4?

EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA

1? REIMPRESIÓN

hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
 PRIMERA EDICIÓN 1974
LINEAMIENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO
SEGUNDA EDICIÓN 1986
TERCERA EDICIÓN 1934
CUARTA EDICIÓN 2014
O Copyright by
PRIMERA REIMPRESIÓN 2020
editorial hammurabi s.r.l.
Talcahuano 438 - 1? piso "A"
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de FERNANDO LUCAS DEPALMA

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Prohibida su reproducción total o parcial

Impreso en Argentina / Printed in Argentina

ISBN: 978-950-741-662-0

ENRIQUE BACIGALUPO
LINEAMIENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO

4* edición, 1* reimpresión, Buenos Aires, Hammurabi, 2020

192 ps., 23 x 16 cm.
ISBN: 978-950-741-662-0
1. Derecho penal. I. Título
CDD 345
Fecha de catalogación: 27/12/2019
 ENRIQUE BACIGALUPO
CATEDRÁTICO DE DERECHO PENAL
MAGISTRADO DEL TRIBUNAL SUPREMO DE ESPANA (1987/2011)
DIRECTOR DEL SEMINARIO DE DERECHO PENAL
DEL INSTITUTO UNIVERSITARIO DE INVESTIGACIÓN JOSÉ ORTEGA Y GASSET
PROFESOR HONORARIO DE LA UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES

Lineamientos
de la teoría del delito
4? EDICIÓN ACTUALIZADA Y AMPLIADA
1? REIMPRESIÓN

hammurabi
JOSE LUIS DEPALMA EDITOR
A MARTA, SILVINA, MARIANO, FEDERICO,
MARTITA, CRISTINA y MARÍA
 10 A LA CUARTA EDICIÓN
PRÓLOGO

dada la aceptación generalizada del sistema finalista (con o sin el funda-

Prólogo a la cuarta edición
"Lineamientos de la teoría del delito" ha sido inicialmente el producto de
las clases sobre el tema dictadas en la Facultad de Derecho de la Universi-
dad de Buenos Aires durante un curso de verano de 19773; es mi ültimo tra-
bajosobre derecho penal argentino escrito en el país. El prólogo dela prime-
ra edición está fechado pocos meses antes de mi partida al exilio. À cuaren-
ta afios de su aparición y a diecinueve de la tercera edición, varias veces
reimpresa, pretendo hoy, como en las ediciones anteriores, ofrecer un pano-
rama actualizado de la materia, fácilmente accesible y especialmente ütil
para el estudio de la parte general del derecho penal. Excepcionalmente
han sido introducidas algunas pocas notas a pie de página, para proporcio-
nar un mínimo de información, necesaria sobre todo para la formación cul-
tural de los estudiantes.
mento filosófico de Weizel) por la mayoría de autores argentinos modernos
(Donna, Righi, Sancinetti, Zaffaroni). En todo caso, actualmente el sistema
de la teoría causal de la acción no es el dominante. Sin embargo, dado que
no es posibleignorar quelas obras de Soler, Nü£iez, Fontán Balestra y Creus,
siguen siendo utilizadas en las clases universitarias y también en la juris-
prudencia, he tratado de explicar las diferencias que separan ambos siste-
mas, cuando ello resulta necesario.
El libro mantiene su referencia al modelo pedagógico inaugurado por
"La ley y el delito" (1945), de Jiménez de Asáa. Su contenido es totalmente
diferente; refleja el paso del tiempo transcurrido entre el modelo y el pensa-
miento de nuestros días. Sin perjuicio de ello, se han revisado todos los ca-
pítulos del libro, introduciendo en varios las nuevas cuestiones que permi-
tancomprender más adecuadamente el estado actual de la ciencia del dere-
cho penal. Las mayores novedades se relacionan con la teoría de la acción,
de la culpabilidad y de la autoría, la participación y el delito culposo.
Como en ediciones anteriores quiero agradecer a D. José Luis Depalma,
mi amigo y editor, por la esmerada edición y por permitir de esta manera
la continuidad de esta obra. Asimismo quiero agradecer al doctor Gabriel
Nardiello por su eficaz colaboración en la actualización de las citas legisla-
tivas.
ENRIQUE BACIGALUPO
Madrid, enero de 2014

Con esta finalidad la nueva edición ha sido renovada en varios de sus ca-
pítulos. Pero sigue siendo una obra dedicada especialmente a los estudian-
tes de derecho penal. Por ello he querido materializar lo dicho en el prólogo
delatercera edición: el aprendizaje de la teoría del delito y, en general delas
teorías jurídicas, requiere una adecuada ejercitación en la aplicación delas
mismas en la resolución de casos. Por ese motivo se incorporan al texto par-
tes importantes sobre la técnica de resolución de casos que en las ediciones
anteriores fueron publicadas separadamente!.
Ciertamente la discusión sobre la transformación del sistema dogmáti-
co propuesto por los partidarios de la teoría final dela acción ya no es actual,

l VéaseEnrique Bacigalupo, Técnica de resolución de casos penales, 2? edición,

Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
 19 PRÓLOGO A LA TERCERA EDICIÓN

enla evolución teórica de la teoría del delito, una afirmación que conoce, de
todos modos, excepciones.
Es mi deseo que esta nueva edición siga disfrutando del favor de los lec-
tores, a quienes agradezco nuevamente por su lectura, y hago extensivo el
agradecimiento a mi amigo José Luis Depalma, por la esmerada edición.

ENRIQUE BACIGALUPO
Madrid, 3 de junio de 1994

Prólogo a la tercera edición

No puedo ocultar una cierta emoción al prologar la tercera edición de es-

te libro, veinte atios después de la aparición de la primera y luego de varias
reediciones de las anteriores. La nueva redacción del texto pretende refle-
jar de una manera sencilla el estado actual de la teoría del delito, en la que
no pocos temas han cambiado su fisonomía en los ocho aos transcurridos
desde la edición anterior. El derecho penal moderno está en una etapa de
tránsito: enla década delos'50, y hasta el comienzo quizás delos'80,la ima-
gen del hombre individualmente considerado, era el punto de partida de la
reflexión dogmática (cfr. Jescheck, "Das Menschenbild unserer Zeit und die
Strafrechtsreform", 1957). Probablemente hoy ese punto de partida se ha
trasladado al sistema social.
A los estudiantes, que durante tanto tiempo han utilizado este libro,
quiero expresarles mi agradecimiento. A los que lo usen en el futuro deseo,
asimismo, recordarles que esta breve exposición de los problemas centrales
dela teoría del delito no es todo el derecho penal. Por lo pronto es recomen-
dable no olvidar que las teorías jurídicas no se aprenden sin su utilización
práctica en la resolución de casos. Ello requiere disponer de conocimientos
más generales que no se desarrollan en el contexto de la teoría del delito, si-
no, en todo caso, en otra especie de obras (véase mi "Técnica de resolución
de casos penales", Hammurabi, Buenos Aires, 1990). Por otra parte, el de-
recho penal no se conocerá totalmente si no se domina la problemática de
los delitos en particular. La gran oferta bibliográfica que existe respecto de
la parte general ha hecho olvidar, con frecuencia, que el estudio de la parte
especial no consiste solamente en clasificar los elementos de los tipos de ca-
da hecho punible dentro de las categorías de la parte general. El resultado
de este olvido es probablemente la causa principal de cierto detenimiento
 14 A LA SEGUNDA EDICIÓN
PRÓLOGO

miento del Delincuente (ILANUD), con el fin de ser utilizado en sus cursos
de especialización, y se refirió, por lo tanto, a los derechos vigentes en los paí-
ses centroamericanos.
En la adaptación al derecho argentino, he contado con la inestimable
ayuda de Marcelo Sancinetti, a quien le expreso aquí mi agradecimiento.

EL AUTOR
Madrid, Ano Nuevo de 1986

* Prólogo ala segunda edición

Esta edición de "Lineamientos de la teoría del delito" es, en cierto sentido,

una consecuencia fortuita del ciclo de conferencias que pronuncaé, en agosto
de 1985, en la Facultad de Derecho dela Universidad de Buenos Aires y en la
Asociación de Abogados de Buenos Aires. José Luis Depalma me sugirió, en-
tonces, una nueva edición argentina del libro, que acepté con sumo agrado.
Reiniciar mis publicaciones sobre derecho argentino y en la Argentina,
después de once afios de ausencia de este país, abre para mí la posibilidad,
muy esperada, de retomar contacto con el estudiantado argentino. A ellos,
sobre todo, les debo una breve explicación; porque creo que yo no debería re-
tomarlas palabras sólo con la conocida frase de Fray Luis de León:"... decía-
mos ayer ...".
Mi ausencia de las aulas de mi Universidad de Buenos Aires durante
tanto tiempo no ha sido voluntaria, sino una consecuencia más de la anti-
gua tradición deintolerancia que caracterizó a esta casa mientras fui estu-
diante, durante el desarrollo de las distintas etapas de mi carrera docente
y cuando fui profesor de ella. Es de esperar que, en el período histórico que
se inicia, esa intolerancia mezquina de la Facultad en la que pasé 16 aiios
de mi vida, desaparezca cuanto antes y deje de engrosar la ya amplia lista
de víctimasintelectuales que causó. Si setoma conciencia del valor ético del
Estado de Derecho, probablemente, no sea difícil que ello ocurra.
51 esta nueva edición de "Lineamientos" es posible, ello se debe, en gran
medida, a la solidaridad de mis colegas de la Universidad espanola, que
permitióla continuidad de mis trabajos einvestigaciones fuera de la Argen-
tina; esto sin olvidar la recibida en la Universidad de Bonn hasta 1979.
Originalmente, este texto fue preparado por encargo del Instituto Lati-
noamericano de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Trata-
 16 PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN

Por este motivo he dedicado la publicación de estas lecciones a Héctor

Masnatta, quien tras largos anos de muy fecunda labor como jurista ha sa-
bido expresar en su inestimable tarea de magistrado el valor de la ciencia
del derecho.
Agradezco a mis ayudantes Anahí Contaldi, Alicia Miguel, María Cora
Rondineau y Marcelo Sancinetti la colaboración que me han prestado en la
confección del manuscrito y los índices.

EL AUTOR
Prólogo ala primera edición Buenos Aires, 12 de enero de 1974

El contenido de este libro proviene de las clases de derecho penal que he

dictado enla Universidad de Buenos Aires durante el segundo cuatrimestre
lectivo del aiio 1973. La finalidad docente es por tanto inseparable de estas
páginas. Entre nosotros no esla primera vez que se publican lecciones de de-
recho penal. Ya en 1884 Manuel Obarrio publicó sobre la base de las suyas su
"Curso", y mucho después Luis Jiménez de Asiía hizo lo propio con *La ley y
el delito", contando también las recopilaciones de clases de Juan P. Ramos y
Alfredo Molinario. Ello justifica, entonces, algunas advertencias:
aq) En primer lugar, que con estos lineamientos no puede desplazarse la
bibliografía sobre la materia, pues aquí sólo se indican en una forma
sumaria los fundamentos de las conclusiones que se afirman.
b) Losestudiantes deben ver en este libro, no*el texto" dela materia, si-
no sólo lo que pretende ser: una guía para el estudio.

He incluido como final del libro una serie de reglas para resolver casos y
unas breves consideraciones relativas a la manera de utilizar este método.
Es preciso también a este respecto aclarar que estas reglas no tienen apli-
cación sólo en el ámbito docente, sino que también son de utilidad para la
práctica del derecho penal en los tribunales, pues en este sentido no debe
haber diferencia alguna. Todas las conclusiones teóricas que aquí se propo-
nen —como es lógico— tienen una significación orientada a dar soluciones
a problemas prácticos. La circunstancia de que estas soluciones pretendan
tener un fundamento teórico profundo no tiene que afectar su sentido prác-
tico, sino que, por el contrario, es la razón mediante la cual reclaman para
sí el título de soluciones respetuosas de la seguridad jurídica, de la justicia
y de fines racionales de política criminal.
 18 ÍNDICE GENERAL

& AliombutodélascclÉ. 2-—————Á

ám ám uá—À 56
4. Alobjetodelaacción |... 0 0 oss 56
b) Especiedeloselementostípicos s 5T
1l. Elementosdescrnptivos — | 51
2. Elementosnormativos |... 2 2 oL ls 01
c) Tipo penal y leyes penales
en blanco . . 08
$ 5. Lagjustifícación — 0 0 0 0 0 0 o o o os 58

- [ndice general Capítulo V

LA ADECUACIÓN TÍPICA EN LOS DELITOS DOLOSOS
DE COMISIÓN
$ 6. Eltpoobetivo | 0 0 2 ooo LLL LLol 63
* Prólogoalacuartaedición — a) Laadecuacióntípicaenlosdehtosdelesión |. — — 1. 63
* Prólogoalaterceraedición — —. 11 1l; lasteorfasdelavadsaljadl 2-2 64
* Prólogo ala segunda edición 13 L Lateoríadelaequivalenciadelascondiciones |... . 64
* Prólogo a la primera edición 15 IL Lateoríadelacausalidadadecuada |... . |. . | 66
III. Lateoría dela relevancia típica de la causalidad 67
2. Lateoríadelaimputaciónobjetiva |. . 6
Capítulol
b) Laadecuación típica en los delitos de peligro | 69
LA TEORÍA DEL DELITO COMO SISTEMA CONCEPTUAL c) Laadecuacióntípicaenlosdelitosde puraactividad |... . | 10
PARA LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
$ $5. RBlOnosaell(,). e mmm 70
$ 1. Laelaboración dogmáticadelateoríadeldelito — .— — | | |. 23 g Nldolo COlcBDlU aem RE ERE 71
$ 2. Teoría del delito y teorías dela pena 2T ]. Elconocimientodelarealizacióndeltipoobjetivo — 1 72
2. Lasespecies del dolo 74
b) Losespeciales elementossubjetivosdelaautoría |. . .— T
Capítulo II
c) Losespecialeselementosdelánimo ... 18
EL CONCEPTO DEL DELITO Y DE LA TEORÍA DEL DELITO d) Elerror sobre los elementos del tipo objetivo y el problema de la
35 ceguerarespectodeloshechos —.. . . 18
e) Casosespeciales | - 80
1l. Elerrorsobreelnexocausal . 80
Capítulo Ill
Errorinpersona |... 2 LLL 81

Eo BO
LO ILÍCITO EN GENERAL ABS OARDIGUS LoualounanimaccnzczlccacuulauImu accu 81
45 Dolusgeneralis |... 0 o LLL 02
Vinculación en estoscasosconlaimputaciónobjetva — 1. 82
Errordetipoyconciencdiadelaantiuricidad — 1 83

S»
CapítuloIV
LOS ELEMENTOS DE LO ILÍCITO
Capítulo VI
$ 3. Laacción 49
ANTIJURICIDAD (JUSTIFICACIÓN)
$ 4. Eltipopenalyla tipicidad 09
a) Concepto de tipo y tipicidad 08 38. (DORGRDIO one ea ee Run 85
]. Álos medios 06 $ 9, Límites del efecto indiciario delatipicidad .. D. 86
2. Allugar 06 $10. Lascausasdejustificaciónengeneral |... 88
ÍNDICE GENERAL 19 90 ÍNDICE GENERAL

$11. Loselementossubjetivos delascausasdejustificación |...

. 90
819: 'OoncBplou de dulpabiliddd......——— amc 112
$12. Evoluciónreciente dela dogmáticadelajustiicación — 92
$20. Culpabilidad personaly culpabilidad porelhecho 114
$13. Lascausasdejustificaciónenparticular — 1. 92
$21. Lasteoríassobrelaculpabilidlad |. — . 116
a) Ladefensa necesaria — ! 93
$22. Loselementos de la culpabilidad 118
lo; LU SSIDSUM LlILI——————————— EAE 93
a) Laconciencia (potencial) de la desaprobaciónjurídico-penaldelacto 118
2. Laactualidaddelaagresión — . . 93
b) Elerrorsobreladesaprobaciónjurídico-penal |... 119
9. Laantijuricidad de la agresión 94
4. Lanecesidaddeladefensa —. | — . . 94 c) Lacapacidad de motivación en sentido estricto (la imputabilidad o
5. Faltadeprovocaciónsuficiente —. 95 capacidaddeculpabilidad) —. 2 2... 121
6. Loslímitesdeladefensanecesaria |. |. . . 95 l1. Laentarmedadmental esa 122
7. Defensadetercerosoayudanecesaria |... 96 2. Eldesarrolomentalinsufidente . . |. |. |. | | 122
8. Presunción de necesidad en el rechazo de ciertasagresiones — 96 3. Lagraveperturbacdóndelaconcenda |... 122
b) Elestadodenecesidad |... . 96 d) Elmomento dela capacidad de motivación y laactio libera incausa — 122
]l. Elestadode necesidad porcolisióndeintereses — 1. 9'7 e) Lacapacidadde motivacióndisminuida |. . . 123
L LaüstuidiidgensHHd ——cccnounnacmmámn 97
IL Ladiferenciavalorativa delosintereses que colisionan. 97
HL. Lanecesidaddelaacción .— . 98 Capítulo IX
IV El estado de necesidad sólo puede invocarlo el que no esté
obligadoasoportarelpeligro |... 98 TENTATIVA
2. Elestadode necesidad porcolisióndedeberes — | | 98 $23. Concepto |. 2 2 o LLL 126
c) Elconsentimiento |... 0 22 LL LLL LLL 99 $24. Elfundamentodelapunibilidaddelatentativa — 1277
H)' BuilorizaclonescdsacIalég ....— emet tratta 100 $25. Elementosdelatentativa |... 2 22s 127
— Elcumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho, profesión o a) Eltipoobjetivo(defectuoso)deldelitotentado .—. 11. 128
cargo. El caso especial dela obediencia jerárquica 100 b) Eltüposubjetvodeldelitotentado — . — | . 130
$26. Particularidades delatentativaenloscasosdeinidoneidad 1. 130
Capítulo VII a) Inidoneidaddelos medios. | |. | | | | | |. 131
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO B Iudonedaddeldbjéto: au ur c rt ic 131
c) Inidoneidaddelautor |. . . 131
$14. Loscasosdeexclusióndelaresponsabilidadporelhecho — . | 105 $27. Eldesistimientoenlatentativa —. 132
a) Elestado de necesidad por colisión de intereses deigualjerarquía . 105
b) Lacoaccióno amenazas (art. 34, inc. 2^, Cód. Penal) 105
c) Elexcesoenelejercicio deunacausadejustificación — 1. 106
d) Laseximentes depenaeneldelitodeaborto —. 107 Capítulo X
e) Lasllamadas "excusas absolutorias" de los delitos contra la propie- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
dad y el patrirapdllo. i LL uam
eta crean rda ism 107
$15. Elerror sobre las circunstancias objetivas de las causas que excluyen la $28. Lossistemaslegislativos —. 0 136
responsabilidad prelhecho — |. 2 22. 108 $29. Delitos de dominioy delitos deinfraccióndedeber — .— |. | | -. 138
$16. Laextensióndelosefectosalospartícipes |. ... . 108 BESUE JI BULOEIB ua me aco cue H ERR IRR ITE 139
$17. Otroscasos de causas que excluyen la responsabilidad por 'el hecho . 109 g^ TBUÉÍdE. Llncl—————— ÉD EE 139
l. Lateoríaformal-objetiva | - s. 140
2. Lateoríasubjetiva |—. os 142
Capítulo VIII 9.. Lateorta finalobjetiyg aaa aes 143
LA CULPABILIDAD b) Lasformasdelaautoría |... 0 2 ls 144
l. B nutcri mm aig. —.. eme sos 144
$18. Prindpiodeculpabiildad 2 2 111
2. Lacoautoría enam : | 148
3. Elautordetrásdelautor |. | 149
ÍNDICE GENERAL 91 99 ÍNDICE GENERAL

$31. Laparticipación |... 2222 LSs sss sss nLc 150 Apéndice
a) Elfundamentodelapunibilidad delaparticipación |... 151 ORIENTACIONES PARA EL TRATAMIENTO
b) Elgradodeaccesonedaddelaparticipación .. — 1. 152
DE CASOS PENALES Y SELECCIÓN DE HIPÓTESIS
c) Lasexcepciones a la accesoriedad limitada 153
d) Lainstigación 222 2LLLL LLL 154 DE DIFÍCIL SOLUCIÓN
e) Lacomplicidad — |. /.— |. 2 ..- 155
Dp Elexceso de los autores 156

Capítulo
XI
LA ADECUACIÓN TÍPICA DEL DELITO CULPOSO DE OMISIÓN
889. Delnitedlül. 2l2llll2c mem Rm 157
$33. Laestructura del tipo penal del delito culposo 160
$34. Loselementosdeltipodeldelitoculposo |. |. 162
a) Laimputaciónobjetivadelresultado |... 162
b) Lainfraecdóndeldeberdecuidado |. 163
$35. Laantijricidaddeldelitoculposo |... 165
$36. Laresponsabilidad por el hechoy la culpabilidad eneldelitoculposo — 165
$37. Culpaconsciente yculpainconsciente |... 165
$38. Lapreterintencionalidad (combinacióndedoloyculpa) |. 166

Capítulo XII
EL DELITO DE OMISIÓN

$39. Losdelitosdeomisiónenlasleyespenades |. . |. . . | 169

$40. Loscriterios paradistinguirentreacciones yomisiones 172
$41. Eldelito propiodeomisiónenparticular |. | | | | | | |. 173
gi LUNDdB Lc————À—— RE ERE EER 178
l Lasituacióntípica generadoradeldeberdeobrar 173
2. Lanorealizacióndelaacciónmandada |. 11. 173
39. Poderdehechopararealzarlaacciónmandada |. |. |. . 174
b) Laantijuricidad. (La infracción del deber de actuar) 174
$42. Eldeltoimpropiodeomisiónenparticular — . 175
à) Latipicidad — e sl EN 176
1l. Cuidado de una fuente de peligro frente a la generalidad de los
Bipugsdu n ODE. Loses aito eerte octo rt nemen 178
2. Cuidadodeun bien jurídico determinado frente a los peligros que
puedanamenazarlo .— 222222222222 179
b) Lacausalidad de la omisión : ; ! 180
$43, Eldolodelaomisión |...
. . .... 181
$44. JAutoría y participación en el delito de omisión 182
$45. Eldelitodeomisiónculpso .. . oos 182

CAPITULO I
La teoría del delito como sistema conceptual
para la aplicación de la ley penal
LA ELABORACIÓN DOGMÁTICA DE LA TEORÍA DEL DELITO
a) Lateoría del delito es una elaboración dogmática, es decir, lle-
vada a cabo mediante métodos jurídicos, en la que se generalizan to-
dos los elementos conceptuales que se encuentran en cada uno de los
delitos que están en la parte especial del Código Penal y que tienen re-
flejo en la parte general del mismo (causas de justificación y de incul-
pabilidad, tentativa, autoría y participación). La teoría del delito tie-
ne un alto grado de abstracción, pues pretende servir para todos los
hechos punibles del Código Penal y de las leyes penales especiales,
pero, es necesario subrayar, su función es eminentemente práctica.
La teoría del delito moderna, tal como la conocemos actualmente,
proviene de la dogmática penal alemana. Fue introducida en el ámbi-
to jurídico de habla castellana por Luis Jiménez de Asia en 1931 y en
laArgentina, siguiendo los pasos y las ensenanzas de Jiménez de Asia,
por Sebastián Soler en 1940 con su *Derecho penal argentino". Con
posterioridad la teoría del delito ha sido difundida en Espana y en casi
todos los países iberoamericanos. Hasta entonces los juristas del dere-
cho penal no prestaban atención al sistema de la teoría del delito y re-
ducían su labor a un comentario exegético del texto del Código Penal.
La teoría del delito, por lo tanto, es un instrumento conceptual sis-
temático que tienela finalidad de permitir una aplicación racional de
la ley a un caso. En este sentido, es posible afirmar que la teoría del
delito es una feoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende
24 ENRIQUE BACIGALUPO
establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolu-
ción de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valién-
dose para ello deun método analítico, es decir, que procura separar los
distintos problemas en diversos niveles o categorías. Este orden delos
problemas no se deduce directamente de la ley, sino dela razón. Una
definición del delito como acción típica, antijurídica y culpable no
aparece en la ley, sino que se extrae de una sistematización necesaria
para plantear ordenadamente los problemas que genera la aplica-
ción de la ley a un caso, dadas ciertas premisas.
E] proceso de elaboración de los conceptos de la teoría del delito
puede ser ejemplificado de la siguiente manera. En primer lugar se
comprueba que en la descripción de cada delito siempre hay una ac-
ción (un verbo: matar, lesionar, falsificar, apoderarse, etcétera) a la
que se aplicará una pena. Ello quiere decir que esa acción está prohi-
bida, porque quien la realice será castigado. Luego se comprueba que
todas las acciones prohibidas pueden estar autorizadas o pueden no
ser punibles en ciertas situaciones, pues en el art. 34 del Cód. Penal
se enuncian circunstancias en las que su realización no da lugar a la
aplicación de una pena (por ejemplo, lesionar a otro en legítima de-
fensa o en estado de enfermedad mental, o por error, etcétera). Final-
mente se sistematizan estos elementos y se comprueba que, aunque
elart.34 del Cód. Penal nolo hace, es preciso diferenciar entre las exi-
mentes de pena allí mencionadas: no es lo mismo defenderse legíti-
mamente que obrar con una seria perturbación de la conciencia; el
que obra en legítima defensa también defiende el derecho y, conse-
cuentemente, no infringe el orden jurídico. El que tiene una grave
perturbación de la conciencia y, en ese estado, se apodera de cosas
ajenas (hurto) infringe el orden jurídico, pero su estado impide que
sea considerado responsable. En todo caso, la cuestión de la legítima
defensa y la dela perturbación de la conciencia sólo tiene sentido si la
acción realizada es una de las acciones prohibidas expresamente por
la ley, en la parte especial del Código Penal.
Sitodas estas comprobaciones son ordenadas de una manera prác-
ticamente ütil se debe comenzar por comprobar si la acción es de las
Lineamientos de la teoría del delito 25
que están prohibidas (tipicidad), si está o no autorizada (antijurici-
dad) y siel autor puede ser hecho responsable (culpabilidad).
* Resumiendo: el delito es una acción, típica (descripta en la ley
como punible), antijurídica (no justificada) y culpable (realizada por
quien puede ser hecho responsable). Ello quiere decir que para aplhi-
car laley a un hecho es necesario seguir este orden y resolver los pro-
blemas que cada una de estas categorías (acción, tipicidad, antijuri-
cidad y culpabilidad) presentan. A partir de aquí deben ser resueltos
los problemas del grado de realización de la acción (tentativa, art. 42,
Cód. Penal, o consumación) y, en los casos en los que varios han toma-
do parte en la ejecución del delito, determinar quién o quiénes son au-
tores y quiénes instigadores o cómplices (arts. 45 y 46, Cód. Penal).
Desde este punto de vista, la teoría del delito cumple con una doble
función mediadora. Por un lado media entre la ley y la solución del
caso concreto, es decir, entre la norma general, que expresa la valo-
ración del legislador, y la concreción de éste en una norma particular
que decide sobre el caso en cuestión. Por otro lado, existe también
una mediación entre la ley y los hechos objeto del juicio, pues cada
una de las categorías de la teoría del delito hacen referencia a deter-
minados aspectos del hecho que constituyen el material objetivo al
que debe ser aplicada la ley. El ejemplo más elemental en este senti-
does el que serefiere a los elementos objetivos o a los elementos sub-
jetivos del hecho que deben ser considerados para la decisión de un
aspecto determinado del problema —por ejemplo: el comienzo de
ejecución delatentativa debe ser fijado atendiendo a elementos obje-
tivos del hecho o a aspectos subjetivos del autor, o a ambos y, en este
caso, en qué medida debe ser considerado cada uno?—.
* Resumiendo: los distintos conceptos o categorías que componen
la teoría del delito provienen de una selección y generalización de los
elementos que se repiten en la aplicación de cada disposición legal
que establece un delito. En todo caso es preciso comprobar que al-
guien se comportó de la manera prevista en la ley, que este compor-
tamiento no estaba autorizado en las circunstancias en las que tuvo
26 ENRIQUE BACIGALUPO
lugar y que su autor tenía las condiciones personales requeridas pa-
ra responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De esta tripartición
problemática de la aplicación de la ley penal surgieron las conocidas
categorías de la teoría del delito de origen alemán que hoy designa-
mos como acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad.
b) El sistema actual de la teoría del delito está integrado prácti-
camente por las mismas categorías que en su origen, en el ültimo
cuarto del siglo XIX y en las primeras décadas del xx. La acción, la ti-
picidad, la antijuricidad y la culpabilidad son desde hace casi un si-
glolas categorías básicas del sistema. De todos modos, la discusión y
la polémica en torno ala teoría del delito son y han sido constantes.
La teoría del delito tiene un notable dinamismo dentro de su perma-
nencia básica. No obstante, no se discute el orden de las categorías,
pues éste procede del fundamento lógico-normativo delos problemas
generados por la aplicación de la ley penal respecto del que el acuer-
does muy estable. Lo que se discute serefiere precisamente ala cues-
tión dela mediación entre la ley y los hechos que son objeto del juicio.
La razón que explica esta característica de la evolución de la teoría
del delito es sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en rela-
ción un pensamiento abstracto —la ley— y un suceso real determi-
nado. En consecuencia, se discute sobre cómo debe ser establecido el
material de hecho que es preciso considerar en la comprobación de
cada categoría y cómo se lo debe configurar.
Por ejemplo: para verificar si el hecho constituye el supuesto pro-
hibido por la norma, o dicho técnicamente: la tipicidad, (se debe to-
mar en cuenta sólo el aspecto formal exterior de su comportamiento,
es decir, su vinculación causal con un determinado suceso o, por el
contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y la di-
rección impresa por él a su voluntad? Esta cuestión estuvo en la base
delas discusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y causa-
listas que ocuparon el centro de la discusión científica en los '50 y co-
mienzos de los '60. Pero, aun cuando serespondiera esta pregunta en
alguno de los sentidos posibles, siempre quedará en pie un segundo
Lineamientos de la teoría del delito 27
problema: cómo se deben configurar estos elementos del caso que es
preciso considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto?
(9e debe operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontoló-
gico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es posible selec-
cionar libremente el objeto de las valoraciones jurídicas?
Esta cuestión es la que ha permitido a Armin Kaufmann titular el
libro en el que reunió las obras menores de su vida como "La dogmá-
tica penal entre el ser y el valor" y esla que dio lugar a la disputa en
torno al finalismo y al concepto de acción por él propuesto y en la ac-
tualidad da lugar a la polémica entre una dogmática ontologicista y
otra normativizante del derecho penal.
c) Larespuesta a estas cuestiones proviene de lo que podemos lla-
mar las referencias externas del sistema de la teoría del delito, es de-
cir de los fundamentos metodológicos de la misma. El sistema no es
una creación arbitraria, pues su función está determinada por los
principios del Estado de Derecho, y por lo tanto, la configuración de
sus conceptos requiere un fundamento objetivo. Dicho de otra mane-
ra: los conceptos del sistema tienen que ser referidos a estructuras de
pensamiento que permitan una justificación racional de su conteni-
do. Ello explica las estrechas relaciones entre la dogmática penal y la
filosofía del derecho.
(Cuáles son estas referencias externas u objetivas del sistema? En
la ciencia penal moderna las referencias del sistema han sido, por un
lado, la esencia del delito, y por otro lado, la teoría de los fines de la pe-
na. La elección de uno u otro punto de vista depende de la teoría de la
pena que sea adoptada.
Ll $2 Ll
TEORÍA DEL DELITO Y TEORÍAS DE LA PENA
La teoría del delito, sostenía Radbruch, tiene dos puntos de apoyo
fundamentales: la teoría de los fines de la pena, como base teleológi-
98 ENRIQUE BACIGALUPO
ca y la teoría de las normas como base categorial. Por lo tanto, el
punto de partida de la elaboración de la teoría del delito obliga a ex-
plicitar la teoría de la pena de la que se parte. En principio todas las
teorías de la pena, dado que no están formuladas en la ley, son admi-
sibles como fundamento de la teoría del delito. La decisión a favor de
una determinada teoría de la pena es una decisión responsable del
que la propone. Como lo ha sehalado Welzel, se trata de una decisión
libre, que, sin embargo, condiciona las inferencias que surgen de ella.
a) eiseparte de unateoría absoluta de la pena, enla que la sanción
es un fin en sí misma, no es posible considerar los fines de la pena co-
moun punto de referencia objetivo. Por lo tanto, el sistema dela teoría
de delito deberá ser apoyado en la esencia del delito, en la medida en la
que éste es una acción humana que infringe una norma y requiere una
pena justa. Ello da lugar a los sistemas ontologicistas, que deben recu-
rrir al objeto delas normas y a su ^naturaleza pre-jurídica" para deter-
minar el contenido de los conceptos del sistema pues *la esencia del co-
nocimiento no es la producción del objeto, sino la aprehensión de un
ser previo —e independiente— del objeto conocido"?, Exponentes de
este punto de vista son los conocidos sistemas del causalismo y del fi-
nalismo, que difieren, en realidad, no en el método, sino en la concep-
ción de la configuración de un concepto ontológico de acción: el causa-
lismo se fundamenta en una identificación de la acción humana con
sus aspectos causales naturales, mientras el finalismoconsiderala ac-
ción humana en un contexto social en el que la significación de la mis-
ma adquiere una especial relevancia. Dicho de otra manera: la teoría
final de la acción no aceptó la 1dentificación de la sociedad con una se-
rie derelaciones causales entre actos humanos y objetos u otras perso-
nas que proponían los defensores de la teoría causal.
l Gustav Radbruch, Zur Systematicher Verbrechenslehre, en Festgabe für R. v.
Frank, Tübingen, 1930, t. I, p. 158y ss. (160).
? Nicolai Hartmann, Zur Grundlegung der Ontologie, 4? ed., De Gruyter, Berlin,
1965, p. 139 y ss.; 1? ed., 1934.
Lineamientos de la teoría del delito
b) Lasteorías de la pena que le asignan a ésta la función de alcan-
zar determinados fines requieren una especial conexión entre el sis-
tema dogmdüático y los fines de la pena. Así, por ejemplo, las teorías que
fundamentan la pena en la idea de prevención especial. Estas teorías
tienen en cuenta las características personales del autor y, conse-
cuentemente, configuran los elementos de la teoría del delito en rela-
ción a ellas. Así, por ejemplo, v. Liszt consideraba que el dolo y la cul-
pa eran la manifestación de la asocialidad del autor.
c) Entreestas ültimasteorías se encuentran las que relacionan el
sistema dogmático con e sistema social. Desde esta perspectiva nos
encontramos con los sistemas funcionalistas, en los que el contenido
de las categorías del sistema dogmático se selecciona en función de
las necesidades del sistema social. El sistema puede ser referido al
sistema social general —como en el caso de la teoría de la prevención
general positiva— o a aspectos parciales del sistema o subsistemas,
es decir, del individuo en el sentido dela teoría de la prevención espe-
cial o individual. En todo caso, funcional es todo lo que sirva al man-
tenimiento del sistema social. Pero, se debe subrayar de inmediato,
no todo lo funcional es legítimo, dado que funcionalidad y legitimi-
dad son magnitudes diferentes.
En la actualidad, se proponen dos modelos funcionalistas diversos.
1. Poruna parte, se ofrece el denominado sistema racional-final o
modelo funcionalista de la unidad sistemática entre política criminal
y derecho penal, cuyos principales representantes son Roxin y Schü-
nemann. Setratadeun sistema adecuado a la prevención especial, es
decir, a una teoría de la pena que —sin excluir otros fines— privile-
gialafinalidad de la pena de impedir la reincidencia mediante su in-
cidencia en el autor del delito. En la formulación inicial (1970) de es-
te sistema la teoría de los fines dela pena repercutía básicamente en
la categoría de la responsabilidad. En su versión más reciente la teo-
ría delos fines dela pena adquiere una incidencia diferenciada en las
distintas categorías de la teoría del delito: la prevención general
20
30 ENRIQUE BACIGALUPO
acompariada por el principio de culpabilidad tiene el carácter de
principio de política criminal rector del tipo penal; las necesidades de
la prevención especial, por su parte impregnan totalmente la respon-
sabilidad, de la que la culpabilidad es un presupuesto.
2. Como alternativa al modelo de la unidad sistemática de dere-
cho penal y política criminal, se presenta el modelo funcionalista de
la teoría de los sistemas —Jakobs—. El punto de partida de esta vi-
sión del sistema de la teoría del hecho punible es la teoría de la pre-
vención general positiva, es decir, aquella que sostiene que la finali-
dad de la pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas
sociales de los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de
las normas,o sea delos modelos de conducta orientadores del contac-
to social. La pena, consecuentemente, tiene la función de contradecir
y desautorizar la desobediencia dela norma. El derecho penal, porlo
tanto, protege la validez de las normas y esta validez es "el bien jurí-
dico del derecho penal".
Este punto de vista se opone totalmente al *ontologicismo'", pues
postula una normativización total del contenido de las categorías, es
decir una funcionalización de las mismas, de tal manera que *no sólo
los conceptos de culpabilidad y acción, a los que la dogmática penal
les ha reconocido, de todos modos, en forma expresa una esencia 0o
una estructura lógico-objetiva o pre-jurídica, devienen conceptos de
los que nada es posible decir sin tomar en consideración la función del
derecho penal, sino que, inclusive, el concepto de sujeto, al que se le
atribuye —la culpabilidad y la realización dela acción—" (...) "Un su-
jeto, desde este punto de vista, no es quien puede causar o impedir un
suceso, sino quien resulta obligado a ello. De la misma manera, con-
ceptos como causalidad, poder, capacidad, culpabilidad, etcétera,
pierden su contenido pre-jurídico y se convierten en conceptos relati-
vos a niveles de competencia" ?. La distancia entre los conceptos jurí-
? Günther Jakobs, prólogo de la primera edición, Strafrecht, Allgemeiner Teil,
2* ed., De Gruyter, Berlin, 1991.
Lineamientos de la teoría del delito al
dicos del sistema y la ^realidad ontológica" dela teoría finalista resul-
ta aquí máxima. Ello se percibirá con mayor nitidez en la teoría de la
acción que se debe convertir, en realidad, en una teoría del sujeto res-
ponsable, lo que permite no reducir el derecho penal a sujetos indivi-
duales, y en la teoría de la culpabilidad, en la que ya no se tratará de
fundamentar un reproche al autor, sino de "limitarse a asegurar el or-
den social", razón por la cual no se trata de comprobar si el autor tuvo
una alternativa de comportamiento, es decir, $i tuvo real capacidad
para comportarse de otra manera, sino de si en la sociedad existe una
alternativa para la elaboración del conflicto diferente de la imputa-
ción del delito al autor.
3, Ninguno delossistemas tiene validez absoluta. En la medida en
la que ninguna de las teorías de la pena la tiene, tampoco podrían te-
nerla los sistemas dogmáticos conectados con ellas. Lo que, por el con-
trario parece seguro, es la dependencia de los sistemas dogmáticos de
una decisión sobre la teoría dela pena, es decir, sobre la función social
del derecho penal y de algo que, generalmente, no se tiene en cuenta:
una determinada noción de la sociedad, es decir de una teoría de la so-
ciedad. La evolución de la teoría del delito en el siglo XX ha sido para-
lela a diversas concepciones de la pena —a prevención especial del
positivismo, el retorno a una teoría absoluta del finalismo y el nuevo
entendimiento de la prevención especial y general (positiva) del fun-
cionalismo— y a su inserción en distintas nociones de sociedad (la so-
ciedad como un conjunto de intervenciones causales de los sujetos en
objetos valiosos o en otros sujetos del positivismo, la sociedad enten-
dida como intervenciones de valor ético-social de los sujetos con res-
pecto a la esfera de bienes de otros sujetos del finalismo y la sociedad
como un conjunto de sujetos interrelacionados sobre la base de expec-
tativas estabilizadas en normas de conducta del funcionalismo).
4. Antesdeconcluiresta introducción conviene hacer referencia a
algunas posiciones que pretenden fundamentar el sistema en refe-
rencias completamente inadecuadas para explicarlo.
32 ENRIQUE BACIGALUPO
En primer término, debería quedar claro que —como dijimos— ni
la estructura del sistema ni el contenido de sus categorías surge ex-
clusivamente del fexto de la ley, como muy probablemente creyeron
los positivistas puros. Ello no significa que el texto sea irrelevante y
que el intérprete pueda liberarse de él a voluntad. Pero, ocurre que el
texto es por su naturaleza ambiguo y no permite fijar adecuadamen-
te nilaestructura nilas categorías del sistema. Es inütil, por lo tan-
to, querer deducir sólo delas palabras de la ley el momento en el cual
deben ser tratadoslos problemas que suscita la comprobación del do-
lo o los referentes a si la autoría depende exclusivamente de las re-
presentaciones que el partícipe tenga de su aporte al hecho comün.
Por otra parte, la falsedad de la tesis que pretende demostrar la de-
pendencia del sistema exclusivamente del texto legal —generalmen-
te expresada en argumentos que responden por ejemplo, a la forma:
"el Código Penal argentino o espaiiol o x' no ha receptado la teoría de
la acción finalista"— puede ser demostrada mediante dos comproba-
ciones empíricas: en primer lugar, aunque los textos cambien, los sis-
temas pueden no cambiar —ejemplo: las reformas penales alemana
y austríaca que entraron en vigor en 1975 nosignificaron cambios en
el sistema—; en segundo lugar, la internacionalidad del sistema
(ejemplo: el sistema elaborado para la aplicación del Código Penal
alemán de 1871, fue adoptado sin dificultad alguna en Espafia, Aus-
tria, Suiza, Grecia, Polonia, Eslovaquia, Japón, Corea, en parte tam-
bién en Italia, y en Latinoamérica, etcétera).
En segundo término, es preciso senalar que tampoco resultan un
fundamento objetivo adecuado del sistema las definiciones constitu-
cionales del Estado —por ejemplo: la 1dea del *Estado Social y Demo-
crático de Derecho"— que son ambiguas por naturaleza^. Ante todo
porque ello sólo sería posible si el Estado Social y Democrático de De-
* Ofr, por ejemplo: Konrad Hesse, Gründzüge des Verfassungsrechts der Bun-
desrepublik, 16* ed., C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1988, p. 19 y
siguientes.
Lineamientos de la teoría del delito 33

recho admitiera una ünica teoría dela pena. Pero esto no es así y tam-
bién se demuestra históricamente: la teoría de la prevención especial
no es consecuencia de laidea de Estado Social, sino muy anterior a él;
las teorías absolutas dela pena, por otra parte, no son incompatibles
con el Estado Social y Democrático de Derecho, dado que se orientan
ala idea de Justicia y ésta es consustancial con el Estado Social de
Derecho (así, por ejemplo, el art. 1? dela Constitución espariola). Otra
cosa es que el Estado Social tenga una clara tendencia a orientar la
ejecución de la pena hacia la resocialización del condenado, es decir,
a proporcionarle una reeducación que le permita vivir en sociedad
sin cometer delitos.

