DOCTRINA

puesto por la LDC. Los responsables deberán fundar su resolución en

la normativa vigente y aplicable al sistema de protección del consu-
midor en base a las pruebas arrimadas, valoradas conforme las cargas
dinámicas probatorias exigidas por la LDC. De ello dependerá en cierto
punto, que el acto administrativo que imponga el daño directo sea CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS
fundado.
por RAMÓN DANIEL PIZARRO

l. La fijación del importe que debe pagarse por daños punitivos,

en caso de que se declare su procedencia, plantea, en esencia, una
problemática similar a la que se advierte en materia de indemnización
de los daños y petjuicios, pues supone, en primer lugar, la determi-
nación cualitativa de la entidad de la sanción y, una vez alcanzada
ésta, la ulterior estimación de su cuantía. Esta última es consecuencia
de aquélla y debe ser razonablemente fundada por el juez.
Con relación a los parámetros cualitativos, es la propia ley quien
los brinda, cuando hace referencia a que la pena "se graduará en fun-
ción de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, inde-
pendientemente de otras indemnizaciones que correspondan" (art. 52 bis,
ley 24.240, cuyo texto reproduce literalmente el art. 64 de la ley 27 .442).
Son aspectos ponderables, en tal sentido, entre otros, la entidad
del incumplimiento de las obligaciones legales o contractuales, o
sea, la gravedad de la falta, el elemento subjetivo presente (dolo,
culpa grave), su proyección temporal, la situación particular del
dañador -especialmente en lo atinente a su fortuna personal- los
beneficios procurados u obtenidos con el ilícito, la posición de
mercado o de mayor poder del punido, el carácter antisocial de la
conducta, la finalidad disuasiva futura perseguida, la actitud ulte-
rior del demandado después de descubierta su falta', el número y

1 CCCom. de Junín, 17-10-2019, "ACYMA Asoc. Civ. c/Portfolio Personal SA

y olro", L. L. del 26-12-2019, RC J 6405/21; CCCom. de Mar del Plata, sala II, ' ¡
27-4-2017, "Curry, Paula V. c!fransportes Automotores Plusmar SA y otros", RC J
'
2812117, RCyS 2017-Vll-146; CCCom. de Salta, sala I, 24-4-2017, "Cari, María N.
cffelecom SA", RC J 3060/21; CCCom. de Jujuy, sala II, 15-12-2015, "José Al
García cffelecom Argentina SA", RC J 629In1; CCCom. de Azul, sala 1, "Zarnpieri,
Miguel A. c/Banco Galicia", RCyS 2015-VJ-117, RC J 650/15.

