Locación de servicios

Naturaleza de la obligación
Carga de la prueba
Prueba testimonial. Valoración
Factura o presupuesto. Valor probatorio

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala D. 12/12/2006

Otis Argentina S.A. c. Fundación Instituto de Neurobiología
(FIDNEU) y otro

LA LEY 2007-B , 22
Cita Online: AR/JUR/8578/2006

Nota: Si bien el decisorio es anterior a la sanción del Código Civil y Comercial de la

Nación, resulta igualmente de interés por la sustancia de las cuestiones
debatidas, que en la nueva legislación han sido tratadas con los mismos
criterios.
El debate gira en torno de la alegación por la demandada de la ausencia de
cumplimiento por parte de la actora de las prestaciones cuyo precio
pretendía cobrar y consecuentemente de la carga de la prueba y del valor
probatorio de un presupuesto emanado de la actora y firmado por el
representante de la demandada y de las facturas emitidas por la actora y no
observadas por la demandada. El fallo distingue en este último aspecto la
prueba de la celebración del contrato y la prueba del cumplimiento de las
prestaciones.
Además, el fallo interesa también al estudio de la excepción de contrato no
cumplido, que fuera estudiado en la parte general y que en los aspectos
ahora analizados no ha tenido modificaciones sustanciales.

2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 12 de 2006.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Heredia dijo:
1°) La empresa Otis Argentina S.A. promovió la presente demanda contra la
Fundación Instituto de Neurobiología (FIDNEU) y contra Juan Humberto Tramezzani, por
cobro de 18 facturas correspondientes a servicio de reparación de ascensores por valor de
$423,50 ($350 más I.V.A.) cada una, y por cobro de 5 facturas por servicio de mantenimiento
de ascensores por valor de $450,12 cada una.
La sentencia de primera instancia —dictada a fs. 339/345— rechazó la demanda en
todas sus partes, imponiendo las costas a la actora.
Para así decidir, consideró la señora juez a quo que la actora no había logrado
demostrar que se hubieran realizado los trabajos cuya facturación reclama. Estimó, en ese
sentido, que el registro en los libros de comercio de la actora de las facturas que ella emitiera
carece del valor probatorio atribuido por el art. 63 del Código de Comercio, ya que no existe
análogo registro en la contabilidad de la contraria, según lo informó el perito contador.
También puso de relieve que ni la recepción de las facturas sin haber sido observadas, ni el
silencio frente a la intimación cursada por carta documento para el pago tales documentos,
generan una presunción favorable a la actora, ya que no fue comprobado que los trabajos o
servicios referidos hubieran sido efectivamente prestados. Antes bien, de un acta notarial
acompañada por la demandada y del dictamen del perito técnico en ingeniería surge —
según la juez— lo contrario, es decir, la falta de realización por la actora de los trabajos cuyo
cobro demanda, no habiendo tampoco esclarecido el punto la prueba testimonial pues, en
opinión de la magistrada de primera instancia, fue contradictoria.
2°) Contra el reseñado pronunciamiento interpuso recurso de apelación la actora a fs.
346, expresando los agravios de fs. 363/379, que fueron respondidos a fs. 383/387.
Asimismo, la actora fundó a fs. 359/361 dos recursos que interpuso a fs. 153 y fs. 244
contra las decisiones de fs. 149/152 y fs. 243, respectivamente, y que fueron concedidos con
efecto diferido. Ambos fueron resistidos a fs. 381.
3°) Los agravios de la actora contra la sentencia definitiva, expuestos en el orden por
ella elegido, pueden resumirse así: (a) contrariamente a lo sostenido por la sentencia
impugnada, la circunstancia de que los libros contables de su parte estén llevados en legal
forma implica que forman prueba adecuada para que -junto con otros elementos
probatorios- se haga lugar al reclamo, máxime ponderando que la documentación
respaldatoria no fue objetada por la contraparte; (b) al promoverse la demanda se afirmó
que las facturas reclamadas fueron entregadas a la demandada, lo cual no fue desconocido
por ella, razón por la cual debe entenderse que hay cuentas liquidadas en los términos del
art. 474, párrafo 3°, del Código Comercial; (c) la falta de contestación de las cartas
documentos por las que se intimó a la demandada al pago de las sumas adeudadas, revistió
una importancia presuncional en orden a la procedencia del reclamo; (d) el acta notarial
acompañada por la demandada nada prueba contra la actora pues, por un lado, dicho
instrumento data del 19.2.01 y de conformidad con lo convenido los trabajos de reparación
fueron certificados como terminados el 25.4.01; y por el otro, en dicha acta la demandada
reconoce, no solo haber contratado con la actora, sino también que los trabajos habían
comenzado aunque no concluido; (e) el peritaje de ingeniería carece de la relevancia
atribuida por la sentencia impugnada, en tanto los trabajos fueron efectuados en el año
2001 y aquél se realizó en el año 2005, a lo cual debe agregarse que, conforme con la propia
prueba de la demandada, un año y medio después de realizadas las reparaciones por su
parte, la accionada contrató a otra empresa para que efectuara trabajos en los elevadores,
lo cual ocasionó importantes modificaciones en el estado general de ellos; y (f) las
declaraciones de los testigos propuestos por la actora alcanza para demostrar el efectivo
cumplimiento de la obligación asumida por dicha parte, y no existe razón para su
descalificación, mientras que los dichos de los testigos ofrecidos por la demandada no
resultan suficientes para tener por acreditada la falta de realización de los trabajos.
