Nuevas reglas de contratación de publicidad: ¿sin publicidad?

Se publicó una normativa que impacta notablemente en uno de los aspectos que resulta
básico en todo negocio
Artículo publicado en la revista IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral en su edición
489 del 30 de junio de 2021, disponible en el siguiente enlace:
https://idconline.mx/corporativo/2021/06/30/nuevas-reglas-de-contratacion-de-
publicidad-sin-publicidad
Se publicó en el DOF del 3 de junio de 2021 el decreto por el que se expide la Ley para
la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de
Contratación de Publicidad (LTPCPICP) la cual tiene por fin promover la transparencia
en el mercado de la publicidad, así como la prevención y el combate a prácticas
comerciales que constituyen una ventaja indebida a favor de personas determinadas en
perjuicio de los anunciantes y los consumidores, y que entra en vigor a los 90 días
siguientes a su publicación.
Dicha legislación ha desatado desde su proceso legislativo una serie de discusiones
porque su contenido no ha estado exento de polémica, ya que se sostiene que
representará un cambio sustancial para la industria de la publicidad.
Sobre lo anterior reflexiona el maestro Jesús Edmundo Coronado Contreras,
coordinador editorial de las áreas de Fiscal, Jurídico Corporativo y Comercio
Exterior en IDC Asesor Fiscal, Jurídico y Laboral, coordinador de la comisión de
Derecho Penal Internacional del Ilustre y Nacional Colegio de Abogados de México
A.C., miembro de las comisiones de Derecho Penal y Lavado de Dinero de la Barra
Mexicana Colegio de Abogados A.C. y del comité de Derecho Penal y Seguridad
de la Asociación Nacional de Abogados de Empresa, Colegio de Abogados A.C.,
titular del área de Penal Internacional de la firma Moreno Balbuena Abogados y
miembro del consejo editorial de la editorial Wolters Kluwer y su revista Praxis
Legal.
Origen
El 11 de noviembre de 2020 se presentó la iniciativa con proyecto de decreto por el que
se expide la LTPCPICP; dicha propuesta precisa como justificación la falta de
transparencia en el mercado de la publicidad, ya que generalmente se presenta un
conflicto de interés por parte de las agencias al tener un incentivo para seleccionar (o
sugerir la selección) del medio que le otorga la mayor remuneración, aun cuando pueda
no corresponder al mejor interés del anunciante que lo contrató.
Se precisa que la corrupción es un fenómeno que se ha insertado en el mercado y que
afecta a diferentes sectores en especial a los consumidores, sobre todo en los casos en
los que se manejan recursos públicos. Por ello, se hace referencia al marco normativo
de otros países como Alemania, Estados Unidos o Francia.
En cuanto a México se alude a las investigaciones realizadas en septiembre de 2019 al
Consejo de Promoción Turística de México por la Unidad de Inteligencia Financiera
(UIF), la cual encontró hechos de corrupción en los contratos celebrados con agencias
de publicidad, donde empresas inflaron precios en los contratos de publicidad
gubernamental, realizando cobros dobles en los anuncios por parte de las agencias
involucradas.
Se establece que las agencias son mandatarios de los anunciantes, y que las agencias
solo pueden adquirir espacios publicitarios por cuenta y orden de un anunciante, en el
marco de un contrato de mandato celebrado por escrito entre el anunciante y la agencia.
El contrato de mandato celebrado entre la agencia y el anunciante debe establecer las
condiciones de remuneración de la agencia, esta solo puede recibir, como remuneración
por los servicios prestados al anunciante, la contraprestación establecida en el contrato
de mandato, por lo que, cualquier descuento otorgado por el medio a la agencia debe
ser transferido integralmente al anunciante, ni la agencia ni terceros utilizados por la
agencia para la prestación de servicios al anunciante pueden recibir remuneración,
comisión o beneficio en especie por parte de un medio.
El medio tiene que enviar la factura por concepto de la venta de los espacios publicitarios
directamente al anunciante, aun cuando la agencia realice el pago en su nombre, toda
vez, que el servicio prestado es directamente al anunciante; junto con la factura, el
medio deberá entregar directamente al anunciante la información desagregada de los
servicios prestados y los precios unitarios cobrados. Tratándose de publicidad digital
programática, la iniciativa precisó la información que la agencia debe proporcionar al
anunciante para garantizar la transparencia requerida por la relación comercial.
Por ello se propuso que la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece) sea
la autoridad responsable de sustanciar y procesar las denuncias derivadas de posibles
violaciones a las disposiciones de la Iniciativa, de conformidad con los procedimientos
previstos por la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE).
¿Qué contiene la nueva legislación?
La LTPCPICP será aplicable a los actos, contratos, convenios, acuerdos o
procedimientos, cualquiera que sea el nombre o denominación que se les dé, que
celebren entre sí, dos
o más de los agentes económicos previstos en ese ordenamiento (agencia de medios,
anunciante, y/o medio de comunicación).
Se define al contrato de publicidad como el acuerdo por el que una anunciante
encomienda a una agencia, mediante una contraprestación, la creación, planificación,
ejecución y difusión de contenidos publicitarios.
El ordenamiento también contempla ciertas reglas para lo que es la celebración de un
contrato de mandato entre la agencia y el anunciante para la adquisición de espacios
publicitarios; se prevé que el medio debe enviar la factura por la venta de espacios
publicitarios directamente al anunciante, aun cuando la agencia realice el pago en su
nombre, ello conforme a la normativa en materia fiscal aplicable, además debe adicionar
cierta información relativa al espacio publicitario, como es:

