DESAFÍOS DE LA LIBRE

COMPETENCIA EN
(DIRECTORAS)
ANA MARÍA MONTOYA SQUIF

IBEROAMÉRICA
VANESSA FACUSE ANDREUCCI

IBEROAMÉRICA
VANESSA FACUSE ANDREUCCI
COMPETENCIA EN ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
(DIRECTORAS)
DESAFÍOS DE LA LIBRE
 SXEOLFDFLyQTXHGDH[SUHVDPHQWHSURKLELGR8VRVLQIUDFWRUHVSXHGHQFRQVWLWXLUGHOLWR
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ADVERTENCIA
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
HGLFLyQDJRVWR/HJDO3XEOLVKLQJ&KLOH
5HJLVWURGH3URSLHGDG,QWHOHFWXDO1ž‡,6%1
/HJDO3XEOLVKLQJ&KLOH‡0LUDÀRUHVSLVR6DQWLDJR&KLOH‡7HOpIRQR‡ZZZWKRPVRQUHXWHUVFO
© UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ
DESAFÍOS DE LA LIBRE COMPETENCIA EN IBEROAMÉRICA
DESAFÍOS DE LA LIBRE COMPETENCIA EN IBEROAMÉRICA
© UNIVERSIDAD ADOLFO IBÁÑEZ
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7LUDMHHMHPSODUHV
,PSUHVRUHV&\&,PSUHVRUHV6DQ)UDQFLVFR6DQWLDJR
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ADVERTENCIA
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 María de la Luz Domper Rodríguez y Silvia Retamales Morales
 SUHFLRVXQLODWHUDOHVH[FHVLYRV" 
¢(VWDPRV HQ SUHVHQFLD GH XQD VDQFLyQ D OD VROD ILMDFLyQ GH
8QLODWHUDOGH3UHFLRV([FHVLYRVHQHO0HUFDGR)DUPDFpXWLFR ÍNDICE
8QD PLUDGD FUtWLFD D OD -XULVSUXGHQFLD (XURSHD GH )LMDFLyQ
Liliana Cruz Pinzón
 $QiOLVLVGHFRQFHQWUDFLRQHVHQHFRQRPtDVGLJLWDOHV 
María Pilar Canedo Arrillaga
 (FRQRPtDVFRODERUDWLYDV 
Montoya Squif
Andrea Butelmann Peisajoff, Carolina Horn Kupfer y Ana María
 WXUDV 
,QWHUFRQH[LyQ\FRPSHWHQFLDHQWUHUHGHVFRQGLVWLQWDVFREHU
Valeria Bernardo
 \HOWUDQVSRUWHDpUHR  Página
(YLGHQFLDGHODLQGXVWULDGHORVFRPEXVWLEOHVSDUDYHKtFXORV
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Carolina Bawlitza Flores y María José Henríquez Gutiérrez
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3UHVHQWDFLyQ XVII
XVII 3UHVHQWDFLyQ
XIII 3UyORJR /DH[SHULHQFLDFKLOHQDHQDFXHUGRVHub & Spoke 1
Carolina Bawlitza Flores y María José Henríquez Gutiérrez
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Valeria Bernardo
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Andrea Butelmann Peisajoff, Carolina Horn Kupfer y Ana María
Montoya Squif
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María Pilar Canedo Arrillaga
$QiOLVLVGHFRQFHQWUDFLRQHVHQHFRQRPtDVGLJLWDOHV  
Liliana Cruz Pinzón
8QD PLUDGD FUtWLFD D OD -XULVSUXGHQFLD (XURSHD GH )LMDFLyQ
ÍNDICE 8QLODWHUDOGH3UHFLRV([FHVLYRVHQHO0HUFDGR)DUPDFpXWLFR
¢(VWDPRV HQ SUHVHQFLD GH XQD VDQFLyQ D OD VROD ILMDFLyQ GH
SUHFLRVXQLODWHUDOHVH[FHVLYRV"  
María de la Luz Domper Rodríguez y Silvia Retamales Morales
II ÍNDICE

427 REUTERS PROVIEW ...........................................................................

Página CÓMO ACCEDER A ESTE LIBRO DIGITAL A TRAVÉS DE THOMSON

&RQVLGHUDFLRQHV UHVSHFWR D OD FRPSHQVDFLyQ GH GDxRV SRU Nadine Watson y Elena Zoido
LOtFLWRVDQWLFRPSHWLWLYRVHQ&KLOH    ,QWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQ$QiOLVLVHFRQyPLFRGHHIHFWRV 
Vanessa Facuse Andreucci y Ana María Montoya Squif
Lorena Pavic Jiménez
(OSURFHVRGHELGRHQODMXULVSUXGHQFLDUHFLHQWHGHO7ULEXQDOGH  FLyQ8QDQiOLVLVGHOFDVRIdeal/Nutrabien 
-XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHD   'HVDItRVGHOVLVWHPDGHFRQWUROGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUD
Cani Fernández
Alejandra Palacios Prieto y Andrea Marván Saltiel
6REUH ORV HIHFWRV DQWLFRPSHWLWLYRV GH ORV GHVFXHQWRV SRU  LQPXQLGDG\FOHPHQFLDHQ/DWLQRDPpULFD 
OHDOWDG   $QiOLVLVGHORVLQFHQWLYRV\UHWRVDFWXDOHVGHORVSURJUDPDVGH
Chiara Fumagalli
Margarida Matos Rosa
&ROXVLyQ,QWHUDFFLyQHQWUHOD(FRQRPtD\HO'HUHFKR    ODSROtWLFDGHFRPSHWHQFLD 
Daniela Gorab Sabat y Elisa Greene Morales /RVHIHFWRVGHUHGSRWHQFLDGRVSRUHObig data'HVDItRVSDUD
/HFFLRQHVDSUHQGLGDV6REUHORVSURJUDPDVGHFOHPHQFLD\HO Luciana Martorano
FRQWUROSUHYLRGHFRQFHQWUDFLRQHVHPSUHVDULDOHV    GHOHJDOLGDG 
Gabriela López y Andrea Cadenas 3URWHFFLyQGHODVPDUFDVGHOXMRHQDFXHUGRVYHUWLFDOHV/tPLWHV
(FRQRPtDGLJLWDO\FRPSHWHQFLD   Luciana Macedo
Luciana Macedo  (FRQRPtDGLJLWDO\FRPSHWHQFLD 
3URWHFFLyQGHODVPDUFDVGHOXMRHQDFXHUGRVYHUWLFDOHV/tPLWHV Gabriela López y Andrea Cadenas
GHOHJDOLGDG    FRQWUROSUHYLRGHFRQFHQWUDFLRQHVHPSUHVDULDOHV 
Luciana Martorano /HFFLRQHVDSUHQGLGDV6REUHORVSURJUDPDVGHFOHPHQFLD\HO
/RVHIHFWRVGHUHGSRWHQFLDGRVSRUHObig data'HVDItRVSDUD Daniela Gorab Sabat y Elisa Greene Morales
ODSROtWLFDGHFRPSHWHQFLD    &ROXVLyQ,QWHUDFFLyQHQWUHOD(FRQRPtD\HO'HUHFKR 
Margarida Matos Rosa
Chiara Fumagalli
$QiOLVLVGHORVLQFHQWLYRV\UHWRVDFWXDOHVGHORVSURJUDPDVGH  OHDOWDG 
LQPXQLGDG\FOHPHQFLDHQ/DWLQRDPpULFD   6REUH ORV HIHFWRV DQWLFRPSHWLWLYRV GH ORV GHVFXHQWRV SRU
Alejandra Palacios Prieto y Andrea Marván Saltiel
Cani Fernández
'HVDItRVGHOVLVWHPDGHFRQWUROGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUD  -XVWLFLDGHOD8QLyQ(XURSHD 
FLyQ8QDQiOLVLVGHOFDVRIdeal/Nutrabien   (OSURFHVRGHELGRHQODMXULVSUXGHQFLDUHFLHQWHGHO7ULEXQDOGH
Lorena Pavic Jiménez
Vanessa Facuse Andreucci y Ana María Montoya Squif
,QWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQ$QiOLVLVHFRQyPLFRGHHIHFWRV    LOtFLWRVDQWLFRPSHWLWLYRVHQ&KLOH 
Nadine Watson y Elena Zoido &RQVLGHUDFLRQHV UHVSHFWR D OD FRPSHQVDFLyQ GH GDxRV SRU

CÓMO ACCEDER A ESTE LIBRO DIGITAL A TRAVÉS DE THOMSON Página

REUTERS PROVIEW ........................................................................... 427
ÍNDICE II
 BUTELMANN PEISAJOFF
Comisión Preventiva Central Antimonopolio. ANDREA
del Ministerio de Economía y Presidenta de la
Jefa de División de Desarrollo de Mercados
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia;
versidad Alberto Hurtado; Ministra Titular del
Economía Aplicada a Políticas Públicas, Uni-
Consultores. Ha sido Directora del Magíster de
Universidad de Chicago. Socia en Butelmann
Economista chilena. Doctora en Economía,
Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO).
VALERIA BERNARDO
de la Competencia Argentina (CNDC) y en la
trabajado en la Comisión Nacional de Defensa
actualmente se desempeña como académica. Ha
Economía por la Universidad de Barcelona, donde
Regulación de los Servicios Públicos, y Máster en
Ciencias Sociales (Flacso). Máster en Economía y
nomía Política por la Facultad Latinoamericana de
Universidad de Barcelona y Especialista en Eco-
Economista argentina. Doctora en Economía de la
BAWLITZA FLORES
de los Negocios de la Universidad Adolfo Ibáñez.
CAROLINA
en la Universidad Católica y es Magíster en Derecho
casos tanto de Carteles como de Fusiones. Estudió
la dirección de las investigaciones de emblemáticos
Programa de Delación Compensada y participó de
como abogada del FNE, donde estuvo a cargo del
Adicionalmente, tuvo una destacada trayectoria
Competencia del estudio jurídico DLA Paper.
Abogada chilena. Counsel del área de Libre
LAS AUTORAS
LAS AUTORAS
Abogada chilena. Counsel del área de Libre
Competencia del estudio jurídico DLA Paper.
Adicionalmente, tuvo una destacada trayectoria
como abogada del FNE, donde estuvo a cargo del
Programa de Delación Compensada y participó de
la dirección de las investigaciones de emblemáticos
casos tanto de Carteles como de Fusiones. Estudió
en la Universidad Católica y es Magíster en Derecho
CAROLINA
de los Negocios de la Universidad Adolfo Ibáñez.
BAWLITZA FLORES
Economista argentina. Doctora en Economía de la
Universidad de Barcelona y Especialista en Eco-
nomía Política por la Facultad Latinoamericana de
Ciencias Sociales (Flacso). Máster en Economía y
Regulación de los Servicios Públicos, y Máster en
Economía por la Universidad de Barcelona, donde
actualmente se desempeña como académica. Ha
trabajado en la Comisión Nacional de Defensa
de la Competencia Argentina (CNDC) y en la
VALERIA BERNARDO
Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO).
Economista chilena. Doctora en Economía,
Universidad de Chicago. Socia en Butelmann
Consultores. Ha sido Directora del Magíster de
Economía Aplicada a Políticas Públicas, Uni-
versidad Alberto Hurtado; Ministra Titular del
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia;
Jefa de División de Desarrollo de Mercados
del Ministerio de Economía y Presidenta de la
ANDREA Comisión Preventiva Central Antimonopolio.
BUTELMANN PEISAJOFF
IV LAS AUTORAS CRUZ PINZÓN
LILIANA
y Gas.
Abogada peruana. Asociada Senior de Bullard
Asesora en la Comisión de Regulación de Energía
Falla Ezcurra +. Candidata a Máster en Derecho de
Empresariales. Actualmente se desempeña como
la Universidad de Chicago. Cuenta con experien-
donde se desempeñó como Jefe de Integraciones
cia en las áreas de Regulación Económica, Libre
de Industria y Comercio de Colombia (SIC),
Competencia, Competencia Desleal, Derecho
Durante seis años trabajó en la Superintendencia
Administrativo, Derecho Civil y Arbitraje. En su
Economía y énfasis en microeconomía aplicada.
ejercicio profesional, ha participado en más de
zas y Comercio Internacional, con Maestría en
diez procedimientos de libre competencia y en más
Economista colombiana. Profesional en Finan-
de quince procedimientos ante organismos regula-
dores sectoriales. Asimismo, ha sido asistente de
GRFHQFLDHQOD3RQWL¿FLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO ANDREA CADENAS
3HU~\HQOD8QLYHUVLGDGGHO3DFL¿FR
CANEDO
misma universidad. MARÍA PILAR
de Deusto, ocupando cargos de dirección en la
Competencia. Es catedrática de la Universidad
de Competencia y Vocal del Tribunal Vasco de
Abogada española. Doctora en Derecho de la España. Fue Presidenta de la Autoridad Vasca
Competencia de la Universidad de Deusto. cional de los Mercados y la Competencia de
Actualmente es Consejera en la Comisión Na- Actualmente es Consejera en la Comisión Na-
cional de los Mercados y la Competencia de Competencia de la Universidad de Deusto.
España. Fue Presidenta de la Autoridad Vasca Abogada española. Doctora en Derecho de la
de Competencia y Vocal del Tribunal Vasco de
Competencia. Es catedrática de la Universidad
de Deusto, ocupando cargos de dirección en la
MARÍA PILAR misma universidad.
CANEDO
3HU~\HQOD8QLYHUVLGDGGHO3DFL¿FR
ANDREA CADENAS GRFHQFLDHQOD3RQWL¿FLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGHO
dores sectoriales. Asimismo, ha sido asistente de
de quince procedimientos ante organismos regula-
Economista colombiana. Profesional en Finan-
diez procedimientos de libre competencia y en más
zas y Comercio Internacional, con Maestría en
ejercicio profesional, ha participado en más de
Economía y énfasis en microeconomía aplicada.
Administrativo, Derecho Civil y Arbitraje. En su
Durante seis años trabajó en la Superintendencia
Competencia, Competencia Desleal, Derecho
de Industria y Comercio de Colombia (SIC),
cia en las áreas de Regulación Económica, Libre
donde se desempeñó como Jefe de Integraciones
la Universidad de Chicago. Cuenta con experien-
Empresariales. Actualmente se desempeña como
Falla Ezcurra +. Candidata a Máster en Derecho de
Asesora en la Comisión de Regulación de Energía
Abogada peruana. Asociada Senior de Bullard
y Gas.
LILIANA
CRUZ PINZÓN LAS AUTORAS IV
DQWHOD5HG,QWHUQDFLRQDOGH&RPSHWHQFLD,&1
LAS AUTORAS V
1DFLRQDOGHORV0HUFDGRV\OD&RPSHWHQFLD&10&
&$1,)(51$1'(=
DGYLVRU´GHOD&RPLVLyQ(XURSHD\GHOD&RPLVLyQ
QRPLFV76(7DPELpQHVDVHVRUD³QRQJRYHUQPHQWDO
'HUHFKRGHOD&RPSHWHQFLDHQ7RXORXVH6FKRRORI(FR Economista chilena. Magíster en Macroeconomía
6FKRRORI(FRQRPLFV%*6(\FRPRSURIHVRUDGH $SOLFDGD GH OD 3RQWL¿FLD 8QLYHUVLGDG &DWyOLFD GH
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UHFKRGHOD&RPSHWHQFLDHQHO0iVWHUGH&RPSHWHQFLD /LEUH&RPSHWHQFLDHQ&KLOH'HVGHHODxRHMHUFLy
(XURSHDGHOD8QLYHUVLGDG&DUORV,,,SURIHVRUDGH'H HOFDUJRGH0LQLVWUD6XSOHQWH(FRQRPLVWDGHO7'/&
FRPRSURIHVRUDGHO0iVWHUGH'HUHFKRGHOD8QLyQ
\ GH OD 8( GH &XDWUHFDVDV$GHPiV VH GHVHPSHxD
$ERJDGDHVSDxROD6RFLDGHO*UXSRGHOD&RPSHWHQFLD
SURWHFFLyQGHGDWRVSHUVRQDOHV
SXEOLFDFLRQHV HQ PDWHULD GH OLEUH FRPSHWHQFLD \
DFDGpPLFDVHQGLYHUVDVXQLYHUVLGDGHVGHOSDtV7LHQH
)$&86($1'5(8&&,
OD8QLYHUVLGDGGHORV$QGHV'HVHPSHxDDFWLYLGDGHV
9$1(66$
'LSORPDGDHQ'HUHFKR6DQFLRQDGRU(FRQyPLFRGH
WHQFLDDPEDVGHODPLVPDXQLYHUVLGDG7DPELpQHV
'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR(FRQRPtD\/LEUH&RPSH
(VSURIHVRUDGHO,QVWLWXWRGH(FRQRPtD
\GHO'LSORPDGRHQ/LEUH&RPSHWHQFLDGHOD3RQWL
¿FLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGH&KLOH3UHYLDPHQWHVH
GHVHPSHxyFRPRLQYHVWLJDGRUDVHQLRUGH/LEHUWDG\
'HVDUUROOR-HIDGH$VHVRUHVGHO0LQLVWHULRGH2EUDV
MARÍA DE LA LUZ
3~EOLFDV\&RRUGLQDGRUDGHOD'LYLVLyQGH&RRUGLQD
DOMPER RODRÍGUEZ
FLyQ,QWHUPLQLVWHULDOGHOD6HFUHWDUtDGHOD3UHVLGHQFLD
$ERJDGDFKLOHQD/LGHUDHOiUHDGH&RPSHWHQFLD\
5HJXODFLyQ%R¿OO(VFREDU6LOYD$ERJDGRVIXH-HID
GHOD'LYLVLyQ/LWLJLRVGHODDJHQFLDGHFRPSHWHQFLD
PiWLFR\GHODV7HOHFRPXQLFDFLRQHV\'LSORPDGDHQ GH &KLOH )1( \ SUHYLDPHQWH &RRUGLQDGRUD GH
OD8QLYHUVLGDGGH&KLOH0DJtVWHU‹'HUHFKR,QIRU 0HUFDGRV5HJXODGRV6HGHVHPSHxyHQHOUHJXODGRU
GHWHOHFRPXQLFDFLRQHVSRUFXDWURDxRV$ERJDGDGH GHWHOHFRPXQLFDFLRQHVSRUFXDWURDxRV$ERJDGDGH
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GH &KLOH )1( \ SUHYLDPHQWH &RRUGLQDGRUD GH
GHOD'LYLVLyQ/LWLJLRVGHODDJHQFLDGHFRPSHWHQFLD
5HJXODFLyQ%R¿OO(VFREDU6LOYD$ERJDGRVIXH-HID
$ERJDGDFKLOHQD/LGHUDHOiUHDGH&RPSHWHQFLD\
FLyQ,QWHUPLQLVWHULDOGHOD6HFUHWDUtDGHOD3UHVLGHQFLD
3~EOLFDV\&RRUGLQDGRUDGHOD'LYLVLyQGH&RRUGLQD
DOMPER RODRÍGUEZ
'HVDUUROOR-HIDGH$VHVRUHVGHO0LQLVWHULRGH2EUDV
MARÍA DE LA LUZ
GHVHPSHxyFRPRLQYHVWLJDGRUDVHQLRUGH/LEHUWDG\
¿FLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFDGH&KLOH3UHYLDPHQWHVH
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PiWLFR\GHODV7HOHFRPXQLFDFLRQHV\'LSORPDGDHQ
'HUHFKR$GPLQLVWUDWLYR(FRQRPtD\/LEUH&RPSH
WHQFLDDPEDVGHODPLVPDXQLYHUVLGDG7DPELpQHV
'LSORPDGDHQ'HUHFKR6DQFLRQDGRU(FRQyPLFRGH
9$1(66$
OD8QLYHUVLGDGGHORV$QGHV'HVHPSHxDDFWLYLGDGHV
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SXEOLFDFLRQHV HQ PDWHULD GH OLEUH FRPSHWHQFLD \
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/LEUH&RPSHWHQFLDHQ&KLOH'HVGHHODxRHMHUFLy UHFKRGHOD&RPSHWHQFLDHQHO0iVWHUGH&RPSHWHQFLD
&KLOH0LQLVWUD7LWXODUGHO7ULEXQDOGH'HIHQVDGHOD \5HJXODFLyQGH0HUFDGRVGHOD%DUFHORQD*UDGXDWH
$SOLFDGD GH OD 3RQWL¿FLD 8QLYHUVLGDG &DWyOLFD GH 6FKRRORI(FRQRPLFV%*6(\FRPRSURIHVRUDGH
Economista chilena. Magíster en Macroeconomía 'HUHFKRGHOD&RPSHWHQFLDHQ7RXORXVH6FKRRORI(FR
QRPLFV76(7DPELpQHVDVHVRUD³QRQJRYHUQPHQWDO
DGYLVRU´GHOD&RPLVLyQ(XURSHD\GHOD&RPLVLyQ
&$1,)(51$1'(=
1DFLRQDOGHORV0HUFDGRV\OD&RPSHWHQFLD&10&
DQWHOD5HG,QWHUQDFLRQDOGH&RPSHWHQFLD,&1
V LAS AUTORAS
VI LAS AUTORAS GREENE MORALES
ELISA
de Chile.
Economista italiana. Profesora asociada de Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
economía en la Universidad Bocconi y miem- mica de Ferrada Nehme. Fue economista del
bro del EAGCP (Grupo de Asesoramiento de Libre Competencia y Regulación Econó-
Económico sobre Política de Competencia de de Chile. Actualmente es economista del área
la Comisión Europea). Su área de investigación ,QGXVWULDOGHOD3RQWL¿FLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFD
abarca la organización industrial, la política en Economía con mención en Organización
GH FRPSHWHQFLD \ ODV ¿QDQ]DV FRUSRUDWLYDV Economista chilena. Cuenta con un Magíster
Su investigación en estas áreas ha formado
parte de publicaciones en importantes revistas
internacionales como The American Economic
CHIARA FUMAGALLI
Review, The Journal of Financial Economics y
The RAND Journal of Economics. GORAB SABAT
DANIELA
Abogada Relatora.
Chile, donde se desempeñó también como
nal de Defensa de la Libre Competencia de
London. Actualmente es Ministra del Tribu-
Abogada chilena. Master in Public Adminis- Competition Law del University College of
tration in Public and Economic Policy de la London School of Economics y LL.M. en
London School of Economics y LL.M. en tration in Public and Economic Policy de la
Competition Law del University College of Abogada chilena. Master in Public Adminis-
London. Actualmente es Ministra del Tribu-
nal de Defensa de la Libre Competencia de
Chile, donde se desempeñó también como
Abogada Relatora.
DANIELA
GORAB SABAT The RAND Journal of Economics.
Review, The Journal of Financial Economics y
CHIARA FUMAGALLI
internacionales como The American Economic
parte de publicaciones en importantes revistas
Su investigación en estas áreas ha formado
Economista chilena. Cuenta con un Magíster GH FRPSHWHQFLD \ ODV ¿QDQ]DV FRUSRUDWLYDV
en Economía con mención en Organización abarca la organización industrial, la política
,QGXVWULDOGHOD3RQWL¿FLD8QLYHUVLGDG&DWyOLFD la Comisión Europea). Su área de investigación
de Chile. Actualmente es economista del área Económico sobre Política de Competencia de
de Libre Competencia y Regulación Econó- bro del EAGCP (Grupo de Asesoramiento
mica de Ferrada Nehme. Fue economista del economía en la Universidad Bocconi y miem-
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia Economista italiana. Profesora asociada de
de Chile.
ELISA
GREENE MORALES LAS AUTORAS VI

Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
Nacional de Defensa de la Competencia y de la
de Defensa de la Libre Competencia del Instituto
empeñó como analista económico en la Comisión
Fiscalización Ambiental (OEFA). Además, se des-
de Incentivos del Organismo de Evaluación y
Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación
sido Subdirectora de Sanción e Incentivos de la
la Barcelona Graduate School of Economics. Ha
en Competencia y Regulación de Mercado por
Bullard Falla Ezcurra +. Además, tiene un Máster
Economista peruana. Jefa del Área Económica de
LAS AUTORAS VII
GABRIELA LÓPEZ
Abogada chilena. Socia del estudio Morales
& Besa y jefa de su área de libre competencia.
Fue jefa de la Unidad Anticarteles de la Fisca-
lía Nacional Económica de Chile. Es LL.M. en
Trade Regulation/Antitrust de la NYU y fue
reconocida en la categoría Next Generation
Lawyer en la práctica de libre competencia
en la última versión de Legal 500.
MARÍA JOSÉ
HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ

HORN KUPFER
CAROLINA
González y en CorreaGubbins.
Competencia. Fue asociada en Barros Letelier
y Relatora del Tribunal de Defensa de la Libre
sultores. Se desempeñó como Secretaria Abogada
Berlin. Actualmente es socia en Butelmann Con-
tion and Regulatory Law de la Freie Universität
Abogada chilena. Master of Business, Competi-
Abogada chilena. Master of Business, Competi-
tion and Regulatory Law de la Freie Universität
Berlin. Actualmente es socia en Butelmann Con-
sultores. Se desempeñó como Secretaria Abogada
y Relatora del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia. Fue asociada en Barros Letelier
González y en CorreaGubbins.
CAROLINA
HORN KUPFER

HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
MARÍA JOSÉ
en la última versión de Legal 500.
Lawyer en la práctica de libre competencia
reconocida en la categoría Next Generation
Trade Regulation/Antitrust de la NYU y fue
lía Nacional Económica de Chile. Es LL.M. en
Fue jefa de la Unidad Anticarteles de la Fisca-
& Besa y jefa de su área de libre competencia.
Abogada chilena. Socia del estudio Morales
VII
Economista peruana. Jefa del Área Económica de
Bullard Falla Ezcurra +. Además, tiene un Máster
en Competencia y Regulación de Mercado por
la Barcelona Graduate School of Economics. Ha
sido Subdirectora de Sanción e Incentivos de la
Dirección de Fiscalización, Sanción y Aplicación
de Incentivos del Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental (OEFA). Además, se des-
empeñó como analista económico en la Comisión
de Defensa de la Libre Competencia del Instituto
GABRIELA LÓPEZ Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi).
LAS AUTORAS
VIII LAS AUTORAS
Economista uruguaya. Máster en Regulación
Económica y Competencia (Master of Science
in Economic Regulation and Competition)
por City University, Londres. Es Presidente
de la Comisión de Promoción y Defensa de la
Competencia donde se desempeña como Co-
misionada desde marzo de 2009, ejerciendo la
presidencia anteriormente (2013-2015). Docen-
te de Derecho de la Competencia de la Maestría
de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Montevideo en 2014. Docente de Economía II
(Macroeconomía) en la Facultad de Ciencias
LUCIANA MACEDO
Económicas y Administración, Universidad de
la República y de Economía Laboral en la Fa-
cultad de Derecho, Universidad de la República.
Abogada brasileña. Socia del estudio jurídico
Martorano Law. Máster en Derecho Comercial
por la Universidade de São Paulo. Además, es
miembro del American Bar Association (ABA),
Instituto Brasileño de Estudios de Competencia,
Consumo y Comercio Internacional (IBRAC)
y Secretaria de la Comisión para el Estudio de
la Competencia y la Regulación Económica de
LUCIANA MARTORANO la OAB-SP. Autora de varios libros y artículos
sobre derecho de la competencia.
Abogada mexicana. Se desempeña como Jefa del
Staff del Titular de la Autoridad Investigadora de
la Comisión Federal de Competencia Económica
(Cofece). Ha ocupado los puestos de Directora
de Área y Directora General Adjunta en la Di-
rección General de Investigaciones Prácticas
Monopólicas Absolutas en esa institución. Maes-
tra en Derecho por la Universidad de Chicago.
ANDREA
MARVÁN SALTIEL
MARVÁN SALTIEL
ANDREA
tra en Derecho por la Universidad de Chicago.
Monopólicas Absolutas en esa institución. Maes-
rección General de Investigaciones Prácticas
de Área y Directora General Adjunta en la Di-
(Cofece). Ha ocupado los puestos de Directora
la Comisión Federal de Competencia Económica
Staff del Titular de la Autoridad Investigadora de
Abogada mexicana. Se desempeña como Jefa del
sobre derecho de la competencia.
la OAB-SP. Autora de varios libros y artículos LUCIANA MARTORANO
la Competencia y la Regulación Económica de
y Secretaria de la Comisión para el Estudio de
Consumo y Comercio Internacional (IBRAC)
Instituto Brasileño de Estudios de Competencia,
miembro del American Bar Association (ABA),
por la Universidade de São Paulo. Además, es
Martorano Law. Máster en Derecho Comercial
Abogada brasileña. Socia del estudio jurídico
cultad de Derecho, Universidad de la República.
la República y de Economía Laboral en la Fa-
Económicas y Administración, Universidad de
LUCIANA MACEDO
(Macroeconomía) en la Facultad de Ciencias
Montevideo en 2014. Docente de Economía II
de la Facultad de Derecho de la Universidad de
te de Derecho de la Competencia de la Maestría
presidencia anteriormente (2013-2015). Docen-
misionada desde marzo de 2009, ejerciendo la
Competencia donde se desempeña como Co-
de la Comisión de Promoción y Defensa de la
por City University, Londres. Es Presidente
in Economic Regulation and Competition)
Económica y Competencia (Master of Science
Economista uruguaya. Máster en Regulación
LAS AUTORAS VIII
Instituto Mexicano del Seguro Social.
ex Comisión Federal de Telecomunicaciones y el
También se desempeñó como consultora para la
un grupo de expertos en política pública mexicana.
el Instituto Mexicano para la Competitividad, A.C.,
ce, fue directora de proyectos de buen gobierno en
Económicas. Antes de su nombramiento en la Cofe-
públicas del Centro de Investigación y Docencia
una maestría en administración pública y políticas
gico Autónomo de México (ITAM). También posee
administración de empresas del Instituto Tecnoló-
desde septiembre de 2013. Tiene una maestría en
Federal de Competencia Económica (Cofece)
Economista mexicana. Presidenta de la Comisión
LAS AUTORAS IX
PALACIOS PRIETO
ALEJANDRA
Economista portuguesa. Presidenta de la Auto-
ridad de Competencia de Portugal desde 2016.
Previamente, fue Directora del Departamento
de Supervisión de Gestión de Inversiones Co-
lectivas de la Comisión Portuguesa del Mercado
de Valores Mobiliarios (CMVM). Además, fue
asesora del Consejo de la CMVM. Magíster
en Asuntos Públicos de la Universidad de
MARGARIDA Princeton.
MATOS ROSA

2019 en Who’s Who of Competition Economists.
los Future Leaders in Competition del año 2018 y
Libre Competencia (TDLC). Ha sido destacada entre
MONTOYA SQUIF
asesora económica en el Tribunal de Defensa de la
ANA MARÍA
carteles en la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y
Ibáñez. Ha sido economista jefa de la Unidad Anti-
plomado de Libre Competencia, Universidad Adolfo
Industrial, Universidad de Chile. Profesora del Di-
Perfectos e Imperfectos, Facultad de Ingeniería
Consultores. Investigadora en Instituto Mercados
Púbicas, Universidad de Chile. Socia en Butelmann
versidad Carlos III, Madrid. Magíster en Políticas
de Barcelona. Magíster en Economía Industrial Uni-
Economista chilena. PhD en Economía Universidad
Economista chilena. PhD en Economía Universidad
de Barcelona. Magíster en Economía Industrial Uni-
versidad Carlos III, Madrid. Magíster en Políticas
Púbicas, Universidad de Chile. Socia en Butelmann
Consultores. Investigadora en Instituto Mercados
Perfectos e Imperfectos, Facultad de Ingeniería
Industrial, Universidad de Chile. Profesora del Di-
plomado de Libre Competencia, Universidad Adolfo
Ibáñez. Ha sido economista jefa de la Unidad Anti-
carteles en la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y
ANA MARÍA
asesora económica en el Tribunal de Defensa de la
MONTOYA SQUIF
Libre Competencia (TDLC). Ha sido destacada entre
los Future Leaders in Competition del año 2018 y
2019 en Who’s Who of Competition Economists.

MATOS ROSA Economista mexicana. Presidenta de la Comisión

Princeton.
en Asuntos Públicos de la Universidad de
asesora del Consejo de la CMVM. Magíster
de Valores Mobiliarios (CMVM). Además, fue
lectivas de la Comisión Portuguesa del Mercado
de Supervisión de Gestión de Inversiones Co-
Previamente, fue Directora del Departamento
ridad de Competencia de Portugal desde 2016.
Economista portuguesa. Presidenta de la Auto-
IX
MARGARIDA Federal de Competencia Económica (Cofece)
desde septiembre de 2013. Tiene una maestría en
administración de empresas del Instituto Tecnoló-
gico Autónomo de México (ITAM). También posee
una maestría en administración pública y políticas
públicas del Centro de Investigación y Docencia
Económicas. Antes de su nombramiento en la Cofe-
ce, fue directora de proyectos de buen gobierno en
el Instituto Mexicano para la Competitividad, A.C.,
ALEJANDRA un grupo de expertos en política pública mexicana.
PALACIOS PRIETO También se desempeñó como consultora para la
ex Comisión Federal de Telecomunicaciones y el
LAS AUTORAS Instituto Mexicano del Seguro Social.
X LAS AUTORAS autoridades de competencia.
NADINE WATSON pea, Tribunal Internacional de Arbitraje y múltiples
prestado testimonio experto ante la Comisión Euro-
Ha asesorado a clientes de diversos sectores y ha
Abogada chilena. Socia del Grupo Libre Com-
dimientos administrativos, arbitrajes y litigación.
petencia y Mercados Regulados de Carey y Cía.
la estimación de daños, en el contexto de proce-
Tiene un Diplomado en Regulación y Competen-
y la econometría a asuntos de competencia y en
cia de la Escuela de Economía y Negocios de la
bia. Experta en la aplicación del análisis económico
Universidad de Chile y un Diplomado en Derecho
economía por la Universidad de los Andes, Colom-
Administrativo de la Universidad Católica de
Universidad de California, San Diego y Máster en
Valparaíso. Ha sido docente en programas de
Compass Lexecon. Es Doctora en economía por la
Libre Competencia de diversas universidades.
Economista colombiana. Senior Vice President en
LORENA
PAVIC JIMÉNEZ

Abogada chilena. Entre los años 2013 a 2016
trabajó como abogada asociada en el estudio Ba-
rros, Letelier, González y Compañía Limitada,
dedicándose a la tramitación de juicios en ma-
terias civiles, de libre competencia y regulación.
Desde el año 2016 a la actualidad, se desempeña
como Relatora Abogada del Tribunal de Defensa
de la Libre Competencia de Chile.
SILVIA
RETAMALES MORALES
RETAMALES MORALES
SILVIA
de la Libre Competencia de Chile.
como Relatora Abogada del Tribunal de Defensa
Desde el año 2016 a la actualidad, se desempeña
terias civiles, de libre competencia y regulación.
dedicándose a la tramitación de juicios en ma-
rros, Letelier, González y Compañía Limitada,
trabajó como abogada asociada en el estudio Ba-
Abogada chilena. Entre los años 2013 a 2016

PAVIC JIMÉNEZ
LORENA
Economista colombiana. Senior Vice President en
Libre Competencia de diversas universidades.
Compass Lexecon. Es Doctora en economía por la
Valparaíso. Ha sido docente en programas de
Universidad de California, San Diego y Máster en
Administrativo de la Universidad Católica de
economía por la Universidad de los Andes, Colom-
Universidad de Chile y un Diplomado en Derecho
bia. Experta en la aplicación del análisis económico
cia de la Escuela de Economía y Negocios de la
y la econometría a asuntos de competencia y en
Tiene un Diplomado en Regulación y Competen-
la estimación de daños, en el contexto de proce-
petencia y Mercados Regulados de Carey y Cía.
dimientos administrativos, arbitrajes y litigación.
Abogada chilena. Socia del Grupo Libre Com-
Ha asesorado a clientes de diversos sectores y ha
prestado testimonio experto ante la Comisión Euro-
pea, Tribunal Internacional de Arbitraje y múltiples NADINE WATSON
autoridades de competencia. LAS AUTORAS X
 LAS AUTORAS XI

Economista española. Senior Vice President en

Compass Lexecon. Es Doctora en Economía por la
Universidad de Harvard y Máster en Economía y
Finanzas por el Centro de Estudios Monetarios
y Financieros. Tiene quince años de experiencia
en el uso del análisis económico y las técnicas
econométricas en casos de política de competencia
\HQHOFRQWH[WRGHODFXDQWL¿FDFLyQGHGDxRVHQ
litigios y arbitrajes. Su trabajo ha aparecido publi-
cado en importantes revistas como The Review of
Economics and Statistics y ha sido destacada entre
ELENA ZOIDO
los Thought Leaders in Competition del año 2018
en Who’s Who of Competition Economists y en el
Women in Antitrust Survey del año 2013.

Women in Antitrust Survey del año 2013.

en Who’s Who of Competition Economists y en el
los Thought Leaders in Competition del año 2018
ELENA ZOIDO
Economics and Statistics y ha sido destacada entre
cado en importantes revistas como The Review of
litigios y arbitrajes. Su trabajo ha aparecido publi-
\HQHOFRQWH[WRGHODFXDQWL¿FDFLyQGHGDxRVHQ
econométricas en casos de política de competencia
en el uso del análisis económico y las técnicas
y Financieros. Tiene quince años de experiencia
Finanzas por el Centro de Estudios Monetarios
Universidad de Harvard y Máster en Economía y
Compass Lexecon. Es Doctora en Economía por la
Economista española. Senior Vice President en

XI LAS AUTORAS
primera reunión, y los años de escepticismo, condición que a veces me
se posee cuando uno es capaz de soñar. Escuchaba el proyecto en nuestra
nada: Iberoamérica. Creo que nuestras editoras tenían la fuerza que sólo
destacadas en este ámbito, en el marco de una referencia espacial determi- PRÓLOGO
competencia, en temas que sólo serían planteados y abordados por mujeres
trascendente, en un ámbito disciplinar particular, el derecho de la libre
de un homenaje al trabajo intelectual, riguroso, metódico, profesional y
son presentados a la Facultad. No era un Libro más, era la construcción
cualquier otro proyecto de investigación de aquellos que, con frecuencia,
El proyecto que querían llevar a cabo era particularmente diferente a
en el mundo de la Libre Competencia.
y aprovechar esta valiosa obra, coautoría de numerosas mujeres destacas
rosas reuniones de trabajo, resultado de las cuales hoy podemos disfrutar
a su socia intelectual, Vanessa Facuse (abogada), hemos sostenido nume-
El libro que ustedes tienen hoy en sus manos –Desafíos de la Libre
querían acometer. No era un libro, era EL LIBRO. A partir de allí, junto
Competencia en Iberoamérica– es fruto del arduo trabajo de dos destaca-
“Libro” así, con mayúscula, lo que denotaba el tamaño de la empresa que
das mujeres profesionales, las que hace ya más de un año, buscando una
en la UAI”. Lo que me llamó la atención fue, curiosamente, que redactó
casa de estudios que las acompañara en esta aventura, se acercaron a la
tarte sobre un Libro que queremos hacer y ver si te interesaría apoyarnos
Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez y me plantearon su
me escribía: “Hola Ramiro! Me encantaría juntarme contigo para con-
interés de emprender esta aventura intelectual. El 17 de mayo de 2018,
Ana María Montoya (economista), en un conciso mensaje por WhatsApp,
Ana María Montoya (economista), en un conciso mensaje por WhatsApp,
interés de emprender esta aventura intelectual. El 17 de mayo de 2018,
me escribía: “Hola Ramiro! Me encantaría juntarme contigo para con-
Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez y me plantearon su
tarte sobre un Libro que queremos hacer y ver si te interesaría apoyarnos
casa de estudios que las acompañara en esta aventura, se acercaron a la
en la UAI”. Lo que me llamó la atención fue, curiosamente, que redactó
das mujeres profesionales, las que hace ya más de un año, buscando una
“Libro” así, con mayúscula, lo que denotaba el tamaño de la empresa que
Competencia en Iberoamérica– es fruto del arduo trabajo de dos destaca-
querían acometer. No era un libro, era EL LIBRO. A partir de allí, junto
El libro que ustedes tienen hoy en sus manos –Desafíos de la Libre
a su socia intelectual, Vanessa Facuse (abogada), hemos sostenido nume-
rosas reuniones de trabajo, resultado de las cuales hoy podemos disfrutar
y aprovechar esta valiosa obra, coautoría de numerosas mujeres destacas
en el mundo de la Libre Competencia.
El proyecto que querían llevar a cabo era particularmente diferente a
cualquier otro proyecto de investigación de aquellos que, con frecuencia,
son presentados a la Facultad. No era un Libro más, era la construcción
de un homenaje al trabajo intelectual, riguroso, metódico, profesional y
trascendente, en un ámbito disciplinar particular, el derecho de la libre
competencia, en temas que sólo serían planteados y abordados por mujeres
PRÓLOGO destacadas en este ámbito, en el marco de una referencia espacial determi-
nada: Iberoamérica. Creo que nuestras editoras tenían la fuerza que sólo
se posee cuando uno es capaz de soñar. Escuchaba el proyecto en nuestra
primera reunión, y los años de escepticismo, condición que a veces me

XIV PRÓLOGO
acompaña a estas alturas de la vida, fueron rápidamente disipados y, como
si me hubiese contagiado, asumí que esto podría llegar a buen puerto.
La hoja de ruta de esta navegación fue acordada en reuniones en las
que, muchas veces, fuimos abordando atrasos, sobre costos y diferencias
de enfoques, hasta que comenzaron a cristalizarse, no sólo los temas, las
autoras a quienes invitaríamos, las fechas, sino que, además, la trascen-
dencia de este proyecto sin parangón. No era sólo que las autoras fueran
mujeres, todas relevantes en la especialidad –desde los espacios que da el
ejercicio como autoridades en entidades regulatorias o jurisdiccionales,
o desde la atalaya académica–, sino que, además, los temas debían ser
emblemáticos conforme a las tensiones y nuevas problemáticas que se
buye a darle trascendencia y la pone en el lugar que ella requiere, pues
Pensamos que este enfoque en materias de libre competencia contri-
competencia (combustibles).
lados, no advertíamos los escollos que estaban sufriendo en materia de
revista también a nuevas formas de colusión y a mercados que, por regu-
que tendrán posiciones privilegiadas aguas arriba y aguas abajo. Se pasa
tanto respecto del espectro radioeléctrico como con nuevos incumbentes
aquellos que tienen datos y manejan redes tendrán que competir mañana
que constituyen el amanecer de nuevos mercados, o incluso al modo en que
propiedad del dato personal hasta la patrimonialización sin costo de bases
de nuevas formas de negocios que se plantean desde la fragilidad en la
caces para combatir la colusión (programas de clemencia), a la irrupción
ODVHFRQRPtDVPRGHUQDVDTXHOODVTXHKDQGDGROXJDUDKHUUDPLHQWDVH¿-
o de simple enfoque, sus temas responden a los desafíos que nos presentan
UHÀHMDQHQODVPRGHUQDVHFRQRPtDV
Todo lo dicho se demuestra con el contenido de los dieciocho trabajos
TXHFRQWLHQHHVWHOLEURTXHVHUH¿HUHQDWHPDVGHFRPSHWHQFLDHQWHOH-
comunicaciones, Big Data y competencia, mercados digitales y fusiones,
mercado de combustibles y desregulación de precios, debido proceso en
tribunales de Europa, revisión de descuentos exclusorios, economías co-
laborativas, intercambio de información, precios de reventa y artículos de
lujo, programas de clemencia, precios excesivos, control de operaciones
GHFRQFHQWUDFLyQFROXVLyQLQGLUHFWDGHWLSR³KXE VSRNH´FRPSHQVDFLyQ
de daños.
Si ustedes se detienen en el índice de esta obra, comprobarán que este
SUR\HFWRQRVHUH¿HUHDOGHUHFKRGHODOLEUHFRPSHWHQFLDRDODOLEUHFRP-
SHWHQFLDFRPRXVWHGHVSUH¿HUDQHQIRFDUORGHVGHXQDPLUDGDWUDGLFLRQDO
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Si ustedes se detienen en el índice de esta obra, comprobarán que este
de daños.
GHFRQFHQWUDFLyQFROXVLyQLQGLUHFWDGHWLSR³KXE VSRNH´FRPSHQVDFLyQ
lujo, programas de clemencia, precios excesivos, control de operaciones
laborativas, intercambio de información, precios de reventa y artículos de
tribunales de Europa, revisión de descuentos exclusorios, economías co-
mercado de combustibles y desregulación de precios, debido proceso en
comunicaciones, Big Data y competencia, mercados digitales y fusiones,
TXHFRQWLHQHHVWHOLEURTXHVHUH¿HUHQDWHPDVGHFRPSHWHQFLDHQWHOH-
Todo lo dicho se demuestra con el contenido de los dieciocho trabajos
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o de simple enfoque, sus temas responden a los desafíos que nos presentan
ODVHFRQRPtDVPRGHUQDVDTXHOODVTXHKDQGDGROXJDUDKHUUDPLHQWDVH¿-
caces para combatir la colusión (programas de clemencia), a la irrupción
de nuevas formas de negocios que se plantean desde la fragilidad en la
propiedad del dato personal hasta la patrimonialización sin costo de bases
que constituyen el amanecer de nuevos mercados, o incluso al modo en que
aquellos que tienen datos y manejan redes tendrán que competir mañana
tanto respecto del espectro radioeléctrico como con nuevos incumbentes
que tendrán posiciones privilegiadas aguas arriba y aguas abajo. Se pasa
revista también a nuevas formas de colusión y a mercados que, por regu-
lados, no advertíamos los escollos que estaban sufriendo en materia de
competencia (combustibles).
Pensamos que este enfoque en materias de libre competencia contri-
buye a darle trascendencia y la pone en el lugar que ella requiere, pues
UHÀHMDQHQODVPRGHUQDVHFRQRPtDV
emblemáticos conforme a las tensiones y nuevas problemáticas que se
o desde la atalaya académica–, sino que, además, los temas debían ser
ejercicio como autoridades en entidades regulatorias o jurisdiccionales,
mujeres, todas relevantes en la especialidad –desde los espacios que da el
dencia de este proyecto sin parangón. No era sólo que las autoras fueran
autoras a quienes invitaríamos, las fechas, sino que, además, la trascen-
de enfoques, hasta que comenzaron a cristalizarse, no sólo los temas, las
que, muchas veces, fuimos abordando atrasos, sobre costos y diferencias
La hoja de ruta de esta navegación fue acordada en reuniones en las
si me hubiese contagiado, asumí que esto podría llegar a buen puerto.
acompaña a estas alturas de la vida, fueron rápidamente disipados y, como
PRÓLOGO XIV
 PRÓLOGO XV

su buen funcionamiento le da legitimidad a la economía de libre mercado

y desempeña un rol clave en el desarrollo de un país. En particular, exis-
WH FRQVHQVR HQ TXH OD OLEUH FRPSHWHQFLD JHQHUD LPSRUWDQWHV EHQH¿FLRV
para los consumidores, las empresas y la economía en su conjunto. Los
FRQVXPLGRUHVVHEHQH¿FLDQFXDQGRJUDFLDVDODEXHQDFRPSHWHQFLDYHQ
que disminuyen los precios de los bienes y servicios que demandan y
que aumenta su calidad y variedad. En las empresas, en tanto, se generan
LQFHQWLYRVSDUDLQFRUSRUDUPHMRUHVWHFQRORJtDVLQQRYDUGLVPLQXLULQH¿-
Universidad Adolfo Ibáñez
ciencias y aumentar la productividad, todo lo cual se traduce en un mayor
Facultad de Derecho
y mejor crecimiento económico.
Decano
Los invito a acompañarnos en este viaje intelectual que nos ofrecen las
RAMIRO A. MENDOZA ZÚÑIGA
destacadas autoras que participaron en este esfuerzo que, además, consti-
tuye el primer ladrillo de la casa que pretenden construir las Editoras, una
sigan a esta primera publicación. sede que pueda cobijar una comunidad permanente, no solo de mujeres,
nuestra casa y apoyo para que radiquen en sus aulas los compromisos que en materia de libre competencia y regulación.
aceptado ser parte de este desafío y tengan por sentado que les ofrecemos La Universidad Adolfo Ibáñez y, en especial, su Facultad de Derecho,
participar en esta publicación, y les agradecemos a todas las autoras haber junto a todo el equipo de Dirección de Posgrado, siente un sano orgullo por
la invitación que nos hicieran Ana María Montoya y Vanessa Facuse para la invitación que nos hicieran Ana María Montoya y Vanessa Facuse para
junto a todo el equipo de Dirección de Posgrado, siente un sano orgullo por participar en esta publicación, y les agradecemos a todas las autoras haber
La Universidad Adolfo Ibáñez y, en especial, su Facultad de Derecho, aceptado ser parte de este desafío y tengan por sentado que les ofrecemos
en materia de libre competencia y regulación. nuestra casa y apoyo para que radiquen en sus aulas los compromisos que
sede que pueda cobijar una comunidad permanente, no solo de mujeres, sigan a esta primera publicación.
tuye el primer ladrillo de la casa que pretenden construir las Editoras, una
destacadas autoras que participaron en este esfuerzo que, además, consti-
RAMIRO A. MENDOZA ZÚÑIGA
Los invito a acompañarnos en este viaje intelectual que nos ofrecen las
Decano
y mejor crecimiento económico.
Facultad de Derecho
ciencias y aumentar la productividad, todo lo cual se traduce en un mayor
Universidad Adolfo Ibáñez
LQFHQWLYRVSDUDLQFRUSRUDUPHMRUHVWHFQRORJtDVLQQRYDUGLVPLQXLULQH¿-
que aumenta su calidad y variedad. En las empresas, en tanto, se generan
que disminuyen los precios de los bienes y servicios que demandan y
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para los consumidores, las empresas y la economía en su conjunto. Los
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y desempeña un rol clave en el desarrollo de un país. En particular, exis-
su buen funcionamiento le da legitimidad a la economía de libre mercado

