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DIPLOMADO
CONTRATACIONES DEL
ESTADO
Modulo I: Introducción a las contrataciones del estado como parte del sistema
nacional de abastecimiento público
Módulo I
ÍNDICE
Subcapítulo I
1. Antecedentes del Sistema de Abastecimiento
2. De las Contrataciones Públicas al Sistema Nacional de Abastecimiento
3. Aspectos más relevantes del Decreto Legislativo N.° 1439, Decreto Legislativo del
Sistema Nacional de Abastecimiento
3.1. Objeto de la norma
3.2. Estructura del Decreto Legislativo N.° 1439
3.3. Principios
3.4. Materias del Sistema Nacional de Abastecimiento
3.5. Ámbito de Aplicación
3.6. Conformación del Sistema Nacional de Abastecimiento
3.6.1. Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y
Finanzas
3.6.2. Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado
3.6.3. Central de Compras Públicas (Perú Compras)
3.6.4. Áreas involucradas en la gestión de la Cadena de Abastecimiento Público
3.7. Sistema Informático de Gestión Administrativa (SIGA)
3.8. Sistema Nacional de Abastecimiento y la contracción pública
Subcapítulo II
1. Principales acrónimos y referencias en la normativa de contrataciones del Estado
2. Finalidad de la normativa de contrataciones del Estado
3. Especialidad y aplicación supletoria de la normativa de contrataciones
3.1. Especialidad de la normativa de contrataciones
3.2. Aplicación supletoria a la normativa de contrataciones
4. Competencias en materia de contrataciones del Estado
5. Principios que rigen las contrataciones del Estado
5.1. Principio de libertad de concurrencia
5.2. Principio de igualdad de trato
5.3. Principio de transparencia
5.4. Principio de publicidad
5.5. Principio de competencia
5.6. Principio de eficacia y eficiencia
5.7. Principio de vigencia tecnológica
5.8. Principio de sostenibilidad ambiental y social
5.8.1. Principio de sostenibilidad ambiental
5.8.2. Principio de sostenibilidad social y desarrollo humano
5.9. Principio de equidad
5.10. Principio de integridad
6. Marco jurídico para la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
6.1. Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
6.1.1. Supuestos de aplicación subjetiva
6.1.2. Supuestos de aplicación objetiva
7. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado
8. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del
Estado sujetos a supervisión
Subcapítulo III
1. De las organizaciones con la capacidad de realizar contrataciones
2. Organización de los procesos de contratación
3. Organización de la entidad para las contrataciones
3.1. El reglamento de organización y funciones y el OEC
3.2. Funciones y vinculaciones del OEC
3.3. La capacitación del OEC
3.4. Implicancias del Órgano Encargado de las Contrataciones en el proceso de
contratación
4. Funcionarios, dependencias y órganos encargados de las contrataciones
4.1. El titular de la entidad
4.2. El área usuaria
4.3. El Órgano Encargado de las Contrataciones
5. Responsabilidades esenciales
6. Supervisión de la entidad
Subcapítulo IV
1. ¿Qué es un impedimento?
2. Fundamento de los impedimentos para contratar con el Estado
3. Alcances de los impedimentos
4. Clases de impedimentos para contratar con el Estado
4.1. Impedimentos directos
4.1.1. Sobre el impedimento del literal a)
4.1.2. Sobre el impedimento de los literales b), c) y d)
4.1.3. Sobre el impedimento del literal e)
4.1.4. Sobre el impedimento del literal f)
4.1.4.1. Sobre el conflicto de interés
4.1.5. Sobre el impedimento del literal g)
4.2. Impedimentos indirectos
4.2.1. Sobre el impedimento del literal h)
4.2.2. Sobre el impedimento del literal i) y j)
4.2.3. Sobre el impedimento del literal k)
4.2.4. Sobre el impedimento del literal l)
4.2.5. Sobre el impedimento del literal m)
4.2.6. Sobre el impedimento del literal n)
4.2.7. Sobre el impedimento del literal o)
4.2.8. Sobre el impedimento del literal p)
4.2.9. Sobre el impedimento del literal q)
4.2.10. Sobre el impedimento del literal r)
4.2.11. Sobre el impedimento del literal s)
4.2.12. Sobre el impedimento del literal t)
5. Consecuencias al contratar con el Estado estando impedido
6. Calificación exigible a los proveedores
7. Participación en consorcio
7.1. Responsabilidad en los consorcios
8. Protección y promoción de la competencia y prevención del delito
8.1. Prácticas colusorias horizontales
8.2. Prácticas colusorias verticales
8.3. Modificaciones en función de la protección y promoción de la competencia y
prevención del delito
Subcapítulo I
Posteriormente, el 23 de enero del año 1980, se promulga el Decreto Ley N.° 22867,
que tenía como objetivo impulsar el proceso de desconcentración administrativa para
generar las condiciones adecuadas para que las decisiones de los funcionarios se
adopten en los niveles organizacionales más cercanos a la demanda de los servicios
públicos. Para tal efecto, el decreto estableció las decisiones que debían tomar los
ministerios en los organismos regionales de desarrollo u organismos similares, los
comités de desarrollo y las instituciones públicas descentralizadas respecto a los
procesos técnicos del abastecimiento de bienes y de servicios no personales. Dispuso,
además, la desconcentración de las atribuciones de los sistemas de personal,
abastecimiento y racionalización a las entidades públicas, con el objetivo de hacer más
dinámica y eficiente la estructura del Estado y generar las condiciones más adecuadas
para que las decisiones de los funcionarios se adopten a los niveles organizacionales.
Sin embargo, a mediados de los noventa, mediante la Ley N.° 26507, se declaró en
disolución al Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), como organismo
público descentralizado del Poder Ejecutivo, dependiente directamente del presidente
de la República. A partir de esa fecha, el Sistema de Abastecimiento quedó sin órgano
rector siendo responsables los encargados de las oficinas de abastecimiento de cada
entidad pública, las cuales que por varios años siguieron aplicando las normas emitidas
por el desactivado Instituto Nacional de Administración Pública (INAP).
1 Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1439, Decreto Legislativo del Sistema
Nacional de Abastecimiento, pp. 4-5. Recuperado de: <
http://spij.minjus.gob.pe/Graficos/Peru/2018/Setiembre/16/EXP-DL-1439.pdf>
ingresados los bienes a la entidad, no se efectuaban un seguimiento adecuado, y lo que
debió ser distribuido o empleado en un tiempo determinado, no se hacía, por lo que
muchas veces se perdían (ya sea por deterioro, obsolescencia, robo, etc.) los bienes
adquiridos, ocasionando un perjuicio para el Estado.
Es por ello que, surgió la necesidad de contar con un Sistema que abarque todas y cada
una de las etapas del abastecimiento, garantice la satisfacción eficaz y oportuna de las
necesidades y que brinde información sobre el desarrollo de cada una de las etapas, a
través de una herramienta integrada.
Por ello, con la expedición del Decreto Legislativo N.° 1439 se derogó el Decreto Ley
N.° 22056, el cual estableció el Sistema de Abastecimiento y el Capítulo II del Decreto
Ley N.º 22867, Decreto Ley para impulsar el Proceso de Desconcentración
Administrativa, estableciendo un renovado Sistema de Abastecimiento 3 con la
denominación de “Sistema Nacional de Abastecimiento”. Posteriormente a través del
Decreto Supremo N.° 217-2019 se aprobó su Reglamento.
3. Aspectos más relevantes del Decreto Legislativo N.° 1439, Decreto Legislativo
del Sistema Nacional de Abastecimiento
3.3. Principios
Por su parte, los principios de la Administración Financiera del Sector Público están
prescritos en el artículo 2 del Decreto Legislativo N.° 1436 y son los siguientes:
Articulación Consiste en la gestión de los recursos públicos de manera integrada
e intersistémica.
Centralización Consiste en la definición por parte de los entes rectores de los
normativa sistemas administrativos, de las normas de administración interna,
especificando las características de cada función, su responsable y
la proporción de recursos humanos asignados, para su utilización
eficiente.
Descentralización Consiste en que las respectivas unidades dentro de las entidades
operativa del Sector Público responden a los lineamientos dados en el ámbito
de la Administración Financiera del Sector Público.
Multianualidad Consiste en una gestión articulada bajo una perspectiva multianual
alineada a las medidas de la política fiscal vigente.
Por otro lado, se entiende como derecho público al conjunto de normas que regulan la
actividad del Estado en el ejercicio de sus funciones soberanas y en sus relaciones
con los particulares en su calidad de poder público. Se caracteriza por la especial
situación de privilegio o poder del Estado frente a los ciudadanos y al derecho privado
como conjunto de normas que organizan el Estado y sus dependencias, y que regulan
las relaciones entre el poder público y los particulares7.
7 Nota informativa del director de la revista de Actualidad Gubernamental, CPC Mario Vera
Novoa.
8 Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1439, ob. cit., pp. 7 y 8.
9 Artículo 12 del Decreto Legislativo N.° 1439.
valorizados conforme al Planeamiento Integrado y a la Programación,
respectivamente. En esta fase, el Cuadro Multianual de Necesidades es
ajustado sobre la base de la Asignación Presupuestaria Multianual.
• Consolidación y Aprobación: Las dependencias de las Entidades consolidan
y aprueban los requerimientos de bienes, servicios y obras identificados,
clasificados y priorizados, considerando el límite de los créditos
presupuestarios establecidos en las disposiciones del Sistema Nacional de
Presupuesto Público, a fin de actualizar el Cuadro Multianual de Necesidades.
Es de señalar que, por mucho tiempo, las entidades no realizaban las fases de
planificación y programación de las necesidades, lo que ha generado en la práctica
que muchas de las adquisiciones que efectúan no correspondan a una necesidad
vinculada al cumplimiento de los objetivos institucionales. En tal sentido, la
Programación Multianual de Bienes, Servicios y Obras tiene por finalidad la
determinación de los costos de bienes, servicios y obras necesarios para el
funcionamiento y mantenimiento de las entidades públicas; así como el
mantenimiento de los activos generados por la inversión pública.
b) Gestión de Adquisiciones10
Para que esto sea posible, se debe compartir una visión viable e integral del Sistema,
la aplicación estructural de sus actividades, la optimización de su información, el
desarrollo de mejores procedimientos, la implementación de las buenas prácticas y
todo aquello que no solo sea necesario, sino suficiente para asegurar el máximo
beneficio, como la mayor racionalización, la estandarización, la calidad en el uso de
los fondos, incluido el tiempo, equilibrando en este conjunto de actividades, la emisión
de normas y lineamientos técnicos, para alcanzar las metas establecidas de forma
efectiva y eficiente, contribuyendo a mejorar y modernizar la gestión pública y el interés
público del Estado.
24 Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1439, ob. cit., pp. 7 y 8.
3.8. Sistema Nacional de Abastecimiento y la contracción pública
En relación con ello, es preciso señalar que las Entidades, conforme a su tipo,
competencias y funciones adoptan una determinada estructura y se organizan a fin de
responder al objeto para el que fueron creadas y atender a las necesidades de la
ciudadanía y, en base a lo cual, determinan sus metas y objetivos. Así, para el logro
de dichas metas y objetivos, identifican sus necesidades y elaboran los requerimientos
de bienes, servicios y obras a contratar.
25
Véase “Memorando N° 0342-2021-EF/54.02”
Subcapítulo II
Esta ley tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los
recursos públicos que se invierten, así como promover la actuación bajo el enfoque de
gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras. De tal
manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de
precio y calidad, y, además, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan
una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos. Dichas normas
se fundamentan en los principios que se enuncian en la referida ley.
Es de señalar que el Decreto Legislativo N.° 143928, Decreto Legislativo del Sistema
Nacional de Abastecimiento (SNA), que tiene por objeto desarrollar el Sistema
Nacional de Abastecimiento, reconoce al OSCE como conformante de dicho Sistema,
así como el rol de ser el organismo técnico especializado encargado de supervisar el
cumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado peruano y promover las
mejores prácticas en los procesos de contratación.
c) Entidad
26 Recuperado de
<https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1469762/Memoria%20Institucional%202019%2
0-%20OSCE.pdf>, p 7.
27 Para mayor detalle de estas funciones, véase el artículo 5 del Decreto Supremo que Aprueba
La UIT es un valor de referencia que se utiliza en el Perú para determinar las bases
imponibles, deducciones, límites de afectación, aplicar sanciones, determinar
obligaciones contables, entre otras.
i) Oferta
Para ello, es primordial entender qué se entiende por “gestión en nuestro contexto
actual”. Al respecto, la Política Nacional de Modernización de la Gestión Pública al 2021
establece:
La gestión pública moderna es una gestión orientada a resultados al servicio del ciudadano. Esto
es una gestión en la que funcionarios públicos calificados y motivados se preocupan por entender
las necesidades de los ciudadanos y organizan tanto los procesos de producción30 o actividades
como los de soporte (los sistemas administrativos), con el fin de trasformar los insumos en
productos (seguridad jurídica, normas, regulaciones, bienes o servicios públicos) que arrojen
como resultado la mayor satisfacción de los ciudadanos, garantizando sus derechos y al menor
costo posible.
Así, una gestión pública orientada a resultados efectiva se obtendrá cuando las
entidades estén en capacidad de llevar a cabo lo siguiente:
i) Establecer objetivos claros y articulados, a nivel sectorial, así como territorial
(nacional, regional y local), expresados en metas de producción (cantidades de
servicios de una determinada calidad) que brindarán como resultado un mayor
nivel de satisfacción al ciudadano.
ii) Reasignar los recursos presupuestales para maximizar los niveles de producto y
resultados esperados. Es decir, formular el presupuesto en función de los
objetivos establecidos en los planes.
Nota:
La Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, establece que la finalidad de la misma es
maximizar el dinero del contribuyente logrando que las contrataciones realizadas por el Sector
Público se realicen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de calidad y precio; ello en
el marco de un conjunto de principios. Además, la ley añade otros criterios trascendentales, tales
como la gestión por resultados y la repercusión positiva en las condiciones de vida de los
ciudadanos.
Como puede verse, se trata de un giro que busca alejar a la administración pública del puro
formalismo, concentrándose en guiar su actuación administrativa hacia la obtención de
resultados que signifiquen, necesariamente, una mejora en el bienestar de las personas, lo cual
concuerda con lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.
Pero estos aspectos no tienen efectos solamente en las actuaciones administrativas, puesto que
no es posible dinamizar estas si es que no se mejora las condiciones generales en las que el
sector privado contrata con el Estado.
La reforma de la normativa de contrataciones del Estado, en consecuencia, articula al Sector
Público y al sector privado en torno de un objetivo común: la repercusión positiva —de los
contratos que suscriben ambas partes— en las condiciones de vida de la ciudadanía. De esta
manera, se logra que el sector privado se involucre en la finalidad pública que es inmanente a la
actuación del Estado y, al mismo tiempo, se consigue que el Estado sea un agente que
contribuya a la dinamización de la economía.
En efecto, como se señaló en la exposición de motivos de la ley, sus disposiciones normativas
responden a la necesidad de contar con un régimen de contratación pública eficiente y orientado
hacia la gestión por resultados, que, además de promover y dinamizar las inversiones y la
economía, permita que el presupuesto aportado por los ciudadanos se convierta en bienes,
servicios y obras para la comunidad; ello sin perjuicio de que se logren otros objetivos orientados
a la sostenibilidad ambiental y social.
Así, el reglamento de la ley busca completar la tarea iniciada por la Ley N.° 30225, consolidando
políticas de transparencia, modernización y simplificación de las contrataciones públicas, de
manera que estas se constituyan en un valioso instrumento de gestión para atender las
demandas de la comunidad.
En consecuencia, la regulación que este texto normativo propone permite que el Estado gestione
las operaciones de las contrataciones con base en la ejecución de mecanismos, cuyo fin último
no es el cumplimiento estricto de formalidades y plazos, sino el abastecimiento u obtención de
bienes, servicios y obras que el Estado requiere para realizar sus funciones. En concordancia
con ello, se contemplan márgenes para la acción discrecional de parte del operador logístico,
quien, según cada situación específica y atendiendo a las características particulares de la
contratación, puede adoptar decisiones operativas y de gestión bajo el parámetro de los
principios de contratación pública recogidos en el artículo 2 de la Ley. Ahora bien, cabe señalar
que, para que la acción discrecional del operador logístico tenga el impacto debido, se ha
indicado la necesidad impostergable que la Contraloría General de la República conozca y
comparta el nuevo enfoque de la ley, de tal manera que las acciones de control que se realicen
sobre los procesos de contratación que se ejecuten bajo los términos de la nueva ley —ya sea
directamente o a través de los órganos de control interno de las Entidades— dejen de lado el
control estricto del procedimiento para dar lugar al control de la discrecionalidad, conforme al
enfoque que impone la gestión por resultados. (Exposición de motivos de la Ley N.° 30225).
Dentro de las normas de derecho público se encuentran las normas que regulan la
organización de la actividad del Estado y demás entes públicos y sus relaciones entre
ellos y entre los particulares, donde se encuentran las normas del procedimiento
32RUBIO, Marcial, El sistema jurídico, 10.a ed., Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Católica del Perú, 2009, p.137.
administrativo general.
En ese sentido, la normativa de contrataciones del Estado prevalece sobre las normas
del procedimiento administrativo general, Ley N.° 27444, por lo que son vigentes las
disposiciones contenidas en reglamento y las bases estándar en lo referido a la forma
de acreditar los requisitos de calificación referidos a la capacidad legal y los requisitos
para el perfeccionamiento del contrato, específicamente respecto a la presentación de
la copia del DNI y de la vigencia de poder33.
Por ejemplo, la normativa de contrataciones del Estado –la cual prevalece sobre las
normas de derecho privado, como por ejemplo el Código Civil– no admite la posibilidad
de que los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, realizados por las
Entidades Públicas, puedan tener una duración indeterminada, sino que –por el
contrario– dispone que debe estableciese un plazo de ejecución no mayor de tres (3)
años, y que en caso se requiera extenderlo, corresponde realizar una prórroga según
lo regulado en el numeral 142.6 del artículo 126 del Reglamento.
La primera disposición complementaria final de la Ley N.° 30225 señala que “la
presente ley y su reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento
administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le
sean aplicables”. Además, el Decreto Legislativo N.° 1444 añade a esta disposición
que “esta prevalencia también es aplicable a la regulación de los procedimientos
administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado”.
Son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de
bienes, servicios u obras que no se sujeten al ámbito de aplicación de
la presente Ley, siempre que dicha aplicación no resulte incompatible
con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir un
vacío o deficiencia de dichas normas [...].
[…]
En principio, toda normativa especial debe ser aplicada a la materia
específica que la misma pretende regular. Sin embargo, durante la
aplicación de una norma especial pueden advertirse ciertos vacíos o
deficiencias que pueden ser previstos por la normativa general. En
estos casos se configura la aplicación supletoria de la norma general
por defecto de la norma especial.
Así, se entiende que “la relación que conecta a ambas normas puede graficarse en la
satisfacción que la norma general otorga a los vacíos legales originados en la norma
especial”34.
No obstante, el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil establece que “las
disposiciones del Código Civil se aplicarán supletoriamente a las relaciones y
situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles
con ellas”.
Opinión
“(…) si bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado representa la norma de
desarrollo constitucional que recoge los principios señalados en el artículo 76° de la
Constitución, también lo es que el contexto socioeconómico puede determinar la
necesidad de establecer mecanismos excepcionales de adquisición, conforme lo señala
35RUBIO, Marcial, Título Preliminar, Biblioteca para leer el Código Civil, volumen III, 6.ª ed., Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993, p. 163.
la propia Constitución, y cuya única condición exigible será que estén regulados por ley
y que respeten los principios constitucionales que rigen toda adquisición pública. Es
claro, entonces, que ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los
principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario.”36 (El subrayado es agregado).
Ahora bien, es necesario precisar que la aplicación supletoria de una determinada norma
presupone la existencia de otra normativa que, siendo aplicable a una relación o
situación jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular (norma
suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con la finalidad de
suplir la falencia o vacío existente (norma supletoria)37.
que le corresponde regular un hecho, pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos,
que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se
conectan o vinculan a través de una remisión. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho
del Trabajo. Lima: Ara Editores, año 1997, Pág. 131 y 132.
del Ministerio de Economía y Finanzas el diseño de políticas sobre dicha
materia y su regulación.
2.2 Es nulo de pleno derecho cualquier disposición o acto que se emita en con-
travención de lo dispuesto en el numeral anterior.
De esta manera, “las funciones ejecutadas por los determinaos órganos competentes
se identifican con los fines de la actividad estatal, y se traducen en la imperativa
ejecución de actividades de carácter material (económico-social) para el logro de los
objetivos de la comunidad política”. De tal modo que la función administrativa pública se
exterioriza en dos aspectos sustanciales: la actividad directiva, de orientación; y la
directa, de ejecución, gestión y servicio; no obstante, con las nuevas modificaciones
esta perspectiva cambia.
El literal a) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio
“las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los
procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades
costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten
o afecten la libre concurrencia de proveedores”.
Por tanto, bajo este principio “en los procesos de contrataciones se incluirán
regulaciones o tratamientos que fomenten la más amplia, objetiva e imparcial
concurrencia, pluralidad y participación de postores”. En ese sentido se busca
fomentar la mayor participación de postores, a través de la creación de reglas que no
puedan ser definidas como barreras burocráticas. La Oficina de Estudios Económicos
del OSCE establece que las barreras pueden ser clasificadas en cuatro tipos, de la
siguiente manera:
Opinión
Por el Principio de Libertad de Concurrencia, “Las Entidades promueven el libre acceso
y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo
evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la
adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.”
[Opinión N.° 121-2018/DTN].
El literal b) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio:
Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades
para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de
privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio
manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de
manera diferente situaciones que son similares y que situaciones
diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato
cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el
desarrollo de una competencia efectiva [...].
Para impedir favoritismos que rompan con la igualdad de trato que merece todo
postulante a celebrar un contrato con el Estado, se pueden establecer medidas
legales, considerando los principios y procedimientos de contratación promueven la
libre concurrencia desde la transparencia. Las medidas legales, deben ser justiciadas
y razonables.
