Fallo

Voces:

Sumario:

Contenido:

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Voces:[Derecho laboral Humanización Primacía de la
realidad Arts.208 y 209 LCT Despido incausado Exclusión
de tutela sindical rechazada]
PS 2003 N°243 T°VI F°1142/1147
NEUQUEN, 20 de noviembre de 2003
Y VISTOS:
En acuerdo estos autos caratulados: “CATALAN JUAN CARLOS
CONTRA CENT.DE DISTRIB.DEL COMAHUE S.A. S/COBRO DE
HABERES” (Expte. Nº 1318-CA-3) venidos en apelación del
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO LABORAL NRO. 3 a esta
Sala I integrada por los Dres. Luis SILVA ZAMBRANO y
Lorenzo W. GARCIA con la presencia de la Secretaria
actuante, Dra. Mónica MORALEJO DE GIORGETTI, y de
acuerdo al orden de votación sorteado el Dr.Lorenzo W.
GARCIA dijo:
I.- La demandada apela contra la sentencia de
fs.182/184, fundando sus agravios a fs. 188/90, siendo
contestado el traslado de los mismos, por la parte
actora, a fs.200/201.-
Sostiene el quejoso que la sentencia recurrida es
absolutamente contradictoria e incongruen-te y que el
sentenciante ha equivocado el encuadre jurídico,
obviando lo alegado por su parte y la causa judicial
sobre desafuero sindical, en la que el actor se negó a
ejercer su derecho de defensa.-
Que se ha condenado a su parte pese a haber actuado de
conformidad con lo que dispone el art.52 de la ley
23.551 y que las constancias de la causa demuestran las
ausencias injustificadas del actor al amparo de su
tutela gremial.-
Controvierte la interpretación que sus-tenta el a quo
sobre los arts.208 y 210 LCT, sin tomar en cuenta que
después del control de la enfermedad, el trabajador
tiene la obligación de acompañar los certi-ficados
médicos pertinentes para justificar que se encuentra en
período de convalecencia.-
Aduce que inicialmente lo hizo llamar por teléfono,
dejando mensajes en su domicilio que no fueron
contestados, y posteriormente le remitió carta documento
intimándolo a retomar tareas, bajo apercibimiento de
abandono.-
Sostiene que el actor pretendió abusar de su cargo
gremial y de la estabilidad consiguiente, por lo que su
parte le envió CD de fecha 8/8/01 -recibida al día
siguiente- intimándolo a trabajar, que no fue
contestada, por lo que reiteró la intimación el 1-9-01
haciendo efectivo el apercibimiento y manifiesta que
presentará el pedido de desafuero, lo que efectivamente
hizo, comunicando tal circunstancia por CD de fecha
29/9/01. Agrega que el demandado frustró su derecho de
defensa mediante el ardid de considerarse despedido. En
virtud de ello, la juez de la causa declaró abstracta la
cuestión.-
II.- Entrando a considerar las cuestiones planteadas y
analizadas las constancias de autos, adelanto mi opinión
en el sentido favorable al criterio expuesto por el
juzgador de grado, en cuanto prioriza el paradigma de la
buena fe que debe regir las relaciones laborales hasta
su extinción (art.63 LCT) y la verdad real por sobre la
observancia estricta de recaudos procesales.-
La humanización del derecho laboral, en la grave
coyuntura por la que nos toca transitar, torna plausible
el abordaje de la cuestión desde el prisma de la
primacía de la realidad, que en la especie debe partir
del efectivo conocimiento de la enfermedad crónica e
incapacitante que afectaba al trabajador delegado
gremial, y de la carga de diligencia que al respecto le
imponía al empleador el art.208 LCT, con los alcances
que bien discrimina el juzgador de grado.-
Si partimos del conocimiento efectivo por parte de la
demandada del impedimento laboral -constatado a través
del examen efectuado a su encargo por el Dr.Esquivel-
mal pueden justificarse –aún frente a algún
incumplimiento por parte del trabajador del deber de
avisar, art.209 LCT, referido a algunos períodos
intermedios-, las intimaciones cursadas y la retención
del salario correspondiente a septiembre, cuya
pertinencia niega, aun al contestar la demanda.-
Es cierto que la interposición de la acción enderezada a
la exclusión de la tutela sindical no importa por sí
misma una injuria al trabajador y que la reglamentación
ha autorizado al trabajador a consi-derarse despedido
indirectamente dentro del quinto día posterior al
rechazo de la acción. Mas de ello no se sigue que –
mediando justa causa para el despido indirecto- el
trabajador deba esperar inexorablemente a la resolución
