El control del cese de la medida cautelar

en el procedimiento de violencia familiar

Por Thomson Reuters En 2 noviembre, 2017 · Añadir comentario · En Articulos de
Opinión

Autor: Ortiz, Diego O.

Publicado en: DFyP 2017 (octubre), 17/10/2017, 35 – LA LEY 27/10/2017, 27/10/2017,

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Sumario: I. Introducción.— II. Las medidas de protección, su relación con la capacidad

y la legitimación.— III. El levantamiento de la medida por la denunciante.— IV.
Medidas judiciales previas al levantamiento.— V. Medidas a tomar en casos de niños,
niñas y adolescentes en situación de violencia .— VI. Un fallo gráfico.— VII.
Conclusión.

Abstract: El levantamiento de la medida cautelar no puede ser de hecho, sino que debe
ser peticionado judicialmente. La víctima no puede decidir por sí sola “levantar” la
medida de protección vigente, ya que lo denunciado ha instado la actividad
jurisdiccional y el juez como autoridad competente debe proteger la integridad de las
personas en situación de violencia involucradas. Esta protección se fundamenta en
numerosos instrumentos nacionales e internacionales de lo cual la República Argentina
es Estado parte.

I. Introducción
Las medidas cautelares en el procedimiento de violencia familiar tienen en miras el cese
de la violencia en el presente, es decir desde el momento en el que se las dicta y notifica
a la parte denunciada. Dicha decisión tendrá repercusiones jurídicas, protegerá a la parte
denunciante ante eventuales situaciones de violencia de cualquier tipo y pondrá un freno
legal al denunciado para evitar que reitere episodios de violencia. Sin embargo la sola
adopción de una medida cautelar no es suficiente para una protección integral, sino que
es necesario acudir a la labor de profesionales de otras disciplinas para fortalecer y
empoderar a las personas en situación de violencia. Esto es fundamental para perpetuar
la medida adoptada y generar conciencia de obligatoriedad evitando la desconexión de
lo decidido con lo posteriormente vivido.
Algunas preguntas que orienten al lector sobre el desarrollo del tema propuesto podrían
ser: ¿qué sucede cuando la parte denunciante solicita el cese o levantamiento de la
medida de protección?, ¿tiene algún impedimento?, ¿lo puede hacer? Y, en caso de que
pudiera, ¿qué puede hacer el juez interviniente frente a este pedido de cese y/o
levantamiento?, ¿debe frenarlo por conocimiento del nivel de riesgo en el que se
encuentra la persona o permitirlo porque el proceso civil lo admite? Y, en caso de
frenarlo, ¿cómo lo haría? Estas preguntas plantean el dilema entre la capacidad en el
ejercicio de los derechos, la legitimación activa en este procedimiento, la protección de
su integridad psicofísica y el compromiso de los operadores. Sin olvidar que en este
procedimiento subyacen conceptos propios de la temática como la naturalización e
invisibilización de la violencia, el síndrome de indefensión aprendida, el ciclo de
violencia, los mitos sobre la violencia familiar, etc.
La idea de este artículo es indagar sobre el levantamiento de las medidas de protección
y qué acciones podrían realizar los operadores frente a este pedido.
II. Las medidas de protección, su relación con la capacidad y la legitimación
En primer lugar la parte denunciante, mayor de edad, es plenamente capaz para
interponer la denuncia de violencia familiar, como para desistir del procedimiento. Es
decir que nada le impide culminar el procedimiento civil, no así el penal cuando se
investiga la comisión de un delito especial lindante con la violencia familiar en donde el
Estado debe investigar la presunta comisión de delitos independientemente de la
voluntad de la persona. Sin embargo lo particular de la temática y de los integrantes
involucrados en diferentes situaciones de violencia pone en duda ciertas cuestiones: si
