Bolilla 5

CONTINUIDAD Y DISCONTINUIDAD
CONSTITUCIONAL
La continuidad constitucional
Es la permanencia en el tiempo de las normas supremas y fundamentales.
La discontinuidad constitucional
Consiste en la no vigencia, el cambio definitivo o transitorio de las instituciones
políticas. En contra o al margen de las normas vigentes. Existe discontinuidad
cuando la violación de la norma no encuentra reparación en las normas vigentes.
Existen distintos tipos de continuidad:
● Cuando las normas pierden vigencia y son sustituidas o no, por otras normas
en contra o al margen de ellas.
● Cuando las normas pierden vigencia por situaciones que no encuentran
reparación jurídica. Ya que los encargados de aplicar la norma no lo hacen; o
porque no existen tales.
● Se distingue entre casos críticos, cuando no se aplican las normas, por
ejemplo, en un golpe de estado. Y lagunas absolutas, a falta de normas.
1. Estabilidad del Orden Constitucional
La constitución posee una serie de cláusulas dirigidas a garantizar su propia
estabilidad, esta estabilidad se logra por los siguientes conductos:
● Por medio de la rigidez en la reforma: este es el medio más directo para
asegurar de las normas, se preserva la validez del conjunto de normas
constitucionales con presidencia de su eficacia.
● Control en el cumplimiento: se preserva en la eficacia de las normas y no
solo su validez, es la estabilidad que se consigue por medio del juicio político,
este debe asegurar la estabilidad política de la constitución, solo por medio de
este control se logra volver al equilibrio perdido.
● Remedios durante las emergencias constitucionales: en varios casos
la constitución corre peligro de no ser aplicada, cuando ello ocurre la misma
constitución prevé remedios para que se haga posible volver a ella, algunos de
los remedios previstos son, por ejemplo: el estado de sitio, convocatorias a
sesiones extraordinarias, intervención federal, etc.
1.1Estabilidad y continuidad jurídica
Se define a la estabilidad como la permanencia de las instituciones a través del
tiempo. Se debe distinguir estabilidad institucional de continuidad jurídica. La
estabilidad implica la permanencia de las instituciones en el tiempo. La continuidad
jurídica es la consecuencia de la estabilidad y constituye la vigencia de la institución-
norma. Es decir, el cumplimiento y la aplicación de la norma en cada caso. Si
trasladamos el concepto de continuidad jurídica a continuidad constitucional,
definiremos a esta como la permanencia en el tiempo de las normas supremas y
fundamentales. Es necesario destacar que no importa la perpetuidad e inmutabilidad,
pues las instituciones políticas no son eternas. La vocación de su existencia no excluye
el cambio, si bien necesita que se realice dentro del margen de las instituciones-norma
vigente. Esto implica que, la creación del orden normativo y los cambios del orden
normativo se efectúen de acuerdo con las normas jurídicas existentes, de modo tal que
la validez de las nuevas se funde las anteriores. Por ello se concluye que la
continuidad constitucional consiste en la persistencia temporal de las instituciones
políticas, no obstante, los cambios siempre que estos se realicen dentro de las
instituciones- norma vigente.
1.2 El problema de la vigencia de la Constitución
Resulta que la vigencia de las normas jurídicas, es decir su efectivo cumplimiento
depende de la estabilidad y la continuidad. La vigencia y la continuidad valen
también en particular para el orden constitucional entendiendo por tal el conjunto
normativo, abarcado por la constitución jurídica. No hay constitución si las normas
jurídicas carecen de estabilidad, continuidad y vigencia.
2. Casos críticos. Lagunas Absolutas
Son aquellos que no tienen solución y si la tienen no son aplicadas conforme a las
leyes, en estos casos no se encuentra reparación jurídica porque los encargados de
aplicar las normas no lo hacen o simplemente no hay, son situaciones jurídicamente
sin salida “casos críticos” o “lagunas absolutas”; No hay que confundir los casos
críticos con las medidas de emergencia o con las instituciones extraordinarias.
3. Revolución y Golpe de Estado
La revolución es la etapa de la discontinuidad constitucional en la cual los ocupantes
de los cargos del gobierno son desplazados y sustituidos en contra o al margen de las
instituciones-norma, y se produce la perdida de vigencia de las normas
constitucionales en forma definitiva. La palabra revolución, implica gran diversidad
de sentidos, puede hablarse de revolución científica, industrial, social y también
jurídica, esta posee etapas, comienza con la iniciativa, prosigue con la
concientización, realiza movilizaciones, logran el desplazamiento y finalmente un
nuevo régimen. El dato definitorio de la revolución lo constituye la destrucción de un
orden constitucional por actos no normados en el mismo. Por otra parte, el golpe de
estado es la etapa de la discontinuidad constitucional en la cual los ocupantes de los
cargos de gobierno son desplazados y sustituidos en contra o al margen de las
instituciones, produciéndose la pérdida de vigencia de las normas constitucionales
con carácter transitorio. La naturaleza del golpe de estado es netamente política su
esencia y su fin es sustituir un gobierno por otro, pero el orden jurídico queda intacto,
es decir que no se produce la destrucción sino solo la suspensión temporaria de la
plena vigencia de la constitución nacional. Los motivos pueden ser morales,
ideológicos o partidarios, generalmente se dan en forma violenta, sanguinaria y con
el apoyo de las fuerzas armadas.
INTRODUCCIÓN BIDART CAMPOS:
EL PODER Y EL GOBIERNO: El poder es el tercer elemento del estado y consiste
en la capacidad, competencia o energía de que el estado dispone para cumplir su fin.
El poder en cuanto competencia o energía, de que el estado dispone para cumplir su fin.

El poder requiere ser puesto en acto, es decir impulsado y ejercido.

Quienes lo ejercen son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. También se
los llama operadores constitucionales.
Los hombres titulares del poder aparecen en el orden normativo como órganos y su
conjunto compone el gobierno, que es el cuarto elemento del estado.
El gobierno es el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de sus
diversas funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto
persona jurídica a la cual los órganos gubernativos representan.
La legitimación de origen hace al título del gobernante y depende concretamente
del derecho positivo de cada estado, como que consiste en el acceso al poder mediante
las vías o procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos. Sirve para explicar el
gobierno de facto y de iure.
Gobernante de iure es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento
que la constitución o las leyes establecen. La legitimidad de origen radica en el título,
sin perjuicio de que el gobernante de iure pueda incurrir después en ilegitimidad de
ejercicio.
Gobernante de facto es aquel que accede al poder sin seguir procedimientos
preestablecidos en la constitución o en las leyes. El gobernante de facto tiene un título o
una investidura irregular o viciado, precisamente por carecer de legitimidad de origen.
Sin embargo, tal título puede considerarse admisible en virtud de algún título de
reconocimiento (por consenso u obediencia de la sociedad). Tal reconocimiento no
purga la delictuosidad del hecho que pueda haberle dado acceso al poder.
La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder. Genéricamente el
fin de todo estado radica en la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad
de ejercicio se obtiene siempre por la gestión gubernativa enderezada a tal fin y
viceversa. Se pierde por el apartamiento o violación del mismo.
ACLARACIONES:
Gobierno de facto: No sigue la cn, la deja de lado. Absorbe al poder legislativo y al
poder ejecutivo, concentrando poderes para dictar las leyes a través de decretos.
Disuelve la CN y los demás poderes.
Revolución: Sector de la sociedad que no puede formar parte del poder. Producen un
movimiento para ser parte del mismo.
Gobierno de Facto: Personas que cuentan con el poder, frustran la cn para
mantener, reforzar o cambiar de dirección, aún el más poder.
Para diferenciarlos hay que tener en cuenta el sector social que lo inicia y el sentido que
abarca.
*Abrogar: DERECHO; Invalidar una ley o una disposición que hasta ese momento
estaba en vigor.