XV PRÓLOGO
de la experiencia chilena en conductas del tipo Hub & Spoke.
economía y el derecho a propósito de las conductas colusorias, y el análisis
del intercambio de información entre competidores, la interacción entre la
En relación a conductas horizontales nos encontramos con el análisis
algoritmos y el uso del big data propios de esta materia.
derando elementos tales como los efectos de red, la interoperabilidad, los
borativas y adaptar el análisis de fusiones en mercados digitales, consi-
relativas a la forma de cómo abordar la irrupción de las economías cola-
En materia de economía digital se presentan temáticas de vanguardia
con esta obra colectiva.
teórico y práctico. Agradecemos su disposición y trabajo para contribuir
su tema, en base a su experiencia, abordándolo desde un punto de vista
mente a la evolución de la libre competencia. Cada autora eligió libremente
tanto en el ámbito público como en el privado, han contribuido sustancial-
La obra reúne a veinticinco destacadas abogadas y economistas que,
Colombia, Chile, España, Italia, México, Perú, Portugal y Uruguay.
de profesionales de distintos países iberoamericanos: Argentina, Brasil,
JHRJUi¿FRGHWHUPLQDGR±DWUDYpVGHOLQWHUFDPELRGHH[SHULHQFLDV\YLVLRQHV
sabemos, no se agota en una regla, un mercado, ni se limita a un ámbito
roamérica” aborda los retos de la política de competencia –que, como bien
En ese contexto, el libro “Desafíos de la Libre Competencia en Ibe-
bienestar de la población.
FDQLVPRVH¿FLHQWHVSDUDDVLJQDUUHFXUVRVDSRUWDQGRDVtHQGH¿QLWLYDDO
fomentando las inversiones y la innovación, procurando garantizar me-
comprender de manera ágil y criteriosa la dinámica de los mercados,
operadores públicos y privados de los sistemas de libre competencia es
En un entorno digital y globalizado como el actual, el reto de los
PRESENTACIÓN
PRESENTACIÓN
En un entorno digital y globalizado como el actual, el reto de los
operadores públicos y privados de los sistemas de libre competencia es
comprender de manera ágil y criteriosa la dinámica de los mercados,
fomentando las inversiones y la innovación, procurando garantizar me-
FDQLVPRVH¿FLHQWHVSDUDDVLJQDUUHFXUVRVDSRUWDQGRDVtHQGH¿QLWLYDDO
bienestar de la población.
En ese contexto, el libro “Desafíos de la Libre Competencia en Ibe-
roamérica” aborda los retos de la política de competencia –que, como bien
sabemos, no se agota en una regla, un mercado, ni se limita a un ámbito
JHRJUi¿FRGHWHUPLQDGR±DWUDYpVGHOLQWHUFDPELRGHH[SHULHQFLDV\YLVLRQHV
de profesionales de distintos países iberoamericanos: Argentina, Brasil,
Colombia, Chile, España, Italia, México, Perú, Portugal y Uruguay.
La obra reúne a veinticinco destacadas abogadas y economistas que,
tanto en el ámbito público como en el privado, han contribuido sustancial-
mente a la evolución de la libre competencia. Cada autora eligió libremente
su tema, en base a su experiencia, abordándolo desde un punto de vista
teórico y práctico. Agradecemos su disposición y trabajo para contribuir
con esta obra colectiva.
En materia de economía digital se presentan temáticas de vanguardia
relativas a la forma de cómo abordar la irrupción de las economías cola-
borativas y adaptar el análisis de fusiones en mercados digitales, consi-
derando elementos tales como los efectos de red, la interoperabilidad, los
algoritmos y el uso del big data propios de esta materia.
En relación a conductas horizontales nos encontramos con el análisis
del intercambio de información entre competidores, la interacción entre la
economía y el derecho a propósito de las conductas colusorias, y el análisis
de la experiencia chilena en conductas del tipo Hub & Spoke.
XVIII PRESENTACIÓN
Asimismo se analizan la efectividad y desafíos de los programas de
clemencia en Latinoamérica, así como los desafío de la compensación
de daños con ocasión de ilícitos anticompetitivos en Chile. Por su parte,
también se aborda la jurisprudencia europea respecto a la garantía del
debido proceso.
En relación a las conductas unilaterales se abordan los conceptos teó-
ULFRV\SUiFWLFRVGHORVGHVFXHQWRVH[FOXVRULRVOD¿MDFLyQGHSUHFLRVGH
UHYHQWDHQORVDUWtFXORVGHOXMR\OD¿MDFLyQXQLODWHUDOGHSUHFLRVH[FHVLYRV
en el mercado farmacéutico.
Desde la óptica de los diseños institucionales para el control de las ope-
raciones de concentración, se analizan el ejercicio de estas facultades por
la autoridad peruana y el primer caso de revisión judicial ante el rechazo
de una fusión por la agencia administrativa de Chile, posterior al último
cambio normativo.
Por último, respecto a los mercados con externalidades de redes, se
analizan los efectos sobre la competencia que surgen de la interconexión
de redes de competidores que se prestan servicios mutuamente. Asimismo,
se analiza la desregulación de entrada y efectos sobre la competencia en
la industria de los combustibles para vehículos y el transporte aéreo.
Esperamos que esta obra contribuya a la discusión de estas temáticas
y sea un puntapié inicial para el intercambio permanente de experiencias
y visiones a nivel iberoamericano. Estamos seguras que, además, será un
aporte a la consolidación de una red de líderes en competencia.
Finalmente queremos agradecer especialmente a Ramiro Mendoza,
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, por
haber apoyado este proyecto desde sus inicios, a esa casa de estudios, a la
editorial Thomson Reuters y a quienes han colaborado en los detalles de
su edición, Carlota Fritsch, Catalina Villalobos, Valentina Novoa, María
Francisca Barriga, Valeria Ortega y Elisa Greene.
VANESSA FACUSE ANDREUCCI
ANA MARIA MONTOYA SQUIF
Santiago, 27 de junio de 2019
Santiago, 27 de junio de 2019
ANA MARIA MONTOYA SQUIF
VANESSA FACUSE ANDREUCCI
Francisca Barriga, Valeria Ortega y Elisa Greene.
su edición, Carlota Fritsch, Catalina Villalobos, Valentina Novoa, María
editorial Thomson Reuters y a quienes han colaborado en los detalles de
haber apoyado este proyecto desde sus inicios, a esa casa de estudios, a la
Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, por
Finalmente queremos agradecer especialmente a Ramiro Mendoza,
aporte a la consolidación de una red de líderes en competencia.
y visiones a nivel iberoamericano. Estamos seguras que, además, será un
y sea un puntapié inicial para el intercambio permanente de experiencias
Esperamos que esta obra contribuya a la discusión de estas temáticas
la industria de los combustibles para vehículos y el transporte aéreo.
se analiza la desregulación de entrada y efectos sobre la competencia en
de redes de competidores que se prestan servicios mutuamente. Asimismo,
analizan los efectos sobre la competencia que surgen de la interconexión
Por último, respecto a los mercados con externalidades de redes, se
cambio normativo.
de una fusión por la agencia administrativa de Chile, posterior al último
la autoridad peruana y el primer caso de revisión judicial ante el rechazo
raciones de concentración, se analizan el ejercicio de estas facultades por
Desde la óptica de los diseños institucionales para el control de las ope-
en el mercado farmacéutico.
UHYHQWDHQORVDUWtFXORVGHOXMR\OD¿MDFLyQXQLODWHUDOGHSUHFLRVH[FHVLYRV
ULFRV\SUiFWLFRVGHORVGHVFXHQWRVH[FOXVRULRVOD¿MDFLyQGHSUHFLRVGH
En relación a las conductas unilaterales se abordan los conceptos teó-
debido proceso.
también se aborda la jurisprudencia europea respecto a la garantía del
de daños con ocasión de ilícitos anticompetitivos en Chile. Por su parte,
clemencia en Latinoamérica, así como los desafío de la compensación
Asimismo se analizan la efectividad y desafíos de los programas de
PRESENTACIÓN XVIII
en materias de libre competencia, fusiones y adquisiciones (2005-2008).
y privadas, entre otros. Anteriormente fue abogada asociada en Carey y Cía., especializándose
cartel del papel, el cartel de supermercados y de las navieras, colusión en licitaciones públicas
y bajo su jefatura se llevaron a cabo las investigaciones que dieron origen a casos como: el
llegando a ocupar el cargo de jefa de la Unidad Anti-Carteles en dicho organismo (2012-2016)
Besa el año 2016. Previamente fue abogada de la Fiscalía Nacional Económica (2008-2010),
**
(VMHIDGHODSUiFWLFDGHOLEUHFRPSHWHQFLDHQ0RUDOHV %HVD,QJUHVyD0RUDOHV 
Universidad Adolfo Ibáñez.
petencia de la Universidad de los Andes y es Magíster en Derecho de los Negocios de la
Es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, tiene un Diploma en Com-
Anteriormente, integró la fiscalía de la filial móvil del grupo Telefónica en Chile.
activamente en la implementación del sistema de control previo obligatorio en nuestro país.
tuvo a su cargo el análisis de un sinnúmero de operaciones de concentración e intervino
para luego ser subjefa de la división de fusiones por más de cuatro años, período en el cual
afectados. En materia de fusiones, asimismo, estuvo a cargo el análisis de la fusión Lan-Tam,
competencia que se tradujo en indemnizaciones de perjuicio masivas para los consumidores
compensada de CMPC y SCA a propósito del caso tissue, uno de los primeros casos de libre
a multas que superan los USD$ 60 millones y fue la encargada de los procesos de delación
por colusión de la industria avícola, en el que las empresas involucradas fueron condenadas
En colusión, la Sra. Bawlitza lideró la investigación de oficio del dominado caso pollos,
generación, que en definitiva se tradujo en la exclusión de los incumbentes de dicho concurso.
al concurso de asignación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de tercera
En mercados regulados, representó a la FNE ante el TDLC en el procedimiento relativo
más relevantes de libre competencia en nuestro país:
destacada trayectoria dentro de la FNE, organismo en el que intervino en algunos de los casos
*
Es Counsel de libre competencia en DLA Piper desde octubre del año 2018. Tuvo una
con y sin intercambio de información comercial sensible, latamente analizados
interesantes resultan los casos de colusión indirecta de tipo “hub & spoke”,
autoridades de libre competencia en Chile en los últimos años. Particularmente
RESUMEN: La persecución y sanción de los carteles ha sido foco del actuar de las
MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ**
CAROLINA BAWLITZA FLORES*1
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
CAROLINA BAWLITZA FLORES*1
MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ**
RESUMEN: La persecución y sanción de los carteles ha sido foco del actuar de las
autoridades de libre competencia en Chile en los últimos años. Particularmente
interesantes resultan los casos de colusión indirecta de tipo “hub & spoke”,
con y sin intercambio de información comercial sensible, latamente analizados
*
Es Counsel de libre competencia en DLA Piper desde octubre del año 2018. Tuvo una
destacada trayectoria dentro de la FNE, organismo en el que intervino en algunos de los casos
más relevantes de libre competencia en nuestro país:
En mercados regulados, representó a la FNE ante el TDLC en el procedimiento relativo
al concurso de asignación de espectro radioeléctrico para la prestación de servicios de tercera
generación, que en definitiva se tradujo en la exclusión de los incumbentes de dicho concurso.
En colusión, la Sra. Bawlitza lideró la investigación de oficio del dominado caso pollos,
por colusión de la industria avícola, en el que las empresas involucradas fueron condenadas
a multas que superan los USD$ 60 millones y fue la encargada de los procesos de delación
compensada de CMPC y SCA a propósito del caso tissue, uno de los primeros casos de libre
competencia que se tradujo en indemnizaciones de perjuicio masivas para los consumidores
afectados. En materia de fusiones, asimismo, estuvo a cargo el análisis de la fusión Lan-Tam,
para luego ser subjefa de la división de fusiones por más de cuatro años, período en el cual
tuvo a su cargo el análisis de un sinnúmero de operaciones de concentración e intervino
activamente en la implementación del sistema de control previo obligatorio en nuestro país.
Anteriormente, integró la fiscalía de la filial móvil del grupo Telefónica en Chile.
Es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, tiene un Diploma en Com-
petencia de la Universidad de los Andes y es Magíster en Derecho de los Negocios de la
Universidad Adolfo Ibáñez.
**
(VMHIDGHODSUiFWLFDGHOLEUHFRPSHWHQFLDHQ0RUDOHV %HVD,QJUHVyD0RUDOHV 
Besa el año 2016. Previamente fue abogada de la Fiscalía Nacional Económica (2008-2010),
llegando a ocupar el cargo de jefa de la Unidad Anti-Carteles en dicho organismo (2012-2016)
y bajo su jefatura se llevaron a cabo las investigaciones que dieron origen a casos como: el
cartel del papel, el cartel de supermercados y de las navieras, colusión en licitaciones públicas
y privadas, entre otros. Anteriormente fue abogada asociada en Carey y Cía., especializándose
en materias de libre competencia, fusiones y adquisiciones (2005-2008).

2 CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
en el derecho comparado. En Chile, farmacias y supermercados constituyen
dos exponentes prácticos de este tipo de casos, cuyas principales diferencias
±SDUWLFXODUPHQWH HQ OR TXH VH UH¿HUH D OD SUXHED GHO HOHPHQWR KRUL]RQWDO HQ
cada uno de ellos, fundamental en este tipo de esquemas– analizaremos en el
presente artículo.
PALABRAS CLAVE: hub & spoke, colusión, acuerdos, horizontalidad, práctica con-
certada, farmacias, supermercados.
I. INTRODUCCIÓN
Recientemente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
Nº C 304-2016, considerando decimoséptimo.
en Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Cencosud S.A. y otras, rol
1
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 167, 28 de febrero de 2019,
*OREDO3UDFWLFH*XLGHGH&KDPEHUV 3DUWQHUV
Además es autora del capítulo sobre Chile en la reciente publicación sobre Carteles en la
en la última versión de Legal 500.
Fue reconocida en la categoría Next Generation Lawyer en la práctica de libre competencia
Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez los años 2017 y 2018.
profesora del curso “Regulación y Competencia”, Magíster en Economía y Políticas Públicas,
Universidad de Chile y es LL.M. en Trade Regulation/Antitrust de la NYU (2011). Además, fue
Diploma en Regulación y Competencia otorgado por la Facultad de Economía y Negocios de la
Es abogada de la Universidad de Chile de donde egresó con distinción máxima, tiene un
realidad mantienen un acuerdo implícito entre ellas. (...)”1.
aparentemente competidoras entre sí (los ‘spokes’ o ‘rayos’), pero que en
Chile (“TDLC”) dictó sentencia en el caso supermercados condenando a
Walmart Chile S.A. (“Walmart”), Cencosud S.A. (“Cencosud”) y SMU
S.A. (“SMU”), las tres principales cadenas existentes en Chile, por “haber
participado de un acuerdo o práctica concertada, por sí o a través de sus
UHODFLRQDGDVGHVWLQDGRD¿MDUSRULQWHUPHGLRGHVXVSURYHHGRUHVXQSUHFLR
de venta para la carne de pollo fresca en supermercados igual o superior
a su precio de lista mayorista, entre al menos los años 2008 y 2011” (el
“caso Supermercados”). El TDLC señaló que tales conductas infringían
lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3º del D.L. Nº 211, así como
el inciso segundo letra a) del mismo.
Se trataría, según señala el TDLC, “de un acuerdo colusorio conocido
como ‘hub & spoke’HVGHFLUXQDVLWXDFLyQHQTXHXQD¿UPDHOµhub’ o
‘centro’PDQWLHQHYDULRVDFXHUGRVYHUWLFDOHVVHSDUDGRVFRQ¿UPDVTXHVRQ
como ‘hub & spoke’HVGHFLUXQDVLWXDFLyQHQTXHXQD¿UPDHOµhub’ o
Se trataría, según señala el TDLC, “de un acuerdo colusorio conocido
el inciso segundo letra a) del mismo.
lo dispuesto en el inciso primero del artículo 3º del D.L. Nº 211, así como
“caso Supermercados”). El TDLC señaló que tales conductas infringían
a su precio de lista mayorista, entre al menos los años 2008 y 2011” (el
de venta para la carne de pollo fresca en supermercados igual o superior
UHODFLRQDGDVGHVWLQDGRD¿MDUSRULQWHUPHGLRGHVXVSURYHHGRUHVXQSUHFLR
participado de un acuerdo o práctica concertada, por sí o a través de sus
S.A. (“SMU”), las tres principales cadenas existentes en Chile, por “haber
Walmart Chile S.A. (“Walmart”), Cencosud S.A. (“Cencosud”) y SMU
‘centro’PDQWLHQHYDULRVDFXHUGRVYHUWLFDOHVVHSDUDGRVFRQ¿UPDVTXHVRQ
aparentemente competidoras entre sí (los ‘spokes’ o ‘rayos’), pero que en
realidad mantienen un acuerdo implícito entre ellas. (...)”1.
Es abogada de la Universidad de Chile de donde egresó con distinción máxima, tiene un
Diploma en Regulación y Competencia otorgado por la Facultad de Economía y Negocios de la
Universidad de Chile y es LL.M. en Trade Regulation/Antitrust de la NYU (2011). Además, fue
profesora del curso “Regulación y Competencia”, Magíster en Economía y Políticas Públicas,
Escuela de Gobierno de la Universidad Adolfo Ibáñez los años 2017 y 2018.
Fue reconocida en la categoría Next Generation Lawyer en la práctica de libre competencia
en la última versión de Legal 500.
Además es autora del capítulo sobre Chile en la reciente publicación sobre Carteles en la
*OREDO3UDFWLFH*XLGHGH&KDPEHUV 3DUWQHUV
1
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 167, 28 de febrero de 2019,
en Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Cencosud S.A. y otras, rol
Nº C 304-2016, considerando decimoséptimo.
Chile (“TDLC”) dictó sentencia en el caso supermercados condenando a
Recientemente, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en
I. INTRODUCCIÓN
certada, farmacias, supermercados.
PALABRAS CLAVE: hub & spoke, colusión, acuerdos, horizontalidad, práctica con-
presente artículo.
cada uno de ellos, fundamental en este tipo de esquemas– analizaremos en el
±SDUWLFXODUPHQWH HQ OR TXH VH UH¿HUH D OD SUXHED GHO HOHPHQWR KRUL]RQWDO HQ
dos exponentes prácticos de este tipo de casos, cuyas principales diferencias
en el derecho comparado. En Chile, farmacias y supermercados constituyen
CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ 2
un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan
les confieran.
asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas
o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de
acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
3
“Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,
Idem., considerando decimonoveno. 2
de dicho cuerpo legal, describió como ejemplo de conducta sancionada
en Chile (“DL Nº 211”)3 que, tomando elementos del antiguo artículo 2º
la letra a) al artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 sobre libre competencia
TXHVHUH¿HUHDFDUWHOHV3UHYLDPHQWHOD/H\1žKDEtDDJUHJDGR
QDFLRQDO KD VXIULGR LPSRUWDQWHV PRGL¿FDFLRQHV SDUWLFXODUPHQWH HQ OR
Desde el Caso Farmacias hasta la fecha la legislación de competencia
acuerdo de ese tipo.
GHTXHHVHFDVRSUHVHQWDHOHPHQWRVTXHSHUPLWLUtDQFDOL¿FDUORFRPRXQ
TDLC no condenó ese caso como tal, sin embargo, los hechos dan cuenta
farmacias como un caso hub & spoke y, probablemente por lo mismo, el
sión (el “caso Farmacias”). En efecto, si bien la FNE no presentó el caso
y persiguiera la responsabilidad que a estos le cabía en la mentada colu-
Muñoz en orden a que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) investigara
involucrados, cuestión que incluso motivó una prevención del ministro
las requeridas utilizaron a los laboratorios proveedores de los productos
y otros, 2012). Para tales efectos, tal y como advirtió la Corte Suprema,
notorios (Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A.
S.A. (“FASA”) para alzar el precio de una serie de medicamentos éticos y
(“Salcobrand”) por haberse coludido junto con Farmacias Ahumada
Farmacias Cruz Verde S.A. (“Cruz Verde”) y a Farmacias Salcobrand S.A.
No obstante ello, cabe recordar que anteriormente el TDLC condenó a
a diferencia de lo que ocurría en derecho comparado.
Chile antecedentes jurisprudenciales de colusión del tipo “hub & spoke”,
Conforme a lo señalado por el TDLC2, hasta este fallo no había en
3 LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE 3
Conforme a lo señalado por el TDLC2, hasta este fallo no había en
Chile antecedentes jurisprudenciales de colusión del tipo “hub & spoke”,
a diferencia de lo que ocurría en derecho comparado.
No obstante ello, cabe recordar que anteriormente el TDLC condenó a
Farmacias Cruz Verde S.A. (“Cruz Verde”) y a Farmacias Salcobrand S.A.
(“Salcobrand”) por haberse coludido junto con Farmacias Ahumada
S.A. (“FASA”) para alzar el precio de una serie de medicamentos éticos y
notorios (Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A.
y otros, 2012). Para tales efectos, tal y como advirtió la Corte Suprema,
las requeridas utilizaron a los laboratorios proveedores de los productos
involucrados, cuestión que incluso motivó una prevención del ministro
Muñoz en orden a que la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”) investigara
y persiguiera la responsabilidad que a estos le cabía en la mentada colu-
sión (el “caso Farmacias”). En efecto, si bien la FNE no presentó el caso
farmacias como un caso hub & spoke y, probablemente por lo mismo, el
TDLC no condenó ese caso como tal, sin embargo, los hechos dan cuenta
GHTXHHVHFDVRSUHVHQWDHOHPHQWRVTXHSHUPLWLUtDQFDOL¿FDUORFRPRXQ
acuerdo de ese tipo.
Desde el Caso Farmacias hasta la fecha la legislación de competencia
QDFLRQDO KD VXIULGR LPSRUWDQWHV PRGL¿FDFLRQHV SDUWLFXODUPHQWH HQ OR
TXHVHUH¿HUHDFDUWHOHV3UHYLDPHQWHOD/H\1žKDEtDDJUHJDGR
la letra a) al artículo 3º del Decreto Ley Nº 211 sobre libre competencia
en Chile (“DL Nº 211”)3 que, tomando elementos del antiguo artículo 2º
de dicho cuerpo legal, describió como ejemplo de conducta sancionada
2
Idem., considerando decimonoveno.
3
“Artículo 3º.- El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho,
acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a
producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 17 K de
la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos
hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.
Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen
o entorpecen la libre competencia, los siguientes:
a) Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos, o las prácticas concertadas
entre ellos, que tengan por objeto fijar precios de venta o de compra, limitar la producción o
asignarse zonas o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
les confieran.
b) La explotación abusiva por parte de una empresa, o conjunto de empresas que tengan
un controlador común, de una posición dominante en el mercado, fijando precios de compra

4 CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
“los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos o las prácticas
concertadas entre ellos”. Todavía la ley no se refería a los acuerdos entre
competidores y además exigía que los acuerdos de precios o reparto de
FXRWDVFRQ¿ULHUDQSRGHUGHPHUFDGRDVXVLQWHUYLQLHQWHV\VHDFUHGLWDUD
la existencia de abuso.
o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.
de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas
tadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta,
4
Art. 3º letra a): Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concer-
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objetivo o de
o imponiendo a otros abusos semejantes.
o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado
/D/H\1žPRGL¿FyODOHWUDDGHO'/1žUHIHUHQWHDFDU-
teles4, eliminando el requisito de acreditar abuso, pero manteniendo la
frase que exigía probar que el acuerdo confería poder de mercado a sus
PLHPEURV1RREVWDQWHODVPRGL¿FDFLRQHVTXHVLJQL¿FDURQXQLPSDFWR la evolución en el análisis de uno y otro.
mayor fueron la incorporación de las facultades intrusivas a la FNE para SHUPLWLHURQGDUSRUFRQ¿JXUDGDODFRQGXFWDLOtFLWDUHTXHULGDUHOHYDQGR
investigar este tipo de conductas (allanamientos, incautación e intercep- y Supermercados decididos por el TDLC, los elementos que en cada uno
WDFLyQ GH FRPXQLFDFLRQHV OD LQWURGXFFLyQ GH OD ¿JXUD GH OD GHODFLyQ
compensada; y el aumento de las multas para las conductas colusorias de
la letra a) del artículo 3º.
Los casos Farmacias y Supermercados son prácticamente las únicas
experiencias de acuerdos colusorios tipo hub & spoke en Latinoamérica
y, según veremos, recogen elementos de la jurisprudencia comparada
tanto de Europa como de Estados Unidos, por lo que el análisis de sus
particularidades resulta particularmente interesante. Esperamos que su
condena contribuya a desincentivar comportamientos de larga data en
diversas industrias en mercados altamente concentrados como es el caso
del mercado chileno.
En las siguientes secciones nos referiremos brevemente a qué se entiende
por una práctica anticompetitiva tipo hub & spoke, los casos Farmacias
En las siguientes secciones nos referiremos brevemente a qué se entiende
del mercado chileno.
diversas industrias en mercados altamente concentrados como es el caso
condena contribuya a desincentivar comportamientos de larga data en
particularidades resulta particularmente interesante. Esperamos que su
tanto de Europa como de Estados Unidos, por lo que el análisis de sus
y, según veremos, recogen elementos de la jurisprudencia comparada
experiencias de acuerdos colusorios tipo hub & spoke en Latinoamérica
Los casos Farmacias y Supermercados son prácticamente las únicas
la letra a) del artículo 3º.
compensada; y el aumento de las multas para las conductas colusorias de
por una práctica anticompetitiva tipo hub & spoke, los casos Farmacias
y Supermercados decididos por el TDLC, los elementos que en cada uno
SHUPLWLHURQGDUSRUFRQ¿JXUDGDODFRQGXFWDLOtFLWDUHTXHULGDUHOHYDQGR
la evolución en el análisis de uno y otro.
WDFLyQ GH FRPXQLFDFLRQHV OD LQWURGXFFLyQ GH OD ¿JXUD GH OD GHODFLyQ
investigar este tipo de conductas (allanamientos, incautación e intercep-
mayor fueron la incorporación de las facultades intrusivas a la FNE para
PLHPEURV1RREVWDQWHODVPRGL¿FDFLRQHVTXHVLJQL¿FDURQXQLPSDFWR
frase que exigía probar que el acuerdo confería poder de mercado a sus
teles4, eliminando el requisito de acreditar abuso, pero manteniendo la
o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado
o imponiendo a otros abusos semejantes.
c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objetivo o de
alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.
Art. 3º letra a): Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concer-
4
/D/H\1žPRGL¿FyODOHWUDDGHO'/1žUHIHUHQWHDFDU-
la existencia de abuso.
FXRWDVFRQ¿ULHUDQSRGHUGHPHUFDGRDVXVLQWHUYLQLHQWHV\VHDFUHGLWDUD
competidores y además exigía que los acuerdos de precios o reparto de
concertadas entre ellos”. Todavía la ley no se refería a los acuerdos entre
“los acuerdos expresos o tácitos entre agentes económicos o las prácticas

tadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta,
de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas
o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.
CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ 4
or downstream firms (the spokes) through vertical restraints. Such a conspiracy may be illegal
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE 5
in which a firm (the hub) organizes collusion (the rim of the wheel or the rim) among upstream
6
(QHVWHVHQWLGR%DUDN2UEDFK³In antitrust law, a hub-and-spoke conspiracy is a cartel
that the other [spokes] were agreeing to the same thing’”. II. COORDINACIÓN HORIZONTAL Y ACUERDOS COLUSORIOS
TIPO “HUB & SPOKE”
spokes ‘would not have gone along with [the vertical agreements] except in the understanding
a horizontal agreement among the spokes ‘to adhere to the [hub’s] terms,’ often because the

Tanto la jurisprudencia como la doctrina de libre competencia recono-

“These arrangements consist on both vertical agreements between the hub and each spoke and
(3d Cir. 2010); véase también: Toys “R” Us, Inc. v. FTC 221 F.3d 928, 932-34 (7th Cir. 2000).
level, the ‘spokes’”. Howard Hess Dental Labs. Inc. v. Dentsply Int’l, Inc. 602 F 3d 237, 255 cen que los acuerdos entre competidores, para ser considerados ilícitos,
of the market structure, the ‘hub’, coordinates an agreement among competitors at a different pueden tener distintas formas y llevarse a cabo a través de diversos me-
long recognized the existence of ‘hub-and-spoke’ conspiracies in which an entity at one level canismos. Los más evidentes son aquellos acuerdos expresos y directos
entre competidores.
5
En United States v. Apple, Inc., Nº 13-3741 (2d Cir. 2015), la Corte indicó: “courts have