CAPÍTULO II
El concepto del delito y de la teoría del delito
Desde un punto de vista prejurídico, social, el delito es una pertur-
bación grave del orden social. Pero un concepto como éste no resulta
adecuado a los fines de la teoría del delito. Esta tiene por objeto pro-
porcionar los instrumentos conceptuales que permitan establecer
que un hechorealizado por un autor es precisamente el mismo hecho
que la ley prevé como presupuesto de una pena. Para alcanzar esta
meta la teoría del delito procede mediante un método analítico: des-
compone el concepto del delito en un sistema de categorías Jurídicas
que faciliten la aplicación de la ley penal por parte de los tribunales.
De esta manera, la teoría del delito rechaza como adecuada a su fun-
ción una apreciación total o global del hecho: la afirmación de que un
determinado suceso protagonizado por un autor es un delito depen-
derá, por lo tanto, no de una intuición total, sino de un análisis que
permita comprobar cada una de las notas correspondientes al con-
cepto de delito.
La elección de un método analítico se vincula con la suposición de
una mayor seguridad en la aplicación de la ley penal y por lo tanto de
una mejor realización del principio de legalidad.
iQué es para un jurista una perturbación grave del orden social?
Con esta pregunta se abre toda elaboración de una teoría jurídica del
delito, porque sólo una perturbación grave del orden social debe aca-
rrear la aplicación de una pena para su autor. Ante todo una pertur-
bación grave del orden social que pueda ser objeto de una respuesta
penal es sólo aquella llevada a cabo por un sujeto responsable. Las
936 ENRIQUE BACIGALUPO
perturbaciones graves del orden social cuyo autor no es responsable
no tienen porrespuesta una pena sino sólo una medida de seguridad.
En el derecho penal de un Estado Democrático de Derecho la per-
turbación del orden social requiere ante todo que el autor haya actua-
do en un sentido social objetivo. De allí se deduce que el ^pensamien-
to no delinque" cuando no se exterioriza en un comportamiento so-
cialmente trascendente y que el carácter del autor no puede ser por sí
solo el fundamento de su responsabilidad penal.
Partiendo de estos presupuestos el primer elemento del delito pa-
ra losfines de una teoría cuya meta sea la aplicación de la ley será la
infracción de una norma. Una norma eneste sentido es unaorden del
legislador:";no debes matar", "no debes sustraer cosas ajenas y apo-
derarte de ellas", etcétera. La extensión que debe darse a este ele-
mento del delito, sin embargo, depende de cómo se conciba la función
del derecho penal dentro de la sociedad. Por un lado puede conside-
rarse que al derecho penal sólo le importan las infracciones de una
norma si con ella se lesiona un interés social merecedor de protección
—bien jurídico protegido—. De acuerdo con ello el derecho penal no
obraría mientras no se hubiera producido por lo menos un peligro pa-
ra un bien jurídico protegido; las infracciones de una norma que no
resultaren peligrosas para un bien jurídico o que no alcanzaran a
producir una lesión de él, no serían relevantes como presupuesto de
una pena.
E] punto de vista alternativo considera que las infracciones de
ciertas normas, cuyo incumplimiento está amenazado con una pena,
ya serán una perturbación grave del orden social y justificarán la in-
tervención del derecho penal para ratificar su vigencia. Los partida-
rios de esta concepción entienden que la función del derecho penal es
la protección de bienes jurídicos, pero reaccionando ya frente a las ac-
ciones disvaliosas —acciones que lesionan normas—.
La diferencia que se desprende para la práctica de estas dos con-
cepciones puede verse con toda claridad en los casos de las llamadas
tentativas inidóneas. Se dice que una tentativa es inidónea cuando el
autor quiere la realización de un delito que no podrá consumar por-
Lineamientos de la teoría del delito
que el medio que utiliza o el objeto sobre el que dirige su acción harán
imposible que se produzca el resultado perseguido. Por ejemplo: el
autorquiere matar a otro y, creyendo ponerle veneno en la sopa, le po-
ne azücar —medio inidóneo—; o bien el autor cree disparar sobre la
víctima, que supone está durmiendo en la cama, y lo hace sobre la al-
mohada que ha confundido con aquél a quien quiere matar y que ya
se haido del lugar —objeto inidóneo—. En estos casos, el bien jurídi-
co protegido no sólo no ha sido lesionado, sino que tampoco ha corri-
do peligro alguno: el que toma la sopa con azücar no estuvo en peligro
de muerte y el ausente del lugar donde se produjo el disparo tampoco
corrió peligro alguno. Los partidarios del primer punto de vista —só-
lo son relevantes para el derecho penal aquellas acciones que infrin-
gen una norma, si por lo menos ponen en peligro al bien jurídico pro-
tegido— se inclinan en estos casos por la no punibilidad, es decir por
no admitir la existencia de una perturbación grave del orden social.
Por el contrario, quienes siguen el segundo punto de vista —al de-
recho penal deben importarle ya las acciones que infringen una nor-
ma aunque no lleguen a poner en peligro el bien jurídico protegi-
do— no tienen dificultad alguna para admitir aquí la punibilidad, o
sea, la existencia de una perturbación grave del orden social.
Desde la perspectiva de la prevención especial y de la prevención
general positiva, hay buenas razones para considerar que este ülti-
mo punto de vista debe merecer preferencia. Todo autor de una ten-
tativa (idónea o inidónea) exterioriza una voluntad criminal que no
llega a lesionar un bien jurídico sólo por casualidad y por ello no hay
razón para que el derecho penal decline entrar en acción para ratifi-
car la vigencia de la norma o para someter al autor a una pena con el
fin de su resocialización.
El orden jurídico se compone de normas y de autorizaciones que,
en ciertos casos limitan la aplicación de aquéllas!. Las normas jurí-
! Elpuntode vista contrario es el dela teoría de los imperativos que define el or-
den jurídico como un conjunto de imperativos y considera que las autorizaciones no
forman parte del mismo (confr. August Thon, Rechtsnorm und subjektives Recht,
ai 38 ENRIQUE BACIGALUPO
dicas son "reglas con excepciones", que se presentan como prohibicio-
nes o mandatos. Prohíben ciertas acciones o bien mandan hacer de-
terminados comportamientos. Las prohibiciones se infringen, por lo
tanto, haciendo, es decir mediante acciones positivas. Los mandatos,
asu vez, no haciendo lo ordenado, es decir, omitiendo. Por este moti-
vo las perturbaciones graves del orden social pueden consistir tanto
enhacerlo prohibido como en no-hacer lo ordenado por las normas ju-
rídicas. À estas formas de infracción de las normas corresponden los
delitos de comisión y losde omisión, respectivamente. También se ad-
mite una tercera forma de infracción de las prohibiciones: los delitos
impropios de omisión, es decir delitos en los que un comportamiento
omisivo es equivalente a la infracción activa de la prohibición, siem-
pre y cuando el omitente tuviere jurídicamente a su cargo cuidar de
los peligros de una fuente de peligros o cuidar un determinado bien
respecto de los peligros que pueden amenazarlo.
La distinción entre prohibiciones y mandatos tiene básicamante
valor pedagógico. Pero es preciso tener presente, de todos modos, que
las prohibiciones y los mandatos son sólo formas 1diomáticas para ex-
presar una misma función: como lo setialaba Kelsen, ^mandar y pro-
hibir no son dos funciones diferentes de órdenes impuestas por la au-
toridad, sino que ambas tienen la misma naturaleza; la prohibición
puede ser formulada como mandato segün que se refiera a una acción
oasuopuesto contradictorio: la omisión. Una acción mandada es una
omisión prohibida?.
La infracción de las normas, por otra parte, puede tener lugar en
forma voluntaria —el autor quiere realizar el hecho que infringe la
norma— o no voluntaria, pero expresando el desprecio del autor por
los bienes que las normas protegen —el autor crea riesgos jurídica-
Scientia, Aalen, 1878: "Todo el derecho consiste en imperativos", p. 69, y una mera
autorización no es nunca una cuestión del derecho", p. 292.
? Hans Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtlehre, Scientia, Aalen, 1911, p.
669.
Lineamientos de la teoría del delito 39
mente desaprobados sin el cuidado exigido para evitar la lesión de
bienes jurídicos—. En el primer supuesto se habla de delitos dolosos,
mientras que en el segundo se habla de delitos culposos.
Combinando ambas formas de violaciones de las normas podemos
presentar el siguiente cuadro:
Dolosos
Delitos de comisión
Culposos
Dolosos
Delitos de omisión
Culposos
Perola comprobación de que un hecho es lo opuesto a lo establecido
por la norma no es suficiente para firmar que estamos en presencia de
una perturbación grave del orden social. Se requiere todavía un se-
gundo análisis para establecer si tal hecho está o no autorizado. Ello
supone que junto a las normas, e independientemente de ellas, exis-
ten autorizaciones o permisos para realizar acciones que, de otra ma-
nera,importaría una grave lesión del orden jurídico. Así, por ejemplo,
matar a otro es un comportamiento contrario a la norma que ordena
no matar; sin embargo, si la muerte del otro es necesaria para repeler
una agresión antijurídica estará autorizada por la defensa legítima,
también la autorización para realizar una acción prohibida o para
omitir una acción mandada puede provenir del estado de necesidad.
Por lo tanto una perturbación grave del orden social se dará cuan-
do se realice una acción contraria a una norma y no autorizada por
un autor responsable.
El tercer elemento del delito ya no se refiere al hecho sino al autor:
el autor debe ser responsable. Básicamente ante el derecho penal es
responsable el que pudo motivarse de una manera distinta a como lo
hizo. En otras palabras, el que pudo no cometer el delito porque sabía
del significado de su comportamiento —o podía saberlo— y tenía ade-
4( ENRIQUE BACIGALUPO
más la posibilidad de comportarse de acuerdo con las normas del or-
denamiento jurídico. De todos modos, hay una serie de situaciones
previstas en las leyes penales en las que se excluye la responsabili-
dad del autor de una acción contraria a una norma y no autorizada, a
pesar de que éste hubiera podido motivarse de otra manera. En tales
Cas0S, se tiene en cuenta que las consecuencias que habría derivado
para el autor, del cumplimiento de la norma, habrían sido de tal ma-
nera perjudiciales para él, que no le es exigible el haberlas soportado.
Tales el caso del náufrago quele quita a otro más débil un madero que
sólo puede salvar a una persona.
La teoría del delito procura, de acuerdo con lo expuesto, dar res-
puesta a tres cuestiones diferentes, pero que en conjunto permiten
afirmar la existencia de un delito con miras a la aplicación de la ley.
En este sentido la teoría del delito tiene un carácter claramente
instrumental y práctico: es un instrumento conceptual que permite
aplicarla ley a casos concretos. En otras palabras: la teoría del delito
trata de dar una base científica a la práctica de los juristas del dere-
cho penal proporcionándoles un sistema que permita la aplicación de
la ley alos casos con un considerable grado de seguridad. El grado de
seguridad, sin embargo, no es absoluto. El jurista del derecho penal
tiene que asumir que la teoría del delito no puede eliminar totalmen-
te la inseguridad que está implícita en la tarea de trasladar al caso
concreto lo dispuesto en general por el texto de la ley. La teoría del de-
lito realiza, por lotanto, una tarea de mediación entre el texto legal y
el caso concreto. Ello puede verse en el siguiente esquema:
Textolegal -«—————— Teoría del delito —————» caso
El sistema dela teoría del delito no es sino una hipótesis posible de
la voluntad del legislador y, fundamentalmente, un orden para la dis-
cusión de los problemas que presenta la aplicación de la ley a casos
concretos con una propuesta de solución de éstos. Es preciso tener
presente que no todas las soluciones ofrecidas para esos problemas
por una teoría del delito pueden deducirse en sentido estricto de la
Lineamientos de la teoría del delito A]
ley. Por ese motivo, lo que da legitimidad ala teoría del delito no es el
método deductivo utilizado, sino la racionalidad con que permite la
aplicación de la ley a los casos concretos.
S1 resumimos ahora lo dicho puede afirmarse que la teoría del de-
lito trata de responder tres preguntas:
]. ;Está el hecho cometido por el autor prohibido por la norma?
2. Siel hecho está prohibido por la norma, j estaba, en las circuns-
tancias en que lo realizó, autorizado?
3. jEsresponsable el autor del hecho prohibido y no autorizado?
Como puede verse, las dos primeras preguntas se refieren al he-
cho, es decir a laacción —o la omisión—, mientras quela ültima se re-
laciona con el autor de la acción. El hecho prohibido y no-autorizado
se designa con el término "ilícito" —frecuentemente también con la
expresión "^injusto"—.
La respuesta a las tres preguntas es el desarrollo de la teoría del
delito y más aün, de toda teoría del delito. El respeto del orden del
planteamiento de estas preguntas es una condición esencial de una
correcta aplicación de la ley penal a un caso concreto.
La primera pregunta se contesta mediante la teoría del tipo penal
y de la tipicidad. Eltipo penal es la descripción contenida en la ley de
una acción contraria a una norma y la tipicidad es la característica de
una acción efectivamente realizada de subsumirse bajo el tipo penal.
La segunda pregunta se contesta mediante la feoría de la antijuri-
cidad o de la justificación. Esta teoría trata de establecer en qué casos
una acción típica —contraria a una norma— está justificada (7 autori-
zada) y sila acción concreta que se juzga pertenece a esos supuestos.
La ültima pregunta se responde mediante la teoría de la culpabi-
lidad, que determina bajo qué condiciones el autor de una acción pro-
hibida (- típica) y no-autorizada (- antijurídica) es responsable.
Ahora estamos en condiciones de expresar el concepto prejurídico
del delito —perturbación grave del orden social— en un concepto ju-
rídico: Delito es una acción típica, antijurídica y culpable.
49 ENRIQUE BACIGALUPO
Esta definición jurídica del delito resume un punto de vista com-
partido por casi todos los trabajos científicos modernos. Las diferen-
ciasentreunas y otras definiciones del delito no son sustanciales. Sin
embargo, es posible concebir los problemas y las soluciones dela tipi-
cidad, antijuricidad y la culpabilidad de diferentes maneras. Una
manifestación de esta posibilidad puede verse en la polémica entre
las teorías causales y finalistas de la acción de los anos '60 y "70.
La teoría finalista dela acción y la teoría del delito apoyada en ella
difiere de la teoría causal de la acción y su correspondiente teoría del
delito en la manera de concebir los problemas de la tipicidad, la anti-
juricidad y la culpabilidad. En la actualidad prácticamente son ex-
cepcionales quienes defienden una teoría causalista de la acción y es-
ta polémica ha perdido su trascendencia. La estructura de la teoría
del delito que hoy predomina tiene una fisonomía similar a la teoría
hinalista. Tanto enla Argentina como en Alemania y Espana la discu-
sión parece estar superada. De todos modos en la Argentina, y en me-
nor medida en Espafia, hay todavía obras basadas en el sistema cau-
salista (Sebastián Soler, *Derecho penal argentino"; Ricardo C. Nü-
ez, "Manual de derecho penal. Parte general"; Carlos Creus, *Dere-
cho penal. Parte general") y, por esta razón, es conveniente serialar
las diferencias de ambos sistemas.
Los puntos en los que una y otra teoría difteren son los siguientes:
a) Causalistas y finalistas tratan el problema del dolo —voluntad
de realización de la acción— en momentos diversos; los causa-
listas lo hacen enla culpabilidad y los finalistas en el tipo penal
de los delitos dolosos.
b) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el proble-
ma de la conciencia de la antijuricidad; los finalistas lo tratan
como una cuestión de la culpabilidad independiente del dolo;
loscausalistas como una parte del concepto de dolo y por lo tan-
to junto con éste.
c) Causalistas y finalistas tratan de manera diferente el delito
culposo. Mientras los causalistas entienden que todos los ele-
Lineamientos de la teoría del delito 43 AA ENRIQUE BACIGALUPO

mentos de la culpa corresponden a la cuestión de la culpabili- mas, dela acción, de lo ilícito y de la responsabilidad penal. Sin estos
dad, los finalistas piensan que la infracción del deber de cuida- presupuestos no podría ser interpretada la ley aplicada a un caso.
do que caracteriza ala culpa o negligencia es un tema que debe La teoría del delito cumple también una importante función con
abordarse ya en la cuestión de la tipicidad. relación al Estado de Derecho. Este presupone no sólola existencia de
un poder legislativo elegido por sufragio universal, sino también un
Estas diferencias generan consecuencias prácticas diversas en el poderjudicial que aplique el derecho racionalmente. En la medida en
ámbito de la justificación, en la teoría del error, en la tentativa y en la que la teoría del delito contribuye a la racionalidad de la aplicación
participación que se verán en su respectivo lugar. del derecho penal proporciona un soporte significativo para la prác-
La crítica preferida de los causalistas en contra de los finalistas
tica judicial del Estado de Derecho.
consiste en reprocharle a estos ültimos que "dejan vacía la culpabili-
Asu vez, brinda un punto de referencia para la crítica de las des-
dad", dado que los finalistas trasladan una parte del dolo (el aspecto
viaciones de la práctica judicial respecto de los principios del Estado
volitivo) y una parte de la culpa desde la culpabilidad al ámbito de la
de Derecho. Este ültimo aspecto ha sido frecuentemente desconocido
tipicidad. Este punto de vista no tiene en cuenta que si se opta por un
sobre todo por los criminólogos partidarios de análisis poco matiza-
concepto de culpabilidad *lleno", en el sentido de los causalistas, que-
dos delaciencia del derecho penal. En otras palabras: la teoría del de-
daría "vacío" el de tipicidad. Los finalistas podrían entonces alegar
lito persigue la obtención de soluciones de las cuestiones penales en
contra los causalistas que éstos "dejan vacía la tipicidad". En ningu-
forma legítima.
na parte está escrito que la culpabilidad deba ser llenada por todos
los elementos de una teoría del dolo y por todos los elementos del con-
cepto más tradicional de culpa. S1 nada impide que los causalistas
operen con la tipicidad *vacía" —sin dolo ni infracción del deber de
cuidado—, nada puede impedir a los finalistas *llenar" la tipicidad y
^vaciar" la culpabilidad. Los causalistas supusieron erróneamente
que la teoría del delito que propugnaban surgía de la ley positiva.
La discusión entre causalismo y finalismo no es posible, por otra
parte, en este lugar. Solamente pueden comprenderla los que tengan
un conocimiento profundo de ambos sistemas de la teoría del delito y
por ello no es adecuado su tratamiento en este capítulo y en una obra
como la presente. Enlos párrafos anteriores sólo se ha pretendido dar
una información general sobre la polémica.

* Resumiendo: lateoría del delito establece ante todo un orden en

el que deben ser tratados los problemas de la aplicación delaleya un
caso concreto y además una respuesta a esos problemas. Las respues-
tas presuponen una concepción general del delito, la teoría de las nor-

CAPÍTULO 1III
Lo ilícito en general
Hemos visto que una acción prohibida y no-autorizada (- típica y
antijurídica) se designa con la expresión ilícito (2 injusto). La elabo-
ración del concepto de ilícito como primer elemento del delito requie-
re poner en claro ante todo el punto de vista a partir del cual se ha de
emprender esta tarea.
Dos son las posibilidades que se ofrecen en este sentido.
1. Considerar que lo decisivo es la lesión —o la puesta en pelhi-
gro— de un bien jurídico independientemente de la voluntad
del autor —concepto causal de lo ilícito—.
2. Considerar que lo decisivo para el concepto de ilícito es la lesión
deun bien queel sujeto agente quiso realizar —concepto perso-
nal de lo ilícito—.
La primera alternativa considera que la verificación de un hecho ilí-
cito seagota en la comprobación de la lesión del bien jurídico que la nor-
ma quiere proteger: por ejemplo, la norma que prohíbe matar quiere
proteger la vida; cada acción que haya producidoun resultado de muer-
te de otro sin que ese resultado esté autorizado será un ilícito.
La segunda alternativa estima que la sola comprobación de la le-
sión del bien jurídico es insuficiente para determinar la existencia de
un ?/ícito penal, yaquela causación de una lesión —resultado— no se
diferenciaría de los hechos de la naturaleza. Lo ilícito penal debe ex-
presar un hecho social y, por lo tanto, deberán tomarse en considera-
46 ENRIQUE BACIGALUPO
ción elementos personales. Esta teoría se conoce con el nombre de teo-
ría oconcepto personal de lo ilícito. Los autores no se ponen de acuer-
do en la extensión que debe darse a estos elementos personales.
Mientras unos piensan que loilícito requiere la comprobación de que
al autor dirigió su voluntad a la realización del hecho prohibido —do-
lo— 0 que obró sin el cuidado exigido —culpa—, otros piensan que de-
be darse relevancia, también en este ámbito, a a conciencia de la. an-
tijuricidad!.
Enla práctica estos dos puntos de vista se diferencian por las com-
probaciones que exigen al juez para determinar la tipicidad, la justi-
ficación y la culpabilidad.
Con el concepto causal de lo ilícito la tipicidad de la acción depen-
derá, en principio, de que haya causado la lesión del bien jurídico. A
su vezlaantijuricidad depende de si la lesión está o no autorizada. Es
decir: la acción será típica en relación al hurto si el autor ha desapo-
deradoaotro de una cosa mueble de su pertenencia y será antijurídi-
ca si ese desapoderamiento no estaba autorizado; si el autor quiso la
acción o solamente produjo el desapoderamiento por falta de diligen-
cia, no entra en consideración para la comprobación de lo ilícito (de la
tipicidad y la antijuricidad) sino sólo en el ámbito de la culpabilidad.
Porelcontrario, con el concepto personal de lo ilícito la tipicidad de
un hurto requerirá comprobar no sólo el desapoderamiento de otro
respecto de una cosa mueble, sinotambién que el autor quiso realizar
esa acción; la justificación requiere, paralelamente, no sólo la autori-
zación de la lesión del bien jurídico, sino también que el autor haya
conocido las circunstancias que determinan la justificación. Ejem-
plo: si el autor mata a otro sin saber que en ese momento era agredi-
doantijurídicamente por el muerto, la teoría causal de loilícito admi-
tirá una acción en legítima defensa, pues el resultado estaba objeti-
vamente autorizado; la teoría personal de lo injusto no apreciará, por
el contrario, justificación, porque el autor desconocía las circunstan-
cias del hecho que excluyen la antijuricidad.
I Porejemplo, en la Argentina: Marcelo Sancinetti.
Lineamientos de la teoría del delito 4T

Esta diversidad de soluciones se explica resumidamente de la si-

guiente manera: la teoría causal de loilícito agota este concepto en la
comprobación de un disvalor del resultado de la acción —importa lo
que el autor hizo y nolo que quiso hacer—; la teoría personal de lo ilí-
cito, por su parte, requiere junto al disvalor del resultado un disvalor
de acción —lo que el autor quiso hacer importa tanto como lo que hi-
z0—. Consecuentemente el concepto causal de loilícito excluye la an-
tijuricidad cuando falte el disvalor del resultado, mientras que el
concepto personal de lo ilícito sólo excluirá la antijuricidad cuando
falte tanto el disvalor de acción como el disvalor del resultado. Cabe
sefialar que se percibe dentro de la teoría personal de lo ilícito una
tendencia que procura llevar sus puntos de vista hasta sus ültimas
consecuencias y reduce lo ilícito exclusivamente al disvalor de acción
—sólo importa lo que el autor quiso y no lo que hizo—. Este ültimo
punto de vista es difícil de conciliar con derechos positivos que esta-
blecen una atenuación obligatoria de la pena para la tentativa o pa-
ra el delito frustrado —tentativa acabada— (así: arts. 42, 44, Cód.
Penal). Pero también tendrá fricciones con los derechos positivos que
admiten una atenuación facultativa dela pena parala tentativa, por-
que esa atenuación deberá fundarse, como es lógico, ena falta de dis-
valor del resultado.
El concepto personal de lo ilícito ha evolucionado en la doctrina
moderna hacia una dirección que caracteriza las conductas relevan-
tes para el derecho penal como la creación de un peligro —jurídica-
mente desaprobado— de producción de un resultado lesivo del bien
jurídico. Este punto de vista es consecuencia de una reducción del
significado de la base ontológica del delito y de su reemplazo por el
significado social de la misma, en la quela relevancia jurídico-penal
de una conducta depende de criterios normativos que permiten fun-
damentar la imputación.