Opinión
A fin de determinar si ciertas disposiciones corresponden a normas técnicas de carácter
voluntario, o si califican como tales, para ser incluidas a un requerimiento de contratación
formulado por una Entidad, el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse
sobre dicho aspecto; debiendo precisarse que la regulación de los organismos que
acreditan el cumplimiento de normas técnicas, no es competencia del OSCE.
El mercado respecto del cual una Entidad verifica la existencia de un organismo que
pueda acreditar el cumplimiento de la norma técnica (que ésta incluya en su
requerimiento), a fin de alcanzar la finalidad pública que persigue a través de la
contratación, es aquel que permita obtener ofertas competitivas de los proveedores;
debiendo precisarse que el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre
la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas.
[Opinión N.° 138-2017/DTN].
El literal c) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio:
Las entidades proporcionan información clara y coherente con el fin
de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los
proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la
contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato,
objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones
establecidas en el ordenamiento jurídico.
las contrataciones señaladas en el literal f) del artículo 4 de la ley, así como aquellas cuyos
montos sean de 1 a 8 unidades impositivas tributarias (UIT).
De otro lado, adicionalmente a los supuestos antes expuestos, mediante ley puede estable-
cerse que determinadas contrataciones se realicen observando mecanismos
excepcionales de contratación.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado:
[S]i bien es cierto que la Ley de Contrataciones del Estado
representa la norma de desarrollo constitucional que recoge los
principios señalados en el artículo 76 de la Constitución,
también lo es que el contexto socioeconómico puede
determinar la necesidad de establecer mecanismos
excepcionales de adquisición, conforme lo señala la propia
Constitución, y cuya única condición exigible será que estén
regulados por ley y que respeten los principios constitucionales
que rigen toda adquisición pública. Es claro, entonces, que
ningún mecanismo de adquisición será válido si no respeta los
principios de eficiencia, transparencia y trato igualitario 40 . [El
resaltado es nuestro].
Opinión
Por el Principio de Transparencia, “Las Entidades proporcionan información clara y
coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por
los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se
desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Este
principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico.” [Opinión
N.° 121-2018/DTN].
El literal d) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que, por este principio,
“el proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de
promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y el
control de las contrataciones”.
En esa línea, el principio de publicidad que rige las contrataciones públicas establece
que “el proceso de contratación debe ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad
de promover la libre concurrencia y competencia efectiva, facilitando la supervisión y
el control de las contrataciones”41.
No obstante, el artículo 40 del Reglamento establece:
Después de la apertura de los sobres que contienen las ofertas no
debe darse a conocer información alguna acerca del análisis,
subsanación y evaluación de las ofertas hasta que se haya publicado
la adjudicación de la buena pro. [...] En el caso de procedimientos
convocados para la contratación de bienes, servicios en general,
consultorías y obras, luego de otorgada la buena pro no debe darse a
conocer las ofertas cuyos requisitos de calificación no fueron
analizados y revisados por el comité de selección o el órgano
encargado de las contrataciones, según corresponda.
Opinión
[…] de conformidad con el “Principio de Publicidad” , el proceso de contratación debe
ser objeto de publicidad y difusión con la finalidad de promover la libre concurrencia y
El literal e) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio
“los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten
establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la
propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que
subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de
prácticas que restrinjan o afecten la competencia”.
Ejemplo:
Opinión
Por el Principio de Competencia, “Los procesos de contratación incluyen disposiciones
que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta
más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se
encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia.”
[Opinión N.° 121-2018/DTN].
6.6. Principio de eficacia y eficiencia
El literal f) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio:
El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su
ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y
objetivos de la entidad, priorizando estos sobre la realización de
formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna
satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión
positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del
interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los
recursos públicos.
En ese sentido, el fundamento del principio de eficacia y eficiencia son los fines
públicos de cada entidad, relegando al interés público como la consecuencia del
cumplimiento de estos fines. Ello conlleva al fortalecimiento del objetivo de llevar a
buen puerto la mayor cantidad de procesos de contratación. Asimismo, permite
destacar que debe priorizarse el cumplimiento de fines, metas y objetivos de la entidad
sobre las formalidades no esenciales, a efectos de garantizar la satisfacción de los
fines públicos.
Ahora bien, es necesario entender que tanto la eficacia como la eficiencia abordan
diferentes conceptos. La eficacia puede ser entendida como la cualidad para lograr
una tarea o desarrollar un proyecto; en otras palabras, podemos decir que la eficacia
es la capacidad para cumplir con una tarea determinada. Por tanto, la eficacia se
encuentra vinculada con la realización y culminación de una tarea, sin importar el
tiempo o el costo.
Mientras que la eficiencia implica el logro de la misma tarea o proyecto, pero con
menos recursos y tiempo. Ello quiere decir que la eficiencia denota optimización de
recursos, es decir, hacer lo mejor que se pueda hacer con la menor cantidad de
recursos.
Ejemplo:
El literal g) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio:
Los bienes, servicios y obras deben reunir las condiciones de calidad
y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad la
finalidad pública para los que son requeridos, por un determinado y
previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse,
integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos
y tecnológicos.
Las contrataciones efectuadas por las Entidades debían ser realizadas de tal manera
que la prestación contratada mantuviera su vigencia a pesar del trascurso del tiempo.
Un ejemplo de la aplicación de este principio es la necesidad de reconvertir los
sistemas operativos de las diversas entidades, a uno más actualizado, pues, con el
pasar del tiempo, estos sistemas informáticos pasan a ser obsoletos o vulnerables a
diversos ataques informáticos, por tanto una entidad que no actualice sus sistemas se
encontrará incumpliendo el principio reseñado.
El literal h) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio
“en el diseño y desarrollo de la contratación pública se consideran criterios y prácticas
que permitan contribuir tanto a la protección medioambiental como social y al
desarrollo humano”.
42
MORON URBINA, Juan Carlos. “Los Principios Inspiradores de la Contratación Administrativa y sus
Aplicaciones Prácticas”, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N°
52, página 201.
6.8.1. Principio de sostenibilidad ambiental
Ejemplo:
Las Bases Estándar para la contratación de servicios en general y ejecución de obras
contemplan -dentro de los factores de evaluación que pueden ser empleados por las
Entidades- criterios vinculados a la sostenibilidad ambiental y social, haciendo referencia
al Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo y al Sistema de Gestión
Ambiental. (Opinión Nº 011-2018/DTN)
Ejemplo:
Asimismo, por las consideraciones expuestas por el observante, y en virtud del Principio
de Promoción del Desarrollo Humano, consagrado en el inciso a) del artículo 4 de la
Ley15, se recomienda que en la etapa de ejecución contractual, la Entidad verifique el
cumplimiento de las obligaciones laborales. [Pronunciamiento N.° 072-2010/DTN].
De otro lado, es preciso señalar que el Principio de Promoción del Desarrollo Humano43
44 tiene por finalidad, entre otros, buscar que la contratación pública genere mejores
[...]
a) Principio de Promoción del Desarrollo Humano. La contratación pública debe coadyuvar al
desarrollo en el ámbito nacional, de conformidad con los estándares universalmente aceptados
sobre la materia.
[...]
con acceso al trabajo y el reconocimiento de los beneficios sociales.
Lo indicado por el Comité Especial implicaría que, como no se reconoce la totalidad de
la asignación familiar a la totalidad de trabajadores, las empresas busquen no contratar
a personas que se encuentren dentro del supuesto para otorgar asignación familiar, pues
de lo contrario la propuesta económica se encontraría por encima del valor referencial
del proceso de selección; hecho que afectaría el mencionado Principio de Promoción del
Desarrollo Humano. [Pronunciamiento N.° 203-2010/DTN].
El literal i) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio
“las prestaciones y derechos de las partes deben guardar una razonable relación de
equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al
Estado en la gestión del interés general”. De lo cual se desprende la promoción de un
escenario de igualdad en términos de derechos, beneficios, obligaciones y
oportunidades.
Ejemplo:
Sin perjuicio de lo anterior, atendiendo a que de acuerdo con el Principio de Equidad45
las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar razonable relación de
equivalencia y proporcionalidad, deberá precisarse que el pago de deducibles y
siniestros será de cargo de la parte del contrato causante de la producción de dicho
siniestro, siendo que en caso dicha ocurrencia no sea imputable a ninguna de las partes,
los pagos derivados de él serán asumidos por ambos en partes iguales.
[Pronunciamiento N.° 371-2011/DTN].
En virtud del principio de “Equidad”, las prestaciones y derechos de las partes deben
guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad; razón por la cual, y
conforme a lo dispuesto en el numeral 153.1 del artículo 153 del Reglamento, si para
viabilizar la suspensión del contrato de supervisión se incurriera en mayores “gastos
generales” y “costos”, la Entidad deberá reconocer el pago por dichos conceptos al
contratista, previa verificación del sustento que acredita los mayores “gastos generales”
y “costos” incurridos para tal suspensión, como facturas, boletas de pago u otra
documentación sustentatoria. [Opinión N.° 156-2019/DTN].
Opinión
Conforme a lo dispuesto en el numeral 205.4 del artículo 205 del Reglamento, el
contratista debe elaborar el expediente técnico del adicional de obra dentro de los quince
(15) días siguientes a la anotación en el cuaderno de obra sobre la necesidad de ejecutar
un adicional, siempre que el supervisor o inspector de obra –según corresponda- haya
ratificado dicha necesidad dentro del plazo reglamentario. Al respecto, cabe precisar que
ese deber atribuido al contratista como correlato del poder otorgado a la Entidad de
ordenar prestaciones adicionales, al tratarse de un mandato imperativo de la normativa
de Contrataciones del Estado, no puede ser modificado por las partes, ni tampoco el
plazo para cumplirlo; en consecuencia, las implicancias de elaborar el expediente
técnico del adicional de obra –ya sea en términos de costos y dentro del plazo de 15
días a que se refiere el numeral 205.4 del Reglamento y sin perjuicio de lo dispuesto en
el artículo 197 del Reglamento-, son asumidas por el contratista, como parte del deber
que la propia normativa le atribuye a éste.
El literal j) del artículo 2 de la Ley de Contrataciones establece que por este principio
“la conducta de los partícipes en cualquier etapa del proceso de contratación está
guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma
que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de
manera directa y oportuna”.
Ejemplo:
Ahora bien, en atención al tenor de lo cuestionado por el recurrente, corresponde señalar
que, la Entidad, mediante el citado informe técnico, habría decidido ratificar lo absuelto,
manteniendo el factor de evaluación “Integridad en la Contratación Pública”, por las
siguientes razones: - El principal objetivo de los factores de evaluación es comparar
propuestas, de aquí que no puede exigirse al Comité de Selección elaborar factores de
evaluación cuyo puntaje máximo pueda ser obtenido por la totalidad de los postores, ya
que ello desnaturalizaría su función principal. - Los factores de evaluación consignados
en las Bases del presente procedimiento se encuentran acordes a aquellos listados en
las Bases Estándar objeto de la convocatoria. [Pronunciamiento N.° 204-2022/OSCE-
DGR].
Es importante resaltar que este artículo fue incorporado por el Decreto Legislativo N.°
1341, el cual introdujo a nuestro sistema de compras públicas de forma expresa el
principio de integridad, el cual ya viene siendo aplicado por Europa y EE. UU. desde
hace 20 años. Este principio permite al servidor público tomar decisiones en favor del
interés general y rendir cuentas al informar de presuntos actos que van en contra de
la integridad. La exposición de motivos del decreto antes citado señala que por este
principio:
La conducta de quienes intervienen en cualquier etapa del proceso de
contratación debe estar guiada por la honestidad y la veracidad,
evitando cualquier práctica indebida, la misma que, en caso de
producirse, debe ser comunicada de manera directa y oportuna a las
autoridades competentes. En la esencia de este principio se
encuentra la lucha contra la corrupción y al introducirlo como uno de
los principios rectores de las contrataciones del Estado, se otorga
relevancia jurídica y no solo ética a la honradez y a la veracidad.
Desde la perspectiva de la función pública, este principio guarda
relación con el principio de probidad que es uno de los principios de
la función pública que recoge el artículo 2 de la Ley N.° 27815, Ley
del Código de Ética de la Función Pública, de acuerdo con el cual el
servidor público debe actuar con rectitud, honradez y honestidad,
procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho
o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.
La Ley N.° 26850 y el Decreto Legislativo N.° 1017, normas
predecesoras de la Ley, ya recogían en su texto el principio de
moralidad. Este último decreto legislativo lo definía en su artículo 4 (b)
como la obligación de sujetar todos los actos referidos a los procesos
de contratación de las Entidades a las reglas de honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad.
Cabe destacar que la incorporación de este principio busca que, en las contrataciones
del Estado, la honestidad y la veracidad constituyan reglas de conducta orientadoras
de la buena administración y de la buena gestión para asegurar el correcto uso de los
recursos públicos.
El numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley de Contrataciones del Estado señala que se
encuentran comprendidos dentro de los alcances de la ley antes mencionada, bajo el
término genérico de entidad:
Opinión
En el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado se considera
‘Entidad’ a aquellas comprendidas en el artículo 3 de la Ley, a sus órganos
desconcentrados y a aquellas organizaciones creadas conforme al ordenamiento
jurídico nacional, siempre que cuenten con autonomía y capacidad para gestionar sus
propias contrataciones de acuerdo a sus normas autoritativas.
Asimismo, el numeral 3.2 del artículo 3 establece que “para efectos de la presente Ley,
las Fuerzas Armadas, la Policía Nacional del Perú y los órganos desconcentrados tienen
el mismo tratamiento que las Entidades señaladas en el numeral anterior”.
Por último, el numeral 3.3 cierra el marco de aplicación bajo una fórmula abierta en
donde establece que la Ley de Contrataciones “se aplica a las contrataciones que deben
realizar las Entidades y órganos señalados en los numerales precedentes, así como a
otras organizaciones que, para proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago
con fondos públicos”.
En esta medida, el artículo 3 del Reglamento establece que “las organizaciones creadas
conforme al ordenamiento jurídico nacional, así como los órganos desconcentrados de
las Entidades pueden realizar contrataciones, siempre que estos cuenten con capacidad
para gestionar sus contrataciones, conforme a sus normas autoritativas” (el resaltado es
nuestro).
Opinión
Por su parte, el numeral 3.3 del artículo 3 indica que la normativa de contrataciones del
Estado se aplica a las contrataciones que deben realizar las Entidades, organismos y
órganos señalados en el párrafo precedente, así como otras organizaciones que, para
proveerse de bienes, servicios u obras, asumen el pago de la contraprestación con
fondos públicos.
Ahora bien, en cuanto a las unidades ejecutoras, es preciso indicar que el numeral 6.1
46Según el numeral 6 del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 1436, Decreto Legislativo Marco
de la Administración Financiera del Sector Público, los fondos públicos son los flujos financieros
que constituyen derechos de la Administración Financiera del Sector Público, cuya
administración se encuentra a cargo del Sector Público, de acuerdo con el ordenamiento legal
aplicable.
Es de señalar que mediante el numeral 1 de la Única Disposición Complementaria Derogatoria
del Decreto Legislativo N° 1436, publicado el 16 septiembre 2018 se dispuso la derogación de la
Ley N.° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público. En tanto se
implemente el Capítulo III del citado Decreto Legislativo de conformidad con su Tercera
Disposición Complementaria Final, la Administración Financiera del Sector Público se rige por la
presente Ley.
del artículo 6 de la derogada Ley N.° 28112, Ley Marco de la Administración Financiera
del Sector Público, dispone que la unidad ejecutora constituye el nivel
descentralizado u operativo en las entidades y organismos del Sector Público, con
el cual se vinculan e interactúan los órganos rectores de la Administración Financiera
del Sector Público, la que debe contar con un nivel de desconcentración administrativa
que le permita: (i) determinar y recaudar ingresos; (ii) contraer compromisos, devengar
gastos y ordenar pagos con arreglo a la legislación aplicable; (iii) registrar la información
generada por las acciones y operaciones realizadas; (iv) informar sobre el avance y/o
cumplimiento de metas; (v) recibir y ejecutar desembolsos de operaciones de
endeudamiento; y/o (vi) emitir y/o colocar obligaciones de deuda.
Por tanto, a fin de dilucidar si un determinado órgano o una organización, por ejemplo,
una unidad ejecutora, califica como Entidad bajo el ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme a sus normas autoritativas
y de creación, así como las demás normas que resulten aplicables, cuenta con la
capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la contratación de bienes,
servicios y obras con cargo a fondos públicos.
Para estos efectos, debe tenerse presente que, en caso de que se determine que un
órgano u organización, por ejemplo, una unidad ejecutora, no califica como Entidad bajo
el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; ello no implica que
pueda realizar sus contrataciones de bienes, servicios u obras con cargo a fondos
públicos sin observar las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado,
sino que dichas contrataciones deberán ser efectuadas por la entidad de la que
dependan que cuente con capacidad para tales efectos47.
Como podemos observar, los párrafos del artículo 3 de la Ley N.° 30225 se encarga de
detallar en su cuerpo normativo aquellos supuestos en los cuales es obligatoria su
aplicación, y del mismo en los artículos 4 y 5 de dicho cuerpo normativo también detalla
los supuestos en los cuales dicha normativa no será aplicable, debido a las diferentes
características y necesidades operativas de los diversos organismos que conforman al
Estado.
• Supuestos de aplicación
• Supuesto de inaplicación
• Supuestos de inaplicación sujetos a supervisión
Opinión
Las contrataciones de bienes, servicios u obras que realizan las Entidades
comprendidas en el artículo 3 de la Ley, con cargos a fondos públicos, se encuentran
Una Entidad que realiza sus procesos de contratación pública al amparo de la normativa
de contrataciones del Estado debe observar las disposiciones contenidas en esta, entre
las que se encuentra aquella que regula el plazo de ocho (8) días hábiles con los que
cuenta el postor ganador para la presentación de los requisitos exigidos para el
perfeccionamiento del contrato, conforme al artículo 119 del Reglamento; en ese
contexto, no cabe establecer plazos menores a los reglamentarios.
De la lectura del numeral 3.3 y 3.1 de la Ley N.° 30225, se observa que la intención
del legislador ha sido establecer dos parámetros de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado, uno de aplicación subjetiva (es función del ente) y otro de
aplicación objetiva (en función de la naturaleza de los fondos que emplea), tal división
la explicamos a continuación:
La lista de entidades que figuran en el párrafo 3.1 del artículo 3 de la Ley N.° 30225
ha sido elaborado en concordada con la estructura del Estado, establecida en la
Ley del Poder Ejecutivo y el Decreto Legislativo del Sistema Nacional de
Presupuesto. A consecuencia de ello, el listado actual sería el siguiente:
Entre los cuales podemos citar: la Presidencia del Consejo de Ministros, los
ministerios, Promperú, OEFA, Sunass y el OSCE, entre otros. Entre los
Programas podemos mencionar el Programa Nacional de Alimentación Familiar
(Qali Warma), Programa Nacional de Saneamiento Urbano, el Programa
Nacional de Infraestructura Educativa (Pronied), entre otros. Se ha excluido la
referencia a dependencias y reparticiones.
En este punto es importante precisar que la Ley N.° 29158, Ley Orgánica del
Poder Ejecutivo señala, en su artículo 38, que “los programas son creados en el
ámbito de competencia del Poder Ejecutivo, en un Ministerio o en un Organismo
Público, mediante decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros”, y son “estructuras funcionales creadas para atender un problema o
situación crítica, o implementar una política pública específica, en el ámbito de
competencia de la entidad a la que pertenecen”, lo que lo habilita adquirir bienes,
contratar servicios o ejecutar obras por su propia cuenta, a fin de cumplir los fines
y objetivos para lo cual fue creado48.
Las contrataciones que realizan las empresas del Estado de derecho público o
privado, ya sean de propiedad del Gobierno Nacional, Regional o Local y las
empresas mixtas bajo control societario del Estado, también se encuentran en el
Por otro lado, si bien las contrataciones excluidas del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado solo pueden ser establecidos mediante
ley, ello no enerva la obligación por parte de los funcionarios responsables de
las actuaciones y actividades destinadas a la contratación, de observar y
respetar los principios que rigen toda Contratación Pública50.
Más allá del listado consignado en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley de
Contrataciones, el ratio de aplicación de la normativa de contrataciones sigue siendo
un listado abierto, en tanto el numeral 3.3 del mismo articulado hace referencia a
“otras organizaciones que para proveerse de bienes, servicios u obras, asuman el
pago con fondos públicos”. Por tanto, se incluye dentro del ámbito de aplicación de
la ley a todas las entidades públicas que asumen el pago de sus contrataciones de
bienes, servicios y obras con fondos públicos.
Opinión
Para determinar si un órgano o una organización califica como Entidad bajo el ámbito
de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, debe analizarse si, conforme
a sus normas autoritativas y de creación, así como las demás normas que resulten
aplicables, cuenta con la capacidad suficiente que le permita realizar por sí misma la
contratación de bienes, servicios y obras con cargo a fondos públicos.
Un aspecto importante que se debe analizar en cada caso concreto, para determinar
si estamos en el ámbito de aplicación de la citada normativa, es vislumbrar si se trata
de “fondos públicos”, entendidos estos como los recursos financieros y monetarios
aportados por el Estado, a través de sus diferentes niveles de gobierno y entidades
que los componen.
De igual modo, podemos entender en forma amplia por fondos públicos a aquellos
ingresos del tesoro público “que se orientan a la atención de los gastos que genere
el cumplimiento de sus fines, independientemente de la fuente de financiamiento de
donde provengan. Su percepción es responsabilidad de las Entidades competentes
con sujeción a las normas de la materia. Los fondos se orientan de manera eficiente
y con atención a las prioridades del desarrollo del país”.