Sin embargo, en cuanto a la forma, también son ilícitos aquellos acuerdos

indirectos entre competidores, en que no existe propiamente tal comuni-
por tanto denominado rim6.
cación entre los agentes que están en el mismo nivel de producción, sino
borde externo de una rueda que va comunicando a los spokes entre sí, y
que la misma es intermediada por terceros.
ticales, pero que requiere algo adicional: el elemento horizontal, como el
Un tipo de acuerdo indirecto corresponde a aquellos conocidos como
spokes). Luego, dicho esquema consistente en una serie de acuerdos ver-
hub & spoke, en los cuales se facilita o se monitorea a través de terceras
con este último tal como lo hacen los rayos de una rueda hacia el eje (los
personas o medios y todos aquellos participan en un mismo esquema
sí, se comunican no entre ellos, sino que sólo con el hub, conectándose
conspirativo. Estos terceros, ubicados en un nivel distinto de la cadena de
producción, podrían ser por ejemplo proveedores o clientes comunes5. Se
“hub”. Los demás participantes del esquema, que son competidores entre
les llama “hub & spoke” porque puede hacerse la analogía con la forma
de una rueda, en la que un agente se encuentra al centro o en el eje: el
de una rueda, en la que un agente se encuentra al centro o en el eje: el
les llama “hub & spoke” porque puede hacerse la analogía con la forma
producción, podrían ser por ejemplo proveedores o clientes comunes5. Se
“hub”. Los demás participantes del esquema, que son competidores entre
conspirativo. Estos terceros, ubicados en un nivel distinto de la cadena de
sí, se comunican no entre ellos, sino que sólo con el hub, conectándose
personas o medios y todos aquellos participan en un mismo esquema
con este último tal como lo hacen los rayos de una rueda hacia el eje (los
hub & spoke, en los cuales se facilita o se monitorea a través de terceras
spokes). Luego, dicho esquema consistente en una serie de acuerdos ver-
Un tipo de acuerdo indirecto corresponde a aquellos conocidos como
ticales, pero que requiere algo adicional: el elemento horizontal, como el
que la misma es intermediada por terceros.
borde externo de una rueda que va comunicando a los spokes entre sí, y
por tanto denominado rim6.
cación entre los agentes que están en el mismo nivel de producción, sino
indirectos entre competidores, en que no existe propiamente tal comuni-
Sin embargo, en cuanto a la forma, también son ilícitos aquellos acuerdos
entre competidores. 5
En United States v. Apple, Inc., Nº 13-3741 (2d Cir. 2015), la Corte indicó: “courts have
canismos. Los más evidentes son aquellos acuerdos expresos y directos long recognized the existence of ‘hub-and-spoke’ conspiracies in which an entity at one level
pueden tener distintas formas y llevarse a cabo a través de diversos me- of the market structure, the ‘hub’, coordinates an agreement among competitors at a different
cen que los acuerdos entre competidores, para ser considerados ilícitos, level, the ‘spokes’”. Howard Hess Dental Labs. Inc. v. Dentsply Int’l, Inc. 602 F 3d 237, 255
Tanto la jurisprudencia como la doctrina de libre competencia recono- (3d Cir. 2010); véase también: Toys “R” Us, Inc. v. FTC 221 F.3d 928, 932-34 (7th Cir. 2000).
“These arrangements consist on both vertical agreements between the hub and each spoke and
a horizontal agreement among the spokes ‘to adhere to the [hub’s] terms,’ often because the
“HUB & SPOKE”
spokes ‘would not have gone along with [the vertical agreements] except in the understanding
TIPO
II. COORDINACIÓN HORIZONTAL Y ACUERDOS COLUSORIOS that the other [spokes] were agreeing to the same thing’”.
6
(QHVWHVHQWLGR%DUDN2UEDFK³In antitrust law, a hub-and-spoke conspiracy is a cartel
in which a firm (the hub) organizes collusion (the rim of the wheel or the rim) among upstream
or downstream firms (the spokes) through vertical restraints. Such a conspiracy may be illegal
5 LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE

6 CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
Se ha observado que por el nivel de complejidad que presentan este
tipo de esquemas, y a efectos de alcanzar el entendimiento necesario para
lograr su funcionamiento, usualmente los hubs son altamente activos. Esta
DOWD DFWLYLGDG VH UHÀHMD HQ OD LQWHQVLGDG GH FRPXQLFDFLRQHV hub/spoke,
siendo en algunos casos estudiados, el hub el que inicia la coordinación
desempeñando un rol tremendamente activo durante su implementación7.
Lo interesante de los casos Farmacias y Supermercados es que son
ejemplo de dos tipos distintos de prácticas coordinadas en modalidad tipo
hub & spoke. En el primero de ellos, lo que se observó fue un esquema
consistente en el intercambio de información comercialmente sensible,
especialmente respecto a información de precios futuros, entre tres cadenas
de farmacias, de manera indirecta, a través de sus proveedores comunes,
los laboratorios.
El caso Supermercados, por otro lado, es aún más interesante, ya que
combina dos supuestos que probablemente deben ser los más complejos de
acreditar en un caso de coordinación horizontal: un acuerdo indirecto entre
competidores tipo hub & spoke y una práctica concertada, en ausencia de
toda evidencia de contacto o comunicación entre competidores8. En este
caso, no se acreditó durante el procedimiento ante el TDLC que existiera
un traspaso de información comercialmente sensible entre competidores.
Sin embargo, el esquema tipo hub & spoke fue la manera en que los
requeridos removieron la incertidumbre propia asociada a una situación
competitiva. En efecto, lo que resulta interesante del caso Supermercados
es que no existe evidencia alguna de acuerdo entre competidores, directa
ni indirecta, ni factores adicionales que acrediten coordinación entre los
competidores que están en el mismo nivel de la cadena productiva. En
per se under antitrust law where the horizontal agreement among the spokes (the rim) is per
se unlawful, such as fixing prices or allocating territories or customers among competing
spokes (the rim) is per se unlawful, such as fixing prices or allocating territories or customers
among competing spokes” en ORBACH, B. (2016).
7
HARRINGTON, J. J. y HARKER, P. T. (2018).
8
Aquellas conductas en las que si bien no existe una prueba o evidencia de que compe-
tidores llegaron a un acuerdo, pero en las cuales se acredita que su comportamiento obedeció
a una conciencia de actuar colectivo, de manera que su conducta está condicionada al hecho
de que sus competidores se comportarán de la misma manera aun en ausencia de acuerdo, se
conocen en algunas jurisdicciones como “prácticas concertadas”.
conocen en algunas jurisdicciones como “prácticas concertadas”.
de que sus competidores se comportarán de la misma manera aun en ausencia de acuerdo, se
a una conciencia de actuar colectivo, de manera que su conducta está condicionada al hecho
tidores llegaron a un acuerdo, pero en las cuales se acredita que su comportamiento obedeció
Aquellas conductas en las que si bien no existe una prueba o evidencia de que compe-
8
HARRINGTON, J. J. y HARKER, P. T. (2018).
7
among competing spokes” en ORBACH, B. (2016).
spokes (the rim) is per se unlawful, such as fixing prices or allocating territories or customers
se unlawful, such as fixing prices or allocating territories or customers among competing
per se under antitrust law where the horizontal agreement among the spokes (the rim) is per
competidores que están en el mismo nivel de la cadena productiva. En
ni indirecta, ni factores adicionales que acrediten coordinación entre los
es que no existe evidencia alguna de acuerdo entre competidores, directa
competitiva. En efecto, lo que resulta interesante del caso Supermercados
requeridos removieron la incertidumbre propia asociada a una situación
Sin embargo, el esquema tipo hub & spoke fue la manera en que los
un traspaso de información comercialmente sensible entre competidores.
caso, no se acreditó durante el procedimiento ante el TDLC que existiera
toda evidencia de contacto o comunicación entre competidores8. En este
competidores tipo hub & spoke y una práctica concertada, en ausencia de
acreditar en un caso de coordinación horizontal: un acuerdo indirecto entre
combina dos supuestos que probablemente deben ser los más complejos de
El caso Supermercados, por otro lado, es aún más interesante, ya que
los laboratorios.
de farmacias, de manera indirecta, a través de sus proveedores comunes,
especialmente respecto a información de precios futuros, entre tres cadenas
consistente en el intercambio de información comercialmente sensible,
hub & spoke. En el primero de ellos, lo que se observó fue un esquema
ejemplo de dos tipos distintos de prácticas coordinadas en modalidad tipo
Lo interesante de los casos Farmacias y Supermercados es que son
desempeñando un rol tremendamente activo durante su implementación7.
siendo en algunos casos estudiados, el hub el que inicia la coordinación
DOWD DFWLYLGDG VH UHÀHMD HQ OD LQWHQVLGDG GH FRPXQLFDFLRQHV hub/spoke,
lograr su funcionamiento, usualmente los hubs son altamente activos. Esta
tipo de esquemas, y a efectos de alcanzar el entendimiento necesario para
Se ha observado que por el nivel de complejidad que presentan este
CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ 6
 Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros, 2012.
advirtió que, respecto a las prácticas concertadas, “el factor decisivo es el
de la conducta materia de la acusación, lo cierto es que la Corte Suprema
Si bien en el juicio no hubo mayor discusión respecto a la naturaleza
los acuerdos como las prácticas concertadas.
OHVFRQ¿HUDQ´(QRWUDVSDODEUDVHOOHJLVODGRU\DFRQVLGHUDEDLOtFLWRVWDQWR
o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
¿MDUSUHFLRVGHYHQWDRGHFRPSUDOLPLWDUODSURGXFFLyQRDVLJQDUVH]RQDV
económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto
pecen la libre competencia “Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes
dentro los hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entor-
Recordemos que la entonces vigente letra a) del artículo 3º consideraba,
disciplinar a las cadenas9.
mercado, toda vez que las farmacias independientes no eran capaces de
ban el 90%, así como la existencia de importantes barreras a la entrada al
que las participaciones conjuntas de las tres cadenas requeridas supera-
¿QDOHVDQLYHOQDFLRQDO´HQORVWpUPLQRVGHO7'/&HVQHFHVDULRGHVWDFDU
del mercado farmacéutico, o “de venta de medicamentos a consumidores
la coordinación y monitoreo del acuerdo. Recordando las características
utilizado listas de precios de los laboratorios, quienes habrían asumido
en su requerimiento, la FNE adelantó que para ellos las farmacias habrían
efecto de alzar el precio de una serie de medicamentos éticos y notorios. Ya
FASA por haber ejecutado actos y celebrado convenciones con el objeto y
$¿QDOHVGHODxROD)1(UHTXLULyD&UX]9HUGH6DOFREUDQG\
III. EL CASO FARMACIAS
una conducta colusoria.
7'/&FRQ¿JXUDHOHOHPHQWRKRUL]RQWDOQHFHVDULRSDUDGDUSRUDFUHGLWDGD
cribiendo de manera teórica. En ambos, examinaremos de qué manera el
horizontales que la teoría y doctrina de libre competencia han venido des-
Supermercados constituyen interesantes ejemplos prácticos de conductas
Analizaremos a continuación de qué manera los casos Farmacias y
de estudio en sí mismo.
este sentido el caso Supermercados se convierte en un interesante objeto
7 LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
9
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE 7
este sentido el caso Supermercados se convierte en un interesante objeto
de estudio en sí mismo.
Analizaremos a continuación de qué manera los casos Farmacias y
Supermercados constituyen interesantes ejemplos prácticos de conductas
horizontales que la teoría y doctrina de libre competencia han venido des-
cribiendo de manera teórica. En ambos, examinaremos de qué manera el
7'/&FRQ¿JXUDHOHOHPHQWRKRUL]RQWDOQHFHVDULRSDUDGDUSRUDFUHGLWDGD
una conducta colusoria.
III. EL CASO FARMACIAS
$¿QDOHVGHODxROD)1(UHTXLULyD&UX]9HUGH6DOFREUDQG\
FASA por haber ejecutado actos y celebrado convenciones con el objeto y
efecto de alzar el precio de una serie de medicamentos éticos y notorios. Ya
en su requerimiento, la FNE adelantó que para ellos las farmacias habrían
utilizado listas de precios de los laboratorios, quienes habrían asumido
la coordinación y monitoreo del acuerdo. Recordando las características
del mercado farmacéutico, o “de venta de medicamentos a consumidores
¿QDOHVDQLYHOQDFLRQDO´HQORVWpUPLQRVGHO7'/&HVQHFHVDULRGHVWDFDU
que las participaciones conjuntas de las tres cadenas requeridas supera-
ban el 90%, así como la existencia de importantes barreras a la entrada al
mercado, toda vez que las farmacias independientes no eran capaces de
disciplinar a las cadenas9.
Recordemos que la entonces vigente letra a) del artículo 3º consideraba,
dentro los hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entor-
pecen la libre competencia “Los acuerdos expresos o tácitos entre agentes
económicos, o las prácticas concertadas entre ellos, que tengan por objeto
¿MDUSUHFLRVGHYHQWDRGHFRPSUDOLPLWDUODSURGXFFLyQRDVLJQDUVH]RQDV
o cuotas de mercado, abusando del poder que dichos acuerdos o prácticas
OHVFRQ¿HUDQ´(QRWUDVSDODEUDVHOOHJLVODGRU\DFRQVLGHUDEDLOtFLWRVWDQWR
los acuerdos como las prácticas concertadas.
Si bien en el juicio no hubo mayor discusión respecto a la naturaleza
de la conducta materia de la acusación, lo cierto es que la Corte Suprema
advirtió que, respecto a las prácticas concertadas, “el factor decisivo es el
Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias Ahumada S.A. y otros, 2012.
9

8 CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
intercambio de información o toma de contacto entre competidores que
bajo las circunstancias de rivalidad, que a la libre competencia subyacen,
no deberían tener lugar”.
Y aunque la Corte estimó que los antecedentes reunidos en el proceso
permitían “sentar inequívocamente que se formó y ejecutó un acuerdo de
YROXQWDGHVGHVWLQDGRVD¿MDUSUHFLRV´ORFLHUWRHVTXHDOUHYLVDUWDOHVDQWH-
cedentes, no aparecen elementos que permitan sostener que las requeridas
hayan celebrado propiamente un acuerdo o convenio en forma directa,
no obstante lo cual existe abundante evidencia en orden a que lograron
coordinarse, sustituyendo conscientemente los riesgos de la competencia
por una cooperación práctica entre ellas.
En efecto, es necesario destacar que no existe en el juicio ninguna evi-
dencia de contacto directo entre las farmacias acusadas. La mayor parte
de la evidencia recabada durante la investigación de la FNE consistía en
correos electrónicos entre los ejecutivos de las cadenas de farmacias y sus
SDUHVHQORVODERUDWRULRV'HKHFKRXQDYH]QRWL¿FDGRHOUHTXHULPLHQWR
la FNE alcanzó un acuerdo conciliatorio con FASA, que declaró que
“(...) ejecutivos de laboratorios transmitieron a los ejecutivos de FASA la
proposición de alzar coordinadamente los precios de las tres compañías
(FASA, Salcobrand y Cruz Verde) para un grupo determinado de medi-
camentos (...)”. Aunque la declaración de FASA no entrega antecedentes
en relación con el remitente del mensaje transmitido por los laboratorios,
reconoce desde ya el rol de “teléfono” de los mismos, al transformarse en
la vía de comunicación entre las farmacias.
Durante el proceso, existe una evidencia crucial a la hora de entender
cómo se llevó a efecto la coordinación en este caso. Se trata de un correo
del entonces gerente comercial de Salcobrand dirigido a su jefe de control
de gestión, en el que están copiados el Gerente General Corporativo y
Vicepresidente Ejecutivo de la misma compañía, que, dentro de las ac-
ciones orientadas a incrementar los precios de los medicamentos, reporta
“3. Insistir con los laboratorios la necesidad de una coordinación para
el alza de sus precios. Para ello ofrecimos ser la cadena que primero
subiera los precios (los días lunes o martes) de este modo, las otras dos
cadenas tendrían 3 o 4 días para ‘detectar’ estas alzas y luego asumirlas.
Hasta el momento se ha logrado que con 4 laboratorios hayamos subido
el precio de 5 de sus principales productos. Dados estos buenos resultados
esperamos repetir el ‘procedimiento’ con más productos más laboratorios,
en el transcurso de las próximas semanas”.
en el transcurso de las próximas semanas”.
esperamos repetir el ‘procedimiento’ con más productos más laboratorios,
el precio de 5 de sus principales productos. Dados estos buenos resultados
Hasta el momento se ha logrado que con 4 laboratorios hayamos subido
cadenas tendrían 3 o 4 días para ‘detectar’ estas alzas y luego asumirlas.
subiera los precios (los días lunes o martes) de este modo, las otras dos
el alza de sus precios. Para ello ofrecimos ser la cadena que primero
“3. Insistir con los laboratorios la necesidad de una coordinación para
ciones orientadas a incrementar los precios de los medicamentos, reporta
Vicepresidente Ejecutivo de la misma compañía, que, dentro de las ac-
de gestión, en el que están copiados el Gerente General Corporativo y
del entonces gerente comercial de Salcobrand dirigido a su jefe de control
cómo se llevó a efecto la coordinación en este caso. Se trata de un correo
Durante el proceso, existe una evidencia crucial a la hora de entender
la vía de comunicación entre las farmacias.
reconoce desde ya el rol de “teléfono” de los mismos, al transformarse en
en relación con el remitente del mensaje transmitido por los laboratorios,
camentos (...)”. Aunque la declaración de FASA no entrega antecedentes
(FASA, Salcobrand y Cruz Verde) para un grupo determinado de medi-
proposición de alzar coordinadamente los precios de las tres compañías
“(...) ejecutivos de laboratorios transmitieron a los ejecutivos de FASA la
la FNE alcanzó un acuerdo conciliatorio con FASA, que declaró que
SDUHVHQORVODERUDWRULRV'HKHFKRXQDYH]QRWL¿FDGRHOUHTXHULPLHQWR
correos electrónicos entre los ejecutivos de las cadenas de farmacias y sus
de la evidencia recabada durante la investigación de la FNE consistía en
dencia de contacto directo entre las farmacias acusadas. La mayor parte
En efecto, es necesario destacar que no existe en el juicio ninguna evi-
por una cooperación práctica entre ellas.
coordinarse, sustituyendo conscientemente los riesgos de la competencia
no obstante lo cual existe abundante evidencia en orden a que lograron
hayan celebrado propiamente un acuerdo o convenio en forma directa,
cedentes, no aparecen elementos que permitan sostener que las requeridas
YROXQWDGHVGHVWLQDGRVD¿MDUSUHFLRV´ORFLHUWRHVTXHDOUHYLVDUWDOHVDQWH-
permitían “sentar inequívocamente que se formó y ejecutó un acuerdo de
Y aunque la Corte estimó que los antecedentes reunidos en el proceso
no deberían tener lugar”.
bajo las circunstancias de rivalidad, que a la libre competencia subyacen,
intercambio de información o toma de contacto entre competidores que
CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ 8
Office of Fair Trading, 2012.
V Office of Trading, 2006; Tesco Stores Limited, Tesco Holdings Limited and Tesco PLC v.
12
Argos Limited and Littlewood Limited v. Office of Fair Trading and JJB Sports PLC
ODUDU, O. (2011).
Considerando Nonagésimo sexto.
con la intención de que los hubs (laboratorios) usaran la información en-
efecto a sus proveedores comunes los laboratorios (los hubs); (ii) lo hizo
a sus competidores (FASA y Cruz Verde, los otros spokes), utilizando al
que aplicaría respecto de determinados medicamentos (precios futuros)
En efecto, (i) Salcobrand (spoke) entregó información respecto a las alzas
requisitos reconocidos por la doctrina11 y la jurisprudencia comparada12.
formación indirecta entre competidores, que reúne todos y cada uno de los
colusión hub & spoke, aquellos caracterizados por el intercambio de in-
Se trata entonces, sin lugar a dudas, este caso de uno de los tipos de
investigativas a la FNE.
hora de aprobar la reforma al D.L. Nº 211 y entregar nuevas facultades
en particular, constituyeron probablemente un importante catalizador a la
la investigación” lo cierto es que el caso en general, y esta circunstancia
estimada por el TDLC como “un intento deliberado de evitar el éxito de
no había sido acompañado a la FNE. Más allá de que dicha omisión fue
nados personeros de las requeridas, no obstante lo cual el referido correo
solicitado copia íntegra de la correspondencia electrónica entre determi-
letra h) del mismo artículo. En ejercicio de tal atribución, la FNE había
con motivo de las investigaciones que practique”, tal y como establece la
particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios
del D.L. Nº 211, y únicamente estaba facultada para “Solicitar a los
que actualmente se encuentran consagradas en la letra n) del artículo 39
y registro, interceptación, copia y registro de comunicaciones), facultades
FNE. Hasta esa fecha, la FNE carecía de facultades “intrusivas” (entrada
llevó a cabo con posterioridad de la interposición del requerimiento de la
lito de adulteración fraudulenta de precios, investigación que se inició y
por el Ministerio Público en el marco de la investigación penal por el de-
laboratorios (...)”10. Es del caso recordar que esta evidencia fue obtenida
para alzar el precio de sus medicamentos, lo que se hizo a través de los
existencia de una coordinación expresa entre las cadenas de farmacias
Según advierte el TDLC, este correo “HVXQDSUXHEDPDQL¿HVWDGHOD
9 LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE 9
11 Según advierte el TDLC, este correo “HVXQDSUXHEDPDQL¿HVWDGHOD
10 existencia de una coordinación expresa entre las cadenas de farmacias
para alzar el precio de sus medicamentos, lo que se hizo a través de los
laboratorios (...)”10. Es del caso recordar que esta evidencia fue obtenida
por el Ministerio Público en el marco de la investigación penal por el de-
lito de adulteración fraudulenta de precios, investigación que se inició y
llevó a cabo con posterioridad de la interposición del requerimiento de la
FNE. Hasta esa fecha, la FNE carecía de facultades “intrusivas” (entrada
y registro, interceptación, copia y registro de comunicaciones), facultades
que actualmente se encuentran consagradas en la letra n) del artículo 39
del D.L. Nº 211, y únicamente estaba facultada para “Solicitar a los
particulares las informaciones y los antecedentes que estime necesarios
con motivo de las investigaciones que practique”, tal y como establece la
letra h) del mismo artículo. En ejercicio de tal atribución, la FNE había
solicitado copia íntegra de la correspondencia electrónica entre determi-
nados personeros de las requeridas, no obstante lo cual el referido correo
no había sido acompañado a la FNE. Más allá de que dicha omisión fue
estimada por el TDLC como “un intento deliberado de evitar el éxito de
la investigación” lo cierto es que el caso en general, y esta circunstancia
en particular, constituyeron probablemente un importante catalizador a la
hora de aprobar la reforma al D.L. Nº 211 y entregar nuevas facultades
investigativas a la FNE.
Se trata entonces, sin lugar a dudas, este caso de uno de los tipos de
colusión hub & spoke, aquellos caracterizados por el intercambio de in-
formación indirecta entre competidores, que reúne todos y cada uno de los
requisitos reconocidos por la doctrina11 y la jurisprudencia comparada12.
En efecto, (i) Salcobrand (spoke) entregó información respecto a las alzas
que aplicaría respecto de determinados medicamentos (precios futuros)
a sus competidores (FASA y Cruz Verde, los otros spokes), utilizando al
efecto a sus proveedores comunes los laboratorios (los hubs); (ii) lo hizo
con la intención de que los hubs (laboratorios) usaran la información en-
10
Considerando Nonagésimo sexto.
11
ODUDU, O. (2011).
12
Argos Limited and Littlewood Limited v. Office of Fair Trading and JJB Sports PLC
V Office of Trading, 2006; Tesco Stores Limited, Tesco Holdings Limited and Tesco PLC v.
Office of Fair Trading, 2012.
 rol C Nº 304-2016.
10 CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
en Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Cencosud S.A. y otras,
13
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 167, 28 de febrero de 2019,
tregándola a las otras cadenas (spokes) para lograr incrementar el precio de
YHQWDGHORVPHGLFDPHQWRVDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVLLLORVODERUDWRULRV
traspasaron efectivamente esa información; (iv) existen antecedentes que tado el cumplimiento de la regla al seguimiento de la misma por parte
dan cuenta de que las otras farmacias (spokes) conocían las razones por competidores se encontraban sujetos a la misma regla y habrían supedi-
las cuales la información fue entregada por sus competidores a los labo- cadenas requeridas habrían actuado bajo el conocimiento de que los demás
UDWRULRV\Y¿QDOPHQWHODLQIRUPDFLyQIXHHIHFWLYDPHQWHXWLOL]DGDSRU
las farmacias para incrementar el precio de los medicamentos en cuestión.
Curiosamente, como ya adelantamos, ni en la FNE ni los tribunales
competentes constataron en su minuto que estaban en presencia de un caso
hub & spoke. Probablemente el derecho de la competencia chileno no es-
taba listo para asumir la complejidad de un caso de este tipo. Autoridades
y jueces realizaron importantes esfuerzos para subsumirlo en un caso de
acuerdo entre competidores como los que hasta entonces habían conocido.
Casi ocho años después del requerimiento de farmacias, la FNE requirió a
los supermercados por su rol de hub y dos años más tarde el TDLC falló
por primera vez un caso de esta naturaleza reconociendo su carácter de tal.
IV. EL CASO SUPERMERCADOS
El objeto del Requerimiento de la FNE en contra de Cencosud, SMU y
Walmart fue un acuerdo o práctica concertada consistente en haber observa-
do y exigido, en forma colectiva y por medio de sus proveedores comunes,
que, al menos entre los años 2008 y 2011, sus competidores aplicaran una
regla que buscaba impedir la venta de pollo fresco en supermercados bajo
su costo de adquisición mayorista (o precio de lista, precio de referencia,
o costo, indistintamente). En cuanto a la operativa, la FNE explicó que
los supermercados por medio de su área comercial se ponían en contacto
con el proveedor para reclamar e incluso solicitar al proveedor común que
gestionara el alza correspondiente en la sala competidora13.
Según el relato que hace el TDLC del Requerimiento de la FNE, las
gestionara el alza correspondiente en la sala competidora13.
con el proveedor para reclamar e incluso solicitar al proveedor común que
los supermercados por medio de su área comercial se ponían en contacto
o costo, indistintamente). En cuanto a la operativa, la FNE explicó que
su costo de adquisición mayorista (o precio de lista, precio de referencia,
regla que buscaba impedir la venta de pollo fresco en supermercados bajo
que, al menos entre los años 2008 y 2011, sus competidores aplicaran una
do y exigido, en forma colectiva y por medio de sus proveedores comunes,
Walmart fue un acuerdo o práctica concertada consistente en haber observa-
El objeto del Requerimiento de la FNE en contra de Cencosud, SMU y
IV. EL CASO SUPERMERCADOS
por primera vez un caso de esta naturaleza reconociendo su carácter de tal.
los supermercados por su rol de hub y dos años más tarde el TDLC falló
Casi ocho años después del requerimiento de farmacias, la FNE requirió a
acuerdo entre competidores como los que hasta entonces habían conocido.
y jueces realizaron importantes esfuerzos para subsumirlo en un caso de
taba listo para asumir la complejidad de un caso de este tipo. Autoridades
hub & spoke. Probablemente el derecho de la competencia chileno no es-
competentes constataron en su minuto que estaban en presencia de un caso
Curiosamente, como ya adelantamos, ni en la FNE ni los tribunales
las farmacias para incrementar el precio de los medicamentos en cuestión.
Según el relato que hace el TDLC del Requerimiento de la FNE, las UDWRULRV\Y¿QDOPHQWHODLQIRUPDFLyQIXHHIHFWLYDPHQWHXWLOL]DGDSRU
cadenas requeridas habrían actuado bajo el conocimiento de que los demás las cuales la información fue entregada por sus competidores a los labo-
competidores se encontraban sujetos a la misma regla y habrían supedi- dan cuenta de que las otras farmacias (spokes) conocían las razones por
tado el cumplimiento de la regla al seguimiento de la misma por parte traspasaron efectivamente esa información; (iv) existen antecedentes que
YHQWDGHORVPHGLFDPHQWRVDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVLLLORVODERUDWRULRV
tregándola a las otras cadenas (spokes) para lograr incrementar el precio de
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 167, 28 de febrero de 2019,
13

en Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica en contra de Cencosud S.A. y otras,

rol C Nº 304-2016.
CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ 10
prueba del elemento horizontal, base para imputar a los supermercados
un elemento vertical, es decir, de proveedor a supermercado, y luego la
Podemos deducir entonces que el TDLC requiere primero la prueba de
por cada una de las cadenas.
similar); y (ii) que esta regla era observada, y en su aplicación exigida,
pollo fresco a no menos del precio de lista más IVA (u otra formulación
regla de comportamiento consistente en una restricción vertical de vender
probar la acusación de la FNE se debía establecer: (i) la existencia de una
Tal como indica el TDLC en el considerando sexagésimo sexto, para
hub & spoke en este caso en particular.
TDLC tuvo por acreditado el elemento horizontal propio de un esquema
viamente. En ese contexto, resulta interesante analizar de qué manera el
muy distinto el caso Supermercados del caso Farmacias, explicado pre-
un traspaso de información comercialmente sensible. En ese sentido, es
no es un caso como los conocidos por el derecho europeo que consista en
De acuerdo con lo explicado por el mismo TDLC en su decisión, este
competitivo del retail.
produjeran dichas estrategias de precios bajos, propias del funcionamiento
lo tanto, la práctica denunciada por la FNE podría haber evitado que se
que podrían ser objeto de la estrategia de loss leading propia del retail. Por
XWLOL]DGRVSRUORVVXSHUPHUFDGRVSDUDJHQHUDUWUi¿FRDVXVVDODV(VGHFLU
ridas. Asimismo, muchos de los productos de pollo fresco son aquellos
habrían tenido un único precio de lista mayorista para las cadenas reque-
en la categoría pollo fresco, que se caracteriza porque sus proveedores
repetía para otras categorías, el requerimiento se centra exclusivamente
investigación se recopiló evidencia que daba cuenta de que la práctica se
Si bien en una parte del requerimiento de la FNE se señala que en la
al público.
que dichos descuentos y pagos no fueran traspasados al precio de venta
aplicación de la regla, las cadenas requeridas se habrían asegurado de
por distintos conceptos, conocidos como back, por lo que, mediante la
como tampoco los pagos que hacen los proveedores a los supermercados
FNE aclaró que este precio de lista no considera descuentos transitorios
darían cuenta de su operación cotidiana. Como antecedente, adicional, la
categoría por el lado de los proveedores (Key Account Manager o KAM)
supermercados (Product Manager o PM) y los encargados de venta de cada
comunicaciones entre los encargados de la compra de los productos de los
de sus competidores. El origen de esta regla no sería muy claro, pero las
11 LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE 11
de sus competidores. El origen de esta regla no sería muy claro, pero las
comunicaciones entre los encargados de la compra de los productos de los
supermercados (Product Manager o PM) y los encargados de venta de cada
categoría por el lado de los proveedores (Key Account Manager o KAM)
darían cuenta de su operación cotidiana. Como antecedente, adicional, la
FNE aclaró que este precio de lista no considera descuentos transitorios
como tampoco los pagos que hacen los proveedores a los supermercados
por distintos conceptos, conocidos como back, por lo que, mediante la
aplicación de la regla, las cadenas requeridas se habrían asegurado de
que dichos descuentos y pagos no fueran traspasados al precio de venta
al público.
Si bien en una parte del requerimiento de la FNE se señala que en la
investigación se recopiló evidencia que daba cuenta de que la práctica se
repetía para otras categorías, el requerimiento se centra exclusivamente
en la categoría pollo fresco, que se caracteriza porque sus proveedores
habrían tenido un único precio de lista mayorista para las cadenas reque-
ridas. Asimismo, muchos de los productos de pollo fresco son aquellos
XWLOL]DGRVSRUORVVXSHUPHUFDGRVSDUDJHQHUDUWUi¿FRDVXVVDODV(VGHFLU
que podrían ser objeto de la estrategia de loss leading propia del retail. Por
lo tanto, la práctica denunciada por la FNE podría haber evitado que se
produjeran dichas estrategias de precios bajos, propias del funcionamiento
competitivo del retail.
De acuerdo con lo explicado por el mismo TDLC en su decisión, este
no es un caso como los conocidos por el derecho europeo que consista en
un traspaso de información comercialmente sensible. En ese sentido, es
muy distinto el caso Supermercados del caso Farmacias, explicado pre-
viamente. En ese contexto, resulta interesante analizar de qué manera el
TDLC tuvo por acreditado el elemento horizontal propio de un esquema
hub & spoke en este caso en particular.
Tal como indica el TDLC en el considerando sexagésimo sexto, para
probar la acusación de la FNE se debía establecer: (i) la existencia de una
regla de comportamiento consistente en una restricción vertical de vender
pollo fresco a no menos del precio de lista más IVA (u otra formulación
similar); y (ii) que esta regla era observada, y en su aplicación exigida,
por cada una de las cadenas.
Podemos deducir entonces que el TDLC requiere primero la prueba de
un elemento vertical, es decir, de proveedor a supermercado, y luego la
prueba del elemento horizontal, base para imputar a los supermercados

12 CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
un acuerdo o práctica concertada en los términos del artículo 3º inciso
segundo letra a) del D.L. Nº 211 en su formulación a la época en que
ocurrieron los hechos.
Respecto al elemento horizontal, en el considerando sexagésimo octavo
GHODVHQWHQFLDGHO7'/&HVWHVHxDODTXHODFRQGXFWDDFXVDGD³VHLQ¿HUH
de la actuación de las partes”. La discusión respecto a cuándo se debe
entender que existe un elemento de horizontalidad en colusiones tipo hub
& spoke no es una novedad, y se deriva del hecho de que probablemente
el único elemento observable en estos esquemas es la relación proveedor/
distribuidor, es decir, la relación vertical. Por tanto, la tarea del TDLC en el
caso Supermercados fue, tal como casos similares de hub & spoke, inferir
el elemento horizontal de la prueba analizada, fundamentalmente correos de
cada una de las cadenas requeridas con sus proveedores de carne de pollo.
Del análisis realizado por el TDLC, contenido en la sentencia Nº 167,
se puede observar que en la decisión del caso se consideraron, entre otros,
los siguientes elementos a la hora de acreditar la horizontalidad:
i) Exigencias de las cadenas requeridas relativas a que otras cadenas
cumplieran la regla.
ii) Supeditar el cumplimiento de la regla a que los otros competidores
también lo hicieran.
iii) Buscar la imposición de represalias o llamados de atención hacia
competidores.
iv) Buscar que competidores tuvieran las mismas restricciones verticales.
v) Monitoreo del cumplimiento de la regla.
En los casos de colusión hub & spoke no se requiere demostrar la ilicitud
de los contratos o relación vertical observada. Lo relevante en estos casos
es probar que existió algún tipo de conexión horizontal entre los spokes y
TXHHVWDFRQH[LyQHVVX¿FLHQWHSDUDGDUSRUDFUHGLWDGDODH[LVWHQFLDGHXQD
LQIUDFFLyQDQWLFRPSHWLWLYDSRUKDEHUVHFRQ¿JXUDGRXQDFXHUGRRSUiFWLFD
concertada entre competidores, tal como ocurrió ante el TDLC respecto
al caso Supermercados.
En este contexto, es muy interesante revisar casos de hub & spoke en la
jurisprudencia comparada. El mismo TDLC comenta en su fallo que es la
jurisprudencia estadounidense la más interesante y replicable en este caso
en particular, pues en general en Europa los casos de hub & spoke son más
VLPLODUHVDOFDVR)DUPDFLDV\VHUH¿HUHQDOLQWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQ
comercialmente sensible entre competidores a través de relaciones verti-
cales con terceros, como explicamos anteriormente. En U.S. v. Apple, la
cales con terceros, como explicamos anteriormente. En U.S. v. Apple, la
comercialmente sensible entre competidores a través de relaciones verti-
VLPLODUHVDOFDVR)DUPDFLDV\VHUH¿HUHQDOLQWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQ
en particular, pues en general en Europa los casos de hub & spoke son más
jurisprudencia estadounidense la más interesante y replicable en este caso
jurisprudencia comparada. El mismo TDLC comenta en su fallo que es la
En este contexto, es muy interesante revisar casos de hub & spoke en la
al caso Supermercados.
concertada entre competidores, tal como ocurrió ante el TDLC respecto
LQIUDFFLyQDQWLFRPSHWLWLYDSRUKDEHUVHFRQ¿JXUDGRXQDFXHUGRRSUiFWLFD
TXHHVWDFRQH[LyQHVVX¿FLHQWHSDUDGDUSRUDFUHGLWDGDODH[LVWHQFLDGHXQD
es probar que existió algún tipo de conexión horizontal entre los spokes y
de los contratos o relación vertical observada. Lo relevante en estos casos
En los casos de colusión hub & spoke no se requiere demostrar la ilicitud
v) Monitoreo del cumplimiento de la regla.
iv) Buscar que competidores tuvieran las mismas restricciones verticales.
competidores.
iii) Buscar la imposición de represalias o llamados de atención hacia
también lo hicieran.
ii) Supeditar el cumplimiento de la regla a que los otros competidores
cumplieran la regla.
i) Exigencias de las cadenas requeridas relativas a que otras cadenas
los siguientes elementos a la hora de acreditar la horizontalidad:
se puede observar que en la decisión del caso se consideraron, entre otros,
Del análisis realizado por el TDLC, contenido en la sentencia Nº 167,
cada una de las cadenas requeridas con sus proveedores de carne de pollo.
el elemento horizontal de la prueba analizada, fundamentalmente correos de
caso Supermercados fue, tal como casos similares de hub & spoke, inferir
distribuidor, es decir, la relación vertical. Por tanto, la tarea del TDLC en el
el único elemento observable en estos esquemas es la relación proveedor/
& spoke no es una novedad, y se deriva del hecho de que probablemente
entender que existe un elemento de horizontalidad en colusiones tipo hub
de la actuación de las partes”. La discusión respecto a cuándo se debe
GHODVHQWHQFLDGHO7'/&HVWHVHxDODTXHODFRQGXFWDDFXVDGD³VHLQ¿HUH
Respecto al elemento horizontal, en el considerando sexagésimo octavo
ocurrieron los hechos.
segundo letra a) del D.L. Nº 211 en su formulación a la época en que
un acuerdo o práctica concertada en los términos del artículo 3º inciso
CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ 12
 United States v. Apple, Inc., Nº 13-3741 (2d Cir. 2015).
el foco estuvo en la interdependencia de las decisiones individuales de
sólo si las demás editoriales actuaban colectivamente. En otras palabras,
un acuerdo vertical a una serie de casas editoriales que sería atractivo
menos– la Corte se basa principalmente en el hecho de que Apple ofreció
que permita inferir que la explicación conspirativa es más probable que
¿MDGRSRUOD&RUWHSDUDDFUHGLWDUODLQIUDFFLyQ±FRQVLVWHQWHHQHYLGHQFLD
Lo relevante de U.S. v. Apple es que para dar por cumplido el estándar
por múltiples competidores; y que no tuvieron otra explicación.
el actuar histórico de una compañía que se produjeron al mismo tiempo
DOWRQLYHOGHFRPXQLFDFLRQHVHQWUHODV¿UPDVFDPELRVVLQSUHFHGHQWHVHQ
actuado en contra del interés económico individual; la existencia de un
acreditó efectivamente, entre los que se incluyen, por ejemplo, el haber
que en ese caso llevaron a la conclusión de que el elemento horizontal se
rim. (QVXGHFLVLyQOD&RUWHLGHQWL¿FDXQFRQMXQWRGHIDFWRUHVDGLFLRQDOHV
VXVRODH[LVWHQFLDQRHVVX¿FLHQWHSDUDDFUHGLWDUHOHOHPHQWRKRUL]RQWDOR
para un demandante al momento de acreditar un cartel horizontal, aunque
que efectivamente una serie de acuerdos verticales puede ser evidencia útil
jurisprudencia chilena en el sentido de que el voto de mayoría sostiene
una serie de factores adicionales o plus factors¸ coincide con la última
Aunque en el caso estadounidense se analiza para acreditar la conducta
en hechos circunstanciales que lleven a inferir que existió una conspiración.
“plus factors” aclarando la Corte que estos pueden perfectamente consistir
demandante debe acreditar circunstancias adicionales, conocidas como
Señala la Corte que, dado que la mera conducta paralela no es ilegal, el
temente a un esquema común diseñado para alcanzar un objetivo ilegal.
los demandados y los demás participantes se comprometieron conscien-
dimiento se presentó evidencia que razonablemente tendiera a probar que
Segundo Circuito, parafraseando el caso Monsanto, es si durante el proce-
En U.S. v. Apple, la pregunta que se hace la Corte de Apelaciones del
objetivo ilícito”14.
Serv. Corp. como “un compromiso consciente diseñado para alcanzar un
ción 1 de la Sherman Act a propósito del caso Monsanto Co. v. Spray-Rite
DOD&RUWH6XSUHPDHQVXGH¿QLFLyQGHODLQIUDFFLyQFRQWHQLGDHQOD6HF-
legal aplicable a este tipo de casos, partiendo por lo fundamental, al citar
Corte en el voto de mayoría hace una interesante descripción del estándar
13 LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
14
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE 13
Corte en el voto de mayoría hace una interesante descripción del estándar
legal aplicable a este tipo de casos, partiendo por lo fundamental, al citar
DOD&RUWH6XSUHPDHQVXGH¿QLFLyQGHODLQIUDFFLyQFRQWHQLGDHQOD6HF-
ción 1 de la Sherman Act a propósito del caso Monsanto Co. v. Spray-Rite
Serv. Corp. como “un compromiso consciente diseñado para alcanzar un
objetivo ilícito”14.
En U.S. v. Apple, la pregunta que se hace la Corte de Apelaciones del
Segundo Circuito, parafraseando el caso Monsanto, es si durante el proce-
dimiento se presentó evidencia que razonablemente tendiera a probar que
los demandados y los demás participantes se comprometieron conscien-
temente a un esquema común diseñado para alcanzar un objetivo ilegal.
Señala la Corte que, dado que la mera conducta paralela no es ilegal, el
demandante debe acreditar circunstancias adicionales, conocidas como
“plus factors” aclarando la Corte que estos pueden perfectamente consistir
en hechos circunstanciales que lleven a inferir que existió una conspiración.
Aunque en el caso estadounidense se analiza para acreditar la conducta
una serie de factores adicionales o plus factors¸ coincide con la última
jurisprudencia chilena en el sentido de que el voto de mayoría sostiene
que efectivamente una serie de acuerdos verticales puede ser evidencia útil
para un demandante al momento de acreditar un cartel horizontal, aunque
VXVRODH[LVWHQFLDQRHVVX¿FLHQWHSDUDDFUHGLWDUHOHOHPHQWRKRUL]RQWDOR
rim. (QVXGHFLVLyQOD&RUWHLGHQWL¿FDXQFRQMXQWRGHIDFWRUHVDGLFLRQDOHV
que en ese caso llevaron a la conclusión de que el elemento horizontal se
acreditó efectivamente, entre los que se incluyen, por ejemplo, el haber
actuado en contra del interés económico individual; la existencia de un
DOWRQLYHOGHFRPXQLFDFLRQHVHQWUHODV¿UPDVFDPELRVVLQSUHFHGHQWHVHQ
el actuar histórico de una compañía que se produjeron al mismo tiempo
por múltiples competidores; y que no tuvieron otra explicación.
Lo relevante de U.S. v. Apple es que para dar por cumplido el estándar
¿MDGRSRUOD&RUWHSDUDDFUHGLWDUODLQIUDFFLyQ±FRQVLVWHQWHHQHYLGHQFLD
que permita inferir que la explicación conspirativa es más probable que
menos– la Corte se basa principalmente en el hecho de que Apple ofreció
un acuerdo vertical a una serie de casas editoriales que sería atractivo
sólo si las demás editoriales actuaban colectivamente. En otras palabras,
el foco estuvo en la interdependencia de las decisiones individuales de
United States v. Apple, Inc., Nº 13-3741 (2d Cir. 2015).
14

14 CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ
cada competidor, y en esto es muy parecido al razonamiento del TDLC
en el caso Supermercados. Según señala el mismo TDLC: “lo relevante
en este caso es establecer, del conjunto de pruebas aportadas al proceso,
si los acuerdos meramente verticales existentes entre las requeridas y los
proveedores de pollo fresco tuvieron un elemento común que los “hori-
zontalizó”; en particular, como hemos indicado, si cada cadena cumplía su
respectivo acuerdo en el entendido de que las demás así también lo harían
y exigía tal cumplimiento de estas últimas”15.
Si volvemos a repasar los elementos de prueba que muestran los correos
citados en la sentencia del TDLC, veremos que todos apuntan a determinar
si existieron elementos que den cuenta de la existencia de interdependencia
entre competidores. Sin embargo, para acreditar dicha interdependencia, el
TDLC no exige intercambio de información ni de evidencia de comunica-
ciones horizontales; la conducta es ilícita porque su ejecución de naturaleza
vertical dependía de lo que hacían los demás competidores, con factores
adicionales que lo diferencian de una mera interdependencia oligopolística.
La sentencia del TDLC en el caso Supermercados fue recurrida ante
la Corte Suprema. Si bien a esta fecha los recursos de reclamación inter-
puestos se encuentran pendientes de tramitación, la decisión del TDLC
tiene un análisis sumamente interesante en uno de los pocos casos de hub
& spoke en estas latitudes.
V. CONCLUSIONES
Creemos que los casos analizados dan cuenta de la notable evolución del
derecho de la competencia en Chile en los últimos años, y particularmente
de la persecución y sanción de los carteles. Además de casos de colusión
directa, menos complejos desde el punto de vista doctrinario, como son
los casos de pollos y papeles, la jurisprudencia conoció y sancionó casos
de acuerdos indirectos, mucho más complejos de acreditar y analizar. En
ese sentido, la evolución desde el caso Farmacias hasta el caso Supermer-
cados da cuenta de la madurez alcanzada por la institucionalidad vigente
en materia de conductas horizontales anticompetitivas, que actualmente es
capaz de reconocer y hacerse cargo de las particularidades de cada caso.
Considerando vigésimo cuarto.
15
Considerando vigésimo cuarto.
15
capaz de reconocer y hacerse cargo de las particularidades de cada caso.
en materia de conductas horizontales anticompetitivas, que actualmente es
cados da cuenta de la madurez alcanzada por la institucionalidad vigente
ese sentido, la evolución desde el caso Farmacias hasta el caso Supermer-
de acuerdos indirectos, mucho más complejos de acreditar y analizar. En
los casos de pollos y papeles, la jurisprudencia conoció y sancionó casos
directa, menos complejos desde el punto de vista doctrinario, como son
de la persecución y sanción de los carteles. Además de casos de colusión
derecho de la competencia en Chile en los últimos años, y particularmente
Creemos que los casos analizados dan cuenta de la notable evolución del
V. CONCLUSIONES
& spoke en estas latitudes.
tiene un análisis sumamente interesante en uno de los pocos casos de hub
puestos se encuentran pendientes de tramitación, la decisión del TDLC
la Corte Suprema. Si bien a esta fecha los recursos de reclamación inter-
La sentencia del TDLC en el caso Supermercados fue recurrida ante
adicionales que lo diferencian de una mera interdependencia oligopolística.
vertical dependía de lo que hacían los demás competidores, con factores
ciones horizontales; la conducta es ilícita porque su ejecución de naturaleza
TDLC no exige intercambio de información ni de evidencia de comunica-
entre competidores. Sin embargo, para acreditar dicha interdependencia, el
si existieron elementos que den cuenta de la existencia de interdependencia
citados en la sentencia del TDLC, veremos que todos apuntan a determinar
Si volvemos a repasar los elementos de prueba que muestran los correos
y exigía tal cumplimiento de estas últimas”15.
respectivo acuerdo en el entendido de que las demás así también lo harían
zontalizó”; en particular, como hemos indicado, si cada cadena cumplía su
proveedores de pollo fresco tuvieron un elemento común que los “hori-
si los acuerdos meramente verticales existentes entre las requeridas y los
en este caso es establecer, del conjunto de pruebas aportadas al proceso,
en el caso Supermercados. Según señala el mismo TDLC: “lo relevante
cada competidor, y en esto es muy parecido al razonamiento del TDLC
CAROLINA BAWLITZA FLORES Y MARÍA JOSÉ HENRÍQUEZ GUTIÉRREZ 14
U.S. v. Apple, Inc., Case Nº 13-3741 (2d Cir. 2015).
Toys “R” Us, Inc. v. FTC, 221 F-3d 928, 932-34 (7th Cir. 2000).
Ahumada S.A. y otros, rol C Nº 184-2008.
ciembre de 2008, en Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 119, 9 de di-
en contra de Cencosud S.A. y otras, rol Nº C 304-2016.
febrero de 2019, en Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 167, 28 de
de 2012).
Fair Trading, 1188/1/1/11 (Competition Appeal Tribunal 20 de diciembre
Tesco Stores Limited, Tesco Holdings Limited and Tesco PLC v.2I¿FHRI
Discussion Paper, 2016.
LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE 15
En ese sentido, si bien en los últimos años el actuar de autoridad ha
estado focalizado en conductas horizontales, probablemente los mayores
desafíos radican hoy en el análisis y persecución de conductas unilate-
rales, en especial tras la irrupción de nuevas tecnologías y plataformas
que hoy representan un desafío para los cánones clásicos de análisis de
libre competencia, y cuya persecución en los últimos años ha estado casi
exclusivamente radicada en demandas de privados, al menos en Chile.
BIBLIOGRAFÍA
ORBACH%³+XE 6SRNH&RQVSLUDFLHV´Arizona Legal Studies
RIKXEDQGVSRNHFROOXVLRQ´European Compettion Journal, 205-212.
ODUDU, O. (2011), “Indirect Information Exchange; The constituent elements
United States 20 de marzo de 1984).
Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 82-914 (Supreme Court of
2010).
Argos Limited and Littlewoods Limited v.2I¿FHRI)DLU7UDGLQJDQG--%
6SRUWV3/&92I¿FHRI)DLU7UDGLQJDQG&RXUW
of Appeal (Civil Division) 19 de octubre de 2006).
Caso Argos/JJB, 2005/71, 1074 and 1623 (Royal Courts of Justice 19 de
octubre de 2006).
Howard Hess Dental v. Dentsply Intern, Inc., 602 F 3d 237, 255 (3d Cir. HARRINGTON, J. J. y HARKER37³+RZ'R+XEDQG6SRNH&DUWHOV
ssrn.com/abstract=3238244. Operate? Lessons from Nine Case Studies”, Obtenido de SSRN: https://
Operate? Lessons from Nine Case Studies”, Obtenido de SSRN: https:// ssrn.com/abstract=3238244.
HARRINGTON, J. J. y HARKER37³+RZ'R+XEDQG6SRNH&DUWHOV
octubre de 2006).
Caso Argos/JJB, 2005/71, 1074 and 1623 (Royal Courts of Justice 19 de
of Appeal (Civil Division) 19 de octubre de 2006).
6SRUWV3/&92I¿FHRI)DLU7UDGLQJDQG&RXUW
Argos Limited and Littlewoods Limited v.2I¿FHRI)DLU7UDGLQJDQG--%
Howard Hess Dental v. Dentsply Intern, Inc., 602 F 3d 237, 255 (3d Cir.
2010).
Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp., 82-914 (Supreme Court of
United States 20 de marzo de 1984).
ODUDU, O. (2011), “Indirect Information Exchange; The constituent elements
RIKXEDQGVSRNHFROOXVLRQ´European Compettion Journal, 205-212.
BIBLIOGRAFÍA
exclusivamente radicada en demandas de privados, al menos en Chile.
libre competencia, y cuya persecución en los últimos años ha estado casi
que hoy representan un desafío para los cánones clásicos de análisis de
rales, en especial tras la irrupción de nuevas tecnologías y plataformas
desafíos radican hoy en el análisis y persecución de conductas unilate-
estado focalizado en conductas horizontales, probablemente los mayores
En ese sentido, si bien en los últimos años el actuar de autoridad ha
15 LA EXPERIENCIA CHILENA EN ACUERDOS HUB & SPOKE
ORBACH%³+XE 6SRNH&RQVSLUDFLHV´Arizona Legal Studies
Discussion Paper, 2016.
Tesco Stores Limited, Tesco Holdings Limited and Tesco PLC v.2I¿FHRI
Fair Trading, 1188/1/1/11 (Competition Appeal Tribunal 20 de diciembre
de 2012).
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 167, 28 de
febrero de 2019, en Requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica
en contra de Cencosud S.A. y otras, rol Nº C 304-2016.
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia Nº 119, 9 de di-
ciembre de 2008, en Requerimiento de la FNE en contra de Farmacias
Ahumada S.A. y otros, rol C Nº 184-2008.
Toys “R” Us, Inc. v. FTC, 221 F-3d 928, 932-34 (7th Cir. 2000).
U.S. v. Apple, Inc., Case Nº 13-3741 (2d Cir. 2015).
por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO).
*
Doctora en Economía de la Universidad de Barcelona y Especialista en Economía Política
barreras a la entrada, entre otros.
de economías de escala, altos costos de transporte (Stiglitz, 1999) y altas
dentro de un mercado puede ser explicada por diversos factores: existencia
diferenciados (competencia monopolística). Esta competencia limitada
cido de competidores (oligopolio) o los competidores ofrecen productos
hay una sola empresa en el mercado (monopolio), hay un número redu-
SXHGHQLQÀXLUHQHOSUHFLRGHHTXLOLEULR(VWDVLWXDFLyQVHSUHVHQWDFXDQGR
aquellos en que los competidores poseen poder de mercado y por lo tanto
En la literatura económica se conoce como mercados imperfectos a
I. INTRODUCCIÓN
diferencias.
PALABRAS CLAVE: regulaciones de entrada, gasolinas, aviación, diferencias en
tienen un impacto limitado en el tiempo.
de los incumbentes. Adicionalmente, considera que estos efectos en ambos casos
SRVLWLYRHQSUHFLRVVLQHPEDUJRQRLGHQWL¿FDXQFDPELRHQHOFRPSRUWDPLHQWR
cia en dichos mercados al verse elevado el número de entrantes con un impacto
desregulación la sugiere como una medida efectiva para aumentar la competen-
de transporte aéreo. En ambos casos concluye que la evidencia empírica de la
son, el mercado de comercialización minorista de combustibles y el mercado
la competencia de dos mercados imperfectos de estructura oligopólica, cuales
RESUMEN: El artículo analiza los efectos de la desregulación a la entrada sobre
VALERIA BERNARDO*1
PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA DE LOS COMBUSTIBLES
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA.
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA.
EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA DE LOS COMBUSTIBLES
PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
VALERIA BERNARDO*1
RESUMEN: El artículo analiza los efectos de la desregulación a la entrada sobre
la competencia de dos mercados imperfectos de estructura oligopólica, cuales
son, el mercado de comercialización minorista de combustibles y el mercado
de transporte aéreo. En ambos casos concluye que la evidencia empírica de la
desregulación la sugiere como una medida efectiva para aumentar la competen-
cia en dichos mercados al verse elevado el número de entrantes con un impacto
SRVLWLYRHQSUHFLRVVLQHPEDUJRQRLGHQWL¿FDXQFDPELRHQHOFRPSRUWDPLHQWR
de los incumbentes. Adicionalmente, considera que estos efectos en ambos casos
tienen un impacto limitado en el tiempo.
PALABRAS CLAVE: regulaciones de entrada, gasolinas, aviación, diferencias en
diferencias.
I. INTRODUCCIÓN
En la literatura económica se conoce como mercados imperfectos a
aquellos en que los competidores poseen poder de mercado y por lo tanto
SXHGHQLQÀXLUHQHOSUHFLRGHHTXLOLEULR(VWDVLWXDFLyQVHSUHVHQWDFXDQGR
hay una sola empresa en el mercado (monopolio), hay un número redu-
cido de competidores (oligopolio) o los competidores ofrecen productos
diferenciados (competencia monopolística). Esta competencia limitada
dentro de un mercado puede ser explicada por diversos factores: existencia
de economías de escala, altos costos de transporte (Stiglitz, 1999) y altas
barreras a la entrada, entre otros.
*
Doctora en Economía de la Universidad de Barcelona y Especialista en Economía Política
por la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO).
 transporte aéreo. Cabe destacar que ambos son mercados con estructura
18 VALERIA BERNARDO
imperfectos: el sector de comercialización minorista de combustibles y el
efectos de la regulación a la entrada sobre la competencia en dos mercados
En mercados imperfectos o con economías de escala, no hay consenso En este contexto, en el presente capítulo se presenta evidencia sobre los
sobre si la libre entrada es socialmente deseable o si es preferible restringir RODSODQL¿FDFLyQXUEDQDHQWUHRWURV3R]]L\6FKLYDUGL
el número de empresas. Por un lado, la libre entrada implica más empresas adicionales, como el control de recursos estratégicos, la defensa nacional
en el mercado y una mayor competencia y diversidad de productos. Por estas restricciones, ya que los gobiernos las imponen por varias razones
otro lado, más empresas también representan una duplicación inútil para todo el mundo. No sólo los mercados con economías de escala lidian con
ODVRFLHGDGGHFRVWRV¿MRV)HUUDUL\9HUERYHQ Las regulaciones de entrada afectan a un gran número de sectores en
La literatura previa ha encontrado que la libertad de entrada puede im- muy bajos puede poner en cuestión las restricciones de entrada.
plicar un exceso de entrantes cuando los productos son homogéneos y las o bajo coste. Esta innovación organizativa que permite operar con costes
HPSUHVDVGHEHQLQFXUULUHQFRVWRV¿MRVGHHQWUDGD0DQNLZ\:KLQVWRQ de mercados pueden operar mediante el modelo de negocio de “low cost”
RSRGUtDUHVXOWDUHQXQDHQWUDGDLQVX¿FLHQWHHQORVPHUFDGRVGH Por otra parte, los potenciales nuevos entrantes en una gran variedad
competencia monopolística (Dixit y Stiglitz, 1977). Además, la entrada entrada desregulada lleva a un número excesivo de competidores.
irrestricta podría resultar en precios más altos en industrias con costos de siempre que el segundo supera al primero, la literatura sostiene que una
HQWUDGDDOWRV\FRVWRVPDUJLQDOHVEDMRV*RZULVDQNDUDQ\.UHLQHU
En todos estos casos, la regulación de entrada puede restablecer el equi-
librio y aumentar el bienestar social en la medida en que esté diseñada
para ofrecer incentivos a las empresas a mantener los costos bajo control
e innovar constantemente.
Según esta literatura, si es socialmente deseable tener más empresas en
el mercado o no depende de si el “market expansion effect” es mayor, o si,
por el contrario, lo es el “business stealing effect”. Los nuevos entrantes
pueden aumentar el tamaño del mercado mediante la diferenciación de
producto (market expansion effect) o simplemente quitar consumidores
a las empresas incumbentes (business stealing effect). En este contexto,
producto (market expansion effect) o simplemente quitar consumidores
pueden aumentar el tamaño del mercado mediante la diferenciación de
por el contrario, lo es el “business stealing effect”. Los nuevos entrantes
el mercado o no depende de si el “market expansion effect” es mayor, o si,
Según esta literatura, si es socialmente deseable tener más empresas en
e innovar constantemente.
para ofrecer incentivos a las empresas a mantener los costos bajo control
librio y aumentar el bienestar social en la medida en que esté diseñada
En todos estos casos, la regulación de entrada puede restablecer el equi-
a las empresas incumbentes (business stealing effect). En este contexto, HQWUDGDDOWRV\FRVWRVPDUJLQDOHVEDMRV*RZULVDQNDUDQ\.UHLQHU
siempre que el segundo supera al primero, la literatura sostiene que una irrestricta podría resultar en precios más altos en industrias con costos de
entrada desregulada lleva a un número excesivo de competidores. competencia monopolística (Dixit y Stiglitz, 1977). Además, la entrada
Por otra parte, los potenciales nuevos entrantes en una gran variedad RSRGUtDUHVXOWDUHQXQDHQWUDGDLQVX¿FLHQWHHQORVPHUFDGRVGH
de mercados pueden operar mediante el modelo de negocio de “low cost” HPSUHVDVGHEHQLQFXUULUHQFRVWRV¿MRVGHHQWUDGD0DQNLZ\:KLQVWRQ
o bajo coste. Esta innovación organizativa que permite operar con costes plicar un exceso de entrantes cuando los productos son homogéneos y las
muy bajos puede poner en cuestión las restricciones de entrada. La literatura previa ha encontrado que la libertad de entrada puede im-
Las regulaciones de entrada afectan a un gran número de sectores en ODVRFLHGDGGHFRVWRV¿MRV)HUUDUL\9HUERYHQ
todo el mundo. No sólo los mercados con economías de escala lidian con otro lado, más empresas también representan una duplicación inútil para
estas restricciones, ya que los gobiernos las imponen por varias razones en el mercado y una mayor competencia y diversidad de productos. Por
adicionales, como el control de recursos estratégicos, la defensa nacional el número de empresas. Por un lado, la libre entrada implica más empresas
RODSODQL¿FDFLyQXUEDQDHQWUHRWURV3R]]L\6FKLYDUGL sobre si la libre entrada es socialmente deseable o si es preferible restringir
En este contexto, en el presente capítulo se presenta evidencia sobre los En mercados imperfectos o con economías de escala, no hay consenso
efectos de la regulación a la entrada sobre la competencia en dos mercados
imperfectos: el sector de comercialización minorista de combustibles y el
transporte aéreo. Cabe destacar que ambos son mercados con estructura
VALERIA BERNARDO 18