CAPÍTULO IV
Los elementos de lo ilícito
LA ACCIÓN
Las normas del derecho penal tienen por objeto acciones humanas:
ello se infiere fácilmente de la redacción de los textos legales de la
parte especial del Código Penal. Estos textos están estructurados so-
bre la base de un verbo; los verbos son palabras que expresan accio-
nes y serefierentanto a la realización de una acción en sentido estric-
to —como comportamiento activo— como a la omisión de un compor-
tamiento determinado. El concepto de acción es comün también a la
realización de una acción dirigida a la lesión del bien jurídico (acción
dolosa) y la que se lleva a cabo sin esa dirección, pero sin el cuidado
debido (acción culposa).
El concepto de acción tiene una doble función: una función prácti-
ca, parala resolución de casos, y una función sistemática, para la ela-
boración del sistema.
En la dogmática actual, sin embargo, predomina claramente la
función básicamente práctica. Desde el punto de vista de su utilidad
para laresolución de casos la función del concepto de acción no es otra
que la de establecer el mínimo de elementos que determinan la rele-
vancia de un comportamiento humano para el derecho penal. En es-
te sentido, el concepto de acción establece las formas de determina-
ción de un suceso por parte de un ser humano, por lo que no puede ser
sino una abstracción. Qué debe entenderse por la determinación re-
50 ENRIQUE BACIGALUPO
levante para loilícito de un suceso, dependerá precisamente del con-
cepto de ilícito que se adopte. A diferencia de lo que se pensaba en los
arios de la gran discusión en torno de la teoría finalista de la acción,
es el concepto de ilícito el que determina qué elementos constituyen
circunstancias relevantes para este juicio. Un concepto causal de lo
ilícito tendrá una teoría causal de la acción. Por el contrario, un con-
cepto personal de lo ilícito requerirá un concepto de acción que no se
identifique con la mera causación del resultado.
Lafunción sistemática que]la teoría finalista le atribuyó al concep-
to de acción no tiene en la actualidad la importancia que se le conce-
dió en la renovación del sistema tradicional de la teoría causal.
La acción es un comportamiento humano evitable. Un comporta-
miento sólo puede ser evitable si el autor es capaz de realizar o de no
realizar la acción. Por lo tanto, existirá una acción, como un compor-
tamiento exterior evitable, si el autor habría podido evitar el hecho, si
se hubiera motivado para hacerlo. En otras palabras: Un comporta-
miento es evitable cuando el autor, si hubiera tenido motivos para ello,
tenía la posibilidad de dirigirlo a un fin determinado por él mismo.
El concepto de acción abarca también los comportamientos omisi-
vos. Las normas del derecho penal —como vimos— contienen proi-
biciones (no debes matar, hurtar, falsificar documentos, estafar, etcé-
tera) y mandatos (debes prestar ayuda al necesitado, debes cuidar
que tus animales no ataquen a terceros, etcétera). La cuestión de si
es posible un concepto tan amplio de acción que comprenda también
ala omisión de una acción impuesta por el orden jurídico ha sido con-
siderada problemática desde los tiempos de la teoría de la imputa-
ción del siglo Xix, de la que se derivó la teoría de la acción en sentido
moderno, y desde principios del siglo XX, cuando Radbruch, en 1904,
afirmó que no era posible que actuar y no actuar pudieran ser com-
prendidos en un mismo concepto. Se han dado distintas respuestas
que demostrarían que el concepto de acción es la base unitaria de la
teoría del delito. Entre éstas es preferible la que define la acción co-
mo un comportamiento evitable. Desde de esta perspectiva, si ejem-
plificamos con el delito de homicidio (art. 79, Cód. Penal) es indife-
Lineamientos de la teoría del delito
rente si el sujeto podía evitar causar la muerte de otro o si podía ha-
ber actuado para evitar la muerte de otro.
La distinción entre acción y omisión es indiferente en ciertos tipos
penales enlosquela forma dela conducta carece de importancia, por-
que pueden ser cometidos tanto activa como omisivamente. Tal es el
caso de los delitos de infracción de deber, en los que la infracción del
deber puede tener lugar tanto por medio de una conducta activa co-
mo omisiva (por ejemplo, en la administración desleal del art. 173,
inc. 7? del Cód. Penal).
Paralaresolución de casos el concepto de acción proporciona los cri-
terios que permiten excluir ab initio la existencia de un comporta-
miento humano evitable. Prácticamente todas las teorías de la acción
han coincidido enlas causas que excluyen la acción, es decir: quela ac-
ción se excluirá cuando el autor haya obrado en estado de inconscien-
cia absoluta (ejemplo: el autor perdió totalmente la conciencia por un
alto grado de intoxicación etílica), o bajo una fuerza física irresistible
(por ejemplo: el autor golpea a otro impulsado por una muchedumbre)
0, por ültimo, cuando su movimiento corporal sea un acto reflejo (por
ejemplo: el autor sufre un ataque de tos que le impide controlar sus
movimientos). Si se comprueba alguna de estas causas no es necesa-
rio averiguar la tipicidad, la antijuricidad ni la culpabilidad.
Sin embargo, esto no sería correcto afirmado de una manera tan
general. En realidad, en estos casos no es posible fundamentar la ti-
picidad del comportamiento en el acto realizado en estado de incons-
ciencia absoluta o bajo una fuerza física irresistible aisladamente
considerado. Ellono significa que la tipicidad del comportamiento no
pueda derivarse del comportamiento anterior al estado de incons-
ciencia absoluta. Por ejemplo: la madre que dormida ahoga con su
cuerpo a su hijito de pocos días, produce el resultado de muerte de su
hijo en estado de inconsciencia absoluta; sin embargo, sería falso ex-
cluir la relevancia jurídico-penal de este comportamiento por esa ra-
zón: la relevancia penal de la acción derivará del hecho de haber
puesto el nifio a su lado sin el cuidado debido —acción típica de homi-
cidio culposo—.
51
592 ENRIQUE BACIGALUPO
Enla actualidad resultan problemáticos desde el punto de vista del
concepto de acción los llamados "comportamientos automatizados"
—por ejemplo: los quese realizan enla conducción de vehículos demo-
tor— y los comportamientos llevados a cabo en un estado de alta exci-
tación emocional — estados de emoción violenta en la terminología del
Código Penal. Entalescasos habrá que admitir el carácter de acciones
sielautorteníalaposibilidad de conducir el suceso de forma conscien-
te. Por ejemplo: el conductor de un automóvil que realiza un brusco
movimiento ante lo que cree que es un obstáculo, que en verdad no
existe, realiza una acción, dado que su comportamiento tenía la posi-
bilidad de ser evitado mediante una mejor dirección de él. Natural-
mente que esta afirmación deja abierta la cuestión de la culpabilidad.
En la práctica, la primera operación que se deberá realizar para
verificar la tipicidad de un comportamiento es la de comprobar si se
trata de un comportamiento evitable o no. Ello depende —como se
v10— de criterios normativos que permiten seleccionar los comporta-
mientos relevantes para el derecho penal.
Bajo la influencia de la teoría finalista de la acción el concepto de
ésta se entendió como concepto ontológico de acción. Con ello se hacía
referencia a una noción prejurídica de acto, que la dogmática penal
debía receptar de la acción propia de la vida social y que básicamen-
te concebía la acción como una manifestación de la decisión de suje-
tos, individualmente aislados, de operar sobre el mundo circundante
real. En la dogmática penal moderna se impone cada vez más un dis-
tinto concepto de acción, que recoge la idea de una sociedad caracteri-
zada por la interacción de unos actores sociales sobre las expectativas
de otros, fundadas en la existencia de normas orientadas a valores co-
munes. Desde esta perspectiva se puede cuestionar quelos conceptos
tradicionales de acción puedan cumplir con su función dogmática,
dado que, en realidad, se trata de establecer qué se debe entender por
sujeto y cómo debe ser considerada la relación de éste con determi-
nadas configuraciones del mundo exterior.
En]la discusión actual todavía es considerada la teoría negativa de
la acción, formulada en 1972 por R. D. Herzberg. De acuerdo con ella,
Lineamientos de la teoría del delito 53
toda acción sería una "evitable omisión de evitar en posición de ga-
rante", es decir: cuando el omitente tenía expresamente la obligación
jurídica de evitar la lesión del bien jurídico. En general, el concepto
negativo de acción es rechazado.
EL TIPO PENAL Y LA TIPICIDAD
a — Concepto de tipo y lipicidad
El tipo penal es un concepto jurídico producto de la interpretación
de la ley penal. Por este motivo resulta adecuada la distinción entre
tipo del texto y tipo de la interpretación (Schmidhüuser), que muestra
la diferencia entre el texto de la ley y el resultado de su interpreta-
ción. Es de sefialar que la interpretación no es totalmente libre, sino
dependiente, en primer lugar, del texto mismo. Una interpretación
correcta y legítima, porotra parte, es la que se basa enlos métodos de
interpretación de la ley (gramatical, teleológico, sistemático, o histó-
rico). El intérprete puede elegir el método considerado más adecua-
do, pero una vez elegido debe atenerse a sus reglas.
Desde este punto de vista el tipo es la descripción de la conducta
prohibida por una norma. El hecho será, porlotanto, típico s1 se ajus-
ta a esta descripción. En este caso diremos que el hecho se subsume
bajo el tipo penal que estemos considerando.
Este tipo penal se denomina £ipo de la adecuación y se diferencia
de otros conceptos de tipo por su amplitud. En efecto, el £ipo garantía
contiene todos los elementos que, de acuerdo con el principio de lega-
lidad, condicionan la aplicación de una pena y que puedan no caber
dentro del tipo dela adecuación —por ejemplo: el desistimiento en la
tentativa;lainstancia privada en el estupro—.
La finalidad práctica dela teoría del tipo penal consiste en permitir
establecer que la acción realizada es1a acción prohibida por la norma y
sancionada con pena por la ley. Para ello la teoría del tipo procede des-
componiendo cada uno de los elementos que integran la descripción.
54 ENRIQUE BACIGALUPO
El elemento fundamental de la descripción contenida en el tipo de
un delito es una acción generadora de un peligro no permitido. Por lo
tanto, el peligro permitido excluye la tipicidad de la acción y no —co-
mo en ocasiones se sostiene— su antijuricidad.
En los delitos de resultado (de lesión o de peligro) la modificación
sensible del mundo exterior también forma parte del tipo, en tanto
concreción del peligro creado por la acción. El resultado no es sólo un
producto casual de la acción, sino —como se dijo— la concreción del
peligro generado por ella, en la medida en la que es objetivamente im-
putable. Las reglas de la imputación objetiva garantizan, precisa-
mente, que el resultado no haya sido solamente un producto casual
de la acción.
Segün que el delito se agote en la acción corporal o requiera una con-
secuencia que sea producto de aquélla —resultado— se distingue:
a) Delitos de actividad —por ejemplo: violación de domicilio, art.
150, Cód. Penal—.
b) Delitos depeligro, enlosque se requiere que la acción haya pues-
to en peligro al bien jurídico —delitos de peligro concreto, por
ejemplo: art. 186, inc. 1?, Cód. Penal—; o que sin haber puesto al
bien jurídico en peligro real sea peligrosa para él —delitos de pe-
ligro abstracto—.
c) Delitos de lesión en los que la acción debe haber causado la le-
sión del bien jurídico mediante el datio ocasionado a un deter-
minado objeto —por ejemplo: art. 89 y ss., Cód. Penal; en todos
estos casos la lesión del bien jurídico "integridad corporal y sa-
lud" tiene lugar a través de la lesión que se produce en el objeto
protegido, el cuerpo de una persona—.
d) Juntoala acción y al resultado, hay delitos en los que adquiere
importancia el sujeto de la acción. En efecto, no todos los delitos
pueden ser cometidos por cualquiera que tenga capacidad de
acción, como ocurre, por ejemplo, con el hurto. En éste, cual-
quiera que se apodere de la cosa mueble ajena es autor. Hay
ciertos delitos que solamente puede cometerlos un nümero re-
Lineamientos de la teoría del delito 55
ducido de personas: aquéllas que tengan las características es-
peciales del autor requeridas por el tipo penal. Tal es el caso de
los delitos de los funcionarios páblicos —por ejemplo: prevari-
cato, malversación, peculado, etcétera—. Estos sólo podrán ser
cometidos por un autor que sea funcionario, juez, etcétera. Es-
tos delitos, que contienen una exigencia específica respecto del
sujeto activo, son denominados delitos especiales.
Los delitos especiales pueden ser propios o impropios. Se losllama
propios cuando la característica especial del autor es el fundamento
de la punibilidad —por ejemplo: el prevaricato, art. 269, Cód. Pe-
nal—; la acción sólo es delito si la realiza el sujeto específico. Por el
contrario son delitos especiales impropios cuando la característica
especial del autor no es el fundamento de la punibilidad, sino una cir-
cunstancia que agrava o atenta la pena —por ejemplo: el parricidio:
todos pueden cometer un homicidio, pero sila acción de matar es rea-
lizada por un ascendiente, descendiente o cónyuge de la víctima, el
hecho será más grave, art. 80, inc. 1?, Cód. Penal—.
Es extraordinariamente discutido el problema de si los elementos
que califican al autor en los delitos especiales propios deben incluir-
seen el tipo penal o no. Dado que el error sobre este elemento puede
considerarse un error sobre la existencia del deber especial que in-
cumbe al autor, se sostiene que incluirlos en el tipo sería convertir un
error de tipo loque en verdad es un error sobre la existencia del deber
—es decir sobre la antijuricidad—. Para eliminar esta consecuencia
se propone distinguir entre £ipo del error y tipo de la adecuación. Es-
te áltimo contendría los elementos de la autoría, mientras que el pri-
mero sólo estaría integrado por los elementos que son relevantes pa-
ra el error de tipo. También se propone distinguir entre el aspecto
descriptivo de los elementos de la autoría y el deber que su posesión
genera, de tal manera que el error sobre el primer aspecto se rija con
las reglas del error de tipo y el segundo por las del error de prohibi-
ción. Naturalmente no faltan opiniones que consideran que los ele-
mentos especiales de la autoría pertenecen al tipo.
56 ENRIQUE BACIGALUPO
La configuración de la situación de hecho descripta en el tipo es a
veces completada con referencias a las modalidades especiales de la
acción, de su resultado o, inclusive, con las características del autor
dela acción. Asimismo lostipos penales pueden contener referencias
a otras circunstancias:
1 — Alos medios
El carácter criminal de una acción puede depender de que el autor
haya utilizado un medio determinado para la comisión del delito. Así
ocurre, por ejemplo, en el delito de estafa, en el cual el datio patrimo-
nial debe haber sido ocasionado mediante engario —art. 172, Cód.
Penal—. En otros casos la referencia a los medios utilizados deter-
mina una agravación del delito, por ejemplo: el hurto en el que se uti-
lizare ganzüa —art. 163, inc. 37, Cód. Penal—.
2 — Allugar
Existen también referencias al lugar en el que debe haber sidorea-
lizadala acción. Si el lugar donde se comete el robo, por ejemplo, esun
despoblado, el hecho es más grave —art. 167, inc. 1?, Cód. Penal—.
3 — Al momento de la acción
Enocasiones la acción debe haber sido realizada en un momento de-
terminado que tanto puede ser la razón dela incriminación, como de la
agravación o de la atenuación del hecho. También hay referencias a
la ocasión de la acción, como ocurre, por ejemplo, en el delito de hurto,
cuando seloagrava en razón de haber sido cometido durante un incen-
dio, calamidad püblica, etcétera —art. 163, inc. 2?, Cód. Penal—.
4 — Alobjeto de la acción
En los delitos de resultado, de lesión o de peligro, se hace referen-
cia, por lo general, al objeto dela acción, es decir, al objeto material que
debe haber sido dartiado o puesto en peligro por aquélla. El objeto de la
acción debe ser diferenciado cuidadosamente del bien jurídico prote-
gido. Enos delitos de lesión, por ejemplo, la lesión del bienjurídico tie-
Lineamientos de la teoría del delito
ne lugar mediante la lesión de un objeto. Por ejemplo: en el delito de
daio la lesión del bien jurídico *propiedad" tiene lugar mediante la
destrucción o1nutilización de una *cosa" —art. 183, Cód. Penal—.
b — Especie de los elementos típicos
Los elementos que componen la descripción del comportamiento
prohibido, es decir, el tipo penal, pueden clasificarse en dos especies
diferentes: elementos descriptivos y elementos normativos. La dis-
tinción tiene importancia con relación a la manera en que debe efec-
tuarse la comprobación del elemento respectivo por parte del juez y a
la forma en que debe haber tenido conocimiento de cada especie de
elementos el autor del delito —problema del dolo—.
1 — Elementos descriptivos
Son aquellos que el autor puede conocer a través de los sentidos
—vista, tacto, oído, etcétera—. Son objetos del mundo exterior que el
autor puede conocer a través de sus sentidos sin hacer una especial
valoración. Tal es el caso dela cosa mueble en el delito de hurto. En la
teoría se ha cuestionado, tal vez no sinrazón, la autonomía de esta ca-
tegoría por entenderse que la valoración tiene por lo menos tanta sig-
nificación como la percepción sensorial, pues no habría dentro de los
tipos penales elementos totalmente libres de una referencia a las va-
loraciones jurídicas.
2 — Elementos normativos
Son aquellos contenidos en una descripción típica que sólo se pue-
dencaptar mediante unacto de valoración. Esta valoración puede re-
ferirse a la significación cultural de un hecho, como cuando se tiene
acceso carnal con una persona menor de dieciséis —art. 120, Cód. Pe-
nal—. Pero también puede tratarse de una valoración consistente en
la significación Jurídica de alguna circunstancia del hecho, por ejem-
plo: el elemento *documento", en los delitos de falsificación docu-
mental, requiere una valoración jurídica de una circunstancia deter-
5T 58 ENRIQUE BACIGALUPO
minada —art. 292, Cód. Penal—. En este caso, la percepción senso-
rial de un trozo de papel escrito es todavía insuficiente para funda-
mentar la existencia de un documento en el sentido del derecho vi-
gente. El carácter documental de un objeto no se percibe mediante
una actividad sensorial.
c — Tipo penal y leyes penales en blanco
Hay leyes penales que no contienen la norma cuya infracción funda-
menta la tipicidad y que remiten a un complemento normativo conte-
nido en otra ley o en otra disposición legal dela misma ley. En estos ca-
sos —leyes penales en blanco— el tipo penal sólo se puede construir
con referencia a la norma que complementa la disposición penal (que
contiene la consecuencia jurídica penal). El complemento normativo
de una ley penal en blanco puede no tener jerarquía de ley (podría ser,
por ejemplo, un decreto). Esto no afecta al principio de legalidad, pues
éste es cumplido en la medida en la que la punibilidad de la infracción
deuna norma no legal esté determinada por una ley en sentido formal.
LA JUSTIFICACIÓN
El segundo elemento de lo ilícito es la ausencia de justificación, es
decir: laantijuricidad. La antijuricidad de una acción típica depende
de que la realización de la acción típica no resulte amparada por una
causa de justificación. El námero de causas de justificación no puede
precisarse. Se trata de un catálogo abierto que proporciona no sólo el
derecho penal, sino todo el ordenamiento jurídico. Las más significa-
tivas causas de justificación, contenidas en el Código Penal, son el es-
tado de necesidad justificante y la defensa necesaria —o legítima de-
fensa—. Fuera del Código Penal hay causas de justificación que pro-
vienen, por ejemplo, del Código Civil, como, por ejemplo, el derecho
deretención (art. 3939, Cód. Civil), que excluye la antijuricidad deun
posible delito de retención indebida (art. 173, inc. 27, Cód. Penal).
Lineamientos de la teoría del delito 59
La relación existente entre la tipicidad y la antijuricidad es discu-
tida. La opinión dominante considera que la tipicidad y la antijurici-
dad son dos planos de análisis diferentes que no deben ser mezclados.
La tipicidad, se dice, es sólo un indicio dela antijuricidad: la compro-
bación dela tipicidad no implica todavía la afirmación de la antijuri-
cidad del hecho. En la práctica, esto significa que para determinar la
tipicidad no entra en consideración el problema de la justificación:
una acción justificada —por ejemplo: porque el autor lesionó a otro en
legítima defensa— es típica porquela tipicidad (haber producida una
lesión corporal a otro, art. 89, Cód. Penal) debe ser establecida con in-
dependencia de la antijuricidad, es decir: de si el autor obró en legíti-
ma defensa o no. Porlo demás, la cuestión de la antijuricidad sólo pue-
de ser planteada, en la solución de un caso, sólo si previamente se com-
probó que la acción imputada al autor se subsume bajo un tipo penal.
Contra el punto de vista de la independencia conceptual de las
causas de justificación se manifiesta la teoría de los elementos nega-
tivos del tipo. Sus partidarios sostienen que la tipicidad y la antijuri-
cidad no constituyen dos momentos valorativos diferentes, y, por lo
tanto, tampoco dos diversos planos de análisis. Para esta construc-
ción las circunstancias de una causa de justificación —por ejemplo:
la agresión ilegítima enla defensa necesaria o la colisión de intereses
en el estado de necesidad— formarían parte del tipo penal como ele-
mentos negativos del tipo. Consecuentemente esta teoría postula un
tipo penal compuesto por elementos positivos —por ejemplo: la ac-
ción de matar a otro, el resultado de muerte y la 1mputación objetiva
de este resultado a aquélla— y elementos negativos —por ejemplo:
como vimos las circunstancias de la legítima defensa (agresión ilegí-
tima y necesidad de la defensa)—. La comprobación de la tipicidad
requiere, para esta teoría, que se verifique la concurrencia de los ele-
mentos positivos y que no se verifique la de los elementos negativos.
Deesta manera, una acción justificada tampoco sería típica. O, dicho
de otra forma, sólo serían típicas las acciones antijurídicas.
Las diferencias prácticas de adoptar un criterio u otro se mani-
fiestan en el ámbito del error. Como se verá más adelante el dolo re-
60 ENRIQUE BACIGALUPO
quiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, por lo que
un error sobre alguno de estos elementos excluye el dolo —error de ti-
po—. 8i se define el tipo penal de acuerdo con la primera teoría —la
tipicidad es sóloindicio dela antijuricidad— un error sobrelas circuns-
tancias de una causa de justificación —por ejemplo: el autor supone
erróneamente una agresión que en verdad no existe— no excluirá el
dolo porque esas circunstancias no pertenecen al tipo. Por el contrario,
paralateoría delos elementos negativos del tipo, dichos errores exclui-
rán el dolo y el hecho sólo será punible si puede ser imputado al autor
a título de culpa y la realización culposa o imprudente del tipo está
expresamente prevista en la ley.
La teoría de los elementos negativos del tipo es criticable porque
desconoce la diferencia valorativa que existe entre el comportamien-
to del que no sabe lo que hace —por ejemplo: cree que dispara contra
un árbol, pero en realidad lo hace contra una persona— y el de quien
sabe lo que hace —por ejemplo: sabe que mata a otro—, pero cree ha-
cerloen forma justificada —por ejemplo: supone que lo hace en defen-
sa legítima de un tercero que, en realidad, no era agredido—. Es cla-
ro que quien sabe que lesiona un bien jurídico ajeno se debe cerciorar
cuidadosamente de lo que hace, cosa que no puede hacer quien igno-
raque produce un datio. Esta diferencia valorativa requiere que el or-
denamiento jurídico sea más estricto en la exclusión de la pena por
efecto del error deloque propone la teoría de los elementos negativos
del tipo. Para ésta, el error del autor sobre las circunstancias de una
causa de justificación siempre debe excluir la pena correspondiente
al delito doloso, quedando sólo, como se dijo, la posibilidad de aplicar
la pena del delito culposo si el error era vencible —evitable— y el de-
litoculposo se halla sancionado en la ley —lo que determina que en la
mayoría de los casos el comportamiento quede impune—.
Por el contrario, la teoría que seguiremos aquí sólo excluirá la pe-
na por el delito doloso si el error es inevitable, es decir, cuando no pro-
venga deun actuar descuidado del autor; de esta manera se exige un
mayor cuidado antes de la realización de una acción típica y se distri-
buyen de una manera más justa los riesgos de la vida social.
Lineamientos de la teoría del delito 61

Naturalmente que es posible discutir si la solución de los proble-

mas de las relaciones entre la tipicidad y la antijuricidad debe ser su-
bordinada alos resultados que se deriven en la materia del error. Las
opiniones al respecto se encuentran divididas.

CAPITULO V
La adecuación típica
en los delitos dolosos de comisión
La adecuación típica de los delitos dolosos se caracteriza porque el
hecho descripto por el tipo penal registra una coincidencia entre la
voluntad del autor y la realización de la acción. En otras palabras, en
el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor. Esta cir-
cunstancia permite analizar el problema de la adecuación típica de
los delitos dolosos en dos niveles: el del tipo objetivo y el del tipo sub-
Jetivo.
La problemática de estos delitos en lo referente a la adecuación tí-
pica, por otra parte, presenta particularidades segün que se trate de
delitos de lesión, de delitos de peligro o de delitos de pura actividad.
— $6—
EL TIPO OBJETIVO
a — Laadecuación típica en los delitos de lesión
El esquema básico de los delitos de lesión se compone de tres ele-
mentos: la acción, la imputación objetiva y el resultado.
Ya hemos tratado de la acción y aquí no es necesario senalar nin-
guna particularidad. Su estudio en detalle corresponde en realidad a
la parte especial; es allí donde se tratará de circunscribir en qué con-
siste una acción de matar, de calumniar o de estafar, etcétera.
El resultado, como también lo hemos visto, consiste en la /esión del
objeto de la acción. En las lesiones corporales, por ejemplo, el resul-
64 ENRIQUE BACIGALUPO
tado consiste en el dario en el cuerpoo en la salud; en el delito de abor-
to, enla muerte del feto; en los dafios de cosas, en la inutilización o el
deterioro de la cosa, etcétera.
El elemento más problemático es el de la imputación objetiva. La
tipicidad de los delitos con resultado de lesión requiere la comproba-
ción de que acción y resultado se encuentran en una relación tal que
sea posible sostener que e/ resultado es producto de la acción. Las res-
puestas a este problema han variado en los ültimos afios. El punto de
vista clásico afirmaba que un resultado era el producto de la acción
cuando ambos estaban unidos por una relación de causalidad. En la
actualidad tiende a imponerse un punto de vista diferente. De acuer-
do con éste, lo decisivo no esa causalidad —en sentido natural—., si-
no la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo
con criterios deducidos dela naturaleza de la norma y de su finalidad
protectora de bienes jurídicos —imputación objetiva—. En otras pa-
labras: sólouna causalidad relevante desde el punto de vista de la na-
turaleza de la norma es la que debe tomarse en cuenta para saber si
la acción y resultado se encuentran en la relación en la que es posible
sostener que el resultado es producto de la acción.
1 — Lasteorías dela causalidad
Las teorías de la causalidad que se han formulado han sido mu-
chas. Su problemática más antigua consistía en lograr una distinción
entre la causa productora del resultado y las meras condiciones —las
llamadas teorías individualizadoras; a este marco teórico pertenece
la anticuada problemática de las concausas—. En su desarrollo más
moderno las teorías de la causalidad renunciaron a la básqueda de
una causa individual. De todas las teorías sobre la relación de causa-
lidad sobrevivieron en realidad sólo tres.
I — Lateoría de la equivalencia
de las condiciones
Es una teoría que reconoce sus fundamentos en el mismo concepto
de causalidad que el de las ciencias de la naturaleza. De acuerdo con
Lineamientos de la teoría del delito 65
ello todas las condiciones que determinan un cierto resultado tienen
idéntica y equivalente calidad de causa: todas las condiciones son
equivalentemente causas.
Este punto de vista teórico se traslada al ámbito del derecho penal
mediante una fórmula que permite aplicar tales conclusiones —fór-
mula de conditio—. De acuerdo con ella una acción es causa de un re-
sultado s£, suprimida idealmente su realización, el resultado no se
habría producido. En las omisiones se sostiene que la omisión es cau-
sal del resultadocuando supuesta la realización de la acción omitida,
el resultado no se habría producido.
Enotras palabras, para aplicar la teoría de la condición, es preciso
pensar el hecho como si la acción no hubiera ocurrido —0 como si la
omisión no hubiera tenido lugar, es decir, como si se hubiera realiza-
do la acción omitida—. Por ejemplo: A lesiona levemente a D; éste
concurre a un hospital para hacerse curar; al llegar, se declara un in-
cendio y B muere quemado. Si se suprime mentalmente la acción de
A, que produjo las lesiones de B, éste no habría estado en el hospital
al producirse el incendio y, por lo tanto, no habría muerto de esa ma-
nera; conclusión: la acción deÀ es causa de la muerte de B.
Enlos ültimos tiemposla fórmula de la teoría de la condición ha si-
do criticada, con razón, pues en realidad es enganosa: sólo puedo uti-
lizarla si ya conozco de antemano la causalidad. Dicho de otra mane-
ra: cuando ignoro la causalidad natural no puedo descubrirla con la
teoría de la condición o, mejor dicho, con la fórmula de la supresión
mental.
Los autores que siguen la teoría dela causalidad prefieren en la ac-
tualidad la teoría de causalidad natural, segün la cual es preciso ve-
rificar la existencia de una ley causal general dela que el caso concre-
to resulte ser una comprobación individual. Por ley causal general
debe entenderse la comprobación de un nümero de casos estadística-
mente representativos.
Las teorías de la causalidad, y la teoría de la equivalencia de las
condiciones en especial, separan claramente entre la cuestión de la
causalidad y la dela autoría: ser causa del resultado no significa toda-
66 ENRIQUE BACIGALUPO
vía ser el autor dela acción que produjo el resultado o, mejor dicho, no
significa todavía ser responsable penalmente por el resultado típico
producido.
Il — Lateoría
de la causalidad adecuada
Esta teoría propone introducir un criterio limitador de los efectos
de la anterior. La teoría de la equivalencia de las condiciones tuvo
grandes dificultades para eliminar del ámbito de la tipicidad com-
portamientos causales muy alejados temporalmente del resultado y
cuya relevancia típica resultaba altamente dudosa. Por ejemplo: si
los padres no hubieran engendrado al hijo que a los veinticinco arios
comete un asesinato, éste no se habría producido; una aplicación con-
secuente de la teoría de la condición debería admitir la causalidad.
La teoría de la causalidad adecuada enfrenta éste y otros proble-
mas de la causalidad sosteniendo que no todas las condiciones son
causas, sino solamente aquellas que de acuerdo con la experiencia ge-
neral producen habitualmente el resultado. Por ejemplo: el disparo
deunarma de fuego produce habitualmentela muerte o lesiones con-
siderables de otro; por ello es adecuado para producir tales resulta-
dos y, en consecuencia, es causa de esos resultados. Por el contrario,
una bofetada no es adecuada a la producción del resultado de muer-
te y siel autor ha dado una bofetada a otro que es hemofílico, y le pro-
ducela muerte, habrá que negar la relación de causalidad —adecua-
da—, porque segün la experiencia general una bofetada no produce
la muerte de otro. La teoría de la conditio sine qua non o dela equiva-
lencia de las condiciones no tendría dificultad alguna en afirmar en
este caso la causalidad.
La teoría de la condición adecuada no puede superar la crítica
que sefiala que segün la experiencia general también los comporta-
mientos inadecuados producen resultados no habituales. La capa-
cidad de esta teoría, por lo tanto, para limitar los efectos de la teo-
ría de la equivalencia de la condiciones, puede ponerse seriamente
en duda.
Lineamientos de la teoría del delito 671
Ill — La teoría de la relevancia típica
de la causalidad
También esta teoría trata de limitar la extensión de la teoría de la
equivalencia delas condiciones. Para ello exigela comprobación dela
relevancia típica del nexo causal segün una correcta interpretación
del tipo penal. Verificada la relación de causalidad segün la teoría de
la equivalencia de las condiciones habrá que comprobar luego si se
trata de una causalidad típicamente relevante. Por ejemplo: la cau-
salidad delaacción delos padres que engendraron al autor de un ase-
sinato no es cuestionable a partir de la fórmula de la teoría de la con-
dición, pero ese comportamiento no tiene relevancia típica, pues se-
gün una correcta interpretación del tipo no puede considerarse que
la acción de los padres sea una acción de matar.
El punto de partida de esta teoría es correcto, pero deja abierto el
problema de los criterios en base a los cuales puede estimarse correc-
ta, a estos fines, la interpretación del tipo.
2 — La teoría dela imputación objetiva
Esta teoría propone reemplazar la relación de causalidad por una
conexión elaborada en base a consideraciones jurídicas, y no natura-
les. En la actualidad esta teoría va mucho más allá de la relación en-
tre la acción y el resultado y se extiende a todos los ámbitos de la teo-
ría del delito.
La comprobación de la relación de imputación objetiva requiere
que: la acción haya creado un peligro no permitido; el resultado pro-
ducido sea la realización de ese peligro.
Por ejemplo: la acción de conducir un coche es peligrosa; sin em-
bargo, si el autor produce un resultado de lesiones corporales de otro
sin haber transgredido los reglamentos —manteniéndose dentro de
los límites del peligro permitido— el resultado no le será imputable.
Tampoco le será imputable un resultado que vaya más allá de la rea-
lización del peligro representado por su acción, como ocurre en el ca-
so del hemofílico que ya hemos analizado.
68 ENRIQUE BACIGALUPO
Los criterios de la imputación objetiva se deducen, como dijimos,
dela naturaleza de las normas jurídicas y de su finalidad protectora
de bienes jurídicos.
En particular esos criterios se concretan en los siguientes:
— Las normas jurídicas sólo prohíben resultados evitables.
Ejemplo: A dispara sobre B que ha ingerido antes una dosis
mortal de veneno y le produce la muerte —adelanto de la cau-
salidad—. Si el resultado era inevitable, porque el bien jurídico
yaestaba sometido a un peligro que seguramente produciría el
resultado, éste no debería imputarse al autor del disparo —su
acción sólo sería la de una tentativa de homicidio—.
Una parte de la teoría limita la aplicación de este criterio a la
protección de bienes jurídicos que no sean altamente persona-
les —vida, integridad corporal—. De esta manera el disparar
sobre una persona que seguramente morirá no quedará fuera
de la imputación objetiva en razón del bien jurídico protegido.
Pero, por el contrario, no se imputará el resultado de daiio a
quien hubiera matado a un perro que ha ingerido una dosis
mortal de veneno antes de la realización del disparo.
— Las normas jurídicas sólo prohíben acciones que aumenten el
peligro corrido por el bien jurídico.
Ejemplo: A se adelanta a un ciclista que va ebrio y tambaleando
por la carretera sin dejar la distancia reglamentaria; el ciclista
cae bajolas ruedas del vehículo deA y muere; no es seguro que si
A hubiera realizado el adelanto observando la distancia regla-
mentaria, el resultado no se habría producido. El resultado se-
rá imputable a A si concretó en el resultado —el peligro repre-
sentado por el estado de ebriedad del ciclista para su propia vi-
da—. Estos casos requieren la consideración de un nexo causal
hipotético —jqué habría ocurrido si el autor hubiera obrado de
acuerdo al deber?—.
— Lasnormas jurídicas sólo prohíben acciones que empeoren la si-
tuación del bien jurídico, pero no las que lo beneficien.
Lineamientos de la teoría del delito 69
Ejemplo: A aparta a B bruscamente para evitar que lo atrope-
lle un auto; como consecuencia del empujón B cae y se lesiona
levemente. Este resultado de lesiones leves no es imputable a
A porque ha beneficiado a B ante la segura e inminente lesión
grave que le habría producido que el auto lo atropellara.
— Las normas no prohíben sino acciones que representen un peli-
gro para el bien jurídico que protegen.
En consecuencia, aquellos resultados que caen fuera del ámbi-
to de protección de la norma no son imputables. Así por ejem-
plo:la norma que prohíbe lesionar a otro en el cuerpo o en la sa-
lud no consiente que se impute al autor de una acción que sólo
representa un peligro para ese objeto de protección, un resul-
tado encadenado con el de lesión. Tal es el caso del que produce
una lesión a otro que luego muere en el incendio del hospital.
— Las normas jurídicas sólo prohíben los resultados que proven-
gan de acciones que hayan creado un peligro jurídicamente de-
saprobado —prohibición de regreso—.
Por ejemplo: Al comerciante que autorizadamente vende a un
comprador (aparentemente normal) un arma de fuego, no le es
imputable el asesinato cometido luego con este arma.
— Las normas jurídicas no prohíben las lesiones sobre bienes Jurí-
dicios sobre los que el titular podía consentir la lesión (consen-
timiento del lesionado/autopuesta en peligro).
Los criterios que hemos expuesto no constituyen un catálogo ce-
rrado y siempre es posible deducir nuevos a partir de una definición
adecuada de la función y finalidad de las normas jurídico-penales.
b — La adecuación típica en los delitos de peligro
En los delitos de peligro la acción debe haber producido un peligro
real para el bien jurídico —delitos de peligro concreto—. En estos de-
litos debe comprobarse que la acción representó un peligro para el
bienjurídico. En esta comprobación debe procederse considerandola
"TQ ENRIQUE BACIGALUPO
acción en el momento de su realización —después de realizada la ac-
ción que no produjo el resultado se pone de manifiesto que no era pe-
ligrosa para el bien jurídico—.
En los delitos de peligro abstracto habrá que excluir la tipicidad si
se demuestra que la acción de ninguna manera habría podido signi-
ficar un peligro para el bien jurídico. Los delitos de peligro abstracto
y los de pura actividad apenas si pueden diferenciarse.
c — La adecuación típica en los delitos de pura actividad
En estos delitos alcanza con comprobar la realización de la acción
prohibida sin más.
Como es claro, en los tres casos que hemos analizado se requiere
además la verificación de las circunstancias del tipo que acompanan
a la acción. Por ejemplo: en la violación de domicilio —art. 150, Cód.
Penal—, que esun delito de pura actividad, es preciso que el autor ha-
yaentradoen"morada ajena" y quelo haya hecho *contrala voluntad
expresa o presunta" de quien tenía derecho de "excluirlo".
— &$.—
EL TIPO SUBJETIVO
En la acción se dan elementos exteriores —objetivos— y elemen-
tos subjetivos, que como tales transcurren en la conciencia del autor.
Este aspecto subjetivo constituye lo que llamamos "tipo subjetivo".
Los elementos "subjetivos", de todos modos, no son sino elementos ex-
ternos que objetivan una determinada actitud del sujeto.
Ello significa, desde un punto de vista procesal, que el dolo y los
elementos subjetivos del tipo no pueden ser probados en el proceso
por pruebas directas, sino üánicamente por pruebas indirectas (por
ejemplo, prueba de indicios). Por esta razón en ocasiones se ha llega-
doa sostener que la cuestión de si el autor obró con dolo no podría ser
objeto del recurso de casación, dado que el dolo es un hecho y las cues-
tiones de hecho son ajenas al objeto del mismo. En la antigua Juris-
Lineamientos de la teoría del delito 11
prudencia espariola se sostuvo que el dolo, en realidad, es un juicio de
valor y, de esta manera, que podía ser objeto del recurso de casación.
Enla actualidad esta cuestión está superada y el dolo y los elementos
subjetivos son considerados cuestiones de derecho y, por lo tanto, na-
da impide su revisión en el recurso de casación.
El elemento más importante del tipo subjetivo es el dolo. Ocasio-
nalmente el tipo subjetivo contiene, además del dolo, especiales ele-
mentos subjetivos de la autoría —llamados también elementos sub-
jetivos deloinjusto o dela tipicidad—. En algunos casos se encontra-
rán también especiales elementos del ánimo.
a — Eldolo. Concepto
La tradicional definición de dolo considera que éste se caracteriza
por el conocimiento y voluntad de la realización del tipo objetivo.
Obra con dolo, segün este punto de vista, quien sabe lo que hace y ha-
ce lo que quiere. Los elementos del dolo, por lo tanto, serían cogniti-
vos y volitivos.
En la dogmática más moderna —Schmidhüuser, Jakobs, Frisch—,
sin embargo, esta tesis ha sido puesta en duda, pues se considera que
sólo se puede llevar a la práctica ayudándose de ficciones. En efecto,
afirmar que el autor no sólo ha querido las consecuencias que eran la
meta de su acción, y las que eran consecuencia necesaria de ellas, si-
no también las que se representó como probables, no resulta convin-
cente, pues el autor, en realidad, respecto de éstas no ha tenido una
auténtica voluntad de realización. Por otra parte el elemento voliti-
vo aparece como innecesario, dado que todo el que conoce el peligro
concreto generado por su acción y actáa, realiza ya todos los elemen-
tos necesarios para haber obrado con dolo. En particularse puede de-
cir que, en realidad, sólo en relación a las consecuencias necesarias
de su acción el autor ha tenido conocimiento y voluntad. Con respec-
to a las consecuencias secundarias de su obrar, por el contrario, el
agente sólo tiene conocimiento. Esta situación no es, en verdad, otra
cosa que la culminación de un proceso de lento aflojamiento de las
exigencias "volitivas" del concepto de dolo eventual de las teorías,
79 ENRIQUE BACIGALUPO
provenientes de la teoría de la imputación, que consideraron que la
esencia del dolo, y en particular de la responsabilidad penal, era la
voluntad del autor. Un proceso que, por lo demás, había comenzado
enel ámbito del delito de omisión, en el que, ya se había renunciado a
un elemento volitivo, sosteniendo que en las conductas omisivas el
autor no dirige la causalidad segün su voluntad, sino que la causali-
dad es independiente de su acción!.
Desde esta perspectiva la distinción entre dolo y culpa tiene lugar
segün el elemento cognitivo o intelectual: si el autor tuvo conocimien-
to del peligro concreto de la realización del tipo, habrá obrado con do-
lo, mientras que si careció de tal conocimiento habrá obrado con cul-
pa. La complicada distinción tradicional entre dolo eventual y culpa
consciente pierde de esta manera gran parte de su complejidad.
En suma: obra con dolo el que sabe lo que hace y conoce el peligro
concreto de su acción.
] — Elconocimiento de la realización del tipo objetivo
Para obrar con dolo el autor debe haber tenido conocimiento del
peligro concreto de la realización del tipo objetivo. Por lo tanto, al de-
terminar cuáles son los elementos del tipo objetivo se define, al mis-
mo tiempo, qué elementos debe haber conocido el autor para afirmar
que su obrar fue doloso. Ejemplo: en el delito de hurto —art. 162, Cód.
Penal—, el autor debe haber tenido conocimiento de que se apodera-
ba de una cosa mueble ajena.
Por el contrario, en la medida en la que el tipo se estructura sobre
la base de la realización de un peligro no permitido, el conocimiento
que debe habertenidoel autor para obrar con dolo es el de las circuns-
tancias que generan el peligro concreto de la lesión.
| Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Otto Schwartz,
Gottingen, 1959; Enrique Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, Pannedille, Bue-
nos Aires, 1970, p. 81 y ss., publicado en La renovación de la dogmática penal, Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2011, ps. 241 a 388.
Lineamientos de la teoría del delito 73
Nose requiere para el dolo el conocimiento de la antijuricidad de la
acción —es decir: de la realización del tipo—, ni tampoco de la puni-
bilidad del hecho. El autor que ignora la prohibición del hurto o que
supone una causa de justificación de su acción, obrará con dolo, si te-
nía conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Lo mismo cabe
decir del que ignora o supone falsamente la no punibilidad del hecho.
Especialmente discutible es la cuestión de si debe darse trascenden-
cia respecto del dolo al conocimiento de las circunstancias de las ex-
cusas absolutorias en ciertos delitos contra la propiedad y el patri-
monio: art. 185, Cód. Penal;lo más correcto en estos casos es no tomar
en cuenta el conocimiento de las circunstancias de las excusas abso-
lutorias parala cuestión del dolo. Ello no significa que dicho error sea
irrelevante, como se verá más adelante.
(Qué características debe tener el conocimiento de la realización
del tipo objetivo?
En primer lugar, debe ser actual; debe darse en el momento en que
el autor ejecuta la acción. El conocimiento que el autor tuvo antes de
realizar la acción y que luego olvidó no es suficiente a estos fines, co-
mo tampoco lo es el que puede tener con posterioridad ala realización
de la acción (el llamado dolo sub-sequens).
En segundo lugar, el conocimiento requerido por el dolo debe ex-
tenderse también a las circunstancias agravantes y atenuantes 1n-
corporadas al tipo de la parte especial del Código Penal argentino, o
como ocurre en otros ordenamientos, que se trate de circunstancias
contenidas en la parte general.
En tercer lugar, cabe setialar que no todos los elementos del tipo
deben ser conocidos con la misma intensidad, ni de la misma mane-
ra. Los elementos descriptivos se conocen por medio de los sentidos;
pero los elementos normativos requieren una valoración. Algunos
elementos normativos pueden ser conocidos de una manera técnico-
jurídica o profana. Por ejemplo, un cheque o un documento son con-
ceptos jurídicos cuyo conocimiento técnico puede diferir del que de
ellos tiene un lego. El conocimiento de ellos que tiene un jurista no es
idéntico, o por lo menos no necesita ser idéntico, al de un comercian-
14 ENRIQUE BACIGALUPO
te. En estos casos, a los fines del problema del conocimiento exigido
por el dolo, será suficiente con el conocimiento del lego, es decir, en
nuestro ejemplo, el del comerciante. En la dogmática penal sigue te-
niendo vigencia la expresión, acufiada hace ya mucho tiempo, del *co-
nocimiento paralelo en la esfera del lego", que describe el conoci-
miento que el dolo requiere respecto de estos elementos.
Algunos elementos, porotra parte, deben darse directamente en el
foco de la conciencia del autor durante la ejecución; así por ejemplo,
enel robo, la violencia ejercida sobre la víctima y el apoderamiento de
la cosa deben darse en este foco central dela conciencia del autor. Sin
embargo, la circunstancia de encontrarse en la vía püblica, o de co-
meterse el hecho en oficina bancaria o en despoblado, o si es un hur-
to cometido durante la noche, o se tratare de cosas que por el lugar
donde se encuentren se hallaren destinadas al servicio püblico, no se
requerirá que se encuentren en el centro del foco de la conciencia. En
estos casos será suficiente con que dichos elementos u otros similares
aparezcan reflejados en una zona cercana al foco central de la con-
ciencia. Esta zona se denomina co-conciencia 0 conciencia acompa-
tiante. Setrata de la conciencia que se tiene de circunstancias que es-
tán presentes en el hecho, pero sobre las que el autor no piensa con la
misma intensidad con la que lo hace respecto de las otras circuns-
tancias. Normalmente entrarán en esta zona de la conciencia cir-
cunstancias relevantes para el dolo —por ser elementos del tipo— in-
mediatamente conectadas con la acción. Qué circunstancias requeri-
rán ser alcanzadas por el foco de la conciencia y cuáles sólo por la co-
conciencia es una cuestión de interpretación de los tipos particulares
dela parte especial.
2 — Lasespecies del dolo
Las especies del dolo se han explicado por lo general desde la pers-
pectiva de la llamada teoría de la voluntad, por lo tanto a partir de las
circunstancias que demuestran que el autor quiso la realización del ti-
po. Este punto de vista crea especiales problemas en relación al dolo
Lineamientos de la teoría del delito 15
716 ENRIQUE BACIGALUPO