en el procedimiento hay situaciones de violencia denunciadas en donde hay niños, niñas
y adolescentes, la capacidad para denunciar aludida: ¿juega de igual manera? ¿Y si la
persona en situación de violencia está embarazada? Conforme lo preguntado parecería
que el panorama es otro, porque los sujetos pasibles de protección se multiplican; no es
solo la protección de la mujer ni la de la mujer embarazada que denuncia, sino la de sus
hijos o de la persona por nacer.
Uno de los fundamentos fuertes para intervenir es que el Poder Judicial se ha anoticiado
de situaciones de violencia en donde están involucrados niños, niñas y adolescentes; y
dada esa situación, la solicitud del levantamiento de la medida debe estar controlada y/o
evaluada.
III. El levantamiento de la medida por la denunciante
El levantamiento de la medida no puede ser de hecho, sino que debe ser peticionado
judicialmente. La víctima no puede decidir por sí sola ‘levantar’ la medida de
protección vigente, ya que lo denunciado ha instado la actividad jurisdiccional y el juez
como autoridad competente debe proteger la integridad de las personas en situación de
violencia involucradas. Esta protección se fundamenta en numerosos instrumentos
nacionales e internacionales en los cuales la República Argentina es Estado parte como
la Convención CEDAW, sus Recomendaciones Generales, la Convención para
Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Belém do Pará), su Mesa
de seguimiento, etc. Asimismo el Código Civil y Comercial en los arts. 1º y 2º
revalorizan las disposiciones de estos instrumentos como herramientas de aplicación en
cada caso particular. Por ello, en esos casos, el personal policial debe intervenir
inmediatamente; y, si la mujer insiste en que la medida finalice, se le indicará que debe
presentarse en la sede judicial y resolver allí la cuestión (1). Este personal puede quedar
afectado para el seguimiento o cumplimiento de medidas de protección en favor de una
víctima de violencia doméstica y siempre debe garantizar su cumplimiento, aun cuando
la propia persona protegida no lo desee.
El fundamento es que si la concesión ha sido peticionada por vía judicial, el cese
también debe pedirse de esa manera.
IV. Medidas judiciales previas al levantamiento
Las leyes de protección contra la violencia familiar no plantean qué pasos se deben
seguir frente a este pedido. Con la sanción de la ley 26.485 de Protección Integral se
amplían conceptos y se delinean algunos criterios procesales. El art. 34 de esta
ley plantea la función del juez de seguimiento de la causa por el tiempo que se juzgue
adecuado, quien deberá controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya
sea a través de la comparecencia de las partes al tribunal, con la frecuencia que se
ordene, y/o mediante la intervención del equipo interdisciplinario, que elaborará
informes periódicos acerca de la situación. Conforme el artículo referido, el juez tiene la
función de controlar las medidas adoptadas y una de las formas es mediante la
intervención de su equipo de profesionales para que evalúe la situación. De la
evaluación del equipo debe surgir el cese de riesgo para dar lugar al de la medida. Para
dar algunos ejemplos específicos, si el juzgado de instrucción que lleva un expediente
penal por lesiones graves o amenazas coactivas recibe un pedido de cese de la medida y
devolución del botón de pánico que en su momento se había otorgado, puede remitir el
expediente a la Oficina que confeccionó el informe inicial para actualizar el riesgo.
Asimismo las actualizaciones del riesgo son cada vez más específicas al solicitar que se
informe en qué etapa del ciclo de la violencia está la persona que solicita el
levantamiento de la medida, puesto que si en ese momento está en la fase de
reconciliación, el pedido se debe a que la persona se encuentra inmersa en el ciclo
referido.
En el ámbito penal, Balestrini ha escrito sobre normas prácticas para el funcionamiento