de la acción de levantamiento de la tutela.-
Dicen al respecto Fernández Madrid-Coubet: ”Puede
observarse que el decreto reglamentario justifica que el
trabajador se coloque en situación de despido indirecto,
dentro del quinto día de quedar notificado de la
decisión firme que rechazare la deman-da articulada para
obtener la exclusión de la garantía, cuando es posible
que el empleador acate la decisión judicial y no
produzca el despido ni la suspensión ni la modificación
de las condiciones de trabajo, por lo que en realidad el
despido indirecto sólo corresponde-ría cuando se hubiese
efectuado una imputación por sí injuriosa, de tal
gravedad que no permita la prose-cución del contrato. En
nuestra opinión, la sola inten-ción del empleador no es
injuriosa en sí, salvo la hipótesis del art.242 (justa
causa de despido indirec-to). Como dijimos más arriba,
sólo constituye por sí una injuria la toma de medidas
contra el dirigente o delegado sin la acción de
exclusión de la garantía” (“Leyes Fundamentales del
Trabajo”, pág.291).-
La jurisprudencia ha delimitado y carac-terizado la
acción de exclusión de la tutela con varia-dos matices:
“La misión judicial tiene aquí por objeto dilucidar en
qué plano discurre el conflicto: si en el individual
atinente al vínculo trabajador-patrono o en el
colectivo, donde se juegan los intereses del grupo
profesional. Significa ello que el Juez ahondará en el
análisis de los hechos en cuanto éstos pudieran relevar
la existencia o no de una justa causa de despido o de
incumplimiento sancionables en la órbita del poder
disciplinario reconocido al patrono. Procurará indagar
solamente si las medidas proyectadas por el empleador
colisionan con la función gremial, y de ese juicio
dependerá la subsistencia o no del fuero.” CCPA03 PA,
L301 4894 S 26-5-99, Juez REVIRIEGO (SD) Banco del
Suquía c/Canelo Héctor Tomás s/Sumarísimo., Mag.
votantes: REVIRIEGO-MUZIO-NARDIN.-
“Si a la patronal se le exige el cumpli-miento de los
recaudos del art. 52 L. 23.551, primera parte, esto es,
el trámite jurisdiccional de exclusión del fuero
sindical para luego aplicar una suspensión, de igual
modo, aplicada en violación a la normativa expuesta la
sancionada deberá pedir la reinstalación en el puesto,
todo de conformidad con la segunda parte del citado
artículo. De no hacerlo y colocarse en situación de
despido indirecto, no tan solo viola lo dispuesto en la
cuarta parte del artículo en cuestión y su decreto
reglamentario sino que, como bien lo tiene señalado
doctrina y jurisprudencia, su conducta es considerada
como convalidante de la decisión de la patronal y deberá
asumir sus consecuencias; el despido indirecto es un
exceso, que no se compadece con la reciprocidad de trato
que impone la naturaleza de esta relación jurídica, si
previo no cuestionó la transgresión formal del
empleador. ”Torrente, Daniel Oscar c/PETROQUIMICA
COMODORO RIVADAVIA S.A. s/Demanda Laboral.S CAS1 CR 000C
000057 15-06-95 ED Julio Alexandre C.N.Trab., Sala III,
abril 18-994 - "Trejo, José M. c-Centro Gallego de
Buenos Aires"; D.T., año 1.994, B, n° 1.183 Jorge
Rodríguez Mancini, "Curso de derecho del trabajo y de la
seguridad social", pág. 489, ed. Astrea, Buenos Aires
1.993 C.N.Civ., sala G, marzo 19-984 E.D., n° 110, pág.
616
“Con arreglo al art. 52 de la ley 23551, si el patrón
adopta alguna de las medidas señaladas por el
legislador, la propia norma indica al trabajador
afectado dos caminos a seguir: demandar judicialmente el
restablecimiento de las condiciones de trabajo, o bien
considerar extinguido el vínculo laboral colocán-dose en
situación de despido indirecto, por violación por parte
del empleador de las garantías establecidas a favor del
dirigente gremial a que se refiere el primer párrafo del
artículo y ley antes mencionados.” SCBA, L 68589 S 16-8-
00, Juez HITTERS (SD) Fernández, Abelino c/Comercio
Internacinal S.A.C.I.F.I.A. s/ Despido.-MAG. VOTANTES:
Hitters-Salas-de Lázzari-Pisano-Negri-Laborde. SCBA, L
76300 S 28-5-3, Juez PETTIGIANI (MA) Machado, Miguel
c/Transporte San Pablo SA s/Despido MAG. VOTANTES:
Pettigiani-Salas-de Lázzari-Negri-Hitters-Genoud
“El artículo 52 de la Ley 23551 consagra a favor de los trabajadores amparados por
las garantías de los artículos 40, 48 y 50 de la misma ley, la opción consistente en