QUIROGA LAVIÉ – GOBIERNO DE FACTO:
La locución “de facto” o de hecho expresa lo contrario a “de iure”. En rigor, es el
gobierno que no acomoda su funcionamiento a un “techo” constitucional sino a la
voluntad discrecional de quien consigue monopolizar la fuerza en el Estado. En tal
sentido, el gobierno de facto es la antípoda del Estado de Derecho -sistema donde el
gobierno orienta su accionar por normas de origen y contenido democrático- pues esa
denominación indica un accionar libre de todo marco normativo, orientado sólo por el
dictado de las conveniencias circunstanciales. Una caracterización como la expuesta no
coincide exactamente con la descripción posible de lo que la doctrina denomina
“gobierno de facto” en el país, a tenor de los siete movimientos de fuerza que
produjeron la ruptura del orden constitucional en nuestra historia por parte de las
Fuerzas Armadas, creadas autocráticamente por el respectivo movimiento militar con
desvío absoluto de lo consagrado en la Constitución Nacional, a la cual insistente y
paradójicamente declararon retóricamente defender, siempre con disolución y
absorción del Poder Legislativo en el Ejecutivo ocupado por un militar.
 REVOLUCIÓN Y GOLPE:
Son gobiernos de facto todos aquellos que acceden al poder con desconocimiento de
la validez constitucional vigente, importando dicho acceso el establecimiento de una
nueva constitución, aunque en su contenido sea parecida a la que regía al gobierno
depuesto. Desde este punto de vista, se asemeja al denominado por cierta doctrina
como concepto “jurídico” de “revolución”: como una ruptura o fractura en la lógica de
los antecedentes normativos, siguiendo a COSSIO.
SAMPAY efectúa la diferenciación a partir de la noción de constitución material de
Lasalle, según el sector social y el sentido con que se abroga la normatividad
constitucional. Aunque ambos suponen infracción de los procedimientos previstos por
el derecho positivo para elegir los gobernantes, es decir, quebrantan los preceptos
orgánicos de la Constitución. Este autor distingue entre Revolución Social y Golpe de
Estado.
Habrá “revolución social” cuando se busca transformar la constitucional real para
bien de los sectores populares, cuando el ascenso al gobierno por quebrantamiento de
formas preestablecidas para la designación lo realizan los sectores sociales hasta
entonces extrañados del ejercicio del poder político y lo hacen para impulsar el
progreso de la justicia.
Habrá golpe de Estado que engendra el gobierno de facto cuando ese
quebrantamiento lo efectúa el sector social dominante para reforzar el poder que ejerce
e impedir los cambios en dirección al progreso de la justicia y reafirmar lo principal de
la constitución real, especialmente abrogando o convirtiendo en letra muerta la parte
de la constitución escrita que amenace o perjudique sus intereses.
De esta manera, el denominado gobierno de facto nace de un golpe de estado. Y se
puede presentar en diversas maneras:
● Gobiernos en los que la irregularidad consiste tanto en la destitución de los
anteriores gobernantes por procedimientos no previstos en la constitución
vigente. Como, por ejemplo; el gobierno de facto del general Lonardi en 1955.
(Le echan)
● Gobiernos en los que la irregularidad consiste en la destitución del anterior por
procedimientos al margen de la constitución, pero el acceso se efectúa
respetando el derecho vigente. Como, por ejemplo, el caso del gobierno de facto
de Guido en 1962, ya que el presidente Frondizi había sido depuesto por las
fuerzas armadas, pero aquel asumió por aplicación de la ley de acefalia de ese
entonces, pues era el presidente provisional del senado. (Se va bien, sacan al
que está y sigue la acefalía)
● Gobiernos en los que la irregularidad consiste en el acceso al poder al margen
de los procedimientos constitucionales, pero la terminación del anterior
gobierno es ajustada a derecho. Como, por ejemplo, el acceso al poder de mitre
en 1862 tras la renuncia del presidente Derqui, y la declaración de que el poder
ejecutivo se encontraba disuelto por parte del vicepresidente Pedernera. (El
primero se va bien y el segundo viene mal)
● Gobiernos en los que el acceso al poder es regular solo en apariencia, pero en
rigor se produce sin respetar el derecho vigente. Seria el caso de los gobernantes
que actúan antes o después de su periodo legal, y los que han sido designados
sin reunir los requisitos de ley o a través de una elección irregular. Lo irregular
 es el acceso al poder, pero no la pérdida o destitución del mismo. (Llega a través
del fraude, pero no hay abuso y mantiene las instituciones)
● Gobiernos en los que el acceso al poder es irregular, no porque viole una norma
constitucional concreta, sino porque no está regulada en la Constitución la
forma de cubrir la vacancia. Fue lo que ocurrió en 1868 cuando, estando el
presidente Mitre al comando de las fuerzas en la guerra del Paraguay, murió el
vicepresidente Marcos Paz. En tal situación asumieron, de facto, el gobierno los
ministros del Poder Ejecutivo. (a través de un vacío)
● Gobiernos en los que no hay originariamente acceso irregular al poder, pero
durante su ejercicio uno de los órganos produce una grosera ampliación de
competencias al margen de la regulación constitucional. En este caso se trata de
una reversión de la validez original, lo cual no impide que el supuesto deba ser
considerado como gobierno de facto. Por ejemplo, ello ocurriría si el presidente
de la Nación disuelve el Congreso y pasa a ejercer atribuciones legislativas.
(Accede de manera regular, pero amplía sus facultades)

Ojeada sobre los gobiernos de facto en la Argentina y la jurisprudencia de

la Corte federal:
Analizamos la inestabilidad política y la discontinuidad constitucional en Argentina a
través de dos aspectos en interdependencia recíproca (lo factual y la respectiva doctrina
judicial).
A medida que se fue rutinizando la práctica de la ruptura constitucional en el país, se
observa: una mayor frecuencia de los “golpes” (1862, 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y
1976) acompañada con una cada vez mayor duración del período de facto; siempre fue
disuelto el Congreso y sustituido el Ejecutivo. Respecto al Poder Judicial, de aisladas
remociones se pasó a la destitución de los integrantes de la Corte hasta llegar a la
reorganización completa de la justicia; aumentaron cuantitativa y cualitativamente los
actos de facto, yendo de un pequeño número en ciertas materias al dictado de normas
generales ordinarias, hasta la asunción plena del poder constituyente; a partir de 1930,
todos los golpes de Estado establecieron la ley marcial. Esta tendencia tuvo su máxima
expresión en el último gobierno militar (1976/83) donde se cometieron las mayores
violaciones a los derechos humanos que haya conocido la Argentina durante toda su
historia.
Llegado al poder cada gobierno de facto, planteándose la cuestión relativa a su validez y
a la de los actos que realiza, en cuya dilucidación por la doctrina y la jurisprudencia se
ha elaborado la llamada “doctrina de facto” (Linares Quintana), algo así como una
“teoría del derecho inconstitucional” (Vera Villalobos) atento a que la jurisprudencia
fue legitimando, durante y después, esos regímenes que interrumpieron la observancia
de la Constitución a pesar de su antijuridicidad manifiesta, reconociendo y otorgando
validez a los actos emanados de aquéllos, de menor a mayor amplitud. Respecto al
reconocimiento de los gobiernos de facto, nunca se impugnó la usurpación del poder.
En ningún caso hubo condenas por delito de rebelión ni siquiera restablecida la
vigencia de la Constitución. En cuanto a la actuación de estos gobiernos de hecho y
durante los mismos, primero se les fijaron ciertos límites por razones de oportunidad y
materias (hasta 1947), luego se les reconocieron amplias facultades legislativas
ordinarias y finalmente se convalidó plenamente la producción constituyente (desde
1966). Por último, recuperado el orden constitucional, inicialmente se consideró que las
normas de facto perdían su fuerza normativa si no eran convalidadas expresamente. A
partir de allí, siempre imperó la teoría de la continuidad según la cual esas normas
perduraban salvo expresa derogación.
En 1862: El general Mitre ocupó de facto el gobierno nacional ante la renuncia del
presidente Derqui luego de la batalla de Pavón, asumiendo la Presidencia de la Nación.
Recibió de las provincias la delegación de las relaciones exteriores. Y una delegación
especial de la legislatura de la provincia de Buenos Aires para que se ocupase de
asuntos urgentes de carácter nacional.