Opinión
Para definir si una contratación se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado, en primer lugar, debe analizarse si la misma
reúne las características de una contratación pública, es decir, si configura el ámbito
objetivo y el subjetivo para la aplicación de dicha normativa; una vez hecho esto,
corresponde determinar, además, si dicha contratación se encuentra incursa en alguno
de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación previstos en la Ley o es materia de
regulación de otra ley.
En ese sentido, los contratos bancarios52 son aquellos detallados en la Ley N.° 26702,
52 Entrelos contratos financieros y bancarios tenemos, entre otros, los de factoring, de leasing,
de préstamos, de depósito, de cuenta corriente, de tarjetas de crédito y de débito, de custodia y
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de
Pensiones (SBS), que celebra una entidad pública en su calidad de cliente o usuario,
y que se encuentran fuera del ámbito de aplicación de la ley, aun cuando puedan
involucrar la erogación de recursos públicos,
Mientras que los contratos financieros son acuerdos celebrados entre un prestamista
que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual este se compromete a
ejecutar determinados actos estipulados en él, como proporcionar estados financieros
o bien no endeudarse más allá de cierto nivel. Es decir, el objetivo de esta modalidad
contractual radica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez. Por
ello se dice que estos contratos son celebrados con la finalidad de que una
organización puede obtener recursos a través del financiamiento que es la forma como
una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos
indispensables para el desarrollo de sus actividades.
En relación con lo señalado precedentemente, la Ley N.° 26702, Ley General del
Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia
de Banca y Seguros, en su anexo-glosario, precisa que el Sistema Financiero es
“el conjunto de empresas, que debidamente autorizadas operan en la
gestión.
53 En las Opiniones N.° Í37-2009/DTN y N.° 037-20Í2/DTN se establece que como los contratos
bancarios y financieros están regulados por la Ley N.° 26702, corresponde a la SBS determinar
qué servicios constituyen operaciones bancarias o financieras.
intermediación financiera. Incluye las subsidiarias que requieran de autorización
de la Superintendencia para constituirse”.
Por tanto, los contratos bancarios se enmarcan en el ámbito de las empresas que
operan en el sistema financiero, el cual se encuentra regulado por la Ley N.° 26702,
Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros, así como por la normativa emitida por la
Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, organismo que ejerce las funciones
de control y supervisión de las empresas que conforman dicho sistema.
Así, puede afirmarse que los contratos bancarios son los acuerdos celebrados por
las empresas del sistema financiero con sus clientes, con la finalidad de crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial orientada al desarrollo
de una operación bancaria. Es decir, los contratos bancarios son el instrumento
mediante el cual se le da forma legal a las operaciones que realizan las empresas
del sistema financiero54.
Dados estos conceptos previos, los contratos bancarios56 realizados por entidades,
pero que se encuentran fuera del ámbito de la normativa de contrataciones, son
aquellos detallados en la Ley N.° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del
Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y
Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS), que celebra una entidad
pública en su calidad de cliente o usuario, y que se encuentran fuera del ámbito de
aplicación de la ley, aun cuando puedan involucrar la erogación de recursos
CABANELLAS señala:
En lo jurídico, seguro es un contrato aleatorio, por el cual una de las
personas (el asegurador) se compromete a indemnizar los riesgos
que otra (el asegurado) sufra, o a pagarle determinada suma a este
mismo o a un tercero (el beneficiario) en caso de ocurrir o no el
acontecimiento de que se trate, a cambio del pago de una prima en
todo caso31.
• Los que tienen por objeto realizar operaciones y servicios del sistema
financiero, así como, aquellos que tienen por objeto prestar servicios
accesorios o auxiliares que permiten viabilizar una operación o servicio del
sistema financiero, contemplados en la Ley N° 26702, Ley General del Sistema
57 Subjetivo: Que sea una contratación efectuada por un sujeto que se encuentre comprendido
dentro de los alcances del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N.° 30225.
58 Objetivo: Que sea una contratación que haga uso de fondos públicos de conformidad con el
El 13 de mayo del 2009 se publicó la Ley N.° 29357, Ley de Organización y Funciones
del Ministerio de Relaciones Exteriores, la cual establece en su artículo 3:
El sector Relaciones Exteriores está integrado por el Ministerio de
Relaciones Exteriores conformado por la Cancillería, sus órganos
desconcentrados en el Perú y los órganos del servicio exterior -
integrados por las embajadas, las representaciones permanentes
ante organismos internacionales, las oficinas consulares, las
delegaciones oficiales y las misiones especiales- y la Agencia
Peruana de Cooperación Internacional.
• Embajadas
• Representaciones permanentes ante organismos internacionales
• Oficinas consulares
• Delegaciones oficiales
• Misiones especiales
• Agencia Peruana de Cooperación Internacional
Sobre el particular cabe citar la Ley N.° 30154, Ley que regula un Procedimiento
Especial de Contratación para la realización en el Perú de Transmisiones del Mando
Supremo y de Cumbres Internacionales declaradas de Interés Nacional, y sus Eventos
Conexos, que cuenten con la participación de Jefes de Estado, Jefes de Gobierno,
Altos Dignatarios y Comisionados.
En relación con lo anterior, corresponde precisar cuáles son los servicios derivados de
la función conciliadora y arbitral, y de los otros medios de solución de controversias
previstos para la etapa de ejecución contractual, que se encuentran excluidos del
ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en virtud del
supuesto contemplado en el literal e) del artículo 4 de la ley.
[…] En la medida que el arbitraje a que se refiere el literal e) del artículo 4 de la Ley
constituye una “jurisdicción privada” que acompaña el abastecimiento del Estado, su
etapa del proceso de contratación está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier
práctica indebida, la misma que, en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades
competentes de manera directa y oportuna.” (El Destacado es nuestro).
contratación no se enmarca dentro del proceso de abastecimiento regulado por el
artículo 76 de la Constitución Política del Perú, por lo cual, de los impedimentos del
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, únicamente le resulta aplicable -salvo disposición
legal en contrario- el impedimento establecido en el literal m), ello sin perjuicio de lo
indicado en el artículo 231 del Reglamento.
Si bien es cierto que la contratación de árbitros a que se refiere el literal e) del artículo 4
de la Ley no se encuentra comprendida en el artículo 76 de la Carta Magna, no obstante
involucra el uso de recursos públicos en el marco de un proceso de contratación y las
materias que resuelven son de orden público; por tanto, la contratación de árbitros en el
marco de lo señalado aquella disposición, se debe realizar observando los principios
que rigen en la contratación pública, como por ejemplo los principios de integridad,
igualdad de trato, entre otros, así como los principios que rigen tanto la conducta de los
árbitros como de los funcionarios públicos vinculados a su contratación. [Opinión N.°
131-2020/DTN].
Opinión
Las contrataciones derivadas de un convenio celebrado entre una entidad pública y una
organización internacional se encontrarán excluidas del ámbito de aplicación de la Ley,
siempre que se cumplan las condiciones previstas en el literal f) del artículo 4 de la Ley
o en el literal d) del artículo 5°. De ser ese el caso, tales contrataciones se realizarán de
acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de la organización
internacional, las cuales podrán estar contempladas en el correspondiente convenio o
documentos vinculados con este.
Ante cualquier vacío o deficiencia en el marco legal aplicable a las contrataciones
previstas en los artículos 4 y 5 de la Ley, se aplica supletoriamente las disposiciones de
la Ley y el Reglamento, siempre que ello no resulte incompatible con las normas
específicas que regulan dichas contrataciones. [Opinión N.° 183-2019/DTN].
Ahora bien, dada la amplitud del género “prestación de servicios”, este puede consistir
en diversas prestaciones, muchas de ellas no tipificadas en el ordenamiento civil, pues
las contrataciones del Estado tienen la finalidad de satisfacer las necesidades de las
entidades, las que pueden ser muy amplias y diversas; sin embargo, puede distinguirse
tipos de prestaciones de características similares entre ellas y de reiterada
contratación por parte de las entidades, como la consultoría 65 o la locación de
servicios, entre otras.
65 Cabe precisar que la consultoría sería una forma especializada de prestación de servicios, en
la cual la especialidad estaría dada por el hecho de que los servicios prestados son servicios
profesionales altamente calificados, como se desprende de las definiciones de “consultor" y
“consultor de obras" previstas en los numerales 10 y 11 del “anexo de definiciones"
respectivamente.
66 La derogada Ley N.° 26850, Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, sus
obligatorio para las partes y se regula por las normas de este Título. Los contratos de obras se
regulan, además, por el capítulo III de este Título. En lo no previsto en la Ley y el presente
Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, solo en ausencia de
estas, las de derecho
privado" (el subrayado es agregado).
encontrarse subordinado a la entidad68. Ello sin perjuicio de las prerrogativas que la
ley y el reglamento le han otorgado a la entidad, en su calidad de garante del interés
público que subyace a toda contratación69.
En este punto debe precisarse que, en el numeral 3.3 del artículo 3 de la ley derogada,
se establecen los supuestos de inaplicación de estas normas; entre estos, el
establecido en el literal f):
Los contratos de locación de servicios o de servicios no personales
que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de
los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la
presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con
los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen
funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado.
[El resaltado es nuestro].
Justamente, con la emisión del Decreto Legislativo N.° 1057, que regula el Régimen
Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)71, se buscó regularizar la
68 En relación con esto último, es importante señalar que la doctrina especializada en derecho
laboral ha utilizado precisamente el elemento de subordinación para distinguir entre los servicios
personales y los servicios no personales; así, la existencia de un vínculo de subordinación
determina una relación laboral y, consecuentemente, la existencia de un contrato de trabajo;
mientras que la ausencia de dicho vínculo determina la existencia de un vínculo de carácter civil,
un contrato de locación de servicios.
69 Sin importar el tipo de contrato del que se trate, la entidad, haciendo uso de las especiales
prerrogativas de las que goza, podrá, por ejemplo, ordenar al contratista la ejecución de
prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones, siempre que se cumplan las condiciones
previstas para ello en la ley y el reglamento.
70 Similar disposición establecía el literal a) del numeral 2.3 del artículo 2 de la Ley N.° 26850,
naturaleza y definición del contrato administrativo de servicios, especificando que dicho contrato
constituye una modalidad contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una
Entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma,
diferenciándola de otros regímenes de contratación como el Decreto Legislativo N.° 276, Ley de
Bases de la Carrera Administrativa, el régimen de la actividad privada y otras normas que regulan
carreras administrativas especiales. Asimismo, la cuarta disposición complementaria final del
Decreto Legislativo N.° 1057, establece que "las entidades comprendidas en la presente norma
quedan prohibidas en lo sucesivo de suscribir o prorrogar contratos de servicios no personales o
de cualquier modalidad contractual para la prestación de servicios no autónomos. Las partes
situación de aquellas personas naturales que fueron contratadas como “locadores de
servicios”, a través de los “contratos de locación de servicios o de servicios no
personales”, pero que se desempeñaban como personal subordinado de las entidades,
estableciéndose un régimen especial para tal efecto, el cual prevé su propios
procedimientos para la contratación de personal, no siendo aplicable la ley ni su
reglamento.
Sin embargo, la ley fue emitida con anterioridad a la emisión del Decreto Legislativo
N.° 105772, por lo que, al establecerse el supuesto de inaplicación del literal f) del
numeral 3.3 del artículo 3 de la ley, se mantuvo la referencia a los “contratos de
locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con
personas naturales”, con la finalidad de excluir del ámbito de aplicación de Ley la
contratación de “locadores de servicios” que carecían de independencia o autonomía
frente a las entidades.
No obstante, emitido el Decreto Legislativo N.° 1057, debe entenderse que cuando la
ley, en el literal f) del numeral 3.3 de su artículo 3, establece que no es aplicable a los
“contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las
Entidades con personas naturales”, en realidad está excluyendo de su ámbito de
aplicación a la “Contratación Administrativa de Servicios”, máxime si la primera
disposición complementaria final 73 del referido decreto legislativo dispone que las
referencias normativas a los “servicios no personales” se entiendan realizadas a la
“Contratación Administrativa de Servicios”.
h) La compra de bienes que realicen las entidades mediante remate público, las
que se realizan de conformidad con la normativa de la materia.
están facultadas para sustituirlos antes de su vencimiento, por contratos celebrados con arreglo
a la presente norma".
72 El Decreto Legislativo N.° 1017, que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, fue publicado
en el diario oficial El Peruano el 4 de junio del 2008, entando en vigencia el 1 de febrero del 2009;
por su parte, el Decreto Legislativo N.° 1057, que regula el Régimen Especial de Contratación
Administrativa de Servicios (CAS), fue publicado el 28 de junio del 2008.
73 La primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo N.º 1057 establece que
En segundo lugar, también se excluye a los proyectos en activos, los cuales son los
activos de titularidad del Estado canalizados a través del Organismo Promotor de la
Inversión Privada, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Legislativo N.° 1224
y con el Decreto Legislativo N.° 674.
Este literal ha sido modificado por el Decreto Legislativo N.° 1444, publicado el 16 de
setiembre del 2018.
Opinión
Como se puede apreciar, del citado precepto constitucional se puede inferir que la
contratación de bienes, servicios y obras cuyo pago sea asumido con fondos públicos
debe llevarse a cabo mediante los requisitos, procedimientos y formalidades que
hubiese establecido la ley que desarrolla tal precepto, la cual no es otra que la Ley de
Contrataciones del Estado. Asimismo, de este artículo –y de la interpretación que de él
hace el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente 020-2003-
AI/TC- se desprende que la propia ley puede establecer excepciones a su aplicación, es
decir, que determinadas adquisiciones de bienes, servicios y obras se lleven a cabo sin
observar la Ley de Contrataciones del Estado; esto es, en atención a la reserva de ley
contenida en el artículo constitucional antes señalado, que se lleven cabo conforme a
las disposiciones que hubiese establecido una ley distinta. En atención a lo señalado,
se puede diferenciar, de una parte, el régimen general de las contrataciones del Estado,
conformado por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las normas
emitidas por el OSCE; y de otra, los regímenes especiales o legales de contratación, los
cuales se encuentran constituidos por aquellas leyes que establezcan disposiciones
particulares para la adquisición de bienes, servicios y obras.
Es preciso mencionar que, tanto el régimen general como los especiales emanan del
artículo 76 de la Constitución y, ambos, tienen la función de regular un tipo de
contratación en particular: aquella que le permite al Estado, utilizando fondos públicos,
adquirir los bienes, servicios y obras necesarios para cumplir con sus funciones. La
anotación precedente es importante, pues debe tenerse presente que existen
determinadas contrataciones que tienen al Estado como una de sus partes, pero que,
pese a ello, en atención de su peculiar naturaleza, su marco legal no se desprende de
lo establecido por el artículo 76 de la Constitución; así, por ejemplo, se tiene a las
contrataciones que realiza el Estado con la finalidad de obtener financiamiento, o
aquellas cuya finalidad es vincular a personas a fin de que desarrollen actividades de
carácter laboral en las entidades públicas, entre otras.
76Recuperado de <https://www.gob.pe/institucion/osce/informes-publicaciones/1195981-
opinion-n-083-2020-dtn>
9. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado sujetos a supervisión
El artículo 5 de la Ley N.° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N.° 1444, precisa
que están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado (OSCE) los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la ley:
a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades
Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en
el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios
incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.
b) La contratación de servicios públicos, siempre que no exista la posibilidad de
contratar con más de un proveedor.
c) Los convenios de colaboración u otros de naturaleza análoga, suscritos entre
Entidades, siempre que se brinden los bienes, servicios u obras propios de la
función que por Ley les corresponde, y no se persigan fines de lucro.
d) Las contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos
específicos de una organización internacional, Estados o entidades cooperantes,
que se deriven de donaciones efectuadas por estos, siempre que dichas
donaciones representen por lo menos el veinticinco por ciento (25 %) del monto
total de las contrataciones involucradas en el convenio suscrito para tal efecto o
provengan de organismos multilaterales financieros.
e) Las contrataciones que realice el Estado peruano con otro Estado.
f) Las contrataciones realizadas con proveedores no domiciliados en el país
cuando se cumpla una de las siguientes condiciones: i) se sustente la
imposibilidad de realizar la contratación a través de los métodos de contratación
de la presente Ley; ii) el mayor valor de las prestaciones se realice en territorio
extranjero.
g) La contratación de seguros patrimoniales con proveedores no domiciliados
siempre que las Entidades sustenten que la contratación resulta más ventajosa
para la satisfacción de sus necesidades y se realice en concordancia con los
compromisos internacionales vigentes. Para tal efecto, la Entidad debe verificar
que la empresa de seguros a contratar pertenece a un Estado clasificado con
grado de inversión, que es supervisada por la autoridad competente de su país
y que cuenta con la clasificación de riesgo mínima.
Los profesionales y/o técnicos del OEC de la Entidad que intervienen en las
contrataciones cuya cuantía es igual o inferior a 8 UITs, al participar en la primera fase
de la contratación, deben encontrarse certificados por el OSCE, de acuerdo a lo previsto
en la normativa de contrataciones del Estado. [Opinión N.° 003-2018/DTN].
Opinión
A las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las 8 UIT les es aplicable
el artículo 11 de la Ley, en consecuencia, se encuentran sujetas a los impedimentos
para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas.
Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las 8 UIT se rigen conforme
a las normas de organización interna de cada Entidad, en el marco de los principios que
regulan la contratación pública; por tal motivo, le corresponde a cada una de ellas
implementar las normas de organización interna y/o los mecanismos que considere
pertinentes, con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado, pudiendo establecerse la presentación de los documentos
que se consideren convenientes en cada caso. [Opinión N.° 007-2020/DTN].
Opinión
Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las 8 UIT se rigen conforme
a las normas de organización interna de cada Entidad; por tal motivo, le corresponde a
cada una de ellas implementar en sus normas de organización interna los lineamientos
que, en el marco de los principios que regulan la contratación pública, les permitan
alcanzar la finalidad consignada en el artículo 1 de la Ley, pudiendo establecerse la
coordinación con el área usuaria en aspectos de su competencia. [Opinión N.° 042-
2020/DTN].
83 "[...] la publicatio no implica atribuir al Estado derecho real alguno. En rigor, ella traduce la
incorporación de una actividad al sistema del derecho público y tan solo expresa la decisión
estatal de que una determinada actividad se sujeta a las potestades administrativas mediante un
régimen especial. En cualquier caso, esa declaración formal, que debe ser efectuada siempre
por el Poder Legislativo, se encuentra limitada por el principio de subsidiariedad del que se
desprende, a su vez, la idea de acotar [...] el servicio público a las actividades esenciales o
primordiales que satisfacen necesidades públicas de la sociedad". CASSAGNE, Juan Carlos.
Servicios Públicos, Regulación y Renegociación, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2005, p. 62.
84 Opinión N.° 068-2013/DTN.
implican, necesariamente, el ánimo de cooperar mutuamente para obtener
beneficios de carácter no lucrativo.
En este punto, cabe precisar que, si bien los contratos celebrados bajo el ámbito de
la normativa de contrataciones del Estado también son acuerdos, tienen
características que los diferencian de los convenios, principalmente, la onerosidad,
la cual significa que el contratista presta los bienes, servicios u obras a la entidad
con la finalidad de obtener una retribución pecuniaria a cambio; mientras que las
partes de un convenio se obligan a ejecutar determinadas prestaciones sin la
intención de obtener un beneficio económico (ganancia o utilidad)85.
85 Los costos y/o gastos administrativos que, eventualmente, puedan establecer las partes en el
marco de la celebración de un convenio, no deberán implicar la erogación de fondos públicos en
favor de la contraparte como retribución por el cumplimiento de sus obligaciones, y menos aún
generar y/o encubrir algún tipo de utilidad o ganancia, toda vez que con ello se perdería la
gratuidad que caracteriza a los referidos convenios.
86 Por ejemplo, las Opiniones N.° 049-2017/DTN; 030-2017/DTN; N.° 195-2016/DTN; N.° 130-
En esa medida, las entidades que celebren un convenio tienen la obligación, bajo
responsabilidad, de determinar que este reúna las características antes descritas,
debiendo cuidar que, mediante su celebración, no se esté eludiendo la aplicación
de la normativa de contrataciones del Estado.
Para que se configure el supuesto excluido del ámbito de aplicación, previsto en el literal
c) del artículo 5 de la Ley, es necesario que el acuerdo sea celebrado entre Entidades
que formen parte de la administración pública; en consecuencia, el Convenio de
colaboración celebrado con una Entidad extranjera no se encuentra dentro del referido
supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley de la Normativa Contrataciones del
Estado. [Opinión N.° 122-2019/DTN].
90 La primera disposición complementaria final de la ley precisa que dicha ley y su reglamento
son de aplicación supletoria a todas aquellas contrataciones de bienes, servicios u obras que no
se sujeten al ámbito de aplicación de la mencionada Ley, siempre que dicha aplicación no resulte
incompatible con las normas específicas que las regulan y sirvan para cubrir vacíos o deficiencias
de dichas normas. Por tanto, a los supuestos excluidos del ámbito de aplicación, entre ellos las
contrataciones realizadas de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una
organización internacional, Estados o entidades cooperantes, siempre que se deriven de
operaciones de endeudamiento externo y/o donaciones ligadas a dichas operaciones, previsto
en el literal f) del artículo 4 de la Ley N.º 30225, se les aplica supletoriamente la referida normativa
91 Opinión N.º 083-2017/DTN.
Contrataciones del Estado, existe una evidente desigualdad entre las partes —si bien el
privado colabora con la Entidad y goza de determinados derechos, la Entidad actúa en
ejercicio de la función administrativa y representa al Estado, adquiriendo especiales
prerrogativas que le permiten tutelar el interés público subyacente a la contratación— en
el contrato derivado de una “contratación de gobierno a gobierno”, las partes son órganos
u organismos de la administración pública de cada Estado contratante —ambos
soberanos—, que tutelan la satisfacción del interés público y bienestar de su respectiva
nación.