eventual, en el que la existencia de un elemento volitivo, entendido en

Ante la representación de la posibilidad de realización del tipo el au-
la forma tradicional, está hoy en día seriamente puesta en duda.
tor debe haberse dicho *obro porque apruebo la eventual realización
En primer lugar, puede decirse que el autor ha querido o tenido vo-
del resultado de mi acción". En este sentido es conocida la fórmula
luntad de realizar el tipo cuando esta realización era directamente
práctica propuesta por Reinhard Frank?.
perseguida por su voluntad y era [a meta de su voluntad. Por ejemplo:
Desde otro punto de vista, la teoría de la probabilidad afirma la
el autor quiere la muerte de B y dirige su acción a producirla, es de-
existencia de dolo eventual cuando el autor se ha representado la
cir, quiere matar a B y lo mata. Cuando la realización del tipo es la
eventual realización del tipo no sólo como posible, sino como proba-
meta del autor estamos en presencia del dolo directo. En este caso no
ble. Cuanto mayor ha sido la probabilidad con que el autor se ha re-
existe problema alguno.
presentado la realización del tipo, tanto más infundada ha sido la
Pero esta no es la ánica forma posible del dolo admitida en la dog-
confianza que podría haber tenido de que al obrar ello no ocurriría.
mática y en la práctica. El dolo es admitido también cuando la reali-
Como se ve, desde la perspectiva de estas teorías la comprobación
zación del tipo nohaya sidola meta del autor, pero éste sela ha repre-
de una voluntad del autor respecto de una posible realización del ti-
sentado como necesaria o como posible. Ejemplos: a) el autor se re-
po es difícilmente demostrable en el proceso.
presenta un resultado no deseado pero que necesariamente se produ-
Por esta razón, en la actualidad, tiende a imponerse el punto de
cirá cuando logre el resultado deseado; 5)el conductor piensa que a
vista que estima que deberá apreciarse dolo eventual si el autor ha
la elevada velocidad a la que conduce podría atropellar a un peatón,
tomado seriamente en cuenta el peligro de la lesión del bien jurídico
pero piensa que podrá evitarlo.
y noobstante ello actuó. Tal situación se dará cuando el autor no ha-
Cuando el autor se representa la realización del tipo como necesa-
ya tomado medidas para evitar el peligro de producción del resulta-
ria se dará dolo indirecto o dolo directo de segundo grado o dolo de
do. Con otras palabras cuando el autor haya tenido un error respecto
consecuencias necesarias. Por ejemplo: el que quiere matar a otro po-
del carácter concreto del peligro que se representa.
niendo una bomba en su automóvil y se representa como necesaria la
La caracterización del dolo eventual —como se dijo— define, a su
muerte del acompanante, al que no desea matar. Si, producida la ex-
plosión, mueren no sólo aquél a quien quiere matar, sino también el
vez, el ámbito de la culpa. Esta se dará cuando el autor no haya sido
consciente del peligro concreto de la lesión del bien jurídico, básica-
acompafiante, habrá dolo directo respecto del primero y dolo indirec-
toode consecuencias necesarias respecto de este áltimo. Nótese la di-
mente, cuando hayajuzgado erróneamente el peligro concreto que su
acción representaba para el objeto de la acción.
ferencia que existe entre tener voluntad de realizar el tipo y desear su
realización: dolo no es sinónimo de deseo, un hecho no deseado puede La cuestión de s1 un determinado delito es punible inclusive cuan-
ser también doloso. doel autor obró con dolo eventual dependerá de la interpretación del
Sielautornoserepresenta la realización del tipo más que como po- tipo concreto de la parte especial. Por ejemplo: puede discutirse si el
sible, surgirá el problema del dolo eventual, cuya caracterización ha dolo eventual es suficiente para el homicidio agravado o asesinato.
dado lugar a largas discusiones en la doctrina para diferenciarlo de
la culpa consciente.
Una primera posición exige que el autor "haya aprobado interior- ? Reinhard Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deustsche Reich, 18? ed., Keip,
mente la eventual realización del tipo" —teoría del asentimtento—. Tübingen, 1931, p. 190: *si el autor se dice: sea asío de otra manera, en todo caso yo ac-
tào, habrá obrado culpablemente con dolo".
Lineamientos de la teoría del delito
b — Losespeciales elementos subjetivos de la autoría
Estos elementos se designan también como elementos subjetivos
de loinjusto o del tipo. Esta designación tiene una explicación histó-
rica, El descubrimiento de los elementos subjetivos a los que estamos
haciendo referencia tuvo lugar en un momento —en la década de los
'10 y 20 del siglo XX— en el que a lo injusto —lo ilícito— sólo corres-
pondían elementos objetivos?. La comprobación de que para la ade-
cuación típica de algunos delitos era preciso tomar en cuenta la ten-
dencia subjetiva del autor al realizar la acción, hizo pensar que en lo
injusto debía introducirse una categoría de elementos que hasta en-
tonces habían pertenecido a la culpabilidad por su carácter subjeti-
vo. Al desarrollarse más esta nueva concepción de lo ilícito, se acabó
trasladando también el dolo a lo ilícito. Esta tarea estuvo a cargo de
la teoría finalista de la acción.
Laterminología más adecuada en el marco de la concepción perso-
nal de lo ilícito es la de elementos especiales subjetivos de la autoría,
pues de su concurrencia depende que quien ha realizado la acción tí-
pica en forma dolosa sea además autor. Ejemplo: el que, sin el propó-
sito de apropiarse dela cosa, se apodera deuna cosa mueble ajena pa-
ra.otro que tiene además ánimo de lucro, realiza la acción de hurto do-
losamente, pero no es autor porque carece de ánimo de lucro. El otro,
que tiene este ánimo de lucro, es autor —mediato— del hurto.
Los especiales elementos de la autoría se dan junto al dolo en los ti-
pos penales que requieren que el autor además de haber querido la rea-
lización del tipo haya perseguido con ella una finalidad ulterior —por
ejemplo: en el caso del delito de rapto, es preciso que el autor haya que-
rido la realización del tipo no sólo con dolo, sino también con intención
de menoscabar su integridad sexual, art. 130 del Cód. Penal; lo mismo
ocurre con el homicidio cometido para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito, art. 80, inc. 7? del Cód. Penal—. La diferencia entre
? Confr Edmund Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, en ^GS", 89/1924,
p. 208 y siguientes.
TT
78 ENRIQUE BACIGALUPO
estos elementos y el dolo es clara: mientras el dolo consiste en el cono-
cimiento del peligro concreto de realización del tipo, esta finalidad ul-
terior del autor trasciende la consumación del delito y se dirige a un fin
jurídicamente desaprobado que está más allá dela consumación.
c — Losespeciales elementos del ánimo
Los especiales elementos del ánimo son también elementos del ti-
po subjetivo, aun cuando sea preciso reconocer que su lugar sistemá-
tico es discutido. Se trata de la actitud que pone de manifiesto el au-
torenlarealización del actotípico y que determina un especial disva-
lor ético-social dela acción —por ejemplo: el homicidio agravado "por
placer", art. 80, inc. 4? del Cód. Penal—. En la dogmática latinoame-
ricana y espaniola, estos elementos todavía no han sido suficiente-
mente estudiados y sólo excepcionalmente son reconocidos.
d — Elerror sobre los elementos del tipo objetivo
yel problema de la ceguera respecto de los hechos
Como lo hemos dicho más arriba, el dolo requiere el conocimiento
de los elementos objetivos del tipo. Habrá conocimiento siempre y
cuando el autor no haya obrado con error o ignorancia respecto de al-
gunos delos elementos del tipo objetivo. S1 el autor tiene una falsa re-
presentación de un elemento del tipo objetivo —error— o si directa-
mente ignora su existencia faltará el conocimiento de los elementos
del tipo objetivo. Paralelamente, desaparecerá la voluntad de realhi-
zación del tipo, pues como consecuencia del error, el autor no puede
haber tenido voluntad de realizar un hecho que segün su conoci-
miento no es el típico. Así, el que no sabe que dispara sobre otro, por-
queloha confundido enla oscuridad con un animal, tampoco tiene co-
nocimiento del peligro concreto de matar a otro.
En consecuencia, el error sobre los elementos del tipo objetivo exclu-
yeel dolo, o dicho de otra forma, el error de tipo excluye el dolo—art. 34,
inc. 1?, Cód. Penal—.
La exclusión del dolo, sin embargo, no significa, como dijimos,
también exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, si el autor
Lineamientos de la teoría del delito
ha incurrido en un error de tipo por falta de cuidado —por obrar ne-
gligentemente—, la realización del tipo no será, naturalmente, dolosa,
pero será una realización del tipo culposa. En estos casos, el autor será
punible si el delito correspondiente está amenazado con pena en la ley
para su realización culposa. Por lo tanto, podemos resumir los efectos
de las distintas formas de error de tipo de la siguiente manera:
Error de tipo
bwotrsblo
pe
[EEl imina el Idolo
dolo y yl la culpa
Error de tipo a) Elimina el dolo.
evitable (por b) Deja subsistente la responsabilidad culposa
negligencia) si el delito es punible enla forma culposa.
En el ejemplo que hemos puesto más arriba, si el autor, al disparar
sobreotroalque confundió con un animal, omitió las comprobaciones
que el cuidado debido exigía o no tomó medidas para evitar el resul-
tado, habrá obrado sin dolo, pero será responsable por la realización
culposa —negligente— del tipo de homicidio —homicidio culposo:
art. 84, Cód. Penal—.
Elerrorsobre los elementos del tipo puede recaer sobre un elemen-
tosin el cual desaparece totalmente la tipicidad —por ejemplo: el au-
tor cree apoderarse de una cosa de su propiedad— o bien sobre una
circunstancia agravante o atenuante —por ejemplo: el autor no sabe
que mata a su padre, aunque quiere matar a otro y, por lo tanto, sólo
tiene dolo de homicidio, no puede ser penado por un homicidio califi-
cado del art. 80, inc. 1? del Cód. Penal, porque el dolo no alcanza a la
circunstancia agravante de ascendiente de este artículo.
La tendencia clásica establece que las consecuencias del error de
tipo no dependen de que el error haya sido consecuencia de una acti-
tud reprochable del autor. El dolo se excluirá en todo caso. Distinto es
el caso del error sobre la prohibición de la conducta: cuando el error
sobre la antijuricidad es consecuencia de un comportamiento repro-
chable del autor, en principio, no excluyela culpabilidad y, en todo ca-
so, sólo permite una atenuación de la pena.
ri 80 ENRIQUE BACIGALUPO
Un caso frecuente en la práctica es el del que transporta un paquete
de drogas y que alega hacerlo por un favor a un desconocido que le dijo
que contenía un regalo para un amigo. La solución de estos casos con
las reglas tradicionales conduce a la impunidad, que sejuzga injustifi-
cada. Puesen]la medida en la que el delito de tráfico de drogas es un de-
lito doloso, no previsto como culposo, el hecho debe quedar impune.
La insatisfacción respecto de las consecuencias del sistema clási-
co del error de tipo en casos como éste, en tanto permite la exclusión
del dolo incluso cuando el error o la ignorancia sean consecuencia de
la indiferencia del autor, ha dado lugar a una tendencia revisionista
del sistema del error de tipo. La tendencia se orienta hacia la intro-
ducción en el error de tipo de ciertas correcciones semejantes a las
que rigen para el error de prohibición.
En consecuencia: en los casos de probada indiferencia del autor res-
pecto del conocimiento de los elementos del tipo objetivo (supuestos de
ceguera respecto de los hechos) el desconocimiento no excluye el dolo.
La cuestión se ha presentado con cierta frecuencia en la jurispru-
dencia espanola, que ha considerado que en los casos como el del
transporte del paquete que contiene droga "sin saberlo", sel autorno
ha verificado el contenido del paquete por probada indiferencia res-
pecto de la posible realización del tipo, no es de estimar el efecto ex-
cluyente del dolo del error o la ignorancia sobre el contenido del pa-
quete. Esta solución no autoriza a prescindir de las reglas generales
dela prueba del dolo.
e — Casos especiales
En materia de error de tipo merecen un tratamiento especial el
error sobre el desarrollo del suceso que conduce al resultado —tradi-
cionalmente llamado error sobre el nexo causal—, el error in persona,
el aberratio ictus, y el llamado dolus generalis.
] — Elerror sobre el nexo causal
Normalmente el autor se representa la realización del suceso que
conducirá al resultado de su acción de una manera que no coincide to-
Lineamientos de la teoría del delito 81
talmente con el curso seguido luego por la realización. Por ejemplo: el
autor quiere matar a otro, que no sabe nadar, arrojándolo desde un
puente a un río; la víctima muere, sin embargo, al dar con la cabeza
en uno de los pilares del puente y antes de llegar al agua. En este ca-
soel desarrollo del hecho que el autor se representó y el que realmen-
tetuvolugar nocoinciden totalmente. Sin embargo, la divergencia no
es esencial y, por lo tanto, no hay razón para la exclusión del dolo.
Distinta es la cuestión cuando la divergencia es esencial. Por ejem-
plo: el autor quiere abofetear a otro, quien para evitar los golpes se
echa bruscamente hacia atrás, pierde el equilibrio y cae por una ven-
tana muriendo. El autor se representó aquí una lesión leve y se pro-
dujo, en realidad, la muerte del otro. En este caso, el desarrollo del su-
ceso es totalmente diferente del que pensó el autor al obrar y, por lo
tanto, deberá admitirse un error sobre el desarrollo del suceso o un
error sobre el nexo causal.
Para establecer cuándo la divergencia es esencial o noresulta de uti-
lidad emplear el criterio dela teoría de la causalidad adecuada —com-
probar si el desarrollo del suceso se aparta de lo que la experiencia ge-
neral indica—.
2 — «Errorin persona»
Elerror in persona es, en verdad, un error sobre la identidad de la
persona. Porejemplo: A paga a B para que matea C; B confunde a D con
Cy mataa D, creyendo haber matado a C. El error sobre laidentidad de
la persona es irrelevante pues el tipo penal del homicidio sólo exige que
se mate a otro y B ha querido matar a otro. Si la identidad es típica-
mente relevante (por ejemplo: en el parricidio)la ignorancia de la iden-
tidad de la persona excluirá la agravación o, en su caso, la atenuación.
3 — «Aberratio ictus»
Mayor complicación presenta el caso del aberratio ictus. Ejemplo:A
quiere matar a B, que está sentado junto a C; apunta mal y en lugar de
matar a B, mata a C, a quien no quería matar. Para este caso se ofrece,
enla teoría, dos soluciones. Un grupo de autores piensa que no se dife-
82 ENRIQUE BACIGALUPO
rencia del error in persona y estiman que debe tratarse como un homi-
cidio doloso consumado. Otros en cambio piensan que el autor no logró
consumar el hecho que quería —matar a B— y que a este respecto sólo
puede haber tentativa de homicidio, y que además mató a C, sin que-
rerlo, pero por falta de cuidado, lo que constituye un homicidio culpo-
so, y que ambos hechos concurren idealmente. La primera solución es
la correcta —a diferencia de lo que hemos sostenido en las ediciones de
1974 y 1978 de este libro—. En efecto, el autor quiso matar a otro y el
resultado es una concreción del peligro representado por su acción.
4 — «Dolus generalis»
Piénsese en el siguiente caso: À quiere matar a B a golpes con un
bastón; luego de propinarle un nümero considerable de golpes en el
cuerpo y en la cabeza cree haberle producido la muerte; para ocultar
el cadáver, lo arroja a un pozo con agua. Al descubrirse el hecho, los
médicos comprueban que B murió ahogado y que, por lo tanto, no es-
taba muerto, como creyó A, cuando éste lo arrojó al pozo. En conse-
cuencia, cuando el autor quiso matar no logró el resultado; cuando
creyó que no mataba —pensaba que arrojaba al pozo a un cadáver—
produjo el resultado de muerte. Las opiniones se dividen en lo que
respecta al tratamiento de estos casos. Para una parte de la teoría de-
ben admitirse dos acciones diferentes: en el primer tramo, tentativa
de homicidio, y, en el segundo, homicidio culposo —en concurso
real—. Para otro grupo de opiniones se trata de un üánico hecho en el
que debe admitirse un dolo general de matar que se concretó en la ob-
tención del resultado —es decir, homicidio doloso—. La primera solu-
ción es la preferible, pero siempre y cuando la decisión de realizar el
segundo tramo del hecho sea sobreviniente. Si el autor desde el co-
mienzo pensó ocultar el cadáver de la manera en que lo hizo, sólo
habrá una desviación no esencial del nexo causal.
5 — Vinculación en estos casos con la imputación objetiva
La doctrina más moderna trata estos casos desde el punto de vista
de la imputación objetiva. En efecto en todos ellos cabe plantear la
Lineamientos de la teoría del delito 83

cuestión de si el resultado producido es la concreción del peligro ge-

nerado por la acción.

6 — Error de tipo y conciencia de la antijuricidad

En todos los casos, el error sobre los elementos del tipo objetivo ex-
cluye, además del dolo, como es lógico, la conciencia de la antijurici-
dad —e inclusive dela punibilidad—. El que dispara sobre otro en la
creencia de que lo hace sobre un árbol, no sólo ha obrado sin dolo de
matar a otro, sino que además ha carecido de la conciencia de reali-
zar un hecho antijurídico: el que cree que realiza un hecho que no
constituye una acción típica, mal puede pensar en la antijuricidad de
su obrar*.

^ Por ello, la crítica que me hace Ricardo Nüfiez, en Manual de derecho penal.
Parte general, Marcos Lerner Editora, Córdoba, 1972, p. 218, nota 24, no es acertada.

CAPÍTULO VI
Antijuricidad (justificación)
—$8—
CONCEPTO
La realización del tipo no es suficiente, como vimos, para estable-
cer la ilicitud del comportamiento. Esta requiere que la realización
del tipo no esté especialmente autorizada, es decir, que sea antijurídi-
ca. En otras palabras, la cuestión de la antijuricidad no es otra que la
de saber si la realización del tipo está o no amparada por una causa
de justificación.
La expresión *antijuricidad" para expresar esta problemática no
resulta ser, por lo tanto, la más adecuada. Presupone una teoría del
delito en la que la realización del tipo no tenía ninguna significación
respecto del ordenamiento jurídico y sólo su falta de autorización es-
pecial era determinante de lo ilícito. En la actualidad, es preferible
hablar de justificación. Con ello se hace referencia a la situación que
se da cuando alguien ha obrado lesionando una norma, pero no el or-
den jurídico, es decir, ha realizado una acción típica, pero adecuada
al derecho —justificada—.
* Riesumiendo: una conducta es típica si con ella se infringe una
norma y será antijurídica si no está justificada por una causa de jus-
tificación.
Como hemos dicho, una conducta típica representa un indicio de
antijuricidad. La función indiciaria de la antijuricidad propia de la
tipicidad tiene, de todos modos, límites.
86 ENRIQUE BACIGALUPO
—$9—
LÍMITES DEL EFECTO INDICIARIO DE LA TIPICIDAD
Hay situaciones en las que la subsunción de una acción formal-
mente bajo un tipo penal no es todavía indiciaria de su antijuricidad.
La primera de estas situaciones es la de la adecuación social. De
acuerdo con ella es posible afirmar que un hecho socialmente adecua-
do no es típico aunque formalmente sea adecuado a una descripción
típica. El fundamento de esta afirmación es el hecho de que un com-
portamiento típico debe ser sólo aquel que cae fuera del orden social,
básicamente porque constituye un peligro jurídicamente desaproba-
do. La tipicidad, por lo tanto, noes sóloformal, sino que tiene también
un contenido. Este contenido es su contrariedad al orden social. Por
ejemplo: cuando se acerca la Navidad, los carteros suelen concurrir
con una tarjeta al domicilio de los vecinos a quienes habitualmente
entregan la correspondencia solicitándoles una propina. Dado que
los carteros son funcionarios püblicos, este comportamiento tendría
todos los elementos contenidos en la definición del delito de cohecho
—art. 256, Cód. Penal—; pero se entiende, correctamente, que esa ac-
ción nocae gravemente afuera del orden social, y que, por lo tanto, no
realiza aquel tipo penal. Otros ejemplos son el del marido que, sabien-
do que su mujer correría peligro de muerte si quedara embarazada,
tiene relaciones sexuales con ella para que ésta muera, o ciertas for-
mas de insultos graves vertidos entre amigos o en familia. Se sostie-
nequeenel primercasonohabría homicidio y en el segundo no habría
injuria porque esos hechos serían, también, socialmente adecuados.
No faltan autores que sostengan que la adecuación social es una
causa de justificación o que todos los casos de justificación importan
adecuación social —con lo cual quedaría el camino totalmente despe-
jadoparala teoría delos elementos negativos del tipo—. Sin embargo,
laopinión dominante estima que la adecuación social proporciona una
regla interpretativa de los tipos penales que permite excluir de la tipi-
cidad comportamientos que carecen del contenido requerido por la an-
tijuricidad, aunque tenga la forma de los comportamientos típicos.
Lineamientos de la teoría del delito 81
Elerror sobre la adecuación social, de todos modos, no debe juzgar-
se como un error de tipo, sino segün las reglas delerror de prohibición.
En la teoría de habla espariola, se percibe una cierta resistencia a
aceptar laidea de la adecuación social. Probablemente, por la marca-
da tendencia al formalismo que todavía preside nuestra ciencia jurí-
dico-penal.
Elotro supuesto en el que se percibe una limitación del efecto indi-
ciario de la tipicidad es el de los tipos abiertos. Aquí se nos presenta,
si se quiere, el problema inverso. La realización del tipo no significa
todavía nada respecto de la antijuricidad. Por lo tanto, la antijurici-
dad deberá comprobarse mediante un juicio que no quedará reduci-
do a la mera comprobación de que no concurren causas de justifica-
ción. Los tipos abiertos, entonces, serán aquellos que no describen su-
ficientemente la conducta prohibida y deben ser completados para su
aplicación por el juez.
Elejemplo clásico lo brinda el delito de amenazas del art. 149 bis del
Cód. Penal —. Amenazar a alguien para que haga algo no es todavía un
comportamiento que caiga fuera del orden social. Se puede vera diario
hechos que importan una amenaza y que por ello se adecuan a lo esta-
blecido por el tipo penal de este delito. Piénsese en el caso de quien
amenaza a sus clientes con aumentar los precios si no incrementan el
consumo, o en el de quién amenaza a sus compafieros con no concurrir
auna partida de naipes si no comienzan una hora más tarde de lo pro-
gramado. Estos casos no podrán ser considerados como típicos, a pesar
de su adecuación formal a las prescripciones de las disposiciones cita-
das. El tipo de las amenazas requiere, por lo tanto, que se lo circuns-
criba alos casos que tienen el contenido necesario para ser penalmen-
te relevantes. Por ello se les debe agregar un elemento no-escrito: la
reprochabihidad de la amenaza con relación al fin perseguido. Esto se
daría, por ejemplo, si el que quiere retrasar la partida de naipes ame-
naza con poner una bomba en caso de que no se acepte su pretensión.
Otros ejemplos de tipos abiertos son los *delitos impropios de omi-
sión" y los delitos culposos. Se trata de casos en los que los tribunales
no han tenido hasta ahora dificultades en aceptar su compatibilidad
88 ENRIQUE BACIGALUPO
con el principio de legalidad. Sin embargo, es muy discutible hasta
qué punto esta compatibilidad es correcta. Al respecto, cabe senalar
que las interpretaciones restrictivas de los tipos penales no ofrecen
problema alguno. Con respecto a los delitos impropios de omisión, la
cuestión es más difícil, pero la constante aplicación y la elaboración
particularizada que han alcanzado en la teoría latinoamericana y eu-
ropea reducen hoy en día los riesgos de cualquier arbitrariedad.
Algunos autores consideran que la categoría de los tipos abiertos
es superflua, pues todos los tipos penales son el producto de la inter-
pretación de los textos legales y una vez interpretado un texto al tipo
penal es siempre cerrado —es decir contiene todos los elementos ne-
cesarios para indicar la antijuricidad—.
* Resumiendo: puede decirse que, por una parte, los tipos pena-
les pueden alcanzar conductas que no caen fuera del orden social y
que por consecuencia no deben ser consideradas como realizadoras
del tipo —cuestión de la adecuación social—. Por otra parte, y en sen-
tido inverso, hay descripciones que no contienen íntegramente los
elementos que permiten un efecto indiciario de la adecuación típica y
que deben completarse mediante la interpretación para limitar su
alcance a las acciones que tienen el contenido requerido por la tipici-
dad —cuestión de los tipos abiertos—.
— $ 10 —
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN GENERAL
Junto a los mandatos y prohibiciones encontramos en la teoría ju-
rídica del derecho penal otras proposiciones que se caracterizan por-
que conceden una autorización o un permiso para realizar la acción
prohibida por la norma o para omitir el comportamiento que ésta im-
pone. Estas autorizaciones o permisos constituyen la base de las cau-
sas de justificación legisladas en lasleyes penales. Se trata de propo-
siciones que son independientes de las normas. Mientras las normas
ordenan comportarse de una manera determinada —omitiendo lo
Lineamientos de la teoría del delito 89
prohibido o haciendo lo mandado—, las autorizaciones o permisos
que dan el fundamento a las causas de justificación neutralizan la
prohibición o el mandato de acción en circunstancias concretas.
De la misma manera que la infracción de la norma se expresa en
un conjunto de elementos que denominamos tipo de lo ilícito o de lo
injusto, las circunstancias en las que opera una autorización o un per-
miso podrían expresarse en un £ipo de la justificación. De esta mane-
ra, la comprobación de lo ilícito requeriría en la práctica dos opera-
ciones de subsunción: ilícita es la acción que se subsume bajo el tipo
de lo ilícito —lesiona una norma— y no se subsume bajo el tipo de una
causa de justificación.
Los códigos penales suelen contener una serie de disposiciones en
las que se especifica cuándo un comportamiento típico no debe san-
cionarse con una pena. Sin embargo, no todas esas circunstancias
tienen el mismo carácter. Mientras unas dejan la acción típica impu-
ne porque excluyen lo ilícito, otras provocan la impunidad porque eli-
minan la culpabilidad —por ejemplo: el error de prohibición— y
otras, acaso, porque determinan directamente una renuncia a la pe-
na —el desistimiento en la tentativa—. (Cómo se sabe cuáles son las
causas de justificación? Algunos de los códigos establecen expresa-
mente una serie de supuestos bajo el título de "causas de Justifica-
ción". Desde el punto de vista técnico, ello no es lo recomendable, pe-
ro además es una ingenuidad creer que de esa manera se resuelve el
problema. En efecto, el catálogo de causas de justificación es un catá-
logo abierto. Siempre es posible encontrar nuevos casos de causas de
justificación y además las causas de justificación no sólo se encuen-
tran el Código Penal, sino en todo el ordenamiento jurídico. Piénsese
por ejemplo en el derecho de retención que otorga, bajo ciertas condi-
ciones, el derecho civil —art. 3939, Cód. Civil—.
La manera de distinguir las causas de justificación de otras que
también excluyen la pena, pero no lo ilícito, es recurriendo a los prin-
cipios de la justificación. Estos principios son pre-legales, deducidos
de una determinada concepción de la justificación que no es posible
deducir de la ley, sino que es necesaria para interpretarla.
O() ENRIQUE BACIGALUPO
Con relación a los principios de la justificación se han elaborado
dos teorías: la teoría monista, que pretende reducir todos los casos de
justificación a un ánico principio, y la teoría pluralista, que por el con-
trario, admite varios principios. Por lo general, estas ültimas —que
son en la actualidad totalmente dominantes— hacen referencia al
principio del "interés preponderante" —que apoya el carácter justifi-
cante del estado de necesidad y la defensa necesaria o legítima— y la
"ausencia de interés" —que determina el efecto justificante del con-
sentimiento—.
Los caracteres generales de las causas de justificación son los si-
guientes:
a) Provienen de todo el ordenamiento jurídico. Una parte consi-
derable de autorizaciones para actuar proviene del derecho ci-
vil y del derecho administrativo —sobre todo en lo referente a
las acciones de funcionarios que puedan afectar los derechos de
un particular—.
b) Contienen una autorización o permiso para la realización de la
acción típica.
c) Sus efectos alcanzan no sólo al autor, sino también a los demás
partícipes —instigador, cómplices—.
d) Excluyen tanto la responsabilidad penal, como la civil, la admi-
nistrativa, etcétera.
e) Lacreaciónintencional dela situación en la que procede el am-
paro de una causa de justificación no da lugar a justificación.
— $ T] 2—
LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS
DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
Sólo obra justificadamente el que tiene conocimiento de las cir-
cunstancias que fundamentan la justificación —elemento subjetivo
de la justificación—. De la misma manera que el tipo de lo ilícito pue-
Lineamientos de la teoría del delito 01
de distinguir entre tipo objetivo y tipo subjetivo, el tipo de la justifi-
cación —del delito doloso— no sólo requiere la concurrencia de cier-
tos elementos objetivos —por ejemplo, en la defensa necesaria, la
agresión ilegítima, la falta de provocación y la necesidad de la ac-
ción—, sinotambién de un elemento subjetivo de la justificación, con-
sistente en el conocimiento de los elementos objetivos. Por lo tanto,
puede decirse que no hay legítima defensa sin voluntad de defender-
se, ni estado de necesidad sin voluntad de salvar un interés jurídico.
La exigencia de este elemento subjetivo de la justificación puede
plantear la cuestión de cómo deben tratarse los casos que reünen todas
lascaracterísticas objetivas de la justificación, pero, en los que el autor
obró sin conocerlas, es decir, sin el elemento subjetivo de la justifica-
ción. Ejemplo:A mata a B en el momento en el que éste va a matar a C
yla vida deéste no puede salvarse sino con la muerte de B;A ignora, al
reahzar la acción, que B en ese momento va a matar a C. Las solucio-
nes más rigurosas se inclinan por negar completamente la justifica-
ción y aplicar la pena del delito consumado ya que se habrían dado ín-
tegramente los elementos del tipo de homicidio. Sin embargo, es preci-
so reconocer que de los dos disvalores que caracterizan lo ilícito —dis-
valor del resultado y disvalor dela acción— sólo se da, en los supuestos
que estamos analizando, el disvalor de la acción, pero falta completa-
mente el del resultado. Por lo tanto, se presenta una situación similar
aladelatentativa, en la que está íntegro el disvalor de la acción y fal-
ta el disvalor del resultado, que no se produjo por causas ajenas ala vo-
luntad del autor. En el ejemplo propuesto falta el disvalor del resulta-
do porque objetivamente B había comenzado una agresión ilegítima
sobre C y la vida de éste sólo podía salvarse matando a B; el resultado
ocurrido es objetivamente considerado el querido por el orden jurídico
y por lo tanto no puede ser disvalioso. Por el contrario, A, al ignorar la
situación, ha querido matar a B y lo ha matado, es decir el dolo del ho-
micidio, que da base al disvalor de la acción, está íntegro.
En realidad estos casos sólo constituyen un caso de fentativa inidó-
nea, pues la acción se dirigió sobre un objeto que no permitiría la con-
sumación. Es claro que estos casos detentativa inidónea son punibles.
99 ENRIQUE BACIGALUPO
— $12 —
EVOLUCIÓN RECIENTE DE LA DOGMÁTICA
DE LA JUSTIFICACIÓN
Enla ültima década se ha puesto en duda que la justificación tenga
efectos generales, en todo el orden jurídico, como lo ha afirmado la teo-
ría basada en el postulado de la unidad del orden jurídico. Por el con-
trario se sostiene que es preciso distinguir de la justificación general la
justificación propiamente penal, que sería consecuencia del principio
constitucional de proporcionalidad. De acuerdo con este punto de vista
en elámbitodel derecho penal se debería admitir como causas de exclu-
sión lailicitud penal aquellos casos en los que, aunque el hecho no sea
adecuado al orden jurídico, sin embargo, su antijuricidad no revista
una gravedad proporcionada a la requerida para legitimar la utiliza-
ción de las consecuencias jurídicas características del derecho penal!.
Asimismo, hay autores que postulan una distinción entre "autori-
zaciones de acción", que no justifican la lesión de un bien jurídico,
aunque síla realización de la acción, y los "derechos de intervención",
que justifican la lesión del bien jurídico. En los casos de "*autorizacio-
nes de acción" se debería admitir la legítima defensa del afectado so-
brela base del estado de necesidad —cuyas reglas establecen límites
basados en la proporcionalidad, que no son esenciales en la legítima
defensa—. Frente alos "derechos de intervención", por el contrario, el
afectado tendría un deber de tolerancia que excluye su defensa —in-
clusive por la vía del estado de necesidad—.
— $18 —
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR
Dado que el catálogo de las causas de justificación está permanen-
temente abierto, aquí sólo es posible tratar las más frecuentes en la
práctica.
l Qonfr. H. L. Günther, Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluss,
1983.
Lineamientos de la teoría del delito 93
a — La defensa necesaria
La defensa necesaria o legítima defensa tiene su fundamento en la
máxima "el derecho no necesita ceder ante lo ilícito". Pero, no sólo
otorga un derecho de defensa, sino también una facultad de ratificar
el orden jurídico, procediendo el agredido de una manera equivalen-
te a como lo habría hecho el Estado en defensa de los bienes jurídicos
agredidos. El Código Penal lo regula en el art. 34, incs. 6* —defensa
propia—, y 7? —defensa de terceros—.
1 — Laagresión
La agresión debe partir de un ser humano. La agresión de un ani-
mal puede generar una situación de estado de necesidad, pero no de
defensa necesaria. No es necesario que el agresor embista o que la ac-
ción sea violenta; por lo tanto, puede ser activa o, inclusive, omisiva.
También puede ser intencional o negligente.
Se apreciará también la existencia de agresión cuando el agresor
seaunincapaz de culpabilidad —nimputable—. Sin embargo, en es-
tos casos no se admite un derecho de defensa pleno. Frente al inimpu-
table, carece de sentido la ratificación del orden jurídico y por lo tan-
to el agredido deberá intentar seriamente, por lo menos, eludir la
agresión antes de hacer uso del derecho de defensa. En los demás ca-
sos, el agredido no está obligado a eludir la agresión antes de hacer
uso del derecho de defensa.
Cualquier bien jurídico puede ser objeto de una agresión. Sin em-
bargo, no se admite la defensa frente a la agresión a la patria, a la
esencia de la nacionalidad, etcétera. Estos casos están excluidos de
las disposiciones de la legítima defensa y sólo caben respecto de ellos
los medios institucionales previstos en la Constitución.
2 — La actualidad de la agresión
La agresión debe ser actual o inminente. Terminada la agresión
cesa también el derecho de defensa. La inminencia importa una in-
dudable cercanía —inmediatez— con el comienzo de la agresión.
94 ENRIQUE BACIGALUPO
3 — La antijuricidad de la agresión
Laagresión esantijurídica cuando es contraria al derecho. Nose re-
quiere que sea típica ni tampoco que constituya un delito. La contra-
riedad al derecho se define desde dos puntos de vista diferentes: por
una parte, se piensa que la agresión es antijurídica cuando el agredi-
donoestá obligado a tolerarla; porotra parte, sela define como una ac-
ción no-autorizada. El áltimo punto de vista es más restrictivo, aun-
que en la práctica ambos criterios son difícilmente diferenciables en
su alcance.
No habrá agresión antijurídica cuando el *agresor" obre justifica-
damente.
4 — Lanecesidad de la defensa
La defensa debe ser necesaria, pero no necesita ser proporcional al
dario causado con ella al agresor, respecto del dario que la agresión ha-
bría causado si hubiera sido concretada. Esto ültimo reconoce algunas
restricciones, pero, en principio, rige segün lo que acaba de formular-
se. Por ejemplo: una mujer puede repeler un intento de violación con
la muerte del agresor, si no tiene otra forma de evitar el hecho con me-
nores darnos. Este es el sentido con que debe entenderse la expresión
racional contenida en el art. 34, inc. 6*, b) del Cód. Penal. La raciona-
lidad significa adecuación de la defensa al fin de repeler la agresión.
Para establecer si la acción de defensa es necesaria o no, es preci-
so recurrir a un método hipotético-comparativo: debe pensarse qué
comportamientos podía ejecutar el agredido para repeler la agresión
0 para impedirla y tomar en consideración aquél que habría causado
menos daiios. Por ejemplo: X puede evitar la agresión de Y dándole
con un bastón en la cabeza o utilizando un arma de fuego que lleva
consigo; el menor dafio, para una defensa igualmente efectiva, lo cau-
saría con el bastón; luego, sólo se debe admitir como defensa necesa-
ria, la acción de defenderse con el bastón.
Como hemos dicho, el agredido no está obligado a huir. Sólo cuan-
do la agresión provenga de un inimputable o de un nifio estaría obli-
gado a evitar la agresión de esta manera.
Lineamientos de la teoría del delito 905
5 — Falta de provocación suficiente
Este requisito ofrece dificultades de interpretación. En primer lu-
gar, cabe preguntarse qué significa provocar suficientemente. La pro-
vocación suficiente no debe ser aquélla que justifique el acto del agre-
sor, pues delo contrario este requisito sólo significaría que no hay legí-
tima defensa contra hechos justificados. Suficiente es la provocación
cuando constituye un estímulo tan poderoso que el provocado reaccio-
naen un estado de incapacidad de culpabilidad —inimputabilidad—.
Porlotanto, el que ha provocado suficientemente sólo tiene el derecho
limitadode defensa que se reconoce cuando el que agrede lo hace en es-
tado de inimputabilidad.
6 — Losliímites dela defensa necesaria
Comolo hemos explicado más arriba, en principio en la defensa ne-
cesaria no se exige proporcionalidad entre el datio que se causa para
evitar la agresión y el que ésta habría causado.
Sin embargo, esta regla reconoce excepciones (no escritas en la ley),
llamadas a veces límites "éticos" de la legítima defensa.
En primer lugar: no se admite un derecho de defensa cuando la des-
proporción entre la lesión que se causa y la que habría causado la agre-
sión es desproporcionalmente exagerada. Ejemplo: la defensa de la
propiedad de una cosa de poco valor no autoriza a producir lesiones
graves al agresor —pongamos por caso la pérdida dela mano—, aun-
que éstas sean necesarias para evitar que se apodere de la cosa, es decir
para evitar el hurto.
En segundo lugar: no se admite un derecho de defensa cuando entre
el agresor y el agredido existen estrechas relaciones personales —pa-
dres e hijos, esposos, personas que conviven, etcétera—. En estos ca-
sos, el agredido deberá recurrir siempre a medios que eviten la agre-
sión de una manera suave, aunque el medio sea inseguro.
Estos límites "éticos" de la legítima defensa son objetados por al-
gunos autores, que consideran que, al no estar expresamente con-
templadas en la ley, infringen el principio de legalidad, dado que, al
reducir el ámbito de aplicación de la legítima defensa, amplían, al mis-
96 ENRIQUE BACIGALUPO
mo tiempo, el ámbito de la punibilidad, que es lo que prohíbe el prin-
cipio de legalidad. Dicho de otra manera: el rechazo de estas limita-
ciones del derecho de legítima defensa, se postula implícitamente el
retorno al antiguo punto de vista de F. v. Liszt, que consideraba justi-
ficado defender la propiedad dando muerte a un nifio que se apodera
de una manzana ajena, cuando el propietario no tiene otra posibili-
dad de defender su propiedad.
" — Defensa de terceros o ayuda necesaria
La defensa necesaria no es sólo defensa propia, también se puede
defender a terceros —art. 34, inc. 7?—. El fundamento de la defensa
de terceros es el mismo que el de la defensa propia.
8 — Presunción de necesidad en el rechazo
de ciertas agresiones
E] art. 34, inc. 6", ültimos dos párrafos, contiene una regla comün
a otros códigos latinoamericanos —que tiende a desaparecer de
nuestras legislaciones—, respecto de la intromisión de un extraro en
casa ajena.
Ha sido normalmente considerada como una presunción legal de
necesidad de la defensa, es decir, que la acción de defensa podría ser
entendida como necesaria, en estos casos, aunque no lo sea, conside-
rada ex-post.
Es dudoso, sin embargo, que setrate de una regla relativa ala jus-
tificación. En verdad, debería interpretársela como que, en ella, se
presume la inevitabilidad del error sobre la circunstancia de una
causa de justificación.
b — Elestado de necesidad
Elestado de necesidad está reconocido en el art. 34,1nc. 3* del Códi-
go Penal.
E] fundamento justificante del estado de necesidad es, en la opi-
nión dominante, el interés preponderante que con la acción se salva.
Lineamientos de la teoría del delito
Hay dos formas de estado de necesidad: estado de necesidad en el
que colisionan intereses jurídicos y estado de necesidad en el que co-
lisionan deberes jurídicos. Estudiaremos cada una de ellas separa-
damente.
] — Elestado de necesidad por colisión de intereses
I — Lasituación de necesidad
La situación que se encuentra en la base de todo estado de necesi-
dad es una colisión de intereses jurídicos, caracterizada por la inmi-
nencia de pérdida de uno de ellos y la posibilidad de salvación del de
mayor valor sacrificando el de menor valor.
Esta situación sólo dará lugar a justificación cuando no haya sido
creada porel titular del interés jurídico amenazado —art. 34, 1nc. 3"—.
En principio, la colisión puede darse entre cualquier interés jurí-
dico.
II — La diferencia valorativa de los intereses que colisionan
El interés que se salva debe ser de mayor valor que el interés que
se sacrifica. Para la determinación de la mayor jerarquía de los inte-
reses en juego resulta importante que la situación de necesidad haya
sido concebida como una colisión de intereses o, como lo hacía la opi-
nión tradicional, como una colisión de bienes jurídicos.
El punto de vista tradicional limitaba el problema de la diferencia
valorativa a la comparación de la jerarquía de los bienes jurídicos que
colisionan en la situación de necesidad. Pero el conflicto trasciende es-
te sólo aspecto. Por ello es preferible el punto de vista más amplio que
proponela ponderación de intereses. De acuerdo con él es posible tomar
encuenta otras circunstancias que rodean el conflicto de bienes jurídi-
cos y que también son relevantes para su solución. Sustancialmente,
se debetener en cuenta tres aspectos para determinar la diferencia va-
lorativa desde el punto de vista de la teoría de los intereses jurídicos:
a) Debe partirse de la relación jerárquica de los bienes jurídicos
—por ejemplo: la relación existente entre la vida y la propie-
dad, la verdad documental y el honor, etcétera—.
97 908 ENRIQUE BACIGALUPO
b) Debe considerarse luego el merecimiento de protección del bien
jurídico de más jerarquía en la situación social concreta —por
ejemplo: la vida de las personas después del nacimiento es de
mayor jerarquía —atendiendo a la pena con que los códigos pe-
nales amenazan la lesión de cada uno de estos bienes— que la vi-
da humana en germen; sin embargo, la práctica del aborto para
salvarla vida dela embarazada, ejecutándola contrala voluntad
dela madre, no puede ampararse en el estado de necesidad—.
c) La diferencia de valor de los intereses que colisionan debe ser
esencial; no cualquier diferencia, entonces, sino solamente una
diferencia considerable.
En todo caso, está excluida del estado de necesidad una colisión de
intereses en la que la salvación de uno de ellos requiera la lesión de
un bien jurídico altamente personal —por ejemplo: la vida, la inte-
gridad corporal, el honor, etcétera—.
III — La necesidad de la acción
La acción por la que se sacrifica el interés de menor jerarquía debe
ser necesaria para la supervivencia del interés que se salva. 5i no es
necesario sacrificar el bien que resulta lesionado, no puede admitir-
se la justificación. La necesidad de la acción debe juzgarse de la mis-
ma manera que en la legítima defensa.
IV — Elestado de necesidad sólo puede invocarlo
el que no esté obligado a soportar el peligro
Por ejemplo, un soldado no podría invocar el estado de necesidad
en el que se encontraría su vida para abandonar el combate; un mé-
dico que ha aceptado el tratamiento de un paciente no podría alegar
el peligro de contagio para abandonarlo; un guardavidas no podría
invocar el peligro para su vida para omitir una acción de salvamento.
2 — Elestado de necesidad por colisión de deberes
El estado de necesidad puede darse también cuando a una perso-
na leincumbe el cumplimiento de dos deberes, a la vez, que le 1mpo-
Lineamientos de la teoría del delito 909
nen la obligación de realizar comportamientos que son excluyentes.
Ejemplo: como testigo en un proceso,Á tiene la obligación de declarar
lo que sabe, mientras que, como médico —o sacerdote, abogado, etcé-
tera—, tiene también obligación de guardar el secreto.
Mientras en el estado de necesidad por colisión de intereses la jus-
tificación depende de que entre los intereses en conflicto haya una di-
ferencia valorativa esencial a favor del interés que se salva, en el es-
tado de necesidad por colisión de deberes habrá justificación ya cuan-
doen una colisión de deberes de igual jerarquía se cumpla con uno de
ellos incumpliendo el restante. Una colisión de deberes de esta natu-
raleza podría darse, acaso, en el supuesto en el que un médico tiene el
deber de salvarla vida y ala vez tiene el deber de evitar sufrimientos
inütiles al paciente cuya vida se extingue, le aplica calmantes que
implican un alto riesgo de acortarle la vida —debe admitirse, sin em-
bargo que la solución de este caso es discutible—.
El fundamento de la diferencia que acaba de seftialarse reside en
que el que cumple uno de los deberes que le incumbe, cumple de todos
modos con el derecho y cumplir con el derecho no puede ser antijurídi-
co. Un sector minoritario de la teoría sostiene, sin embargo, que en el
estado de necesidad por conflicto de deberes de igual jerarquía sólo
puede admitirse una exclusión de la culpabilidad, pero no de la anti-
juricidad.
c — El consentimiento
Aunque el Código Penal no incluye, en general, disposiciones res-
pecto del consentimiento del ofendido, el problema que plantea el
consentimiento requiere un tratamiento expreso.
Tradicionalmente se distinguió entre el consentimiento que exclu-
ye la tipicidad y el que excluiría la antijuricidad. Este áltimo no afec-
taría, por lo tanto, la tipicidad de la conducta. Esta distinción es en
verdad incorrecta. En efecto, el consentimiento sólo tiene relevancia
allí donde la lesión recae sobre un bien jurídico sobre el cual el sujeto
pasivo tiene derecho de disposición —por ejemplo: nadie tiene dere-
choa disponer sobre el bien jurídico vida, o sobre la seguridad del Es-
100 ENRIQUE BACIGALUPO
tado, etcétera—. Por lo tanto, cuando se trata de bienes jurídicos dis-
ponibles —por ejemplo: la propiedad— la realización del tipo reque-
rirá siempre una lesión de la autodeterminación del sujeto pasivo o
su ámbito de dominio autónomo. En consecuencia, allí donde el con-
sentimiento sea relevante excluirá en todos los casos la tipicidad por
eliminación de la imputación objetiva.
La eficacia del consentimiento depende de las siguientes condicio-
nes:
a) Elsujeto que lo presta debe ser capaz de comprender la situa-
ción en la que presta el consentimiento.
b) El consentimiento debe ser anterior a la acción.
c) El consentimiento no debe provenir de un error ni haber sido
obtenido mediante engario o amenaza.
Enla teoría, se acepta también la figura del consentimiento presun-
to, con apoyo enel derecho consuetudinario. Naturalmente, deben con-
currir todas las condiciones del consentimiento que sean trasladables
aesta situación —es innecesario, por ejemplo, que el sujeto pasivo ten-
ga capacidad de comprender el significado de la situación—.
Pero además el autor debe haber obrado en interés del sujeto pasi-
vo. Por ejemplo: el médico que practica una operación médicamente
indicada a un paciente en estado de inconciencia provocado por un
accidente de tránsito.
d — Autorizaciones especiales
* El cumplimiento de un deber, ejercicio
de un derecho, profesión o cargo.
El caso especial de la obediencia jerárquica
Nuestro Código Penal hace referencia al cumplimiento de un de-
ber, al ejercicio legítimo de un derecho, profesión o cargo como si fue-
ran cuatro categorías jurídicas diferentes (art. 34, inc. 45; otros códi-
gos latinoamericanos limitan la obediencia jerárquica al ejercicio de
un derecho y al cumplimiento de un deber). En realidad sólo se trata
Lineamientos de la teoría del delito 101
aquí de dos categorías: cumplimiento de un deber y ejercicio de un de-
recho. El ejercicio de una profesión, de un oficio o de un cargo sólo en-
tran en consideración en la medida en que tal ejercicio impone un de-
beroacuerda un derecho especial. Por ejemplo: el ejercicio de la profe-
sión de un abogado impone el deber especial de guardar el secreto pro-
fesional; pero el ejercicio de la profesión médica no impone el deber ni
otorga el derecho de curar, éste proviene del consentimiento —inclu-
sive presunto— del paciente.
Elcumplimiento de un deber entrará en consideración como causa
de justificación sólo cuando colisione con otro deber. Esta colisión de
deberes no se diferencia en nada del estado de necesidad por colisión
de deberes y, por lo tanto, debe regirse por las reglas de éste. Una ex-
cepción a esta conclusión aparece en el art. 37, inc. 1*, tercero y cuar-
to párrafos, del Cód. Penal salvadorefio, que contiene una disposición
en favor de las autoridades que ejecutan una aprehensión o persecu-
ción de un delincuente sorprendido in fraganti o que evitan la eva-
sión de un delincuente. Esta excepción esingjustificable desde el pun-
to de vista político-criminal y además ilegitimable desde el punto de
vista del Estado de Derecho, pues convierte a la aprehensión de un
delincuente ola frustración de su fuga en el bien supremo protegido
por el derecho penal, por encima inclusive de la vida, la integridad
corporal, la propiedad y la libertad de personas ajenas ala situación.
El ejercicio de un derecho ofrece algunas particularidades respec-
to del cumplimiento de un deber. Cuando el ejercicio del derecho re-
cae sobre bienes jurídicos propios excluirá directamente la tipicidad.
Por ejemplo: no realiza el tipo del hurto el que se apodera de una cosa
propia, ni viola domicilio alguno el que entra en su propia casa. Sin
embargo, cuando el ejercicio de un derecho recaiga sobre bienes jurí-
dicos ajenos estaremos ante una cuestión referente a la justificación.
En este caso, la justificación dependerá de que se den los presupues-
tos del ejercicio del derecho. Debe setialarse que autorizaciones de es-
ta naturaleza, que permitan lesionar bienes jurídicos ajenos, que no
se superpongan con el estado de necesidad por colisión de intereses,
son difíciles de imaginar.
102 ENRIQUE BACIGALUPO
De todo esto se deduce que las reglas específicas contenidas en
nuestras legislaciones sobre el cumplimiento de un deber y el ejerci-
cio de un derecho son superfluas.
Una hipótesis especial del cumplimiento de un deber es el supuesto
delallamada obediencia jerárquica —art. 34, 1nc. 5*, Cód. Penal—. Co-
mo tal, la obediencia jerárquica no es otra cosa que un estado espe-
cífico de cumplimiento del deber de obediencia —en la administra-
ción civil o en instituciones militares—. En un Estado de Derecho, el
deber de obediencia a las órdenes de los superiores está condicionado
a que la orden sea conforme a derecho. En tales casos su cumpli-
miento será obligatorio si no colisiona con un deber de mayor jerar-
quía —por ejemplo: si no colisiona con el deber de cumplir con la
Constitución—, dado que, como vimos, rigen aquí las reglas del esta-
do de necesidad por colisión de deberes. Los principios del Estado de
Derecho excluyen de manera absoluta el cumplimiento de órdenes
antijurídicas y, ni qué decirlo, de órdenes constitutivas de hechos de-
lictivos —por ejemplo: torturar, matar, privar legalmente de la liber-
tad, etcétera—. La exigencia en estos casos de un exceso por parte del
que cumple la orden antijurídica y delictiva para fundamentar su
responsabilidad criminal es totalmente incompatible con la idea fun-
damental del Estado de Derecho.
Como es claro, los casos de error del que cumple la orden sobre la
obligación de obedecer se rigen por las reglas del error de prohibición.
Laobediencia debida u obediencia Jerárquica está regulada en for-
ma expresa en algunos códigos latinoamericanos, como causa de ex-
clusión de la culpabilidad. Las disposiciones que contienen estas le-
yes deben interpretarse, en verdad, como reglas referidas a la cues-
tión dela evitabilidad del error sobre la prohibición. Distinta es la si-
tuación en el Código Penal argentino —art. 34, inc. 5"—, pues en él no
se especifica a qué categoría de eximentes se pretende hacer corres-
ponder a la obediencia debida. Sin embargo, también este precepto
puede ser interpretado sin dificultad alguna como referido a la cues-
tión de la evitabilidad del error sobre la prohibición.