Poder constituyente: Se mantuvo la misma Constitución que estaba vigente desde
1853/60 y que Mitre dispuso respetar y hacer respetar. Posteriormente, reglamentó el
ejercicio de su propio poder -pero en el marco de la Constitución disponiendo que sólo
tomaría medidas dirigidas a mantener el orden público y la seguridad fronteriza, a
asegurar la percepción e inversión de las rentas públicas y las relaciones exteriores con
las naciones amigas sin comprometer la soberanía de la Nación y todas las medidas
urgentes que fueran necesarias.
Poderes constituidos: el Congreso se mantuvo en receso y el Poder Judicial no
sufrió alteración alguna, en tanto que el presidente ejerció facultades legislativas en
forma limitada.
Jurisprudencia de la Corte: el Alto Tribunal en 1865, en el caso “Baldomero
Martínez” (F. 2:142), con firma de J. B. Gorostiaga, decidió la validez de unos pagos
efectuados por Mitre a la Aduana de Rosario en razón de que aquél tenía todos los
poderes nacionales, invocando “el derecho de la revolución triunfante y asentida por los
pueblos y en virtud de los graves deberes que la victoria le imponía”. La Corte le
reconoció facultades legislativas al Poder Ejecutivo provisoriamente, pero sin definir su
posición respecto de hasta cuándo tendría esa legislación validez.
En 1930: Con motivo de la destitución del presidente Hipólito Yrigoyen por el
movimiento de fuerza del general Uriburu, éste asumió como presidente provisional.
Poder constituyente: Declaró respetar a la constitución vigente.
Poderes constituidos: fue disuelto el Congreso; los miembros de la Corte Suprema
permanecieron en sus cargos y, en general, se respetó la inamovilidad del Poder
Judicial, con algunas destituciones de magistrados judiciales; el presidente de facto
ejerció facultades legislativas dictando decretos-leyes. Se inaugura además la práctica
de procesar penalmente al presidente depuesto.
Jurisprudencia de la Corte Suprema: Caso “Malmonge Nebreda” -1 9 3 3 - (F.
169:309): a) declaró la Corte que el presidente de facto, en principio, no tiene
facultades legislativas, dejando a salvo la posibilidad de que frente a una situación
extraordinaria y para llenar una exigencia que el presidente considere vital se podrían
dictar decretos-leyes, pero excluyó la materia penal. De este modo, restringió el alcance
más amplio del caso “Baldomero Martínez” de 1865 (tesis limitativa), y b) respecto a la
duración de los decretos-leyes dictados por presidente de facto, la Corte declaró que
sólo tienen validez mientras dure el período de facto y cesan cuando comienza el nuevo
gobierno constitucional; para continuar su validez deben ser ratificados por el nuevo
Congreso (tesis de la caducidad).
Actitud del Congreso frente a los decretos-leyes dictados durante el
gobierno de facto: una vez finalizado, el nuevo Congreso convalidó con la simple
fórmula “continuarán en vigor” muchos de ellos.
En 1943: Destituido el presidente Castillo por las Fuerzas Armadas encabezadas por el
general Rawson, éste asume el gobierno por un par de días hasta que es suplantado por
otro miembro de las Fuerzas Armadas, el general Ramírez, ex ministro del presidente
derrocado.
Poder constituyente: se reitera la situación de 1930, incluso el presidente de facto
vuelve a comunicar su asunción a la Corte.
Poderes constituidos: se repite la situación de 1930.
Actitud del Congreso frente a los decretos-leyes dictados durante el
gobierno de facto: ante el gran número de decretos-leyes dictados en este período de
facto (1943/46), en un primer momento el Congreso (entre 1946 y 1947) fue
ratificándolos expresamente con fuerza de ley por sucesivas leyes llamadas “ómnibus”
donde cada una de ellas convalidaba gran cantidad de decretos-leyes agrupados por las
materias con que se relacionaban. Luego del cambio de la jurisprudencia de la Corte
que aceptó su validez por su origen y que no necesitaban normas ratificatorias, para
todos aquellos decretos- leyes no convalidados por ley, el P. E. N. por Decreto
16.039/48 declaró la subsistencia de todos aquellos aún no ratificados expresamente
por el Congreso.
En 1955: Destituido el presidente Perón por el movimiento militar que se
autodenominó “Revolución Libertadora”, asumió por corto tiempo el Ejecutivo el
general Lonardi, haciéndose cargo, luego, el general Aramburu.
Poder Constituyente: el gobierno de facto formuló de manera expresa un
ordenamiento constitucional nuevo. Invocando “poderes revolucionarios”, el Ejecutivo
de facto dicta una denominada “proclama” el 27 de abril de 1956 que: restableció la
vigencia de la Constitución Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866 y 1898.
Poderes constituidos: Fue disuelto el Congreso, se separó de sus cargos a los
ministros de la Corte Suprema de Justicia, se puso en comisión al resto del Poder
Judicial, separando a muchos de sus jueces, y el Poder Ejecutivo ejerció las facultades
legislativas que la Constitución acuerda al Congreso, incluidas las privativas de cada
una de las Cámaras.
Jurisprudencia de la corte suprema: Caso “Perón” -1957- (F. 238:76): la nueva
Corte ratificó la doctrina amplia iniciada en 1947 con el caso “Arlandini”. Reconoció
facultades legislativas con la sola limitación de que sean ejercidas en forma razonable y
sin desconocer las garantías individuales consagradas en la Constitución.
Actitud del Congreso frente a los decretos-leyes dictados durante el
gobierno de facto: como verdadera novedad se dictó una sola ley (14.467) que
declaró genéricamente (para todos los casos) que continuaban en vigor, salvo
derogaciones expresas en casos especiales. Es decir, que no se convalidaron los
decretos-leyes de facto por considerarse que aun antes de esa ley tuvieron fuerza
imperativa que el Congreso se limitó a reconocer.
En 1962: Fue destituido el presidente Frondizi por un nuevo golpe militar, asumiendo
la Presidencia el presidente provisional del Senado, Guido, como vimos al estudiar
acefalía del Poder Ejecutivo, por aplicación de la ley 252, lo cual le da un carácter
especial a este gobierno de facto, como ya señalamos.
Poder constituyente: Continuó la vigencia de la constitución de 1853.
Poderes constituidos: el Congreso coexistió en receso con el presidente de facto
durante seis meses y luego fue disuelto; el Poder Judicial no sufrió menoscabo y el
presidente ejerció facultades legislativas mediante decretos-leyes. Este ejercicio fue
amplio, pues no sólo legisló en materias de urgencia, sino que también modificó
derecho de fondo.
Jurisprudencia de la Corte Suprema: Caso “Cassino” -1 9 6 8 - (F. 270:484): la
Corte declaró que los decretos-leyes dictados durante el gobierno de Guido debían ser
tratados como emanados de los gobiernos de facto a la luz de la última jurisprudencia,
es decir, como válidos desde su origen, aun en el caso de los de contenido penal.
Actitud del Congreso frente a los decretos-leyes dictados durante el
gobierno de facto: repitió la modalidad inaugurada por la ley 14.467, al dictar en
1964 la ley 16.478 que declaró que continuaban en vigor, mientras no se derogasen
expresamente, los decretos-leyes dictados entre el 29 de marzo de 1962 y el 12 de
octubre de 1963.
En 1966: Fue derrocado el presidente lllia, asumiendo el gobierno militar el general
Onganía. La llamada “Revolución Argentina” se mantiene, como nunca antes, por siete
años en los que alcanzó singulares perfiles.
Poder constituyente: Ejercido por los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas
que usurparon el poder se expresó en forma concreta y no sólo con invocación de los
fines revolucionarios.
Poderes constituidos: El presidente de la Nación ejercía las facultades ejecutivas
propias y las legislativas que la Constitución otorga al Congreso, con excepción de las
relacionadas con el juicio político. Por vez primera, los decretos-leyes se llamaron
“leyes” y siguieron la numeración de éstas. En caso de acefalía del presidente,
designaba sucesor la Junta de Comandantes; en caso de ausencia lo sucedía el ministro
del Interior. El Congreso Nacional fue disuelto. El Poder Judicial no fue puesto en
comisión, pero fueron removidos todos los integrantes de la Corte Suprema. Luego el
Estatuto garantizó la inamovilidad de los jueces.
