si
la diligencia a practicar, EyR, una clara violación, está justificado por:

i) El auto tiene que justificar que es muy útil y relevante, que la entrada dará lugar de forma muy
probable a la obtención de medios muy relevantes para la investigación del delito.

ii) Tiene que ser proporcionada = el interés publico interesado está por encima del DDFF, esto se
valora según la gravedad del delito. Lo general son delitos cuya pena máxima sea como mínimo
de 3 años. Robo con fuerza (1-3 años), en este caso se permitirá una EyR. La proporcionalidad no
solo atiende a la relación entre interés público y DDFF sino en la forma de ejecución. Se debe
hacer de la manera menos lesiva posible para la persona interesada.

iii) Tiene que ser motivado = el TC ha dicho que es un vicio el hecho de que el juez se remita a la
solicitud de los policías y no lo motive, pero que aunque es un vicio, es correcto. Muchas veces el
juez incorpora la solicitud en el auto y le da el sello judicial, por lo que la motivación por remisión
al atestado, podrá ser criticable pero es admitida.

iv) Principio de especialidad. En el auto se tiene que decir qué es lo que se busca con la EyR, qué se
está buscando y cuál es el delito origen. Ej. se buscan documentos de malversación y
casualmente se encuentra un cadáver. Lo que tiene que constar siempre es que la policía, en el
momento de encontrar algo distinto a lo que buscaba, tiene que parar la EyR y pedir autorización
judicial ampliatoria al juez. Lo que se ha encontrado de forma sorpresiva, es válido, porque se
convalida por la sucesiva pero inmediata autorización judicial.

Formalización del auto = si se ha planteado EyR por la policía al juzgado de guardia o el competente en la
causa, se formalizará documentalmente en el momento, pero hay ocasiones en que no se puede. Ej. hay un
juicio que se celebrará pronto, de unas gemelas que matan al novio de una de ellas, hubo un levantamiento
de cadáver que se tuvo que parar para hacer un auto por parte de la Juez, que estaba allí. Inicialmente
parecía que la muerte se había hecho en la escalera y luego se supo que se podía haber cometido dentro del
domicilio. Se paró todo, había una detenida y tenia que estar presente con su abogado. El juez lo puede
autorizar oralmente, el LAJ emite acta, y posteriormente el juez lo redactará por escrito.

El auto no solo habilita el hallazgo sino que además habilita que la investigación prosiga con un nuevo índice
de delito.

Ej. en una intervención telefónica por un tema de salud publica en Girona, se oyó hablar de un asesinato
producido en Rubí hacía unos meses. Fue un hallazgo casual. El juez, al escuchar, dictó auto dando por
bueno el hallazgo e inhibiéndose al juzgado que conocía la desaparición de Rubí.

B) Excepciones que prevé el art 18 para poder entrar al domicilio.

a. Consentimiento del morador. ¿qué es consentimiento, qué es domicilio y qué es morador?

i. Consentimiento = tiene que ser libre, documentado. Si lo hace la policía se tiene que
dejar constancia del consentimiento, si es el juzgado, el LAJ. La única cuestión
fundamental es que si se trata de un detenido, el consentimiento se tiene que dar

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 siempre en presencia de abogado. No hablamos de la presencia del letrado en la EyR
sino del consentimiento. Si consta que se ha producido de un no-detenido no hay
problema, pero si lo está, tiene que estar firmado y asesorado por parte de letrado.
El TC extiende el principio de especialidad; no basta que el juez diga que es para un
determinado delito, sino que si se pregunta a una persona si consiente o no, no se
hace porque si, sino por la investigación de un delito concreto. si se encuentra droga,
no vale, deberíamos pararlo todo y habilitarlo con auto adicional.

b. Delito flagrante = aunque doctrinalmente se ha repetido, a día de hoy todavía hay casos
dudosos. Delito que se está cometiendo ahora mismo o que se acaba de cometer. También
habla del delito que se seguiría cometiendo salvo la intervención de la policía. O del delito
que exige una inmediata actuación de la policía. El caso más típico es el de las drogas. El TS
dice que los delitos de consumación instantánea pero efectos permanentes nunca es
flagrante. Si se está vendiendo droga, se produce pero no porque intervenga la policía dejará
de ser delito… es muy difícil hablar de flagrancia. Siempre se va a plantear la EyR con
autorización.
Ej. delito de detención ilegal. Mujer secuestrada por su marido, la tenia metida en un
sótano sin nutrirla. Pudo dar un aviso a través de una rejilla y entró la policía a saco a
la vivienda. La defensa discutió la ilegalidad de la EyR. Diciendo que era un delito
permanente, podría haber solicitado auto judicial. El bien jurídico afectado era la
libertad ambulatoria pero había riesgo integridad física de la mujer, por lo que tenía
que intervenir la policía y se dio por bueno.

Cuando haya riesgo para integridad física de alguien siempre es flagrante. Si tiene que ver
con la tenencia de armas, no cabe hablar de flagrancia porque son permanentes.

