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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION C

CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

Bogotá D.C ocho (8) de junio de dos mil once (2011)

Radicación: 47001-23-31-000-1996-04996-01(17858)

Actor: Transbordar LTDA.

Demandado: Municipio de Plato

Proceso: Acción Contractual

Asunto: Recurso de apelación

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por TRANSBORDAR


LIMITADA, por intermedio de apoderado contra la sentencia del 28 de octubre
de 1999, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante la
cual resuelve:

“Denegar las súplicas de la demanda”


I. ANTECEDENTES

1. Lo pretendido

El 11 de octubre de 1996[1] la Sociedad TRANSBORDAR LTDA. presentó


demanda contra el Municipio de Plato solicitando se declarara la nulidad de la
Resolución 321 del 7 de abril de 1995 y que consecuencialmente se condenara
al demandado a pagar la suma de $ 1.492.596.000, por concepto del valor del
tiempo que faltaba para la conclusión del contrato, y la suma de $600.000.000
por perjuicios morales toda vez que quedó inhabilitada durante 5 años para
contratar con entidades estatales.

Pide además que estas sumas se cancelen con sus respectivos intereses.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones

El día 6 de junio de 1994 se celebró entre el Municipio de Plato y la Sociedad


Transbordar Ltda. un contrato de prestación de servicios de transporte cuyo
objeto era el traslado de personas y vehículos entre los puertos del Municipio
contratante y el Municipio de Zambrano (Bolívar).

Narra el demandante que en el contrato celebrado entre las partes quedó


constancia del estado en que se encontraba la nave fluvial que sería utilizada
para presar el servicio por lo que se concedió un período de gracia, que vencía
el 30 de junio de 1995, para realizar las reparaciones necesarias, amén de
pactarse que el valor recaudado por concepto del peaje sería destinado a esas
reparaciones.
El Alcalde del Municipio de Plato (Magdalena), mediante Resolución 321 del 7 de
abril de 1995, resolvió declarar la caducidad administrativa del contrato y su
consecuencial terminación.

Señala el demandante que los hechos expuestos en la parte motiva de la


Resolución no existieron por lo que hay una falsa motivación.

Dice que los socios de la Sociedad TRANBORDAR LTDA. sostienen que la


decisión de la Administración, además de injusta e ilegal, es “politiquera” pues
“según ellos a este servidor público, desde que tomó las riendas del Municipio,
se le metió entre ceja y ceja quitarles el Contrato”.

Aduce finalmente que se violó el debido proceso porque en ningún momento se


le pidieron explicaciones o fue oído antes de declarar la caducidad del contrato.

3. El trámite procesal

Admitida que fue la demanda y noticiado el demandado del auto admisorio, el


asunto se fijó en lista y dentro del término el accionado le dio respuesta
oponiéndose a las pretensiones formuladas.

Después de decretar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio


Público para que alegaran de conclusión, oportunidad que aprovecharon
aquellas.

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL


En sentencia del 28 de octubre de 1999, el Tribunal Contencioso Administrativo
del Magdalena resolvió denegar las súplicas de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

Que en relación con la notificación realizada a quien figuraba como


representante legal de la Sociedad demandante, el notificado nada expresó
acerca de su remoción por lo que, la ausencia o indebida notificación no
constituirían causal de nulidad del acto acusado, pues no es un requisito de
validez sino de oponibilidad.

La declaración recibida al Personero Municipal da cuenta de que los hechos


expuestos en la Resolución sí tuvieron ocurrencia hasta el punto de que la
deficiente prestación del servicio de transporte causaron desórdenes públicos
que culminaron con la muerte de una persona, razón por la cual el Personero
recomendó a las autoridades locales que se tomaran los correctivos del caso y
por todo esto la Alcaldía declaró la caducidad del contrato.

Si bien las resoluciones deben ser motivadas esto no es suficiente porque debe
oírse previamente al afectado para que exponga sus justificaciones y presente
las pruebas que considere oportunas pero sin embargo, en este caso, la
acusación no puede prosperar porque el demandante no indicó con precisión
las normas del procedimiento administrativo que infringió el Municipio,
cuestión indispensable cuando se cuestiona la legalidad de un acto.

