ORIGEN DEL DERECHO COMERCIAL.

Si bien las antiguas civilizaciones no conocieron un "Derecho Comercial" como lo conocemos

en nuestros días, ya utilizaban instituciones mercantiles. (Ejemplo: en Babilonia, el Código de
Hamrnurabi del año 2000 a.c. aproximadamente, ya contenía en sus leyes talladas en piedra,
normas sobre depósito, préstamo con intereses, etc.). En el Derecho Romano se
perfeccionaron algunas instituciones mercantiles provenientes de otras civilizaciones
anteriores (ej: los "argentarii" eran banqueros que se dedicaban al cambio de monedas y
préstamos con intereses), sin embargo el derecho comercial aún no se diferenciaba del
derecho común.

Se dice que es una "categoría histórica" porque no surgió a partir de una clasificación
dogmática realizada por los juristas, sino por circunstancias históricas y económicas que se
fueron dando en la actividad mercantil a lo largo del tiempo, y que hicieron necesaria e
imprescindible su aparición.

EVOLUCION DEL DERECHO COMERCIAL

Encontramos en la evolución histórica del Derecho Comercial, 4 etapas:

1) Etapa Subietiva: el Derecho Comercial como el "derecho de los comerciantes"

(Esta etapa comienza en la Edad Media y se mantiene hasta la Revolución Francesa).

2) Etapa Obietiva: el Derecho Comercial como el "derecho de los actos de comercio" (se inicia
con la Revolución Francesa y la sanción del Código de Comercio Francés hasta comienzos del
siglo XX).

3) Etapa predominantemente Subietiva: el Derecho Comercial como el "derecho de la

empresa" (desde el siglo XX hasta comienzos del siglo XXI).

4) Etapa actual: distintas posturas sobre el Nuevo Derecho Comercial.

1) Etapa Subjetiva (desde la Edad Media hasta la Revolución Francesa).- El derecho comercial
surge en esta etapa como un derecho especial, aplicable a una clase de sujetos: los
comerciantes.

 Edad Media: es el período comprendido entre el siglo V y el siglo XV y en este periodo

surge el derecho comercial como una "rama autónoma del derecho". - Siglo V: con la
caída del Imperio Romano de Occidente se produce el éxodo desde las ciudades hacia
el campo y esto provoca un decaimiento de las actividades comerciales.
 Se produce la invasión de los bárbaros que traen sus propias leyes y al no haber
uniformidad jurídica, el tráfico se vuelve muy inseguro.
 - Siglo VIII: con el surgimiento del feudalismo y su economía agrícola comienza un
paulatino restablecimiento de las actividades comerciales. Se trataba de una
economía cerrada y primaria, basada en la explotación de las tierras y en el poder del
señor feudal.
 - Siglo XI: escapando del régimen feudal, y en búsqueda de su libertad, los hombres
comienzan a desplazarse desde el campo hacia la ciudad y a desarrollar actividades
artesanales y ventas ambulantes. Comienza en Europa una etapa de prosperidad, las
ciudades se van poblando nuevamente y van surgiendo los mercados locales (a los
 que acudían los comerciantes de la zona) y las ferias internacionales (donde se
reunían una o dos veces al año los comerciantes de las zonas más alejadas.

El derecho común no satisfacía las necesidades de rapidez y agilidad requeridas en

las ferias y mercados, por lo que el derecho común comienza a ser sustituido por los
usos y costumbres comerciales. A la vez, se van creando tribunales especiales
integrados por comerciantes para resolver los conflictos que surgen en las ferias y
mercados.

Estos usos y costumbres y las sentencias de los tribunales especiales van dando
nacimiento a la llamada "Lex Mercatoria"La suma de las costumbres mercantiles
más la jurisprudencia local dio lugar a lo que se denominó Lex Mercatoria , que se
caracterizaba por ser:
- consuetudinaria (no escrita, sino basada en la costumbre),
- subjetiva (aplicable sólo a los comerciantes),
- y local (sólo regía en una determinada feria o mercado).

Alcanzan su auge las "corporaciones" integradas por comerciantes dedicados a un mismo

oficio, que con la intención de regular sus derechos recopilan los usos y costumbres y la
jurisprudencia y redactan sus "estatutos corporativos".

Es decir, es subjetivo porque se tiene en cuenta la calidad de comerciante del sujeto.

El derecho comercial nace en el medioevo como una "rama autónoma del derecho". Surge
como una rama especial diferenciada del derecho común (civil), a partir de la legislación
especial (formada por los estatutos corporativos) y de la jurisdicción especial (formada por
los tribunales especiales).

 Edad Moderna: la edad moderna comienza con el descubrimiento de América

(1492) y culmina con la Revolución Francesa (1789).

Durante esta etapa el derecho comercial experimenta una etapa de transformación

en Europa debido a los grandes descubrimientos geográficos. Las monarquías absolutistas

comienzan a tener mayor interés e injerencia en las actividades comerciales, así como también
en las leyes que las regularán. Ahora son los reyes quienes generan las normas jurídicas que
regularán el comercio y las normas que anteriormente eran locales, pasan a ser nacionales (ej:
en Francia las Ordenanzas de Colbert; en España las Ordenanzas de Bilbao, etc.).