Por otra parte, la actora fundamentó sus recursos de fs. 153 y 244 en lo siguiente: (a)
en la decisión de fs. 149/152 la juez a quo resolvió la cuestión de falta de personería
planteada a fs. 135 imponiendo las costas en el orden causado, lo que estima injusto porque
si bien la defensa opuesta fue rechazada, ello se debió a que el codemandado Tramezzani
subsanó la falta denunciada; y (b) la juez de grado resolvió en fs. 243 hacer lugar a la
oposición efectuada por la demandada respecto de una repregunta que se le efectuara a un
testigo e impuso las costas de tal incidencia a su parte, mas ello no correspondía toda vez
que la actora pudo entender que la forma en que fue efectuada la repregunta era la única
manera de realizarla.
4°) Como se recuerda, el reclamo de autos tiene por objeto el cobro de determinadas
facturas emitidas por la firma actora a nombre de la fundación demandada en concepto de
reparación de dos elevadores y mantenimiento de ellos. Cabe aclarar que la acción también
se dirige contra Juan H. Tramezzani, a quien la actora la asigna la condición de deudor
solidario y principal pagador de las obligaciones asumidas por la fundación demandada.
Según la actora, los servicios en cuestión habrían sido contratados por FIDNEU en el
mes de enero de 2001.
Empero, al contestar la demanda, los accionados manifestaron que no hubo tal
contrato, sino que en dicho mes la fundación solicitó a la actora que le emitiera un
presupuesto para la reparación y puesta en funcionamiento de dos ascensores, el cual fue
efectuado por una suma pagadera en 18 cuotas iguales y consecutivas de $ 350, aclarándose
en dicho presupuesto que la ejecución de los trabajos comenzaría después de abonada la
primer cuota. Adujeron que no obstante no haber existido más que un presupuesto, en
febrero de 2001 sorpresivamente la fundación recibió una factura de la actora por un
importe de $ 3.190 por la realización de los trabajos presupuestados. Señalaron que, frente
a la recepción de esa factura, se formalizó una constatación notarial de que los trabajos no
habían sido efectuados todavía, decidiéndose, además, no dar principio de ejecución al
servicio presupuestado, razón por la cual no se llegó a abonar ninguna de las cuotas. En
suma, afirmaron que las facturas en cuestión fueron emitidas en forma unilateral y no se
corresponden con prestación de servicio alguno.
Según se ve, la primera divergencia que separa a las partes estriba en definir si entre
ellas hubo un contrato concluido, o no.
A fs. 26/29 luce copia de la propuesta n° 55280/01 acompañada en original por la
actora y no desconocida. En dicha propuesta se especifican las reparaciones y servicios
presupuestados y en anexo el modo de pago.
Tanto en el anexo de pago como en la última hoja de la propuesta, aparece la firma del
presidente de la fundación, Dr. Tramezzani, y en el último caso la rúbrica está al pie de una
cláusula preimpresa que dice "ACEPTADO P/ DUPLICADO" (fs. 28).
Esta última manifestación de voluntad constituye la aceptación prevista por el art. 21,
inc. g, de la ley 24.240 que —como lo ha destacado la jurisprudencia desde antes de la
sanción de esa ley— no es sino la aceptación de la oferta hecha por el prestador del servicio.
En efecto, el presupuesto no es más que la propuesta u oferta de contrato que puede
convertirse en convención obligatoria para las partes una vez perfeccionado el
consentimiento por la aceptación (conf. C.Apel. Civ.Com. Bahía Blanca, 30/3/1977, "Arias,
Mario, A. y otro c/ Faienza e Hijos, S. R. L. Nicolás"; Rep. LA LEY t. 1979-A-I, p. 389, sumario
n° 16).