• fechas y los lugares de difusión

• espacios publicitarios difundidos y formatos utilizados, y
• precios unitarios de los espacios publicitarios, incluyendo, en su caso, los montos
de cualquier descuento otorgado por el medio
Se señala que la agencia que adquiera publicidad digital programática por cuenta y
orden de un anunciante deberá comunicar a la mayor brevedad posible al medio
vendedor de los espacios publicitarios la identidad de dicho anunciante y entregarle,
durante el mes siguiente a la difusión de los espacios publicitarios considerados, dicha
información es:

• los resultados de los servicios prestados en términos de los indicadores

cuantitativos de desempeño acordados entre el anunciante y la agencia antes
 del lanzamiento de una campaña publicitaria, tales como número de
impresiones, visibilidad y duración de las mismas, parámetros de alcance y
frecuencia, número de interacciones, clics y acciones
• los resultados de los servicios prestados en términos de los criterios acordados
entre el anunciante y la agencia antes del lanzamiento de una campaña
publicitaria, en materias tales como objetivos generales, segmentación de la
audiencia, métodos de optimización, eficacia de los medios utilizados, relación
costo/beneficio
• los instrumentos tecnológicos propios y los servicios de terceros utilizados en la
prestación de los servicios, precisando su identidad y experiencia; el anunciante
podrá tener acceso a los instrumentos de evaluación a disposición de la agencia,
y
• los medios utilizados para evitar la difusión de los espacios publicitarios en
plataformas o entornos señalados por el anunciante como perjudiciales a su
imagen

Las infracciones a la LTPCPICP serán sancionadas con la imposición de una multa, la