De la lectura del contrato se desprende que la prestación del servicio debía ser
eficiente y por consiguiente cuando el demandante dice que los usuarios sólo
se quejaban de la mala prestación del servicio pero no de que éste no se
prestara, ello implica que acepta la veracidad de las quejas y por lo tanto
queda desvirtuada la falsa motivación.
En cuanto a la desviación de poder dice el Tribunal que no obra prueba alguna
de que la caducidad del contrato se declaro por razones de “politiquería”.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra esta decisión se alzó el demandante.

Dice el recurrente que no es lo mismo prestar mal un servicio que no prestarlo


y no aparece demostrado que el contratista haya incumplido el contrato.

Agrega que aún en el supuesto caso de incumplimiento lo procedente era la


imposición de multas en primer término.

Agrega que la violación del proceso es evidente porque el contratista no tuvo la


oportunidad de expresar sus opiniones ya que el Alcalde procedió de plano a
decretar la caducidad del contrato.

Concluye en consecuencia la Resolución es nula de pleno derecho por haberse


producido con violación del debido proceso.

Finalmente trae un extraño argumento en el que expresa que el mal servicio


estaba pactado en la cláusula cuarta del contrato porque era un hecho notorio
que los transbordadores en Colombia están dañados en su mayoría y que sus
repuestos son de difícil consecución.

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO


El Ministerio Público pide que se revoque la decisión del a quo porque se violó
el debido proceso ya que el contratista no fue oído previamente a la expedición
del acto acusado con el fin de que diera explicaciones y ejerciera su derecho a
la defensa.

El hecho de que el demandante no hubiera mencionado el artículo 35 del C. C.


A. como norma transgredida sí era fácilmente deducible la referencia a ella
toda vez que en la demanda se expresó que la decisión se tomó sin haber sido
escuchado al contratista.

Expresa además el Ministerio Público que la Resolución acusada también está


viciada de nulidad porque si bien se presentaron problemas en la prestación
del servicio de esto no se deduce el incumplimiento de las obligaciones del
contratista que afectara gravemente la ejecución del contrato de tal suerte que
esto condujera a su paralización.

Concluye entonces que como consecuencia de la nulidad del acto acusado se


impone el deber de restablecer el derecho del demandante reconociéndole el
valor de la parte del contrato que se vio en imposibilidad de ejecutar, cantidad
que estima en $24.015.419.

V. CONSIDERACIONES

En el presente asunto el apelante cuestiona la legalidad del acto que declaró la


caducidad del contrato por considerar que se violó el derecho al debido proceso
por no habérsele oído previamente a la imposición de la sanción.
También lo impugna porque según él no son ciertos los hechos que motivaron
su expedición ya que no hubo incumplimiento contractual de su parte.

Por lo tanto el punto central de la cuestión está en determinar si es suficiente


la expedición de un acto debidamente motivado como lo dispone el artículo 18
de la Ley 80 de 1993 o si debe agotarse además, antes de la expedición del
acto, un procedimiento administrativo concreto que garantice el derecho de
defensa y el debido proceso.

En relación con el derecho de defensa esta Corporación ha expresado:

“En las actuaciones contractuales también rige el derecho a que


“Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa”, así como la
garantía “a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en
su contra”, del mismo modo que “Es nula, de pleno derecho, la
prueba obtenida con violación del debido proceso”, pero se requiere
hacer dos precisiones.

De un lado, y en armonía con la garantía inmediatamente analizada,


la necesidad de la prueba de los hechos que se imputan es conditio
sine qua non de la validez de la decisión administrativa, porque sólo
así se legitima la misma, y se contrarresta la arbitrariedad y el abuso
del poder, que fácilmente se esconde tras una medida sin soporte en
hechos demostrados. En esta perspectiva, la Corte Constitucional ha
manifestado: “En conclusión, en toda actuación administrativa la
apreciación de las pruebas por parte del funcionario deberá ceñirse a
las disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil, en
desarrollo del principio constitucional del debido proceso en
actuaciones administrativas.” (sentencia T-011 de 1993)

De otro lado, el derecho de defensa también garantiza que se vincule


al afectado con el procedimiento sancionatorio, para que exponga las
razones que explican su percepción de los hechos investigados. Es
tan arraigada esta garantía, que el Código Contencioso
Administrativo ya aseguraba su defensa desde 1984. Sobre el
particular, el art. 28 del C.C.A. protege, incluso, a las personas que
pudieran afectarse con la decisión[2], de manera que ordena hacerlas
parte del procedimiento administrativo. Y si esto acontece con los
terceros, con mayor razón aplica para quien es parte[3]. .