Pero el avance del comercio genera que muchas personas no comerciantes empiecen a realizar
actividades comerciales, aplicándoseles la ley comercial mediante un sistema de ficción "como
si fuesen comerciantes". En esta etapa el derecho

comercial que era puramente subjetivo (aplicable sólo a los comerciantes), comienza a
presentar un cierto carácter objetivo (se aplicaba a los comerciantes, y también a quienes no
eran comerciantes pero realizaban actividades comerciales como si fuesen comerciantes).
Por su parte, Favier Dubois (h) se refiere a las 4 etapas que analizamos recientemente,
indicando cuáles son las preguntas que debemos hacemos en cada etapa

para conocer la materia mercantil. Así:

- En la primera etapa: ¿Quién ejerce ese derecho? El comerciante.

- En la segunda etapa: ¿Qué conforma ese derecho? Los actos de comercio.

- En la tercera etapa: ¿Cómo son realizados los actos? En forma de empresa.

- En la cuarta etapa: &Dónde se aplica el acto? En el mercado.

En la etapa actual lo importante pasa a ser el "escenario" donde se desarrolla el acto, es decir,
el mercado, ya que el mismo ha cobrado gran importancia y ha influido notablemente en la
actividad económica como "empresario indirecto". Es necesario analizar cómo el mercado (y
los nuevos interlocutores que actúan en él, como ha sucedido con los consumidores) va
delimitando el accionar de las empresas y de la actividad económica.

El Derecho Comercial (2) puede conceptuarse como la rama del Derecho que regula a las
Empresas, a los Negocios y a las relaciones dentro del Mercado. Regula a las "empresas" en
cuanto "organizaciones" que realizan "actividades" de producción e intercambio de bienes y de
servicios. Esta regulación se hace, principalmente, desde la regulación de la persona de los
empresarios (contabilidad, registro, representación, derechos intelectuales, responsabilidad e
insolvencia).

En su función "facilitadora" el Derecho Comercial constituye un marco legal que promueve y

facilita la realización de los negocios brindando celeridad, simplicidad, pronto finiquito,
estabilidad y seguridad a los intercambios y demás operaciones comerciales, como así
promoviendo y tutelando el crédito, los instrumentos financieros, la circulación de la riqueza,
la acumulación de capitales, la limitación de los riesgos y la creación y conservación de
empresas, y de sus elementos materiales e inmateriales.

En su función "limitante", que es el contrapeso de la anterior, el Derecho Comercial fija los

límites a la actuación de los sujetos y actividades comerciales mediante dos mecanismos. En
primer lugar, mediante la prevención, que resulta de la imposición de determinadas cargas y
obligaciones (contabilidad, publicidad, registro, tipicidad, transparencia, profesionalidad,
rendición de cuentas, obligación de expedirse, veracidad y buena fe) y de ciertos controles
(autorizaciones y fiscalizaciones). Y, en segundo término, mediante la represión posterior de
las inconductas con nulidades, responsabilidades especiales, ceses compulsivos, clausuras,
quiebras, y por los mecanismos de defensa de la competencia y del consumidor (4). Todo ello
en tutela, no solo de la honestidad y buena fe entre empresarios y ente éstos y terceros, sino
también de la sociedad toda frente al enorme poder económico, político y social que confiere
la capacidad económica a sus detentadores.

Derecho y Economía

Economía es la ciencia que se ocupa de la producción, distribución y consumo de bienes y

servicios, destinados a satisfacer necesidades individuales y sociales, en las condiciones más
racionales, esto es, empleando la menor cantidad de recursos para lograr la mayor cantidad de
resultados.

Con la evolución del Derecho Comercial en la tercera etapa, la Revolución Industrial y el gran
volumen de capital circulante contribuyen a extender la actividad empresarial que, junto con el
desarrollo y crecimiento de las sociedades comerciales y el afloramiento del mercado de
capitales contribuyen a que la noción de empresa se fortalezca y sea el centro de un nuevo
modo de consecución de objetivos que se traduzcan en beneficios económicos. El empresario
comienza a tener un rol muy importante en este período.

Favier Dubois (h.) que distingue varias categorías o roles dentro del concepto de "empresario"
que puede o no coincidir en una misma persona, a saber:

"A) El empresario 'de título', que es el sujeto titular de la empresa y responsable por sus
obligaciones.

B) El empresario 'de gestión' que es quien dirige la empresa (13) y.

C) El empresario 'de riesgo' que es el accionista o socio de la sociedad"

PRINCIPIOS

Principio de libertad de empresa: significa que todas las personas tienen derecho a constituir
una empresa y a organizarla libremente, extinguirla cuando lo crean oportuno, respetando la
ley vigente y no restringiendo artificialmente la competencia en el mercado.

Principio de libre competencia: necesita para su aplicación que sean regulados y controlados
adecuadamente los derechos de propiedad industrial e intelectual.

Principio de transparencia: radica en la posibilidad de acceder a la red informática y conseguir

de manera inmediata información sobre cualquier persona jurídica, tanto si es empresario u
operador económico desde la perspectiva de la oferta o la demanda.

Principio de protección de los consumidores: considera contar de forma obligatoria con una
reglamentación especial que proteja a los consumidores entendidos a éstos como personas
humanas que actúen en el mercado en el marco de una actividad que no sea profesional.

Derecho Comercial tiene una ardua tarea por delante. Construir sobre la base de los
incesantes cambios, llevando libertad, celeridad, buena fe y equidad a los nuevos mercados;
los principios rectores de nuestro derecho se flexibilizan permanentemente para estar a la
altura de las circunstancias de nuestros días.