de las Fiscalías especializadas en violencia familiar. Relata que la fiscalía especializada
trabaja entre otros con el equipo de psicólogos de la Unidad Judicial Violencia Familiar,
que en los casos de víctimas retractadas se requiere un informe psicológico, en el cual se
determine el motivo de la retractación, si la víctima se encuentra inserta en un ciclo de
violencia, y si la retractación puede derivar de un vínculo patológico. A su vez el equipo
de Asistentes Sociales Forenses de Tribunales II practica encuestas vecinales tendientes
a elucidar el concepto de agresor y víctima, si se trata de un grupo familiar en riesgo, si
existen indicadores de conflictiva familiar, si existe un ciclo de violencia instaurado (2).
En el fuero contravencional se plantean algunas de las medidas a tener en cuenta como:
b)1. Verificar si la víctima instó la acción en la denuncia ante la Oficina de Violencia
Doméstica o la comisaría, b)2. Evaluar si existen razones de seguridad o interés público
para impulsar la acción de oficio en casos de lesiones leves. Para esta evaluación, se
deben ponderar varios factores: entre ellos, la gravedad de los hechos denunciados (3),
el carácter físico o psicológico de la violencia que sufrió la víctima (4), la historia de la
relación entre la víctima y el agresor, en particular si existieron otros hechos de
violencia previos o posteriores, hayan sido o no denunciados, si la decisión de la
víctima de no instar la acción puede obedecer a coacción o intimidación o al temor a
sufrir represalias, a perder el hogar, el contacto con sus hijas/os, etc. (5), b)3. Investigar
las razones por las cuales la víctima se retractó de la denuncia, ya que estas pueden ser
una manifestación de la violencia denunciada, a través de coacciones o intimidaciones
ejercidas por el agresor para que retire la denuncia (6). La retractación también puede
responder a otros factores vinculados a la situación de violencia, p. ej.: a la dinámica del
“ciclo de violencia” que atraviesa la pareja, a la dependencia económica o emocional de
la denunciante; a la sensación de que no será posible salir de esa relación, etc. (7).
Con respecto a la presentación de informes con anterioridad a una resolución judicial, si
bien no es el mismo supuesto, sirve como ejemplo la resolución 16/2010 de la Fiscalía
General, que establecía en el art. 2º, como criterio general de actuación en el fuero
contravencional y de faltas, que cuando se disponga iniciar un proceso de mediación en
virtud del art. 202, inc. 2º del Cód. Proc. Penal, se deberá contar con un informe previo
de la Oficina de Asistencia a la Víctima y al Testigo acerca de su viabilidad y
conveniencia.
V. Medidas a tomar en casos de niños, niñas y adolescentes en situación de violencia
Cabe aclarar que en supuestos de niños, niñas y adolescentes en situación de violencia
la solicitud de desistimiento por la parte denunciante requiere un plus de diligencia
mayor que en cualquier otro supuesto en el que no estén involucrados. Lo mismo ocurre
cuando la parte denunciante se encuentra embarazada, pues la protección de la persona
por nacer es uno de los fundamentos para intervenir frente a este pedido.
En caso de niños, niñas y adolescentes involucrados en situaciones de violencia,
Andriola (8) cita un fallo (9) que cuestiona la omisión del juzgado de no tomar ninguna
medida previa al desistimiento solicitado.
Este comienza con una denuncia efectuada por V., quien denuncia una situación de
violencia familiar solicitando la exclusión del hogar de su concubino y presunto agresor,
A., y tenía dos niños, C. y P. El proceso queda radicado ante el Juzgado de Paz de
Hurlingham, donde una semana después la misma denunciante, cuando es citada a
ratificar los hechos expuestos en la denuncia, confirma parcialmente los hechos, habla
de su relación con A. pero desiste de la acción entablada (10) . El juzgado tiene por