ejercer judicialmente la acción de reinstalación, o de considerar extinguido el
vínculo laboral en virtud de la decisión del empleador, colocándose en situación de
despido indirecto con derecho a percibir la correspondiente indemnización agravada
(Voto del Dr.Herrera).- SCPA03 1155 S 7-9-94, Juez: CARLOMAGNO (SD) VILLANUEVA
FRANCISCO Y OTRO c/ ESSO SOCIEDAD ANONIMA PETROLERA ARGENTINA Y OTROS . s/ RECURSO
DE INAPLICABILIDAD DE LEY. Mag. votantes: CARLOMAGNO - SOLARI – HERRERA.
“El artículo 52 de la Ley 23.551 prevé, más que una
opción "stricto sensu", acciones complementarias y no
necesariamente excluyentes. El trabajador puede reclamar
directamente las indemniza-ciones especiales derivadas
del despido indebido o bien procurar su reinstalación y,
fracasada ésta, conside-rarse en situación de despido y
entablar la corres-pondiente acción por cobro de la
indemnización especial agravada que prevé la Ley. La ley
en cuestión ha innovado respecto del régimen de
estabilidad impropia de la Ley 22.105, otorgando al
dirigente despedido la opción entre reclamar el
reintegro o consentir el despido y demandar la
indemnización especial, contando para el primer
supuesto, con una acción sumarísima.” OBS. DEL SUMARIO:
P.S. 1995-I-46/49, SALA II, Juez GARCIA (SD) ABURTO JUAN
CARLOS c/CONSORCIO PATAGONIA UTE s/INDEMNIZACION POR
ESTABILIDAD GREMIAL. MAG. VOTANTES: GARCIA – EZCURRA.
“Ha dividido a la doctrina, la cuestión de establecer si cuando el empleador ha
adoptado la medida cuestionada sin cumplimentar previamente el requisito de
exclusión de la tutela, o cuando la exclusión ha sido judicialmente denegada, podrá
luego invocar causa en la controversia que se plantea cuando el trabajador opte por
considerar extinguido el con-trato y denegar las indemnizaciones legales corres-
pondientes. Para Justo López, la opción del trabajador que no plantea la nulidad del
acto y la restitución de las cosas al estado anterior, significaría una conva-
lidación de la conducta del empleador, que facultaría a éste a acreditar la
legitimidad del despido. Vázquez Vialard, en cambio, sostiene que la nulidad está
otorgada en beneficio del trabajador y que omitido el recaudo o desestimada la
petición de exclusión por el juzgado o tribunal interviniente, no puede plantearse
la existencia de justa causa en el litigio relativo al cobro de la indemnización
legal”.
“Sobre la naturaleza procesal y los efectos del trámite
de exclusión de la tutela del representante gremial
existen las tres posturas que le asignan,
respectivamente, carácter tutelar, cosa juz-gada
limitada a la cuestión sindical y abarcativa de los
aspectos sindical y contractual. En definitiva: la
exclusión en cuestión se otorga sobre la base de la
demostración de que las medidas vedadas en principio
(despido, suspensión, modificación de las condiciones de
trabajo), no se inspiran en designios antisin-dicales,
colocando a las partes en la situación de cualquier otro
dependiente desprovisto de protección especial: siempre
podrá discutirse la justa causa del despido o la
procedencia del despido indirecto en juicio posterior,
salvo que tales cuestiones hubiesen sido introducidas y
debatidas con virtualidad para producir el efecto de
cosa juzgada.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -IV- 719/723,
SALA II, Juez GARCIA (SD) BARRA DANIEL HUGO c/CLUB KEN
S.R.L. s/INDEMNIZACION POR ESTABILIDAD GREMIAL. MAG.
VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO - GARCIA
“Salvo los casos de incursión en conductas expresamente
prohibidas por el art. 52 de la Ley 23.551, el
trabajador también podrá considerarse en situación de
despido indirecto, si el empleador produ-jera hechos
durante la relación de trabajo, que fueran injuriosos en
los términos del art. 242 de la LCT. La actual Ley
gremial no trata la cuestión, como lo hacía el art. 69
de la Ley 20.615, pero ello no es óbice para sostener
estas facultades si el empleador incurriese en hechos
injuriosos que hicieran incompatible el manteni-miento
de la relación de trabajo según lo previene la exigencia
contenida en el art. 242 LCT. Pero en este supuesto de
disolución, el trabajador tutelado deberá acreditar la
injuria de trabajadores no tutelados. En tal caso, si el
empleador no abonare los salarios en término, o
produjese hechos que dieran lugar al despido indirecto