CAPITULO VII
La responsabilidad por el becho
Esta es una categoría intermedia entre lo ilícito y la culpabilidad.
La finalidad práctica de esta categoría dogmática de la teoría del de-
lito esla de permitir establecer si tiene o no sentido político-criminal
indagar sobre la responsabilidad individual del autor. Su necesidad
conceptual proviene de la comprobación de que en los supuestos de
hecho relevantes para esta categoría —las llamadas tradicional-
mente causas de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad—
en verdad no se excluye la culpabilidad —entendida como la capaci-
dad deobrar deotra manera— pues el autor que obra en un estado de
necesidad disculpante, por ejemplo, tiene siempre la posibilidad de
hacerlo de otra manera, es decir, puede soportar sobre sí mismo o so-
bre sus bienes jurídicos las consecuencias de haber omitido la acción
—piénsese en el caso del náufrago que tiene que elegir entre morir o
salvarse tomándose de la tabla de la que tiene que excluir a otro que
se ahogará como consecuencia de su acción; tiene la posibilidad de
ahogarse él mismo, aunque ello no le sea exigible—. Esta característi-
ca, de las tradicionalmente llamadas causas de "exclusión de la cul-
pabilidad", las hace conceptualmente indiferenciables de las llama-
das excusas absolutorias o causas personales de exclusión de la pu-
nibilidad.
La explicación dogmática de esta categoría, en consecuencia, no es
la reducción de gravedad de la culpabilidad como tal, sino /a dismi-
nución de la ilicitud. En el estado de necesidad, por ejemplo (tradi-
cionalmente llamado *disculpante"), no se trata de un hecho de cul-
104 ENRIQUE BACIGALUPO
pabilidad reducida, sino de una disminución de la ilicitud, dado que
la lesión jurídica no estará justificada, pero, en tanto también se ha
salvado un bien jurídico, no tiene el grado de ilicitud de un hecho tí-
pico sin más. De ello se deriva la exclusión del merecimiento de pena
que explica la renuncia del legislador a la aplicación de una sanción
en hechos típicos y antijurídicos, que inclusive pueden ser culpables,
pues el autor ha podido obrar de otra manera.
El origen de la responsabilidad por el hecho, como categoría autó-
noma de exclusión de la punibilidad hay que situarlo en la propuesta
de Maurach de una categoría del mismo nombre, pero vinculada a la
culpabilidad. En estas primeras formulaciones de la teoría no se tu-
vo en cuenta que, en realidad, la cuestión no afecta al autor, sino al
hecho.
En consecuencia, la responsabilidad por el hecho se establece com-
probando si el autor se encontraba en alguna de las situaciones cons-
titutivas de las tradicionales "causas de inculpabilidad" o *excusas
absolutorias". Si el autor de lo ilícito —de la acción típica y antijurí-
dica— se hallaba en alguno de esos supuestos, el hecho ilícito no le se-
rá imputado.
Mientras lo ilícito expresa la desaprobación del orden jurídico en
su totalidad, la categoría de la responsabilidad por el hecho expresa
la desaprobación jurídico-penal. Los comportamientos típicos pero
no atribuibles son contrarios al orden jurídico —y pueden generar
por lo tanto consecuencias jurídicas—, pero no son merecedores de
pena, a pesar de que el autor habría podido comportarse de otra ma-
nera —es decir, a pesar de que sea culpable—.
Las consecuencias particulares de la exclusión de la responsabili-
dad por el hecho son las siguientes:
— Excluyen la aplicación de una pena y de una medida de seguri-
dad para el autor.
— Pueden extenderse, si su naturaleza lo permite, a los partíci-
pes.
Lineamientos de la teoría del delito
105
— $14—
LOS CASOS DE EXCLUSIÓN
DE LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
a — Elestado de necesidad por colisión
de intereses de igual jerarquía
Los requisitos de este estado de necesidad sólo se diferencian del
estado de necesidad justificante en lo referente a la relación existen-
te entre los intereses que colisionan. Mientras en el estado de necesi-
dad justificante se requiere que el interés salvado sea esencialmente
mayor que el interés sacrificado, en el estado de necesidad excluyen-
te dela atribuibilidad los intereses pueden ser de igual jerarquía o no
diferenciarse esencialmente. Es decir que el bien sacrificado puede
ser de mayor jerarquía que el salvado, sila diferencia no es esencial.
Los textos legales iberoamericanos —sea los que contemplan ex-
presamente este supuesto o los que permiten contemplarlo por de-
ducción, como el Código Penal argentino— no hacen, por regla gene-
ral, diferencias respecto de los bienes jurídicos que pueden salvarse
en estos casos. Por lo tanto, en principio, puede salvarse cualquier
bien jurídico.
En todos los casos es preciso que de acuerdo con la circunstancias
del hecho no sea razonablemente exigible al autor una conducta di-
versa.
b — La coacción o amenazas
(art. 34, inc. 2^, Cód. Penal)
Estos casos son, en realidad, supuestos particulares del estado de
necesidad excluyente dela atribuibilidad. La situación coactiva no es
sino el reflejo subjetivo proveniente de una situación de necesidad, es
decir, en la que el autor tiene que elegir entre sufrir un mal o causar-
lo. Fundamentalmente es problemático saber si esta causa de exclu-
sión de la atribuibilidad deben interpretarse sólo sobre la base de la
situación subjetiva —sin tomar en cuenta la existencia o no de la si-
106 ENRIQUE BACIGALUPO
tuación objetiva que la produce—, o si la realidad de la amenaza de
un mal es presupuesto de la eficacia de esta eximente.
Es preferible no eliminar el significado de la situación objetiva, es
decir de la realidad de la causa del miedo, pues de esta manera se lo-
gra una distribución más equitativa de los riesgos de la vida comün,
yaque se ponen a cargo del que se asusta las tareas de verificación de
la realidad de la causa del miedo antes de eximirlo de responsabili-
dad por el hecho ilícito.
La intensidad del efecto que deben producir las coacciones o ame-
nazas no necesita ser equivalente a un estado de incapacidad de cul-
pabilidad —inimputabilidad—.
c — Elexcesoen el ejercicio de una causa de justificación
Se excede en el ejercicio de una causa de justificación el que reali-
za una acción típica que no es necesaria para la salvación del bien ju-
rídico —art. 35, Cód. Penal—.
E] exceso, por lo tanto, sólo puede tener relevancia en el caso en el
que el autor no sepa que se excede, es decir, cuando haya obrado con
un error respecto de la necesidad de la acción que realiza. Si el autor
se excede sabiendo del exceso no tendrá derecho a invocar esta cir-
cunstancia.
El caso del autor que obra con error sobre la necesidad, por lo tan-
to, debe tratarse de acuerdo con las reglas del error sobre la prohibi-
ción —distinguiendo, por consiguiente, entre errores evitables e ine-
vitables—!.
Consecuentemente, el exceso en el ejercicio de una causa de justi-
ficación no corresponde a las causas que excluyen la atribuibilidad,
yaque es un caso especial dentro de los errores de prohibición.
l Ofr,Enrique Bacigalupo, Tipo y error, Cooperadora de Derecho, BuenosAires,
1974; ídem, Hammurabi, Buenos Aires, 3* ed., 2002; Marcelo Sancinetti, Error, dolo y
culpabilidad, en Nuevo Pensamiento Penal, Buenos Aires, 1976, p. 267 y ss. —repro-
ducido en: Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Hammurabi,
Buenos Aires, 1986—.
 108 ENRIQUE BACIGALUPO
Lineamientos de la teoría del delito 107

E] exceso tiene distinta configuración segün la causa de justifica-
ción de la que se trate. Particularmente cabe senalar que en el cum-
plimiento de un deber —inclusive en la obediencia debida, art. 34,
inc. 5* del Cód. Penal, que no es sino un caso de cumplimiento del de-
berdeobediencia— habrá exceso cuando el autor infrinja un deber de
mayor jerarquía que el deber que cumple. Por lo tanto, cuando el de-
ber de obediencia colisione con el deber de abstenerse de acciones que
son delitos, habrá exceso aunque la orden haya sido dada en el mar-
co de una institución militar.
d — Las eximentes de pena en el delito de aborto
— $15 —
EL ERROR SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS OBJETIVAS
DE LAS CAUSAS QUE EXCLUYEN LA RESPONSABILIDAD
POR EL HECHO
La suposición de la coacción, de la colisión de intereses o de las cir-
cunstancias que son su fundamento no tiene por sí mismo efecto ex-
cluyente de la atribuibilidad.
Si esa suposición —error sobre la existencia— es evitable, sólo ca-
brá una atenuación de la pena. Si, por el contrario, es inevitable de-
berá excluirse la pena?.

También constituyen supuestos de exclusión de la responsabili-

— $16—
dad por el hecho las circunstancias que excluyen la punibilidad del
aborto —art. 86, 2? párrafo, Cód. Penal—. En efecto, en ninguno de LA EXTENSIÓN DE LOS EFECTOS
los dos casos existe una diferencia esencial entre el bien jurídico que A LOS PARTÍCIPES
se salva y el que se sacrifica, dado que la vida en germen del nifio du-
En principio, el efecto de las causas que excluyen la responsabili-
rante a gestación no es esencialmente menos valiosa que la dela ma-
dad porel hecho alcanza también a los partícipes, salvo que la ley dis-
dre o que la salud de ésta y el derecho al libre desarrollo de la perso-
ponga lo contrario. Este áltimo caso se da en la exclusión de la atri-
nalidad, que explica la renuncia a la pena prevista en el nro. 2? del
buibilidad para los partícipes extrartios —no parientes— en los deli-
art. 86 del Cód. Penal, tampoco tienela superioridad esencial que re-
tos contra la propiedad que prevé el art. 185 del Código Penal.
quiere la justificación sobre la base del estado de necesidad.
Cabe pensar, sin embargo, que cuando el texto legal hace referen-
cia a la coacción, aunque no desconozca el significado de la situación
e Las llamadas «excusas absolutortas» de los delitos
objetiva que los causa, acentüa especialmente el componente subje-
contra la propiedad y el patrimonio
tivo de laexclusión dela responsabilidad por el hecho y que de ello po-
Asimismo forman parte de las circunstancias que excluyen la res- dría deducirse el carácter personal de estas eximentes. La cuestión
ponsabilidad por el hecho las previstas en el art. 185 del Cód. Penal. es, de todos modos, discutible.
En efecto, en estos casos la culpabilidad de autor no sólo no desapa-
rece, sino que, por regla, debe ser mayor. El cónyuge que defrauda al
otro es obviamente más reprochable que aquel que defrauda sin un
vínculo personal tan estrecho. Por el contrario, la ilicitud del hecho es ? Ofr. Marcelo Sancinetti, Error de prohibición y error de punibilidad. Un caso
más reducida, dado que los límites entre propiedad ajena y propia en trascendente, en Doctrina Penal, Buenos Aires, ario 8, 1985, n* 31, p. 427 y ss. —re-
producido en: Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Hammura-
el ámbito familiar son socialmente menos rígidos que fuera del ámbi-
bi, Buenos Aires, 1986—.
to familiar.
Lineamientos de la teoría del delito 109

— $17—

OTROS CASOS DE CAUSAS QUE EXCLUYEN

LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO

Los casos particulares de exclusión de la responsabilidad por el he-

cho que hemos tratado no agotan el catálogo de estas circunstancias.
Es posible encontrar otras específicas en la parte especial de cada Có-
digo Penal.

CAPITULO VIII
La culpabilidad
—— 8 IB.—
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
La comprobación de la realización de un hecho ilícito —típico y an-
tijurídico o no-justificado— y atribuible al autor no es todavía sufi-
ciente para determinar la responsabilidad penal de éste. La respon-
sabilidad, es decir, el tener que responder ante el ordenamiento jurí-
dico requiere culpabilidad.
Por culpabilidad no debe entenderse, de todos modos, la culpabili-
dad moral, sino simplemente la culpabilidad jurídica.
Inicialmente es necesario distinguir entre principio de culpabili-
dad y concepto de culpabilidad. El principio de culpabilidad tiene je-
rarquía constitucional, aunque no esté mencionado en la Constitu-
ción, porque se infiere, como se verá de inmediato, de los derechos y
garantías de la misma. El concepto de culpabilidad es una elabora-
ción dogmática cuya finalidad es hacer realidad el principio consti-
tucional de culpabilidad en la aplicación del derecho penal.
La exigencia de la culpabilidad como presupuesto de la pena por la
comisión de una acción típica y antijurídica tiene, segün lo dicho, fun-
damento constitucional. Es una condición de la pena que se deriva de
la dignidad de la persona y del derecho al libre desarrollo de la perso-
nalidad. Nila dignidad de la persona ni el derecho al libre desarrollo
de la personalidad están mencionados en la Constitución, pero son
principios que nacen *de la soberanía del pueblo y de la forma repu-
112 ENRIQUE BACIGALUPO
blicana de gobierno" (art. 33, Const. Nacional). Consecuentemente,
la vulneración del principio de culpabilidad es una razón suficiente
para fundamentar un recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia dela Nación.
El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia. En la £eo-
ría del delito determina la culpabilidad como presupuesto de la pe-
na. En el ámbito de la individualización de la pena aplicable esta-
blece el límite de la pena: la pena no debe superar la gravedad de la
culpabilidad.
— $19 —
CONCEPTO DE CULPABILIDAD
Culpabilidad es reprochabilidad jurídico-penal. Con esta afirma-
ción inicial no se ha dicho todavía en qué consiste la reprochabilidad
jurídico-penal, olo que es lo mismo, en qué condiciones la realización
no-justificada del tipo es reprochable. Esta es precisamente la pre-
gunta que quiere contestar la teoría de la culpabilidad.
Culpable, en este sentido, es aquel que, pudiendo, no se ha motiva-
do ni por el deber impuesto por la norma, ni por la amenaza penal di-
rigida contra la infracción a ella. Este punto de vista se aparta de los
criterios tradicionales, los que no atribuyen relevancia alguna a la
posibilidad del autor del motivarse por la amenaza de la pena. Los
conceptos tradicionales han considerado totalmente ajena a la pro-
blemática del derecho penal, la motivación del autor por la amenaza
dela penal.
La culpabilidad se basa, entonces, en la capacidad de motivarse
por el derecho, sea por el deber impuesto por la norma o por la ame-
naza dela pena. En general, la teoría ampliamente dominante no ad-
mite que la motivación por la amenaza penal sea relevante para el
l| Véase en particular: Enrique Bacigalupo, Delito y punibilidad, Civitas, Ma-
drid, 1983; Hammurabi, Buenos Aires, 1999.
Lineamientos de la teoría del delito 113
derecho penal. Es posible que ello sea consecuencia de una concep-
ción moralizante del derecho penal. Pero, desde la perspectiva de un
derecho penal que asume la función de prevenir la comisión de per-
turbaciones graves de la paz social, las razones del cumplimiento de
la ley por parte de un ciudadano deben ser irrelevantes y, consecuen-
temente, la amenaza de la pena también debe estar dirigida a moti-
var a sus destinatarios.
Los elementos que integran la capacidad, en la que se funda la cul-
pabilidad, son:
a) La posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-
penal del acto.
b) La posibilidad de motivarse de acuerdo con ese conocimiento
— capacidad de motivación en sentido estricto—. Dicho de otra
manera: una persona es capaz de motivarse por el derecho si
pudo conocer la desaprobación jurídico-penal y si además su es-
tado personal le permitía motivarse de acuerdo con ese conoci-
miento (capacidad de culpabilidad o imputabilidad).
E] punto de vista que se acaba de exponer está, como se adelantó,
contradicho en la dogmática actual desde dos ángulos diferentes.
Por un lado, la teoría del delito de la unidad sistemática entre de-
recho penal y política criminal —Roxin— distingue entre culpabili-
dad y responsabilidad, de tal manera que la primera sólo conduce a
la punibilidad del autor cuando exista una necesidad preventiva, es-
tablecida segün la teoría de los fines de la pena.
Por otro lado, la teoría del delito del funcionalismo? elabora la cul-
pabilidad íntegramente sobre la base de la prevención general positi-
va, por lo quela culpabilidad no se fundamenta en la posibilidad del
autor de realizar una acción alternativa —poder obrar de otra mane-
ra— sino en la posibilidad de la sociedad de elaborar el conflicto sur-
? Günther Jakobs, Schuld und Právention, Mohr, Tübingen, 1976.
114 ENRIQUE BACIGALUPO
gido con el autor del delito de una manera alternativa, es decir: sin
necesidad de imputárselo a éste.
CULPABILIDAD PERSONAL Y CULPABILIDAD POR EL HECHO
La culpabilidad se rige fundamentalmente por el principio, ya co-
nocido en el derecho romano, Poena non alios quam suos teneat auc-
tores —Cód. 9, 47,22—, de acuerdo con el cual nadie puede ser hecho
responsable por las acciones de terceros que no ha podido impedir.
Por ello, la culpabilidad es ante todo personal, en el sentido de que só-
lo se es culpable de las propias acciones.
Otra cuestión es la de saber si la culpabilidad personal debe ser
una culpabilidad por la comisión de un hecho o por la personalidad
del autor. Aquí se trata de saber si los elementos de la culpabilidad
surgen i£nicamente del hecho ilícito realizado o & la realización del
hecho ilícito permite un juicio sobre toda la vida anterior del autor,
para juzgarlo no ya por lo que hizo, sino por lo que es.
Históricamente esta divergencia conduce a la polémica sobre el li-
bre albedrío o el determinismo. Quienes niegan la libertad de volun-
tad, que los clásicos reconocían como presupuesto de la culpabilidad,
piensan que carece de sentido hablar de la culpabilidad si se parte de
que el comportamiento humano responde a una concepción determi-
nista, a no ser que se reconozca que se es culpable por lo que uno es.
Entre ambos extremos surgieron, bajo la influencia de la idea de
prevención especial, las teorías de la culpabilidad por la conducción
de la vida —Mezger— o de la culpabilidad por la decisión de la vida
—bDockelmann-— que reconocen una decisión libre en el comienzo de
lacarrera delictiva. Estas teorías perseguían]la posibilidad de funda-
mentar una agravación de la pena en los casos de reincidencia, en los
que la gravedad dela culpabilidad por el hecho cometido no podía ser
incrementada por la comisión de hechos anteriores que ya habían si-
do penados. Actualmente son teorías rechazadas ante todo porque
Lineamientos de la teoría del delito 115
esa decisión libre por una conducta desviada, que fundamentaría la
culpabilidad, no es demostrable en un proceso penal. Pero, además,
porque han dejado de ser necesarias en el derecho penal moderno,
que trata la cuestión dela reincidencia y dela habitualidad fuera del
radio de acción de la pena, mediante medidas de seguridad, respecto
de las cuales la culpabilidad es irrelevante, dado que se basan en la
peligrosidad del autor y el principio de proporcionalidad.
En el derecho penal la cuestión de la culpabilidad es tratada inde-
pendientemente de las polémicas relativas ala libertad y al determi-
nismo. Ni el libre albedrío ni el determinismo pueden alegar una
prueba decisiva de sus puntos de vista. Por lo tanto, el concepto de
culpabilidad se apoya, en verdad, en la decisión de considerar al hom-
bre como un ser que gobierna sus acciones. De la misma manera,
quienes pretenden negar el concepto de culpabilidad apoyándose en
el determinismo del comportamiento humano están obligados a par-
tir de una decisión en la que apoyar un concepto de culpabilidad ba-
sado en la responsabilidad de cada uno por lo que es más que por lo
que hizo. La cuestión consiste en saber cuál de las dos decisiones es
más adecuada; es decir, cuál de ellas conduce a consecuencias más
compatibles con el Estado de Derecho y con nuestro sentimiento jurí-
dico. En los ültimos tiempos las recientes investigaciones cerebrales
y neurológicas cuestionan seriamente la posibilidad de basar el dere-
cho penal en la suposición de la libertad de las decisiones humanas.
Desde nuestro punto de vista, el sistema del derecho penal debe ser
fundamentado en la culpabilidad por la comisión del hecho ilícito. Por
lotanto, la culpabilidad será siempre un juicio sobre un hecho aislado
y noun juicio sobre la personalidad. Partimos, por lo tanto, de un de-
recho penal de acción, por oposición a un derecho penal de autor.
En el marco de un derecho penal estructurado sobre el principio de
la culpabilidad por el hecho resulta carente de legitimidad la agra-
vante *automática" de reincidencia —art. 50 y ss., Cód. Penal—, que
se fundamenta en hechos punibles previos ya sancionados y, por lo
tanto, en la personalidad del autor y no en el hecho mismo del ültimo
delito cometido.
Lineamientos de la teoría del delito 117
tar amparado por una causa de exclusión de la culpabilidad (error,
estado de necesidad disculpante), que Frank consideró como *circuns-
tancias acompanantes". En suma: el concepto de culpabilidad no se ago-
ta en una relación psicológica.
Lateoría psicológica no pudo superarla contradicción que le signi-
ficaba tener que excluir la culpabilidad allí donde era evidente que el
autor había obrado con dolo, porque había hecho lo que quería y sabía
lo que hacía —por ejemplo: en los casos de coacción—, y afirmarla
donde no se daba relación psicológica alguna, como en el caso de la
culpa inconsciente, en el que el autor ni siquiera se representa la po-
sible realización del tipo.
La teoría psicológica de la culpabilidad ha sido sostenida en la Ar-
gentina por Sebastián Soler y por Ricardo Nünez.
Soler suponía que la teoría normativa de la culpabilidad conducía a
una culpabilidad presunta. Este punto de vista es claramente erróneo,
pueslateoría normativa dela culpabilidad no presumela existencia de
una relación jurídica del autor con el hecho, sino que define la culpabi-
lidad deuna manera diferente dela forma en la quelo hacela teoría psi-
cológica y a partir de las causas que excluyen la culpabilidad.
Creus, por su parte, define la culpabilidad de una manera más cer-
cana al concepto normativo, como un juicio de reproche jurídico sobre
elestado anímico del autor respecto de su hecho. Pero, en esta defini-
ción no es claro qué significa *estado anímico".
Los autores que en la Argentina han rechazado la teoría normati-
vase han referido más que a la naturaleza normativa de la culpabili-
dad, a la consecuencia que, apoyados en la versión de ella propuesta
por Freudenthal, extrajeron Jiménez de Asta y Frías Caballero res-
pecto de la existencia de causas supralegales de exclusión de la culpa-
bilidad (no contenidas expresamente en la ley).
Para lateoría normativa, la reprochabihidad, y, por lo tanto, la cul-
pabilidad, dependía de:
a) Queelautor hubiera sido capaz de culpabilidad.
b) Que hubiera actuado dolosa o culposamente.
 ENRIQUE BACIGALUPO
118
c) Queel comportamiento de acuerdo a derecho hubiera sido exi-
gible. Es decir, que no hubiera estado amparado por una *caus-
a de inculpabilidad".
Estateoría tuvo una gran significación en la evolución dela dogmá-
tica moderna, pues, al no agotar la culpabilidad en el dolo y la culpa,
permitió un desplazamiento del dolo de hecho (despojado dela concien-
cia de la antijuricidad) y de la infracción del deber de cuidado (propio
dela culpa) al ámbito de lo ilícito, como lo propuso la teoría finalista.
— $22 —
LOS ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Como hemos dicho, la culpabilidad se funda en la posibilidad de co-
nocimiento de la desaprobación jurídico-penal y en la capacidad de
motivación. Trataremos de estos elementos separadamente.
a — La conciencia (potencial) de la desaprobación
jurídico-penal del acto
En general en la teoría, se exige que el autor haya tenido simple-
mente conocimiento de la antijuricidad material del hecho cometido.
Desde el punto de vista aquí sustentado, por el contrario, la desapro-
bación jurídico-penal es más amplia que la antijuricidad material,
pues incluye también la punibilidad, es decir la existencia de una
amenaza penal para la realización del hecho. Por esta razón se hace
referencia a la desaprobación jurídico penal del acto, que como se vio,
es más amplia que la antijuricidad.
El conocimiento de la desaprobación jurídico-penal no debe ser ac-
ual, es decir, no es necesario que se dé realmente en el momento de
la acción; es suficiente con que sea potencial, es decir, actualizable. El
autor no debe haber pensado en el momento en que realiza el hurto
enquees un hechocontrario a una norma para el que se amenaza una
pena, sino que es suficiente con que Aaya podido actualizar en su con-
Lineamientos de la teoría del delito 119
ciencia el conocimiento de la punibilidad —conciencia potencial de la
desaprobación—.
El conocimiento de la desaprobación jurídico-penal no requiere,
por otra parte, que el autor tenga conocimiento —potencial— de la
gravedad o de la especie de la amenaza. En efecto, la desaprobación
expresada por la punibilidad no depende de la especie de pena ame-
nazada ni de su gravedad, sino del hecho mismo de la amenaza. En la
práctica, esto significa que no es necesario que el autor haya tenido o
podido tener conocimiento de la especie de pena que amenaza al he-
cho —por ejemplo: saber si es pena de prisión o de multa, etcétera—
ni dela cuantía dela pena amenazada —por ejemplo: conocer el mar-
co penal, es decir, el mínimo y máximo de la amenaza—?. Si bien el co-
nocimiento de la antijuricidad material no es suficiente para el cono-
cimiento exigido por la culpabilidad, es, sin embargo, un indicio del
conocimiento potencial de la desaprobación jurídico-penal del acto.
Laduda sobrela punibilidad —conciencia eventual de la punibili-
dad—, puede dar lugar a una atenuación de la gravedad de la culpa-
bilidad, si de haber carecidoel autor totalmente de la conciencia dela
punibilidad, el error hubiera sido inevitable.
b — Elerror sobre la desaprobación jurídico-penal
El error sobre la desaprobación Jurídico-penal no tiene una regu-
lación expresa en el Código Penal. Tampoco la tiene el error sobre la
prohibición, cuya relevancia no es hoy puesta en duda. Por lo tanto,
la falta de una regulación expresa en el texto legal no impide, tampo-
coeneste caso, formular los principios conlos que se lo debe tratar. El
fundamento de la relevancia del error sobre la desaprobación jurídi-
co-penal es el principio de culpabilidad, aunque redefinido con res-
pecto a las tradicionales concepciones restrictivas del mismo. En
efecto, las opiniones más generalizadas han limitado el principio de
culpabilidad simplemente a la exigencia del conocimiento —posible
? Sinembargo, véase Marcelo Sancinetti, Error de prohibición y error de puni-
bilidad, en Doctrina Penal, Buenos Aires, ano 8, 1985, n* 31, esp. $3, L, E.
120 ENRIQUE BACIGALUPO
al menos— dela antijuricidad. Nuestro punto de vista es más amplio:
no hay culpabilidad jurídico-penal si el autor, por lo menos, no pudo
conocer el reproche expresado por la amenaza penal. En otras pala-
bras: el autor debe haber podido conocer la punibilidad del hecho?.
Elerror sobre la desaprobación jurídico-penal asume diversas for-
mas:
a) Ignorancia dela desaprobación jurídico-penal del hecho: el au-
tor ignora que el hecho está prohibido o, sabiendo que está pro-
hibido, ignora que es punible.
b) Suposición errónea de una causa que excluya la antijuricidad o
la atribuibilidad que el ordenamiento jurídico no contiene.
c) Suposición errónea de las circunstancias que de haber concu-
rrido habrían determinado la exclusión dela punibilidad —cau-
sas de justificación o que excluyan la atribuibilidad—; es decir,
las llamadas eximentes putativas.
S1 el error es invencible excluirá la culpabilidad y con ella la res-
ponsabilidad penal.
Por el contrario, si el error es evitable sólo cabe la posibilidad de
una atenuación de la pena.
Esto plantea el problema de la evitabilidad del error: cuándo es
evitable un error sobre la desaprobación jurídico-penal? El primer
requisito de la evitabilidad es que el autor haya tenido razones para
pensar en la punibilidad de su comportamiento. Naturalmente, el
autor que conoce o pudo conocer la antijuricidad ya tiene razones pa-
ra pensar en la punibilidad. Y en general habrá razones para pensar
^ QOfr,Enrique Bacigalupo, Elerror sobre las excusas absolutorias, en Cuadernos
de Política Criminal, 1971, p. 3 y ss.; ídem, *; Tiene jerarquía constitucionalel principio
de culpabilidad?", en Anuario de Derechos Humanos, Civitas, Madrid, n* 2, 1981 —re-
producidos en Dogmática y ley penal, Instituto Universitario de Investigación Ortega y
Gasset, Madrid, 2004—; ídem, Delito y punibilidad, 2* ed., Hammurabi, Buenos Aires,
1999, con un mayor desarrollo. Véase, también, Marcelo Sancinetti, Error de prohibi-
ción y error de punibilidad, en Doctrina Penal, Buenos Aires, aiio 8, 1985, n^ 31.
Lineamientos de la teoría del delito 121
enla punibilidad del comportamiento cuando el autor haya conocido
circunstancias que le habrían permitido tomar conciencia de la in-
compatibilidad de su comportamiento con el orden jurídico y de la
gravedad del hecho.
La segunda condición de la evitabilidad del error consiste en que el
autor haya tenido a su disposición medios adecuados para alcanzar
el conocimiento de la punibilidad. En este sentido, el autor puede ha-
beraclarado la situación jurídica en casos muy senialados —por ejem-
plo: homicidio, lesiones, robo, hurto, etcétera— mediante reflexión.
Pero en la mayoría de los casos cuando el autor haya tenido razones
para pensar en la punibilidad, la forma de aclarar la situación jurídi-
ca será la información obtenida a través de fuentes confiables.
* Resumiendo: el error sobre la desaprobación jurídico-penal se-
rá evitable si el autor tuvo razones para pensar en la punibilidad de
su hecho y dispuso de los medios adecuados para alcanzar el conoci-
miento de la punibilidad.
c — Lacapacidad de motivación en sentido estricto
(la imputabilidad o capacidad de culpabilidad)
La capacidad de motivación en sentido estricto requiere que el au-
tor haya podido comprender la desaprobación jurídico-penal del he-
cho y haya podido comportarse de acuerdo con esa comprensión —art.
834, 1nc. 1?, Cód. Penal—.
La cuestión de la determinación dela capacidad de motivación o de
culpabilidad no es una cuestión médica sino estrictamente jurídica.
El tribunal no está, por lo tanto, obligado a ajustarse en este punto a
lo que dictaminen los peritos médicos que lo asesoren.
Las definiciones legales dela capacidad de motivación hacen refe-
rencia a dos momentos: por un lado, fijan los presupuestos biológicos
—por ejemplo: enfermedad mental— que condicionan la exclusión de
la capacidad, y por el otro, establecen las consecuencias normativas
que deben producirtales presupuestos psicológicos —incapacidad de
comprender la desaprobación jurídico-penal y de dirigir el comporta-