Así mismo, el derecho de defensa no tiene más limitaciones en


materia contractual, y por eso se admite cualquier manifestación
suya. Es decir, que se ejerce mediante la presentación de pruebas,
la controversia de las existentes[4], ser oído y que se practiquen
pruebas y se controviertan, es decir, en síntesis, que se respete su
derecho de audiencia y defensa, que permita fijar la posición de la
parte, y en general, toda forma de participación en el procedimiento,
que contribuya a defender una posición o postura jurídica”.[5]

En cuanto a la imposición de sanciones administrativas de plano y el derecho al


debido proceso esta misma Corporación ha dicho que:

“El constituyente colombiano hizo extensivo el derecho al debido


proceso a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas (C.P.
art. 29). Las garantías mínimas del debido proceso penal son
aplicables, con algunas atenuaciones, a las actuaciones
administrativas sancionatorias. En materia sancionatoria de la
administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las
normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado,
cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos
establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos,
entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la
proscripción de la responsabilidad objetiva-nulla poena sine culpa-,
la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el
derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar
contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non
bis in idem y de la analogía in malan partem, entre otras.

(…)
El principio de legalidad que inspira el derecho penal y administrativo
comprende una doble garantía: la seguridad jurídica y la
preexistencia de preceptos jurídicos (lex previa) que establezcan de
manera clara (lex certa) las conductas infractoras y las sanciones
correspondientes. Así sean admisibles en el ámbito administrativo
algunas restricciones en el ejercicio de los derechos, dada la especial
relación de sujeción del particular frente al Estado-v.gr. existencia de
facultades exorbitantes o poder disciplinario-, los principios
constitucionales del debido proceso (C.P. art. 29) deben ser
respetados en su contenido mínimo esencial, particularmente en lo
relativo a los requisitos de legalidad formal y tipicidad.

De otra parte, la legislación preconstitucional contencioso-


administrativa recoge en sus principios orientadores la imparcialidad,
publicidad y contradicción de todas las actuaciones administrativas
(D. 001 de 1984, art. 3º). La potestad sancionatoria de la
administración debe ceñirse a los principios generales que rigen las
actuaciones administrativas, máxime si la decisión afecta
negativamente al administrado privándolo de un bien o de un
derecho: revocación de un acto favorable, imposición de una multa,
pérdida de un derecho o de una legítima expectativa, modificación
de una situación jurídica de carácter particular y concreto, etc. En
tales casos, la pérdida de la situación jurídico-administrativa de
ventaja debe ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya
sanción sea impuesta al término de un procedimiento en el que esté
garantizada la participación del sujeto y el ejercicio efectivo de su
derecho de defensa.

(..)

Toda persona tiene derecho a que antes de ser sancionada se lleve a


cabo un procedimiento mínimo que incluya la garantía de su
defensa. La sola exigencia de una certificación secretarial o de una
declaración de dos o más testigos presenciales para sancionar al
acusado, prescindiendo de que éste pueda contradecir la veracidad
de las pruebas, constituye una acción unilateral de la administración
contraria al estado de derecho democrático y participativo y a la
vigencia de un orden jurídico justo.
Con fundamento en lo anterior, no es de recibo el argumento según
el cual comprobada la inexactitud de la documentación fundamento
de una decisión administrativa procede automáticamente la
imposición de la sanción-en este caso la cancelación de la inscripción
en el registro de constructores-, quedándole al afectado la
posibilidad de ejercer su defensa mediante el ejercicio oportuno de
los recursos de reposición y apelación. Si bien la presunción de
legalidad de los actos administrativos y los principios de celeridad y
eficacia (D.001 de 1984 art. 3º.) podrían respaldar la imposición de
sanciones de plano en defensa del interés general (C.P. art.1), la
prevalencia de los derechos fundamentales (C.P. arts. 85 y 86) y la
especificidad del principio de presunción de inocencia aplicable al
ámbito de las actuaciones administrativas (C.P. art. 29), hacen
indispensable que la sanción sólo pueda imponerse luego de
conceder al interesado la oportunidad de ejercer su derecho de
defensa.