En definitiva, la aceptación del presupuesto por parte del Dr. Tramezzani significó
concluir el respectivo contrato de locación de servicio, lo cual, dicho sea de paso, se
encuentra corroborado por lo que surge del acta notarial acompañada por la propia parte
demandada (fs.126), en la que el interviniente escribano da fe de que aquél, en su carácter
de presidente de la fundación, manifestó que había encomendado el presupuesto en
cuestión a la firma actora, el cual resultó aprobado.
5°) Concluido que entre las partes hubo un contrato, cabe estar a lo que resulta de la
citada propuesta que se aceptó para conocer los alcances materiales del opus al que se
obligaba la actora y el de la contraprestación que quedaba a cargo de la fundación
demandada.
En punto a lo último, surge del anexo a la propuesta la estipulación de que los trabajos
comenzarían después de abonada la primera cuota, la que se pagaría en el momento de la
firma del convenio (fs. 29).
Ahora bien, la demandada niega expresamente haber abonado dicha primera cuota y
que los trabajos de reparación y mantenimiento contratados hubieran sido realizados (fs.
127/131).
Con relación a lo primero, la verdad de la afirmación de la demandada se comprueba
fácilmente, ya que la actora reclama 18 facturas correspondientes a servicio de reparación
de ascensores, que se corresponden con las 18 cuotas en las que se dividió la
contraprestación a cargo de la demandada. No puede afirmarse, pues, que hubiera habido
pago de la primera cuota.
En cuanto a la prueba del cumplimiento de las prestaciones adeudadas (extremo
negado por la fundación demandada), corresponde decir que la rendición de ella estaba a
cargo de la actora de conformidad con lo dispuesto por el art. 377 del Código Procesal y
como imperativo de su propio interés, pues es evidente que no puede pretender el cobro de
las facturas sin haber cumplido los trabajos en ellas referenciados.
En este punto, conviene recordar que si lo que se trata no es ya de probar el contrato
mismo sino la prestación del trabajo, para ello son admisibles todos los medios de prueba
(conf. Tinti, G., Derecho del consumidor - Ley n° 24.240 de defensa del consumidor, p. 58,
texto y nota n° 5, Córdoba, 2001).
La actora entiende que la prestación del trabajo (su ejecución) se encuentra probada
de varios modos.
Sin embargo, creo que no es así por las razones que siguen:
A) Con el indicado propósito, afirma la actora, en primer lugar, que ha sido un error
de la juez a quo restar valor probatorio a lo que surge de sus libros de comercio en cuanto a
la registración de las facturas, ya que el hecho de que la fundación demandada no cuente
con un registro análogo no conduce a tal consecuencia.
Del peritaje contable producido en fs. 267/8 surge que, en efecto, en los libros
llevados en legal forma por la actora se encuentran registradas las facturas cuyo cobro se
pretende en autos y que no surgen pagos imputados a las mismas. Sin embargo, en el sub
lite esas registraciones no hacen prueba contra el adversario en los términos del art. 63,
tercer párrafo, del Código de Comercio, sino que constituyen simples presunciones
favorables, que admiten prueba en contrario.
Esto es así, porque el art. 63 del Código de Comercio le atribuye valor probatorio a los
libros llevados en legal forma siempre que ambas partes del juicio revistan la calidad de
comerciantes. En el caso, sin embargo, la acción está dirigida contra una fundación que,
conforme lo dispuesto por el art. 1 de la ley 19.836, es una persona jurídica constituida con
un objeto de bien común y sin propósito de lucro. En tales condiciones, en la medida en que
no actúe comercialmente, no reviste la calidad de comerciante y por lo tanto no se encuentra
aprehendida por la norma mencionada (conf. esta Sala, 12/2/1992, "Claudio de Pizzini
S.C.A. c/ Thei Fundación Transplante Hepático Infantil").
De tal manera, no es posible atribuirle a los registros contables existentes en los libros
de la actora el valor probatorio asignado por el art. 63 del Código de Comercio sino, como
se dijo, un simple valor indiciario o principio de prueba (arg. art. 64 del Código Comercial;
Fernández, R. y Gómez Leo, O., Tratado teórico-práctico de derecho comercial, t. II, p. 173,
Buenos Aires, 1993).
Sin embargo, ese valor indiciario no se puede referir al cumplimiento de la prestación
comprometida por parte de la actora habida cuenta lo que se expone seguidamente.