Cabe precisar que, dadas las características particulares de los contratos que derivan de
una “contratación de gobierno a gobierno”, estos se sujetan a las normas del Derecho
Público de cada uno de los Estados contratantes —el cual regula la competencia y
formalidades para la expresión de la voluntad y demás aspectos vinculados con la tutela
de los recursos públicos involucrados—, las normas del Derecho Internacional y las
reglas propias del Comercio Internacional, cuando menos”92.
El Decreto Legislativo N.° 1341 modificó la Ley de Contrataciones, siendo que entre
las modificaciones efectuadas, se reformuló el literal e) de su artículo 5,
incluyéndose la posibilidad de ejecutar obras mediante las contrataciones que
realice el Estado peruano con otro Estado e indicándose que están fuera del ámbito
de aplicación de la LCE, “siempre que ese otro Estado realice las prestaciones de
bienes, servicios u obras, a través de sus propios organismos, dependencias o
empresas de propiedad estatal”.
Esta disposición perjudicaba al Estado peruano, toda vez que se veía limitado el
acceso a proveedores altamente especializados, con tecnología de última
generación y con enfoque sostenible, así como se desaprovechaba la oportunidad
de contar con especialistas y expertos que pudiesen desarrollar capacidades en
nuestros funcionarios públicos; por ejemplo, en la ejecución de obras complejas y
proyectos sostenibles de infraestructura.
Para incorporar esta modificación se consideró que, entre las principales ventajas
de una relación contractual entre Estados, tenemos que es un mecanismo efectivo
para reducir el riesgo de incumplimiento, puesto que el Estado contratante no querrá
ver comprometido su prestigio ni resquebrajar las relaciones comerciales y
diplomáticas con el Perú. Asimismo, se elimina el riesgo de contratar con cualquier
proveedor internacional, pues el Estado extranjero lo evalúa previamente,
empleando mecanismos tales como la revisión de sus activos y pasivos, análisis de
riesgos presentes y futuros, y calculando el valor actual de dicha empresa, lo que
le permite excluir a los proveedores con mayor riesgo y garantiza la idoneidad del
proveedor.
Opinión
Cuando la normativa de contrataciones del Estado hace referencia al “Estado Peruano”
—como en el caso del literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley— está aludiendo
a todo órgano y organismo perteneciente a la Administración Pública del Estado, los
cuales se encuentran señalados en el artículo 3 de la Ley.
Para la procedencia de la contratación a la que se refiere el literal e) del numeral 5.1 del
artículo 5 de la Ley, se requiere el informe técnico y el informe legal en los que se
sustente la configuración de dicho supuesto, esto es que indique como mínimo: (i) que
las partes contratantes sean el Estado Peruano y otro Estado en los términos
desarrollados por la normativa de contrataciones del Estado, (ii) que las prestaciones
ejecutadas por el Estado contraparte serán efectuadas por sus órganos, dependencias
y empresas estatales bajo su control, y (iii) las ventajas o beneficios para el Estado
peruano de contratar directamente con otro Estado, en función al principio de eficacia y
93Exposición de motivos del Decreto Legislativo N.° 1444, que modifica la Ley de Contrataciones,
Ley N.° 30225.
eficiencia previsto en el artículo 2 de la Ley y en cumplimiento del mandato de maximizar
el valor de los recursos públicos a que se refiere el artículo 1 de la Ley.
El literal e) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley fue modificado en virtud de la entrada
en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, encontrándose actualmente vigente.
Con relación al supuesto referido a la ejecución del mayor valor de las prestaciones,
es necesario señalar que se busca aprovechar las oportunidades que pueda brindar
el mercado internacional, las que no serían posibles actualmente dados los plazos
de contratación previstos en la ley; asimismo, es difícil que un proveedor nacional
cuente con la experiencia, representación en el destino, contactos, permisos de
trabajo, permisos sanitarios, recursos humanos y materiales disponibles
oportunamente en el destino, conocimiento del idioma local, y otras restricciones
necesarias para la eficiente y efectiva prestación de servicios especializados en el
exterior y ello puede inducir a la subcontratación de servicios (aun cuando ello esté
restringido en los términos del servicio), adicionando al precio el sobrecosto que tal
subcontratación implica, con el riesgo de la prestación del servicio sin los
estándares de calidad adecuados.
Opinión
Para que el supuesto previsto en el literal f) del artículo 5 de la Ley se configure, será
necesario que concurran dos condiciones: (i) la inexistencia de proveedores en el
mercado nacional en capacidad de prestar el bien o servicio requerido para satisfacer la
necesidad; y (ii) se demuestre la imposibilidad de realizar la contratación a través de los
métodos previstos en la normativa de contrataciones del Estado.
El sentido y alcance del término "imposibilidad" en el contexto del literal f) del artículo 5
de la Ley es sustentar y demostrar que efectivamente, resulta imposible contratar con
un determinado proveedor no domiciliado en el país, bajo la normativa de contrataciones
del Estado.
Sobre el particular, el artículo señala que tanto las organizaciones creadas conforme al
ordenamiento jurídico nacional como los órganos desconcentrados de las entidades
constituyen entidades que pueden contratar bajo la normativa de contratación pública.
En este punto cabe señalar que, conforme al artículo 85 del TUO de la Ley N.° 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, “la titularidad y el ejercicio de
competencia asignada a los órganos administrativos se desconcentran en otros órganos
de la entidad, siguiendo los criterios establecidos en la presente ley”.
Por lo que todo órgano desconcentrado podrá contratar, siempre que así lo determine
su nivel de autonomía organizacional, presupuestal, funcional, entre otros aspectos.
En ese sentido, podemos señalar que “la capacidad para contratar requerida por los
órganos desconcentrados para realizar contrataciones se refiere al sentido amplio de
las contrataciones, que incluye todas las fases de contratación necesarias para poder
cumplir con los requerimientos de la entidad”94.
Previamente es preciso señalar que el Tribunal Constitucional “ha definido las leyes
autoritativas como “las prescripciones normativas generales y escritas emanadas del
Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la Constitución”.
Así, dentro de la clasificación de ‘leyes ordinarias’, se advierte la existencia de dos
subtipos, entre las que se encuentran las leyes autoritativas o habilitantes. En efecto, en
la STC 00047-2004-AI/TC se señaló que, “por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley
ordinaria, nuestra Constitución establece algunos subtipos de la ley ordinaria, con
especiales características, pero que en esencia mantienen la condición de ley ordinaria
porque su modo de producción es el establecido por la Constitución”.
Lo expuesto permite concluir que al ser la ley autoritativa un subtipo de ley ordinaria,
aquella puede ser válidamente cuestionada mediante un proceso de
inconstitucionalidad. Llegados a este punto, cabe absolver otra cuestión relacionada ya
con los procesos de inconstitucionalidad: la vinculada con el plazo para la interposición
de la demanda. Y es que podría resultar oportuno preguntarse sobre si las denominadas
leyes autoritativas tienen vocación de permanencia en el ordenamiento jurídico o si es
que estas tienen un plazo de vigencia determinado.
Atendiendo a una las características de las leyes autoritativas —al conferirle un plazo
determinado al Poder Ejecutivo para que puedan expedir Decretos Legislativos—,
puede concluirse que son normas temporales; esto es, normas que cuentan con un
periodo de vigencia determinado. En el caso de las leyes autoritativas, la vigencia de las
mismas en nuestro ordenamiento vendrá determinada por el plazo conferido al Poder
Ejecutivo para que expida los decretos legislativos. El uso por del Poder Ejecutivo agota
la delegación de facultades incluso antes de vencido el plazo de la ley autoritativa, una
vez que sea publicado el decreto legislativo en el diario oficial.
Pero una ley autoritativa puede ser también inconstitucional y, por un efecto transitivo,
en consecuencia, también los decretos legislativos que se dicten precisamente sobre la
base de aquella. Al respecto, se ha afirmado en la STC 00047-2004-PI/TC:
[...] la regulación a través de este tipo normativo, el decreto legislativo, está limitada
directamente por la Constitución y también por la ley autoritativa. Podía darse el
caso de que el Congreso de la República delegue una materia prohibida, con lo
cual no solo será inconstitucional la ley autoritativa, sino también el decreto
legislativo que regula la materia en cuestión. De otro lado, también puede darse el
caso de que la ley autoritativa delegue una materia permitida por la Constitución
y, sin embargo, el decreto legislativo se exceda en la materia delegada, con lo
cual, en este caso también se configurará un supuesto de inconstitucionalidad por
vulneración del artículo 104 de la Constitución (subrayado agregado) (FJ 25)95.
Mediante convenio una entidad puede encargar a otra entidad las actuaciones
preparatorias y/o el procedimiento de selección.
Opinión
El encargo a que se refiere el numeral 6.3 del artículo 6 de la Ley no implica que el
proceso de contratación se encuentre excluido del ámbito de aplicación de la normativa
de contrataciones del Estado; no obstante, dada la naturaleza sui generis que adquiere
dicha contratación, será necesario realizar un análisis de compatibilidad entre los
instrumentos o reglas que rigen el procedimiento llevado a cabo por cada organismo
internacional y la regulación prevista en la normativa de contracciones del Estado, a
efectos de determinar si existen los presupuestos, requisitos y condiciones que permitan
aplicar las actuaciones previstas en el artículo 167 del Reglamento.
Opinión
[…] el numeral 5.3 del artículo 5 del Reglamento establece que “Los servidores del órgano
encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen
directamente en alguna de las fases de la contratación, son profesionales y/o técnicos
certificados”96.
Del dispositivo citado se desprende que los profesionales y técnicos que están obligados
a encontrarse certificados conforme a lo dispuesto en la normativa de contrataciones del
Estado son aquellos que: (i) laboran en el OEC de alguna Entidad que se encuentra bajo
el ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, de acuerdo a lo
establecido en el artículo 3 de la Ley; y (ii) que de acuerdo a las funciones que ejercen
dichos profesionales, estos intervienen directamente en alguna de las fases de la
contratación pública.
Por lo expuesto, los profesionales que laboran en el órgano o unidad orgánica que, de
acuerdo con lo establecido en las normas de organización interna, hace las veces del
órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, y por sus funciones intervienen
directamente en alguna de las fases del proceso de contratación, se encuentran
obligados a encontrarse certificados por el OSCE.
[Opinión N.° 104-2019/DTN].
Las Entidades que contratan a través del marco jurídico de las contrataciones del
Estado son todas aquellas señaladas en los numerales 1 al 8 del artículo I del título
preliminar del TUO de la Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
En ese sentido, podemos entender por entidades a aquellas organizaciones que
cumplen con funciones de carácter permanente; es decir, que han sido creadas por
norma con rango de ley que les otorga personería jurídica.
Ahora bien, una estructura orgánica debe ser entendida como un conjunto de órganos
interrelacionados racionalmente entre sí para cumplir funciones preestablecidas que
se orientan en relación con objetivos derivados de la finalidad asignada a la entidad.
Ambas figuras sirven como base para la elaboración del Reglamento de Organización
y Funciones (ROF), el cual es el documento técnico normativo de gestión institucional
que formaliza la estructura orgánica de la entidad orientada al esfuerzo institucional y
al logro de su misión, visión y objetivos. Asimismo, contiene las funciones generales
de la entidad y las funciones específicas de los órganos y unidades orgánicas, y
establece sus relaciones y responsabilidades.
Sobre el particular, los artículos 6 y 44 del Decreto Supremo N.° 054-2018-PCM, que
aprueba los Lineamientos de Organización del Estado, establece que las entidades de
la Administración Pública deben formular su respectivo ROF, sujetándose a los
lineamientos del citado decreto; bajo responsabilidad del titular del órgano
Con estos ítems lo que busca la normativa de contrataciones es que el OEC permita
suministrar a la entidad los bienes, servicios en general, consultorías y obras en el
momento oportuno, en las cantidades requeridas, con la calidad demandada y al mínimo
costo. Para lograr estos objetivos es necesario que se realicen las siguientes
actividades:
Tal es así que, el 20 de marzo del 2017, la Unidad de Prensa e Imagen Institucional
del (OSCE) elaboró la nota de prensa NP 032-201798, en donde se destaca además
de los antes mencionado lo siguiente:
Ya no será un requisito indispensable la acreditación del Organismo Supervisor
de las Contrataciones del Estado - OSCE para que las instituciones o empresas
puedan capacitar a los funcionarios y servidores involucrados en las
contrataciones públicas […].
De este modo, se busca promover una mayor apertura de la oferta del mercado
educativo a nivel nacional, pues cualquier institución o empresa podrá capacitar en
Por último, cabe precisar que si bien el proceso de capacitación que permite completar
los requisitos para acceder al proceso de certificación ante el OSCE ha sido liberado
al público, a fin de que sin ningún convenio las personas puedan cumplir con la cuota
de capacitación; la certificación OSCE “entendida como el proceso de evaluación ante
el OSCE” es y siempre ha sido de exclusividad del OSCE y de ninguna otra institución
de carácter particular.
Cada profesional o técnico del órgano encargado de las contrataciones tiene acceso a
tres niveles de certificación, luego de aprobado el examen respectivo. Para ello se
debe cumplir con las siguientes condiciones:
Para efectos de la aplicación del marco jurídico de las contrataciones del estado, cada
entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones u otros
instrumentos de organización, el órgano u órganos responsables de programar,
preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación,
debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad
de establecer las responsabilidades que le son inherentes.
Dicho ello, buscaremos modelar en forma sucinta, el rol que desempeñan cada uno de
estos funcionarios o dependencias al interior de las contrataciones que realiza el Estado.
El titular de la entidad “es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus
normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la ley y su reglamento
para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones de
bienes, servicios y obras”.
Asimismo, el numeral 8.2. del artículo 8 de la Ley N.° 30225, modificado por el decreto
Legislativo N.° 1444, establece que “el titular de la entidad puede delegar, mediante
resolución, la autoridad que la presente norma le otorga. Puede delegar, al siguiente
nivel de decisión, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra. La
declaración de nulidad de oficio y la aprobación de las contrataciones directas no
pueden ser objeto de delegación, salvo lo dispuesto en el reglamento”.
Cabe precisar que el titular de la entidad, según la ley y su reglamento, tiene a su cargo
el ejercicio de las funciones previstas para la aprobación, autorización y supervisión
de los procesos de contratación pública que la entidad lleve a cabo.
Opinión
Ahora bien, los artículos 207 y 208 del Reglamento establecen que solo
procederá la ejecución de obras adicionales cuando se cuente previamente
con la resolución del Titular de la Entidad, disposición que concuerda con lo
regulado en el artículo 5 de la ley 99 . Ello, teniendo en cuenta que las
prestaciones adicionales de obra suponen la ejecución de prestaciones
originalmente no previstas en el contrato pero que resultan necesarias para
que este cumpla con la finalidad para el que fue suscrito. Asimismo,
considerando que dichas prestaciones adicionales involucrarían la erogación
de mayores recursos públicos, su ejecución requiere necesariamente la
autorización previa del Titular de la Entidad.
Como puede advertirse, la autorización de la ejecución de prestaciones
adicionales de obra constituye una facultad indelegable del Titular de la
Entidad. [Opinión N.° 041-2010/DTN].
Cabe precisar que en el POI100 se fijan los objetivos estratégicos institucionales del
año fiscal y dado que, para lograrlos, deben llevarse a cabo tareas representadas en
acciones y resultados, resulta necesario la ejecución de tareas que requieren de
bienes y servicios, los que necesitan de presupuesto. Este presupuesto para los bienes
y servicios está representado en el Plan Anual de Contrataciones y es elaborado en
función de los pedidos del área usuaria que tienen como base los insumos necesarios
para desarrollar las tareas y acciones que se van a realizar para lograr los fines
99 Sobre el particular, debe indicarse que el artículo 5 de la Ley faculta al Titular de la entidad a
delegar la autoridad que la normativa de contrataciones le otorga, con excepción de la aprobación
de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones
adicionales de obra, así como otros supuestos que se establezcan en el reglamento.
100 Plan Operativo Institucional.
estratégicos institucionales.
En ese orden de ideas, si el área usuaria elabora los requisitos técnicos mínimos con
el propósito de favorecer a determinado grupo de proveedores sin considerar sus
reales necesidades, está incumpliendo la Ley de Contrataciones. Por tanto, este
hecho, para aquellas personas responsables, les generará responsabilidades de
carácter administrativo, civil y penal.
Opinión
Dentro de las funciones que corresponden al área usuaria de la contratación se
encuentran: i) la formulación del requerimiento y ii) la verificación de las contrataciones
efectuadas.
En relación con la primera, debe mencionarse que el artículo 16 de la ley, concordado
con el artículo 29 del Reglamento, establecen que corresponde al área usuaria de la
Entidad formular el requerimiento de los bienes, servicios u obras a contratar, y definir
en las Especificaciones Técnicas, Términos de Referencia o Expediente Técnico —
según corresponda—, la descripción objetiva y precisa de las características y/o
requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, y
las condiciones en las que esta debe ejecutarse.
Al respecto, cabe anotar que el requerimiento tiene una finalidad pública, por lo que
debe encontrarse orientado al cumplimiento de las funciones de la Entidad.
En ese contexto, se advierte que el área usuaria de la Entidad es la responsable de la
adecuada formulación del requerimiento de bienes, servicios u obras —según
corresponda—; debiendo asegurar la calidad técnica de la contratación y reducir la
necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutan en
el proceso de contratación.
A su vez, en relación con su segunda función, considerando su especialidad y
funciones, corresponde al área usuaria —o al órgano al que se le haya asignado tal
función—, la verificación técnica de las contrataciones efectuadas a su requerimiento
a efectos de otorgar su conformidad. En ese orden de ideas, el artículo 168 del
Reglamento al regular el procedimiento de recepción y la conformidad, señala que
estas son responsabilidad del área usuaria.
En este punto, es oportuno anotar que la conformidad requiere del informe del
funcionario responsable del área usuaria, la que debe verificar, atendiendo a la
naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones
contractuales; debiendo —para dicho efecto— realizar las pruebas que fueran
necesarias.
Conforme a lo anterior, puede colegirse que el área usuaria —o el órgano al que se le
haya asignado tal función—, es la encargada de supervisar la ejecución del contrato,
es decir, verificar o determinar que el contratista haya cumplido a cabalidad con la
ejecución de las prestaciones asumidas, debiendo emitir un informe sobre el
cumplimiento de las condiciones contractuales, lo cual da sustento a la conformidad.
[Opinión N.° 210-2019/DTN].
5. Responsabilidades esenciales
Del texto antes citado se coligen las actuaciones que pueden ser pasibles de res-
ponsabilidad dentro de un proceso de contratación, siendo estás las siguientes:
• Actuaciones para organizar un proceso de contratación
• Actuaciones para elaborar la documentación del proceso de contratación
• Actuaciones para conducir el proceso de contratación
• Actuaciones en la ejecución del contrato y su conclusión
Asimismo, el numeral 9.1 del artículo 9 de la ley establece en forma expresa las
responsabilidades de quienes intervienen en las compras públicas sin considerar los
principios, normas y finalidad de la normativa de contrataciones. En ese sentido,
aquellos que se encuentren desempeñando función pública serán pasibles de asumir
responsabilidad, la cual se puede definir como la consecuencia de las acciones u
omisiones imputables a los agentes públicos incurridas en el ejercicio de sus funciones,
que infraccionan algún precepto que guía su gestión y que se encuentra detallado en
los lineamientos del particular régimen jurídico al cual pertenecen.
• Responsabilidad disciplinaria
102 CHÁVEZ, José, La Universidad Pública Española: configuración actual y régimen jurídico de
su profesorado, Oviedo: Universidad de Oviedo, 1991, p. 217.
103 CANDÍA, Omar, "El principio ne bis in idem en el procedimiento administrativo sancionador: el
Bajo este contexto es que se promulga la Ley N.° 29622, que da pie al origen de la
responsabilidad administrativa funcional recaída, facultad otorgada a la Contraloría
General de la República para sancionar a los funcionarios públicos en los casos en
que estos incurran en responsabilidad funcional.
• Responsabilidad penal
• Responsabilidad civil
Asimismo, se incorpora el numeral 9.2, el cual establece que “las entidades son
responsables de prevenir y solucionar de manera efectiva los conflictos de intereses
que puedan surgir en la contratación a fin de garantizar el cumplimiento de los
principios [...]”. Sobre el particular, la exposición de motivos señala que “la Guía sobre
el manejo de conflictos de intereses en el Sector Público y experiencias
internacionales” de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos
(OCDE), define al conflicto de interés como el “conflicto entre el deber público y los
intereses privados de un funcionario, donde el funcionario tiene intereses privados y
podría ser influenciado incorrectamente, afectando el funcionamiento de sus deberes
y responsabilidades oficiales”.
La finalidad de esta regla es que las entidades desarrollen, dentro del marco legal,
lineamientos e implementen medidas de carácter preventivo que permitan evitar
situaciones que comprometan la actuación honesta, imparcial, transparente e
independiente de los funcionarios que participan en los procesos de contratación y
que los lleven a privilegiar sus intereses económicos, financieros o personales en
perjuicio de los intereses del Estado. Se busca, en suma, que, a través de estos
lineamientos, quienes participen en los procesos de contratación transparenten
debidamente sus intereses, de manera tal que las situaciones de conflicto sean
apropiadamente manejadas a efectos de evitar decisiones o acciones en dichos
procesos que favorezcan intereses particulares en detrimento del interés general. Es
importante destacar que la regla establece la responsabilidad de las entidades para
prevenir y solucionar los conflictos de interés, lo cual supone la adopción de medidas
y acciones razonables que pueden consistir; por ejemplo, en políticas, lineamientos
o directivas para transparentar la información o para conocer posibles relaciones o
vínculos que impliquen situaciones de conflicto. No obstante, si pese a la adopción
de dichas acciones existen conductas de ocultamiento o falsedad en la información
proporcionada a la entidad por quienes se encuentran involucrados en el conflicto de
intereses u otras similares, la responsabilidad recaerá en los que incurran en dichas
conductas y no en los funcionarios de la entidad que adoptaron las medidas
razonables para prevenir y solucionar esas situaciones.