122 ENRIQUE BACIGALUPO
miento de acuerdo con su comprensión—. Se trata por lo tanto de las
llamadas fórmulas mixtas de la *^imputabilidad" biológico-normati-
vas, o también, psiquiátrico-psicológico-jurídicas.
Las circunstancias que excluyen la capacidad de motivación son
las siguientes:
] — Laenfermedad mental
Dentro de este concepto caben ante todo las psicosis en sentido mé-
dico, tanto endógenas —esquizofrenia y manías depresivas— como
exógenas —delirium tremens, psicosis provenientes de tumores o le-
siones cerebrales, esclerosis, etcétera—.
Pero, además, se consideran incluidas en este concepto las psico-
patías graves y las neurosis enla medida en que sean equiparables en
sus efectos a las psicosis.
2 — El desarrollo mental insuficiente
Esta categoría se refiere a los casos de insuficiente desarrollo de la
inteligencia, como son especialmente lasoligofrenias —debilidad men-
tal, imbecilidad e 1diocia, segün el grado de desarrollo alcanzado—.
3 — La grave perturbación dela conciencia
Puede ser patológica o fisiológica. Entre estas áltimas entra el
suefrio. De especial importancia en esta categoría son la ebriedad y las
intoxicaciones con drogas.
La minoridad no constituye en sentido estricto una causa de exclu-
sión de la capacidad de culpabilidad o de inimputabilidad, porque no
afecta ala capacidad de comprender ni de dirigir las acciones segün esa
comprensión. Por el contrario, los menores son sujetos de un derecho
penal especial y por lo tanto no son sujetos del derecho penal comün.
d — El momento de la capacidad de motivación
y la «actio libera in causa»
La capacidad de motivación debetenerla el autor en el momento de
ejecutar la acción típica. Sin embargo, no es irrelevante la maneraen
Lineamientos de la teoría del delito 123
la que el autor llegó a una situación de falta de capacidad de motiva-
ción. Si éste se ha puesto voluntariamente en un estado que excluye
sucapacidad de motivación —ha perturbado gravemente su concien-
cia mediante alcohol, estupefacientes, etcétera—, en un momento en
el quetenía capacidad de comprender y de dirigir sus acciones, se tor-
nan aplicables las reglas de la actio libera in causa. De acuerdo con
ellas, el juicio sobre la capacidad de motivación debe ser hecho al mo-
mento en el que el autor pone la causa del estado posterior. Ejemplo:
el autor ingiere una considerable cantidad de alcohol para darse áni-
mos, a fin de cometer una violación, y, cuando realiza la acción típica,
está en un estado de grave perturbación de la conciencia que excluye
su capacidad de motivación; la capacidad relevante debe juzgarse en
el momento en que el autor voluntariamente se puso en el estado de
incapacidad de motivación.
La actio libera in causa puede llevarse a cabo dolosamente, cuan-
do el autor se pone en un estado de incapacidad para cometer el deli-
to —dolo directo— o cuando se representa seriamente la posibilidad
deque éste tenga lugar y se conforma con ello —dolo eventual—. Asi-
mismo, habrá cu/pa cuando el autor, pudiendo o debiendo prever que
enelestado de incapacidad cometerá el delito, provoque la grave per-
turbación de su conciencia.
Algunos códigos penales latinoamericanos, prevén una agravante
para el que se pone en estado de incapacidad a fin de procurarse una
excusa. Tal agravante carece completamente de justificación políti-
co-criminal e institucional. De acuerdo con los principios del derecho
penal liberal no es una obligación del autor de un delito facilitar su
descubrimiento por las autoridades ni es un deber de éste no procu-
rarse excusas. Tales agravantes son, por lo tanto, propias de dere-
chos penales autoritarios y deberían ser eliminadas.
e — Lacapacidad de motivación disminuida
À la capacidad disminuida de motivación debe serle reconocido
efecto atenuante dela pena. Esuna consecuencia del principio de cul-
pabilidad: una menor capacidad de motivación por el derecho deter-
124 ENRIQUE BACIGALUPO
CAPÍTULO IX
mina una menor gravedad de la culpabilidad. Tal es la interpreta-
ción, quizá, que permite explicar la atenuación de la pena prevista
Tentativa
para los menores de 16 a 18 afios en el Régimen Penal de la Minori-
dad —ley 22.278, art. 4^—.

Cuando concurren todos los elementos del tipo objetivo en la rea-

lización de un hecho, el delito será consumado. Las penas previstas
en la parte especial de los códigos penales para cada delito presupo-
nen su consumación, es decir que el hecho reána todos los elementos
serialados en el tipoobjetivo. La extensión dela punibilidad a hechos
no-consumados, pero ya comenzados a ejecutar tiene lugar median-
te las disposiciones referentes a la tentativa —arts. 42 a 44, Cód.
Penal—.
Es frecuente que por influencia de la tradición legislativa espano-
lase distinga entre entativa y delito frustrado —por ejemplo: Cód. de
Nicaragua, art. 6'—. El llamado delito frustrado es, en realidad, una
tentativa que ha alcanzado un mayor grado de ejecución, es decir, un
desarrollo más cercano a la consumación. Por lo tanto, el delito frus-
trado no es sino una especie del género tentativa. Terminológicamen-
te, la expresión "delito frustrado" no es recomendable porque puede
generar confusión respecto de esta relación de género a especie. Por
ello es preferible designar a las diferentes especies de tentativa, como
tentativa acabada (- delito frustrado) y tentativa inacabada (- sim-
ple tentativa).
El tipo penal del delito doloso de comisión, en consecuencia, resul-
ta extendido a los hechos que no cumplen con la totalidad de los ele-
mentos del tipo objetivo, pero en los que el autor ya comenzó la ejecu-
ción. Por tal razón, las prescripciones correspondientes a la tentati-
va son dependientes de su relación con un tipo penal concreto.
126 ENRIQUE BACIGALUPO
El delito tentado no es necesariamente menos grave que el delito
consumado. En efecto, en la medida en que la consumación no se lo-
gra a pesar de la voluntad del autor, es decir, por casualidad, no se ve
cuál sería la razón para atenuar necesariamente la pena. Sin embar-
go, nuestro Código Penal, continuando con la tradición espanola, es-
tablece para la tentativa atenuaciones obligatorias, cuya corrección
político-criminal es altamente discutible.
Sólo puede darse tentativa de delitos dolosos. En la medida en que
la voluntad tiene que estar dirigida a la consumación —ya que ésta
no tiene que haber tenido lugar por causas ajenas a la voluntad del
autor—, esimpensable la tentativa de un delito culposo, que —como
es sabido— se caracteriza porque la voluntad del autor no se dirige a
la consumación.
CONCEPTO
Habrá tentativa cuando se dé comienzo a la ejecución del delito pe-
ro no se lo consume por circunstancias ajenas a la voluntad del autor
—Aart. 42, Cód. Penal—. La tentativa es un caso deerror de tipoal revés.
Es necesario, especialmente si se adopta una teoría subjetiva de la
tentativa, distinguir delatentativa el delito putativo, que consiste en
la mera suposición de que el hecho realizado es punible, pero que en
realidad nolo es. El delito putativo es un caso de error de prohibición
al revés, no punible.
El Código Penal argentino mantiene la fórmula del comienzo de
ejecución que proviene del derecho penal francés.
Dentro de este concepto, cabe tanto el caso de la tentativa que no ha-
bría podido alcanzar la consumación —tentativa inidónea - delito im-
posible— como la tentativa que habría podido consumar el delito
—tentativa inidónea—. Los elementos dela definición de la tentativa
se dan tanto cuando el hurto no se consuma porque la cosa no se ha-
llaenellugardondeelautor piensa que está, como cuando éste es sor-
prendidoantes de haber constituido un dominio autónomo sobre ella.
Lineamientos de la teoría del delito 127
En ambos casos, se comienza la ejecución con el fin de cometer el de-
lito y este no se consuma por razones ajenas a la voluntad del autor.
Sólo quedan fuera del concepto de tentativa las llamadas tentati-
vas irreales. En éstas, el autor quiere lograr a realización del tipo re-
curriendo a medios mágicos, supersticiosos, etcétera. Por ejemplo: el
autor, creyendo en los efectos mágicos de una cierta práctica, para
producirla muerte de su enemigo realiza los rezos con los que piensa
causar el resultado.
— $24 —
EL FUNDAMENTO DE LA PUNIBILIDAD
DE LA TENTATIVA
La punibilidad de la tentativa no se fundamenta en el peligro que
la acción representa para el bien jurídico, como lo sostiene la teoría
objetiva. Lo que resulta decisivo para fundamentar la punibilidad es
la exteriorización de una voluntad hostil al derecho. Esta voluntad
contraria a la norma y objetivada en el comienzo de ejecución com-
porta ya la infracción de la norma —que es la voluntad del Estado ex-
presada jurídicamente—. Esta exteriorización de la voluntad hostil
al ordenamiento jurídico mediante el comienzo de ejecución es cons-
titutiva de una perturbación grave del orden social. Ello explica tam-
bién por qué razón no son punibles las tentativas irreales (en las que
el autor piensa alcanzar el resultado mediante medios mágicos o su-
persticiosos: por ejemplo, espera producir la muerte de otro median-
te alguna manipulación de su fotografía): éstas no alcanzan a ser una
perturbación grave del orden social.
ELEMENTOS DE LA TENTATIVA
La tentativa se caracteriza por la falta de algán elemento del tipo
objetivo, es decir, es un supuesto de defecto de tipo. Pero ello no es su-
128 ENRIQUE BACIGALUPO
ficiente; el autor debe haber obrado creyendo en la existencia de los
elementos del tipo subjetivo que permitirían la consumación, es de-
cir, con un error de tipo al revés. Por ello puede decirse que en el deli-
to tentado, el tipo subjetivo no sufre alteración alguna.
a — Eltipoobjetivo (defectuoso) del delito tentado
El defecto del tipo objetivo puede referirse a cualquiera de sus ele-
mentos. Tanto da que falte una característica del sujeto pasivo, su-
puesta, naturalmente por el autor —por ejemplo: creer que la vícti-
ma de abuso sexual tiene más de dieciséis afios (el art. 120 del Cód.
Penal establece para este delito que aquélla sea menor de dieciséis),
o que tiene más de trece anos con relación al delito previsto en el art.
119, párr. 1? del Cód. Penal, que estipula que debe tener menos detre-
ce—, como que falte el resultado, por ejemplo: la muerte dela víctima
en el homicidio.
La teoría dela falta de tipo", segünla cual sólo debe admitirse ten-
tativa si falta el resultado, pero el hecho será atípico cuando falte
cualquier otro elemento del tipo, ha sido abandonada porque se fun-
da en una distinción entre el significado del resultado y el de los res-
tantes elementos del tipo, que carece de todo fundamento plausible:
el resultado es un elemento más del tipo.
Desde el punto de vista objetivo, el hecho debe consistir por lo me-
nos en un comienzo de ejecución de la acción típica. S1 el hecho no al-
canza este estadio de su desarrollo estaremos ante simples acíos pre-
paratorios no punibles. Porlo tanto, es preciso fijar los criterios para
distinguir los actos preparatorios, de los de ejecución. (Dónde co-
mienza la ejecución del homicidio? Cuándo el autor se pone al ace-
cho de la víctima? Cuándo le apunta? ; Cuándo comienza a apretar
el disparador? Pararesolver esta problemática existen diversos pun-
tos de vista teóricos.
En Latinoamérica domina la teoría formal-objetiva. De acuerdo
con ella, la acción de la tentativa es una parte de la acción consuma-
da y habrá comienzo de ejecución cuando el autor haya penetrado con
Lineamientos de la teoría del delito 129
su obrar en el ^nácleo del tipo", para lo cual "en los casos dudosos se
recurrirá ala comprobación de sila acción realizada ha puesto o no en
peligro el bien jurídico" —Frías Caballero—. 8i este punto de vista se
aplica estrictamente habrá que admitir que mientras no se apriete el
disparador, en el ejemplo que pusimos más arriba, no hay todavía co-
mienzo de ejecución porque no habrá todavía peligro para el bien ju-
rídico. Pero, con independencia de los resultados poco satisfactorios
a que conduce este criterio, cabe sernalar que, en verdad, no es una
teoría formal, pues no le basta con la forma de la acción, sino que de-
be recurrir al peligro corrido por el bien jurídico. Por otra parte, tam-
poco es consecuentemente objetiva, toda vez que la determinación
del delito al que corresponde la acción de ejecución *se hará a partir
del elemento subjetivo dela culpabilidad" —Frías Caballero—, es de-
cir, segün el autor citado, del dolo.
Desde nuestro punto de vista, la teoría formal-objetiva no es ade-
cuada al derecho argentino, porque el principio de ejecución no pue-
de depender de la puesta en peligro de un bien jurídico, ya que la ten-
tativa inidónea requiere un comienzo de ejecución, y, sin embargo, no
implica un peligro para el bien jurídico.
La solución del problema planteado es sumamente compleja. En la
actualidad, la teoría se inclina por el criterio de la teoría individual-
objetiva. De acuerdo con ella, habrá que tomar en cuenta, en primer
lugar, el plan del autor y luego, si, segün ese plan, la acción represen-
ta un peligro cercano para el bien jurídico. Por ejemplo: apuntar a la
víctima no sería un comienzo de ejecución del homicidio del art. 79
del Cód. Penal —pero sí puede serlo del robo agravado por el uso de
armas de fuego (art. 166, Cód. Penal), si el autor sólo pretende robar-
la—, si el autor sólo quiere con ello intimidarla; sí lo será sisu plan es
matarla. Para esta teoría, el comienzo de ejecución no necesita ser
una parte de la acción típica.
l Lacuestión dependerá de si en el robo la intimidación es considerada una for-
ma de la violencia física sobre la persona del sujeto pasivo establecida en el art. 164
del Código Penal.
130 ENRIQUE BACIGALUPO
b — Eltipo subjetivo del delito tentado
El dolo de la tentativa no se diferencia, como lo vimos, del dolo del
delito consumado. Por lo tanto, el tipo subjetivo del delito tentado no
difiere en nada del tipo subjetivo del delito consumado; es decir, que
debe presentar también los elementos subjetivos especiales de la au-
toría, si son exigidos por el delito concreto. De aquí se deduce, ade-
más, que si para la consumación es suficiente con el dolo eventual,
también será suficiente para la tentativa. Cuando el texto legal exi-
ge el fin de cometer un delito determinado, no hay todavía ninguna
razón para limitar la tentativa al dolo directo —como lo proponen
Fontán Balestra y Nüfiez—. Estos autores suponen que al decir la ley
enel art. 42 que el agente debe haber querido la finalidad realizar un
delito determinado, ello significa que el legislador ha excluido el dolo
eventual. Es evidente que el dolo eventual no constituye el querer
realizar un delito *indeterminado" y, por lo tanto, ese punto de vista
es insostenible. Es posible que esta confusión provenga del antiguo
concepto dedolus indeterminatus del sigloXIX, que era equivalente al
dolus eventualis.
— $26 —
PARTICULARIDADES DE LA TENTATIVA
EN LOS CASOS DE INIDONEIDAD
Ya hemos visto que no hay razones para excluir la punibilidad de
la tentativa por su inidoneidad, es decir porque no pueda alcanzarse
la consumación con la acción realizada por el autor. Ello no impide,
sin embargo, que por razones puramente preventivas especiales —in-
necesariedad de la pena por la falta de peligrosidad del autor—, el
Código Penal en su art. 44 disponga una atenuación o incluso una ex-
clusión de la punibilidad del llamado *delito imposible". La funda-
mentación de esta atenuación obligatoria y de esta exclusión faculta-
tiva de la pena es muy discutible. En la práctica, la tentativa inidónea
puede presentarse en tres hipótesis diferentes: casos de inidoneidad
Lineamientos de la teoría del delito 131
de los medios utilizados, de inidoneidad del objeto y de inidoneidad
delautor.
a — Inidoneidad de los medios
Se trata de casos en que el autor cree utilizar medios que permiten
la consumación, pero utiliza otros que no podrán dar por resultado la
consumación. El error *al revés" del autor recae sobre los medios:
cree que da veneno a la víctima y, sin embargo, le da una sustancia
que no puede producirle la muerte; cree que utiliza un engario que la
víctima de la estafa desconoce, pero ésta lo conoce.
Como vimos, no deben considerarse dentro de estos casos los de las
llamadas tentativas irreales —en las que el autor utiliza medios má-
gicos o supersticiosos—.
b — Inidoneidad del objeto
En estos supuestos, la acción recae sobre un objeto que no permite
la consumación o en los que el objeto falta totalmente.
Por ejemplo: el aborto practicado en mujer no embarazada; la ac-
ción de apufialar a una almohada creyendo apufialar a otro que ya no
está en el lugar.
c — Inidoneidad del autor
El error "al revés" del autor consiste en estos casos en suponer que
tiene la calificación de autor necesaria para la comisión del delito.
Por ejemplo: el autor cree ser funcionario, sin serlo realmente, y cree
haber cometido un delito de cohecho. La solución de estos casos es
discutida y depende dela posición que se atribuya a calificación obje-
tiva del autor —su carácter de funcionario, médico, etcétera—.
Los que suponen que este elemento es un elemento del tipo, no du-
danen admitir aquí una tentativa de autor inidóneo, pues el autor ha
supuesto erróneamente que se daba una circunstancia del tipo que
en realidad falta. Su error "al revés" es creerse funcionario. El caso
132 ENRIQUE BACIGALUPO
será por lo tanto resuelto, desde este punto de vista, como una tenta-
tiva inidónea, y, en consecuencia, punible.
Por el contrario, los que suponen que los elementos de la autoría no
pertenecen al tipo —por lo menos no pertenecen al tipo del error, aun-
que puedan pertenecer al tipo de la adecuación—, piensan que el autor
nohasupuestoerróneamente un elemento del tipo, es decir, que su cre-
encia de ser funcionario no es un error de tipo *al revés", porque el ca-
rácter de funcionario —o de médico, etcétera— no pertenece al tipo.
Porlotanto, aquí no habría tentativa alguna. El error sobre el carácter
de funcionario sería en realidad un error sobre el deber especial que
constituyen los delitos especiales propios. La suposición de infringir
un deber que no se tiene da lugar a un delito putativo, que es impune.
Esta ültima posición es la correcta.
— $27 —
EL DESISTIMIENTO EN LA TENTATIVA
E] autor que voluntariamente desista de la tentativa quedará
exento de pena: art. 43, Código Penal.
La no punibilidad dela tentativa desistida es consecuencia de una
excusa absolutoria sobreviniente —posterior al comienzo de ejecu-
ción—. El fundamento de esta excusa absolutoria combina diversos
puntos de vista. En parte, se quiere estimular el abandono del plan
delictivo, prometiendo la impunidad de la tentativa —teoría del pre-
mio—, pero también se tiene en cuenta que la culpabilidad, en tales
casos, disminuye considerablemente en su gravedad y hace innece-
sariala penaoquela pena carece de razón de ser desde puntos de vis-
ta preventivos.
Los requisitos del desistimiento son diversos segün el desarrollo
alcanzado por la misma. Para analizarlos es preciso explicar antes la
diferencia entre la tentativa acabada (- delito frustrado) y la tentati-
va inacabada.
La tentativa será acabada cuando el autor, segün su plan, realizó
todos los actos necesarios para lograr la consumación y ésta no ha te-
Lineamientos de la teoría del delito 133
nido lugar. Por ejemplo: el autor ha expuesto a la víctima el engatio
tal como lo había planeado para estafarla —art. 172, Cód. Penal—,
pero ésta no se interesa por el negocio que le proponen fraudulenta-
mente; el autor ha tomado ya la cosa mueble ajena, pero todavía no
abandonó el lugar que está bajo la custodia del duefio. En el primer
caso, hay una tentativa acabada de estafa y, en el segundo, de hurto.
La tentativa será inacabada si el autor no hizo todavía todo lo que
segün su plan era necesario para lograr la consumación. Por ejemplo:
el autor comenzó con un engafio que requiere varios pasos sucesivos
segün lo ha planeado y todavía no realizó todos los pasos previstos en
su plan.
En consecuencia para establecer si una tentativa está acabada o
no,es preciso comparar la acción ejecutada por el autor con su plan de
realización del delito.
Los requisitos del desistimiento eficaz en la tentativa inacabada
son los siguientes:
1. Omisión de continuar con la realización del hecho dirigido a la
consumación.
2. Voluntariedad del desistimiento; el autor debe haberse dicho se-
gün la fórmula propuesta por Fran: "no quiero, aunque puedo".
La voluntariedad faltará cuando las circunstancias objetivas de
la realización le impiden continuar con la acción —por ejemplo:
encuentra el Banco que piensa asaltar fuertemente custodia-
do—;ocuandola consumación ya no tiene sentido "ante sus ojos"
—por ejemplo: las cosas que encuentra carecen de valor—.
3. Carácter definitivo; la postergación hasta una ocasión más pro-
picia no constituye desistimiento.
En la tentativa acabada debe agregarse a estos requisitos que el
autor impida la consumación por los medios a su alcance. El desisti-
miento no es posible hasta que el hecho sea descubierto. A partir de
ese momento ya no puede ser *voluntario".
 CAPITULO X

Auloria y participación

Las descripciones delos hechos punibles contenidas en la parte es-

pecial —los tipos penales— de los códigos penales están concebidas
de tal forma que sólo hacen referencia a un ünico autor de la acción.
Sin embargo, la punibilidad no sólo alcanza al autor, sino también a
quienes le han prestado ayuda para la realización del delito —cómpli-
ces—, y alos que han determinado la voluntad de los autores para que
cometan el delito —instigadores—. El autor, por otra parte, puede in-
clusive haber obrado acompafiado de otros autores —/os coautores—
La materia de estudio de la teoría del autor y de los partícipes está
constituida por las condiciones bajo las cuales puede afirmarse que
alguienes autor de una acción típica y aquellas otras condiciones que
establecen la posibilidad de extender la punibilidad a otros compor-
tamientos que no han consistido en la ejecución del hecho punible,
pero que de alguna manera han cooperado a su realización. Esta teo-
ría tiene que proporcionar los criterios que permitan saber quién ha
tenido un papel principal en la ejecución del delito y quién un papel
secundario. El papel principal lo desempefian los autores y el secun-
dario, los partícipes.
Queda fuera del ámbito de la teoría de la participación y de la au-
toría, en primer lugar, el fenómeno de la codelincuencia, caracterís-
tico de los tipos penales que se llevan a cabo con acciones recíprocas,
como, por ejemplo, en el delito de duelo, o en el aborto practicado por
un tercero con consentimiento de la mujer. También queda fuera de
esta teoría elencubrimiento, que, en realidad, es un delito autónomo,
136 ENRIQUE BACIGALUPO
aunque históricamente fue visto como una forma de participación
posterior a la consumación.
— $28 —
LOS SISTEMAS LEGISLATIVOS
La problemática del concurso de varias personas en la comisión
del delito comienza con la cuestión de la posibilidad de hacer distin-
ciones entre los distintos partícipes en el hecho delictivo. En un prin-
cipio este problema fue tratado desde el punto de vista dela causah-
dad. Lateoría dela causalidad fue, por lotanto, un determinante pre-
Jurídico de las soluciones postuladas.
En la medida en la que se parta de la teoría de la conditio sine qua
non o de la equivalencia de las condiciones, la distinción entre autores
y partícipes no será posible en el marco de la causalidad, precisamen-
te porque todas las condiciones son equivalentes. La distinción, por lo
tanto, sólo sería posible adoptando una teoría individualizadora de la
causalidad que distinguiera entre causas (que darían lugar a la auto-
ría) y condiciones (que darían lugar a la participación), lo que permi-
tiría también, si se lo estimara político-criminalmente conveniente,
establecer mayores penas para los autores que para los partícipes.
Desde este punto de vista los legisladores adoptaron dos criterios
diversos.
Por un lado, fueron coherentes con la teoría de la conditio sine qua
non y unificaron todas las formas de participación: todos los partíci-
pes deben ser tratados como autores y merecerán la misma pena (sis-
tema del concepto unitario de autor: Código Penal italiano, Código
Penal austríaco y otros). Ello no impide que en los casos de aporta-
ciones de menor significación sea prevista una pena atenuada para
el partícipe.
Por otro lado, fue mantenida la distinción entre autores y partíci-
pes (cómplices einstigadores), desplazando alos intérpretes 1a elabo-
ración de los criterios de la distinción entre autores y partícipes (mo-
delo diferenciador: Código Penal alemán).
Lineamientos de la teoría del delito 137
(Cuáles el sistema del Código Penal argentino?
Los arts. 45 y 46 del Cód. Penal han sido entendidos mayoritaria-
mente como la expresión de un sistema diferenciador de la autoría y la
participación. Este punto de vista no ha sido hasta ahora puesto en du-
da, dado que la diferencia entre autores y partícipes ha sido considera-
da como una necesidad dogmática (Nüfiez). La cuestión, sin embargo,
noes clara.
Las disposiciones del art. 45 y ss. del Cód. Penal provienen del Có-
digo Penal espatiol de 1848, arts. 11 y 12. El sistema, por lo tanto,
puede ser entendido desde la perspectiva de la causalidad, dado que
establece la misma pena para todos los que realizan una acción sin la
que el delito no hubiera podido ser cometido. Sea que tomen parte en
la ejecución o no. La causalidad puede ser también psíquica, en el su-
puesto de la instigación, que consiste en "determinar directamente a
otro" a la comisión del delito. El art. 46 del Cód. Penal establece, co-
mo es característico de los sistemas del concepto unitario de autor,
que las aportaciones de menor importancia (causalmente no necesa-
rias para la comisión del delito) serán punibles con una pena atenua-
da (disminuida de un tercio a la mitad; sila pena fuere de reclusión
perpetua se aplicará reclusión de quine a veinte afios y si fuere de pri-
sión perpetua se aplicará prisión de diez a quince anos). Por lo tanto,
el sistema vigente podría también ser entendido desde la perspectiva
del sistema unitario de autor.
No obstante, el derecho vigente ha sido siempre entendido como
un sistema diferenciador de la autoría y la participación. Por lo tan-
to, siguiendo esta tradición interpretativa tendremos que distinguir
entre autores y partícipes. En principio, se piensa, los que cumplen
un papel principal deben ser más severamente penados que los que
cumplen con tareas secundarias.
Dentro del sistema del Código Penal argentino, entendido segün un
modelo diferenciador, conviven tipos especiales en los que ellegislador
ha unificado las formas de participación. Se trata de los tipos penales
en los que el favorecimiento o la facilitación de la acción principal, ca-
racterísticas acciones de cooperación o ayuda, aparecen como equiva-
138 ENRIQUE BACIGALUPO
lentes ala autoría. Por ejemplo: en la corrupción de menores de diecio-
cho anos(art. 125, Cód. Penal), la prostitución de menores de dieciocho
anos y de mayores sin su consentimiento (art.126, Cód. Penal), en el
art. 10 de la ley 23.737 (de estupefacientes). En estos casos queda ex-
cluida la aplicación del art. 46 del Código Penal.
En el caso de la ley 23.737 es necesario no confundir esta cuestión
con la atenuación de la pena prevista para el suministro de escasa
cantidad de estupefaciente, prevista en el art. 5?, áltimo párrafo.
— $29 —
DELITOS DE DOMINIO Y DELITOS
DE INFRACCIÓN DE DEBER
Desde que la distinción fuera propuesta por Roxin en 1967, es po-
sible distinguir entre delitos de dominio y delitos de infracción de de-
ber. Estos ültimos, responden a un criterio diferente del de dominio
del hecho, que no resulta apropiado para caracterizar la autoría en
los tipos penales, cuya estructura configura la autoría como la infrac-
ción de un deber. Dentro de los delitos de infracción de deber —deli-
tos especiales propios, delitos culposos y delitos de omisión— lo deci-
sivo para la autoría sería la infracción del deber extra penal, no el do-
minio del hecho. Con respecto a los delitos de omisión y a los culposos
hay acuerdo general: la teoría del dominio del hecho considera que
éstos están excluidos de su explicación y reconocen, como vimos, re-
glas específicas. Con relación a los delitos especiales propios, la teo-
ría del dominio del hechorecurre al llamado dominio social del hecho,
segün el cual sólo tiene el dominio del suceso el que ostenta la califi-
cación jurídica requerida por el tipo para la autoría. De esta manera,
se llega al mismo resultado práctico que la teoría de los delitos de in-
fracción de deber: puede ser considerado autor de prevaricato (art.
269, Cód. Penal) el juez que hace confeccionar la sentencia a otro que
tiene el dominio material" del hecho, sin tener la calificación del
juez.
Lineamientos de la teoría del delito 139
—— $ 30 —
LA AUTORÍA
a — Teorías
Lateoría dela autoría, dentro de un sistema diferenciador, preten-
de responder a la pregunta por el o por los que han tenido el papel
principal entre todos los partícipes, es decir, por el que ha ejecutado
la acción típica.
Decir quién es autor resulta sencillo sila pregunta se contesta des-
de el punto de vista de los tipos penales concebidos como si los lleva-
ra a cabo una sola persona: autor del robo es el que sustrae una cosa
mueble ajena mediante violencia (art. 164, Cód. Penal). De una ma-
nera general puede decirse que autor es el que realiza la acción típi-
ca. Pero cómo se sabe quién realiza la acción típica?
La respuesta no es tan simple cuando varios contribuyen a la rea-
lización del delito y es preciso separar las diversas contribuciones pa-
ra determinar cuál de ellas determina la autoría. Por ejemplo: ; en
qué categoría de la participación debe ser considerado el que espera
con el cocheen marcha alos que están sustrayendo cosas de un depar-
tamento? (Qué grado de participación tiene el que aprovechando la
ignorancia de otro hace que realice la acción descripta en el tipo pe-
nal (autor mediato)? ; Realiza la acción de matar el que dispara el ar-
ma solamente o también el que sostiene a la víctima? (Comete la ac-
ción de robar el que se apodera de la cosa ajena o también el que ejer-
ce la violencia en las personas? (Es autora de infanticidio la madre
que pide a su hermana que ahogue al nifio ola hermana que realmen-
te lo ahoga? Sobre estas preguntas no hay ninguna respuesta en los
tipos penales de la parte especial. Las respuestas dogmáticas no han
sido, como es natural, uniformes.
Para responder a estas preguntas el art. 164 del Cód. Penal del
ejemplo, o cualquier otro de la parte especial no pueden brindar nin-
guna ayuda. Tampoco puede ayudarnos el art. 45 del Cód. Penal,
cuando se refiere a "Jos que tomasen parte en la ejecución del hecho",
como han creído algunos autores (sobre todo Nüiez), porque en la eje-
140 ENRIQUE BACIGALUPO
cución pueden tomar parte agentes que hagan distintas aportaciones
y que por lo tanto no serían necesariamente autores, sino simples
cómplices (primarios o secundarios, necesarios o no). Dicho de otra
manera: el que por toda participación sólo sostiene la bolsa en la que
se echan los objetos del robo, no parece que fuera un autor, es decir la
figura principal del delito, sino un mero ayudante. Si se aplicara la fór-
mula extraída del art. 45 del Cód. Penal, se estaría aplicando más un
modelo unitario de autor, en el que tomar parte en la ejecución sería el
elemento unificador, que un modelo diferenciador, como se pretende.
Por el tanto, el concepto de autor debe ser elaborado sobre la base
de principios hermenéuticos. Analizaremos las tres teorías más im-
portantes de las conocidas en la dogmática actual. En principio, nin-
guna de estas teorías sería incompatible con el texto de la ley. La de-
cisión a favor de una u otra teoría se fundamentará en la plausibili-
dad de los resultados a los que conduzca.
1 — La teoría formal-objetiva
La suposición de que los tipos de la parte especial dan el funda-
mento dela distinción entre autores y partícipes es la base de la teoría
formal objetiva. Los partidarios de la teoría formal-objetiva piensan
que autor es el que realiza un comportamiento que tiene exteriormen-
te la forma de la acción típica, o, por lo menos, de una parte de la mis-
ma —por ejemplo: ejerce la violencia en el robo, aunque no se apodere
de la cosa—. Este punto de vista presupone que sólo es posible reali-
zar la acción ejecutiva por sí mismo: el que se vale de otra persona, por
ejemplo, de un demente, para matar a otro, no realiza un comporta-
miento que exteriormente tenga la forma de una acción de matar.
En consecuencia, la teoría formal objetiva no permite alcanzar al
autor mediato. En el caso del médico que con intención de matar al
paciente pone una sobredosis en la jeringa, que entrega a la enfer-
mera para que ésta, ignorante del contenido de la inyección, la apli-
que a la víctima, la teoría formal-objetiva se encuentra en el callejón
sin salida. En efecto: el médico no sería autor porque no realiza una
acción de matar; tampoco sería instigador porque la enfermera obra
Lineamientos de la teoría del delito 141
sin dolo, es decir: sin conocimiento de la verdadera acción que realiza
ylainstigación requiere la creación del dolo en el autor; por lo tanto,
sólo queda la posibilidad de considerar al médico cómplice de la ac-
ción de autoría de la enfermera. Como para esta teoría el dolo es un
elemento de la culpabilidad, por la época en la que fue formulada, la
enfermera sería absuelta, de todos modos, por falta de culpabilidad,
pero habría realizado un acto típico y antijurídico, que permitiría
condenar al médico como cómplice.
Asírazonó la Corte Suprema en el caso de los Comandantes de las
Juntas Militares responsables de las matanzas y desapariciones, en-
tre otros delitos, entre 1976 y 1983, en una sentencia! que consideró
alos Jefes que organizaron la comisión de los delitos como cómplices
primarios de los ejecutores directos, es decir, que nolos consideró co-
mo, lo que en verdad eran, los que tuvieron el papel principal en el
plan de exterminio.
S1 la teoría formal-objetiva se utilizara en el marco de una teoría
personal de lo ilícito —para la que el dolo es un elemento de lo ilíci-
to— el médico ni siquiera podría ser punible como cómplice, pues no
ha tomado parte en un hecho principal doloso.
Estos problemas ejemplificados en el caso propuesto pueden ex-
tenderse a otros y no sólo ala autoría mediata, sino también a la coau-
toría: dos personas que se ponen de acuerdo en envenenar a una ter-
cera no serían coautoras si uno pone el veneno en la sopa y el otro dis-
trae ala víctima para que no perciba el sabor extrafio de ésta; sólo el
que pone el veneno sería el autor, porque el otro no realiza ni siquie-
ra una parte del comportamiento exteriormente de la forma dela ac-
ción de matar. Por esta razón, los inconvenientes presentados por la
teoría formal-objetiva no se pueden resolver sólo eliminando la auto-
ría mediata como forma de autoría.
El] problema de la autoría mediata, en consecuencia, es un proble-
ma de la teoría objetiva de la autoría, pero no lo es dela ley, que ha de-
jado abierta la cuestión del concepto de autor y del criterio de dife-
1 CSJN-Fallos, 309:1689.
142 ENRIQUE BACIGALUPO
renciación de los partícipes. En la medida en la que el legislador ha
dejado abierta la caracterización conceptual del autor, toda teoría
que conduzca a soluciones compatibles con los principios del derecho
penal es dogmáticamente aceptable.
2 — Lateoría subjetiva
La teoría subjetiva parte de una concepción del aspecto objetivo del
hechoenla que nocaben diferenciaciones en ese plano. En efecto, como
hemos sefialado más arriba: si se rechaza la posibilidad de distinguir
entre causas y condiciones, de tal manera que los autores sean quienes
han puesto una causa y cómplices los que sólo han aportado una condi-
ción —teorías individualizadoras de la causalidad y teoría formal-ob-
jetiva de la autoría—, la distinción entre cómplices o instigadores y
partícipes no es posible en el nivel objetivo. Por lo tanto, partiendo de
la teoría de equivalencia de las condiciones —para la que no debe dife-
renciarse entre causas y condiciones—, la alternativa teórica posible
es una caracterización del autor en el plano subjetivo.
Para la teoría subjetiva, en consecuencia, autor es el que hace un
aporte al hecho queriéndolo como suyo —con animus auctoris— y
cómplice el que quiere el hecho como ajeno —obra con animus socii—.
Esto plantea la cuestión de cuándo se quiere el hecho como propio. La
respuesta se apoyó en el interés del partícipe: quiere el hecho como
propio el que tiene interés en el resultado perseguido. De esta mane-
ra, lo decisivo, para determinar la autoría, no es el aporte, nila forma
exterior del comportamiento, sino la voluntad.
Los resultados a los que conduce esta teoría son insatisfactorios bá-
sicamente porque la acción típica depende de la exclusiva voluntad del
autor y cualquier aporte objetivo puede ser una acción típica. Así, en el
caso del infanticidio, en el que la madre pide a la hermana que mate al
nifio ahogándolo, la hermana resultará cómplice y la madre autora.
Pero, además, esta teoría es seriamente objetada porque permite
una manipulación incontrolable de la prueba del elemento subjeti-
vo que decide sobre la autoría, difícilmente objetivable durante un
proceso.
Lineamientos de la teoría del delito 143
3 — La teoría final-objetiva
La teoría final-objetiva es en gran parte consecuencia de la teoría
finalista de la acción, $1 bien ya había sido formulada con anteriori-
dada la aparición de ésta. De acuerdo con ella, autor es quien tiene el
dominio del hecho, mientras que los que toman parte, sin dominar el
hecho, son partícipes.
El] concepto del dominio del hecho no es susceptible de ser definido
dela misma manera que los anteriores, es decir, mediante una des-
cripción de sus elementos. Se trata de un concepto regulativo para la
interpretación del sentido del hecho. Sólo en presencia de todas las
circunstancias puede establecerse quién o quiénes tuvieron el domi-
nio del hecho. Dominar el hecho quiere decir ^haber tenido las rien-
dasenlas manos", o haber podido decidir si se llegaba o no ala consu-
mación, tener el manejo y la dirección del hecho, etcétera. El que ha
tenido el dominio del hecho en el sentido de haber tenido su manejo y
haberlo llevado a la consumación o en dirección a ella será autor; el
que simplemente ha colaborado, sin tener poderes decisorios respec-
to dela consumación o desistimiento, es partícipe.
El dominio del hecho puede presentarse de diferentes maneras:
como dominio de la acción —consiste en la realización dela propia ac-
ción—, como dominio de la voluntad —que consiste en dominar el he-
cho a través del dominio de la voluntad de otro; casos de autoría me-
diata— como dominio funcional del hecho —Qque consiste en compar-
tir el dominio funcionalmente con otro u otros; casos de coautoría—.
En todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con do-
lo,el que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por lotanto, el pro-
blema dela distinción entre autores y partícipes sólo se presenta en los
delitos dolosos. Enlos delitos culposos, son autores todos los queinfrin-
gen el deber de cuidado que caracteriza lo ilícito del delito culposo.
El concepto de dominio del hecho presenta algunas particularida-
des en los siguientes casos:
— Cuando el tipo penal requiere para la autoría un especial ele-
mento subjetivo de la autoría, por ejemplo, ánimo de lucro; aquí
144 ENRIQUE BACIGALUPO
será preciso que, además del dominio del hecho, se tenga este
elemento subjetivo.
— Cuando sólo puede ser autor del delito el que tiene una deter-
minada calificación jurídica —por ejemplo, en los delitos espe-
ciales propios—, se da una situación similar a la anterior.
— Cuando se trata de los llamados delitos de propia mano, en los
que es necesario que el autor haya realizado con su cuerpo la ac-
ción típica —por ejemplo en los delitos que requieren acceso car-
nal, como la violación o el estupro—, sólo tendrá el dominio del
hecho aquel que hubiera realizado la acción personalmente.
En estos casos, no debería considerarse la existencia de excepciones
al criterio fundamental de la teoría del dominio del hecho, sino de par-
ticularidades de ella, provenientes de la estructura del tipo penal.
b — Las formas de la autoría
1 — Laautoría mediata
Autor mediato es el que se vale de otro parala realización del tipo.
La teoría formal objetiva no puede alcanzar esta forma de autoría,
dado que el que actáa por detrás no realiza personalmente la acción
típica. Consecuentemente, si adopta la teoría formal objetiva los ca-
sos de autoría mediata no tienen solución en un código como el argen-
tino que no prevé como forma de la autoría valerse de otro para la rea-
lización del tipo.
En la dogmática argentina este problema no fue siempre percibi-
do como tal y tanto Soler como Creus han aceptado la autoría media-
ta como si el problema no existiera.
Una forma de resolver el problema ante el silencio de la ley fue el
concepto extensivo de autor, propuesto por Eberhard Schmidt en 1930:
^el juicio de disvalor'autor (...) tiene que ser referido a todo aquél a cu-
ya conducta pueda ser atribuida una lesión típica de intereses, inde-
pendientemente de la caracterización exterior de la misma". Como se
ve el concepto extensivo de autor es extensivo del limitado concepto de
Lineamientos de la teoría del delito 145
lateoría formal objetiva. En esta misma dirección se orienta el concep-
to de autoría por determinación" (Zaffaroni - Alagia - Slokar).
La autoría mediata presupone dominio del hecho, como la autoría,
y además la posesión de los demás elementos de la autoría. Esta for-
ma de la autoría no es siempre aceptada, sea porque se cuestiona su
necesidad, sea porque se le formula reparos desde el punto vista del
principio de legalidad. Estas ültimas sólo serían sostenibles si se
considerara que la ánica explicación admisible de la autoría es la que
proporciona la teoría formal-objetiva.
Elautormediatodomina el hecho mediante el dominio de otro —ins-
trumento— que realiza el tipo en forma inmediata.
Esta situación se presenta en los siguientes casos:
— Cuando el instrumento obra sin dolo. Se trata de casos en los
que el instrumento ignora las circunstancias del tipo —obra
con error de tipo— y porlo tanto no sabe qué hecho está llevan-
do a cabo. Ejemplo: el médico que, para matar a un paciente,
utiliza a una enfermera que ignora que la jeringa contiene una
dosis mortal. El dominio del hecho proviene del conocimiento
del autor mediato y del desconocimiento del instrumento.
— Cuandoel instrumento obra coaccionado. En esta hipótesis, los
puntos de vista se dividen. Por una parte, se sostiene que el
coaccionado obra con dolo y que, por lo tanto, tiene el dominio
del hecho; consecuentemente, el que coacciona sería instiga-
dor, pero no autor mediato. Otros autores sostienen que cuan-
do el efecto de la coacción sobre el coaccionado es muy fuerte y
reduce altamente su libertad hasta el punto que pierde la deci-
sión sobre lo que ocurrirá, el que coacciona será autor mediato.
En realidad más que contradecirse ambas posiciones se com-
plementan.
— Cuando el instrumento no tiene capacidad de motivación. La
situación puede adoptar dos formas diferentes: segün que el
instrumento carezca de capacidad de motivación en sentido es-
tricto —inimputabilidad— o que haya obrado sobre la base de
 Lineamientos de la teoría del delito 147
146 ENRIQUE BACIGALUPO

litos de dominio y delitos de infracción de deber —Roxin—.