presentado el desistimiento “sin tener elemento alguno que descarte la ausencia de
violencia de la que podrían ser víctimas los menores”; una vez allí, corre vista al Asesor
de Menores e Incapaces, quien, al tener intervención en este estadio del proceso, se hace
presente y formula una petición catalogada por la Cámara como recurso de apelación
(sin especificarse cuál es su contenido). Petición a la que se da lugar argumentando que
la presentación del desistimiento se efectuó sin realizar el diagnóstico previsto en el art.
8º de la ley provincial que es una herramienta para la evaluación del riesgo y sin darle
“oportuna” intervención al Ministerio Público, el que representa a los niños, niños y
adolescentes cuando ellos no se encuentren representados y/o protegidos por sus
progenitores o exista un conflicto entre ellos. La autora continua diciendo que la
actuación del Defensor no se limita a la ratificación de lo actuado simplemente, sino que
sus atribuciones se extienden y tienen una amplitud acorde a la defensa de los niños/as,
motivo por el cual es imprescindible que se le dé una pronta intervención apenas se
inicia un proceso donde estén en juego intereses de niños/as. Un ejemplo de ello es
velar que en los procesos de protección contra las violencias donde existan niños/ as y
adolescentes, se realicen todas las diligencias necesarias para evaluar y diagnosticar el
riesgo mediante informes e intervenciones de otros profesionales o servicios, así como
también se proponga una intervención más allá de las medidas cautelares de neto corte
jurídico que buscan especialmente el cese de las violencias (11)(12).
Los niños, niñas y adolescentes tienen un plus de protección dada su condición de
vulnerabilidad (13) y es un fundamento de peso para tomar una medida previa al
desistimiento.
VI. Un fallo gráfico
El fallo siguiente intenta demostrar de qué manera el juez puede ejercer funciones de
contralor una vez que la parte denunciante desiste, se retracta de lo dicho inicialmente o
sus actitudes posteriores denotan su desinterés por continuar con el proceso.
En el fallo (14) “Z. M. S. P.” del 4 de julio del año 2016, la mujer se presentó ante la
Oficina de Violencia Doméstica y relató una serie de episodios que habrían ocurrido en
el marco de la conflictiva relación de pareja que mantenía con S. P. Z. M. Allí contó que
el 14 de enero de ese año, en medio de un forcejeo, su pareja la lesionó en su mano con
un cuchillo, y poco tiempo después la interceptó en la estación de ómnibus de Retiro,
cuando ella intentaba escapar, la golpeó y la condujo a su domicilio bajo amenazas.
Ante ello, la sentencia de grado dispuso el procesamiento del hombre en orden al delito
de amenazas, en concurso ideal con el de lesiones leves, coacción y desobediencia y
trabó un embargo por cinco mil pesos. La resolución fue apelada por la defensa del
imputado.
Los integrantes del Tribunal expresaron que a la audiencia prevista en el art. 454 del
Cód. Proc. Penal de la Nación concurrió no sólo el indagado, sino también la
damnificada, “quienes manifestaron tanto personalmente como a través de la defensa
que recompusieron su relación sentimental e incluso tuvieron otro hijo”.
Ante la contradicción por las denuncias de violencia hecha por la mujer y la posterior
reconciliación, los jueces determinaron que “el tiempo transcurrido desde la fecha en
que habrían tenido lugar los sucesos denunciados por A., sin que se volviera a tomar
conocimiento de otros nuevos, sumado a la circunstancia de que reiniciaran su relación,
aparentemente de manera pacífica, demuestra que sería conveniente citar a la
damnificada para que amplíe su presentación en sede judicial y manifieste certeramente
cuál es su voluntad”. Además, los camaristas consideraron pertinente “la realización de
medidas para determinar el estado actual de la situación y si aquélla se encuentra