Opinión
La Entidad que hubiese advertido la configuración de los elementos constitutivos del
enriquecimiento sin causa –en una decisión de su exclusiva responsabilidad– podría
reconocer de forma directa el monto que pudiera corresponder por dicho concepto. De
ser ese el caso, es preciso que la Entidad coordine cuando menos con su área de
asesoría jurídica interna y con la de presupuesto. Cabe precisar, que -de conformidad
con el artículo 9 de la Ley- el reconocimiento de un monto por concepto de
enriquecimiento sin causa, no afecta la responsabilidad administrativa, civil o penal en
la que podrían haber incurrido los funcionarios y servidores que intervinieron en el
aprovisionamiento de determinado bien, servicio u obra prescindiendo de los dispuesto
por la normativa de Contrataciones del Estado [Opinión N.° 065-2022/DTN].
6. Supervisión de la entidad
En ese sentido, si bien el titular de la entidad que es la más alta autoridad ejecutiva, de
conformidad con sus normas de organización, es responsable de supervisar y efectuar
el seguimiento al proceso de planificación, formulación, aprobación y ejecución oportuna
del Plan Anual de Contrataciones. Ello no enerva la responsabilidad de los demás entes
que intervienen dentro del proceso de contratación de supervisar las respectivas
actuaciones del proceso que se encuentran a su cargo, incluso irregularidades evidentes
que no les corresponden, pero que sean fácilmente observables. Ello empoderará más
al Área Usuaria, el Órgano Encargado de las Contrataciones, el Comité de Selección,
entre otros, para evitar posibles irregularidades provenientes de compañeros o
superiores.
El numeral 10.2 ahora establece las pautas para la contratación de supervisión a cargo
de terceros tales como: i) que el plazo inicial del contrato debe estar vinculado al del
contrato de la prestación a supervisar y comprender hasta la liquidación de la obra o la
conclusión del servicio, de acuerdo a lo que establece el reglamento. Ello permitirá evitar
la contratación de supervisiones cuyo contrato termine antes que la obra sea liquidada
o se dé la conclusión del servicio.
Por último, el Decreto Legislativo N.° 1444 flexibiliza la forma en como la entidad
mantiene supervisada la obra, permitiendo que pueda designarse un inspector de obra
o un equipo de inspectores en tanto se contrata la supervisión.
Opinión
La Entidad tiene el deber jurídico de supervisar de manera directa y permanente la
correcta ejecución de la obra; sin embargo, dicho deber jurídico no constituye una
obligación contractual en el marco de la relación jurídico patrimonial entre la Entidad y
el contratista ejecutor de obra. [Opinión N.° 003-2021/DTN].
Opinión
Ahora bien, el numeral 10.1 del artículo 10° de la Ley establece que “La Entidad debe
supervisar el proceso de contratación en todos sus niveles, directamente o a través de
terceros (…)” (El Destacado es nuestro). En concordancia con ello, el numeral 186.1 del
artículo 186° del Reglamento indica que “Durante la ejecución de la obra, se cuenta, de
modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor, según
corresponda. (…) El inspector es un profesional, funcionario o servidor de la Entidad,
expresamente designado por esta, mientras que el supervisor es una persona natural o
jurídica especialmente contratada para dicho fin. En el caso de ser una persona jurídica,
esta designa a una persona natural como supervisor permanente en la obra”. (El
Destacado es nuestro).
104 Por el término “permanente” debía entenderse que el profesional designado como
supervisor debía estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de su ejecución.
105 Por el término “directa” debía entenderse que el profesional designado como supervisor
controla los trabajos efectuados por el contratista a través del inspector o supervisor, según
corresponda, quien es el responsable de velar directa y permanentemente por la correcta
ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato, además
de la debida y oportuna administración de riesgos durante todo el plazo de la obra, debiendo
absolver las consultas que formule el contratista según lo previsto en los artículos siguientes
(…)”.
Subcapítulo IV
1. ¿Qué es un impedimento?
todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la
libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de
trato, objetividad e imparcialidad. Este principio respeta las excepciones establecidas en el
ordenamiento jurídico.
113b) Igualdad de trato: Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para
En específico, esta protección de la plena investidura de los principios que deben dirigir
las compras públicas se puede lograr, entre otros mecanismos, con la determinación de
pautas que eviten que:
[…] determinados proveedores, ya sea por razón de su alta investidura, por su injerencia directa en la toma
de decisiones o por el acceso previo a información relacionada con un proceso de contratación, tengan una
posición privilegiada respecto de los demás potenciales proveedores o que participen aquéllos que tienen
suspendido su derecho [de forma temporal o indefinida]. De esta manera, se previene la generación de
conflictos de interés, se promueve la transparencia en los procedimientos de selección que convocan las
entidades públicas y la más amplia concurrencia de proveedores.
Todo ello está relacionado con el deber que tienen los proveedores, al igual que los funcionarios y servidores
que gestionan las contrataciones en representación de la Entidad pública, de proceder con estricta sujeción
a la ética pública que rige las contrataciones públicas, esto es, actuar con honradez, veracidad,
intangibilidad, justicia y probidad115.
Para poder determinar los alcances de los impedimentos para contratar con el Estado,
es necesario partir de una lectura clara del artículo 11 de la Ley de Contrataciones. El
texto mencionado inicia con el siguiente encabezado: “Cualquiera sea el régimen legal
de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas
y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo
5 de la presente ley [...]”. Cabe mencionar que el artículo 5 de la ley hace mención a “las
contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas
Tributarias, vigentes al momento de la transacción”.
Puesto que “no resultaría razonable establecer, como regla general, que en dichas
contrataciones no sean de aplicación los impedimentos establecidos en la ley, tanto más
si aquellas, de igual forma, involucran una obligación de pago con recursos del
está guiada por la honestidad y veracidad, evitando cualquier práctica indebida, la misma que,
en caso de producirse, debe ser comunicada a las autoridades competentes de manera directa
y oportuna.
115 ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO (OSCE), Curso: Cómo vender
con éxito al Estado. Capítulo 2 del módulo 2. Impedimentos para contratar con el Estado,
capacitador: Héctor Inga Huamán, p. 5. Véase: <http://www.osce.gob.pe/consucode/userfileS/
image/ cap2_m2prov.pdf>. Consultado el 3 de agosto del 2018.
Estado”116.
En esa misma línea, el artículo 8 de la Ley N.° 27815117, Ley del Código de Ética de la
Función Pública, establece que el servidor público está prohibido de “obtener o procurar
beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de su cargo,
autoridad, influencia o apariencia de influencia” (el resaltado es nuestro).
De lo anterior, se colige que la Ley N.° 27815 también prohíbe que se obtengan ventajas
utilizando información privilegiada, tales como aquella a la cual tiene acceso el personal
vinculado con los procedimientos de selección al interior de una entidad.
En ese sentido, también las personales naturales o jurídicas que contraten por montos
menores o iguales a 8 UIT —los cuales se encuentran fuera del ámbito de aplicación de
la Ley de Contrataciones— también incurrirían en la prohibición de la Ley N.° 27815.
De lo contrario, “se estaría permitiendo que se contrate de forma directa con, por
ejemplo, personas que trabajan en la entidad o sus familiares, en desmedro de otras
propuestas que podrían satisfacer, igualmente, la necesidad de la entidad y en mejores
condiciones. Así, los servidores públicos de una determinada entidad, por pertenecer a
esta, tienen más posibilidades de conocer las necesidades y requerimientos de la
misma, además del procedimiento de evaluación y contratación de un proveedor, lo que
les otorga una ventaja frente a terceros, para contratar con la misma entidad o para que
sus familiares contraten con esta”118.
Opinión
Los regímenes de contratación de los trabajadores del sector público forman parte del
sistema administrativo de gestión de recursos humanos y no del sistema nacional de
abastecimiento. Por tanto, para conocer cuáles son los impedimentos que restringen estas
contrataciones -para los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos de las Entidades del Estado-, se debe recurrir a las normas que comprendan
dicho sistema administrativo, no siendo aplicable la normativa de contrataciones del
Estado; por tal motivo, los regímenes de contratación de los trabajadores del sector
público no pueden ser objeto de análisis por parte de esta Dirección. [Opinión N.° 055-
2019/DTN]
Opinión
“¿El artículo 11 de la Ley N.° 30225, modificada por D. Leg. N.° 1444 (LCE), que
extiende los impedimentos a otros regímenes de contratación, alcanza a los
subcontratistas que participan en contrataciones sujetas al Decreto Legislativo N.°
1362 (régimen de asociación público privada) cuando dicha normativa especial
prevé la aplicación de los impedimentos de la LCE sólo para los postores e
inversionistas?” (Sic)
En primer término, cabe mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe un
marco normativo que regule de manera unificada la totalidad de contratos en los que
interviene la Administración Pública, dado que pueden presentarse diferentes escenarios
en los cuales el Estado desarrolla una actividad contractual, tales como: (i) los contratos
para realizar la adquisición de bienes, servicios y obras; (ii) los contratos de concesión;
116 TAMAYO, Sergio, "Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación", en
Actualidad Gubernamental, N.° 41. Lima: marzo del 2012, p. VII.2.
117 De conformidad con el numeral 2 del artículo 1 de la Resolución N.° 174-2016-SERVIR-PE,
publicada el 13 octubre del 2016, se formaliza la opinión vinculante adoptada por el Consejo
Directivo en la Sesión N.° 29-2016, indicándose que a partir de la entrada en vigencia del régimen
disciplinario de la Ley N.° 30057, Ley del Servicio Civil, las sanciones y el procedimiento del
régimen disciplinario de la Ley N.° 30057 son aplicables a las faltas e infracciones contempladas
en la Ley N.° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública.
118 TAMAYO, Sergio, "Impedimentos para contratar con el Estado: su fallida interpretación", ob.
Sin menoscabo de lo antes mencionado, existen contrataciones cuyo marco legal no está
constituido por el artículo 76 de la Constitución Política del Perú, lo que implica que, en
principio tales contrataciones se rigen por un marco legal diferente y fuera del ámbito de
competencia de este Organismo Técnico Especializado.
Es así que se encuentran fuera del ámbito del ámbito de aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado aquellas contrataciones que:
(i) Están expresamente excluidas por la ley.
(ii) Pertenecen a un régimen legal de contratación distinto a la ley pero bajo el marco del
artículo 76 de la Constitución Política del Perú.
(iii) Pertenecen a un régimen legal que está fuera del marco del artículo 76 de la
Constitución Política del Perú.
Así, por ejemplo, los contratos celebrados al amparo del Decreto Legislativo N.° 1362
“Decreto Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante
Asociaciones Público Privadas y Proyectos en Activos”, no se encuentran bajo el ámbito
de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; por lo cual, se regulan bajo
su propio marco normativo.
De esta manera, cuando un régimen legal distinto a la normativa de contrataciones del
Estado se remita expresamente a los impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del
artículo 11 de la ley —extendiendo la aplicación de estos a su propio marco normativo—
dichos impedimentos deberán ser aplicados —y de ser el caso, interpretados— de
acuerdo a las regulaciones propias de dicho régimen legal.
En ese sentido, debe tomarse en cuenta que el artículo 29 del Decreto Legislativo N.°
1362, establece que los impedimentos previstos en la Ley N.° 30225, se aplican para
aquellas personas que participen como postores o inversionistas, directa o
indirectamente, en los procesos que se lleven a cabo bajo el amparo de dicha normativa.
[…] [Opinión N.° 155-2019/DTN].
Opinión
Los impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley determinan la imposibilidad de
participar en el procedimiento de selección, en calidad de participante o postor, así como
de celebrar contratos con el Estado, pero no son aplicables a contratos vigentes o en
ejecución. Si durante la ejecución de un contrato surge una situación que configuraría
una causal de impedimento, dicha causal no afectaría la ejecución del contrato; ello sin
perjuicio de que la Entidad evalúe la configuración de otro supuesto que pueda afectar
la continuidad del mismo.
Opinión
Una persona jurídica que absorba a otra que se encuentra sancionada por el Tribunal
de Contrataciones del Estado, no podrá usar la experiencia de ésta última para los
procedimientos de selección en que participe. Para que opere esta restricción será
necesario que la persona absorbida se encuentre sancionada al momento del proceso
de fusión por absorción que se lleve a cabo; ello debido a que, tras el proceso de fusión
por absorción la empresa absorbida deja de existir, razón por la cual, en caso de que –
de manera posterior a la fusión- se hubiese verificado la comisión de una infracción por
parte de la empresa absorbida (mientras existía), podría ser la empresa absorbente
quien asuma la sanción que se imponga como consecuencia de dicha infracción.
Opinión
El artículo 11 de la Ley no ha previsto un impedimento que limite el número de veces
que un proveedor -de bienes, servicios, consultoría de obras o ejecución de obras-
puede contratar con una determinada Entidad dentro de un periodo o ejercicio fiscal; en
ese contexto, una persona puede ser proveedor de la misma Entidad -incluso más de
una vez en el mismo periodo, de conformidad con las normas que regulen su actividad
y el objeto de contratación-, en tanto no se encuentre inmersa en alguno de los
supuestos contemplados en el referido artículo.
119Ley N.° 30225, Ley de contrataciones, modificada por el Decreto Legislativo N.° 1341 y por
el Decreto Legislativo N.° 1444.
de dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de
las empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo proceso de
contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culminado el mismo hasta
doce (12) meses después solo en la entidad a la que pertenecieron. Los
directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos
Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo se encuentran
impedidos en el ámbito de la entidad a la que pertenecen, mientras ejercen el
cargo y hasta doce (12) meses después de haber culminado el mismo.
f) Los servidores públicos no comprendidos en literal anterior, y los trabajadores
de las empresas del Estado, en todo proceso de contratación en la entidad a
la que pertenecen, mientras ejercen su función. Luego de haber concluido su
función y hasta doce (12) meses después, el impedimento se aplica para los
procesos de contratación en la entidad a la que pertenecieron, siempre que por
la función desempeñada dichas personas hayan tenido influencia, poder de
decisión, información privilegiada referida a tales procesos o conflicto de
intereses.
g) En el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o
jurídicas que tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes
actuaciones: i) determinación de las características técnicas y/o valor
referencial o valor estimado; ii) elaboración de documentos del procedimiento
de selección; iii) calificación y evaluación de ofertas, y iv) la conformidad de los
contratos derivados de dicho procedimiento, salvo en el caso de los contratos
de supervisión. Tratándose de personas jurídicas el impedimento le alcanza si
la referida intervención se produce a través de personas que se vinculan a esta.
h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales
precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios:
i) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales
a) y b), el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual
tiempo que los establecidos para cada una de estas.
ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales
c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial
mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses
después de concluido.
iii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en el literal e),
el impedimento se configura en la entidad a la que pertenecen estas
personas mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de
concluido.
iv) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales
f) y g), el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados
literales.
i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales
precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido
una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30 %) del
capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la
convocatoria del respectivo procedimiento de selección.
j) En el ámbito y tiempo establecido para las personas señaladas en los literales
precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas
participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos
directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del
respectivo procedimiento de selección.
k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales
precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de
administración, apoderados o representantes legales sean las referidas
personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan
como apoderados o representantes a las citadas personas.
l) En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas
inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado.
m) En todo proceso de contratación, las personas condenadas, en el país o el
extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico
de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o
delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países. El
impedimento se extiende a las personas que, directamente o a través de sus
representantes, hubiesen admitido y/o reconocido la comisión de cualquiera de
los delitos antes descritos ante alguna autoridad nacional o extranjera
competente.
n) En todo proceso de contratación, las personas jurídicas cuyos representantes
legales o personas vinculadas que i) hubiesen sido condenadas, en el país o
el extranjero, mediante sentencia consentida o ejecutoriada por delitos de
concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico
de influencias, delitos cometidos en remates o procedimientos de selección, o
delitos equivalentes en caso estos hayan sido cometidos en otros países; o ii)
directamente o a través de sus representantes, hubiesen admitido y/o
reconocido la comisión de cualquiera de los delitos antes descritos ante alguna
autoridad nacional o extranjera competente. Tratándose de consorcios, el
impedimento se extiende a los representantes legales o personas vinculadas
a cualquiera de los integrantes del consorcio.
o) En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas a través de
las cuales, por razón de las personas que las representan, las constituyen o
participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable se
determine que son continuación, derivación, sucesión, o testaferro, de otra
persona impedida o inhabilitada, o que de alguna manera esta posee su control
efectivo, independientemente de la forma jurídica empleada para eludir dicha
restricción, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o
similares.
p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas
que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el
reglamento.
q) En todo proceso de contratación, las personas inscritas en el Registro de
Deudores de Reparaciones Civiles (REDERECI), sea en nombre propio o a
través de persona jurídica en la que sea accionista u otro similar, con excepción
de las empresas que cotizan acciones en bolsa. Asimismo, las personas
inscritas en el Registro Nacional de Abogados Sancionados por Mala Práctica
Profesional y en el Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido,
por el tiempo que establezca la ley de la materia; así como en todos los otros
registros creados por Ley que impidan contratar con el Estado.
r) Las personas jurídicas nacionales o extranjeras que hubiesen efectuado
aportes a organizaciones políticas durante un proceso electoral, por todo el
periodo de gobierno representativo y dentro de la circunscripción en la cual la
organización política beneficiada con el aporte ganó el proceso electoral que
corresponda.
s) En todo proceso de contratación y siempre que cuenten con el mismo objeto
social, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o hayan formado parte
en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas que se
encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o
permanente para participar en procedimientos de selección y para contratar
con el Estado. El impedimento también es aplicable a la persona jurídica cuyos
integrantes se encuentren sancionados administrativamente con inhabilitación
temporal o permanente para participar en procedimientos de selección y para
contratar con el Estado. Para estos efectos, por integrantes se entiende a los
representantes legales, integrantes de los órganos de administración, socios,
accionistas, participacionistas o titulares. Para el caso de socios, accionistas,
participacionistas o titulares, el impedimento es aplicable siempre que su
participación individual o conjunta sea superior al treinta por ciento (30 %) del
capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.
t) En todo proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que se
encuentren comprendidas en las listas de organismos Multilaterales de
personas y empresas no elegibles para ser contratadas.
11.2 El incumplimiento de lo establecido en el presente artículo conlleva las
consecuencias y responsabilidades establecidas en la ley.
Opinión
A las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las 8 UIT les es aplicable
el artículo 11 de la Ley, en consecuencia, se encuentran sujetas a los impedimentos
para ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas.
Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a las 8 UIT se rigen conforme
a las normas de organización interna de cada Entidad, en el marco de los principios que
regulan la contratación pública; por tal motivo, le corresponde a cada una de ellas
implementar las normas de organización interna y/o los mecanismos que considere
pertinentes, con la finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en la normativa de
contrataciones del Estado, pudiendo establecerse la presentación de los documentos
que se consideren convenientes en cada caso. [Opinión N.° 007-2020/DTN]
Opinión
Los contratos celebrados al amparo del Decreto Legislativo N° 1362 “Decreto
Legislativo que regula la Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones
Público Privadas y Proyectos en Activos”, no se encuentran bajo el ámbito de
aplicación de la normativa de contrataciones del Estado; por lo cual, no pueden ser
objeto de análisis por parte de este Organismo Técnico Especializado.
De ser el caso que un régimen legal distinto a la normativa de contrataciones del Estado
se remita expresamente a los impedimentos establecidos en el numeral 11.1 del artículo
11 de la Ley -extendiendo la aplicación de estos a su propio marco normativo- dichos
impedimentos deberán ser aplicados –y de ser el caso, interpretados por la Entidad
competente– de acuerdo a las regulaciones propias de dicho régimen legal; en ese
sentido, el alcance de los impedimentos establecidos en el Decreto Legislativo N° 1362,
se dará conforme a lo previsto en las disposiciones de dicho régimen.
Opinión
En el caso de las personas jurídicas, éstas -independientemente a la fecha de su
constitución- se encuentran impedidas de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, si es que en el momento de intervenir como tales en un proceso de
contratación, se encuentran inmersos en alguno de los supuestos establecidos en el
numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. [Opinión N.° 070-2019/DTN]
4.1. Impedimentos directos
Los impedidos directos se encuentran conformados por los literales: a), b), c), d), e), f)
y g) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado.
Es importante señalar que el Decreto Legislativo N.° 1444 precisa que, en el ámbito
de la Corte Suprema de Justicia, este impedimento alcanza de forma específica a los
jueces supremos de esta Corte. De la lectura del literal citado, se observa que el
sujeto impedido en la estructura de este impedimento son los principales
representantes de los tres poderes del Estado —el poder ejecutivo, el poder
legislativo y el poder judicial— y los representantes de los organismos
constitucionales autónomos 120 , todos ellos están impedidos de contratar con el
Estado.
Opinión
De acuerdo a lo dispuesto en la normativa de contrataciones vigente desde el 03 de abril
de 2017 hasta el 29 de enero de 2019, los cónyuges, convivientes y parientes hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad de los altos funcionarios comprendidos en
el literal a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley -tales como los Congresistas de la
República- se encuentran impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o
subcontratistas, en todo proceso de compras públicas que convoque cualquier Entidad,
a nivel nacional (lo que incluye a todas las Entidades que conforman los tres poderes
del Estado); asimismo, tal impedimento les resulta aplicable desde que dichos
funcionarios asumen el cargo y hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado
el mismo.
Sujetos impedidos
Ámbito del impedimento del
(Numeral 11.1 del artículo 11 de Personas impedidas según literal
literal h)
la Ley) h) en relación a su vinculación con
los sujetos impedidos en los Durante el Hasta 12 meses
Liter literales ejercicio del de dejar el cargo
Sujeto
al a) y b) cargo del del
sujeto a) y b) sujeto a) y b)
Presidente y
Vicepresidentes de la
República
Congresistas de la
República Cónyuge, conviviente o los
Todo proceso Todo proceso de
a) Jueces Supremos parientes hasta el segundo grado
de contratación contratación
Titulares y miembros del de consanguinidad o afinidad.