un error sobre la prohibición ola desaprobación jurídico-penal.
Desde nuestro punto de vista, la cuestión puede simplificarse
Sielinstrumento es inimputable —incapaz de motivarse— ha-
si se piensa que el deber de los delitos especiales propios se in-
brá autoría mediata de parte del que lo utiliza, salvo que el
fringe con una acción y que por lo tanto el dominio del hecho sólo
inimputable haya conservado el dominio del hecho, en cuyo ca-
puede tenerlo el que realiza o puede realizar la acción que in-
so habrá instigación.
fringe el deber. Se trata, entonces de un caso de dominio del he-
Si el instrumento obra con un error de prohibición inevitable
choa través del dominio dela propia acción y consecuentemen-
—0 un error sobre la desaprobación jurídico-penal— faltará
teelintraneus —calificado— será autor directo, mientras el ex-
también su capacidad de motivación y habrá autoría mediata.
traneus —no-calificado— sólo es cómplice.
En caso de que el error sea evitable es posible también la auto-
Una cuestión similar se presenta cuando el tipo penal exige un
ría mediata, pues, aunque no se excluya la capacidad de moti-
elemento subjetivo especial dela autoría. Ejemplo: el duetio de
vación del instrumento, el que obra por detrás adquiere el do-
un campo deja que su criado, que conoce todas las circunstan-
minio de la voluntad de éste en razón de su mayor conocimiento
cias, pero que no tiene ánimo de lucro, lleve hacia el corral pro-
—Aa este respecto las opiniones no son unánimes—. Natural-
pio gallinas de su vecino; el dueiio quiere apropiarse de estas
mente esto no excluye la autoría del que obra en forma inme-
gallinas ajenas. El criado no cometería hurto como autor por
diata, la que se fundamenta en el dominio que conserva sobre
carecer del ánimo de lucro, mientras que el duerio no realiza la
su acción. Brevemente: el autor mediato tiene el dominio del
acción típica. Las respuestas son variadas. Por unlado, se recu-
hecho a través de la voluntad del instrumento; y éste mantiene
rre al dominio social o normativamente concebido del hecho,
el dominio del hecho a través del dominio de su acción.
mientras por otro se sostiene que el que obra es autor y el due-
Cuando el instrumento carece de la calificación de autor o bien
rio instigador, para lo cual se reinterpreta el elemento subjeti-
obra sin el elemento subjetivo especial de la autoría. La prime-
vo del hurto. Este ültimo punto de vista es el preferible.
ra cuestión es complicada porque el que actáa directamente lo
hace con dolo y libertad, razón por la cual sería quien tendría el — Cuandoelinstrumento noobra típicamente. La cuestión se pre-
dominio del hecho, aunque no pudiera ser autor por carecer de senta, sobre todo en los casos de participación en el suicidio de
la calificación necesaria. Si el dominio del hecho lo tiene el no- otro. En la práctica, este problema quedará superado en los de-
calificado —extraneus— no lo puede tener el calificado —in£ra- rechos queincriminan la instigación y ayuda al suicidio —v. gr.,
neus—. Este, por otra parte, no podría ser instigador porque el art. 83, Cód. Penal—.
extraneus no es autor y sólo se puede ser instigador de otro que — Cuando el instrumento obra de acuerdo a derecho. El que, por
es autor. Las soluciones son variadas, como ya lo vimos. Por un ejemplo, mediante una denuncia falsa logra que un juez orde-
lado, se afirma que el intraneus tiene el dominio social del he- ne la detención del acusado, tiene el dominio del hecho porque
cho —Welzel—o el dominio normativamente concebido del hecho el juez que obra de acuerdo con lo que prevén lasleyes ignora la
—Jescheck—. Porotra parte, se afirma en estos casos la presen- situación real a causa del engafio.
cia de una forma mixta de participación segün la cual el intra- — Cuandoelinstrumentoobra dentro de un aparato de poder. E|je-
neus debe ser sancionado como si fuera un instigador —Schmid- fe de un aparato de poder —por ejemplo, un servicio secreto—,
hüuser—. Otro punto de vista distingue, como vimos, entre de-

148 ENRIQUE BACIGALUPO
que da la orden a un subordinado de que mate a otro, tiene el do-
minio del hecho porque el aparato le da la posibilidad de reem-
plazar al subordinado, en el caso de que éste se negare a cumplir
su orden, por otro que la cumpliría. La autoría directa o inme-
diata del que cumple la orden está fuera de toda duda (Roxin).
Hay quienes consideran estos casos como supuestos de coautoría
(Jescheck) o de inducción equivalente a la autoría" (Kohler).
2 — La coautoria
Coautor es el que tiene juntamente con otro u otros el codominio
del hecho. También el coautor debe tener todas las características
exigidas para el autor. Es decir que si se exige, por ejemplo, ser fun-
cionario, el coautor tiene que ser también funcionario.
El codominio del hecho en la coautoría presupone la comisión co-
mün del hecho. De acuerdo con ello habrá codominio del hecho, ent£en-
dido como dominio funcional del hecho, cuando los coautores se divi-
dan funcionalmente las tareas de acuerdo con un plan comün; sin un
plan que dé sentido unitario a la acción de cada uno, no puede haber
coautoría. En este sentido los que "prestasen al autoro autores un au-
xilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse" el deli-
to (art. 45, Cód. Penal), serán por regla coautores, dado que si ten-
drán el codominio del hecho, pues si retiraran su participación el de-
lito no hubiera podido ser cometido. Consecuentemente, designar a
estos partícipes como cómplices primarios (Soler) o necesarios (Nüiez)
no es siempre correcto. Desde el punto de vista de la teoría del domi-
nio del hecho (teoría final-objetiva) si el que hace una aportación de
esa importancia ha tomado parte en la ejecución será (en los delitos
de dominio) coautor, porque tendrá el dominio funcional del hecho.
81, por el contrario, prestó su cooperación necesaria en la fase prepa-
ratoria del hecho (otorga a los autores las claves de una caja fuerte,
pero no participa en la sustracción de su contenido), será un cómph-
ce (necesario o primario).
Pero no basta con esta participación segün un plan comün; se re-
quiere también una contribución objetiva a la realización del hecho.
Lineamientos de la teoría del delito 149
* Resumiendo: lascondiciones que se exigen para la coautoría son:
a) Queelcoautor reüna las mismas condiciones que el autor.
b) Que haya un plan comün para la realización del hecho.
c) Queelcoautor haya prestado una colaboración objetiva al mis-
mo.
d) Que haya tenido el codominio (funcional) del hecho.
En los casos en que el dominio del hecho pueda aparecer compar-
tido por más de una persona, sin que éstas hayan tenido un plan co-
mün habrá autoría accesoria.
3 — Elautor detrás del autor
En los casos de autoría mediata el instrumento (autor inmediato;
el querealizala acción típica en el sentido dela teoría formal objetiva)
actáa con un déficit (error, incapacidad, etcétera) que permite atri-
buirle el dominio del hecho al autor mediato. Hay además casos en los
que se trata de la utilización de otro ya decidido a la comisión del he-
cho. El caso que diolugar a plantearla problemática del autor detrás
del autor fue presentado por Alexander Graf zu Dohna en 1929. A sa-
be que B tiene que disparar a C para matarlo y que está dispuesto a
hacerlo. B no conoce a C, pero sabe que estará en un determinado
lugar a una cierta hora. Entonces, cita a D, con quien se disputa el
amor de la sefiorita S, en el lugar y ala hora donde tendría que apa-
recer C, mediante una carta (falsamente) firmada por S. D concurre
al lugar y B le dispara matándolo.
Partiendo de otro caso, el caso Eichmann?, funcionario del Tercer
Reich que confeccionaba las listas de las personas de religión judía
que eran transportados a campos de concentración, donde luego serí-
an ejecutados, Roxin elaboró en 1963 la tesis del dominio del hecho
? Adolf Eichmann, criminal de guerra, que participó en el exterminio de ciuda-
danos judíos durante el régimen Nazi. Refugiado en Buenos Aires, fue secuestrado
por los servicios secretos israelíes, conducido a Jerusalén, donde fue juzgado, conde-
nado a muerte en 1961 y ejecutado el 31 de mayo de 1962.
150 ENRIQUE BACIGALUPO
mediante un aparato organizado de poder, que es un supuesto de au-
tor detrás del autor.
— $81 —
LA PARTICIPACIÓN
Como ya lo hemos adelantado, el Código Penal no limita la punibi-
lidadalos querealizanla acción típica, es decir, a losautores, sino que
contiene prescripciones que permiten sancionar también a los partí-
cipes —art. 45 y ss., Cód. Penal—.
La participación es una categoría dogmática que se caracteriza
por estudiar el problema de aquellos que, tomando parte en el delito,
norealizan la acción típica. Por lotanto, la participación alcanza a los
cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la reali-
zación del delito por el autor, pero no son acciones típicas en el senti-
do de que norealizan por sí solas la acción descripta en el tipo: deter-
minar a otro a matar a un tercero —instigar— no es matar a otro; pres-
tar ayuda a otro para que robe no es robar, sino cooperar en un robo
—complicidad—.
* Resumiendo: todos los que no realizan la acción típica —es de-
cir, que no son autores, ni coautores, ni autores mediatos— sólo pue-
den ser responsables si han determinado al autor a cometer el hecho
punible—instigación—0o silehan prestado una ayuda para que lo co-
meta —complicidad—.
Es frecuente que en la teoría se sostenga que autores son los que "to-
man parte en la ejecución del hecho". Sin embargo, es claro que esas ex-
presiones son demasiado amplias para dar una definición adecuada de
los límites entre la autoría y la participación, pues también los partíci-
pes toman parte en la ejecución del hecho, dado que todo el que partici-
pa debe haber tomado una parte de su ejecución. Esta "parte" puede
consistir en motivar al autor (instigación) o en ayudarlo (complicidad).
En consecuencia, lo que debe delimitar el ámbito de la participación
frente ala autoría es el dominio del hecho: partícipes son los que toman
parte antes de la ejecución o durante ella, pero sin dominio del hecho.
Lineamientos de la teoría del delito 151
Las formas que pueden asumir la participación son, entonces, las
sigulentes:
Determinación de otro a la comisión
A - Instigación de un hecho punible en el que otro tiene
el dominio del hecho (art. 45, in fine, Cód. Penal).
qa—
Prestación de una ayuda a otro para la ejecución
B- Complicidad de un hecho que no habría podido cometerse
sin esa ayuda (art. 45, Cód. Penal).
Prestación de cualquier otra ayuda (art. 46, Cód. Penal).
La distinción de dos especies de cómplices, que proviene de la codi-
ficación segün modelos esparioles, ha comenzado a ser revisada en al-
gunos de los códigos penales latinoamericanos más modernos: el Có-
digo de Costa Rüca, art. 47, ha eliminado la distinción de dos catego-
rías de cómplices y ha establecido una ünica categoría de cómplices.
Esta técnica legislativa esa preferible.
a — Elfundamento de la punibilidad de la participación
La determinación del fundamento de la punibilidad de la partici-
pación es de importancia básica para la interpretación de las pres-
cripciones legales sobre ella.
La participación —instigación y complicidad— es punible porque
constituye un aporte a la realización del ilícito del autor —teoría de la
participación en loilícito—. De acuerdo con esto, el contenido de ilici-
tud del hecho del partícipe tiene su primer elemento en el hecho del
autor, pues el partícipe infringe la prohibición de impulsar o apoyar
el hecho prohibido del autor, dirigiendo su acción a la lesión del mis-
mo bien jurídico que es agredido por el autor del delito.
Esta fundamentación presupone una dependencia —accesorie-
dad— del hecho del partícipe respecto del que realiza el autor. Por el
contrario, lallamada teoría teleológica —Schmidhüuser—, entiende
el delito del partícipe como una modificación del tipo correspondien-
152 ENRIQUE BACIGALUPO
te dela parte especial y considera que el hecho punible del partícipe,
más que una participación en el hechoilícito ajeno, constituye un ver-
dadero delito de participación: *el partícipe no toma parte en un he-
cho ajeno prohibido, sino que toma parte antijurídicamente en un he-
cho ajeno" —Schmidhüuser—.
En la práctica, la diferencia sustancial de estos dos puntos de vista
reside en que, para el criterio aquí seguido —teoría de la participación
enloilícito—,la punibilidad del partícipe depende dela punibilidad del
autor, mientras que para la teoría teleológica tiene su propio conteni-
do deilicitud. En nuestros sistemas legales, la dependencia parece cla-
ra, ya que las circunstancias del hecho principal influyen sobre la pu-
nibilidad del partícipe cuando éste las ha conocido —art. 48, in fine,
Cód. Penal—.
Desde otros puntos de vista, el fundamento dela punibilidad de los
partícipes se fundamenta en la llamada teoría de la corrupción, que
toma en cuenta el efecto corruptor sobre el autor del que le ha presta-
do ayuda o lo ha determinado —instigado— a la comisión del delito.
Consecuencia ineludible de esta teoría es la exigencia de culpabili-
dad en el autor principal, por lo que no es compatible con un sistema
que se fundamenta en la accesoriedad limitada. Asimismo, la teoría
dela causación senala como fundamento el aporte causal al hecho del
autor. Dado que es posible que haya causalidades no-típicas —típi-
camente no-relevantes— se llegaría ala conclusión de que es posible
la participación en un hecho que ni siquiera es típico. De esta mane-
ra, se llegaría, en realidad, al mismo resultado que la teoría teleoló-
gica, pues habría participación punible con prescindencia del carác-
ter delictivo del hecho del autor —ya que un hecho que ni siquiera es
típico no puede ser considerado como delito—.
b — Elgrado de accesoriedad de la participación
De acuerdo con nuestro punto de partida, la participación es acce-
soria de un hecho principal. Ello quiere decir que la punibilidad del
partícipe depende de la realización de un hecho principal por uno o
Lineamientos de la teoría del delito 153
varios autores. En concreto, la accesoriedad de la participación signi-
fica que el hecho del autor debe haber sido, por lo menos, típico y an-
tijurídico —accesoriedad limitada—. Por lo tanto, en la participación,
la culpabilidad es personal: hay un hecho típico y antijurídico —con-
sistente en la autoría y las acciones de los partícipes— y cada uno res-
ponde segün su propia culpabilidad.
Por otra parte, el hecho principal típico y antijurídico debe ser do-
loso. El carácter doloso del hecho principal está impuesto por la natu-
raleza misma de la participación. En primer lugar, instigar es crear
el dolo en el autor —determinarlo a la comisión del hecho—, por lo
cual mal podría haber instigación a un delito culposo —cometido sin
dolo—. En segundo lugar, la complicidad presupone que otro es el au-
tor, y porlo tanto, que éste debe tener el dominio del hecho. El dominio
del hecho no es posible sin dolo y en consecuencia no hay participación
sin hecho principal doloso porque no hay participación sin autoría.
La participación en los delitos culposos carece de todo sentido.
Participar en un delito culposo no sería concebible sino como la reali-
zación de un aporte contrario al deber de cuidado exigido —dado que
si el aporte, en lugar de ser sólo contrario al deber, fuera doloso, esta-
ríamos ante un caso de autoría mediata en la que se utiliza un instru-
mento que obra sin dolo—. En los delitos culposos, esta contribución
comporta ya autoría. N1lainstigación nila complicidad tienen lugar,
consecuentemente, dentro del delito culposo.
Por lo demás, la participación depende de que el hecho del autor
haya alcanzado, por lo menos, el estadio de la tentativa, es decir im-
plique un comienzo de ejecución del hecho punible.
c — Las excepciones a la accesoriedad limitada
Elresultado práctico de cuanto hemos afirmado consiste en que, ad-
mitida la accesoriedad limitada, la pena correspondiente al partícipe
será la que amenace al hecho típico y antijurídico cometido por el au-
tor. Esta regla reconoce excepciones. Para tratarlas es conveniente dis-
tinguir entre los diversos elementos del tipo penal segün que sean fun-

154 ENRIQUE BACIGALUPO
damentadores de la punibilidad —por ejemplo: la calidad de funcio-
nario en los delitos especiales propios de funcionarios— o que simple-
mente la modifiquen —la agraven o la atenüen—. A su vez, debe dis-
ünguirse entre elementos de carácter personal y no-personal —es de-
cir, con efectos personales—. De acuerdo con ello, resulta que existen
elementos de carácter personal que fundamentan la punibilidad y ele-
mentos de carácter personal que sólola modifican. Precisamente estos
elementos de carácter personal pertenecientes a lo ilícito —a la tipici-
dad— no son siempre accesorios. Ejemplo: el carácter de padre o de hi-
jo en el parricidio es una circunstancia típica que agrava la pena del
homicidio —art. 80, inc. 1?, Cód. Penal—. Este elemento de lo ilícito no
es accesorio, o sea que el partícipe respondería, en principio, sólo por
homicidio simple. Este es el problema y el principio para resolverlo.
Para la interpretación del art. 48 del Cód. Penal puede ser conve-
niente tener en cuenta la distinción que hace la teoría entre elemen-
tos personales referidos al hecho y elementos personales referidos al
autor. Los primeros —por ejemplo la alevosía— tienen efecto acceso-
rio —repercuten en la punibilidad del partícipe—, mientras los se-
gundos —por ejemplo: la calidad de hijo en el parricidio— se limitan
exclusivamente al autor. La distinción de una y otra clase de elemen-
tos es en los supuestos concretos altamente difícil.
d — Lainstigación
Instigador es el que dolosamente determina a otro, en forma direc-
ta, a la comisión de un delito. Más gráficamente puede decirse que el
instigador es el que crea el dolo en la cabeza del autor, es decir, gene-
ra la idea dela comisión dolosa del delito en el autor.
La punibilidad del instigador depende de:
— Que el instigado no estuviera decidido ya con anterioridad a la
comisión del delito.
— Que el instigado dé por lo menos comienzo a la ejecución del
hecho.
Lineamientos de la teoría del delito
155
Cuandola instigación no logre su propósito por razones ajenas a la
voluntad del instigador cabe pensar en la posibilidad de sancionar
por tentativa de instigación.
El Código Penal —art. 48— determina que si se trata de elemen-
tos personales que agravan la punibilidad, tienen efecto respecto de
la punibilidad del partícipe si eran conocidos por éste. A su vez, si se
trata de elementos personales que disminuyen la punibilidad sólo
tienen efecto personal, es decir en favor de aquel en quien concurren.
e — Lacomplicidad
Cómplice es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho
principal presta al autor o autores ayuda para la comisión del delito.
En los códigos que, como el argentino, distinguen entre complicidad
necesaria —o0 primaria— y no-necesaria —secundaria— ambas ca-
tegorías dependerán de que la ayuda haya sido de tal magnitud que
sin ellael delito no habría podido cometerse o bien que no haya alcan-
zado tanta importancia, respectivamente.
(Cómo se determina si la ayuda prestada es de tal naturaleza que
sin ella el delito no habría podido cometerse? Para responder a esta
pregunta puede utilizarse la fórmula de la teoría de la conditio sine
qua non: si seelimina mentalmente la acción del partícipe y el hecho
no habría podido cometerse, estaremos ante una participación nece-
saria.
Es preciso tener en cuenta que el que presta una colaboración sin
la cual el delito no habría podido cometerse, en determinadas cir-
cunstancias, puede tener el dominio del hecho, pues quien dispone
sobre una colaboración decisiva tiene también una decisión sobre la
continuación o no de él. Por ello debe distinguirse si el aporte sin el
cualel delito no habría podido cometerse tuvo lugar antes del comien-
zo de la ejecución o después de él. El que colabora con un aporte sin el
cual el delito no podría cometerse después del comienzo de ejecución,
tiene el codominio del hecho y es por lo tanto coautor. El que presta
una ayuda de tal naturaleza antes del comienzo de la ejecución y no
156 ENRIQUE BACIGALUPO

CAPÍTULO XI
toma parte en ella, carecerá del codominio del hecho y, consecuente-
mente, será un cómplice primario o necesario.
La adecuación típica
f — Elexceso de los autores del delito culboso de omisión
S1 los autores se exceden y realizan un hecho más grave que aquel
al que selos instigó o para el cual se les prestó la ayuda o colaboración,
los instigadores y cómplices no responderán sino por el hecho al cual
instigaron o en el que creyeron colaborar —art. 477, Cód. Penal—. Es
claro que el dolo eventual respecto del exceso es suficiente.
m S 39 —

DELIMITACIÓN

Ya hemos puesto de manifiesto que las leyes penales no sólo incri-

minan como delito hechos en los que la finalidad del autor se dirige a
la realización del tipo —delitos dolosos—. Junto a estos delitos se en-
cuentran otros en los que la finalidad del autor no se dirige a la reali-
zación del tipo, pero éste se cumple como consecuencia de la negligen-
cia, impericia, desatención, etcétera, del que emprende la acción. En
otras palabras: cuando la acción es ejecutada sin observar el cuidado
al que estaba obligado el autor en las circunstancias concretas de su
actuación. Estos ültimos son los delitos culposos o imprudentes.
Dada la dependencia de la infracción del cuidado debido de las cir-
cunstancias concretas en las que el autor desarrolla la acción (por
ejemplo, el cuidado debido seguramente no es el mismo para el que
conduce un automóvil en un lugar poblado que el requerido por el
funcionamiento de una máquina peligrosa en un recinto laboral) los
tipos delos delitos culposos han sido considerados "tipos abiertos", lo
que quiere decir que sólo una vez concretadas las circunstancias del
hecho concreto en las que el hecho tuvo lugar podrá ser determinado
el aleance del deber de cuidado y, podrá ser cerrado el tipo correspon-
diente. Por ejemplo: existe un límite de velocidad para el tráfico au-
tomotor en las ciudades; en caso de urgencia el conductor supera ese
límite, pero lo hace emitiendo suficientes manifestaciones sonoras

158 ENRIQUE BACIGALUPO
como para alertar alos demás partícipes del tráfico de la situación ex-
cepcional. S1 se produce una colisión jpodrá ser atribuida a una in-
fracción del deber de cuidado?
Desde el punto de vista del principio de legalidad no han sido for-
muladas objeciones respecto de la forma legislativa del delito culpo-
80, seguramente porque es imposible elaborar tantos tipos como po-
sibles infracciones del deber de cuidado puedan imaginarse: el cuida-
doexigido no es el mismo para el médico durantela operación que pa-
ra el ingeniero en la construcción de un puente: las medidas que uno
y otro deben adoptar para evitar la producción de resultados lesivos
de bienes ajenos son muy diversas y, además, están en permanente
evolución.
Comparando los tipos de los delitos culposos con los de los dolosos
se comprobará que, mientras en los culposos el tipo subjetivo tiene
una caracterización más precisa, porque se describe que el autor de-
behaber actuado con imprudencia, impericia en su arte o profesión o
con inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo, en
los delitos dolosos el tipo subjetivo debe ser íntegramente construido
por el intérprete. Por esta razón el dolo debe ser construido a partir
de la culpa, determinando los elementos que permitan establecer la
forma más grave de reprobación penal.
Respecto de la distinción entre dolo y culpa es preciso advertir que
la infracción de un deber de cuidadono es un elemento exclusivo de la
culpa, sino que también se da en el delito doloso, pues el que dispara
sobre otro evidentemente no observa el deber de cuidado exigido. En
este sentido se ha sostenido que no hay dolo sin culpa.
Por lo tanto, no sólo el conocimiento de la creación del peligro con-
creto jurídicamente desaprobado es presupuesto de la aplicación de
una pena; también lo es la manifestación de la otra forma de despre-
cio por los bienes jurídicos ajenos, puesta de manifiesto en un com-
portamiento descuidado (negligente o imprudente).
Los códigos penales de habla hispana siguen dos sistemas legisla-
tivos diferentes en la legislación del delito culposo. La antigua tradi-
ción espanola hasta el Código Penal de 1995, ahora vigente en Espa-
Lineamientos de la teoría del delito 159
ia, se vinculaba con el llamado sistema del numerus apertus, segün
el cual una cláusula general establece que cualquier delito doloso co-
metido en forma negligente merece una pena determinada —cfr. art.
565, Cód. Penal espafiol anterior al vigente—. Por el contrario, la le-
gislación iberoamericana ha tendido, cada vez de una manera más
definida, al sistema continental europeo del numerus clausus, con-
forme al cual se determina expresamente en qué casos la acción im-
prudente onegligente será sancionada como delito culposo. Tal es el ca-
so, entre otros, del Código Penal argentino. De cualquier forma, en la
práctica, la diferencia entre ambos sistemas ha sido considerablemen-
te reducida por la interpretación correctora que se hacía en Esparia del
sistema de numerus apertus, de acuerdo con la cual se eliminaba la po-
sibilidad de sanción culposa en muchos tipos penales —por ejemplo: el
hurto, el robo, los delitos contra la autodeterminación sexual, los deli-
tos contra el honor, los delitos de falsedades documentales, etcétera,
porque se estimaba que estos delitos requerían un elemento subjeti-
vo del tipo incompatible con la culpa—. Los fundamentos dogmáti-
cos en que se apoyan las restricciones del sistema de numerus aper-
tus eran dogmáticamente muy discutibles, dado que ciertos elemen-
tos subjetivos del tipo no eran incompatibles con la imprudencia
(por ejemplo: el que, con el propósito de obtener mayores beneficios
patrimoniales [ánimo de lucro] reduce medidas de cuidado obrará
con imprudencia, no obstante su ánimo de lucro). La cuestión carece
de actualidad.
* Resumiendo: el Código Penal argentino incrimina, en principio,
aquellos hechos en los que el autor conoce el peligro concreto jurídi-
camente desaprobado que crea con su acción y sólo excepcionalmen-
te contiene tipos penales especiales en los que se incrimina el com-
portamiento en el cual la lesión del bien jurídico es consecuencia de la
imprudencia o negligencia del autor, es decir, de su desconocimiento
reprobable del peligro jurídicamente desaprobado que crea con su ac-
ción. Dicho en otras palabras: la protección penal de los bienes jurí-
dicos se dirige, por regla, a neutralizar los ataques dolosos, pero, en
160 ENRIQUE BACIGALUPO
ocasiones, también, contra las agresiones cu/posas, o sea, provenien-
tes de un comportamiento descuidado del autor.
La ley penal argentina hace referencia al concepto de culpa cuan-
do, por ejemplo en el art. 84, habla de "imprudencia, negligencia, im-
pericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o de
los deberes a su cargo". Todos estos supuestos definen diversas ma-
neras deinobservancia de un deber de cuidado. Lafalta de prudencia
o de diligencia ya sería, en realidad, suficiente para la formulación
del concepto de culpa, como lo demuestra, por ejemplo, el texto de los
arts. 189 y 192 del Código Penal.
— $33 —
LA ESTRUCTURA DEL TIPO PENAL DEL DELITO CULPOSO
El tipo penal del delito doloso, como se vio, distinguía por un lado
el tipo objetivo y por el otro el tipo subjetivo, que debían guardar una
relación de concordancia. Por lo tanto, la voluntad de realizar el tipo
—dolo— tenía que coincidir con la descripción del suceso contenido
enel tipo objetivo. Esta coincidencia es ajena al delito culposo, ya que
la finalidad del autor y la realización del tipo no se superponen. Esta
problemática ha generado prácticamente todas las dificultades de la
dogmática de la culpa. Si se entendía que el delito era básicamente
una manifestación de la voluntad para la realización del tipo penal,
el delito culposo no cumplía con tales condiciones y, por lo tanto, llegó
a proponerse su exclusión del derecho penal y convertirlo en una in-
fracción meramente contravencional.
Como toda acción la del delito culposo es un comportamiento evita-
ble. El delito imprudente, más concretamente, es un caso de error. Así
viene siendo considerado desde v. Liszt hasta Jakobs. El comporta-
miento típico consiste en realizar una acción contraria al cuidado de-
bido (2 imprudente, negligente) causando un resultado no querido.
Es decir, la creación por error respecto de la existencia de un peligro
evitable jurídicamente desaprobado, en forma contraria al cuidado
Lineamientos de la teoría del delito 161
debido, es una acción llevada a cabo sin prudencia o sin diligencia.
Brevemente: el autor, que no quiere causar el resultado, obra con
error sobre la existencia del peligro concreto de la producción del re-
sultado, causando con su acción el resultado (previsible).
Si el resultado no se produce el hecho no es punible: no existe ten-
tativa de delito culposo. El art. 42 del Cód. Penal requiere que el au-
tor detentativa haya obrado con la finalidad de cometer un delito de-
terminado, lo que no ocurre en el caso del autor de un delito culposo.
El tipo penal, en este sentido, está constituido porla realización de
una acción que infringe el deber de cuidado exigido. Esta estructura
del tipo penal del delito culposo es relativamente moderna. Mientras
laculpa fueentendida como una delas formas dela culpabilidad, jun-
to al dolo!, la infracción del deber de cuidado no formaba parte de un
tipo limitado exclusivamente a la relación causal de la acción con el
resultado, sino de la culpabilidad. La teoría de la acción finalista no
sólo trasladó el dolo (sólo como conocimiento y voluntad de la realiza-
ción del tipo) al ámbito de lo ilícito, sino también la que incluyó la in-
fracción del deber objetivo de cuidado entre los elementos del tipo del
delito culposo.
La dogmática tradicional (por ejemplo: Soler, Nüez, Creus) por el
contrario, y salvo excepciones, ha caracterizado el delito culposo co-
mo una especie de la culpabilidad y no como un tipo penal específico.
El tipo del delito culposo resultaba, por consiguiente, agotado por la
causación del resultado; la culpa debía ser considerada en la culpa-
bilidad. Peroes evidente que una norma sólo puede prohibir acciones
humanas y no tendría sentido pretender prohibir simples causacio-
nes: siel tipo penal describe una conducta prohibida por la norma, lo
prohibido sólo puede ser conducir sin el cuidado exigido, pero no la
causación del resultado. Por esta razón no han faltado quienes han
pensado que el resultado no forma parte de lo ilícito del delito culpo-
so. En consecuencia, si el tipo define la infracción de una norma, ten-
1 Antes del finalismo.
162 ENRIQUE BACIGALUPO
drá que describir la conducta que infringe la norma, es decir la que se
ejecuta imprudente o negligentemente. La infracción del deber de
cuidado será, entonces, elemento del tipo y no de la culpabilidad.
Una cuestión debatida —como adelantamos— es la referente a si
el resultado dela acción contraria al deber de cuidado pertenece al ti-
po de los delitos culposos. Se trata de una cuestión paralela a la que
también se plantea enla actualidad respecto de los delitos dolosos, en
los que una parte dela teoría ha comenzado a inclinarse por la elimi-
nación del resultado del tipo penal. Si el concepto de tipo se concibe
como la descripción de un comportamiento prohibido, el resultado no
formará parte del tipo, pues no es el comportamiento del autor. Ello no
significa que el resultado no forme parte de lo ilícito,aunque comoun
elemento que nada agrega al disvalor de la acción. El resultado ten-
drá, desde este punto de vista, una función limitadora de la punibili-
dad: sólo son punibles las acciones imprudentes que se concretan en
un resultado. Es en este sentido que una parte de la teoría ha consi-
derado que el resultado de los delitos culposos es una condición obje-
tiva de punibilidad.
— $34 —
LOS ELEMENTOS DEL TIPO DEL DELITO CULPOSO
La comprobación de la tipicidad del delito culposo requiere, como
hemos visto, la verificación de la producción de un resultado objeti-
vamente imputable con infracción del deber de cuidado.
a — Laimputación objetiva del resultado
El resultado debe haber sidola concreción del peligro representado
por la acción, es decir, debe ser imputable objetivamente a la acción
queinfringió el deber de cuidado. Este requisito se denomina conexión
de antijuricidad: el resultado debe estar conectado con la acción con-
traria al deber de cuidado. En general, el resultado será imputable a
la acción cuando la realización de la acción adecuada al deber exigido
de cuidado posiblemente habría evitado el resultado.
Lineamientos de la teoría del delito 163
Es interesante seralar que la imputación objetiva del resultado a
la acción se desarrolló primeramente en el ámbito del delito culposo.
En el delito doloso los límites de la causalidad eran establecidos por
el alcance del dolo. Todo resultado causalmente generado por la ac-
ción era imputable al autor hasta donde hubiera alcanzado su volun-
tad de realización.
Sin embargo, en el delito culposo, caracterizado especialmente por
la ausencia de dolo, ese criterio no era realizable. Por lo tanto, los lí-
mites del tipo penal, es decir de los resultados imputables al autor,
debieron apoyarse en otras consideraciones. Estos límites eran nece-
sarios, porque sin ellos habría que omitir prácticamente todo com-
portamiento en la vida social. Por lo tanto, el riesgo permitido, el
principio de confianza, la necesidad de que el resultado fuera la con-
creción del peligro generado por la acción, etcétera, fueron introduci-
dos en el ámbito del delito culposo.
b — Lainfracción del deber de cuidado
En la dogmática actual la infracción del deber de cuidado ha sido
cuestionada como supérflua — Jakobs —. Se piensa, en este sentido,
que, con los elementos de la imputación objetiva, sus funciones han
quedado absorbidas dentro de la creación del riesgo jurídicamente
desaprobado.
El deber de cuidado no está definido en cada tipo del delito culposo
previsto en el Código Penal. Por lo tanto, la definición del deber de
cuidado requiere una definición relativa a cada situación concreta.
De tal forma, el deber de cuidado debe ser precisadoa posteriori y ello
es lo que permitió considerar a los tipos de los delitos culposos como
tipos abiertos, es decir, como tipos penales que deben ser "cerrados"
por el juez mediante la definición del deber de cuidado exigible en la
situación concreta.
(Cómo debe ser definido el deber de cuidado? Qué elementos de-
ben tomarse en cuenta para ello?
Una parte de la teoría estima que el cuidado exigible debe determi-
narseobjetivamente. Con ello se quiere decir que es necesario conside-
164 ENRIQUE BACIGALUPO
rar como deber de cuidado aquella diligencia que hubiera puesto en la
circunstancia concreta un *ciudadano medio cuidadoso", o sea sin con-
siderar las capacidades concretas del autor. Este punto de vista admi-
te, sinembargo, que deben sertomados en cuenta los conocimientos es-
peciales quetenga el autor. Ejemplo: un nadador campeón de natación
—capacidad especial superior al término medio— infringiría el deber
de cuidado si no emplea la capacidad media que hubiera puesto un ciu-
dadano medio cuidadoso, pero no lo haría, si no emplea toda su capaci-
dad. Por el contrario, un químico, que posee conocimientos especiales
sobre una sustancia radioactiva, sólo cumplirá con el deber de cuida-
do si emplea sus conocimientos superiores al del término medio.
Frente a esta posición se encuentra el punto de vista que determi-
na el deber de cuidado en base a un criterio individual. De acuerdo
con él el deber de cuidado debe ser definido individualmente, con lo
que se quiere decir que debe hacerse referencia a la capacidad indivi-
dual y alos conocimientos individuales del autor. Ejemplo: el piloto de
coches de fórmula 1, que tiene una capacidad elevada para la conduc-
ción de automóviles superior a la del término medio, infringiría su
deber de cuidado si sólo emplea la del término medio. En cuanto a los
conocimientos especiales no hay diferencias en relación al criterio ob-
jetivo. Este criterio permite una mejor protección de los bienes jurí-
dicos y es, por lo tanto, el preferible —otro punto de vista en la prime-
ra edición de este libro—.
El deber de cuidado no impone un deber absoluto de no producir pe-
ligros para los bienes jurídicos. En la vida social se toleran ciertos pe-
ligros dentro de un margen determinado —por ejemplo: el ferrocarril,
la aviación—. El deber de cuidado se infringe, por lo tanto, cuando se
crea un riesgo para los bienesjurídicos ajenos que supere el riesgo per-
mitido. El riesgo permitido, consecuentemente, no es una causa de
justificación sino una circunstancia que excluye la tipicidad. Por lo
tanto, el que causa la muerte de otro conduciendo un auto dentro del
límite marcado por el riesgo permitido no realiza el tipo del homicidio
culposo, pues obra dentro del riesgo permitido, si de acuerdo con las
circunstancias del caso no pudo prever ni evitar causar el resultado.
Lineamientos de la teoría del delito 165
— $ 35 —
LA ANTIJURICIDAD DEL DELITO CULPOSO
Larealización del tipo del delito culposo será antijurídica cuando no
esté justificada por una causa de justificación. Pero, si bien este con-
cepto coincide con el de los delitos dolosos, en el delito culposo se pre-
sentan algunas particularidades. Básicamente no se requiere el e/e-
mento subjetivo de la justificación. Ello es consecuencia de la diferente
configuración que tienen el disvalor de acción y el disvalor del resulta-
doenel delito culposo. La falta de coincidencia entrelo querido y lo ocu-
rrido como consecuencia de la acción hacen innecesario exigir que el
autor haya tenido conocimiento de la situación de justificación.
— $36 —
LA RESPONSABILIDAD POR EL HECHO
Y LA CULPABILIDAD EN EL DELITO CULPOSO
La atribuibilidad y la culpabilidad no presentan en el delito culpo-
so diferencias con relación al delito doloso. Una parte considerable de
la teoría admite aquí, con razón, la no exigibilidad de otra conducta
como causa que excluye la atribuibilidad.
— $37 —
CULPA CONSCIENTE Y CULPA INCONSCIENTE
La culpa puede ser consciente o inconsciente. Es consciente cuando
el autor se ha representado la posible realización del tipo y ha obrado
en la creencia de poder evitarlo o suponiendo que ello no ocurrirá. La
culpa es inconsciente cuando el autor no se ha representado la posible
realización del tipo. La compatibilidad dela culpa inconsciente con el
principio de culpabilidad no está totalmente fuera de duda.
Desde la perspectiva del principio de culpabilidad cabe pregun-
tarse *cómo hubiera podido evitar el autor un resultado que no se re-
166 ENRIQUE BACIGALUPO
Lineamientos de la teoría del delito 167