B) La demandada no desconoció haber recibido las facturas cuyo cobro se reclama, de
modo tal que en virtud de lo dispuesto por el art. 365, inc. 1°, del Código Procesal, debe
tenerse por reconocida la recepción de tales documentos (conf. CNCom. Sala C, 30/9/2005,
"Sanitarios Varone S.A. c/ Consorcio de Propietarios de la calle Guardia Vieja 4329").
Ahora bien, ni esa recepción ni el posterior silencio guardado por la fundación
demandada, permiten tener por acreditado el cumplimiento de las prestaciones
comprometidas por la actora, y la afirmación contraria que esta última postula con sustento
en el art. 474, párrafo 3°, del Código de Comercio, constituye un claro exceso interpretativo.
En efecto, el art. 474, párrafo 3°, del Código de Comercio se refiere a los efectos del
silencio posterior a la recepción de una factura vinculada a un contrato de compraventa
mercantil, pero la norma es aplicable aun si se trata de una contratación de distinta índole
como es la de autos porque, como lo ha destacado ampliamente la jurisprudencia y la
doctrina, la factura es un medio probatorio genérico de los contratos comerciales y no
solamente de la compraventa, de donde se sigue que la norma indicada —e igualmente el
art. 63 del Código de Comercio— tiene un alcance comprensivo a todas las negociaciones
mercantiles (conf. CNCiv. Com. Fed. Sala II, 14/6/1988, "Kaiser, Erwin Ramón Valentín c/
Velloso Colombres, Pedro A. s/ cobro de pesos"; CNCom. Sala D, 30/8/1983, "Tehuelche
Safari S.A."; íd. Sala A, 14/12/1989, "Damor S.A."; íd. Sala A, 28/9/1989, "Sebastián de
Amorrortu e Hijos S.A."; Sala B, 27/10/1995, "Rapel S.A."; íd. Sala A, 9/6/1995, "Román
S.A."; íd. Sala C, 30/6/1983, "Con-Mor S.R.L."; Fernández, R. y Gómez Leo, O., ob. cit., t. II, p.
186; Caputo, L., Casos y efectos del art. 474, apartado 3°, del Código de Comercio, JA t. 2000-
II, p. 902; Nissen, R., Facturas, remitos y otra documentación mercantil, LA LEY, 1984-C,
653).
 Ahora bien, sea que se trate de una compraventa o de otra contratación distinta, la
falta de reclamación de las facturas resulta relevante no sólo a los efectos literalmente
previstos por el art. 474, párrafo 3°, del Código de Comercio (establecer una presunción de
cuentas liquidadas), sino también para probar, en general, las modalidades y cláusulas del
negocio al que se sujetaron las partes. De allí que inclusive corresponda asignar a los
contenidos puestos en las facturas un alcance "convencional" (conf. CNCom. Sala E,
6/5/1998, "Marino e Hijos S.A. c/ Romo, Armando", LA LEY, 1990-A, 410, con nota de
Hocsman, H., Graves consecuencias por la inactividad ante la recepción de las facturas), en
el sentido de que frente a la obligación de expedirse que impone el art. 919 del Código Civil,
puede admitirse que el silencio es suficiente para justificar la vinculación jurídica que
permitió la expedición del documento (conf. CNCom. Sala A, 12/10/1981, "Rexson S.A. c/
Molteni, Julio").
Sentado lo anterior, se concluye, en síntesis, que el silencio posterior a la recepción
de una factura solamente sirve para acreditar la existencia del contrato y sus condiciones.
No sirve, en cambio, para probar la ejecución del contrato (que es lo que aquí está en
tela de juicio), extremo este último que, lógicamente, constituye un prius para hacer exigible
las sumas que se consignan en las facturas, y cuya existencia debe demostrarse
necesariamente por otros medios.
En este preciso orden de ideas, la doctrina —ya clásica— ha expresado que la factura
misma hace prueba de la realizada conclusión del contrato, del precio pactado y, en general,
de todas las otras modalidades y cláusulas ejecutivas en ella expresadas, como las referentes
al tiempo y lugar de pago, medida y vencimiento de los intereses, descuentos o abonos,
términos establecidos para reclamaciones y así sucesivamente. Pero, por el contrario, no
hace ni puede hacer prueba de los hechos puramente unilaterales de ejecución que quien
emite la factura afirme como ocurridos, no siendo lícito a ningún obligado el constituir por
sí mismo, con una simple aserción suya, la prueba del cumplimiento. Por eso la factura no
valdrá nunca por sí sola para demostrar la ejecución del contrato. Y no serviría para decir
lo contrario, que quien recibió la factura la aceptó expresa o tácitamente, ya que tal
aceptación si puede tener eficacia en cuanto se refiere a las condiciones y a las cláusulas del
contrato, no puede, en cambio, tener ninguna en cuanto a los hechos materiales de ejecución
unilateralmente afirmados por quien expide la factura (conf. Tartufari, L., en Bolafio-Rocco-
Vivante, Derecho Comercial - De la venta y del reporto, t. 4, vol. 1, ps. 131/132, n° 61, Buenos
Aires, 1948; Garo, F., Tratado de las compra-ventas comerciales y marítimas, t. I, p. 95, n°
62, texto y nota n° 239).