Comunidades Autónomas.
zonas, relajando todos los requerimientos previamente impuestos por las
las gasolineras. De esta manera, eliminó las barreras a la entrada a dichas
FDOL¿FDGDVFRPRLQGXVWULDOHVHQHOSODQHDPLHQWRXUEDQRFRQODDFWLYLGDGGH
mica, que, entre otras medidas, estableció la compatibilidad de las zonas
crecimiento y de la creación de empleo”, en un contexto de crisis econó-
de 22 de febrero, de “medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del
el año 2013 el gobierno de España emitió el Real Decreto Ley Nº 4/2013,
XQDEDUUHUDDODHQWUDGDHQLQ¿QLGDGGHORFDOL]DFLRQHV(QHVWHFRQWH[WRHQ
UHJXODGDSRUODV5HJXODFLRQHVGH3ODQL¿FDFLyQ8UEDQDORFXDOFRQVWLWX\H
La entrada de gasolineras en cualquier entorno urbano se encuentra
EN EL MERCADO MINORISTA DE COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS
II. DESREGULACIÓN A LA ENTRADA E IMPACTO EN LOS PRECIOS
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO 19
oligopólica, es decir, con pocos competidores que pueden ejercer de manera
conjunta poder de mercado. Sin embargo, mientras el transporte aéreo está
sujeto a grandes economías de escala, el reducido número de competidores
en la comercialización minorista de combustibles está fuertemente vin-
culado a las condiciones de aprovisionamiento de un recurso esencial, el
combustible. Asimismo, son dos mercados con fuerte presencia reciente
de empresas que operan bajo el modelo de negocio de bajo coste. En este
sentido, en el sector aéreo coexisten las aerolíneas de red (por ej. Iberia,
Air France, etc.) con las empresas de bajo coste (por ej. Vueling, Ryanair,
etc.); mientras que en el de comercialización minorista hay un competidor
adicional. En este último, además de las gasolineras de bandera integradas
como instrumento para fomentar la competencia.
extraen de los dos casos de estudio sobre los efectos de la liberalización
Finalmente, la Sección 4 contiene las discusiones y conclusiones que se
de combustibles y la Sección 3, repasa el análisis sobre el sector aéreo.
Introducción, la Sección 2 presenta el análisis sobre el mercado minorista
el presente capítulo se estructura de la siguiente manera. Seguido de esta
los precios y sobre las cantidades de equilibrio, respectivamente. Para ello,
entrada en ambos mercados, se analiza el efecto de la liberalización sobre
En particular, aprovechando la eliminación de las restricciones a la
ambos mercados están sujetos a restricciones a la entrada.
los supermercados como tercer competidor. Finalmente, se destaca que
FRQXQDUH¿QHUtDSRUHM6KHOO5HSVROHWF\ODVGHEDMRFRVWHSDUWLFLSDQ
los supermercados como tercer competidor. Finalmente, se destaca que
ambos mercados están sujetos a restricciones a la entrada.
En particular, aprovechando la eliminación de las restricciones a la
entrada en ambos mercados, se analiza el efecto de la liberalización sobre
los precios y sobre las cantidades de equilibrio, respectivamente. Para ello,
el presente capítulo se estructura de la siguiente manera. Seguido de esta
Introducción, la Sección 2 presenta el análisis sobre el mercado minorista
de combustibles y la Sección 3, repasa el análisis sobre el sector aéreo.
Finalmente, la Sección 4 contiene las discusiones y conclusiones que se
extraen de los dos casos de estudio sobre los efectos de la liberalización
como instrumento para fomentar la competencia.
FRQXQDUH¿QHUtDSRUHM6KHOO5HSVROHWF\ODVGHEDMRFRVWHSDUWLFLSDQ
adicional. En este último, además de las gasolineras de bandera integradas
etc.); mientras que en el de comercialización minorista hay un competidor
Air France, etc.) con las empresas de bajo coste (por ej. Vueling, Ryanair,
sentido, en el sector aéreo coexisten las aerolíneas de red (por ej. Iberia,
de empresas que operan bajo el modelo de negocio de bajo coste. En este
combustible. Asimismo, son dos mercados con fuerte presencia reciente
culado a las condiciones de aprovisionamiento de un recurso esencial, el
en la comercialización minorista de combustibles está fuertemente vin-
sujeto a grandes economías de escala, el reducido número de competidores
conjunta poder de mercado. Sin embargo, mientras el transporte aéreo está
oligopólica, es decir, con pocos competidores que pueden ejercer de manera
19 DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
II. DESREGULACIÓN A LA ENTRADA E IMPACTO EN LOS PRECIOS
EN EL MERCADO MINORISTA DE COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS
La entrada de gasolineras en cualquier entorno urbano se encuentra
UHJXODGDSRUODV5HJXODFLRQHVGH3ODQL¿FDFLyQ8UEDQDORFXDOFRQVWLWX\H
XQDEDUUHUDDODHQWUDGDHQLQ¿QLGDGGHORFDOL]DFLRQHV(QHVWHFRQWH[WRHQ
el año 2013 el gobierno de España emitió el Real Decreto Ley Nº 4/2013,
de 22 de febrero, de “medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del
crecimiento y de la creación de empleo”, en un contexto de crisis econó-
mica, que, entre otras medidas, estableció la compatibilidad de las zonas
FDOL¿FDGDVFRPRLQGXVWULDOHVHQHOSODQHDPLHQWRXUEDQRFRQODDFWLYLGDGGH
las gasolineras. De esta manera, eliminó las barreras a la entrada a dichas
zonas, relajando todos los requerimientos previamente impuestos por las
Comunidades Autónomas.

20 VALERIA BERNARDO
La liberalización tuvo un gran impacto en el número de entrantes al
mercado: en los siguientes 20 meses a la reforma entraron al mercado 38
gasolineras nuevas, mientras que en los dos años anteriores el número total
de entrantes había sido de 18. Asimismo, destaca dentro de los entrantes
la participación mayoritaria de las gasolineras denominadas de bajo coste,
TXHVRQDTXHOODVTXHQRHVWiQLQWHJUDGDVDODUHGGHQLQJXQDUH¿QDGRUD
poseen muy poco personal que brinde el servicio (son generalmente auto-
servicio) y no cuentan con las llamadas amenities como tienda o servicio
de cafetería, entre otras características. De todos los nuevos entrantes,
VRODPHQWHFXDWURHVWDFLRQHVHVWiQLQWHJUDGDVHQODUHGGHDOJXQDUH¿QDGRUD
y son de las denominadas estaciones de “bandera”.
Considerando el gran impacto en el número de competidores y utilizando
el cambio regulatorio mencionado, se analiza el impacto de la desregulación
a la entrada de gasolineras sobre el precio medio del diésel, el combustible
más utilizado en España1.
Estrategia empírica.(OREMHWLYRHVLGHQWL¿FDUHOHIHFWRVREUHORVSUHFLRV
minoristas de diésel de la desregulación a la entrada de gasolineras en áreas
industriales. Teniendo en cuenta que el mercado relevante desde el punto
GHYLVWDJHRJUi¿FRVHFRQVLGHUDORFDOXQDRGRVPLOODVVRQODVPHGLGDV
más utilizadas) y, siguiendo a Hastings (2004), se consideran dentro del
mercado relevante todas las estaciones de gasolina ubicadas en un radio
de una milla de un área industrial.
Para evitar la preocupación de que las áreas industriales con nuevos
entrantes podrían diferir las áreas industriales sin entrantes, primero se
utiliza el método de diferencias en diferencias, eliminando las diferencias
entre áreas que no cambian en el tiempo y, por tanto, en las condiciones de
los dos grupos de gasolineras. Asimismo, en un segundo paso, se utiliza
el propensity score-matching para generar un grupo de tratados y de con-
WUROHVTXHQRGL¿HUDQHQQLQJXQDGHODVFDUDFWHUtVWLFDVHVHQFLDOHVSUHYLRD
la desregulación. De esta manera, los cambios de precio de las gasoline-
ras ubicadas dentro de un radio de una milla de las áreas industriales sin
nuevos entrantes (grupo de control) se utilizan para medir lo que habría
sucedido con las estaciones ubicadas dentro de un radio de una milla de
El 70% del parque automotor español consume este tipo de hidrocarburo.
1
El 70% del parque automotor español consume este tipo de hidrocarburo.
1
sucedido con las estaciones ubicadas dentro de un radio de una milla de
nuevos entrantes (grupo de control) se utilizan para medir lo que habría
ras ubicadas dentro de un radio de una milla de las áreas industriales sin
la desregulación. De esta manera, los cambios de precio de las gasoline-
WUROHVTXHQRGL¿HUDQHQQLQJXQDGHODVFDUDFWHUtVWLFDVHVHQFLDOHVSUHYLRD
el propensity score-matching para generar un grupo de tratados y de con-
los dos grupos de gasolineras. Asimismo, en un segundo paso, se utiliza
entre áreas que no cambian en el tiempo y, por tanto, en las condiciones de
utiliza el método de diferencias en diferencias, eliminando las diferencias
entrantes podrían diferir las áreas industriales sin entrantes, primero se
Para evitar la preocupación de que las áreas industriales con nuevos
de una milla de un área industrial.
mercado relevante todas las estaciones de gasolina ubicadas en un radio
más utilizadas) y, siguiendo a Hastings (2004), se consideran dentro del
GHYLVWDJHRJUi¿FRVHFRQVLGHUDORFDOXQDRGRVPLOODVVRQODVPHGLGDV
industriales. Teniendo en cuenta que el mercado relevante desde el punto
minoristas de diésel de la desregulación a la entrada de gasolineras en áreas
Estrategia empírica.(OREMHWLYRHVLGHQWL¿FDUHOHIHFWRVREUHORVSUHFLRV
más utilizado en España1.
a la entrada de gasolineras sobre el precio medio del diésel, el combustible
el cambio regulatorio mencionado, se analiza el impacto de la desregulación
Considerando el gran impacto en el número de competidores y utilizando
y son de las denominadas estaciones de “bandera”.
VRODPHQWHFXDWURHVWDFLRQHVHVWiQLQWHJUDGDVHQODUHGGHDOJXQDUH¿QDGRUD
de cafetería, entre otras características. De todos los nuevos entrantes,
servicio) y no cuentan con las llamadas amenities como tienda o servicio
poseen muy poco personal que brinde el servicio (son generalmente auto-
TXHVRQDTXHOODVTXHQRHVWiQLQWHJUDGDVDODUHGGHQLQJXQDUH¿QDGRUD
la participación mayoritaria de las gasolineras denominadas de bajo coste,
de entrantes había sido de 18. Asimismo, destaca dentro de los entrantes
gasolineras nuevas, mientras que en los dos años anteriores el número total
mercado: en los siguientes 20 meses a la reforma entraron al mercado 38
La liberalización tuvo un gran impacto en el número de entrantes al
VALERIA BERNARDO 20

incluyen la existencia de una cafetería, tienda y lavado de autos, apertura
JDVROLQHUDVTXHSXHGHQLQÀXHQFLDUHOSUHFLRHVWDEOHFLGR(QWUHHVWDVVH
municipal. También se controla por las diferencias de características entre
automóviles, camiones y motos, e ingreso familiar bruto per cápita, a nivel
datos públicos de la Diputación de Barcelona como población, número de
de la página web del Ministerio de Energía. Como controles se utilizan
de impuestos cobrado por cada gasolinera, cuyos datos fueron descargados
La variable dependiente es el precio promedio mensual del diésel neto
desequilibrado de 16.775 observaciones.
gasolineras de bajo coste. En total, la base consiste en un panel de datos
efectos sobre los precios se relacionan directamente con la irrupción de
te dos estaciones de bandera ingresan a áreas industriales, por lo que los
se consideran las entradas hasta junio de 2014. En este período, solamen-
la reforma, esto es, desde enero de 2011 hasta diciembre de 2014, aunque
grupo de control. El período analizado abarca 22 meses antes y después de
392 gasolineras, de las cuales 164 pertenecen al grupo tratado y 228 al
donde hay localizadas 731 zonas industriales. La base está formada por
las estaciones de gasolina de 168 municipios de la provincia de Barcelona,
Metropolitana de Barcelona. En particular, la base posee información sobre
Datos. La evaluación se realiza utilizando el caso de estudio del Área
control, se cumple.
diferencias, de existencia de tendencias paralelas entre grupo tratado y de
TXHHOVXSXHVWRGHLGHQWL¿FDFLyQHVHQFLDOGHOPpWRGRGHGLIHUHQFLDVHQ
la entrada en los precios minoristas de equilibrio del diésel. Cabe destacar
El estimador de interés, ȾΟ, representa el efecto de la desregulación de
una distribución independiente.
ɂit es un error que varía por gasolinera y en el tiempo, que se asume tiene
(t); ɐiVRQORVHIHFWRV¿MRVSRUJDVROLQHUDɁtORVHIHFWRV¿MRVGHWLHPSR\
de variables de control que varían por municipalidad (j) y en el tiempo
de control que varían por gasolinera (i) y en el tiempo (t); xjt es un vector
entrante en un área desregulada, en el mes t; xit es un vector de variables
toma un valor de uno cuando la gasolinera i es un competidor de un nuevo
i, ubicada en el municipio j, en el mes t; DitHVXQDYDULDEOH¿FWLFLDTXH
donde ՘ƍƘƎ es el logaritmo del precio mensual del diésel de la gasolinera
՘ƍƘƎεȾΚήȾΟ DitήȾΠ xitήȾΡ xjt + ɐi + Ɂt + ɂit (2.1)
desregulación. Para ello se estima la siguiente ecuación:
áreas industriales con nuevos entrantes (grupo tratado), en ausencia de
21 DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO 21
áreas industriales con nuevos entrantes (grupo tratado), en ausencia de
desregulación. Para ello se estima la siguiente ecuación:
՘ƍƘƎεȾΚήȾΟ DitήȾΠ xitήȾΡ xjt + ɐi + Ɂt + ɂit (2.1)
donde ՘ƍƘƎ es el logaritmo del precio mensual del diésel de la gasolinera
i, ubicada en el municipio j, en el mes t; DitHVXQDYDULDEOH¿FWLFLDTXH
toma un valor de uno cuando la gasolinera i es un competidor de un nuevo
entrante en un área desregulada, en el mes t; xit es un vector de variables
de control que varían por gasolinera (i) y en el tiempo (t); xjt es un vector
de variables de control que varían por municipalidad (j) y en el tiempo
(t); ɐiVRQORVHIHFWRV¿MRVSRUJDVROLQHUDɁtORVHIHFWRV¿MRVGHWLHPSR\
ɂit es un error que varía por gasolinera y en el tiempo, que se asume tiene
una distribución independiente.
El estimador de interés, ȾΟ, representa el efecto de la desregulación de
la entrada en los precios minoristas de equilibrio del diésel. Cabe destacar
TXHHOVXSXHVWRGHLGHQWL¿FDFLyQHVHQFLDOGHOPpWRGRGHGLIHUHQFLDVHQ
diferencias, de existencia de tendencias paralelas entre grupo tratado y de
control, se cumple.
Datos. La evaluación se realiza utilizando el caso de estudio del Área
Metropolitana de Barcelona. En particular, la base posee información sobre
las estaciones de gasolina de 168 municipios de la provincia de Barcelona,
donde hay localizadas 731 zonas industriales. La base está formada por
392 gasolineras, de las cuales 164 pertenecen al grupo tratado y 228 al
grupo de control. El período analizado abarca 22 meses antes y después de
la reforma, esto es, desde enero de 2011 hasta diciembre de 2014, aunque
se consideran las entradas hasta junio de 2014. En este período, solamen-
te dos estaciones de bandera ingresan a áreas industriales, por lo que los
efectos sobre los precios se relacionan directamente con la irrupción de
gasolineras de bajo coste. En total, la base consiste en un panel de datos
desequilibrado de 16.775 observaciones.
La variable dependiente es el precio promedio mensual del diésel neto
de impuestos cobrado por cada gasolinera, cuyos datos fueron descargados
de la página web del Ministerio de Energía. Como controles se utilizan
datos públicos de la Diputación de Barcelona como población, número de
automóviles, camiones y motos, e ingreso familiar bruto per cápita, a nivel
municipal. También se controla por las diferencias de características entre
JDVROLQHUDVTXHSXHGHQLQÀXHQFLDUHOSUHFLRHVWDEOHFLGR(QWUHHVWDVVH
incluyen la existencia de una cafetería, tienda y lavado de autos, apertura