órgano colegiado de los
Organismos
Constitucionales
Autónomos
Procesos de
Ministros y Viceministros de
b) contratación en el
Estado
ámbito del sector
Jurisprudencia
[...] En esa medida, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en
las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que en el ordenamiento jurídico nacional rige el
Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones
o Restringen Derechos, dichos impedimentos no pueden ser aplicados por analogía a
supuestos distintos a los previstos en la ley.
Conforme a ello, los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las
contrataciones públicas se encuentran recogidos en el artículo 11 de la ley, el mismo
que contiene un listado de personas que, por diversas circunstancias —como el cargo
público que ejercen, el haber sido sancionados, entre otros—, se encuentran
imposibilitados de participar en las contrataciones del Estado.
Entre estos impedimentos se encuentra el del literal a) del artículo 11 de la ley, en
virtud del cual se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas, cualquiera sea el régimen de contratación aplicable (incluyendo las
contrataciones previstas en el literal a) del artículo 5 de la ley), “En todo proceso de
contratación pública, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el
Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República,
los Ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia
de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos
Constitucionales Autónomos”.
De esta manera, la ley establecía un impedimento para ser participante, postor y/o
contratista en cualquier proceso de contratación pública a los más altos funcionarios
del Estado, en razón de dos criterios: el ámbito y el tiempo.
En virtud del ámbito, el impedimento de estos funcionarios se extendía a todo proceso
de contratación pública a nivel nacional; y, en virtud del tiempo, el impedimento se
extendía desde que asumían su cargo hasta los doce (12) meses posteriores a que
dejen dicho cargo.
Por tanto, los funcionarios comprendidos en el citado dispositivo, como el caso de los
Viceministros de Estado, se encontraban impedidos de ser participantes, postores y/o
contratistas, en toda contratación pública a nivel nacional, hasta los doce (12) meses
posteriores a que dejen dicho cargo.
Asimismo, debe señalarse que mediante Decreto Supremo N.° 056-2017-EF, vigente
desde el 3 de abril del 2017, se modificó el literal a) del artículo 11 de la ley,
excluyéndose a los ministros y viceministros de Estado del ámbito de aplicación de
dicho impedimento, incorporándolos en el literal c) del referido artículo, precisando que
para los altos funcionarios allí mencionados el impedimento se aplica en el ámbito del
sector al que pertenecen.
Por su parte, el literal d) del artículo 11 de la ley establecía que se encontraban
impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas, cualquiera sea el régimen
legal de contratación (incluidas las contrataciones previstas en el literal a) del artículo
5 de la ley), “En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de
organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las
empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores
públicos, según la ley especial de la materia”.
De acuerdo con la disposición citada, los: i) Titulares de instituciones o de organismos
públicos del Poder Ejecutivo; ii) directores, gerentes y trabajadores de las empresas
del Estado; y iii) funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos,
según la ley especial de la materia; estaban impedidos de ser participantes, postores
y/o contratistas en las contrataciones a realizarse en las Entidades a la que
pertenecieron.
Asimismo, es preciso señalar que la Décima Tercera Disposición Complementaria
Final del Reglamento precisaba que, para la configuración del impedimento previsto
en el literal d) del artículo 11 de la ley, debía tomarse en consideración que los
trabajadores de las empresas del Estado y servidores públicos comprendidos en el
referido literal eran aquellos que por el cargo o función que desempeñaban tenían
influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso de
contratación.
Conforme a lo anterior, el impedimento descrito en el literal d) del artículo 11 de la ley
se encontraba circunscrito al ámbito de toda la Entidad y tenía por objeto restringir la
intervención de las personas naturales que la integraban, a efectos de evitar conflictos
de intereses que perjudicaran la transparencia y, en última instancia, la idoneidad o
eficiencia de las contrataciones. Asimismo, para la configuración de dicho
impedimento, era necesario que las personas naturales comprendidas en dicho literal
contaran con influencia, poder de decisión o información privilegiada sobre el proceso
de contratación que se realice en dicha Entidad, aspecto que correspondía ser
analizado por la Entidad en cada caso concreto.
Efectuadas las precisiones anteriores, debe señalarse que corresponde a cada
Entidad evaluar si determinado proveedor se encontraba inmerso en alguno de los
impedimentos para contratar con el Estado previstos en el artículo 11 de la ley.
Respecto al impedimento referido al viceministro de Estado, es necesario acudir a la
normativa de la materia para conocer la naturaleza de este alto funcionario del Estado.
Sobre el particular, la Ley N.° 29158 “Ley Orgánica del Poder Ejecutivo”, en adelante
la “LOPE”, en su artículo 26 dispone lo siguiente:
Artículo 26- Viceministros
El viceministro es la autoridad inmediata al ministro. Los
Ministerios pueden tener más de un Viceministerio
conforme a su Ley de Organización y Funciones.
Los viceministros, por encargo de los ministros:
Formulan, coordinan, ejecutan y supervisan la política de
desarrollo sectorial bajo su competencia, de conformidad
con la respectiva política nacional.
Coordinan, orientan y supervisan las actividades que
cumplen los órganos del Ministerio y demás entidades de
su sector, conforme a su Reglamento de Organización y
Funciones.
Expiden Resoluciones Viceministeriales en el ámbito de su
competencia.
El ministro puede encargar a un viceministro para que, con
retención de su cargo, desempeñe el de otro Viceministro
por ausencia del titular. En su defecto, corresponde al
ministro designar al funcionario que lo reemplazará en
caso de ausencia.
Para la coordinación de temas multisectoriales, los
viceministros, convocados y bajo la dirección del
Secretario General de la Presidencia del Consejo de
Ministros, forman la Comisión de Coordinación
Viceministerial (CCV).
Debemos señalar que los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o
subcontratista en las contrataciones del Estado solo pueden ser establecidos
mediante ley. Asimismo, toda vez que, en el ordenamiento jurídico nacional rige el
Principio de Inaplicabilidad por Analogía de las Normas que Establecen Excepciones
o Restringen Derechos122, los impedimentos, al restringir la libre participación de los
proveedores en las contrataciones públicas, no pueden ser aplicados por analogía a
supuestos distintos a los previstos en la ley. Por ello, las modificaciones al artículo 11
también determinan, de forma expresa, a los viceministros como impedidos al mismo
nivel y en los mismos términos que los ministros de Estado.
122El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú prevé: "El principio de
inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos" (El
subrayado es agregado); asimismo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil señala:
"La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía".
[...] el impedimento aplicable a los Consejeros de los Gobiernos Regionales es mucho más
acotado que el impedimento correspondiente a los Gobernadores y Vicegobernadores, ya que
solo está referido —durante y hasta los (12) doce meses posteriores al ejercicio del cargo—
respecto a los procesos de contratación pública desarrollados en el ámbito de competencia
territorial del gobierno regional.
Por su parte, es preciso indicar que el artículo 3 de la Ley N.° 27867, “Ley Orgánica de Gobier-
nos Regionales”, precisa que “los Gobiernos regionales tienen jurisdicción en el ámbito de sus
respectivas circunscripciones territoriales, conforme a ley”. (El resaltado es agregado).
Considerando lo anterior, los Consejeros de los Gobiernos Regionales, durante el ejercicio del
cargo y hasta doce (12) meses después, se encuentran impedidos de ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación que se desarrolle en
el ámbito de la competencia territorial del gobierno regional. [Opinión N.° 003-2020/DTN].
Opinión
La competencia territorial de los Alcaldes se circunscribe al territorio que constituye su
jurisdicción, ámbito en el cual aplica el impedimento desde que dejan el cargo y hasta
doce (12) meses posteriores a dicho evento; sin perjuicio de ello, mientras ejerzan como
Alcaldes, estos se encontrarán impedidos en todo proceso de contratación que se
convoque a nivel nacional, conforme a lo dispuesto en el literal d) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley.
Opinión
En el marco de la normativa de Contrataciones del Estado, los “Alcaldes” se hallan
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, conforme a lo
dispuesto en el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley; así, durante el
ejercicio del cargo, dicho impedimento regirá en todo proceso de contratación pública, a
nivel nacional y, sólo en el ámbito de su competencia territorial, seguirán impedidos para
tales efectos, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo.
El segundo límite de extensión del impedimento es espacial. Así, para el caso del
literal b), el impedimento está restringido al ámbito del sector del ministro y/o
viceministro (v. gr., ministro de Ambiente —sector ambiente—); en el caso del literal
c), el impedimento está restringido al ámbito de su competencia territorial; y para el
caso del literal d), el límite espacial también es el “ámbito de competencia territorial”.
Por tanto, gracias al límite de extensión temporal, es posible interpretar que los
sujetos señalados en el literal b) no podrán participar en los procesos de selección
vinculados con su sector, los sujetos señalados en el literal c) no podrán participar en
los procesos de contratación dentro de su ámbito de competencia territorial, y los
sujetos señalados en el literal d) tampoco podrían participar en procesos de
contratación dentro de su ámbito de competencia territorial. Sin embargo, “el término
utilizado por la norma, que limita el impedimento a la ‘competencia territorial’ trae
diversos problemas, tomando en consideración que dicho término a reemplazado la
nomenclatura del ‘ámbito de jurisdicción’ de la Ley N.° 30225 previo a su
modificatoria”.
Al respecto debemos señalar que “el literal d) ha sido modificado para enfocar el
impedimento de los jueces alcaldes y regidores en el ámbito de su ‘competencia
territorial’ que viene a ser el criterio que determina la circunscripción territorial en la
que ha de tener su sede el órgano jurisdiccional con competencia objetiva y funcional,
y no en su jurisdicción, que es el criterio mediante el cual se establece una
parcelación del ordenamiento jurídico en diversas ramas jurídicas. Asimismo, existen
más desarrollos jurídicos que buscan explicar el contenido de jurisdicción y
competencia sobre todo en el ámbito de jueces”123, como el visto en el Expediente
N.°1256-96 del Noveno Juzgado Civil de Lima del 24 de abril de 1996.
Sujetos impedidos
(Numeral 11.1 del artículo 11 de Personas impedidas según Ámbito del impedimento del literal h)
la Ley) literal h) en relación a su
vinculación con los sujetos Hasta 12 meses
Durante el ejercicio
Liter impedidos en los literales de dejar el cargo
Sujeto del cargo del
al c) y d) del
sujeto c) y d)
sujeto c) y d)
Gobernadores Regionales
Vicegobernadores Cónyuge, conviviente o los Procesos de contratación en el ámbito de
c) Regionales parientes hasta el segundo la competencia territorial de los sujetos de
Consejeros de los Gobiernos grado de los literales c) y d).
Regionales
Jueces de las Cortes
Superiores de Justicia
d) consanguinidad o afinidad
Alcaldes
Regidores
123 MORALES, Juan, “La relatividad de la competencia territorial”, blog: Procesal Civil: Alexander
Rioja Bermúdez. Consultado en la siguiente página web:
<http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2009/10/13/la-relatividad-de-la-competencia-
territorial-juan-morales-godo/Recuperado el 5-9-2018>.
El literal e) del artículo 11 establece que están impedidos:
e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de
dirección o decisión, según la ley especial de la materia, y los gerentes de las
empresas del Estado. El impedimento se aplica para todo proceso de contratación
durante el ejercicio del cargo; luego de culminado el mismo hasta doce (12) meses
después solo en la entidad a la que pertenecieron. Los directores de las empresas
del Estado y los miembros de los Consejos Directivos de los organismos públicos
del Poder Ejecutivo se encuentran impedidos en el ámbito de la Entidad a la que
pertenecen, mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber
culminado el mismo.
Por ello, el literal e) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones nos remite a la “la ley
especial de la materia”, a efectos de “determinar el alcance y contenido de los
términos “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos” —
términos que pueden tener diversas definiciones el ordenamiento jurídico—, a la luz
de las normas especiales que regulan esta materia.
En tal sentido, la remisión que el literal e) del artículo 11 de la ley hace a “la ley
especial de la materia” tiene como objetivo definir el contenido y alcance de los
términos “funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos” a la
luz de la normativa especial, y no el determinar el alcance del impedimento, ya que
este se encuentra definido en el propio literal e)”124.
Al respecto, Sergio TAMAYO 125 señalaba que debía tomarse en cuenta que el
impedimento está limitado a las contrataciones realizadas “respecto a la entidad a la
que pertenecen”. En ese sentido, por ejemplo, una persona puede ser empleada del
Ministerio de Educación y ser contratado para brindar un servicio en el Ministerio de
Comercio Exterior126.
Asimismo, es importante precisar que las modificaciones efectuadas a este literal por el
Decreto Legislativo N.° 1341 brinda un marco adicional de la extensión temporal del
impedimento, que vendría a ser durante el ejercicio del cargo y en casos especiales
hasta 12 meses después de dejar el cargo, situación que se adecúa más al poder
obtenido por estas altas investiduras.
Ahora bien, además de las modificaciones efectuadas por el Decreto Legislativo N.°
1341, también tenemos aquellas efectuadas por el Decreto Legislativo N.° 1444, “que
delimita el ámbito funcional de los servidores públicos impedidos al restringir el
impedimento solo en aquellos que posean poder de dirección o decisión”127. Además,
septiembre 2018:
e) Los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios
públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión,
añaden una limitación temporal al impedimento al determinar que solo se encuentren
impedidos en relación con los procesos que se efectúen al “interior de la entidad a la
que pertenecen o pertenecieron”. Por último, nuevamente se redimensiona la
calificación de impedidos de la norma antes de ser modificada en cuando a los
“trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva” para limitarse a “los
miembros de los Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo”.
según la ley especial de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado. El impedimento
se aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de culminado
el mismo hasta doce (12) meses después solo en la entidad a la que pertenecieron. Los
directores de las empresas del Estado y los miembros de los Consejos Directivos de los
organismos públicos del Poder Ejecutivo se encuentran impedidos en el ámbito de la Entidad
a la que pertenecen, mientras ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de haber
culminado el mismo.
Opinión
En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los titulares de instituciones
o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de
confianza, servidores públicos con poder de dirección o decisión, según la ley especial
de la materia, y los gerentes de las empresas del Estado, durante el ejercicio del cargo,
están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en
cualquier proceso de contratación que se realice dentro del territorio nacional; mientras
que, desde el momento en el que dejan el cargo y hasta doce (12) meses después de
producido dicho evento, el impedimento se aplicará únicamente en las contrataciones
de la Entidad de la formaron parte. Sin perjuicio de la legislación especial que resulte
aplicable y de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política del Perú.
Opinión
Los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos con poder de
dirección o decisión, según la ley especial de la materia, se encuentran impedidos de:
(i) registrarse como participantes en los procedimientos de selección convocados por
las Entidades Públicas; (ii) formular propuestas en el marco de dichos procedimientos
de selección; (iii) contratar con las Entidades Públicas, independientemente de que el
régimen de contratación aplicable se encuentre o no bajo el ámbito de aplicación de la
normativa de contrataciones del Estado; y (iv) ser subcontratistas del Estado, en el
marco de lo establecido en la Ley y el Reglamento para tales efectos. Dichas
restricciones se aplican para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo;
una vez culminado el cargo se extienden hasta doce (12) meses después y solo en la
Entidad a la que pertenecen.
Cada Entidad debe verificar que las personas con las cuales contrata, incluso en
aquellas contrataciones fuera del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado, no se encuentran inmersas en alguno de los impedimentos establecidos en
el artículo 11 de la Ley. [Opinión N.° 010-2020/DTN]
Este contenido del literal f) guarda una importante relevancia, pues regula aspectos
no detallados por el literal e) de la Ley N.° 30225 previo a su modificatoria; el literal
e) solo desarrollaba “las personas que actuaban dentro del correspondiente proceso
de contratación”, es decir, solo en el procedimiento del cual formaban parte o
intervenían. Ahora literal f) modificado por el Decreto Legislativo N.° 1444,
reconfigura el impedimento como un nuevo supuesto donde se señala como
impedidos a “los servidores públicos no comprendidos en literal anterior (estos son
los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los
funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicos con poder de
dirección o decisión, los directores de las empresas del Estado y los miembros de los
Consejos Directivos de los organismos públicos del Poder Ejecutivo), y los
trabajadores de las empresas del Estado”. En ese sentido, se amplía el alcance del
impedimento y se busca cerrar la brecha de cualquier servidor público que,
aprovechándose de un vacío legal, pueda ser un vínculo para contratar poseyendo
cierta influencia en la contratación.
Por lo tanto, los servidores públicos sin poder de dirección o decisión, de conformidad
con la ley especial de la materia, el impedimento aplica durante el ejercicio del cargo
únicamente en las contrataciones de la entidad de la que formaron parte, mientras
que, luego de haber dejado el cargo, dichos servidores públicos no tendrán
impedimento alguno, siempre que no hayan tenido influencia, poder de decisión,
información privilegiada o conflicto de intereses.
Numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley (modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1444)
Impedimento para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista
Durante el
Desde que deja el cargo y
Literal Sujeto ejercicio del
hasta 12 meses siguientes
cargo
Entidad (siempre que haya
Servidores públicos sin poder de
tenido influencia, poder de
F dirección o decisión y trabajadores Entidad
decisión, información
de las empresas del Estado
privilegiada o conflicto de
intereses)
La Ley N.° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, establece una
regulación aplicable a toda persona que realice función pública, previendo una serie
de principios, deberes y prohibiciones éticas cuya transgresión por el servidor
público genera responsabilidad. Su artículo 8 128 establece que los empleados
públicos se encuentran prohibidos de “mantener relaciones o de aceptar situaciones
en cuyo contexto sus intereses personales, laborales, económicas o financieras
pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los deberes y funciones a su
cargo”.
Así, la disposición citada busca garantizar la imparcialidad en las
actuaciones de toda personal al servicio del Estado, de manera que
estas sean realizadas privilegiando el interés público sobre el
particular.
Esta es la misma lógica que, en el campo del derecho administrativo,
inspira la figura de la abstención (normada por los artículos 88 a 94
de la Ley del Procedimiento Administrativo General), por la cual las
autoridades que tienen facultades resolutivas o cuyas opiniones sobre
el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la
resolución, deben abstenerse de participar en los asuntos cuya
competencia le esté atribuida, en determinados casos.
Lo dicho implica, en términos generales, quienes, en su condición de
servidor público, tienen atribuida una función inspectiva, no puede
desempeñarla en situaciones o sobre personas o hechos respecto de
los cuales podría tener algún interés, directo o indirecto, o cuyos
resultados podrían favorecerlo positiva o negativamente129.
128 La Ley N.° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública
Artículo 8.- Prohibiciones Éticas de la Función Pública
El servidor público está prohibido de:
1. Mantener Intereses de Conflicto
Mantener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales,
laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los
deberes y funciones a su cargo.
2. Obtener ventajas indebidas
Obtener o procurar beneficios o ventajas indebidas, para sí o para otros, mediante el uso de
su cargo, autoridad, influencia o apariencia de influencia.
3. Realizar Actividades de Proselitismo Político
Realizar actividades de proselitismo político a través de la utilización de sus funciones o por
medio de la utilización de infraestructura, bienes o recursos públicos, ya sea a favor o en
contra de partidos u organizaciones políticas o candidatos.
4. Hacer mal uso de Información Privilegiada
Participar en transacciones u operaciones financieras utilizando información privilegiada de la
entidad a la que pertenece o que pudiera tener acceso a ella por su condición o ejercicio del
cargo que desempeña, ni debe permitir el uso impropio de dicha información para el beneficio
de algún interés.
5. Presionar, amenazar y/o acosar.
Ejercer presiones, amenazas o acoso sexual contra otros servidores públicos o subordinados
que puedan afectar la dignidad de la persona o inducir a la realización de acciones dolosas.
129 Parte del Informe Legal N.° 189-2012-SERVIR/GG-OAJ del 29 de febrero del 2012.
g) En el proceso de contratación correspondiente, las personas naturales o jurídicas que
tengan intervención directa en cualquiera de las siguientes actuaciones:
determinación de las características técnicas y/o valor referencial o valor estimado, ii)
elaboración de documentos del procedimiento de selección, iii) calificación y
evaluación de ofertas, y iv) la conformidad de los contratos derivados de dicho
procedimiento, salvo en el caso de los contratos de supervisión. Tratándose de
personas jurídicas el impedimento le alcanza si la referida intervención se produce a
través de personas que se vinculan a esta.
Al respecto, el OSCE ha detallado130 en qué consisten cada una de las causales del
impedimento. Así, ha referido que están impedidos los siguientes:
De esta forma es fácil determinar que personas naturales o jurídicas que constituyen
o no servidores públicos, como, por ejemplo, los consultores, se encuentran
impedidos de contratar con el Estado. No obstante, es probable que actualmente el
contenido de este literal sea redundante en parte con el literal e).
Los impedimentos descritos en los siguientes literales son los que podríamos llamar
“indirectos”, pues afectan a personas —naturales o jurídicas— que no necesariamente
cuentan con alguna característica o investidura especial, pero, por su relación con una
persona directamente impedida (son parientes de este o es una persona jurídica que
tiene como integrante a alguien impedido), se encuentran también imposibilitados de
contratar con el Estado.
• Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales a) y b),
el impedimento se configura respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que
los establecidos para cada una de estas.
• Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d),
el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras
estas personas ejercen el cargo y hasta 12 meses después de concluido;
• Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales f) y g),
el impedimento tiene el mismo alcance al referido en los citados literales.
Por otro parte, cualquier otra persona con relación diferente a la señalada en el literal
se encontrará libre de todo impedimento para contratar con el Estado.
Artículo 237.- El matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con
los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco
por afinidad que el otro por consanguinidad.
La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce. Subsiste la
afinidad en el segundo grado de la línea colateral en caso de divorcio y mientras viva el
excónyuge.
133 Resolución N.° 979-2009-TC-S3.
134 Resolución N.° 1535-2010-TC-S3.
135 Resolución N.° 138-2011-TC-S3.
Fuente: <http://www.asesorempresarial.com/web/blog_i.php?id=174>.
Respecto a los convivientes, el Código Civil regula esta figura bajo la de nominación
de unión de hecho, la cual se encuentra prevista en el artículo 326 del Código Civil136.