En suma, a contrario de lo pretendido por la actora, la mera recepción de las facturas
por la demandada seguida del silencio de la fundación demandada y la registración de tales
documentos en el libro de comercio de aquélla, no acreditan el cumplimiento del contrato
negado por esta última.
C) Tampoco mejora la posición de la actora la consideración del silencio observado
por la fundación demandada a las cartas documentos que aquélla le enviara.
Esto es así, porque el silencio frente a intimaciones extrajudiciales por pago de
facturas puede tener el valor probatorio previsto por el art. 208, inc. 4, del Código de
Comercio (conf. Zavala Rodríguez, C., Código de comercio y leyes complementarias,
comentados y concordados, t. II, p. 148, n° 1333, Buenos Aires, 1965), esto es, para tener
por justificado el contrato, pero no la ejecución de él que es lo que aquí interesa. Es más: ni
siquiera el silencio tendría el valor indicado, si no estuviera precedido del cumplimiento del
contrato por parte de quien reclama el pago de las facturas.
D) Es verdad lo señalado por la actora en el sentido de que el acta notarial de
constatación unilateral acompañada por la fundación demandada en su responde tiene un
relativo valor probatorio pues, como lo ha destacado este tribunal, desde el punto de vista
procesal, constituye sólo un medio de prueba de los tantos que pueden valerse las partes,
pero que no goza de las prerrogativas estatuidas por los arts. 993 a 995 del Código Civil, de
suerte que su eficacia convictiva está sujeta a la apreciación judicial (conf. CNCom. Sala B,
28/3/1988, "Curtarsa Curtiembre Argentina S.A.", ED t. 110-516, con nota de Bustamante
Alsina, J., La naturaleza jurídica del acta notarial y su valor; íd. Sala B, 13/11/1989, Cabal
S.A. c/ Muras, Carlos M.", LA LEY, 1991-A, 209, con nota de Charlin, J., Acta notarial: valor
probatorio).
Ahora bien, nada hay en el expediente que desdiga lo que resulta de dicha acta notarial
realizada el 19/2/02 en cuanto al estado de los ascensores y a la evidencia de que no se
hallaban reparados en los términos presupuestados por la actora. Tal evidencia, valga
señalarlo, resulta de lo constatado por el notario y no de lo dicho por la parte que solicitó la
constatación, de suerte que las manifestaciones dadas en ese instrumento por esta última
según las cuales "...la firma comenzó los trabajos de reparación..." pero "...no han sido
concluidos..." (conf. renglón 45 de la foja 1a; y renglón 48 de la foja 2a.), no puede tener el
efecto —pretendido a fs. 370 vta/371— de desconocer los hechos fácticos objetivamente
constatados, y menos dar cabida a tener por acreditado el prius que haría procedente el
cobro de las facturas reclamadas, o sea, la prestación de las tareas presupuestadas.
No es inoportuno destacar que, en rigor, no se trata de establecer si dicha acta notarial
comprueba o no la falta de cumplimiento de las prestaciones comprometidas por la actora,
sino de establecer si en autos esta última acreditó haberlas cumplido, cabiendo recordar,
una vez más, que el onus probandi de este último extremo recaía sobre dicha parte y no
sobre los demandados.
E) Las declaraciones testimoniales ofrecidas por la actora tampoco mejoran su
situación y, en su caso, solo una de ellas permitiría sostener que hubo un principio de
ejecución de las reparaciones, pero sin ajuste a lo pactado y facturado.