C) Domicilio / interesado

Domicilio: como regla general, el concepto es material. Incluso el TC ha dicho que si en un auto el juez se
equivoca por el titulo por el que el morador habita en el domicilio, no tiene ninguna relevancia. Tan es así,
que a veces se plantea hacer un EyR en una casa okupa, sin título jurídico alguno ni precariedad. No es igual
el concepto de domicilio a efectos de protección constitucional y de allanamiento, pero la AP dice que
cuando alguien allana una vivienda ocupada, está cometiendo delito de allanamiento, con lo que se está
protegiendo a personas que no tienen ningún titulo legal para habitar allí.

La LECrim habla de casos muy especiales como entrada en las cortes, en el palacio del rey, sedes
eclesiásticos, etc.

Siempre hay que ir a un concepto material de domicilio como lugar que, de forma excluyente a la vista de
terceros, una persona ejercita su vida de forma privada.

Casos extraños:

a) Habitación arrendada en piso compartido con zonas comunes. El TC dice que la entrada en esas
habitaciones requiere auto judicial. El consentimiento de otro de los habitantes que no tenga acceso
por el titular de la habitación no es válido. las zonas comunes (salón, cocina…) no están protegidas
salvo que alguien lo autorice. Con que solo 1 de las personas que viva en un limbo de varias
habitaciones arrendadas, de su consentimiento, la EyR es válida. Aunque el implicado de su negativa.

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 b) Habitaciones de hotel. Des de que es el lugar que de forma excluyente desarrollas tu vida íntima,
merece la protección constitucional. El TC decreto la inconstitucionalidad de un articulo de la LECrim
que establecía posibilidad de autorización por parte de los dueños del hotel en todas las
habitaciones.

c) Lavabos públicos. Hay sentencias que exigen el auto.

d) Despachos de abogados. Se ve protegido por este DDFF aunque el fundamento no es el mismo que
en caso de tratarse de un particular.

e) Establecimientos públicos. No son domicilios pero si se puede probar que alguien reside allí, de
forma aislada a la entrada de un cliente al local, puede ser considerado domicilio. Pero lo que está a
la vista de terceros no es domicilio.

NO ES DOMICILIO:

- Casas abandonadas. Sin cerradura, entradas no cerradas. Lo que no se protege para tener intimidad,
no es merecedor de protección constitucional.
- Trasteros y garajes. En principio tampoco pero hay que ir al caso, si alguien demuestra que vive allí,
podría ser necesario auto.
- Patios de viviendas. a efectos de allanamiento de morada el TS dice que si, pero en caso de
protección constitucional dice que depende de si hay visibilidad o no a terceras personas.
- Almacenes: a menos que haya intimidad y se desarrolle la vida privada del morador.
- Celdas de prisión: se puede producir sin auto. El TC ha dicho que cuando se hace EyR en una celda
pero la búsqueda de efectos va más allá de lo inicialmente solicitado, se viola el derecho de intimidad
pero no de inviolabilidad de las celdas.
- Zulos: personas secuestradas. El TC lo ha analizado. No hace falta autorización porque no es
domicilio y es delito flagrante.
- Armarios, taquillas profesionales, cajones de mesas profesionales… excluido.
- Coches: no exigen auto, pero como siempre, si alguien vive allí y tiene cortinillas, sí.

Entrada y Registro (ii)

a) Elementos personales

¿Quién puede autorizar? → el morador. No podemos preguntar al arrendador, no tiene nada que ver. Si es PJ,
será su representante legal. La duda se plantea en casos de pluralidad de habitantes. La autorización solo por
parte de 1 ya habilita a que la policía entre, pero hay una excepción, los casos en que hay varias personas que
pueden dar la autorización pero quien la da tiene un conflicto de intereses con la persona interesada, en
este caso no vale.

- En un caso de VIDO, la victima no puede autorizar, porque es la primera interesada en condena al

agresor.

Intervención de letrado → regla general. El TC dice que, salvo los casos en que se establece especialmente en
la ley la obligatoriedad de presencia de letrado, su ausencia no implica la nulidad. Ej. de reconocimiento en
rueda. En el caso de la EyR, el abogado tiene que estar siempre que haya detenido. Si hay persona
investigada no detenida se le tiene que dar la oportunidad al letrado de asistir. Si dice que se practique sin

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su presencia, se puede hacer. Pero si hay detenido y se hace con autorización judicial, tiene que estar él y su
abogado.

LAJ → tiene que estar presente en la EyR. Levanta fe pública de lo intervenido; su presencia no afecta la
validez de la prueba. Si no está el LAJ podemos llevar el resultado de la diligencia a juicio oral mediante
testigo de policías que han participado.

Nulidad y anulabilidad

Nulo si = faltan requisitos. No está motivado, no es proporcional, no es necesario… si había motivación pero
el inicio de la investigación a la que se da fin es nula, como declaración a alguien que tenia calidad de
investigado sin su abogado… esto dará lugar a un auto nulo.

Será nulo si se trata de una EyR de un domicilio cuyo morador está detenido, y el detenido y su abogado no
están presentes. También si se da consentimiento por alguien no habilitado para darlo, por ser una zona a la
que él mismo no tiene acceso o porque tiene intereses contrapuestos.

Anulable / irregular si: no está el LAJ, o tiene que haber testigos y no los hay. El resultado de la prueba se
valida mediante testigo policial en juicio oral. Es diferente nulidad / anulabilidad.

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