inmersa en el síndrome de indefensión aprendida, o en cualquier situación de violencia
que pudiera estar afectando de algún modo capacidad de determinación”.
Los jueces de la Cámara remarcaron que “la circunstancia de que en la actualidad
convivan, en modo alguno conmueve y mucho menos quita la tipicidad de las conductas
analizadas, a lo que se agrega que tampoco se alegó ninguna causal de las previstas en
el art. 59 del Cód. Penal”. Por todo lo expuesto, los magistrados resolvieron dictar la
falta de mérito para procesar o sobreseer al imputado de la causa (15).
Del fallo anterior surge que la contradicción entre lo denunciado inicialmente y la
posterior reconciliación demuestra que sería conveniente tomar alguna medida para
verificar la situación real de la denunciante, como citarla en sede judicial o realizar
medidas para determinar cómo es la situación actual y si aquélla se encuentra inmersa
en el síndrome de indefensión aprendida, o en cualquier situación de violencia que
pudiera estar afectando de algún modo su capacidad de determinación, como podrían
ser amenazas, hechos intimidatorios, etc.
VII. Conclusión
De lo planteado es necesario ejercer un control judicial e institucional ante el pedido del
cese o levantamiento de la medida de protección, más cuando en el grupo familiar se
encuentren involucrados niños, niñas y adolescentes, adultos mayores o padecientes
mentales.
(1) Resolución 05/2013 – Fuerzas de Seguridad. “Pautas para la Intervención Policial
en casos de violencia en relaciones familiares”, aprobación, art. 90.001.
(2) BALESTRINI, María de las Mercedes, Normas prácticas en Fiscalía de Violencia
Familiar, Ed. Alveroni, Córdoba, ps. 26-27.
(3) TEDH, caso “Opuz c. Turquía”, demanda 33401/02, sentencia del 09/06/2009, párr.
138.
(4) CNCrim. y Correc., sala VI, causa 58017935/2012/1/CA1, “B., C. M. s/ incidente
de falta de acción”, de 20/08/2013, voto del juez Filozof.
(5) CNCrim. y Correc., sala IV, causa 31.746/2013/1/CA2, “S., O. A. s/ falta de
acción”, del 21/10/2014.
(6) CIDH, Informe 80/11, “Jessica Lenahan (Gonzales) y otros c. Estados Unidos”, del
21/07/2011, párr. 134. TEDH, caso “Opuz c. Turquía”, demanda 33401/02, sentencia
del 09/06/2009, párr. 136.
(7) Interesantes son los aportes que surgen de la Guía de Actuación en Violencia
Doméstica contra las Mujeres, Ministerio Público Fiscal, 2016.
(8) ANDRIOLA, Karina, “El rol del Ministerio Público en los procesos de protección
contra las violencias”, Derecho y Ciencias Sociales, abril 2015, nro. 12 (Violencias),
Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica, FCJ y S, UNLP.
(9) “R. V. D. R. c. R. M. s/ infracción ley 12.569”, de la Cámara de Apelaciones Civil
y Comercial de Morón, sala II del 16 de febrero del año 2012, citado por ANDRIOLA,
Karina, “El rol del Ministerio Público en los procesos de protección contra las
violencias”, Derecho y Ciencias Sociales, abril 2015, nro. 12 (Violencias), Instituto de
Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica, FCJ y S., UNLP.
(10) El destacado me pertenece.
(11) El destacado me pertenece.
(12) ANDRIOLA, Karina, “El rol del Ministerio Público en los procesos de protección
contra las violencias”, Derecho y Ciencias Sociales, abril 2015, nro. 12 (Violencias),
Instituto de Cultura Jurídica y Maestría en Sociología Jurídica, FCJ y S., UNLP, ps. 182
y 183
(13) Las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia los incluye como personas
en condición de vulnerabilidad.
(14) “Z. M. S. P. Procesamiento y sobreseimiento”, CNCrim. y Correc., sala 6ª,
6775/2013, Juzgado de Instrucción Nº 29 (MIO), 04/07/2016,
http://public.diariojudicial.com/documentos/ 000/070/539/000070539.pdf, fecha de
consulta: 12/02/2017.
(15) “Falta de mérito a la violencia de género”, Diario Judicial, 04/11/2016,
http://www.diariojudicial.com/nota/76208, fecha de consulta: 12/02/2017.

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