22 VALERIA BERNARDO
las 24 horas del día, la localización diferenciando entre área urbana, in-
dustrial o carretera principal o autopista, marca a la que pertenece, número
de surtidores y el número de competidores que enfrentan en el mercado
menor precio de equilibrio en las zonas en las que ha habido entrantes.
ching&RPRVHSXHGHREVHUYDUODHVWLPDFLyQFRQ¿UPDHOUHVXOWDGRGHXQ
para la muestra construida con el procedimiento de propensity score-mat-
Finalmente, la columna (6) muestra los resultados de la ecuación (2.1)
adicional del precio cada vez menor.
minuir en el tiempo, ya que las nuevas entradas representan una reducción
JHRJUi¿FRGHQWURGHXQUDGLRGHXQDRGRVPLOODV/RVGDWRVVHFUHDURQ
utilizando los sitios web de Google Earth y las compañías petroleras, ex-
cepto por las variables de marca y cambio de marca, que se tomaron de los
registros del Ministerio, y, la cantidad de competidores que se construyó
en Matlab utilizando las georreferencias de cada gasolinera.
Resultados. Los resultados de la estimación de la ecuación 2.1 se
presentan en la Tabla 1. La columna (1) proporciona la estimación de
HIHFWRV¿MRVSDUDWRGDODPXHVWUDSHUPLWLHQGRXQDHVWUXFWXUDGHYDULDQ-
za-covarianza arbitraria con errores estándar agrupados por gasolinera.
Los resultados muestran que la desregulación de la entrada ha llevado
a un precio de equilibrio del diésel menor: los competidores expuestos
a un nuevo entrante en un área industrial cobran en promedio un 1.34%
que el resultado es acumulativo, el efecto de la desregulación parece dis-
con el 0.7% durante los últimos 4 meses analizados. Teniendo en cuenta
posteriores a la desregulación fue de alrededor del 1.6%, en comparación
tiempo. La reducción promedio en el precio durante los primeros 4 meses
Los resultados muestran que el efecto de la política disminuye con el
un año después de la desregulación (marzo-junio de 2014).
2013, de noviembre de 2013 a febrero de 2014, y, en el período de 4 meses
de la desregulación (marzo-junio de 2013), de julio de 2013 a octubre de
por lo que se estima el impacto diferenciado los primeros 4 meses después
cuatrimestre. El período utilizado se extiende 16 meses posdesregulación,
solinera, se estima el efecto sobre el precio de equilibrio de la entrada por
\XQDHVWLPDFLyQGHHIHFWRV¿MRVFRQHUURUHVHVWiQGDUDJUXSDGRVSRUJD-
por litro menos que sus competidores que no sufren esta exposición. Este D8WLOL]DQGRORVPLVPRVFRQWUROHVTXHHQODHVSHFL¿FDFLyQDQWHULRU
UHVXOWDGRHVHFRQyPLFDPHQWHVLJQL¿FDWLYR\DTXHUHSUHVHQWDXQDTXLQWD El efecto dinámico de la política se presenta en la misma Tabla (columnas
parte del margen minorista promedio de las gasolineras. parte del margen minorista promedio de las gasolineras.
El efecto dinámico de la política se presenta en la misma Tabla (columnas UHVXOWDGRHVHFRQyPLFDPHQWHVLJQL¿FDWLYR\DTXHUHSUHVHQWDXQDTXLQWD
D8WLOL]DQGRORVPLVPRVFRQWUROHVTXHHQODHVSHFL¿FDFLyQDQWHULRU
\XQDHVWLPDFLyQGHHIHFWRV¿MRVFRQHUURUHVHVWiQGDUDJUXSDGRVSRUJD-
solinera, se estima el efecto sobre el precio de equilibrio de la entrada por
cuatrimestre. El período utilizado se extiende 16 meses posdesregulación,
por lo que se estima el impacto diferenciado los primeros 4 meses después
de la desregulación (marzo-junio de 2013), de julio de 2013 a octubre de
2013, de noviembre de 2013 a febrero de 2014, y, en el período de 4 meses
un año después de la desregulación (marzo-junio de 2014).
Los resultados muestran que el efecto de la política disminuye con el
tiempo. La reducción promedio en el precio durante los primeros 4 meses
posteriores a la desregulación fue de alrededor del 1.6%, en comparación
con el 0.7% durante los últimos 4 meses analizados. Teniendo en cuenta
por litro menos que sus competidores que no sufren esta exposición. Este
a un nuevo entrante en un área industrial cobran en promedio un 1.34%
a un precio de equilibrio del diésel menor: los competidores expuestos
Los resultados muestran que la desregulación de la entrada ha llevado
za-covarianza arbitraria con errores estándar agrupados por gasolinera.
HIHFWRV¿MRVSDUDWRGDODPXHVWUDSHUPLWLHQGRXQDHVWUXFWXUDGHYDULDQ-
presentan en la Tabla 1. La columna (1) proporciona la estimación de
Resultados. Los resultados de la estimación de la ecuación 2.1 se
en Matlab utilizando las georreferencias de cada gasolinera.
registros del Ministerio, y, la cantidad de competidores que se construyó
cepto por las variables de marca y cambio de marca, que se tomaron de los
utilizando los sitios web de Google Earth y las compañías petroleras, ex-
que el resultado es acumulativo, el efecto de la desregulación parece dis-
minuir en el tiempo, ya que las nuevas entradas representan una reducción
adicional del precio cada vez menor.
Finalmente, la columna (6) muestra los resultados de la ecuación (2.1)
para la muestra construida con el procedimiento de propensity score-mat-
ching&RPRVHSXHGHREVHUYDUODHVWLPDFLyQFRQ¿UPDHOUHVXOWDGRGHXQ
menor precio de equilibrio en las zonas en las que ha habido entrantes.
JHRJUi¿FRGHQWURGHXQUDGLRGHXQDRGRVPLOODV/RVGDWRVVHFUHDURQ
de surtidores y el número de competidores que enfrentan en el mercado
dustrial o carretera principal o autopista, marca a la que pertenece, número
las 24 horas del día, la localización diferenciando entre área urbana, in-
VALERIA BERNARDO 22

del norte de África y miembros de la UE, y todas las rutas operadas entre
que las rutas de control son todas las rutas operadas entre los demás países
Marruecos y los países miembros de la UE antes del acuerdo, mientras
riantes en el tiempo. Las rutas tratadas son todas las rutas operadas entre
las diferencias observables y no observables entre las rutas que son inva-
que no se vieron afectadas. Al comparar estos cambios, se controla por
el OSA con el cambio en la cantidad de asientos ofrecidos en las rutas
el cambio en la cantidad de asientos ofrecidos en las rutas afectadas por
UHQFLDVHQGLIHUHQFLDV(VSHFt¿FDPHQWHVHHYDO~DHOLPSDFWRFRPSDUDQGR
cantidad de asientos ofrecidos se estima mediante la utilización de dife-
Estrategia empírica. El impacto de la liberalización aérea sobre la
el número de asientos ofrecidos en rutas preexistentes a la liberalización.
GHLQJUHVRVPHGLRV(QSDUWLFXODUVHLGHQWL¿FDHOHIHFWRGHODFXHUGRHQ
liberalización del mercado del transporte aéreo en un país en desarrollo
8(\0DUUXHFRVHQGLFLHPEUHGHSDUDLGHQWL¿FDUORVHIHFWRVGHOD
(QHVWHPDUFRVHXWLOL]DHODFXHUGRGHFLHORVDELHUWRV¿UPDGRHQWUHOD
de ingresos medios (con la excepción de Israel).
cuales son considerados por el Banco Mundial como países en desarrollo
gración económica entre la UE y sus vecinos del sur y del este, todos los
de Vecindad (PEV). El objetivo principal de la PEV es aumentar la inte-
varios países no pertenecientes a la UE en el marco de la Política Europea
ha promovido varios acuerdos de cielos abiertos en la última década con
liberalizados completamente desde 1997, y, además, la Comisión Europea
En particular, dentro de la Unión Europea (UE) los servicios aéreos están
decidido utilizar este tipo de acuerdos para liberalizar el acceso al mercado.
Estados Unidos y los Países Bajos, distintas naciones bilateralmente han
primer acuerdo de cielos abiertos (“OSA”, por sus siglas en inglés) entre
YXHORVDWHUFHURVSDtVHV6LQHPEDUJRGHVGHDxRTXHVH¿UPyHO
que imponen restricciones a las tarifas y a las aerolíneas que continúan
país puede designar y la cantidad de vuelos y rutas realizadas, mientras
Dichos acuerdos generalmente regulan la cantidad de aerolíneas que un
(OWUi¿FRDpUHRHQWUHSDtVHVVXHOHHVWDUUHJXODGRSRUDFXHUGRVELODWHUDOHV
EN EL TRANSPORTE AÉREO
III. DESREGULACIÓN A LA ENTRADA E IMPACTO
equilibrio del diésel se ha reducido en un 1.04%.
(VSHFt¿FDPente, a partir de la desregulación en esas zonas el precio de
23 DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO 23
(VSHFt¿FDPente, a partir de la desregulación en esas zonas el precio de
equilibrio del diésel se ha reducido en un 1.04%.
III. DESREGULACIÓN A LA ENTRADA E IMPACTO
EN EL TRANSPORTE AÉREO
(OWUi¿FRDpUHRHQWUHSDtVHVVXHOHHVWDUUHJXODGRSRUDFXHUGRVELODWHUDOHV
Dichos acuerdos generalmente regulan la cantidad de aerolíneas que un
país puede designar y la cantidad de vuelos y rutas realizadas, mientras
que imponen restricciones a las tarifas y a las aerolíneas que continúan
YXHORVDWHUFHURVSDtVHV6LQHPEDUJRGHVGHDxRTXHVH¿UPyHO
primer acuerdo de cielos abiertos (“OSA”, por sus siglas en inglés) entre
Estados Unidos y los Países Bajos, distintas naciones bilateralmente han
decidido utilizar este tipo de acuerdos para liberalizar el acceso al mercado.
En particular, dentro de la Unión Europea (UE) los servicios aéreos están
liberalizados completamente desde 1997, y, además, la Comisión Europea
ha promovido varios acuerdos de cielos abiertos en la última década con
varios países no pertenecientes a la UE en el marco de la Política Europea
de Vecindad (PEV). El objetivo principal de la PEV es aumentar la inte-
gración económica entre la UE y sus vecinos del sur y del este, todos los
cuales son considerados por el Banco Mundial como países en desarrollo
de ingresos medios (con la excepción de Israel).
(QHVWHPDUFRVHXWLOL]DHODFXHUGRGHFLHORVDELHUWRV¿UPDGRHQWUHOD
8(\0DUUXHFRVHQGLFLHPEUHGHSDUDLGHQWL¿FDUORVHIHFWRVGHOD
liberalización del mercado del transporte aéreo en un país en desarrollo
GHLQJUHVRVPHGLRV(QSDUWLFXODUVHLGHQWL¿FDHOHIHFWRGHODFXHUGRHQ
el número de asientos ofrecidos en rutas preexistentes a la liberalización.
Estrategia empírica. El impacto de la liberalización aérea sobre la
cantidad de asientos ofrecidos se estima mediante la utilización de dife-
UHQFLDVHQGLIHUHQFLDV(VSHFt¿FDPHQWHVHHYDO~DHOLPSDFWRFRPSDUDQGR
el cambio en la cantidad de asientos ofrecidos en las rutas afectadas por
el OSA con el cambio en la cantidad de asientos ofrecidos en las rutas
que no se vieron afectadas. Al comparar estos cambios, se controla por
las diferencias observables y no observables entre las rutas que son inva-
riantes en el tiempo. Las rutas tratadas son todas las rutas operadas entre
Marruecos y los países miembros de la UE antes del acuerdo, mientras
que las rutas de control son todas las rutas operadas entre los demás países
del norte de África y miembros de la UE, y todas las rutas operadas entre

24 VALERIA BERNARDO
Marruecos y países europeos no pertenecientes a la UE. De esta manera,
se controla por la evolución del número de asientos fuera de Marruecos
antes de la OSA y la evolución del número de vuelos de Túnez, Argelia,
Egipto, Mauritania, Sudán y Libia a los mismos países de la UE, y vuelos
asientos como resultado de la mayor competencia en la ruta.
nivel de competencia o si, por el contrario, el OSA afecta el número de
mero de asientos ofrecidos en una ruta mientras se mantiene constante el
HVSHFL¿FDFLRQHVSHUPLWHQGHWHUPLQDUVLHO26$WLHQHXQHIHFWRHQHOQ~-
HVSHFL¿FDFLyQQRVHLQFOX\HODYDULDEOHGHFRPSHWHQFLD(VWDVGLIHUHQWHV
¿FDFLyQVHFRQVLGHUDHO++,FRPRYDULDEOHH[SOLFDWLYD(QODVHJXQGD
controlando o no por la variable de competencia. En la primera especi-
desde Marruecos a Suiza y Noruega.
3DUDLGHQWL¿FDUHOLPSDFWRVHHVWLPDHOVLJXLHQWHPRGHOR aerolíneas de bajo coste o charter.
Ž‘‰ (seats)it = ȾΞ + ȾΟ + OSA + ȾΠ xitήɊtήɂit (3.1)
donde la variable dependiente es el logaritmo del número de asientos
ofrecidos en la ruta i en el período t; OSAHVXQDYDULDEOH¿FWLFLDTXHWRPD
un valor de 1 cuando la ruta i conecta Marruecos con un estado miembro
de la UE a partir de 2007; x es un vector de variables de control basadas en
FDUDFWHUtVWLFDVGHUXWDRSXQWR¿QDOɊVRQHIHFWRV¿MRVGHWLHPSR\ɂ es el
término de error. Consideramos 2007 como el primer año en que el acuerdo
HVWXYRHQYLJRUGDGRTXHVH¿UPyDPHGLDGRVGHGLFLHPEUHGH
(OYHFWRUGHFRQWUROHVLQFOX\HGLIHUHQWHVYDULDEOHVTXHSXHGHQLQÀXLU
en la cantidad de asientos ofrecidos en una ruta. Aquí, se incluyen las
YDULDEOHVHVWiQGDUXWLOL]DGDVHQORVPRGHORVGHWUi¿FRDpUHRTXHVRQOD
distancia entre los puntos de origen y destino de la ruta i, la población de
origen y destino, y, el Ingreso Nacional Bruto (INB) per cápita de origen
\GHVWLQR$VLPLVPRVHLQFOX\HXQDYDULDEOH¿FWLFLDSDUDFRQWURODUSRU
ÀXMRVGHLQPLJUDQWHVHQWUHSDtVHV
Finalmente, se incluye una variable que controla el grado de compe-
WHQFLDHQODUXWDODFRQFHQWUDFLyQGHPHUFDGRVHJ~QHOËQGLFHGH+HU¿Q-
dahl-Hirschman (HHI) que se mide en términos del número de asientos
ofrecidos en la ruta. El HHI es una variable fuertemente correlacionada
con la proporción de operadores de red en una ruta, de modo que una
reducción en este índice está esencialmente asociada con la entrada de
aerolíneas de bajo coste o charter.
6HHVWLPDQGRVHVSHFL¿FDFLRQHVGHODHFXDFLyQTXHVHGLIHUHQFLDQ
reducción en este índice está esencialmente asociada con la entrada de
con la proporción de operadores de red en una ruta, de modo que una
ofrecidos en la ruta. El HHI es una variable fuertemente correlacionada
dahl-Hirschman (HHI) que se mide en términos del número de asientos
WHQFLDHQODUXWDODFRQFHQWUDFLyQGHPHUFDGRVHJ~QHOËQGLFHGH+HU¿Q-
Finalmente, se incluye una variable que controla el grado de compe-
ÀXMRVGHLQPLJUDQWHVHQWUHSDtVHV
\GHVWLQR$VLPLVPRVHLQFOX\HXQDYDULDEOH¿FWLFLDSDUDFRQWURODUSRU
origen y destino, y, el Ingreso Nacional Bruto (INB) per cápita de origen
distancia entre los puntos de origen y destino de la ruta i, la población de
YDULDEOHVHVWiQGDUXWLOL]DGDVHQORVPRGHORVGHWUi¿FRDpUHRTXHVRQOD
en la cantidad de asientos ofrecidos en una ruta. Aquí, se incluyen las
(OYHFWRUGHFRQWUROHVLQFOX\HGLIHUHQWHVYDULDEOHVTXHSXHGHQLQÀXLU
HVWXYRHQYLJRUGDGRTXHVH¿UPyDPHGLDGRVGHGLFLHPEUHGH
término de error. Consideramos 2007 como el primer año en que el acuerdo
FDUDFWHUtVWLFDVGHUXWDRSXQWR¿QDOɊVRQHIHFWRV¿MRVGHWLHPSR\ɂ es el
de la UE a partir de 2007; x es un vector de variables de control basadas en
un valor de 1 cuando la ruta i conecta Marruecos con un estado miembro
ofrecidos en la ruta i en el período t; OSAHVXQDYDULDEOH¿FWLFLDTXHWRPD
donde la variable dependiente es el logaritmo del número de asientos
Ž‘‰ (seats)it = ȾΞ + ȾΟ + OSA + ȾΠ xitήɊtήɂit (3.1)
3DUDLGHQWL¿FDUHOLPSDFWRVHHVWLPDHOVLJXLHQWHPRGHOR
6HHVWLPDQGRVHVSHFL¿FDFLRQHVGHODHFXDFLyQTXHVHGLIHUHQFLDQ
controlando o no por la variable de competencia. En la primera especi-
¿FDFLyQVHFRQVLGHUDHO++,FRPRYDULDEOHH[SOLFDWLYD(QODVHJXQGD
HVSHFL¿FDFLyQQRVHLQFOX\HODYDULDEOHGHFRPSHWHQFLD(VWDVGLIHUHQWHV
HVSHFL¿FDFLRQHVSHUPLWHQGHWHUPLQDUVLHO26$WLHQHXQHIHFWRHQHOQ~-
mero de asientos ofrecidos en una ruta mientras se mantiene constante el
nivel de competencia o si, por el contrario, el OSA afecta el número de
asientos como resultado de la mayor competencia en la ruta.
desde Marruecos a Suiza y Noruega.
Egipto, Mauritania, Sudán y Libia a los mismos países de la UE, y vuelos
antes de la OSA y la evolución del número de vuelos de Túnez, Argelia,
se controla por la evolución del número de asientos fuera de Marruecos
Marruecos y países europeos no pertenecientes a la UE. De esta manera,
VALERIA BERNARDO 24

las aerolíneas preexistentes.
entrada de nuevos operadores y no a un cambio en el comportamiento de
do esencialmente con una mayor competencia en el mercado debido a la
ha tenido un impacto notable en el mercado. Este impacto está relaciona-
HIHFWRV¿MRVSRUUXWD3RUORWDQWRVHKDOODHYLGHQFLDGHTXHODGHVUHJXODFLyQ
24% más alto que en las rutas de control cuando se utiliza el método de
HQODVUXWDVWUDWDGDVGHVSXpVGHOD¿UPDGHO26$HVDSUR[LPDGDPHQWHXQ
En términos de magnitud, el aumento en la cantidad de asientos ofrecidos
competencia en la ruta.
el impacto del OSA es sustancial cuando no se controla por el grado de
ofrecidos cuando se controla por la variable de competencia. En contraste,
WLHQH XQ HIHFWR HVWDGtVWLFDPHQWH VLJQL¿FDWLYR HQ HO Q~PHUR GH DVLHQWRV
Resultados. Los resultados muestran que el OSA de Marruecos-UE no
se obtuvo del Banco Mundial.
Nacional de Estadística del país. El INB está expresado a nivel de país y
urbanización mundial), y, los de ciudades más pequeñas de la Agencia
tes, la información se obtuvo de las Naciones Unidas (Perspectivas de la
pecto a los de población, para las ciudades con más de 300,000 habitan-
Los datos de distancia entre origen y destino provienen de RDC. Res-
servaciones.
uno de los años en el período considerado) incluye 191 rutas y 1501 ob-
La muestra de rutas preexistentes (rutas con servicios aéreos en cada
ofrecidos provienen de RDC.
de los países de la UE-15 más Noruega y Suiza. Los datos sobre asientos
ritania, Marruecos, Sudán, Túnez y Libia) y terminan en los aeropuertos
ginan en los aeropuertos de los países del norte de África (Egipto, Mau-
Datos. El análisis incluye el período 2003-2010 y las rutas que se ori-
variable de competencia.
el efecto del OSA solo debe ser relevante cuando no se controla por la
de nuevas aerolíneas en las rutas previamente reguladas. En este caso,
do exclusivamente con la mayor competencia resultante de la operación
ruta constante. En contraste, el impacto del OSA podría estar relaciona-
sería relevante incluso cuando se mantiene el grado de competencia en la
GH¿MDUFDSDFLGDGHV\WDULIDV6LHVWHIXHUDHOFDVRHOLPSDFWRGHO26$
ciones impuestas en las líneas aéreas predominantes para que sean libres
regulación puede estar relacionado con el levantamiento de las restric-
En este sentido, el aumento en el número de asientos debido a la des-
25 DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO 25
En este sentido, el aumento en el número de asientos debido a la des-
regulación puede estar relacionado con el levantamiento de las restric-
ciones impuestas en las líneas aéreas predominantes para que sean libres
GH¿MDUFDSDFLGDGHV\WDULIDV6LHVWHIXHUDHOFDVRHOLPSDFWRGHO26$
sería relevante incluso cuando se mantiene el grado de competencia en la
ruta constante. En contraste, el impacto del OSA podría estar relaciona-
do exclusivamente con la mayor competencia resultante de la operación
de nuevas aerolíneas en las rutas previamente reguladas. En este caso,
el efecto del OSA solo debe ser relevante cuando no se controla por la
variable de competencia.
Datos. El análisis incluye el período 2003-2010 y las rutas que se ori-
ginan en los aeropuertos de los países del norte de África (Egipto, Mau-
ritania, Marruecos, Sudán, Túnez y Libia) y terminan en los aeropuertos
de los países de la UE-15 más Noruega y Suiza. Los datos sobre asientos
ofrecidos provienen de RDC.
La muestra de rutas preexistentes (rutas con servicios aéreos en cada
uno de los años en el período considerado) incluye 191 rutas y 1501 ob-
servaciones.
Los datos de distancia entre origen y destino provienen de RDC. Res-
pecto a los de población, para las ciudades con más de 300,000 habitan-
tes, la información se obtuvo de las Naciones Unidas (Perspectivas de la
urbanización mundial), y, los de ciudades más pequeñas de la Agencia
Nacional de Estadística del país. El INB está expresado a nivel de país y
se obtuvo del Banco Mundial.
Resultados. Los resultados muestran que el OSA de Marruecos-UE no
WLHQH XQ HIHFWR HVWDGtVWLFDPHQWH VLJQL¿FDWLYR HQ HO Q~PHUR GH DVLHQWRV
ofrecidos cuando se controla por la variable de competencia. En contraste,
el impacto del OSA es sustancial cuando no se controla por el grado de
competencia en la ruta.
En términos de magnitud, el aumento en la cantidad de asientos ofrecidos
HQODVUXWDVWUDWDGDVGHVSXpVGHOD¿UPDGHO26$HVDSUR[LPDGDPHQWHXQ
24% más alto que en las rutas de control cuando se utiliza el método de
HIHFWRV¿MRVSRUUXWD3RUORWDQWRVHKDOODHYLGHQFLDGHTXHODGHVUHJXODFLyQ
ha tenido un impacto notable en el mercado. Este impacto está relaciona-
do esencialmente con una mayor competencia en el mercado debido a la
entrada de nuevos operadores y no a un cambio en el comportamiento de
las aerolíneas preexistentes.

26 VALERIA BERNARDO
Adicionalmente, aunque se dispone de datos para contrastarlo, una
mayor competencia y un número mayor de asientos luego de la liberali-
zación probablemente hayan implicado una reducción en los precios de
las rutas afectadas.
En la Figura 3.1 se muestra la evolución del número anual de asientos
entre los principales países del norte de África y todos los europeos de
QXHVWUDPXHVWUDSDUDHOSHUtRGR/RVGDWRVHQHVWD¿JXUDVHxDODQ
el mejor desempeño de Marruecos en relación con los otros países en el
período posterior a la liberalización. En el período 2006-2010, el aumento
de los asientos ofrecidos es del 51% en Marruecos, del 29% en Egipto, del
16% en Túnez y del 14% en Argelia. Sin embargo, estos datos sugieren
que los efectos del acuerdo de cielos abiertos entre Marruecos y la Unión
Europea parecen ser particularmente fuertes en el primer año que entró en
vigencia. En 2007, el total de asientos ofrecidos desde Marruecos muestra
un aumento del 29%, mientras que dicho aumento fue del 11% en Egipto
y Túnez, y Argelia registra una disminución del 7%. En general, en el pe-
ríodo 2008-2010 el aumento de la oferta en Marruecos no es claramente
VXSHULRUDOGH$UJHOLDPLHQWUDVTXHODHYROXFLyQGHOWUi¿FRHQ0DUUXHFRV
es más estable que la de Egipto.
Estas cifras sugieren un aumento extraordinario de la oferta de servicios
aéreos en Marruecos en relación con otros países del norte de África en
2007, y también sugieren un desempeño relativamente bueno del mercado
marroquí en 2008-2010. Sin embargo, parece que la desregulación provocó
XQFDPELRLPSRUWDQWHHQHOSULPHUDxRGHVSXpVGHVX¿UPD\XQPRGHVWR
DXPHQWRDGLFLRQDOHQHOWUi¿FRDpUHRGHVGH0DUUXHFRVHQHOVHJXQGRWHUFHU
y cuarto año desde la entrada en vigor de la liberalización. En los años
siguientes después de 2010, solo Argelia no se vio claramente afectada
por las incertidumbres asociadas con la Primavera Árabe.
IV. DISCUSIÓN Y CONCLUSIONES
En la Sección 2 se analiza el impacto de la desregulación a la entrada
en los precios de los combustibles. Utilizando el Área Metropolitana de
Barcelona como caso de estudio, y siguiendo la técnica de diferencias en
diferencias, se obtiene que el precio promedio del diésel (el combustible
bajo estudio) se reduce en al menos un 1.04%, de acuerdo a la estimación
más conservadora. Asimismo, se observa que el efecto dinámico de la
política disminuye en el tiempo. En este sentido, se obtiene que la reduc-
política disminuye en el tiempo. En este sentido, se obtiene que la reduc-
más conservadora. Asimismo, se observa que el efecto dinámico de la
bajo estudio) se reduce en al menos un 1.04%, de acuerdo a la estimación
diferencias, se obtiene que el precio promedio del diésel (el combustible
Barcelona como caso de estudio, y siguiendo la técnica de diferencias en
en los precios de los combustibles. Utilizando el Área Metropolitana de
En la Sección 2 se analiza el impacto de la desregulación a la entrada
IV. DISCUSIÓN Y CONCLUSIONES
por las incertidumbres asociadas con la Primavera Árabe.
siguientes después de 2010, solo Argelia no se vio claramente afectada
y cuarto año desde la entrada en vigor de la liberalización. En los años
DXPHQWRDGLFLRQDOHQHOWUi¿FRDpUHRGHVGH0DUUXHFRVHQHOVHJXQGRWHUFHU
XQFDPELRLPSRUWDQWHHQHOSULPHUDxRGHVSXpVGHVX¿UPD\XQPRGHVWR
marroquí en 2008-2010. Sin embargo, parece que la desregulación provocó
2007, y también sugieren un desempeño relativamente bueno del mercado
aéreos en Marruecos en relación con otros países del norte de África en
Estas cifras sugieren un aumento extraordinario de la oferta de servicios
es más estable que la de Egipto.
VXSHULRUDOGH$UJHOLDPLHQWUDVTXHODHYROXFLyQGHOWUi¿FRHQ0DUUXHFRV
ríodo 2008-2010 el aumento de la oferta en Marruecos no es claramente
y Túnez, y Argelia registra una disminución del 7%. En general, en el pe-
un aumento del 29%, mientras que dicho aumento fue del 11% en Egipto
vigencia. En 2007, el total de asientos ofrecidos desde Marruecos muestra
Europea parecen ser particularmente fuertes en el primer año que entró en
que los efectos del acuerdo de cielos abiertos entre Marruecos y la Unión
16% en Túnez y del 14% en Argelia. Sin embargo, estos datos sugieren
de los asientos ofrecidos es del 51% en Marruecos, del 29% en Egipto, del
período posterior a la liberalización. En el período 2006-2010, el aumento
el mejor desempeño de Marruecos en relación con los otros países en el
QXHVWUDPXHVWUDSDUDHOSHUtRGR/RVGDWRVHQHVWD¿JXUDVHxDODQ
entre los principales países del norte de África y todos los europeos de
En la Figura 3.1 se muestra la evolución del número anual de asientos
las rutas afectadas.
zación probablemente hayan implicado una reducción en los precios de
mayor competencia y un número mayor de asientos luego de la liberali-
Adicionalmente, aunque se dispone de datos para contrastarlo, una
VALERIA BERNARDO 26