Al respecto, comienzo por destacar que es verdad que los testigos que ofreciera la
actora afirmaron haber efectuado trabajos de reparación en dos de los tres ascensores
ubicados en el inmueble de la fundación demandada. Así, a fs. 212 Adrián M. Martínez
manifestó que realizó tareas de reparación de ascensores para la fundación, aclarando que
en uno de los ascensores el trabajo consistió en acondicionar el sistema de cierre (cambio
de puertas del ascensor, cerraduras en todos los pisos, reparación de puertas exteriores,
cambio de la línea que va de planta baja a la cerradura del subsuelo) y en el otro debieron
acondicionar la cabina. Expuso que el trabajo se llevó a cabo en febrero de 2001 entre él,
Antonio Astorga y Echalar, y que cuando se retiró dejando terminada la labor en uno uno de
los ascensores —el de al lado de la entrada (Serrano 669)—, quedó otro equipo de tareas
(integrado por Astorga y Echalar) trabajando en otro elevador. Por su parte, en fs. 217 el
testigo Antonio Astorga declaró que realizó trabajos en el ascensor ubicado en Serrano 669
consistentes en el cambio de las cerraduras de las puertas exteriores del ascensor; que la
tarea le llevó tres o cuatro días, y que cuando se retiró el ascensor quedaba funcionando,
salvo en lo relativo al subsuelo pues el pozo tenía agua, razón por la que se anuló esa parada.
Cabe aclarar en este punto que si bien el testigo Astorga afirmó haber realizado los trabajos
en el ascensor ubicado en Serrano 669, según la descripción que hizo del lugar parece claro
que las reparaciones que efectuó lo fueron en el aparato ubicado en Serrano 665, pues dijo
que el elevador de Serrano 669 se encontraba en el fondo, cuando en realidad el que se
encuentra en ese lugar es el de Serrano 665. En efecto, según lo expuesto por el perito
ingeniero en su dictamen de fs. 305/6, el ingreso a la sede de la fundación demandada se
realiza por la entrada de Serrano 669, detrás de cuya recepción se encuentra un ascensor;
luego, por un pasillo que corre de forma paralela a la calle, se accede a la entrada de Serrano
665, que se encuentra clausurada; en ese lugar existe un hall con dos ascensores más.
Ahora bien, la magistrado de grado estimó que no cabía acordarle a tales
declaraciones mérito probatorio en razón de los dichos contrarios expresados por los
testigos ofrecidos por la demandada (Néstor Ramiro Rombola —fs. 234— y María R.
González Pardo —fs. 239—), de forma tal que todas los testimonios quedaban
neutralizados.
Y, efectivamente, existe en cierta medida contradicción entre las declaraciones de las
personas mencionadas pues, por un lado, el testigo Rombola afirmó que al momento de
realizarse el acta de constatación notarial —en la cual estuvo presente, aunque no recuerda
haberla suscripto— los elevadores no contaban con la seguridad necesaria para ser
utilizados, pues en uno había agua en el pozo, y en ambos las puertas abrían sin que la cabina
estuviera en el piso; y por otro lado, la testigo González Pardo manifestó que los elevadores
de la fundación estuvieron inutilizados desde fines de 2000 y durante todo el verano de
2001 por cuestiones de seguridad y que al momento de declarar el ascensor de Serrano 665
aún se encontraba inutilizado.
En abstracto, la solución postulada por la juez a quo en el sentido de prescindir de la
prueba testimonial por la existencia de testimonios contradictorios o discordantes entre sí,
constituye una posibilidad decisoria que no es desaprobada por la ley. En efecto, cuando las
contradicciones son graves o recaen sobre el hecho principal, al juez le corresponde
determinar, con crítica severa de cada uno y del conjunto, si debe descartar los varios
testimonios o si puede darles credibilidad a alguno o varios, teniendo en cuenta que los
testimonios se pesan y no se cuentan (conf. Devis Echandía, H., Teoría general de la prueba
judicial, t. 2, ps. 282/283, n° 245, b, Buenos Aires, 1981).
Debo decir, sin embargo, que según mi lectura de los testimonios, no necesariamente
debe descartarse la prueba testimonial ofrecida por la actora, aunque sí —como fruto de las
contradicciones indicadas— asignársele una eficacia probatoria distinta de la pretendida,
pues de aquélla solamente resultaría que hubo un principio de ejecución de reparaciones,
mas sin que fueran las presupuestadas y facturadas.
En ese orden de cosas, observo que las declaraciones de los testigos Astorga y
Martínez no resultan suficientes para probar otra cosa, pues si bien el último manifestó
haber realizado un trabajo en el elevador de Serrano 669, no especificó en qué consistió el
mismo; por otra parte, debe tenerse presente que los dichos de Martínez no fueron
corroborados por el testigo Astorga —como sí ocurrió a la inversa— sino que, por el
contrario, este último desconoció que aquél hubiese realizado algún trabajo en cualquiera
de los dos aparatos. Agrégase en este aspecto que el testigo Martínez, quien revestía en
aquella época el carácter de supervisor de los trabajos, no recuerda haber solicitado
ninguna constancia de la realización de los trabajos.
Se concluye, en fin, que la única labor que podría entenderse realizada es la efectuada
por el testigo Astorga consistente en el cambio de las cerraduras del elevador ubicado en
Serrano 665, que no había sido contratada para ese elevador.