En el caso que se revisa por la vía de la apelación la autoridad


pública adelantó una investigación mínima para demostrar la
ocurrencia del presupuesto fáctico de una infracción administrativa-
presentación de una información falsa e inexacta-con lo cual habría
cumplido con los principios de legalidad y tipicidad. No obstante, la
no vinculación del interesado al procedimiento que llevaría a
modificar su situación jurídica de favor y permitirle ejercer los
derechos a ser oído y a controvertir las pruebas que obraban en su
contra, desconoce el principio de presunción de inocencia e invierte
la carga de la prueba y termina por colocarlo en situación de
indefensión.

La notoriedad de la infracción y la posible prueba objetiva de la


misma no justifica una sanción que prive de cualquier elemental
garantía de defensa al inculpado, quedando ésta reducida al mero
ejercicio posterior de los recursos administrativos. Estos están
instituidos en favor de la administración para darle la ocasión de
enmendar errores con virtualidad de desencadenar la
responsabilidad patrimonial del Estado y no son propiamente una
oportunidad procesal imparcial y previa para el ejercicio del derecho
de defensa. Pese a que la prevalencia del interés general y la eficacia
de su protección permiten la omisión de ciertas formalidades típicas
del proceso penal-nombramiento de apoderado, formulación de
pliego de cargos-, deben en todo caso constar como mínimo en el
trámite administrativo las pruebas directas e incontrovertibles de los
hechos imputados y garantizarse el ejercicio de los medios normales
de defensa.

(..)

En consecuencia, carece de respaldo constitucional la imposición de


sanciones administrativas de plano con fundamento en la
comprobación objetiva de una conducta ilegal, en razón del
desconocimiento que ello implica de los principios de contradicción y
de presunción de inocencia, los cuales hacen parte del núcleo
esencial del derecho al debido proceso”.[6]

Destaca el citado pronunciamiento que con anterioridad a la imposición de la


sanción debe concedérsele al interesado la oportunidad para que exprese sus
puntos de vista y ejerza su derecho de defensa y es por esta razón que no es
suficiente que esas decisiones estén debidamente motivadas y que sean
notificadas, pues hay un procedimiento de imperativo cumplimiento que debe
surtirse en todas las actuaciones administrativas para garantizar el debido
proceso.

A juicio de ésta Sala se encuentra demostrado que se desconoció el debido


proceso con la expedición de la Resolución 321 de 1995 sin que se hubiera
agotado un procedimiento previo que permitiera el ejercicio del derecho de
defensa por parte del contratista.

En efecto, en el expediente aparece probado que la decisión de declarar la


caducidad del contrato se tomó sin que TRANSBORDAR LTDA tuviera la
oportunidad de pronunciarse sobre los hechos que se adujeron como motivo
para la sanción.
En estas circunstancias la Resolución acusada es nula y por consiguiente la
sentencia apelada debe modificarse para así decretarlo.

En cuanto al cumplimiento del contrato la Sala encuentra que las


aseveraciones del demandante en ese sentido no encuentran respaldo
probatorio alguno en el expediente.

Por el contrario, de lo que expresa el actor en sus diversas intervenciones


procesales se desprende que acepta una “mala prestación del servicio” aunque
sostiene que esta deficiencia no le es imputable por tratarse de circunstancias
de fuerza mayor, circunstancia ésta que tampoco aparece acreditada tal como
lo exige el artículo 1604 del Código Civil.

Si a esto se aúna la regla contenida en el artículo 1757 del Código Civil según
la cual incumbe probar la existencia o la extinción de las obligaciones a quien
alega aquella o esta, resulta que el actor ha debido demostrar su cumplimiento
cosa que aquí no ha hecho pues no solo acepta la deficiente prestación del
servicio contratado, como ya se dijo, sino que también el testimonio de Manuel
de Jesús Ospino Santana y las quejas de los ciudadanos corroboran tal
incumplimiento.[7]

Pues bien, siendo todo lo anterior así resulta que tanto demandante como
demandado incumplieron el contrato, el primero al no haber satisfecho las
prestaciones que estaban a su cargo y el segundo al decretar la caducidad con
violación del debido proceso.