Del análisis de esta disposición, referida al concubinato, se puede concluir que la
unión de hecho trae como consecuencia derechos de tipo patrimonial, mas no implica
vínculos de parentesco. En ese sentido, se puede apreciar que la existencia de una
unión de hecho no implica parentesco alguno. A pesar de esto, la normativa de
contrataciones ha establecido que los convivientes en ciertos casos se encuentran
impedidos de contratar con el Estado, equiparando este supuesto a una situación de
parentesco, contrario a lo dispuesto en la normativa civil.
Ahora bien, el citado artículo 326 detalla las características necesarias para poder
identificar a un “conviviente”. En ese sentido, solo se puede hablar de convivencia
cuando se cumplen los cinco requisitos señalados en la mencionada norma: 1) que
la unión sea voluntariamente realizada 2) entre varón y mujer, 3) que ambos se
encuentren libres de impedimento matrimonial, 4) que la unión sea para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, 5) que haya durado
por lo menos dos años continuos.
Por último, para poder delimitar el impedimento, Sergio TAMAYO139 resalta el inicio del
autos, se ha verificado que la Contratista cuando contrató con la Entidad, no era conviviente del
el Auditor de la Oficina de Control Institucional de la Entidad, el señor Omar Nalvarte Estrada,
toda vez que este tenía la condición civil de casado con la señora Alejandrina Juli Vilca, dese el
7 de enero de 1986 hasta el 7 de setiembre del 2007, tal como lo demuestra la Partida de
Matrimonio Certificada por la Municipalidad Distrital de Sama, Provincia y Departamento de
Tacna, y que la Contratista exhibió al Tribunal en su escrito de descargos de fecha 16 de
noviembre del 2007 [...]".
138 Artículo 241.- No pueden contraer matrimonio: [...]
A nuestro parecer, esta modificación, si bien implica que los familiares lejanos —no
identificables— de personas que contratan con el Estado no se vean afectados de
forma injustificada por la inserción de su familiar al servicio del Estado o en forma
inversa, que un servidor no se vea cuestionado por las contrataciones de familiares
cercanos, también plantea la apertura de un espacio para la corrupción que de seguro
va ser aprovechado. Al respecto, esperamos que este aspecto pueda ser regulado o
modificado de tal modo que evite que sea un nuevo foco para la corrupción en aras
de intereses familiares y personales.
Opinión
La competencia territorial de los Alcaldes se circunscribe al territorio que constituye su
jurisdicción, ámbito en el cual aplica el impedimento desde que dejan el cargo y hasta
doce (12) meses posteriores a dicho evento; sin perjuicio de ello, mientras ejerzan como
Alcaldes, estos se encontrarán impedidos en todo proceso de contratación que se
convoque a nivel nacional, conforme a lo dispuesto en el literal d) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley.
Singularmente en el caso de las personas jurídicas del literal i), en las que tienen
participación las personas impedidas, el Decreto Legislativo N.° 1341 modificó la
restricción a fin de señalar que ella alcanza a aquellas en las cuales las personas
impedidas tengan o hayan tenido una participación superior al 30 % (ya no 5 %) del
capital o patrimonio social, dentro de los doce meses anteriores a la convocatoria del
respectivo procedimiento de selección; esto a fin de alinear criterios con las normas
tributarias respecto a vinculación por propiedad.
Jurisprudencia
Al respecto, con la finalidad de conocer los alcances de los impedimentos regulados
en el numeral 11.1. del artículo 11 de la ley, resulta relevante indicar que el numeral
248.1 del artículo 248 del Reglamento precisa algunos aspectos relacionados con la
aplicación del impedimento establecido para el cónyuge, el conviviente y parientes a
los que se refiere el literal h) del numeral 11.1. del artículo 11 de la ley, de tal manera
que a estos últimos se les aplique el impedimento de la persona con la que guardan
relación pero de una forma más restringida.
Así, el numeral 248.1. del artículo 248 del Reglamento determina cuándo se configura
el impedimento establecido para el cónyuge, el conviviente y parientes a los que refiere
el literal h) del numeral 11.1. del artículo 11 de la ley, realizándose la precisión respecto
de los impedimentos previstos en los literales b) , d) y e) de dicho numeral, los que, al
definir el supuesto de hecho, utilizan la misma estructura que la empleada en el
impedimento previsto en el literal c).
En esa medida, conforme al criterio contenido en la Opinión 140-2017/DTN, entre
otras, los impedimentos establecidos en los literales a) al e) del numeral 11.1. del
artículo 11 de la Ley tienen alcance nacional mientras las personas señaladas en estos
se mantengan en ejercicio del cargo.
En relación con lo señalado, resulta pertinente mencionar que el numeral 1 del artículo
4 de la LOPE dispone que es competencia exclusiva del Poder Ejecutivo: “Diseñar y
supervisar políticas nacionales y sectoriales, las cuales son de cumplimiento
obligatorio por todas las Entidades del Estado en todos los niveles de gobierno”.
En razón de todo lo expuesto, el impedimento para ser participante, postor, contratista
y/o subcontratista en cualquier régimen de contratación pública referido a los Ministros
y Viceministros , se aplica en virtud de dos criterios: el ámbito y el tiempo; así durante
el ejercicio del cargo los Ministros y Viceministros están impedidos de ser
participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en atención al ámbito, en
todos los procesos de contratación pública a nivel nacional, sea o no del sector en el
cual están ejerciendo el cargo.
Asimismo, después del ejercicio del cargo los ex Ministros y ex Viceministros están
impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en virtud del
tiempo, en todos los procesos de contratación pública del sector 140 del que fueron
parte, hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado el cargo.
Por tanto, los Ministros y Viceministros están impedidos de ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas de acuerdo a lo siguiente: i) Durante el ejercicio del
cargo: En todos los procesos de contratación pública a nivel nacional y ii) Hasta los
doce (12) meses posteriores de haber dejado el cargo: En los procesos de contratación
pública del sector del que fueron parte.
Por otro lado, corresponde señalar que el literal i) del artículo 11 de la ley establece
que están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas,
incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la ley:
En el ámbito y tiempo establecidos para las personas
naturales señaladas en los literales precedentes, las
personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan
tenido una participación superior al treinta por ciento (30
%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12)
meses anteriores a la convocatoria del respectivo
procedimiento de selección.
140De conformidad con lo indicado en la Opinión N.° 262-2017/DTN, un sector está constituido
por una actividad económica o social específica, pública o privada, comprendido en un ministerio,
cuya competencia es de ámbito nacional.
procesos de contratación pública del sector del que fueron parte dichas ex
autoridades. [El resaltado es nuestro].
Finalmente, en el caso de los gobiernos regionales y municipales, a efectos de analizar
la aplicación de dicho impedimento respecto del exministro y/o viceministro de Estado
hasta los doce (12) meses posteriores de haber dejado el cargo —en donde el
impedimento aplicaría sobre los procedimientos de selección del sector del cual fueron
parte— debe analizarse, además, la normativa de la materia que regula el ejercicio de
funciones sectoriales a dichas instancias del gobierno, tales como la Ley N.° 27783
“Ley de Bases de la Descentralización”, entre otras.
3. Conclusiones
Los ministros y viceministros están impedidos de ser participantes, postores,
contratistas y/o subcontratistas de acuerdo a lo siguiente: i) Durante el ejercicio del
cargo: En todos los procesos de contratación pública a nivel nacional y ii) Hasta los
doce (12) meses posteriores de haber dejado el cargo: En los procesos de contratación
pública del sector del que fueron parte.
Si durante los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo
procedimiento de selección un ministro y/o viceministro de Estado cuenta o contaba
con una participación superior al treinta por ciento (30 %) del capital o patrimonio social
de una persona jurídica, el impedimento de la persona jurídica se aplica respecto a
todos los procesos de contratación pública a nivel nacional mientras dure el ejercicio
del cargo de las referidas autoridades.
Si durante los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo
procedimiento de selección un ex ministro y/o ex Viceministro —siempre que se
encuentre dentro de los doce (12) meses posteriores de haber dejado el cargo—
cuenta o contaba con una participación superior al treinta por ciento (30 %) del capital
o patrimonio social de una persona jurídica, el impedimento de la persona jurídica se
aplica solo en los procesos de contratación pública del sector del que fueron parte
dichas ex autoridades. [Opinión N.° 124-2018/DTN].
Opinión
En el marco de la aplicación del impedimento contemplado en el literal i) del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley, si en la persona jurídica concurren dos o más personas que, en mérito a lo
dispuesto por los literales que van desde el “a” hasta el “h” del artículo 11 de la Ley, se encuentran
impedidas de ser participantes, postoras, contratistas o subcontratistas, la participación que
tengan o hubiesen tenido estas (considerando los 12 meses previos a la convocatoria del
procedimiento de selección) en el capital o patrimonio social, deberá sumarse para determinar si
la persona jurídica también se encuentra impedida. Si se verifica que tras la sumatoria la
mencionada participación supera el 30% del capital o patrimonio social, entonces la persona
jurídica se encontrará impedida.
En el marco del impedimento del literal i) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, respecto de
su alcance para la persona jurídica, este será el mismo que resulte aplicable a las personas
naturales cuya participación conjunta en la persona jurídica sea mayor al 30% del patrimonio o
capital social. Si las personas impedidas que concurren en la persona jurídica con una
participación mayor al 30% del capital o patrimonio social, ostentasen impedimentos cuyo alcance
es distinto, esta persona jurídica estará impedida en el ámbito y tiempo que el artículo 11 de la
Ley hubiese previsto para cada una de las personas impedidas que concurren en la persona
jurídica con una participación mayor al 30% del capital o patrimonio social; es decir, deberá
considerarse el alcance que la Ley ha establecido para cada una de las personas impedidas que
participan en la persona jurídica. [Opinión N.° 035-2021/DTN]
Tanto el literal i) como el literal j) antes citados están referidos a un mismo tema: las
personas jurídicas impedidas. Pues mediante las organizaciones societarias se
puede intentar burlar los impedimentos establecidos en la normativa de
contrataciones del Estado.
No obstante:
No hay que dejar de lado a las personas jurídicas reguladas en la Ley
N.° 26887, Ley General de Sociedades (LGS) ni a las empresas
individuales o unipersonales de responsabilidad limitada (EIRL). Estas
últimas también estarían impedidas de contratar con el Estado en la
medida que la persona natural titular que constituye la referida
empresa sea un funcionario público o alguno de sus parientes hasta
el cuarto [ahora segundo] grado de consanguinidad o segundo de
afinidad o cualquiera de las personas previstas en los literales
precedentes; toda vez que de conformidad con lo establecido en los
artículos 1, 2, 18 y 19 del Decreto Ley N.° 21621, Ley que norma la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada, la EIRL es una
persona jurídica de derecho privado, constituida por voluntad
unipersonal, con patrimonio propio distinto al de su titular, que se
constituye para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de
Pequeña Empresa, al amparo del Decreto Ley N.° 21435; asimismo,
el capital de la empresa está constituido, inicialmente, por los bienes
que aporta quien la constituye y luego por los sucesivos incrementos
que se refiere el artículo 55 de la mencionada norma. Este criterio ha
sido adoptado por el Consejo Superior de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), actualmente Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) 144.145
Al respecto, Sergio TAMAYO146 señala que, según la sección cuarta de la Ley General
Asimismo, el citado artículo detalla que “estos actos o cualquier revocación, renuncia,
modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de
sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de
identidad del designado o del representante, según el caso” (el resaltado es nuestro),
mencionando además que las inscripciones se realizarán en el registro del lugar del
domicilio de la sociedad.
Sin embargo, los efectos legales de una norma al interior de una sociedad no
necesariamente producen los mismos efectos frente a terceros. Así, el vigente
Código de Comercio de 1902 dispone, en su artículo 26, que los documentos inscritos
en el registro solo producirán efecto legal en perjuicio de tercero desde la fecha de
su inscripción. Asimismo, el artículo 29 del citado Código indica que “los poderes no
registrados producirán acción entre el mandante y el mandatario; pero no podrán
utilizarse en perjuicio de tercero [...]” (el resaltado es nuestro).
De todo lo anterior se pude concluir que, frente a terceros, los actos de renuncia,
nombramiento o modificación en los integrantes de los órganos de administración,
apoderados o representantes legales de personas jurídicas recién surte efectos con
la inscripción en Registros Públicos, porque es en ese momento en el que se pude
tener conocimiento de si se encuentra dentro de los alcances del impedimento.
Por otro lado, el artículo 2012 del Código Civil establece, respecto de los Registros
Públicos, que “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones”. Al presumirse que lo consignado
en los Registros Públicos es conocido por todos sin excepción, los participantes y el
Comité de Selección deben guiarse por lo consignado en los citados registros.
Esto se ve confirmado, por los principios que rigen las contrataciones públicas,
contemplados en el artículo 2 de la ley, como por ejemplo el principio de
transparencia y de publicidad. En virtud de estos principios, si no se publican estas
modificaciones en los Registros Públicos, no hay forma de que los potenciales
participantes o postores puedan tener conocimiento cabal de la situación de una
empresa participante, lo que acarrea que se pueda desincentivar la participación,
pues no existió difusión adecuada de un hecho que afecta a una empresa postora.
150 GONZALES, Gunther, Introducción al derecho registral y notarial, 2.a ed., Lima: Jurista Editores,
2008, p. 352.
151 Ley N.° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Título Preliminar, artículo IV
Opinión
La competencia territorial de los Alcaldes se circunscribe al territorio que constituye su jurisdicción,
ámbito en el cual aplica el impedimento desde que dejan el cargo y hasta doce (12) meses posteriores
a dicho evento; sin perjuicio de ello, mientras ejerzan como Alcaldes, estos se encontrarán impedidos
en todo proceso de contratación que se convoque a nivel nacional, conforme a lo dispuesto en el literal
d) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
Un Alcalde está impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista, en todo proceso de
contratación pública, incluyendo aquellas contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho
(8) Unidades Impositivas Tributarias; impedimento que se aplica a las personas jurídicas en las que
aquel sea integrante de los órganos de administración, apoderado o representante legal, conforme a
lo dispuesto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.
El alcance del impedimento de una persona jurídica se circunscribe al ámbito y tiempo dentro de los
cuales se encuentra impedida la persona con la cual se vincula; esto es, tratándose de un Alcalde, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, el impedimento de la persona
jurídica regirá para todo proceso de contratación a nivel nacional mientras el Alcalde se encuentre en
ejercicio del cargo, y sólo en el ámbito de su competencia territorial desde que aquel deje el cargo y
hasta doce (12) meses después de dicho evento.
Al culminar el ejercicio del cargo, el impedimento de los exalcaldes sólo aplica en el ámbito de
competencia territorial municipal que corresponda, es decir, el territorio que constituía su respectiva
jurisdicción.
El impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, aplicable al cónyuge,
al conviviente o a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los Alcaldes,
se circunscribe al ámbito de competencia territorial en el que éstos ejercían el cargo, tanto durante su
ejercicio como hasta doce (12) meses después de concluido, conforme a lo dispuesto en el segundo
acápite del referido dispositivo. [Opinión N.° 034-2020/DTN]
Las causales para estar inhabilitado de contratar con el Estado son varias153. Cuando,
Sin embargo, uno de los problemas de este impedimento es que es fácil burlarse de
él, pues, aunque una empresa esté inhabilitada, se ha interpretado que sus productos
no lo están, motivo por el cual “la sanción impuesta por el Tribunal de Contrataciones
del Estado, no podría afectar la posibilidad de comercializar sus productos en el
ámbito privado o que otros proveedores (personas naturales o jurídicas),
comercialicen dichos productos en el ámbito estatal” 154 . Este criterio ha sido
establecido por el OSCE y al parecer ha sido corregido con las modificaciones
efectuadas por el Decreto Legislativo N.° 1444 al artículo 11 de la Ley de
Contrataciones del Estado.
Por otra parte, la condición de suspensión (o suspendido) “se genera el día siguiente
al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la
resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el
pago del monto íntegro de la multa”.
Opinión
La persona jurídica que tenga como accionista a otra que se encuentre sancionada con
inhabilitación temporal o permanente se encontrará impedida de ser participante, postor,
contratista o subcontratista; ello, siempre que la participación de la persona inhabilitada
sea superior al 30% del capital o patrimonio social, y que, además, ambas personas
realicen las mismas actividades sociales. El impedimento será aplicable mientras la
sanción se encuentre vigente.
La persona jurídica que tenga como representante legal a una persona que, a su vez,
es o ha sido representante legal al momento en que se cometió la infracción de otra
persona jurídica que se encuentra inhabilitada para contratar con el Estado, se
encontrará impedida de ser participante, postor, contratista o subcontratista; siempre
que estas personas jurídicas desarrollen las mismas actividades sociales. El
impedimento será aplicable mientras la sanción se encuentre vigente
Opinión
A partir del 30 de enero de 2019, las personas jurídicas cuyos integrantes formen o
hayan formado parte, en la fecha en que se cometió la infracción, de personas jurídicas
con el mismo objeto social que se encuentren sancionadas administrativamente con
inhabilitación temporal o permanente, se encuentran impedidas de ser participantes,
postores, contratistas y/o subcontratistas del Estado, incluso cuando la infracción se
hubiera cometido en una fecha anterior al 30 de enero del 2019. La normativa de
contrataciones del Estado sólo restringe la inscripción en el Registro Nacional de
Proveedores a aquellas personas, naturales o jurídicas, inmersas en el impedimento
previsto en el literal l) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, esto es, aquellas
inhabilitadas o suspendidas para contratar con el Estado según dicho literal. [Opinión
N.° 031-2021/DTN]
La Declaración Jurada prevista en el punto i) del literal b) del artículo 52 del Reglamento,
debe formar parte de la oferta que se presenta en el marco de un procedimiento de
selección en particular, el mismo que concluye cuando se configura alguno de los
supuestos previstos en el artículo 69 del Reglamento; cabe precisar que respecto a la
ejecución contractual la normativa de contrataciones ha dispuesto la obligación de
incorporar cláusulas anticorrupción en los contratos. [Opinión N.° 082-2020/DTN]
Opinión
En l Uno de los supuestos para la configuración de los impedimentos previstos en los literales
m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley es que la sentencia por la comisión de
alguno de los delitos mencionados en dichos incisos –cuando su emisión corresponda-
, debe tener la condición de consentida o ejecutoriada, de conformidad con la normativa
que regule dicha materia.
Opinión
En la medida que el arbitraje a que se refiere el literal e) del artículo 4 de la Ley constituye
una “jurisdicción privada” que acompaña el abastecimiento del Estado, su contratación
no se enmarca dentro del proceso de abastecimiento regulado por el artículo 76 de la
Constitución Política del Perú, por lo cual, de los impedimentos del numeral 11.1 del
artículo 11 de la Ley, únicamente le resulta aplicable -salvo disposición legal en
contrario- el impedimento establecido en el literal m), ello sin perjuicio de lo indicado en
el artículo 231 del Reglamento.
Si bien es cierto que la contratación de árbitros a que se refiere el literal e) del artículo 4
de la Ley no se encuentra comprendida en el artículo 76 de la Carta Magna, no obstante
involucra el uso de recursos públicos en el marco de un proceso de contratación y las
materias que resuelven son de orden público; por tanto, la contratación de árbitros en el
marco de lo señalado aquella disposición, se debe realizar observando los principios
que rigen en la contratación pública, como por ejemplo los principios de integridad,
igualdad de trato, entre otros, así como los principios que rigen tanto la conducta de los
árbitros como de los funcionarios públicos vinculados a su contratación. [Opinión N.°
131-2020/DTN]
Al respecto, es importante detallar que cada uno de los tipos penales señalados en
el literal n) se encuentran detallados como títulos de sección el Código Penal y
constan de otros subtipos penales como detallamos a continuación:
Sección II: Concusión
Artículo 382
Concusión
Artículo 383
Cobro indebido
Artículo 384
Colusión simple y agravada
Artículo 385
Patrocinio ilegal
Artículo 386
Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares
La Declaración Jurada prevista en el punto i) del literal b) del artículo 52 del Reglamento, debe
formar parte de la oferta que se presenta en el marco de un procedimiento de selección en
particular, el mismo que concluye cuando se configura alguno de los supuestos previstos en el
artículo 69 del Reglamento; cabe precisar que respecto a la ejecución contractual la normativa de
contrataciones ha dispuesto la obligación de incorporar cláusulas anticorrupción en los contratos.
[Opinión N.° 082-2020/DTN]
Opinión
Uno de los supuestos para la configuración de los impedimentos previstos en los literales m) y n)
del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley es que la sentencia por la comisión de alguno de los
delitos mencionados en dichos incisos –cuando su emisión corresponda-, debe tener la condición
de consentida o ejecutoriada, de conformidad con la normativa que regule dicha materia.
El delito de colusión, al pertenecer al rubro de delitos de Concusión –que comprende todos los
tipos penales descritos desde al artículo 382 hasta el artículo 386 del Código Penal-, se encuentra
comprendido en los supuestos previstos en los literales m) y n) del numeral 11.1 del artículo 11
de la Ley. [Opinión N.° 116-2020/DTN]
4.2.7. Sobre el impedimento del literal o)
Con esta disposición se busca comprender dentro del alcance del impedimento a
aquellas personas por intermedio de las cuales una persona impedida o inhabilitada,
valiéndose de un ropaje o formalidad jurídica, busque evadir los alcances y las
consecuencias de su impedimento.
Jurisprudencia
La sociedad resultante del proceso de fusión, que absorbió una persona jurídica
sancionada, pero extinta en mérito de un proceso de fusión por absorción,
debidamente inscrito, no resultaría impedida de ser participante, postor y/o contratista
con el Estado.
Se encontrará impedida de ser participante, postor y/o contratista la persona jurídica
que alberga en su seno a integrantes de la persona jurídica sancionada, que formaron
parte de esta última al momento de imponerse la sanción o antes de los doce (12)
meses anteriores a ello, salvo que deje de contar con aquel integrante que la vincula
con el proveedor sancionado o que los integrantes no cuenten con el porcentaje del
capital o patrimonio social exigido por la norma.