Jurisprudencia de la corte suprema: la nueva Corte instalada en 1973 formuló
una importante novedad sobre la materia. Caso “Alianza Popular Revolucionaria” -1 9 7
3 - (F. 286:53): la Corte le negó validez a las “leyes” electorales de ese gobierno, pues no
pueden prolongarse luego de restablecido el orden constitucional. Empero, en relación
a la restante legislación declaró que continuaba en vigor en tanto haya tenido
efectividad y mientras no fuese derogada por el Congreso.
Actitud del Congreso frente a los decretos-leyes dictados durante el
gobierno de facto: por primera vez el Congreso de 1973/76 guardó silencio y no los
ratificó ni convalidó genéricamente, conforme a la jurisprudencia de la Corte a favor de
la tesis de la continuidad. En cambio, lo que sí hizo fue derogar alguna legislación de
facto, tal el caso de las normas penales que habían creado o modificado delitos o penas
y que no habían emanado del Congreso, volviéndose a la validez de la legislación penal
anterior.
En 1976: Fue destituida la presidenta Martínez de Perón, asumiendo el gobierno el
general Videla, como cabeza de la Junta de Comandantes de las tres Fuerzas Armadas
(con Massera y Agosti). Desde cierto punto de vista, las características de este golpe
militar no difieren del que cubrió el período 1966/73; sin embargo, corresponde
calificarlo como único y distinto a todos los demás si se repara en la masiva violación de
los derechos humanos que provocó a partir de una sistemática práctica clandestina de
desaparición forzada de personas cuyas secuelas fueron descriptas en varias partes de
esta obra. Esa trágica originalidad se vio reflejada en los estrados de la propia Corte
Suprema cuando en 1986 tuvo oportunidad de confirmar la sentencia condenatoria a
varios miembros del gobierno militar por verdaderos delitos de lesa humanidad en la
causa conocida como “juicio a las Juntas”.
Poder constituyente: fue ejercido en forma expresa y concreta por la Junta de
Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas desde el mismo día del golpe de Estado.
Así, se dictaron varias “Actas Institucionales” (algunas de ellas se mencionaron al
estudiar el estado de sitio) y un “Estatuto” para el llamado “Proceso de Reorganización
Nacional”; también se enunciaron los “Objetivos Básicos” y una denominada “ley” de
facto (21.256) que aprobaba el reglamento para el funcionamiento de la Junta Militar,
del Poder Ejecutivo y de la “Comisión de Asesoramiento Legislativo.
Poderes constituidos: caducaron todos los poderes constituidos al tomar a su cargo
el gobierno las Fuerzas Armadas. El congreso fue disuelto.
Actitud del Congreso frente a los decretos-leyes dictados durante el
gobierno de facto: por un lado, no convalidó ni derogó en bloque; repitió el criterio
de su continuidad salvo derogación expresa y puntual que realizó en muchos casos.
de la inmunidad decaída.
Sobre la validez de los decretos-leyes dictados durante el gobierno de facto:
Corte de 1983/90: se instala una nueva perspectiva que de alguna manera se
entronca con la posición de la Corte anterior a 1947. En efecto, ahora se parte de la
ilegalidad de origen del derecho creado por el gobierno de facto, pero se deja a salvo la
potestad convalidatoria del Congreso aun en forma tácita; es decir que restablecido el
gobierno de iure, la continuación de la vigencia no se da por reconocimiento judicial
sino porque el Congreso manifiesta su voluntad expresa o tácita de que así ocurra. De
esta forma, por otros medios argumentativos un tanto más acordes con los postulados
del Estado de Derecho, en la práctica se llega a los mismos efectos que la complaciente
tesis de la continuidad, pues la ley o acto de facto -aunque ilegítimo ab initio— vale en
la medida en que no se lo considere derogado.
Tempranamente en el caso “Aramayo” de 1984 (F.306:72), la Corte consideró que la
restitución del orden constitucional en el país requiere que los poderes del Estado
nacional o los de las provincias, en su caso, ratifiquen o desechen explícita o
implícitamente los actos del gobierno de facto, inclusive los actos de remoción de
magistrados judiciales (c. 3), doctrina reiterada también para otros funcionarios
durante la época de facto.
Corte desde 1990: la nueva y ampliada mayoría rectifica la anterior doctrina de facto
y vuelve a la ya clásica teoría de la continuidad a partir de diciembre. Partiendo de las
exigencias de la “seguridad jurídica” se afirma que negarles validez o legitimidad a los
actos de los gobernantes de facto importaría una perturbación de la paz social y una
gravísima inestabilidad de los derechos adquiridos. Así, en frontal oposición a la
anterior doctrina que se apoyaba en la ilegitimidad de esos actos, califica como
perturbador de la “vida social” y de riesgoso para el “orden público” que los habitantes
“tomen conciencia de que los tribunales de justicia entienden que en el país hay miles
de leyes”, decretos, actos, contratos y sentencias que “sólo tienen apariencia de tales
porque, en rigor, están viciados de ilegitimidad y subsisten únicamente por una especie
de condescendencia -discrecional y revocable- de los actuales gobernantes de iure”.
PRINCIPIO DE ESTABILIDAD:
La Constitución posee una serie de cláusulas dirigidas directamente a garantizar, cada
una a su manera, la permanencia y continuidad en el tiempo de aquélla. Es
precisamente esa función común la que permite hablar de la estabilidad como principio
constitucional. En la estructura de principios este aspecto también se vincula con el
subprincipio de control, que es, a su vez, parte del principio de supremacía. En sentido
estricto, la estabilidad constitucional se logra en nuestra Constitución por los siguientes
subprincipios: de rigidez (reforma constitucional) y de contingencia (defensa de la
Constitución).
Subprincipio de rigidez: éste es el medio más directo que la Constitución prevé para
asegurar la estabilidad de sus normas, pues lo que se preserva es, con prescindencia de
su eficacia, la validez pura de las mismas.
En la constitución Argentina, la cláusula, que prescribe la rigidez constitucional por
oposición a la flexibilidad y su función en la estructura, es el artículo 30 que establece
una doble rigidez procedimental (el congreso debe declarar la necesidad con una
mayoría especial) y orgánica (una convención especial es la encargada de reformar la
constitución).
La reforma de 1994 ha flexibilizado parcialmente la supremacía constitucional al
establecer un novedoso mecanismo de rigidez exclusivamente procedimental (art. 75,
inc. 22, párr. 3o, CN) en manos del Congreso (función semiconstituyente) para dotar de
jerarquía constitucional a aquellos tratados de derechos humanos no enumerados
expresamente.
Subprincipio de contingencia (protección del orden constitucional): son
remedios, técnicas o procedimientos predispuestos para superar emergencias
constitucionales (contingencias) en las cuales la Constitución corre peligro de no ser
aplicada. Para cuando ello ocurre, ella misma prevé salidas que hagan posible la vuelta
a la estabilidad perdida o el mantenimiento de la amenazada. Lo mismo que en los
casos anteriores, en estos supuestos se preserva la estabilidad constitucional, entendida
como eficacia, ante su quebrantamiento actual o potencial. Los remedios previstos son:
el estado de sitio (arts. 23, 61, 75, inc. 29, y 99, inc. 16, CN); la intervención federal a
una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires (arts. 6o, 75, inc. 31, y 99, inc. 20, CN), y
las previsiones del nuevo artículo 36 CN: cuando se interrumpiere la observancia de la
Constitución (cuatro primeros párrafos) o en caso de corrupción.
Interrupción de la observancia de la Constitución: (Cuatro primeros
párrafos); El artículo 36 CN inaugura el Capítulo Segundo de la Parte Primera de la
Constitución introducido por la reforma de 1994, y tiende a proteger “el orden
institucional y el sistema democrático.