Se presenta entonces esa especialísima situación en que ambos contratantes


han de tenerse como incumplidos y por esa razón se siguen las consecuencias
que señala el artículo 1609 del Código Civil, esto es que ninguno está en mora
y por consiguiente ninguno puede pedir los perjuicios ni pedir la cláusula penal
pues, como se sabe, para poder exigir alguna de estas cosas se requiere que el
deudor esté en mora tal como se deduce de los artículos 1594 y 1615 del C. C.
En síntesis, la sentencia apelada será revocada para en su lugar decretar la
nulidad de la Resolución acusada y negar las pretensiones indemnizatorias.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo


Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en
nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 28 de octubre de 1999 por


el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual quedará así:

1º DECRETAR LA NULIDAD de la Resolución No. 321 del 7 de abril de 1995


por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato que celebraron el
Municipio de Plato y la sociedad Transbordar Ltda.

2º NEGAR LAS PRETENSIONES INDEMNIZATORIAS porque ambos


contratantes incumplieron el contrato.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO OLGA VALLE DE DE LA HOZ


Magistrado Magistrada

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA


Magistrado Ponente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA
Subsección C

Consejero: Enrique Gil Botero

Bogotá D.C., diez (10) de julio dos mil once (2011)

Exp.: 17.858

Actor: Transbordar Ltda.

Demandado: Municipio de Plato

Acción: Contractual

ACLARACIÓN DE VOTO

Con mi acostumbrado respeto frente a las decisiones de la Sala, aclaro mi voto


en relación con la sentencia proferida el 8 de junio de 2011, en el proceso de la
referencia-CP. Jaime Orlado Santofimio-, y expresaré, en los términos que
siguen, las razones que me condujeron a disentir de la mayoría en un aspecto
en particular.
Los antecedentes del proceso dan cuenta de que el Municipio de Plato le
declaró la caducidad a la Sociedad Transbordar Ltda., con quien suscribió un
contrato cuyo objeto fue el transporte para el traslado de personas y vehículos
entre los puertos de dicho municipio y el de Zambrano (Bolivar).

El actor alegó la violación al derecho al debido proceso, porque la sanción que


se le impuso no estuvo precedida del derecho de defensa, y en general de
todas las garantías que conforman aquél derecho fundamental. Por esta razón
la Sala accedió a las pretensiones de la demanda-concretamente, a la
anulación de los actos administrativos respectivos-, decisión que compartí
porque se demostró que el Municipio de Plato no adelantó un procedimiento
debido, como lo exige la Constitución Política, tema sobre el cual existe
bastante jurisprudencia de esta Sección que respalda esta perspectiva de la
solución al problema.

Sin embargo, la Sala no condenó al pago de los perjuicios pretendidos,


aduciendo que, al fin y al cabo, quedó demostrado que el contratista sí
incumplió sus obligaciones contractuales, y que en el ordenamiento jurídico se
tiene establecido que en caso de mora mutua ninguna parte puede exigir el
pago de perjuicios-art. 1.609 del Código Civil-.

La forma como se resolvió la pretensión indemnizatoria es la que no comparto,


porque lo cierto del caso es que el municipio sancionó e inhabilitó por cinco
años al contratista para celebrar otros contratos, y considero que el hecho de
que éste también hubiera incumplido sus obligaciones no significa que no
pueda reclamar una indemnización por los daños producidos por el acto
administrativo.

De hecho, la Sala equipara el alcance del incumplimiento de algunas


obligaciones del contrato de transporte-que por cierto la Sala no analiza con
precisión y detalle-, con los efectos nocivos que genera la caducidad del
contrato, entre ellos la terminación de los negocios que el contratista hubiera
tenido en ejecución-con la misma entidad estatal o con cualquiera otra-y la
inhabilidad de cinco años para celebrar otros negocios jurídicos.