presentó" (así Arthur Kaufmann"). Por lo tanto la culpa inconsciente

cuencia de la intervención de la propia víctima o de un tercero —por
no debería ser punible. Algunos autores pensaron que la suposición
ejemplo, esta conexión quedaría destruida cuando el resultado de
de la capacidad individual de evitar la acción era "ficción necesaria
muerte causalmente vinculado con unas lesiones corporales es conse-
para el Estado" (Eduard Kohlrausch). Sin embargo, no se trata de
cuencia también del mal tratamiento médico recibido o del comporta-
una ficción. Tiene razón Roxin cuando admite la punibilidad de la
miento descuidado de la víctima que determina una infección—; en
culpa inconsciente cuando el autor ha tenido conocimiento de las cir-
segundo lugar, se requiere que el autor del delito doloso base haya
cunstancias que fundamentan el peligro. Ejemplo (de Roxin): si el
obrado con culpa respecto del resultado mayor —por ejemplo, el que
propietario de un perro peligroso lo deja suelto sin tomar ninguna
para producir lesiones ala víctima la arroja por una escalera crea cul-
medida de cuidado, si el perro muerde e inclusive mata a un nifio, es-
posamente el peligro de un resultado mayor que el querido—.
te resultado le será imputable como culpa (inconsciente) aunque no
Los delitos preterintencionales también son denominados, a ve-
se haya representado la posibilidad de lo ocurrido.
ces, como delitos calificados por el resultado. Esta designación tiene
La culpa consciente y la inconsciente no son dos grados diferentes
el inconveniente de presuponer, o al menos hacer suponer, que el re-
de gravedad de la culpa. En ciertas circunstancias es posible que la
sultado mayor califica al delito doloso en forma objetiva, es decir, sin
culpa inconsciente sea más grave que la culpa consciente.
necesidad de culpa respecto de él. En verdad, se trata del mismo fe-
La culpa consciente ofrece problemas para su delimitación frente
nómeno, visto en la primera designación, desde el punto de vista del
al dolo eventual.
alcance de la voluntad, en la segunda, desde el resultado producido.

—À 8 38s —

LA PRETERINTENCIONALIDAD
(COMBINACIÓN DE DOLO Y CULPA)

La preterintencionalidad es una forma mixta en la que se dan ele-

mentos del delito doloso y del delito culposo. Se dice que un determi-
nado resultado ha sido causado preterintencionalmente cuando el
autor de un delito doloso realiza a la vez el tipo de un delito culposo.
Tal situación se presenta cuando el autor quiere llevar a cabo, por
ejemplo, unas lesiones, y por falta de cuidado produce —sin querer-
lo— la muerte de la víctima —art. 81, inc. 1?, b, Cód. Penal—.
Las condiciones que requiere la responsabilidad mayor culposa son
las siguientes: en primer lugar una conexión de inmediatez, que impli-
ca que el mayor resultado producido no haya tenido lugar como conse-

2 Arthur Kaufmann, Das Schuldprinzip, Heidelberg, 1961, p. 225.

 CAPÍTULO XII

El delito de omisión

Los tipos penales son la consecuencia de normas es decir, de órde-

nes del legislador, dirigidas alos ciudadanos de un Estado. Como he-
mos visto se suele sostener que las normas se expresan en prohibi-
ciones: jestá prohibido matar!, jestá prohibido hurtar!, etcétera, o en
mandatos ;debes prestar ayuda a un necesitado!, idebes contribuir a
la alimentación de tus hijos!, etcétera. Sin perjuicio de las reservas
que respecto de esta formulación de las normas que han sido formu-
ladas más arriba, la distinción entre mandatos y prohibiciones es pe-
dagógicamente ütil. Por lo tanto, sin renunciar a tale reservas, cuan-
do las normas son expresadas a través de prohibiciones dan lugar a
un tipo penal prohibitivo, es decir un tipo que se realiza mediante un
comportamiento activo —comisión—. Cuando las normas son expre-
sadas en la forma de mandatos de acción, dan lugar a un tipo penal
imperativo, es decir tipos cuya realización es concretada en no hacer
lo ordenado por la norma.

— $39 —
LOS DELITOS DE OMISIÓN EN LAS LEYES PENALES

Las leyes penales se ocupan de las omisiones por lo menos en tres

formas diferentes:

a) En primerlugar establecen como delito, o sea, bajo amenaza de

pena, el incumplimiento de un determinado mandato de acción —por
170 ENRIQUE BACIGALUPO
ejemplo: art. 108, Cód. Penal—. En estas disposiciones, las leyes pe-
nales describen un comportamiento que consiste en incumplir un
mandato específico de acción. Es preciso distinguir los mandatos de
acción que imponen simplemente la realización de una acción —por
ejemplo: denunciar la futura comisión de un delito— de aquellos que
no sólo imponen realizar una acción, sino, además, evitar que se pro-
duzca un resultado.
b) Junto a estos delitos las leyes penales establecen otros en los
que seincluye bajo una misma amenaza penal tanto la realización de
una acción positiva como la omisión de una acción determinada. Es
decir, setrata de casos en los quela ley misma equipara la realización
de una acción con la omisión de una cierta acción. Estos delitos pre-
sentan en realidad dos formas típicas equivalentes de realizar un ti-
po —por ejemplo: el art. 248 del Cód. Penal equipara dictar órdenes
antijurídicas a no cumplir las que le incumben al funcionario—. En
ciertos casos, esta equivalencia de acción positiva y omisión está im-
plícita en la redacción del texto legal —por ejemplo: el art. 239 del
Cód. Penal, donde se equipara resistir a la autoridad (acción) con la
desobediencia (omisión de cumplir) —.
c) Fuera de estos casos no existe ninguna otra consideración ex-
presa de la omisión en las leyes penales. De todas formas, los códigos
más modernos contienen disposiciones sobre los llamados delitos de
comisión por omisión o delitos impropios de omisión. En general, se
puede decir que tales disposiciones adolecen de ser extremadamente
genéricas e imprecisas en la determinación del deber de evitar resul-
tados prohibidos.
Los delitos impropios de omisión (en los códigos que contienen di-
chas cláusulas) consisten, por tanto, en supuestos en los que median-
te una cláusula general se determina que, bajo ciertas condiciones,
! Véase en detalle, Enrique Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, 1? ed.,
Pannedille, Buenos Aires, 1970; 2* ed., Santa Fe de Bogotá, 1983; publicado en La
renovación de la dogmática penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, ps. 241 a 388.
Lineamientos de la teoría del delito 171
no evitar un resultado que se estaba obligado a evitar es equivalente
alarealización activa del tipo penal que prohíbe la producción activa
del mismo resultado. Ejemplo: el guardavidas, al que le incumbe sal-
var a cualquier bafiista en peligro de ahogarse, por lo tanto garante
de la evitación de tales resultados, responderá de la misma manera
que si hubiera causado la muerte de éste, si el bariista muere ahoga-
do sin que él, pudiendo, no hubiera intentado seriamente, por lo me-
nos, el salvamento. En este caso el guardavidas habrá cometido un
homicidio por omisión. Por el contrario otro baüiista no garante sólo
hubiera cometido el delito del art. 108 del Código Penal.
Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión se es-
tructuran sobre la base de un deber de impedir la producción de un re-
sultado y en laequivalencia de la omisión con la acción expresamente
prevista en el tipo. Ejemplo: dado el amplio sentido de la palabra ma-
tar en el art. 79 del Cód. Penal, es posible equiparar la producción de la
muerte en forma activa (disparando un arma de fuego), con la no evi-
tación dela misma por parte de quien tenía el especial deber de hacer-
lo. No es lo mismo que un médico omita un tratamiento que hubiera
impedido la muerte, que la omisión de un pasante que viendo desan-
grarse a otro en la callenollama ala ambulancia. En lajurisprudencia
argentina se ha considerado coautores de estupro a los padres de una
menor que no lo impidieron. En la jurisprudencia espafiola la madre
que abandonó a sus hijos menores sin proporcionarles suficiente comi-
da, fue considerada autora de una tentativa de homicidio calificado
(asesinato), dado que los menores fueron atendidos antes de morir.
En lo concerniente a la posible inconstitucionalidad de los tipos
omisivos no escritos, la respuesta es clara, aunque la solución ha si-
do y todavía puede ser difícil. Pero, en la medida que el texto legal al
definir la conducta lo haga con expresiones cuya ambigüedad no ex-
cluyaab initio la posibilidad de la tipicidad del comportamiento omi-
sivo dequien estaba obligado a impedir el resultado, como en el homi-
cidio (art. /9, Cód. Penal) oen la estafa (art. 173, Cód. Penal), la posi-
ción de garante y la exigencia de equivalencia operan, en realidad, co-
mo limitaciones de la punibilidad. Consecuentemente, en tanto el
172 ENRIQUE BACIGALUPO
principio de legalidad prohibe ampliar el alcance del texto legal y la
punibilidad, la reducción del alcance del texto y, por lo tanto, de la pu-
nibilidad, excluye una vulneración del principio de legalidad.
LOS CRITERIOS PARA DISTINGUIR
ENTRE ACCIONES Y OMISIONES
La distinción entre delitos de comisión —activos, de acción— y los
de omisión es en la actualidad problemática. Desde nuestro punto de
vista, acción —como comportamiento activo— y omisión no son con-
ceptos que pertenezcan a un mismo plano. En el plano ontológico só-
lo hay acciones efectivamente realizadas; pero en las omisiones hay
más directamente una alusión al significado de una acción: se quiere
decir que la acción no es la mandada por la norma. La diferencia fun-
damental, entonces entre el delito comisivo y el omisivo está en la re-
glas que rigen la verificación de la adecuación típica: al tipo prohibi-
tivo resulta adecuada solamente /a acción que coincide con la des-
cripta en el tipo; al tipo imperativo es adecuada toda acción que no
coincida con la ordenada por la norma*.
Fuera de ello, en los casos concretos no es fácil saber cuando ha ha-
bido una acción y cuando una omisión: por ejemplo, el que entrega a
sus obreros materia prima sin haber cumplido con las normas de de-
sinfección que le incumbían y les produce lesiones corporales por con-
tagio de alguna enfermedad jha causado el resultado activamente, o
por la omisión de desinfección reglamentaria? Para la solución de es-
tos problemas se ha impuesto en la actualidad el llamado criterio de
la causalidad. De acuerdo con éste deberá acreditarse en primer lu-
gar que el autor no aparezca poniendo una causa en la cadena causal
que produjo el resultado —aplicando el criterio de la conditio sine
2? QOfr Enrique Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, 2? ed., Santa Fe de
Bogotá, p. 72 y ss.; publicado en La renovación de la dogmática penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2011, ps. 241 a 388.
Lineamientos de la teoría del delito 173
qua non—. Si el autor no aparece impulsando la cadena causal que
acaba en el resultado estaremos ante un hecho omisivo. En segundo
lugar, sila causación del resultado no es punible—por justificada, no
atribuible o no culpable— habrá que comprobar si el autor omitió la
realización de una acción que habría podido evitar el resultado.
— $41—
EL DELITO PROPIO DE OMISIÓN EN PARTICULAR
E] análisis de los delitos de omisión conviene iniciarlo por los deli-
tos propios de omisión. Se trata de delitos tipificados expresamente
en el Código Penal que se agotan en el incumplimiento del mandato
de acción.
a — La tipicidad
La tipicidad de una omisión depende de que se haya dado una si-
tuación en la que se genera el deber de actuar, que el obligado a ac-
tuar no haya cumplido con esta obligación y que haya tenido capaci-
dad de hecho para hacerlo.
1 — Lasituación típica generadora del deber de obrar
Esta situación típica está descripta en la ley como presupuesto del
deber de actuar y es, por lo tanto, el primer elemento del tipo de los de-
litos de omisión. El art. 108 del Código Penal consiste en encontrar
".,. perdidoodesamparadoa un menor de diez arios o a una persona he-
rida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera ...". Esta dispo-
sición legal determina las circunstancias en las que cualquier persona
está obligada a realizar una acción. La comprobación de estas circuns-
tancias es el primer paso para verificar la tipicidad de una omisión.
2 — Lanorealización de la acción mandada
El segundo paso consiste en la comprobación de que el obligado a
obrar en la situación típica generadora del deber ha incumplido con
174 ENRIQUE BACIGALUPO
el mandato, es decir, no ha realizado la acción. Esto se verifica com-
parandola acción realizada por el obligado con la acción que le era im-
puesta en la situación generadora del deber: si ambas no coinciden,
se habrá cumplido con el segundo elemento de la tipicidad de los de-
litos propios de omisión.
3 — Poder de hecho para realizar
la acción mandada
Por ültimo, la tipicidad de la omisión depende de que el omitente
haya tenido capacidad para realizar la acción mandada. Capacidad
de prestar el auxilio o de contribuir a la alimentación de otra perso-
na, etcétera. El omitente que carece de esta capacidad no habrá omi-
tido típicamente. La capacidad de realizar la acción presupone el co-
nocimiento de la situación generadora del deber y la cognoscibilidad
delos medios para llevara cabola acción, así como el conocimiento del
fin de la acción. Por lo demás, si el omitente carece de la capacidad
técnica para la realización de la acción, su omisión no será típica.
Ejemplo: el paseante al lado de un lago en el que un bafiista se halla
apunto de ahogarse, tiene que haber tenido conocimiento de la situa-
ción; debe haber tenido la posibilidad de saber cómo podía prestarle
ayuda y además haber sabido de la finalidad de salvamento con que
debía realizarse la acción; por ültimo, debe haber tenido suficiente
destreza natatoria como para salvar al necesitado, si ésta era la üni-
ca acción eficaz.
b — La antijuricidad.
(La infracción del deber de actuar)
Ninguno delos elementos dela tipicidad es, en sí mismo, el deber de
actuar. Tales elementos son un presupuesto de este deber, o dicho de
otra manera, el deber de actuar es consecuencia de la situación típica
descripta en la ley. El deber de actuar, consecuentemente, no pertene-
cealtipo de los delitos de omisión. Los errores que pudieran recaer so-
brelaexistencia del deber de actuar —por ejemplo: sobre la obligación
Lineamientos de la teoría del delito 175
de prestar alimentos que impone el art. 1* y ss. dela ley 13.944— de-
ben tratarse de acuerdo con las reglas del error de prohibición.
Por lo demás, la antijuricidad no tiene ninguna particularidad con
respecto al concepto general. Antijurídica será toda omisión típica no
justificada. Por lo general, entrará en consideración el estado de ne-
cesidad —sobre todo, por colisión de deberes—.
EL DELITO IMPROPIO DE OMISIÓN EN PARTICULAR
Los delitos impropios de omisión son las infracciones deimpedir el
resultado deun delito de comisión, que no se hallan expresamente ti-
pificadas en la ley penal. Por ejemplo: no impedir, estando obligado a
ello, el resultado de la muerte de otro —resultado del homicidio—.
Como vimos se llaman también delitos de comisión por omisión.
Su reconocimiento por la doctrina y la jurisprudencia se funda, por
lo general, en la reiterada aplicación de estos delitos en la jurispru-
dencia. Algunos autores se han referido al derecho consuetudinario.
Sin embargo, el recurso al derecho consuetudinario no parece actual-
mente necesario para justificar la punibilidad de los delitos impropios
de omisión. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpreta-
do la expresión "derecho", que aparece en el art. 7? de la Convención
Europea de Derechos Humanos (CEDH), no se reduce al texto dela ley
sino que se completa con una aplicación de la misma por los tribunales
que configure la norma penal que pueda ser conocida por los ciudada-
nos. Esta interpretación también puede ser válida para el art. 9? de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
Concretamente, la tarea dogmática en este ámbito consiste en es-
tablecer bajo qué condiciones no evitar el resultado de un tipo prohi-
bitivo es punible de la misma manera que su realización activa, es de-
cir, segün el marco penal previsto para el delito de comisión —aun-
que dentro de ese marco debería serlo atenuadamente—. Dicho con
un ejemplo: el tipo de homicidio está concebido como un delito de ac-
176 ENRIQUE BACIGALUPO
tividad: "causar la muerte de otro"; /bajo qué condiciones no evitar la
muerte de otro es equivalente a matarlo? (Qué diferencia dogmática-
mente relevante existe entre el paseante que ve a otro ahogarse en un
lago y el guardavidas cuya función es salvar a los bafiistas necesita-
dos de auxilio?
Como vimos, las cláusulas generales —que el Código Penal no con-
tiene— que dicen que el omitente responderá por no haber impedido
el resultado en el caso en que haya tenido el deber jurídico de evitar-
lo, no brindan una respuesta totalmente satisfactoria a este interro-
gante, pues lo que se necesita saber es cuándo se tiene ese deber jurí-
dico y por qué su infracción se sanciona como la comisión activa del
delito. Pero, debemos senalar, que es posible que una definición dela
posición de garante en cada tipo penal que admita la comisión por
omisión tampoco facilite una mejora del sistema.
De manera, pues, que los tipos que llamamos *delitos impropios de
omisión" no son en realidad variedades de los tipos de omisión pro-
pia, sino de los tipos de comisión, a los que complementan mediante
la forma omisiva de *no evitar el resultado".
Cabe sefialar que en los ültimos tiempos se ha cuestionado el fun-
damento de una distinción entre delitos propios e impropios de omi-
sión. El argumento en base al cual se lleva a cabo este cuestiona-
miento es la comprobación de que, en verdad, todos los deberes de ac-
tuar tienen la misma dirección: evitar un resultado, sólo que hay ti-
pos que mencionan tal resultado y tipos que no lo hacen.
a — Latipicidad
Existe una amplia coincidencia entre los elementos que hemos es-
tudiado, pertenecientes a los delitos propios de omisión y los elemen-
tos que caracterizan la tipicidad en los delitos impropios de omisión.
También en éstos pertenecen al tipo la descripción de la situación tí-
pica generadora del deber de actuar, la omisión de realización de la
acción debida y la capacidad de hecho para realizarla. Qué es lo que,
entonces, caracteriza a esta forma de omisión para que sea equiva-
Lineamientos de la teoría del delito 171
lente a la realización del tipo en forma activa? Este elemento dife-
rencial habrá que deducirlo, en primer término, y hasta donde ello
sea posible, de la ley penal, generalizando a partir de aquellos casos
en los cualesla ley pone una omisión de impedir un resultado bajo la
misma amenaza penal que la producción activa de él. En tales su-
puestos, la ley circunscribirá seguramente el círculo de los autores
posibles a aquellos que tengan, respecto del bien jurídico lesionado,
una relación muy estrecha. De allí es posible inferir que lo que deter-
mina la equivalencia entre la producción activa y la omisión de impe-
dir el resultado es la estrecha vinculación del omitente con el bien ju-
rídico protegido. La persona que se encuentre en esa posición estre-
cha de vinculación con el bien jurídico es denominada garante. La
madre que no da de comer a su nifio pequerio o el guardavidas que no
salva al baüista que corre peligro de ahogarse tienen con los bienes
jurídicos respectivamente a su cargo una estrecha relación que per-
mite afirmar que se encuentran en posición de garantes frente al or-
den jurídico, y de ello se deduce que su omisión es, en principio, equi-
valente a la realización activa del tipo: no responderán sólo por la
omisión de socorro —art. 108, Cód. Penal—, sino por homicidio —arts.
80 y 79, respectivamente, Cód. Penal—.
La posición de garante es, en consecuencia, un elemento de la au-
toría, que caracteriza qué omitentes tienen un deber especial cuya
infracción determina la consideración de su omisión dentro del mar-
co penal de los delitos de comisión De aquí se deduce que los delitos
impropios de omisión son delitos especiales: sólo pueden ser respon-
sabilizados por estos delitos los omitentes que estén en posición de
garante, es decir, que tengan una estrecha vinculación con el bien ju-
rídico protegido.
(Cuándo se da la estrecha relación entre el omitente y el bien jurí-
dico que caracteriza a la posición de garante? Se distinguen dos si-
tuaciones diversas: cuando el omitente tiene a su cargo el cuidado de
una fuente de peligro frente a la generalidad de los bienes jurídicos y
cuando tiene a su cargo el cuidado de un bien jurídico frente a los pe-
ligros que puedan amenazarlo. Las analizaremos separadamente.
 Lineamientos de la teoría del delito 179
178 ENRIQUE BACIGALUPO

dor de cosas, máquinas, aparatos, etcétera, que requieran un control

1— Cuidado de una fuente de peligro frente ala generalidad
de los bienes jurídicos para impedir determinados resultados.

En primer lugar, existe una posición de garante cuando a una per- 2 — Cuidado de un bien jurídico determinado frente alos peligros
sona leincumbe el cuidado de una fuente de peligro que afecta a bie- que puedan amenazarlo
nes jurídicos indeterminados. Ejemplo: una persona está encargada
La segunda categoría fundamentadora de la posición de garante
de poner en conocimiento de los transeüntes o conductores de vehícu-
contiene deberes de cuidado y protección de uno o varios bienes jurí-
los el peligro que se deriva de un ferrocarril cuyas vías atraviesan
dicos determinados.
una calle de tránsito peatonal y automotor. Los bienesjurídicos ame-
Caben aquí, en primer término, los deberes que tienen por objeto
nazados por el peligro que representa un ferrocarril que atraviesa
elcuidado de personas necesitadas, como, por ejemplo, enfermos, pa-
una calle de las características expresadas son muchos: se refieren a
ralíticos, ninos, etcétera. Asimismo, los deberes de protección de per-
las personas —vida, integridad corporal— y a las cosas —propie-
sonas que están expuestas a un determinado riesgo, como es el caso de
dad—. Todos esos bienes jurídicos están al cuidado del guardabarre-
la protección de los alpinistas por el guía de montana.
ras. Su relación con ellos es suficientemente estrecha como para fun-
En segundo lugar, entran en consideración los deberes de cuidado
damentar una posición de garante. El peligro puede incluso haber si-
y protección surgidos de una estrecha relación de vida, matrimonio,
do creado por el propio omitente en forma activa —por ejemplo: ha-
vidaen comün, etcétera. Nosetrata de una obligación de impedir que
ber dado alcohol al que luego tiene que conducir un vehículo—.
las personas cercanas realicen acciones delictivas o lesivas de bienes
Dentro de esta categoría aparecen, también, los deberes de vigi-
jurídicos, sino de la obligación de prestarles auxilio en situaciones de
lancia, referidos a la evitación de darnos en los bienes jurídicos de ter-
necesidad: por ejemplo: el marido que ve ahogar a su mujer y no le
ceros —por ejemplo: el cumplimiento de las medidas de seguridad en
presta ayuda no será responsable por una omisión de socorro, sino
los ámbitos de trabajo—.
por un homicidio —suponiendo que la mujer muriera ahogada— co-
Cuando setrate de los peligros emanados de un hecho anterior del
metido por omisión.
omitente, la posición de garante sólo deberá admitirse cuando los pe-
También pertenecen a esta categoría los deberes de cuidado y pro-
ligros generados por el comportamiento previo hayan sido previsi-
tección que corresponden a los funcionarios en el marco de su compe-
bles y evitables en el momento de la realización dela acción que origi-
tencia. En esta esfera encontraremos las más variadas obligaciones
nó el peligro.
y los más diversos deberes; es cuestión de interpretación comprobar
El deber de actuar, en estos casos, sólo alcanza a la evitación de re-
cuáles son los deberes que por su entidad son idóneos para funda-
sultados adecuados a la fuente de peligro vigilada. Esto quiere decir
mentar la posición de garante y cuáles no.
que los ánicos resultados que pueden fundamentar la responsabili-
dad son los que un observador imparcial podría considerar ex-ante
* Resumiendo: la omisión de impedir un resultado es típica en la
como adecuados a la fuente de peligro vigilada. Aquí se utiliza el cri-
forma de un delito impropio de omisión si el omitente era garante; y
terio de la teoría de la adecuación, pero sólo para establecer el límite
es garante cuando se encuentra en alguna de las situaciones descrip-
del deber de actuar del garante.
tas. El contenido de ambas categorías fundamentadoras de la posi-
Ultimamente se considera también dentro de esta categoría de ga-
ción de garante no ha sido expuesto, como es lógico, en forma exhaus-
rantes al que dentro de su ámbito de dominio es propietario o posee-
180 ENRIQUE BACIGALUPO
tiva, sino simplemente ejemplificativa. La tipicidad requiere ade-
más la equivalencia de la omisión con la acción prohibida.
b — Lacausalidad de la omisión
Dado que la producción del resultado de un delito de comisión es
requisito del tipo del delito impropio de omisión, se presenta el pro-
blema dela relación que debe existir entre la omisión del garante y el
resultado.
Este problema no admite solución en el marco dela causalidad, co-
mo tradicionalmente había sido tratado: la teoría de la equivalencia
de condiciones fracasa en la determinación de la causalidad de las
omisiones. En efecto, admitidala causalidad delas condiciones nega-
tivas, la teoría de la conditio sine qua non elaboró una fórmula segün
la cual sería causal del resultado toda acción que supuesta mental-
mente determinaría la no-producción del resultado. Ejemplo: si se
supone que, de haberse realizado la acción de salvataje —omitida—
no se habría producido la muerte del banista, la omisión de tal acción
debe considerarse causal del resultado.
Sin embargo, hay que tener en cuenta que en las omisiones lo que no
resulta causal del resultado es el omitente mismo?. Piénsese, por ejem-
plo, en el que está al borde de una piscina y ve a otro en peligro de aho-
garse, noobstante locual no hacenada para evitar el resultado. La con-
dición negativa, es decir, la ausencia de una acción que impida el resul-
tado de muerte se da tanto estando el omitente Junto a la piscina como
no estando. Por lo tanto, es posible afirmar que el omitente no es cau-
sal de la omisión, pues estuviera allí o no estuviera, en todo caso se ha-
bría dado la condición negativa "ausencia de acción de salvamento".
La cuestión debe plantearse, porlotanto, como un problema de im-
putación objetiva. Lo que importa es la causalidad potencial, no la
3 Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Otto Schwartz,
Góttingen, 1956; Enrique Bacigalupo, Delitos impropios de omisión, 2* ed., Santa Fe
de Bogotá, p. 87 y ss.; publicado en La renovación de la dogmática penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 2011, ps. 241 a 388.
Lineamientos de la teoría del delito 181
causalidad real: (habría evitado el resultado la acción que el omiten-
te podía realizar? Esta pregunta deberá contestarse positivamente
cuando la acción omitida habría reducido considerablemente el peli-
gro que luego se concretó en el resultado.
Lo S 43 —
EL DOLO DE LA OMISIÓN
Durante la vigencia de la teoría del dolo de la voluntad, el dolo de
la omisión requirió una reformulación, dado que en las conductas
omisivas el autor no dirigía voluntariamente la causalidad hacia la
producción del resultado. En la moderna caracterización del dolo, en
los delitos dolosos de comisión, obra con dolo el que lo hace con el co-
nocimiento del peligro concreto de la realización del tipo. Es claro que
en los delitos de omisión al faltar la realización de la acción, ya no es
pensable hablar en este ámbito de una voluntad de realización, y,
además, al no haber exactamente una relación de causalidad tampo-
co es posible una sobredeterminación de ésta orientada a un fin. No
hay voluntad de realización de una acción que no se realiza, ni sobre-
determinación de una causalidad que no ha tenido lugar.
Armin Kaufmann propuso entonces, desde la perspectiva de la
teoría de la voluntad del dolo, que la forma más grave de lo ilícito, la
correspondiente a los delitos de comisión dolosos, en los delitos de
omisión sería el delito *cuasi-doloso" (Armin Kaufmann). Esta omi-
sión "cuasi-dolosa" se dará cuando el omitente haya tenido:
1. Conocimiento de la situación típica generadora del deber de
obrar.
2. Conocimiento de las circunstancias que fundamentan la posi-
bilidad de obrar.
3. Haya sido por lo menos indiferente frente a la producción
del resultado o la lesión del bien jurídico.
Actualmente, dada la evolución sufrida por la teoría del dolo en los
delitos activos, la caracterización del dolo de la omisión, sobre la ba-
 Lineamientos de la teoría del delito 183
182 ENRIQUE BACIGALUPO

se de los tres elementos recién senalados, sigue siendo correcta, pero quefrio está distraída conversando con sus amigas y no ve que el nifio
yanoesun supuesto de cuasi dolo, sino de dolo, sin más. a su cuidado se acercó peligrosamente a un estanque, al que cae aho-
gándose. Esta negligencia se tendrá por acreditada cuando el omi-
tente no tuvo conocimiento de la situación generadora del deber o de
— 844 — las circunstancias que fundamentan la posibilidad de obrar por no
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
haber atendido al cuidado objetivo requerido por las circunstancias
EN EL DELITO DE OMISIÓN en la que obró.

La posibilidad de distinguir distintas formas de participación (au-

toría, cooperación, inducción) en el delito de omisión es discutida.
En principio todo garante que omite impedir el delito, que afecta a
bienes de los que le incumbe su cuidado, es autor. Por lo tanto es per-
fectamente posible la autoría por omisión de un delito cometido acti-
vamente por otro, que también es autor. En estos casos la autoría es
accesoria.
Una cuestión distinta es la referida ala posibilidad de distinguir di-
versas formas de participación en un delito de omisión. Se trata de si
es posible distinguir partícipes primarios o secundarios, necesarios 0
no necesarios. La respuesta debe ser negativa: si cada omitente debe
ser garante, todos los que infrinjan su deber de garantía serán igual-
mente autores. Una graduación de las formas de autoría requeriría
una diversidad de deberes de actuar carente de toda posibilidad.
Sin embargo, en los delitos especiales propios (por ejemplo, un de-
lito de funcionario) el garante no cualificado (por ejemplo, el que, sin
ser juez, presta a un juez una colaboración necesaria para prevari-
car) no podrá ser autor (por omisión) por carecer de un elemento típi-
co dela autoría y consecuentemente, sólo podrá se punible como par-
tícipe por omisión.

t—- $4 5—

EL DELITO DE OMISIÓN CULPOSO

E] tipo de delito de omisión culposo no se diferencia del delito de

omisión doloso sino porque la omisión tiene lugar por negligencia del
omitente. Ejemplo: la nifiera encargada del cuidado de un nifio pe-
 APÉNDICE

Orientaciones para el tratamiento

de casos penales y selección
de hipótesis de dificil solución

La solución dada al caso debe fundarse en argumentos. Al respecto es

conveniente recordar estas palabras de Cicerón: *...tres cosas cumplen una
función en el descubrimiento de argumentos: en primer lugar, la agudeza;
luego, el método, que si se quiere podemos llamar también ciencia; y, en ter-
cer término, la aplicación, sin perjuicio del ingenio, al que no puedo menos
que darle el mayor rango" ..
La solución de un caso penal consiste en trasladar a un suceso concreto
la decisión general contenida en el texto legal. Para ello es preciso valerse
del sistema de análisis de la teoría del delito. Esta permite obtener solucio-
nes legítimas.
Aesta solución se llega luego de un proceso mental que comienza con una
intuición global de las soluciones posibles. Tales intuiciones deben ser lue-
go depuradas mediante el análisis delos elementos del hecho que permiten
los conceptos de la dogmática.
La intuición inicial de la solución suele estar fuertemente influida por
las representaciones del que juzga, respecto de la solución justa del caso y
de los fines de la pena.
Toda solución de un caso requiere poner en claro ante todo cuál es el he-
choque se debe juzgar. Cuando desde el punto de vista dela prueba el hecho
no sea totalmente unívoco es preciso despejar los puntos equívocos sobre la
base del principio in dubio pro reo. Enla práctica judicial la determinación
del caso debe ser realizada mediante las reglas de la prueba. Esta proble-
mática, sin embargo, es excluida de las ejercitaciones de las categorías del

l Qicerón, Deoratore, II, 147.

186 APÉNDICE
Orientaciones para el tratamiento de casos p enales y selección ... 187

delito llevadas a cabo en las prácticas universitarias, por las dificultades

Siel autoro autores han hecho menos de lo que querían hacer —tentati-
que tendría la escenificación de un caso. En ocasiones una ejercitación
va— es preciso dejar en claro de qué delito se trata y en qué consiste el co-
completa podría ser lograda mediante la asistencia a la vista de un caso
mienzo de la ejecución.
real, y la posterior discusión del caso real, desde puntos de vista procesales
y materiales. Una vez comprobado que los elementos del tipo aplicable se dan en el ca-
El] paso siguiente consiste en la selección de textos legales aphcables al s0 concreto, es necesario proceder a la verificación de si en el caso concurre
caso prima facie. Si se está en presencia de la lesión corporal de una perso- alguna causa de justificación. El método es el mismo que el utilizado para
na habrá quetomar en consideración los tipos penales que tengan por resul- verificar la tipicidad.
tado tal lesión corporal. Si no concurre ninguna causa de justificación, debemos comprobar si
Cada tipo penal prima facie aplicable deberá verificarse respecto del he- concurre alguna circunstancia que escluya la responsabilidad por el hecho.
cho que se juzga. La conclusión de que un texto es aplicable —de que ese ti- Una vez descartadas las causas de justificacióny las que excluyen la res-
po se ha realizado— no determina que los otros no deban verificarse: jpue- ponsabilidad por el hecho, corresponde verificar si el autor es culpable. Ello
de haber concurso de delitos! se realizará en dos fases: 1? comprobando si es capaz de culpabilidad; 2? si
La verificación de cada tipo penal requiere una interpretación del texto no concurre alguna causa que excluya la culpabilidad.
que lo contiene. La interpretación requiere, a su vez, información sobre có- Elestudio del caso debe ser hecho por escrito y debe concluir con una con-
mo ha sidointerpretado el texto en cuestión y tal información se obtiene me- clusión en la que se especifique quiénes son responsables del hecho y por
diante las siguientes fuentes: los comentarios legales —códigos comenta- qué delitos lo son, el grado de desarrollo del delito (tentativa/consumación)
dos—, los tratados, manuales y monografías especializados, y —funda- y el grado de participación de cada partícipe (autor, instigador, cómplice).
mentalmente— los repertorios jurisprudenciales. La interpretación debe
serllevada a cabo mediante los métodos de interpretación dela ley (grama-
tical, histótico, teleológico). En otras palabras, antes de aplicar un texto es
preciso estudiarlo. La interpretación puede terminar —y así es frecuente-
mente— con alternativas contrapuestas que no es posible despejar total-
mente. En tal caso, se debe decidir por alguna de las alternativas posibles
sobre la base de las mejores razones que la discusión permita.
La verificación de cada tipo penal se efectáa comprobando cada elemen-
to del tipo penal con relación al hecho que se juzga.
Si el hecho no es punible porque concurre alguna causa objetiva que ex-
cluye la punibilidad (por ejemplo, art. 185, Cód. Penal), el análisis se dará
por terminado.
Cuando se haya verificado como realizado más de un tipo penal, se debe-
rá resolver los problemas referentes al concurso de leyes o de delitos. Los
problemas del concurso de leyes deben resolverse antes que los del concur-
so de delitos.
81 son varias las personas que han intervenido, es preciso analizar en
primer lugar separadamente el comportamiento de cada una y luego la re-
lación existente entre unas y otras —autoría, complicidad, etcétera—.