Antecedente (art. 36, párr. 1°, CN): cuando se interrumpiere su observancia por
actos de fuerza". Indirectamente se consagra el deber de no interrumpir y la
prohibición de interrumpir. Es una emergencia máxima y sui géneris prevista en el
texto constitucional y no de peligro inminente sino ante la consumación del mismo, no
declarado por autoridad constitucional alguna sino impuesto fácticamente, sin límite
temporal. La expresión actos de fuerza implica un actuar contrario a derecho,
cualesquiera sean los sujetos que lo realicen.
De esta forma, la interrupción constitucional predicada en la norma en estudio se
identifica, al menos, con la recurrente práctica de los golpes de Estado padecidos a lo
largo del siglo XX en Argentina.
Consecuentes: si se viola el deber o se consuma la prohibición, el artículo 36 CN
predica una serie de consecuencias (general y particulares).
Consecuencia general: “Esta Constitución mantendrá su imperio". El tiempo verbal
elegido denota continuidad de una cualidad que la Constitución ya tenía y que se
mantiene a pesar de la interrupción. El vocablo “imperio” (única vez que aparece en
todo el texto constitucional) significa tanto como legitimidad por oposición a legalidad.
Consecuencias particulares: las agrupamos en mediatas e
inmediatas a tenor del tiempo verbal (futuro o presente) utilizado en
cada una de ellas, según que se apliquen cuando se restablezca la
observancia constitucional interrumpida (momento de la restauración
democrática) o durante la propia interrupción.
Consecuencias particulares mediatas: Los actos: “serán insanablemente nulos”
(art. 36, párr. 1° in fine). La expresión es de innegable similitud con las utilizadas por el
artículo 29 CN (“nulidad insanable”) y el artículo 99, inciso 3, párrafo 2 CN (“nulidad
absoluta e insanable")', como tal, refuerza nuestro criterio acerca del nuevo tipo de
control de constitucionalidad analizado al estudiar el subprincipio de control. Es una
aplicación de la añeja máxima, de que l fuerza no crea derecho, salvo que se trate de
una verdadera revolución.
Los autores: el artículo 36, párrafo 2 CN se refiere a quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en la cláusula. Como sus actos son “insanablemente nulos” se
predica triplemente: que se les aplicará “la sanción prevista en el artículo 29" (es decir,
la pena de infames traidores a la patria); a esa pena privativa de libertad la Constitución
le agrega la inhabilitación “a perpetuidad para ocupar cargos públicos", y, por último,
en forma expresa se los priva “de los beneficios del indulto y la conmutación de penas".
Los colaboradores: el artículo 36, párrafo 3 CN se refiere a quienes “usurparen
funciones previstas para las autoridades de esta Constitución o las de las provincias", es
decir, a quienes colaboren con los autores del acto de fuerza, a quienes se los equipara a
los efectos de su responsabilidad ya que se les aplican “las mismas sanciones". De esta
forma, se consagra en forma implícita el deber de no colaborar que es algo menos que
el deber de resistir del artículo 235, párrafo 2 del Código Penal. Aunque esta obligación
implícita surge en forma inmediata (ni bien se interrumpe el orden constitucional) y
subsiste mientras dure la emergencia, es obvio que la pena prevista en el artículo 227
bis del Código Penal, sólo se podrá aplicar en forma mediata. Por ello el artículo 36,
párrafo 3 dice que “responderán civil y penalmente".
el párrafo 3 señala que las respectivas acciones (civiles y penales) contra los
colaboradores (también para los autores) “serán imprescriptibles", criterio
parcialmente receptado por la Ley 23.077 al disponer la suspensión de la prescripción
para estos delitos (art. 67, párr. 3o, CP).
Consecuencia particular inmediata: el artículo 36, párrafo 4 CN establece el único
efecto de aplicación simultánea a la interrupción constitucional al decir que “Todos los
ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutaren los actos de
fuerza enunciados en este artículo.
Derecho de resistencia (art. 36, párr. 4 CN): Es una conducta dirigida a “los
ciudadanos”, razón por la cual ubicamos a este derecho dentro de los derechos cívicos
como especie de los derechos políticos ya que su fundamento es la soberanía del
pueblo. Recordamos que su modalidad extrema, el derecho a la revolución, fue incluido
como derecho no enumerado. Se conecta con el célebre tema de la resistencia contra la
opresión, que preocupó desde antiguo a la filosofía política y fue positivizado en los
orígenes del constitucionalismo: en los EE. UU y Francia.
Entre los instrumentos con rango constitucional (art. 75, inc. 22, párr. 2, CN) el
Preámbulo de la D. U. D. H. señala: “Considerando esencial que los derechos humanos
sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea
compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión.
El artículo 36, párrafo 4 CN aclara lo atinente a los sujetos del derecho de resistencia:
activos (los ciudadanos) y pasivos (los autores de los actos de fuerza); pero deja en la
penumbra diversas e importantes cuestiones relativas a su ejercicio: cuándo, cómo y
qué efectos acarrea. Este derecho se caracteriza por ser de emergencia (su ejercicio se
produce durante la interrupción de la observancia constitucional), restaurador (su
objetivo es servir a la valiosa finalidad de restablecer nuevamente el sistema
democrático), de autotutela (por oposición a los medios jurídicos estatales: es el propio
pueblo quien se defiende sin mediación alguna), y carente de protección jurídica
inmediata, aunque sí mediata.
Este derecho constitucionalizado no podría significar que quienes ejerzan este derecho
no vayan a ser juzgados por el gobierno usurpador. Una vez restablecida la observancia
de la Constitución, los que hubieren sido condenados por su resistencia deberán ser
absueltos por imperio de esta nueva disposición constitucional. Aunque su ejercicio se
produzca durante la interrupción, su fuerza protectora se proyecta hasta el tiempo de la
restauración de las autoridades democráticas, para suprimir o reparar las violaciones al
derecho producidas durante el periodo de facto.
Clausula anticorrupción: La corrupción aparece en los dos últimos párrafos del
artículo 36 CN como otra amenaza o peligro contra las instituciones democráticas, al
comenzar diciendo el párrafo 5o que quienes incurren en ella atenían “asimismo contra
el sistema democrático...”.
Se procura de esta forma prevenir, detectar y erradicar la corrupción en el ejercicio de
funciones públicas y en las vinculadas con ellas.
El artículo 36, párrafo 5 se refiere tanto a la figura delictiva como a su consecuente
sanción. Sin perfilar un tipo penal cerrado y completo, la cláusula se limita a
caracterizarlo. En primer lugar, destaca que estos delitos atentan siempre “contra el
Estado”, aunque no se exija perjuicio patrimonial para el mismo, y que estas conductas
deben ser graves y dolosas para que constituyan un verdadero ataque al sistema
democrático. Por último, la referencia al “enriquecimiento” que necesariamente
conllevan estos delitos es el elemento determinante d todo acto de corrupción pública.
El silencio de la cláusula sobre quiénes son los sujetos activos evita toda exclusión, y
por ende, permite incluir a todo funcionario o empleado público en sentido amplio
(aquel que realiza una actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, al
servicio o en nombre del Estado en cualquiera de sus niveles) como a todo particular
que, de algún modo, participe en la comisión o tentativa de este delito.
El artículo 36, párrafo 6 CN crea una nueva atribución del congreso al encomendarle el
dictado de “una ley sobre ética pública” referida, claro está, al ámbito federal. Recién a
un lustro de la reforma de 1994 el Congreso cumple el mandato constitucional y
sanciona la Ley 25.188 bajo la correcta denominación de Ley de Ética en el Ejercicio de
la Función Pública. Allí se establece un conjunto de deberes para los funcionarios
públicos: cumplir y hacer cumplir las normas jurídicas y defender el sistema
republicano y democrático; desempeñarse observando pautas éticas; velar por los
intereses del Estado; no recibir beneficio personal alguno en ocasión de sus funciones;
actuar con transparencia; abstenerse de usar bienes del Estado en beneficio personal o
familiar. Asimismo, se exige la presentación de una declaración jurada patrimonial al
asumir en su cargo y actualizarla anualmente (su incumplimiento es falta grave y da
lugar a sanciones disciplinarias); el listado de estas declaraciones juradas de los
funcionarios obligados se publicará en el Boletín Oficial y podrá ser consultado su
contenido por el público. Los funcionarios no elegidos popularmente deberán agregar
además sus antecedentes laborales. Se prevén supuestos concretos de
incompatibilidades y conflictos de intereses con el ejercicio de la función pública, que
se suman a las específicas de cada función, con la novedad de que los actos alcanzados
por aquéllas serán nulos de nulidad absoluta. Ningún funcionario podrá recibir regalos
con motivo o en ocasión del desempeño de sus funciones, salvo los de cortesía.