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' 1
DocTRINA
nivel de empleados comprometidos en la inconducta de mercado,
los sentimientos heridos del afectado, etcétera2 .
2. Una vez detenninados estos aspectos, que hacen a la condición
misma de procedencia de los daños punitivos y a la determinación
de su entidad cualitativa, corresponde la cuantificación prudencial del
monto de la sanción, que se realiza en el caso concreto, con especial
cuidado de que no exceda el principio de rawnabilidad que consagra la
Constitución Nacional en su articulo 283 . El juez debe explicar fun-
dadamente las razones por las cuales detennina el monto de la sanción.
3. La ley no fija ningún tipo de criterio a seguir en tomo a la
eventual relación que pueda existir entre la condena resarcitoria y el
monto que se mande a pagar por daños punitivos. Es una solución
lógica pues ninguna relación necesaria debe haber entre ellos4•
4. En el Derecho argentino advertimos dos grandes orientaciones,
con matices y variantes, en tomo a esta delicada cuestión:
a) Conforme un criterio, que goza de apoyo creciente en la doctrina
y jurisprudencia, dicha cuantificación debe hacerse utilizando fórmulas
matemáticas, de las cuales, la más difundida entre nosotros, es la de-
nominada "Irigoyen Testa"5 , que ha tenido fuerte acogida particular-
2
PIZARRO, Ramón Daniel, Daño moral, 38 ed., Rubinzal-Culzoni. Santa Fe,
2021, t. Il, N• 451, ps. 198 y ss.; MOLINA SANDOVAL, Carlos, Derecho de Daiú>s,
Hammurabi, Buenos Aires, 2020, N" 238, p. 410.
3
Conf. MOLINA SANDOVAL, Derecho de Daños cit., N" 239, p. 412.
4
WAJNTRAUB, Javier, Régimen jurídico del consumidor, Rubinzal-Culzoni, San-
ta Fe, 2020, p. 314.
5
IRIGOYEN TESTA, Matías, Monto de los daños punitivos para prevenir daños
reparables, en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, N° 6,
Año ll, del 6-12-2011, ps. 87 y ss.; ídem, Cuantificación de los daños punitivos: una
propuesta aplicada al caso argentino, en CASTILLO CADENA y REYES BUITRA-
GO, p. 37.
La fórmula propuesta por este jurista es la siguiente:
D ~ C X ((1 - pe) / (pe X pd)]
Donde:
D: Es el daño punitivo a determinar.
C: Es el monto de la indemnización otorgada por los daños y perjuicios ocasio-
nados.
pe: Es la probabilidad de ser condenado por la indemnización compensatoria de
los daños provocados.
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CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS
mente en la Provincia de Buenos Aires 6 en donde ha sido receptada
por la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia7. El alto tribunal
provincial ha dicho en tal sentido que "la detenninación de indemni-
zación por daño punitivo es útil recurrir a fórmulas de matemática
financiera o actuaria) como las contenidas en las tablas de amortiza-
ciones vencidas a interés compuesto y de uso habitual en los Tribunales
de Trabajo, pues esto da algún criterio rector más o menos confiable,
cierto piso de marcha al formular o contestar reclamos, o el aventa-
miento de la inequidad, la inseguridad o la incerteza".
b) De acuerdo con otra orientación, la determinación de los daños
punitivos, en principio, no debe estar sujeta a fórmulas matemáticas
como las que se proponen'. Nosotros compartimos esta posición. Las
fórmulas bajo análisis -como la denominada "Irigoyen Testa"-, más
pd: Es la probabilidad de ser condenado por daños punitivos, condicionada a la
existencia de una condena por indemnización compensatoria.
La fórmula parte de la indemnización otorgada. Los daños punitivos sólo proceden
cuando ella no alcance para disuadir al proveedor de incurrir en conducta gravemente
reprochable e incentivarlo para que invierta en medidas de prevención razonables. Se
tiene en cuenta la probabilidad que existe de que el proveedor, pese a haber omitido
invertir en prevención, pueda eludir su responsabilidad por los daños causados. En
otras palabras, lo que se procura evitar es que el proveedor no cumpla con los pará-
metros preventivos que son deseables desde una perspectiva social y no indemnice
a las víctimas de su grave inconducta. Esto último se ve reflejado en la variable "pe".
" Ver MENDIETA, Ezequiel N., ¿Cuánto por daños punitivos? A propósito de la fór-
mula "Jrigoyen Testa", en L. L. 2019-A-271, N" IV; JUNYENT BAS, Francisco y
AVALOS, Sebastián, Cuantific,ación del daño punitivo. Las razones para fijar su
monto y la alternativa de la utilización de las fórmulas matemáticas, en L. L. C.
,, 2020 (octubre), p. 6, N° V; BRUN, Carlos, Si los daños punitivos sólo sirven para
• sancionar, no sirven para nada, en L. L. del 29-10-2020, p. 5.
6 CCCom. de Balúa Blanca, sala 11, 28-8-2014, "Castelli, María Cecilia c/Banco
'• de Galicia y Buenos Aires SA", L. L. 2014-E-495, RC J 6793/14; CCCom. de No-
cochea, 9-6-2016, L. L. 2016-F-236. Asimismo: CApe!. de Concepción del Uruguay,
•'
Sala Civ. y Com., 17-8-2018, "M. M. C. cffelecom Argentina", RC J 1197/21.
7 SCJBA, 17-10-2018, "Castelli, María Cecilia c/Banco de Galicia y Buenos Aires
SA", causa C.ll9.562, RC J 6793/14.
s En este sentido: TAMBUSSI, Carlos E., La cuantificación del daño punitivo.
¿Retórica o fórmula matemática?, en L. L. del 27-7-2020, p. 1., N" 11; ídem, El daño
punitivo y la cuantfa necesaria para cumplir su finalidad, en L. L. del 29-10-2020,
p. 5; CABANAS, María Jimena, El análisis económico del Dereclw y la cuantificación
de los daños punitivos, en RCCyC 2020 (abril), p. 7, N" III.
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 DOCTRINA
allá de su valor científico, se asientan en variables que son meras