F) En fs. 305/6 se expidió el perito ingeniero y de su dictamen se desprende que el
ascensor ubicado en Serrano 669 poseía —al momento de realizarse el peritaje— defensa
en la cabina, chapa antiflama y puertas tipo tablillas tanto en la cabina y en los pisos,
mientras que el ascensor de Serrano 665 carecía de tales detalles, y tenía puertas tipo tijera.
También advirtió el experto que a la fecha de realización de la tarea que le fuera
encomendada (marzo de 2005) el ascensor de Serrano 669 se encontraba en
funcionamiento y se le estaba realizando el servicio de mantenimiento, mientras que los
ascensores ubicados en el otro sector se encontraban detenidos debido a desperfectos.
La circunstancia de que esa prueba se hubiera producido varios años después de la
fecha en que la actora dijo que se efectuaron las prestaciones, no alcanza para restarle
fuerza convictiva. Ello es así, porque si bien es cierto que desde febrero de 2001 a marzo de
2005 transcurrió un tiempo prolongado, y que la demandada alegó haber contratado otro
servicio para que operara sobre los elevadores en cuestión, sin embargo, según el estado en
que se encontraban los elevadores a marzo de 2005, no se advierte que, por lo menos el de
Serrano 665, hubiera sido objeto de las reparaciones que habían sido contratadas por las
partes al aceptarse el presupuesto de fs. 26/29.
No parece lógico, por otra parte, que un elevador (el de Serrano 665) que se
encontraba en desuso al mes de febrero de 2001 y que hubiera sido reparado y
acondicionado en los términos pactados, cuatro años después no manifestase vestigio
alguno de tales trabajos.
G) Por otro lado, respecto de la realización de reparaciones por terceros en los
elevadores, lo único que se encuentra acreditado es que en septiembre de 2002 la firma
Emilio Martini S.R.L. efectuó trabajos consistentes en la colocación de nuevas colizas para
los guiadores en uno de los elevadores y la colocación de un temporizador electrónico en el
otro aparato. De tal modo, en la medida en que las tareas se identificaban con algunas de las
que debía realizar la actora y no se advierte que ellas pudieran modificar las demás que
aquélla dice haber realizado con anterioridad, no es posible sostener que la intervención de
la mencionada firma pudiera haber deshecho los trabajos que la actora hubiera realizado.
H) Del presupuesto aceptado de fs. 26/29 surge que los trabajos contratados
consistían, respecto del ascensor de Serrano 665, en el reemplazo de los bujes de goma a los
bulones del manchón de acoplamiento del freno, reemplazo de las colizas a los guiadores de
cabina, colocación de una pantalla de defensa en la cabina del ascensor, normalización y
colocación de una chapa antiflama en la plataforma de la cabina, suministro e instalación de
puerta del tipo tablilla en chapa de hierro doble decapado. Y con relación al elevador situado
en Serrano 669, se acordó que se normalizaría el tablero de fuerza motriz instalando un
nuevo cartucho calibrado, se reemplazarían las cerraduras electromecánicas desde planta
baja hasta el 7° piso, y se reemplazarían las puertas de cabina de tipo tijera existentes por
las del tipo tablilla.
Ello no coincide con el estado en que dijo el perito se encontraban los elevadores al
momento en que realizó el peritaje, pues, según advirtió, el ascensor ubicado en Serrano
669 presentaba características propias de las reparaciones que habían sido contratadas
para el otro elevador, y éste no contenía las cualidades que debería si se hubiera cumplido
con lo acordado en el mencionado presupuesto aceptado.
I) En suma, si bien las facturas en cuestión fueron recibidas sin impugnación, no
siendo posible aplicar la presunción derivada del art. 474, párrafo 3°, del Código de
Comercio para tener por probada la ejecución del contrato, corresponde concluir teniendo
en cuenta, además, la inexistencia de un plexo probatorio claro del que resulte la ejecución
del presupuesto de fs. 26/29 en los términos allí consignados y aceptados, que el cobro de
las 18 facturas correspondientes a trabajos de reparación no puede ser admitido, tal como
lo resolviera la sentencia de primera instancia.
6°) Tampoco consiguió acreditar la actora la efectiva prestación de los servicios de
mantenimiento de los elevadores en cuestión.