En virtud del Principio de Causalidad que rige la potestad sancionadora del Tribunal
de Contrataciones del Estado, la responsabilidad debe corresponder a quien incurrió
en la conducta prohibida por ley, y no puede hacerse responsable a una persona por
un hecho ajeno, sino solo por los propios. Sin perjuicio de ello, la sociedad resultante
del proceso de fusión estará impedida para contratar con el Estado cuando se
configure alguno de los impedimentos previstos en el artículo 11 de la ley o del literal
c) del artículo 248 del Reglamento.
Para la configuración del impedimento previsto en el literal c) del artículo 248 del
Reglamento debe determinarse fehacientemente que la persona natural o jurídica es
una sucesión, derivación o testaferro de un proveedor impedido, así como el hecho de
que, mediante dicha persona natural o jurídica, este proveedor impedido está
eludiendo su condición de impedido. [Opinión N.° 076-2017/DTN].
Jurisprudencia
El impedimento previsto en el literal o) del artículo 11 de la ley se configura en alguno
de los siguientes supuestos: a) Cuando un impedido o inhabilitado busca eludir su
condición de tal usando a una persona natural o jurídica que es continuación,
derivación, sucesión o testaferro. Para ello se entiende que dicha continuación,
derivación, sucesión o testaferro se da por razón de las personas que las representan,
las constituyen o participan en su accionariado o cualquier otra circunstancia
comprobable; o, b) Cuando un impedido o inhabilitado busca eludir su condición de tal
usando a una persona natural o jurídica sobre la cual tiene control efectivo. Para ello
se entiende que dicho control efectivo se da independientemente de la forma jurídica
empleada, tales como fusión, escisión, reorganización, transformación o similares.
El impedimento en mención tiene como objeto evitar que un proveedor impedido o
inhabilitado pueda evadir dicha situación a través de otro proveedor que constituye su
derivación o respecto del cual posee un control efectivo, situación que puede
materializarse independientemente del cargo, nivel de representación o posición que
aquel proveedor o uno de sus integrantes posea o haya poseído respecto de la
persona sobre la cual se analiza la configuración del impedimento del literal o) del
artículo 11 de la ley.
El hecho de que una persona haya dejado de representar, constituir o participar del
accionariado de otra, no implica —necesariamente y por ese solo hecho— que esta
última deje de encontrarse incursa dentro del impedimento del literal o) del artículo 11
de la ley, ya que dicho impedimento prevé distintos tipos de situaciones o modalidades
bajo las cuales puede configurarse; por tanto, deberá realizarse una evaluación
conjunta y razonada de todos los elementos propios de cada caso, a efectos de
determinar si se presenta alguno de los supuestos que contempla el referido
dispositivo. [Opinión 187-2019/DTN].
Opinión
De conformidad con el impedimento contemplado en el literal p) del numeral 11.1., de la Ley, las
personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que forman parte de un mismo grupo
económico se encontrarán impedidas de presentar ofertas individuales dentro de un mismo
procedimiento de selección. No obstante ello, no existe impedimento para que las referidas
personas se agrupen como consorcio, a fin de presentar una única oferta.
Opinión
Para determinar si una persona se encuentra impedida de acuerdo con el literal “o” del numeral
11.1. del artículo 11 de la Ley, corresponderá evaluar -de acuerdo con el caso concreto- si la
persona que ha recibido “activos” o “pasivos” vía escisión o, mediante cualquier otra figura, puede
ser considerada como “continuación”, “derivación”, “sucesión”, “testaferro” de una persona
impedida o inhabilitada o que se encuentra controlada efectivamente por ésta última; calificación
que podrá desprenderse a partir de las personas que la representan, constituyen, participan en su
accionariado o cualquier otra circunstancia comprobable. Cabe reiterar que no será un obstáculo
legal para atribuir a una persona jurídica las calificaciones antes descritas (continuación,
derivación, etc.) el medio o la maniobra jurídica que utilice la persona impedida o inhabilitada.
Por tanto, este impedimento alcanza a las personas naturales o jurídicas que
pertenezcan a un mismo grupo económico, con la finalidad evitar prácticas que
puedan limitar la competencia y afectar el interés público que subyace a la
contratación.
Jurisprudencia
De conformidad con el impedimento contemplado en el literal p) del numeral 11.1 de
la ley, las personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, que forman parte
de un mismo grupo económico se encontrarán impedidas de presentar ofertas
individuales dentro de un mismo procedimiento de selección. No obstante ello, no
existe impedimento para que las referidas personas se agrupen como consorcio, a fin
de presentar una única oferta.
De conformidad lo establecido en el numeral 7.3. de la Directiva N.° 005-2019-
OSCE/CD, una persona registrada como participante podrá agruparse como consorcio
con otras personas no registradas, siempre que estas últimas cuenten con inscripción
vigente en el RNP en las demás etapas del procedimiento conforme al artículo 9 del
Reglamento; ello aun cuando el proveedor registrado y las demás personas
integrantes del consorcio formen parte de un mismo grupo económico. [Opinión 117-
2019/DTN].
El impedimento será aplicable, en el ámbito temporal, por el periodo de duración que la normativa
correspondiente hubiese determinado para cada uno de los cargos de elección popular (Gobierno
Nacional, Gobiernos Regionales y Locales, etc.).
Respecto del ámbito espacial, el término “circunscripción”, para este impedimento en particular,
no debe ser entendido haciendo énfasis en su sentido territorial, sino como aquel ámbito en el que
– de acuerdo con la normativa correspondiente- la organización política beneficiada con el aporte,
al haber resultado ganadora de correspondiente proceso electoral, puede favorecer en los
procedimientos de selección convocados a la persona jurídica aportante. En sentido contrario, la
persona jurídica que, durante un proceso electoral, hubiese aportado a la organización política
que hubiese resultado ganadora, no se encontrará impedida de participar en aquellos
157 Artículo 1.- Objeto de la norma del Proyecto de Ley N.° 1214/2016.
procedimientos de selección en los que dicha organización política –en virtud de la normativa que
determina el poder que ostenta- no pueda favorecerla. [Opinión N.° 044-2020/DTN]
Opinión
En el marco de la normativa de contrataciones del Estado vigente, el impedimento previsto en el
literal s) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley se aplica, incluso, cuando a la persona
sancionada a la que se refiere el mencionado dispositivo se le hubiese impuesto la sanción antes
del 30 de enero del 2019, y –según los supuestos previstos en la norma- por el tiempo que dicha
sanción se encuentre vigente.
El impedimento previsto en el literal s) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el caso del
vínculo entre personas jurídicas —en el marco de la consulta—, siempre que éstas cuenten con
el mismo objeto social, se aplica para aquellas personas jurídicas cuyos integrantes formen o
hayan formado parte en la fecha en que se cometió la infracción de personas jurídicas que se
encuentran sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para
participar en procedimientos de selección y para contratar con el Estado, por el tiempo que la
sanción se encuentre vigente según los supuestos previstos en la norma. Asimismo, estarán
impedidas las personas jurídicas cuyos integrantes –que a su vez pueden ser personas naturales
o jurídicas- se encuentren sancionados administrativamente o con inhabilitación para participar en
procedimientos de selección y para contratar con el Estado.
Los órganos de administración a los que hace referencia el impedimento del literal s) del numeral
11.1 del artículo 11 de la Ley, son aquellos órganos que se encuentran a cargo de la
administración de la sociedad de conformidad con lo establecido en la Ley General de Sociedades
y de las demás normas que regulen dicha materia.
El impedimento del literal s) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley no se extiende al cónyuge,
hijos o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad del representante legal, integrantes
del órgano de administración, socios, participacionistas o titulares de la empresa jurídica
sancionada a la que dicho impedimento hace referencia. Sin perjuicio de ello, las Entidades deben
verificar, para cada caso particular que sea materia de análisis, que no se configure ninguno de
los demás impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley. [Opinión N.° 073-2020/DTN]
Toda persona tiene derecho a contratar con el Estado; sin embargo, no todo derecho es
absoluto. En diversas ocasiones hemos escuchado la famosa frase que señala que “el
ejercicio derecho de uno termina cuando perjudica el ejercicio del derecho de otro”. De
la misma forma, uno tiene derecho a contratar con el Estado, hasta el momento en que
la ley determine que su participación puede afectar los intereses del Estado. En ese
sentido, la Ley de Contrataciones a determinado los supuestos ya explicados como
límites al ejercicio del derecho a contratar; puesto que, de ser ejercido, estaría
vulnerando el interés general, visto como el carácter competitivo y legal que regula el
acto de contratación y el derecho a contratar de otros postores bajo la premisa de
imparcialidad, competencia, trato justo e igualitario, entre otros principios que rigen las
contrataciones del Estado.
b) Ausencia de intencionalidad del infractor: Este criterio busca dar mayor énfasis
y rigor a la severidad de las sanciones que se desprendan de infracciones en donde
la conducta haya sido dolosa o premeditada. La inclusión de la intencionalidad del
infractor como elemento para graduar la sanción es coherente con el criterio de
responsabilidad objetiva. En efecto, para graduar la sanción a imponerse —y no
para determinar la existencia de una infracción—, se considerará la intencionalidad
del infractor. En otras palabras, solo al momento de la sanción —esto es, cuando
ya se determinó una conducta infractora— deberá valorarse el factor subjetivo
derivado del nivel de participación de la voluntad del agente en la conducta que
causó el daño: presencia de error inducido por la administración o dolo.
Ahora bien, el numeral 50.4. del artículo 50 de la Ley de Contrataciones señala que las
sanciones que aplica el Tribunal de Contrataciones del Estado, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales por la misma infracción, son:
Opinión
Es válido acreditar el requisito de calificación solvencia económica con una línea de
crédito u otro documento de denominación diferente, siempre que el referido documento
garantice que el potencial postor cuenta con un respaldo económico o financiero para
cumplir con sus obligaciones durante la ejecución de la obra. [Opinión N.° 130-
2020/DTN].
Opinión
La Entidad debe verificar si el informe que analiza los motivos que generaron la
declaratoria de desierto de la Licitación Pública, ha determinado que resulta necesario
efectuar algún ajuste a los requisitos de calificación, como –por ejemplo- la exclusión
del requisito solvencia económica. De no presentarse esta situación, deberá mantenerse
dicho requisito.
La circunstancia de que el numeral 49.2 del artículo 49 del Reglamento haya establecido
que la solvencia económica solo es aplicable a la Licitación Pública convocada para la
ejecución de obras, no es obstáculo para que este requisito de calificación se mantenga
cuando se ha convocado una Adjudicación Simplificada derivada de una Licitación
Pública declarada desierta. Ello, en virtud de que: i) el procedimiento de Licitación
Pública declarado desierto no ha culminado; y ii) porque el numeral 65.3 del artículo 65
del Reglamento, con la finalidad de agilizar el desarrollo de un procedimiento que un
primer momento no pudo culminar exitosamente, habilita a la Entidad a que viabilice
mediante una Adjudicación Simplificada, una contratación que por sus características
debería corresponder a una Licitación Pública.
Opinión
Una persona jurídica que absorba a otra que se encuentra sancionada por el Tribunal
de Contrataciones del Estado, no podrá usar la experiencia de ésta última para los
procedimientos de selección en que participe. Para que opere esta restricción será
necesario que la persona absorbida se encuentre sancionada al momento del proceso
de fusión por absorción que se lleve a cabo; ello debido a que, tras el proceso de fusión
por absorción la empresa absorbida deja de existir, razón por la cual, en caso de que –
de manera posterior a la fusión- se hubiese verificado la comisión de una infracción por
parte de la empresa absorbida (mientras existía), podría ser la empresa absorbente
quien asuma la sanción que se imponga como consecuencia de dicha infracción.
7. Participación en consorcio
El consorcio puede ser entendido como el contrato asociativo por el cual 2 o más
personas se asocian, a través de un criterio de complementariedad de recursos,
capacidades y aptitudes, para contratar con el Estado.
Por último, cabe destacar que los integrantes de un consorcio no pueden presentar
ofertas individuales ni conformar más de un consorcio en un procedimiento de selección,
o en un determinado ítem cuando se trate de procedimientos de selección según
relación de ítems.
Opinión
La declaratoria de nulidad de oficio del contrato es una prerrogativa que la Ley otorga al
Titular de la Entidad. En tal sentido, será responsabilidad de éste determinar si se ha
configurado alguno de los supuestos que la justifican y, de ser ese el caso, si es
pertinente –considerando el interés público que subyace a la contratación- emplear
dicha facultad. Cabe precisar que la circunstancia consistente en que el contrato se haya
celebrado en el marco de una contratación directa por situación de emergencia, no
impide el ejercicio de la facultad mencionada. [Opinión N.° 120-2020/DTN].
Opinión
“Si el “Consorcio 2”, obtiene la buena pro, para la firma del contrato con la “Entidad estatal
J”, ¿puede presentar el “Contrato del Consorcio 1” conjuntamente con una adenda en la
que se amplíe el objeto contractual, incorporando los servicios propios del segundo
proceso?” [sic].
De forma previa debe indicarse que, conforme a lo señalado en los antecedentes de la
presente opinión, las consultas que absuelve este organismo supervisor son aquellas
referidas sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado,
planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos
concretos o específicos, motivo por el cual este organismo supervisor no puede
pronunciarse acerca de si, a efectos de suscribir un determinado contrato, es posible
suscribir un contrato de consorcio conjuntamente con una adenda que amplíe el objeto
165 Ibid.
contractual, incorporando servicios propios del objeto materia del procedimiento de
selección.
Sin perjuicio de lo expuesto, corresponde efectuar las siguientes precisiones de alcance
general sobre la participación de proveedores en consorcio en el marco de las
contrataciones del Estado:
En primer lugar, debe indicarse que la normativa de contrataciones del Estado establece
que las personas naturales o jurídicas, nacionales como extranjeras, que deseen
participar en las contrataciones que realizan las entidades, pueden hacerlo de manera
individual o a través de consorcios.
En esa medida, el primer párrafo del artículo 13 de la ley señala que en los procedimientos
de selección pueden participar varios proveedores agrupados en consorcio con la
finalidad de ejecutar el contrato166, con excepción de los procedimientos que tengan por
objeto implementar o mantener Catálogos electrónicos de acuerdo marco.
Así, el anexo único del reglamento, anexo de definiciones, precisa que el consorcio es "el
contrato asociativo por el cual dos (2) o más personas se asocian, con el criterio de
complementariedad de recursos, capacidades y aptitudes, para contratar con el
Estado"167.
Como puede apreciarse, la normativa de contrataciones del Estado 168 prevé que las
personas naturales o jurídicas se asocien —en virtud del criterio de complementariedad
de recursos, capacidades y aptitudes—, a fin de participar como consorcio en los
procedimientos de selección y contratar con el Estado.
[…] la normativa de contrataciones del Estado dispone que no es posible modificar la
información contenida en la promesa de consorcio, relacionada con la identificación, las
obligaciones y el porcentaje de las obligaciones de los integrantes del consorcio, en
ninguna de las siguientes etapas:
i) Ni con ocasión de la suscripción del contrato de consorcio; esto es, desde el
otorgamiento de la buena pro hasta la suscripción del contrato de consorcio, a efectos
de suscribir el contrato con la Entidad;
ii) ni durante la etapa de ejecución contractual; comprendida desde el día siguiente del
perfeccionamiento del contrato, desde la fecha que se establezca en el contrato, o
desde la fecha en que se cumplan las condiciones previstas en el contrato169, hasta
la recepción y conformidad —para bienes, servicios y consultorías en general—, o
hasta la liquidación final del contrato —para consultorías de obras y ejecución de
obras—, y el pago de las prestaciones inherentes al objeto del contrato.
“De ser afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, ¿podría el “Consorcio 2” facturar a
“Entidad estatal J” utilizando el RUC del “Consorcio 1”?” [sic].
Como se ha señalado en los antecedentes, este organismo supervisor absuelve las
consultas relacionadas a la interpretación y/o aplicación de la normativa de contrataciones
del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos específicos, por
lo que este Organismo Supervisor no puede, en vía de opinión, determinar cual es el RUC
que un consorcio debe utilizar para facturar a una entidad, en una situación en particular.
Sin perjuicio de ello, corresponde efectuar las siguientes precisiones de carácter general
respecto a la presentación de RUC, conforme a lo establecido en la normativa de
166 Cabe precisar que la participación en consorcio en ningún caso implica la obligación de crear
una persona jurídica diferente.
167 En concordancia con ello, el artículo 445 de la Ley N.° 26887, Ley General de Sociedades,
señala que el consorcio es un contrato por el cual dos o más personas se asocian para participar
en forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propósito de obtener un
beneficio económico, manteniendo cada una su propia autonomía.
168 La normativa de contrataciones del Estado está compuesta por la Ley de Contrataciones del
Antes de desarrollar este tema es necesario entender que un agente económico goza
de posición de dominio en un mercado relevante cuando tiene la posibilidad de restringir,
afectar o distorsionar en forma sustancial las condiciones de la oferta o demanda en
dicho mercado, sin que sus competidores, proveedores o clientes puedan, en ese
momento o en un futuro inmediato, contrarrestar dicha posibilidad, debido a factores
tales como (a) una participación significativa en el mercado relevante, (b) las
características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, (c) el desarrollo
tecnológico o servicios involucrados, (d) el acceso de competidores a fuentes de
financiamiento y suministro así como a redes de distribución, (e) la existencia de
barreras a la entrada de tipo legal, económica o estratégica, (f) la existencia de
proveedores, clientes o competidores y el poder de negociación de estos.
Sin embargo, la sola tenencia de posición de dominio no constituye una conducta ilícita.
Sobre el particular, el artículo 10 del decreto supremo que aprueba el Texto Único
Ordenado de la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Supremo N.°
030-2019-PCM señala:
10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición
dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera
indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o
potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha
posición.
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto
exclusorio tales como:
a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a
aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores
en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio
el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas
comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas
circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras
que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales
condiciones;
c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales
que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto
de tales contratos;
d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en
una asociación u organización de intermediación;
e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de
no competencia o similares, que resulten injustificados;
f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos
administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia;
g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o,
h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de
competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una
mayor eficiencia económica.
10.3. La presente Ley se aplica inclusive cuando la posición de dominio deriva de una ley u
ordenanza, o de un acto, contrato o reglamento administrativo.
10.4. Las conductas de abuso de posición de dominio constituyen prohibiciones relativas.
10.5. No constituye abuso de posición de dominio el simple ejercicio de dicha posición sin
afectar a competidores reales o potenciales.
El artículo 11 del decreto supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley de
Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Supremo N.° 030-2019-PCM,
señala:
Artículo 11.- Prácticas colusorias horizontales
11.1. Se entiende por prácticas colusorias horizontales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizadas por agentes económicos
competidores entre sí que tengan por objeto o efecto restringir, impedir o falsear la
libre competencia, tales como:
a) La fijación concertada, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio;
b) La limitación o control concertado de la producción, ventas, el desarrollo técnico o
las inversiones;
c) El reparto concertado de clientes, proveedores o zonas geográficas;
d) La concertación de la calidad de los productos, cuando no corresponda a normas
técnicas nacionales o internacionales y afecte negativamente al consumidor;
e) La aplicación concertada, en las relaciones comerciales o de servicio, de
condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que coloquen de manera
injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros;
f) Concertar injustificadamente la subordinación de la celebración de contratos a la
aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso
comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos;
g) La negativa concertada e injustificada de satisfacer demandas de compra o
adquisición, o de aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios;
h) Obstaculizar de manera concertada e injustificada la entrada o permanencia de un
competidor a un mercado, asociación u organización de intermediación;
i) Concertar injustificadamente una distribución o venta exclusiva;
j) Concertar o coordinar ofertas, posturas o propuestas o abstenerse de estas en las
licitaciones o concursos públicos o privados u otras formas de contratación o
adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas
públicas y remates; u,
k) Otras prácticas de efecto equivalente que busquen la obtención de beneficios por
razones diferentes a una mayor eficiencia económica.
11.2. Constituyen prohibiciones absolutas las prácticas colusorias horizontales inter
marca que no sean complementarias o accesorias a otros acuerdos lícitos y que
tengan por objeto:
a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio;
b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas;
c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o,
d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de
contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en
subastas públicas y remates.
11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a las señaladas en el numeral 11.2
precedente constituyen prohibiciones relativas.
El artículo 12 del Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley
de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Supremo N.° 030-2019-PCM,
señala:
Artículo 12.- Prácticas colusorias verticales
12.1 Se entiende por prácticas colusorias verticales los acuerdos, decisiones,
recomendaciones o prácticas concertadas realizados por agentes
económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción,
distribución o comercialización, que tengan por objeto o efecto restringir,
impedir o falsear la libre competencia.
12.2 Las conductas ilícitas verticales podrán consistir en los supuestos
tipificados a modo de ejemplo en los numerales 10.2 del Artículo 10 y 11.1
del Artículo 11 de la presente Ley, según corresponda.
12.3 La configuración de una práctica colusoria vertical requiere que al menos
una de las partes involucradas tenga, de manera previa al ejercicio de la
práctica, posición de dominio en el mercado relevante.
12.4 Las prácticas colusorias verticales constituyen prohibiciones relativas.
El Decreto Legislativo N.° 1444 añade que, cuando la entidad o el OSCE o el Tribunal
de Contrataciones encuentren indicios de conductas anticompetitivas en un
procedimiento de selección y decidan remitir la información al Indecopi para que, este
de ser el caso, inicie el procedimiento sancionador; la entidad, el OSCE o el Tribunal
de Contrataciones no deben informar de dicha decisión remitir los actuados al Indecopi
a los presuntos responsables; por el contrario, la decisión debe ser “mantenida en
reserva y no debe ser notificada a los presuntos responsables a fin de asegurar la
eficacia de la investigación”. Pues la investigación dada su naturaleza requiere de un
trabajo previo por parte del Indecopi, que prescinda de factores que busquen socavar
la investigación.