Se crea en el ámbito del Congreso una Comisión Nacional de Ética Pública, órgano
independiente con autonomía funcional que fiscalizará el cumplimiento de la ley.
Estará integrada por once miembros ciudadanos de reconocidos antecedentes y
prestigio que durarán cuatro años en sus funciones: ocho designados por el Congreso;
uno, por el P. E. N.; uno, por la Corte federal, y otro por el procurador general de la
Nación. Sin embargo, con posterioridad se creó como autoridad de aplicación de la ley
en cuestión una “Oficina Anticorrupción” dependiente del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos del P. E. N. (art. 13, Ley 25.233), desnaturalizándose así el
auténtico sentido de la nueva cláusula constitucional.
El Preámbulo de este instrumento considera que “la corrupción socava la legitimidad
de las instituciones públicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y la justicia, así
como contra el desarrollo integral de los pueblos” (párr. 1); sin embargo, más adelante
aclara que la corrupción también socava y atenta contra “las actividades comerciales y
financieras legítimas” (párr. 8).
El articulado convencional propone medidas preventivas (art. III) y represivas (arts. V y
VII). Su artículo VI define como acto de corrupción a todo requerimiento o aceptación,
ofrecimiento u otorgamiento, de dádivas, favores, promesas o ventajas de cualquier
valor, por o a un funcionario público, para que éste u otra persona realice u omita
realizar cualquier acto en el ejercicio de sus funciones. Luego, como figuras autónomas,
se perfilan el soborno internacional (art. VIII) y el enriquecimiento ilícito (art. IX). El
primero se define como el acto de ofrecer u otorgar (debe incluirse el requerir o
aceptar) a un funcionario público de otro Estado por parte de sus nacionales, personas
o empresas domiciliadas en él" cualquier objeto de valor u otro beneficio, a cambio de
que dicho funcionario realice u omita cualquier acto, en el ejercicio de sus funciones
públicas, relacionado con una transacción económica. En tanto que la figura del
enriquecimiento ilícito consiste en el incremento patrimonial de un funcionario público
con significativo exceso respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus
funciones que no pueda ser razonablemente justificado por él. Más adelante se destaca
que no será necesario que estos actos de corrupción produzcan perjuicio patrimonial al
Estado (art. XII), que todos ellos son extraditables (art. XIII) y que el secreto bancario
no será obstáculo para negar asistencia internacional.
Estado de Sitio: En nuestra Constitución, es una modalidad agravada y excepcional
en el ejercicio del poder de policía federal, que se establece en situaciones de
emergencia (conmoción interior y ataque exterior) que afectan el orden y la paz pública
(que pongan en peligro el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por
ella) con el objeto de lograr la estabilidad constitucional amenazada (principio de
estabilidad). Sin embargo, en nuestra práctica institucional ha funcionado de modo
diverso: “Su pretexto de asegurar el orden, se ha entregado a la tarea de destruirlo”
(Sánchez Viamonte, 2). En efecto, en la experiencia argentina del siglo XX (tanto en
gobiernos de iure como de facto) se lo utilizó en forma reiterada y creciente (en número
y duración), sobre todo desde 1930 hasta la normalización constitucional de 1983, en
desmedro de las libertades y de la separación de poderes. El estado de sitio tiene las
siguientes características según nuestra Constitución:
Es un modo agravado del ejercicio del poder de policía: porque durante su
vigencia, el presidente dispone de atribuciones de las que carece en tiempos de
normalidad, que permite restricciones más intensas al ejercicio de los derechos, siendo
su expresión más elocuente la facultad de arrestar o trasladar personas sin orden ni
causa judiciales.
Es excepcional: Solo es posible en situaciones anormales de la vida del estado.
Es transitorio: Solo dura mientras subsiste la emergencia. Sin embargo, nuestra
práctica política ha desvirtuado esta característica al observarse varias declaraciones de
estado de sitio, convirtiéndose en cuasi permanente.
Es preventivo: porque trata de evitar la quiebra de la Constitución y de las
autoridades creadas por ella frente al peligro de que ello ocurra. Por lo tanto, no es
represivo, las limitaciones excepcionales que acarrea tienen carácter de medidas de
seguridad y no de penas.
Es estabilizador: porque está dirigido a restablecer el orden perturbado mediante la
adopción de medidas razonables. Con el se busca que la democracia sea capaz de
practicar su defensa y de asegurar la supervivencia de las formas políticas que le dan
vida. El estado de sitio sirve de escudo contra las conmociones interiores y los ataques
exteriores. El congreso conserva sus facultades de legislación y el poder judicial no
pierde su imperio ni su independencia.
Está sujeto a derecho: Porque lejos de suspender el imperio de la constitución, la
medida se declara para defenderla. Los actos de la autoridad están subordinados a la
juridicidad de la constitución.
El artículo 27 de la C.A.D.H, si bien acepta la posibilidad de adoptar disposiciones de
emergencia, lo hace con algunas condiciones: debe ser por tiempo limitado sin entrañar
discriminación alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religión u
origen social (art. 27.1); respetar el denominado “núcleo irreductible” de derechos y
garantías que se analiza más adelante (art. 27.2), y cumplir la obligación de informar
inmediatamente a los demás Estados Partes de la Convención (art. 27.3).
Causas que habilitan su declaración; Conmoción interior, con esta expresión
jurídica indeterminada la Constitución comprende una gran variedad de situaciones
políticas (rebeliones, sediciones, insurrecciones, sublevaciones), en tanto en cuanto
afecten o pongan en peligro la paz y el orden público (si este fin no está presente no se
configura esta causal). Todos los estados de sitio declarados en Argentina, con una sola
excepción, invocaron esta causa.
Ataque exterior: esta causal incluye tanto el ataque directo (con o sin invasión) como
el indirecto por uno o varios Estados extranjeros; basta el peligro de que se produzca
(movilización de fuerzas extranjeras, declaración de guerra u otras situaciones
equivalentes) o, aunque no exista ataque, que haya introducción de tropas con
menoscabo de la soberanía nacional.
Ambos presupuestos habilitantes del estado de sitio están cualificados por el propio
texto constitucional al exigir que los mismos tengan aptitud para poner “en peligro el
ejercicio de esta Constitución y las autoridades creadas por ella”.
Órganos que declaran el estado de sitio: Sólo puede declararlo el gobierno federal
y no las autoridades de provincia, porque es una facultad delegada por éstas a la
Nación.
En caso de conmoción interior lo declara el Congreso (art. 75, inc. 29, CN) utilizando el
procedimiento legislativo. Si éste estuviera en receso, lo declara el Poder Ejecutivo,
debiendo luego aprobarlo o suspenderlo aquél (arts. 75, inc. 29 y 99, inc. 16, CN). En
estos casos, el Poder Ejecutivo debería convocar a sesiones extraordinarias al Congreso
en el mismo decreto de declaración, para que resuelva de inmediato.
En caso de ataque exterior lo declara el Poder Ejecutivo con autorización del Senado
(art. 61, CN). Si bien la Constitución no prevé el receso del Senado para este caso, el
Poder Ejecutivo utilizó la buena práctica de declararlo por decreto, pero quedando ad
referéndum del Senado.
Cese del estado de sitio: una vez declarado el estado de sitio puede culminar de
diversas formas: Cumplimiento del término fijado en la norma que lo estableció. En ese
momento, cabe la prórroga sólo si subsisten las causas determinantes de la declaración.