De este modo, me parece desproporcionado que no se accediera a la


indemnización, bajo el supuesto de que cualquier mora de una parte del
contrato justifica cualquier daño que la otra le cause, amparada en aquél
incumplimiento primigenio.
Creo que de ninguna manera se puede leer el art. 1609 del Código Civil de ese
modo, porque en tal caso ocurrirá que el retardo en el cumplimiento de una
obligación menor exonera a la entidad de cualquier medida que tome contra él,
y que luego sea anulada. Se olvidó hacer una ponderación de derechos y
deberes, para llenar de contenido lógico la disposición civil, que de ninguna
manera ampara la decisión desmedida de una parte contra otra, so pretexto de
que la mora purga la mora.

Inclusive, este tipo de perspectivas del tema conduce fácilmente a una


irresponsabilidad del Estado, porque siendo nulo su acto, por las razones
expresadas en la demanda, bastará demostrar un incumplimiento pasado para
que se perdone la magnitud del daño inferido por la administración.

Por lo menos, se debió aplicar el principio de la “compensatio lucri cum


damno”, pues no es lógico que se compare una caducidad con un
incumplimiento menor del contratista.

De hecho, y como regla general, se sabe que la producción de un daño genera


para la víctima una afectación, disminución o reducción patrimonial y/o
extrapatrimonial; sin embargo, esta regla de experiencia no es absoluta,
porque existen casos en los que la víctima queda en una situación no tan
precaria o incluso mejor de la que tenía antes de la realización del hecho, esto
es, cuando se presenta una concurrencia entre el daño y una ventaja para la
víctima, como consecuencia del mismo hecho.

El tratadista Adriano De Cupis, la define como “la disminución proporcional que


el daño experimenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), o con otras
palabras, la reducción del montante del daño resarcible por la concurrencia de
un lucro. Es un fenómeno que completa el estudio hasta ahora realizado
respecto de la determinación del contenido del daño”[8].

A su turno, Arturo Alessandri Rodríguez, dice al respecto que “… el beneficio o


provecho que el delito o cuasidelito procure a la víctima sí que autoriza una
reducción de la indemnización, porque entonces el daño sólo asciende a lo que
reste después de deducirles el valor de ese provecho o beneficio, y la
reparación, como hemos dicho, no puede ser superior al daño efectivamente
sufrido por la víctima. De ahí que en caso de deterioro de unas mercaderías, el
autor del deterioro debe abonar la diferencia entre el valor de ellas y el precio
en que se vendieron al martillo, y que en caso de animales muertos por un
tren, el autor de la muerte sólo deberá indemnizar el valor de los animales
previa deducción del beneficio que el dueño haya podido obtener de sus
restos….”[9]

De esta manera, la compensatio lucri cum damno aplica en aquellos eventos


donde el daño y el incremento patrimonial de quien lo padece tienen origen en
el mismo hecho causal, y ambos-el daño y el lucro-son consecuencia directa e
inmediata de éste.

Como es bien sabido, el daño constituye un requisito esencial de la obligación


de indemnizar y, por regla general, para que pueda hablarse de
responsabilidad debe acreditarse la ocurrencia de un daño antijurídico
imputable al Estado. Según definición de la jurisprudencia nacional, el daño
es “…la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento
ocasionado a una persona en su cuerpo, en su espíritu o en su
patrimonio…”[10], y para que sea indemnizable debe ser personal, determinado
o determinable, cierto-no eventual-y que recaiga sobre un bien jurídicamente
tutelado.

Por estas mismas características, la finalidad de la indemnización plena de los


perjuicios es que la víctima quede reparada, de tal forma que su situación, de
ser posible, se conserve como estaba antes del evento dañoso, de allí que el
perjudicado solo debe recibir el equivalente al perjuicio efectivamente sufrido.
Por tal razón, en el evento de que el afectado reciba alguna ventaja, lucro o
provecho con la ocurrencia del hecho, ésta habrá de tenerse en cuenta al
momento de cuantificar la indemnización, siempre que exista una relación
directa entre el daño y el lucro.