cual va relacionada con el porcentaje de ingresos del infractor y la falta cometida, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que procedan. Las denuncias serán
sustanciadas y procesadas por la Cofece, según lo previsto en la LFCE.
Se contempla que las disposiciones de la LTPCPICP son aplicables con independencia
del lugar de establecimiento de la agencia, si el anunciante tiene residencia en México
y el anuncio es difundido en el territorio nacional.
Impacto
Entre los cambios inmediatos que genera la legislación están que las agencias no
podrán comprar inventario de espacios para revender a los anunciantes posteriormente,
únicamente podrán adquirir los que una marca le encargue; para muchas firmas, ello es
parte de su modelo de negocio, pues esa intermediación adiciona valor al proceso.
Una agencia solamente podrá recibir compensaciones acordadas previamente con el
anunciante. Todo descuento que una agencia reciba por parte del medio deberá ser
trasladado al anunciante. Al igual que ni la agencia ni un tercero contratado por esta
podrán recibir compensación o beneficio económico de parte del medio.
La agencia que provea servicios a un anunciante no podrá suministrar servicios a un
medio al mismo tiempo, lo cual fractura los procesos de integración de la cadena de
valor. Los medios tendrán que cumplir con obligaciones de transparencia con los
anunciantes, aunque ello ya se hacía en la práctica.
La agencia deberá anunciar lo antes posible la identidad del anunciante al medio, toda
vez que la agencia deberá reportar detalladamente al anunciante durante el mes
siguiente a la difusión en los espacios, situación que también ya se lleva a cabo a nivel
práctico. Igualmente, la agencia informará al anunciante sobre todas y cada una de las
relaciones financieras que tenga con un medio.
¿Quién regula, también resuelve?
La mayor interrogante que arroja esta legislación es si esta pretende regular algo que el
propio mercado resuelve por sí mismo porque muchas de las cuestiones previstas en
ella ya se solventaban directa o indirectamente. Las reglas de la libre oferta y la
demanda imponen ciertas medidas que deben adoptarse en determinados contextos,
más allá de lo que se intente contemplar en una norma.
Igualmente, la legislación puede considerarse necesaria para prevenir, combatir e
intentar erradicar malas prácticas, pero pueden encontrarse ciertos vacíos en su
articulado porque no se prevé qué sucederá con las relaciones comerciales anteriores
a su entrada en vigor.
El libre comercio y la libertad contractual también pueden estar en un entredicho, ya que
la imposición de prohibiciones podría conllevar a la interposición de diferentes
mecanismos de defensa, los cuales implicarían diversos procedimientos ante tribunales
que dilatarían la aplicación de la legislación y producirían a su vez un menoscabo a
varios actores en el ámbito comercial.
Facultar a la Cofece en este campo puede ser riesgoso porque se desconoce si este
órgano cuenta con la capacidad operativa y técnica realmente para hacer frente a la
regulación de una industria tan particular o si era necesario contar con uno especializado
únicamente en este rubro.
Incluso se puede cuestionar si la imposición de una regulación realmente puede ser una
solución, o las prohibiciones previstas representarían un obstáculo en ciertos escenarios
y diezmar el desarrollo adecuado del mercado.

Comentarios finales
Las malas prácticas efectivamente representan una afectación directa para los actores
involucrados y para los consumidores finales. Sin embargo, se debe generar un
equilibrio para que esa competencia sea “leal” y eso generará entre buenas prácticas y
una normativa adecuada.
Lo que es la competencia económica es una materia que en tiempos recientes ha tenido
un gran desarrollo, pero está rodeada de reglas y procesos muy específicos cuyo
impacto puede incidir en múltiples áreas.
La presente legislación llega de manera muy imprevista y sin el gran “reflector
publicitario” que entraña su contenido, lo cual pudiera considerarse irónico, toda vez que
otras normas que afectan el mercado se han “publicitado” más que la propia regulación
de “publicidad”. Si bien es cierto que su entrada en vigor no es inmediata, si habrá que
estar pendientes de los ajustes que se presentarán en esa industria y sus repercusiones
(favorables o desfavorables), ya que la publicidad sin lugar a dudas juega un rol
fundamental en la actividad comercial en la actualidad y su regulación no puede ser
tomada a la ligera, todo negocio ya no tiene en ella una alternativa de crecimiento, sino
una necesidad para su supervivencia.
Existe un viejo adagio popular que señala que “santo que no es visto no es adorado”;
dicha frase ilustra claramente el papel de la publicidad en todo negocio en la actualidad,
el cual es indispensable. Por ello, conocer la nueva “regulación” debe ser prioritario,
todavía más su impacto.
Artículo de seguimiento: https://idconline.mx/corporativo/2023/06/16/corte-
invalida-legislacion-de-publicidad