Levantamiento de la medida decidida por el mismo poder que está constitucionalmente
facultado para declararlo, salvo que lo hubiera hecho el Poder Ejecutivo en receso del
Congreso o del Senado, en cuyo caso sólo ellos pueden levantar el estado de sitio
después de haber prestado su aprobación.
los jueces pueden controlar, entre otros supuestos, la razonabilidad de las restricciones
producidas por el Poder Ejecutivo si fuera ostensible la desaparición de las razones
constitucionales que determinaron su establecimiento. La importancia del tema, es que
al dejarse sin efecto el estado de sitio, también pierden vigencia las medidas de
aplicación que restringen derechos. Fija la consecuencia general que provoca la
declaración del estado de sitio al señalar que quedan “suspensas [...] las garantías
constitucionales”; en tanto que la parte 3a del artículo 23 establece una consecuencia
particular “respecto de las personas” al reconocerle al presidente la facultad
excepcional de “arrestarlas o trasladarlas de un punto a otro de la Nación". Por su
parte, el artículo 23 fija una doble limitación: en la parte 2a, de carácter general (“no
podrá [...] condenar por sí ni aplicar penas"), y al final de la norma, una especial
respecto a las personas arrestadas o trasladadas (“si ellas no prefiriesen salir fuera del
territorio argentino”).
Suspensión de las garantías constitucionales: Esta expresión derivada del texto
del artículo 23 CN ha suscitado diversas opiniones como consecuencia de un doble
vicio, ya que utiliza erróneamente los términos “garantías” como sinónimo de derechos,
y “las" como si se tratara genéricamente de todos ellos, cuando es evidente que los
derechos subjetivos jamás pueden in totum quedar suspendidos, ya que ello significaría
el establecimiento de un Estado totalitario. Suspender no significa extinguir los
derechos: con las aclaraciones anteriores, es un acierto el uso de los vocablos
“suspensas” y “suspensión” del artículo 23 CN, pues denota la idea de que los derechos
subsisten como principio de la libertad humana. En efecto, suspender significa
restricción temporaria de aquellos derechos cuyo ejercicio resulte incompatible con la
necesidad de conjurar la situación de emergencia que compromete el orden o la
seguridad de la República. Vale decir, que sigue imperando el principio de que todo lo
que no está prohibido está permitido (reducto de la libertad).
Sólo se suspende el ejercicio de los derechos en tanto en cuanto la situación de
excepción lo imponga, es decir, en la medida en que su cumplimiento pusiera en peligro
el ejercicio de la Constitución y de las autoridades creadas por ella (art. 23, CN). Así,
para establecer cuáles son los derechos suspendidos habrá que determinar si su
ejercicio concreto es o no compatible con el fin constitucional del estado de sitio:
conmoción interior o ataque exterior.
El “núcleo irreductible”: Además de lo dicho, hay otros derechos que jamás pueden
suspenderse ni aun durante la vigencia del estado de sitio en virtud de instrumentos
internacionales de derechos humanos con rango constitucional, razón por la cual la
doctrina los ha denominado como “núcleo irreductible”. En efecto, el artículo 27 C. A.
D. H. establece que no se autoriza la suspensión de los siguientes derechos: al
reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal,
prohibición de la esclavitud y servidumbre, principio de legalidad y de retroactividad,
libertad de conciencia y de religión, protección a la familia, derecho al nombre,
derechos del niño, a la nacionalidad, y derechos políticos; ni tampoco podrán
suspenderse las garantías judiciales indispensables para su protección, entre las que
deben incluirse las acciones de amparo (art. 25), hábeas corpus (art. 7.6) y restantes
previstas en los artículos 7o, 8o y 25, como lo ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a través de sendas opiniones Consultivas: La corte estableció que el
Habeas Corpus no puede ser suspendido.
El hábeas corpus durante el estado de sitio: Dos novedades introducidas por la
reforma de 1994: al final del artículo 43 CN se consagra categóricamente que el hábeas
corpus tiene plena efectividad “aun durante la vigencia del estado de sitio". De esta
forma, se otorga rango constitucional a la progresista doctrina jurisprudencial y, por
otra parte, por vía del artículo 75, inciso 22, párrafo 2 CN otorga jerarquía
constitucional a la C. A. D. H., que de ningún modo autoriza la suspensión de las
garantías judiciales indispensables en casos de emergencia (art. 27.2), entre las que se
incluye el hábeas corpus como lo sostiene la Corte Interamericana.
La Ley 23.098: en la misma línea, ya desde 1984, dicha ley que regula el hábeas
corpus se ocupa con bastante precisión de esta cuestión en su artículo 4. Prevé cuatro
supuestos que, a través de esta acción, cuando sea limitada la libertad de una persona
en virtud del artículo 23 CN, permiten comprobar:
La legitimidad de la declaración del estado de sitio (art. 4.1): de esta manera
la ley ha venido a corregir la actitud tabú de los jueces argentinos de considerar
incontrolable lo actuado por los poderes políticos a la hora de declarar el estado de
sitio. Si el estado de sitio debe dictarse con intervención necesaria del Congreso, o de
una de sus Cámaras, según los casos, y ello es obviado por el Ejecutivo, ¿cómo van los
jueces a inhibirse de aplicar la Constitución si ella es la norma violada por el gobierno, a
la hora de disponer la emergencia? la Corte al interpretar este inciso sostuvo que
únicamente permite la revisión judicial de la competencia del órgano para declarar el
estado de sitio, y la extensión temporal o territorial allí fijadas.
El hábeas corpus puede también ser interpuesto para lograr el efectivo
ejercicio del derecho de opción (art. 4.4): esta previsión no innova respecto de la
doctrina que sostiene que no se puede ejercer la opción directamente ante un juez, sin
reclamo administrativo previo; se limita a positivizar la doctrina judicial, ya comentada,
que considera que la falta de respuesta o denegatoria abre la posibilidad del hábeas
corpus. Aunque parezca omitir la consagración de la buena doctrina que además lo
hace procedente cuando quien ya ejerció la opción pretende reingresar al país (caso
“Solari Yrigoyen”, F. 305:269), pensamos que este último se subsume en el artículo 4.2
de la ley.
Interesa destacar del régimen procesal de la Ley 23.098 que las apelaciones contra las
sentencias de hábeas corpus tienen efecto no suspensivo si el juez ordena la libertad del
afectado, sin distinguir entre estado de sitio o no.
4. Gobiernos de Iure y Gobiernos de Facto: El proceso de discontinuidad
constitucional posee dos etapas: La primera etapa se da por la revolución o golpe de
estado, y la segunda etapa se formaliza con el gobierno de facto. A los nuevos
ocupantes de los cargos de gobierno (auto investido o investido por quienes carecen
de derecho para hacerlo) y a la actividad que estos despliegan, se le da el nombre de
gobierno de facto. Que se caracteriza por el acceso a los cargos de gobierno por parte
de los nuevos ocupantes llevado a cabo al margen o en contra de las normas
jurídicas. Es esta la principal diferencia con el gobierno de derecho. El gobierno de
facto concluye cuando se retorna a la plena vigencia del orden constitucional violado
o suspendido, o cuando se instaura un nuevo orden constitucional mediante el
ejercicio del poder constituyente. En ambos casos finalizará el gobierno de facto y
surgirá el gobierno de derecho.
4.1 Los gobiernos de facto en la Argentina. Jurisprudencia en relación a
la validez y vigencia de los Decretos Leyes. Doctrina de Facto: Se da cuando
se adviene al poder al margen de los procedimientos y mecanismos previstos por la
constitución o por la ley. En Argentina las diversas modalidades de gobiernos de
facto se dieron por:
● Acceso al poder al margen de los procedimientos constitucionales con
terminación del anterior gobierno ajustado a derecho (renuncia de Derqui y
asunción de Mitre en 1862).
● Acceso irregular sin violar una norma constitucional concreta porque no está
regulada en la constitución la forma de cubrir la vacancia, (Guerra del
Paraguay de 1868, Mitre en la Batalla, muere el vicepresidente Paz, y asume
el poder ejecutivo los ministros).