Por tanto, la compensatio lucri cum damno tiene por finalidad la reparación
integral de la víctima frente al daño sufrido, ya que, como se indicó, el hecho
tampoco puede generarle un enriquecimiento ni convertirse en fuente de lucro;
por tanto, se impone determinar o concretar y cuantificar la medida o monto
del perjuicio que experimenta el patrimonio del afectado, así como las posibles
ventajas o beneficios que surgieron del mismo hecho, pero no para que opere
técnicamente una compensación, como modo extintivo de una obligación, sino
para tenerla en cuenta al momento de calcular el perjuicio a resarcir, con el fin
de establecer, ahora sí de manera concluyente, el menoscabo sufrido en el
patrimonio del afectado, como consecuencia del daño.

En los términos indicados, la figura que se analiza guarda perfecta armonía con
el art. 16 de la ley 446, al cual también están vinculados los árbitros, como
jueces que son: “Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se
surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las
personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad
y observará los criterios técnicos actuariales.”

En estos términos dejo sustentado mi aclaración de voto.

Enrique Gil Botero

[1]
Folio 22 del c. No. 1.
[2]
Dispone el art. 28 CCA. “DEBER DE COMUNICAR. Cuando de la actuación administrativa iniciada de oficio
se desprenda que hay particulares que pueden resultar afectados en forma directa, a éstos se les
comunicará la existencia de la actuación y el objeto de la misma.

[3]
Entre otras cosas, la aplicación del CCA al procedimiento contractual, y los demás que se deriven de él, se
fundamenta en el art. 77 de la ley 80: “DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES
ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que
rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones
contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.

“Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán
susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del
Código Contencioso Administrativo.” (Negrillas fuera de texto)

[4]
Discurre la Corte al respecto, en la sentencia T-796 de 2006, del siguiente modo: “6.1. En esta oportunidad
las sociedades… consideran que el Invías incurrió en una vulneración a sus derechos fundamentales, al
resolver los recursos de reposición interpuestos contra los actos administrativos que liquidaron
unilateralmente el contrato de concesión N° 388/97, pues no se les permitió objetar el dictamen pericial
decretado por la administración, y en el cual se basó la liquidación del contrato. Si bien solicitaron su
aclaración o complementación, los peritos se negaron a ello, y además, tampoco se les corrió traslado de
dicha respuesta dada por los peritos.
(…)
“A juicio de la Sala, como lo consideraron los jueces de instancia, la anterior situación trasgrede el derecho
fundamental al debido proceso en cabeza de las sociedades…, por cuanto no pudieron contradecir el
dictamen pericial. En primer lugar, los peritos se negaron a aclarar o complementar el dictamen pericial
rendido sin que la administración hiciera nada al respecto, pues ni exigió que los peritos cumplieron con su
deber ni corrió traslado a las partes para que pudieran pronunciarse objetándolo por error grave, en los
términos del numeral 4° del artículo 238 del C.P.C., norma que se aplicaba al caso concreto dadas las
razones desarrolladas en la parte dogmática de esta providencia.

(…)
“Así las cosas, no existe razón válida para que el Invías no haya corrido traslado a la respuesta de solicitud de
aclaración o complementación al dictamen pericial que elevaron las sociedades accionantes en escrito
radicado ante la entidad el 9 de agosto de 2005 (folio 143 a 146 del cuaderno de primera instancia), sin
importar en que sentido lo hayan hecho los peritos, y que en el caso concreto se traduce en la negativa de
proferir la aclaración. Por lo que el Invías al resolver los recursos de reposición, pretermitiendo el
mencionado trámite, desconoció el derecho al debido proceso de las sociedades actoras, máxime cuando se
trataba de un caso en que los peritos se negaron a la aclaración o complementación solicitada sin que al
respecto la administración tampoco tomara alguna decisión.”
[5]
Sentencia del 23 de julio de 2010 (expediente 16337).
[6]
Sentencia T-145/93.
[7]
Folios 200 a 206 del c. No. 1.
[8] El daño. Teoría general de la responsabilidad civil, Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1970,

2ª. Ed., pág. 327.

[9] El daño. Editora jurídica de Colombia. Bogotá. 2001. Pág. 508.

[10] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 13 de Diciembre de 1943. MP. Cardozo
Gaitán.