con justa causa.” OBS. DEL SUMARIO: P.S. 1995 -V-
888/892, SALA II, Juez GARCIA (SD). MARTINEZ MIGUEL A.
c/M.A.M. S.A. s/DESPIDO. MAG. VOTANTES: GIGENA BASOMBRIO
– GARCIA.-
“Si la empleadora no obtuvo la exclusión de la tutela
sindical (porque no realizó el trámite o porque el Juez
rechazó el pedido de despido, suspensión o modificación
de las condiciones de trabajo), las medidas que ha
tomado respecto del dirigente o delegado gremial son
nulas y sin efecto. En estas circunstancias el
trabajador tiene la opción de considerarse en situa-ción
de despido indirecto y reclamar la indemnización
agravada del art.52 LAS. Esta opción debe ejercerse en
el lapso de cinco días hábiles desde la notificación de
la decisión judicial que rechaza la exclusión de la
tutela, según el art.30 del Decreto reglamentario
467/88. MATADERO FRIGORIFICO SAN JAVIER SA EN J: MERCADO
ANGEL E. C/MATADERO FRIGORIFICO SAN JAVIER SA
S/ORDINARIO-CASACION (Nº Fallo 92199299)Mag.: AGUILAR-
NANCLARES- 21/12/92- SUPREMA CORTE DE JUSTICIA CIRCUNS.
1 SALA: 2.-
Y bien, debo consignar mi discrepancia con el criterio
expuesto in re “Torrente c/Petroquímica Comodoro
Rivadavia” citado supra, en cuanto se expide con
absoluta descalificación de la conducta del traba-jador
que se da por despedido indirectamente, estando
pendiente una acción de exclusión de la tutela incoada
por el empleador.-
Ello por cuanto el procedimiento perge-ñado por el
art.52 de la ley sindical está predispuesto a favor del
delegado gremial, como garantía para preservarlo del
despido por causa antisindical. Su soslayamiento por el
empleador tiene el grave efecto de conformar injuria
suficiente. Pero no pienso que pueda predicarse un
efecto similar a la actitud del dirigente gremial que no
se somete al trámite previo de exclusión y opta por el
despido indirecto, acreditando en juicio de conocimiento
la concurrencia de causal suficiente a los efectos del
art.242 LCT.-
Tal vez deba admitirse que al frustrarse el trámite de
exclusión de la tutela por el despido indirecto resuelto
por el trabajador antes de su reso-lución, pueda tenerse
por admitida la ausencia de motivación antisindical
atribuible al empleador. Pero de ello no se sigue que no
pueda analizarse en esta causa la justificación del
despido indirecto en cuestión, en un marco procesal que
ha garantizado el derecho de defensa del empleador,
estableciendo las consecuencias resarcitorias a que
hubiera lugar.-
Si el empleador ha motivado el despido indirecto del
trabajador, mediante actitudes reñidas con la conducta
exigible al buen patrón frente a la enfermedad del
dependiente -art.208 LCT-, negándose a abonar el salario
por enfermedad correspondiente al mes de septiembre, mal
puede admitirse que excuse su injuria en la omisión del
delegado a transitar por el trámite previo de exclusión
de la tutela que, como ya hemos dicho, está enderezado a
reforzar su estabilidad propia y nada le impide
prescindir del mismo.-
Por las razones expuestas, y correctos fundamentos del
fallo recurrido, propongo al Acuerdo su confirmación en
todo cuanto ha sido materia de recurso y agravios, con
costas en la Alzada a cargo del apelante vencido (art.17
ley 921), a cuyo efecto se regularán los honorarios
profesionales con ajuste al art.15 LA.-
Tal mi voto.-
El Dr. Luis SILVA ZAMBRANO dijo:
Por compartir los fundamentos vertidos en el voto que
antecede, adhiero al mismo expidiéndome de igual modo.-
Por lo expuesto:
SE RESUELVE:
1.- Confirmar la sentencia de fs.182/ 184 en cuanto fue materia de recurso y
agravios.-
2.- Imponer las costas de Alzada al apelante vencido
(art.17, Ley 921).-
3.- Regular los honorarios de esta Instancia en las
siguientes sumas: para el Dr. Gabriel ZANONA, letrado
apoderado del actor, de pesos SETECIENTOS CINCUENTA Y
CINCO ($755); para el Dr. Gerardo MASSEI, apoderado del
demandado, de pesos CIENTO CINCUENTA ($150) y para el
Dr. Ricardo CANCELA, patrocinante de la misma parte, de
pesos TRESCIENTOS OCHENTA ($380) (art.15, LA).-
4.- Regístrese, notifíquese y, oportunamente, vuelvan
los autos al Juzgado de origen.-

Dr.Lorenzo W. García Dr. Luis Silva Zambrano

JUEZ JUEZ

Dra.Mónica Moralejo
SECRETARIA
REGISTRADO AL Nº__________ Tº___ Fº _________

Protocolo de SENTENCIAS -S A L A I- Año 2003

Dra.Mónica Moralejo
SECRETARIA