● Gobierno regular que durante su ejercicio produce una grosera ampliación de
competencia, al margen de la regulación constitucional (Figueroa Alcorta al
cerrar el congreso en 1908).
● Destitución del anterior gobernante por procedimientos no previstos en la C.N
vigente (caída de Perón por la revolución Libertadora de 1955).
● Destitución del Anterior gobierno por procedimientos al margen de la C.N,
pero el acceso se efectúa respetando el derecho vigente. (Caída de Frondizi y
asunción de Guido en 1962).
 ● Acceso al poder en forma regular en apariencia, pero que se produce sin
respetar el derecho vigente pues los gobernantes actúan antes o después del
período legal (renuncia de Alfonsín y entrega del poder a Menem en 1989).
Jurisprudencia en relación a la validez y vigencia de los Decretos Leyes:
La validez de los actos emanados de los gobiernos de acto: generalmente se traduce
en un problema de extensión de competencia, es decir, el de saber hasta dónde pude
actuar válidamente y desde cuando no lo puede. Una teoría considera al gobierno de
facto como un gestor de negocios, que administra y conserva al patrimonio durante
la vacancia del poder legal. Otra posición entiende que el gobierno de facto sustituye
al gobierno de juro y por ende este puede hacer todo lo que podría hacer el gobierno
legal.
Doctrina de facto: Es la elaboración teórica desarrollada por los autores y
tribunales con el objeto de acordar validez jurídica a las instituciones órgano y a las
instituciones-norma, que no la tienen originariamente por provenir de actos no
encuadrados en el derecho positivo vigente. La pregunta que se debe responder es
¿Qué validez tienen los decretos leyes, dictados durante los gobiernos de facto? Se
deben distinguir 2 etapas en la evolución de la jurisprudencia de la corte:
La primera etapa se da desde 1930 a 1947: En el año 1930 la corte declaro que
los decretos leyes durante los gobiernos de facto solo tienen validez mientras dure este
periodo, pero no cuando comienza el nuevo gobierno constitucional. Dichas normas
cesan con el gobierno de facto y para que continúen siendo validez deben ser
ratificadas por el nuevo congreso. En 1943, la corte reitero todo su término con
respecto a 1930 y en 1946 también lo ratifico.
La segunda etapa se da a partir de 1947: La corte cambia su criterio y sostiene
que dichos decretos dictados durante el gobierno de facto valen por su origen y
subsisten, aunque no hayan sido ratificados por el congreso, salvo derogación
expresa por medio de una ley. La otra pregunta que se debe responder es ¿Posee el PE
la facultad de dictar decretos leyes con la misma jerarquía que la ley?
Se destaca la jurisprudencia de la corte 3 etapas:
de 1933 a 1945: La corte sentó el principio de que el ejecutivo de facto no estaba
facultado a legislar a menos que la exigencia se considere vital.
de 1945 a 1947: La corte estableció que la necesidad hace ineludible reconocer el
ejercicio de facultades legislativas al gobierno de facto que sean indispensables para
mantener el funcionamiento del estado y para cumplir los fines de la revolución.
de 1947 a en adelante: se admite que el ejecutivo de facto tiene las mismas
competencias legislativas que el congreso de la Nación. En 1983, en el caso “juicio a
las juntas”, la suprema corte declaro la invalidez constitucional de las actas de
gobierno militar y afirmo que carecen de validez jurídica los actos administrativos y
judiciales emanados de autoridades de facto.
5. La cláusula de defensa de la Constitución. Art 36 C.N.: protección del
orden democrático e institucional. Actos de fuerza incriminados,
sanciones penales. Relación del Art 36, con los art 29 y 119 de la C.N. El
derecho de resistencia a la opresión. Enriquecimiento ilícito. Ética
pública. Ley de ética en el ejercicio de la función pública N° 25.188 y
Decretos Reglamentarios: Ya se ha dicho que la propia constitución prevé los
mecanismos necesarios para asegurar su continuidad y vigencia a través del tiempo.
Sin embargo, hasta la reforma del año 1994, no existía ninguna norma referida a las
interrupciones o discontinuidades constitucionales. Con esta reforma se incorporó el
art 36, denominado cláusula de defensa de la Constitución. Este artículo inaugura el
capítulo 2do que trata sobre los nuevos derechos y garantías, este artículo nos dice
que la C.N nunca puede dejar de aplicarse, esto se dio a raíz de los golpes de estado
que sufrió nuestro país en el corto tiempo. En donde la C.N fue dejada de lado. Por eso
el pueblo tiene el derecho a resistencia contra quienes ejecuten actos de fuerza contra
la constitución. Menciona 2 clases de delitos castigados con prisión perpetua. (Art
29).
1-Ser autor de un Golpe de Estado: Los actos son considerados nulos y a sus
autores de les aplica lo dicho en el artículo.
2-Usurpar cargos públicos durante el gobierno de Fuerza: También se les
aplica prisión perpetua. Las acciones para poder acusar a los presuntos autores de
estos delitos no tienen plazo ni se pierden con el tiempo (imprescriptibles), cualquier
ciudadano puede ejercer estas acciones. La segunda parte del art, nos habla del delito
de corrupción contra el estado, que consiste en enriquecerse mediante el soborno
dado para realizar el delito de cohecho. En este último caso, la pena será de
inhabilitación y el tiempo lo fijara el congreso.
Bidart Campos: señala que el art 36, defiende al sistema democrático e impone a
quien atente contra el orden institucional consecuencias negativas desfavorables. Por
ello también se encuentra expresado el derecho de resistencia que incrimina las
conductas que lesionan el bien jurídico.
Sobre la ley de Ética Pública, dictada por el congreso en 1999, esta impone a los
funcionarios una carga y una obligación de servir a la comunidad y no servirse del
pueblo.
6. Art 29 del C.N. Análisis: (prohibición de otorgar facultades extraordinarias al
poder ejecutivo). “El Congreso no puede conceder al ejecutivo nacional ni las
legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias, facultades
extraordinarias ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías
por las que la vida, el honor, o las fortunas de los argentinos queden a merced del
gobierno o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad
insanable y sujetaran a los que lo formulen consientan o firmen, a la responsabilidad
y pena de los infames traidores a la patria.” Para analizar este art, debemos
remontarnos a la época de Rosas, quien gobernó teniendo la suma de los 3 poderes.
Así hacía, ejecutaba y juzgaba las leyes. Para terminar con esa dictadura es que se
prohíbe al congreso ya la legislatura provincial dar esta suma de poderes o
facultades extraordinarias. Además, establece para aquellos que realicen, propongan,
o consientan dar o recibir dichas facultades, la misma pena que se le aplica al delito
denominado “infames traidores a la patria”, y conforme al art 215, del Código Penal,
corresponde prisión perpetua.
7. Tipificación del Delito de traición a la Patria. Art 119 C.N: (traición a la
patria).” La traición contra la nación, consistirá únicamente en tomar las armas
contra ella, o en unirse a sus enemigos prestándoles ayuda y socorro. El congreso
fijará una ley especial la pena de este delito, pero ella no pasará de la persona del
delincuente, ni la infamia del reo, se transmitirá a sus parientes de cualquier grado.”
Este art establece el delito de traición a la nación, mientras que el 29, define a la
traición a la patria: Ambos están detallados en el Código Penal, y no pueden ser
amnistiados (art 75.inc 20). El delito de traición a la nación lo comete el argentino o
extranjero que deba obediencia al país cuando la argentina está en guerra
internacional, mediante 2 acciones: Armarse para combatir contra nuestra nación.
Unirse al enemigo dándole ayuda voluntaria: Es decir sin ser forzado, dar
información militar, ayuda económica, etc. La pena de este delito se encuentra en los
art 214, a 118, del código penal, y debe aplicarse al reo, no pudiendo pasar a sus
familiares.
Relación del Art. 36 con los Art. 29 y 119: Los art 29,36 y 119, se refieren a
conductas totalmente diferentes, pero tienen en común la pena de: Declaración de
nulidad, y nulidad insanable y la pena de infames traidores a la patria.