probabilidades a ser apreciadas por el juez y que poco (o a veces,
nada) tienen de objetivo9 • Se edifican en derredor de una necesaria
conexión de los daños punitivos con el monto de la indemnización de
los daños y perjuicios, y con su función disuasoria, a la que se otorga
preeminencia absoluta, que no parece sustentable ni compatible con
la esencia misma de la figura que nos ocupa, ni con el texto de la
norma vigente 10 • Con ello se soslaya el rol punitivo que tiene la figura,
que no deja de ser tal ni se desvanece, de la mano de su función
preventiva. La prevención que plasman los daños punitivos se edifica
en gran medida sobre la idea de sanción. Es justamente la entidad y
envergadura de la sanción (que debe ponderar múltiples aspectos a la
hora de su aplicación, soslayados en su mayoría en la fórmula que se
propone) la que plasma el mensaje preventivo''· Remarcamos que nada
impide que la sanción punitiva pueda proceder aun no habiendo daños
resarcibles 12 . Y que su entidad -conforme lo marca el artículo 52 bis
9
Como bien señala TAMBUSSI, l..n cuantificación del daño punitivo. ¿Retórica
o fórmula matemática? cit., p. 1, ~ 11.1: "La subjetividad la invade, por ejemplo,
en las acciones colectivas que nuclean temas de menor cuantía, de difícil iniciativa
litigiosa individual, donde sería necesario ponderar cuántos consumidores estarían
dispuestos a iniciar una acción con ese objeto, es decir, estimar la probabilidad del
proveedor de ser condenado por la indemnización compensatoria de los daños pro-
vocados. Aun dentro de pautas razonables y lógicas, no puede darse esta estimación
sin una profunda subjetividad (variable pe) desde que sería una mera suposición, una
sensación, un cálculo mental y teniendo en cuenta, además, que en las variables de la
ecuación no se considera otras que son determinantes como el patrimonio del dañador,
que a nuestro juicio resulta un elemento fundamental al igual que la posición en el
mercado que, por otra parte, es técnicamente comprobable".
10
TAMBUSSI, I..n cuantificación del daño punitivo. ¿Retórica o fórmula mate-
mática? cit., p. l., ~ II.l.
11
Ver CCCom. de Morón, 10-9-2020, "García, Hemán Federico c/Fravega SA-
CIE!", L. L. del 29-10-2020, donde se realiza un excelente análisis y aplicación de
la figura; RC J 5733/20.
12
Es consecuencia directa del carácter autónomo y principal de los daños punitivos.
Conf. ÁLV AREZ LARRONDO, Federico, l..n incorporación de los daños punitivos
al Derecho de Consumo argentino, en J. A. 2008-ll-1246; HERNÁNDEZ, Carlos y
SOZZO, Gonzalo, La construcción judicial de los daños punitivos. Antecedentes y
funciones de la .figura en Argentina, en Revista de Derecho de Daños, N° 2011-2,
Daño punitivo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 361, en esp. ps. 376/377; CCCom. de
San Nicolás, sala 1, 12-6-2018, "Asociación Nicoleña Antipoliomielítica y de Reha-
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CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS PUNITIVOS
de la ley 24.240 y los artículos 64 y 65 de la ley 27.442- debe estar
relacionada con otros aspectos que la fórmula que analizamos soslaya,
entre ellos, el elemento subjetivo, la entidad de la falta cometida, su
carácter reiterado, el patrimonio del sancionado, su posición de mer-
cado, etcétera.
El problema, en definitiva, no está en la utilización o no utilización
de fórmulas matemáticas para cuantificar daños punitivos, sino en la
forma y modo en que se realiza dicha composición algebraica, en par-
ticular las variables que la componen y el grado de certeza de éstas 13 •
El monto de la sanción debe graduarse de tal modo prudencialmente,
ponderando en primer lugar su efecto sancionatorio eficaz y también,
lógicamente, el mensaje preventivo futuro, no sólo al destinatario de
la imposición sino a todos quienes se encuentren en similar situación,
con la finalidad de desalentarlos a incurrir en el futuro en inconductas
similares 14 •
bilitación del Lisiado cffelecom Argentina SA'", RC J 6390/21. En contra: CHA-
MANTRÓPULOS, Alejandro, Los daños punitivos en las normas de protección de
la competencia y de los consumidores: análisis comparativo, ps. 476/477, N" 11.9;
WAJNTRAUB, Régimenjur(dico del consumidor cit., ps. 311/312.
13 Remarcamos, de paso, que la situación bajo análisis es completamente distinta
a la que se suscita en materia de detenninación del monto indemnizatorio en casos
de incapacidad prevista en el art. 1746, que es proyectable en nuestra opinión, por
analogía, al supuesto contemplado en el art. 1745, inc. b, del Código Civil y Comercial.
Ello por dos razones: a) Se trata de cuestiones resarcitorias y no sancionatorias, en
las que las fórmulas que se utilizan se adecuan en términos de razonabilidad a la
finalidad pretendida: resarcir el daño a la luz del principio de reparación plena; b)
Existe una base normativa que impone esa solución. En materia de cuantificación del
daño punitivo no sólo está ausente esa imposición legal (situación que podría ser
suplida a través de una interpretación inteligente de la norma) sino que hay algo más
grave: las fórmulas que se proponen se edifican desde una perspectiva casi exclusi-
,. vamente preventiva, en base a unas muy discutibles premisas, pretendidamente obje-
tivas, que terminan no siendo tales, y que para peor soslayan en su composición nada
., menos que la función sancionatoria de la figura que también hace a la esencia de la
figura.
" CCCom. de Mar del Plata, sala TI. 8-10-2020. '"Lasa. Patricia c!Plan Ovalo
SA"", RCyS 2020-XII-137, RC J 7156120.
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