Si bien dicha parte acompañó a tal fin cinco planillas correspondientes a los meses de
febrero a abril y junio a julio de 2001 —que ostentan el título de "Certificación Servicio de
Mantenimiento"— en las cuales aparece la firma de una persona prestando conformidad
con el cumplimiento de los servicios (fs. 40/44), el peritaje contable realizado en autos
informó que quien aparece firmando esas planillas (Sr. Ramón Karpluk) no es dependiente
de la fundación demandada y que la fundación demandada carece de personal en relación
de dependencia (fs. 268 vta.). Es decir, quien firmó no es persona que pueda obligar a la
fundación demandada. A todo evento, el hecho de que dicho firmante se desempeñara como
personal de vigilancia privada (fs. 299), no cambia las cosas pues no hay prueba en autos de
que ese desempeño confiriera algún grado de representación de la fundación demandada a
efectos de la firma de las planillas en cuestión.
Consiguientemente, no acreditado fehacientemente el cumplimiento de las tareas de
mantenimiento, el cobro de las facturas respectivas, tampoco puede ser admitido.
Sentado lo anterior, se impone la confirmación de la sentencia apelada en lo que fue
materia de apelación, lo que así propondré al acuerdo.
7°) Resta considerar los recursos con efecto diferido también propuestos
oportunamente por la actora.
A) Como se recuerda, en la decisión de fs. 149/152 se resolvió la cuestión de falta de
personería articulada a fs. 135, imponiéndose las costas en el orden causado. Esto último es
lo que provoca el agravio de la actora porque entiende que la defensa fue rechazada después
de que el codemandado Tramezzani subsanó la falta de personería denunciada.
Estimo que procede la queja en este sentido, pues si bien la deficiencia que diera
origen a la defensa de falta de personería opuesta por la actora fue subsanada, y la excepción
opuesta debía ser rechazada, toda vez que la actitud de la codemandada fue la que dio lugar
a la incidencia, las costas de la misma debieron serle impuestas a esta última (CNCom. Sala
A, 11/3/1980 "Caja de Crédito de los Centros Comerciales c/ Agüero, Matías"; íd. Sala, C,
19/11/1985, "Banco de la Provincia de Buenos Aires c/ La Solución S.A.").
B) También apeló la actora la decisión de fs. 243 que hizo lugar a la oposición de la
demandada respecto de una repregunta que se le efectuara a un testigo e impuso las costas
de tal incidencia a su parte.
Entiende la apelante que no correspondió dicha imposición de las costas, toda vez que
su parte pudo entender que la forma en que fue efectuada la repregunta era la única manera
de realizarla.
De la lectura del acta respectiva surge que ante la oposición formulada por la
demandada a la repregunta efectuada por la actora en fs. 243, esta última insistió en
mantenerla sosteniendo que no había otra forma de conocer la verdad objetiva.
Frente a esa situación, que implicó bilateralidad y controversia, y ante la admisión de
la oposición incoada, cupo imponerle a la actora las costas de la incidencia, como decidió el
magistrado de primera instancia (conf. CNCom. Sala A, 11/4/1996, "Carballo"). Es que no se
aprecia en el caso circunstancia alguna que justifique un apartamiento del criterio objetivo
de la derrota, en virtud del cual procede que la recurrente soporte las costas (arg. arts. 68 y
69 del Código Procesal; CNCom. Sala E, 30/6/1981, "Abramovich"; íd., 21/9/1981,
"Florencia Cía. Financiera S.A."; esta Sala, 31/8/2001, "Roth").
8°) En síntesis, si mi criterio es compartido por los estimados colegas del tribunal,
deberá: a) confirmarse la sentencia de primera instancia en lo que fue materia de apelación
con costas de alzada a la actora vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal); b)
hacerse lugar al recurso interpuesto en fs. 153 con la consecuencia de modificar la decisión
de fs. 149/152 en cuanto a las costas, las que deberán ser soportadas por el codemandado
Tramezzani. Las costas de alzada de este recurso se imponen al codemandado Tramezzani;
c) confirmarse la decisión de fs. 243 con costas a la actora (art. 69 del citado código).
Así voto.
Los doctores Dieuzeide y Vassallo adhieren al voto que antecede.
Concluida la deliberación los Jueces de Cámara acuerdan: (a) Confirmar la sentencia
de primera instancia en lo que fue materia de apeación con costas de alzada a la actora
vencida (art. 68, primera parte, del Código Procesal). (b) Hacer lugar al recurso interpuesto
en fs. 153 con la consecuencia de modificar la decisión de fs. 149/152 en cuento a las costas,
las que deberán ser soportadas por el codemandado Tramezzani. (c) Confirmar la decisión
de fs. 243 con costas a la actora (art. 69 del citado código). —Gerardo G. Vassallo. —Juan J.
Dieuzeide. —Pablo D. Heredia.