natural.
2
Cabe aclarar que ninguna de las dos industrias analizadas constituyen un monopolio
incumbentes, más que evitar el aprovechamiento de economías de escala2.
tener el efecto no deseado de proteger de la competencia a las empresas
re que las restricciones de entrada en los mercados bajo análisis podrían
y no con un cambio en el comportamiento de las incumbentes. Esto sugie-
relacionado con el ingreso de nuevas empresas después de la desregulación
el incremento en la competencia encontrado en ambos casos parece estar
estudio analizados se encuentran diversas similitudes. En primer lugar,
Por otra parte, a pesar de ser dos mercados diferentes, en los casos de
haya implicado también una reducción del precio de los servicios aéreos.
en el caso del sector aéreo. Probablemente, esta mayor oferta de servicios
más bajo en el caso de los combustibles y una mayor oferta de servicios
que un mayor número de competidores trae aparejado un precio de mercado
equilibrio en un mercado determinado. En particular, los casos nos muestran
también se evidencia su efectividad para afectar el precio o la cantidad de
el elevado número de entrantes a partir de la liberalización. Asimismo,
que la política es una medida efectiva para aumentar la competencia, dado
lizada en el mercado minorista de combustibles y en el sector aéreo sugiere
En resumen, la evidencia empírica de la desregulación a la entrada ana-
VHUIXHUWHVSHURVXVEHQH¿FLRVDODUJRSOD]RVRQPHQRVFODURV
los efectos a corto plazo de la política de liberalización analizada parecen
en un boomGHWUi¿FRHQHOSULPHUDxRTXHHQWUyHQYLJRU3RUORWDQWR
desde Marruecos debido al acuerdo de liberalización se basa principalmente
es notable que el aumento adicional en los asientos ofrecidos en las rutas
en el comportamiento de las líneas aéreas incumbentes. Asimismo, también
en el mercado debido a la entrada de nuevos operadores y no a un cambio
impacto del acuerdo se relaciona esencialmente con una mayor competencia
liberalización. Además, los resultados del análisis empírico sugieren que el
número de asientos ofrecidos aumenta en aproximadamente el 24% con la
y la Unión Europea en diciembre de 2006. Los resultados muestran que el
FRPRFDVRGHHVWXGLRHO$FXHUGRGH&LHORV$ELHUWRV¿UPDGRSRU0DUUXHFRV
de las aerolíneas en la cantidad de asientos ofrecidos por ruta, utilizando
En la Sección 3 se analizan los efectos de la desregulación del sector
posdesregulación, y de 0.7% un año después.
ción promedio es de aproximadamente 1.6% en los primeros cuatro meses
27 DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO 27
ción promedio es de aproximadamente 1.6% en los primeros cuatro meses
posdesregulación, y de 0.7% un año después.
En la Sección 3 se analizan los efectos de la desregulación del sector
de las aerolíneas en la cantidad de asientos ofrecidos por ruta, utilizando
FRPRFDVRGHHVWXGLRHO$FXHUGRGH&LHORV$ELHUWRV¿UPDGRSRU0DUUXHFRV
y la Unión Europea en diciembre de 2006. Los resultados muestran que el
número de asientos ofrecidos aumenta en aproximadamente el 24% con la
liberalización. Además, los resultados del análisis empírico sugieren que el
impacto del acuerdo se relaciona esencialmente con una mayor competencia
en el mercado debido a la entrada de nuevos operadores y no a un cambio
en el comportamiento de las líneas aéreas incumbentes. Asimismo, también
es notable que el aumento adicional en los asientos ofrecidos en las rutas
desde Marruecos debido al acuerdo de liberalización se basa principalmente
en un boomGHWUi¿FRHQHOSULPHUDxRTXHHQWUyHQYLJRU3RUORWDQWR
los efectos a corto plazo de la política de liberalización analizada parecen
VHUIXHUWHVSHURVXVEHQH¿FLRVDODUJRSOD]RVRQPHQRVFODURV
En resumen, la evidencia empírica de la desregulación a la entrada ana-
lizada en el mercado minorista de combustibles y en el sector aéreo sugiere
que la política es una medida efectiva para aumentar la competencia, dado
el elevado número de entrantes a partir de la liberalización. Asimismo,
también se evidencia su efectividad para afectar el precio o la cantidad de
equilibrio en un mercado determinado. En particular, los casos nos muestran
que un mayor número de competidores trae aparejado un precio de mercado
más bajo en el caso de los combustibles y una mayor oferta de servicios
en el caso del sector aéreo. Probablemente, esta mayor oferta de servicios
haya implicado también una reducción del precio de los servicios aéreos.
Por otra parte, a pesar de ser dos mercados diferentes, en los casos de
estudio analizados se encuentran diversas similitudes. En primer lugar,
el incremento en la competencia encontrado en ambos casos parece estar
relacionado con el ingreso de nuevas empresas después de la desregulación
y no con un cambio en el comportamiento de las incumbentes. Esto sugie-
re que las restricciones de entrada en los mercados bajo análisis podrían
tener el efecto no deseado de proteger de la competencia a las empresas
incumbentes, más que evitar el aprovechamiento de economías de escala2.
2
Cabe aclarar que ninguna de las dos industrias analizadas constituyen un monopolio
natural.

28 VALERIA BERNARDO
En segundo lugar, el efecto hallado se debe a la irrupción en ambos
mercados de competidores de bajo coste, asociados a una menos calidad de
servicio y a precios más bajos. En el caso de los combustibles, resultados
hallados en estudios previos (Bernardo et al. 2014) sugieren que el efecto
en el precio medio encontrado es mayor debido al tipo de entrante mayo-
ritario, las gasolineras de bajo coste. En este sentido, la evidencia previa
sugiere que los entrantes integrados en una red producen un impacto más
reducido en sus competidores. En el caso del sector aéreo, la magnitud del
impacto del OSA es mayor que la informada en estudios similares reali-
zados hasta la fecha (Cristea et al., 2015; Piermartini y Rousová, 2013),
encontrando como posible explicación para el impacto más marcado el
KHFKRGHTXHHODFXHUGRDQDOL]DGRVLJQL¿FDTXH0DUUXHFRVDWRGRVORV
efectos, forma parte del mercado de las aerolíneas europeas desregulado
FRQVXSUHVHQFLDVLJQL¿FDWLYDGHDHUROtQHDVGHEDMRFRVWH
En este sentido, aunque no se ha podido estimar el impacto en las tarifas
aéreas, se podría esperar que la liberalización haya llevado a una reducción
de las mismas, en tanto la presión a la baja de los precios que ejercen las
aerolíneas de bajo costo en las rutas que operan está bien documentada en
la literatura (por ejemplo, Morrison, 2001; Goldsbee y Syverson, 2008;
Hofer et al., 2008; Oliveira y Huse, 2009).
En tercer lugar, la evidencia empírica hallada también sugiere que los
resultados de la política de liberalización tienen un impacto limitado a tiempo:
mientras resulta una política muy efectiva en el corto plazo, los efectos a largo
plazo no son tan prometedores. En el caso del sector minorista de combus-
tibles, el efecto del primer cuatrimestre más que duplica el hallado un año
más tarde. En el sector aéreo, el acuerdo provocó un cambio importante en el
SULPHUDxRGHVSXpVGHVX¿UPD\XQPRGHVWRDXPHQWRDGLFLRQDOHQHOWUi¿FR
aéreo desde Marruecos en el segundo, tercer y cuarto año desde la entrada
en vigor de la liberalización. Esta evidencia sugiere que la desregulación
a la entrada es una política efectiva para incrementar la competencia y sus
efectos positivos en el corto plazo, pero que otras medidas complementarias
se necesitan para obtener resultados similares en el largo plazo.
BIBLIOGRAFÍA
BERNARDO, V. (2018), “The effect of entry restrictions on price: evidence
IURP WKH UHWDLO JDVROLQH PDUNHW´ Journal of Regulatory Economics,
volumen 53 (1), 75-99.
volumen 53 (1), 75-99.
IURP WKH UHWDLO JDVROLQH PDUNHW´ Journal of Regulatory Economics,
BERNARDO, V. (2018), “The effect of entry restrictions on price: evidence
BIBLIOGRAFÍA
se necesitan para obtener resultados similares en el largo plazo.
efectos positivos en el corto plazo, pero que otras medidas complementarias
a la entrada es una política efectiva para incrementar la competencia y sus
en vigor de la liberalización. Esta evidencia sugiere que la desregulación
aéreo desde Marruecos en el segundo, tercer y cuarto año desde la entrada
SULPHUDxRGHVSXpVGHVX¿UPD\XQPRGHVWRDXPHQWRDGLFLRQDOHQHOWUi¿FR
más tarde. En el sector aéreo, el acuerdo provocó un cambio importante en el
tibles, el efecto del primer cuatrimestre más que duplica el hallado un año
plazo no son tan prometedores. En el caso del sector minorista de combus-
mientras resulta una política muy efectiva en el corto plazo, los efectos a largo
resultados de la política de liberalización tienen un impacto limitado a tiempo:
En tercer lugar, la evidencia empírica hallada también sugiere que los
Hofer et al., 2008; Oliveira y Huse, 2009).
la literatura (por ejemplo, Morrison, 2001; Goldsbee y Syverson, 2008;
aerolíneas de bajo costo en las rutas que operan está bien documentada en
de las mismas, en tanto la presión a la baja de los precios que ejercen las
aéreas, se podría esperar que la liberalización haya llevado a una reducción
En este sentido, aunque no se ha podido estimar el impacto en las tarifas
FRQVXSUHVHQFLDVLJQL¿FDWLYDGHDHUROtQHDVGHEDMRFRVWH
efectos, forma parte del mercado de las aerolíneas europeas desregulado
KHFKRGHTXHHODFXHUGRDQDOL]DGRVLJQL¿FDTXH0DUUXHFRVDWRGRVORV
encontrando como posible explicación para el impacto más marcado el
zados hasta la fecha (Cristea et al., 2015; Piermartini y Rousová, 2013),
impacto del OSA es mayor que la informada en estudios similares reali-
reducido en sus competidores. En el caso del sector aéreo, la magnitud del
sugiere que los entrantes integrados en una red producen un impacto más
ritario, las gasolineras de bajo coste. En este sentido, la evidencia previa
en el precio medio encontrado es mayor debido al tipo de entrante mayo-
hallados en estudios previos (Bernardo et al. 2014) sugieren que el efecto
servicio y a precios más bajos. En el caso de los combustibles, resultados
mercados de competidores de bajo coste, asociados a una menos calidad de
En segundo lugar, el efecto hallado se debe a la irrupción en ambos
VALERIA BERNARDO 28
 DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
Journal: Economic Policy, 5, 287-319. DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO 29
natory Is the Access to International Air Services?”. American Economic
PIERMARTINI, R. y ROUSOV,/³7KH6N\,V1RW)ODW+RZ'LVFULPL-
307-320.
OLEHUDOL]HG HPHUJLQJ PDUNHWV´ Transportation Research Part E, 45,
and price reactions to entry: Full-service vs. low-cost airlines in recently
OLIVEIRA, A. V. M. y HUSE, C. (2009), “Localized competitive advantage
Economics and Policy, 35, 239-256.
Estimating the full effect of Southwest airlines”. Journal of Transport
MORRISON, S. A. (2001), “Actual, Adjacent and potential competition:
BERNARDO, V. y FAGEDA,;³7KHHIIHFWVRIWKHRSHQVNLHVDJUHHPHQW
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analysis”. Transportation Research E, volumen 98, 24-41.
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didas liberalizadoras en el sector minorista de hidrocarburos: análisis del
efecto sobre los precios de la entrada de nuevos operadores en España”.
Cuadernos Económicos de ICE, 88, 127-144.
ciency”. RAND Journal of Economics, 17 (1), 48-58. CRISTEA, A.; HILBERRY, R. y MATTOO,$³2SHQVNLHVRYHUWKH0LGGOH
MANKIW, N. G. y WHINSTON0'³)UHH(QWU\DQG6RFLDO,QHI¿- East”. The World Economy, 38, 1650-1681.
864-882. DIXIT, A. K. y STIGLITZ, J. E. (1977), “Monopolistic Competition and Op-
low cost carrier competition”. Transportation Research Part E, 44 (5), timum Product Diversity”. American Economic Review, volumen 67,
HOFER, C; WINDLE, R. J. y DRESNER, M. E. (2008), “Price premiums and 297-308.
California”. American Economic Review, 94 (1), 317-328.
JDVROLQHPDUNHWV(PSLULFDOHYLGHQFHIURPFRQWUDFWFKDQJHVLQVRXWKHUQ
HASTINGS, J. S. (2004), “Vertical relationships and competition in retail
Journal of Economics, 42 (1), 1-22.
UHQWLDWHG SURGXFWV LQGXVWU\ HYLGHQFH IURP WKH$70 PDUNHW´ RAND
GOWRISANKARAN, G. y KRAINER, J. (2011), “Entry and pricing in a diffe-
of Economics, 123, 1611-1633.
threat of entry? Evidence from the major airlines”. The Quarterly Journal
GOLDSBEE, A. y SYVERSON, C. (2008), “How do incumbents respond to the
28 (4), 403-406.
and restricted entry”. International Journal of Industrial Organization,
FERRARI, S. y VERBOVEN,)³(PSLULFDODQDO\VLVRIPDUNHWVZLWKIUHH
and restricted entry”. International Journal of Industrial Organization,
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threat of entry? Evidence from the major airlines”. The Quarterly Journal
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JDVROLQHPDUNHWV(PSLULFDOHYLGHQFHIURPFRQWUDFWFKDQJHVLQVRXWKHUQ
FERRARI, S. y VERBOVEN,)³(PSLULFDODQDO\VLVRIPDUNHWVZLWKIUHH California”. American Economic Review, 94 (1), 317-328.
297-308. HOFER, C; WINDLE, R. J. y DRESNER, M. E. (2008), “Price premiums and
timum Product Diversity”. American Economic Review, volumen 67, low cost carrier competition”. Transportation Research Part E, 44 (5),
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CRISTEA, A.; HILBERRY, R. y MATTOO,$³2SHQVNLHVRYHUWKH0LGGOH
Cuadernos Económicos de ICE, 88, 127-144.
efecto sobre los precios de la entrada de nuevos operadores en España”.
didas liberalizadoras en el sector minorista de hidrocarburos: análisis del
BERNARDO, V.; JIMÉNEZ, J. L. y PERDIGUERO, J. (2014), “Competencia y me-
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ciency”. RAND Journal of Economics, 17 (1), 48-58.
MORRISON, S. A. (2001), “Actual, Adjacent and potential competition:
Estimating the full effect of Southwest airlines”. Journal of Transport
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natory Is the Access to International Air Services?”. American Economic
Journal: Economic Policy, 5, 287-319.
29 DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO
DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
30 VALERIA BERNARDO

POZZI, A. y SCHIVARDI, )³(QWU\UHJXODWLRQVLQUHWDLOPDUNHWV´Han-

dbook on the Economics of Retailing and Distribution. Edward Elgar )XHQWH%HUQDUGR\)DJHGD1RWD VLJQL¿FDQFLDDO
Publishing Limited. Capítulo 10, 233-249.
191 191 Ids
STIGLITZ, J. (1999), Economics of the Public Sector. Norton, 3ª edición.
1501 1501 Observaciones
0.22 0.25 R2
TABLAS Y FIGURAS 9 9 Controles
Tabla 2.1. Resultados (0.37)
- Log(HHI)
1.20***
Toda Cuatrim. Cuatrim. Cuatrim. Cuatrim. Matching (0.10) (0.09)
D_OSA
I II III IV 0.03 0.24***
DiD -0.0134*** -0.016*** -0.015*** -0.012*** -0.007*** -0.0104*** Con HHI Sin HHI
(0.0032) (0.005) (0.004) (0.03) (0.003) (0.004) (IHFWRV¿MRV,9 (IHFWRV¿MRV
Controles 9 9 9 9 9 9
R 2
0.855 0.855 0.855 0.855 0.855 0.849 Tabla 3.1. Resultados
Observ. 16.775 16.775 16.775 16.775 16.775 10.397
Ids 392 392 392 392 392 242

)XHQWH%HUQDUGR1RWD VLJQL¿FDQFLDDO

)XHQWH%HUQDUGR1RWD VLJQL¿FDQFLDDO

242 392 392 392 392 392 Ids

10.397 16.775 16.775 16.775 16.775 16.775 Observ.
Tabla 3.1. Resultados 0.849 0.855 0.855 0.855 0.855 0.855 R2
9 9 9 9 9 9 Controles
(IHFWRV¿MRV (IHFWRV¿MRV,9 (0.0032) (0.005) (0.004) (0.03) (0.003) (0.004)
Sin HHI Con HHI -0.0134*** -0.016*** -0.015*** -0.012*** -0.007*** -0.0104*** DiD
0.24*** 0.03 I II III IV
D_OSA
(0.09) (0.10) Toda Cuatrim. Cuatrim. Cuatrim. Cuatrim. Matching
1.20***
Log(HHI) -
(0.37) Tabla 2.1. Resultados
Controles 9 9 TABLAS Y FIGURAS
R2 0.25 0.22
Observaciones 1501 1501
STIGLITZ, J. (1999), Economics of the Public Sector. Norton, 3ª edición.
Ids 191 191
Publishing Limited. Capítulo 10, 233-249.
)XHQWH%HUQDUGR\)DJHGD1RWD VLJQL¿FDQFLDDO dbook on the Economics of Retailing and Distribution. Edward Elgar
POZZI, A. y SCHIVARDI, )³(QWU\UHJXODWLRQVLQUHWDLOPDUNHWV´Han-

VALERIA BERNARDO 30
 DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO 31

Figura 3.1. Evolución de los asientos ofrecidos

Norte de África-UE 15. 2003-2015

Fuente: Bernardo y Fageda (2017).

Fuente: Bernardo y Fageda (2017).

Norte de África-UE 15. 2003-2015

Figura 3.1. Evolución de los asientos ofrecidos

31 DE LOS COMBUSTIBLES PARA VEHÍCULOS Y EL TRANSPORTE AÉREO

DESREGULACIÓN DE ENTRADA Y EFECTOS SOBRE LA COMPETENCIA. EVIDENCIA DE LA INDUSTRIA
Comercial con mención en Economía, Universidad de Chile.
versidad Carlos III, Madrid. Magíster en Políticas Públicas, Universidad de Chile. Ingeniero
***
PhD en Economía Universidad de Barcelona. Magíster en Economía Industrial Uni-
de la Freie Universität Berlin.
Abogada Universidad de Chile, Master in Business, Competition and Regulatory Law
**
versidad de Chicago.
Ingeniera Comercial, Universidad Católica de Chile. Ph. D. en Economía de la Uni-
*
su vez, requieren interconectar sus redes o plataformas. La interconexión
Varias industrias funcionan con empresas que compiten entre sí y, a
I. INTRODUCCIÓN
telefonía, servicios de correspondencia.
PALABRAS CLAVE: redes interconectadas, cargos de acceso, medios de pagos,
costos varían por asimetrías en la cobertura de las redes involucradas.
FREHUWXUDJHRJUi¿FD\VHDQDOL]DQORVHIHFWRVGHFREUDUWDULIDVSODQDVFXDQGRORV
el cargo de acceso con pagos por servicios de red cuando las redes tienen distinta
conexión. Adicionalmente, se detecta una confusión de conceptos en que se mezcla
bancos en conjunto los que deciden cuál será el cobro por los servicios de inter-
que, a pesar de requerir regulación de un ente externo, esta no existe y son los
electrónicas de dinero, pago con tarjetas y uso de cajeros automáticos. Se concluye
tres servicios que suponen interconexión de competidores, a saber: transferencias
HVWRVFRQFHSWRVDPHUFDGRVQRUHJXODGRVHQODLQGXVWULD¿QDQFLHUDDQDOL]DQGR
FHQSDUDLPSOHPHQWDUXQDFROXVLyQGHSUHFLRV¿QDOHVHQODLQGXVWULD6HH[WLHQGHQ
los cargos por servicios de interconexión, o cargos de acceso, para que no se utili-
En el caso de la telefonía, estos efectos están bien estudiados y existe regulación de
interconexión de redes de competidores que se prestan servicios de red mutuamente.
RESUMEN: Este trabajo relaciona los efectos sobre la competencia que surgen de la
ANA MARÍA MONTOYA SQUIF***
CAROLINA HORN KUPFER**
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF*3
CON DISTINTAS COBERTURAS
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES
CON DISTINTAS COBERTURAS
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF*3
CAROLINA HORN KUPFER**
ANA MARÍA MONTOYA SQUIF***
RESUMEN: Este trabajo relaciona los efectos sobre la competencia que surgen de la
interconexión de redes de competidores que se prestan servicios de red mutuamente.
En el caso de la telefonía, estos efectos están bien estudiados y existe regulación de
los cargos por servicios de interconexión, o cargos de acceso, para que no se utili-
FHQSDUDLPSOHPHQWDUXQDFROXVLyQGHSUHFLRV¿QDOHVHQODLQGXVWULD6HH[WLHQGHQ
HVWRVFRQFHSWRVDPHUFDGRVQRUHJXODGRVHQODLQGXVWULD¿QDQFLHUDDQDOL]DQGR
tres servicios que suponen interconexión de competidores, a saber: transferencias
electrónicas de dinero, pago con tarjetas y uso de cajeros automáticos. Se concluye
que, a pesar de requerir regulación de un ente externo, esta no existe y son los
bancos en conjunto los que deciden cuál será el cobro por los servicios de inter-
conexión. Adicionalmente, se detecta una confusión de conceptos en que se mezcla
el cargo de acceso con pagos por servicios de red cuando las redes tienen distinta
FREHUWXUDJHRJUi¿FD\VHDQDOL]DQORVHIHFWRVGHFREUDUWDULIDVSODQDVFXDQGRORV
costos varían por asimetrías en la cobertura de las redes involucradas.
PALABRAS CLAVE: redes interconectadas, cargos de acceso, medios de pagos,
telefonía, servicios de correspondencia.
I. INTRODUCCIÓN
Varias industrias funcionan con empresas que compiten entre sí y, a
su vez, requieren interconectar sus redes o plataformas. La interconexión
*
Ingeniera Comercial, Universidad Católica de Chile. Ph. D. en Economía de la Uni-
versidad de Chicago.
**
Abogada Universidad de Chile, Master in Business, Competition and Regulatory Law
de la Freie Universität Berlin.
***
PhD en Economía Universidad de Barcelona. Magíster en Economía Industrial Uni-
versidad Carlos III, Madrid. Magíster en Políticas Públicas, Universidad de Chile. Ingeniero
Comercial con mención en Economía, Universidad de Chile.

34 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
entre redes que compiten permite maximizar las externalidades de red en
determinadas industrias, especialmente en la de telecomunicaciones y,
como se verá, también en el caso de los bancos. Por ejemplo, las externa-
lidades de red estarían muy limitadas si el usuario de una red telefónica
sólo pudiese comunicarse con los usuarios de la misma red y no con los
de las demás redes o le fuera muy oneroso hacerlo; y, de hecho, se di-
¿FXOWDUtDODFRPSHWHQFLDHQWUHUHGHV(VSRUHOORTXHOD/H\*HQHUDOGH
Telecomunicaciones en su artículo 3º letra B), al describir los servicios
públicos de telecomunicaciones, señala que “[é]stos deberán estar diseñados
para interconectarse con otros servicios públicos de telecomunicaciones”
e impone multas a los concesionarios que obstaculicen tal interconexión.
&RQHVWDPLVPD¿QDOLGDGOD,QVWUXFFLyQGH&DUiFWHU*HQHUDO1žGH
dictada por el TDLC prohibió la diferenciación de tarifas on-net y off-net,
que hacía más onerosas las llamadas a otra compañía y fortalecía el poder
de mercado de las compañías con más clientes.
Es posible diferenciar entre “two way access” que es el cobro para termi-
nar las llamadas de suscriptores de distintas redes, que en el caso telefónico
se denomina cargos de acceso y la conexión para “one way access” cuando
la red es una facilidad esencial para otro servicio, como antiguamente era en
HOFDVRGHODUHGGHWHOHIRQtD¿MDSDUDLQLFLDUODVOODPDGDVGHODUJDGLVWDQFLD
Otro servicio que se prestan las redes telefónicas es el “roaming nacional”,
que es necesario cuando una empresa no cuenta con cobertura de su propia
red en alguna zona y debe usar la infraestructura de algún competidor, tanto
para originar como para terminar llamadas de suscriptores que están en esas
zonas. El caso telefónico de “two way access” está muy desarrollado tanto
en la literatura económica como en la regulación y, de hecho, el cargo de
DFFHVRVHWDUL¿FDHQODJUDQPD\RUtDGHORVSDtVHV3RUVXSDUWHHOroaming
QDFLRQDOHQWUHRSHUDGRUHVPyYLOHVQRVXHOHWDUL¿FDUVH\ODGLVFXVLyQVREUH
ODFRQYHQLHQFLDGHWDUL¿FDUORVHUHODFLRQDFRQHOEDODQFHHQWUHORVHIHFWRV
para la competencia de compartir infraestructura –competencia en la red– y
la generación de incentivos a la inversión –competencia entre redes.
Por último, están las complicaciones que surgen cuando, por alguna razón,
el incumbente o dueño de la red tiene obligaciones de prestar el servicio al
XVXDULR¿QDODSUHFLRV¿QDOHVLQGLIHUHQFLDGRVRTXHQRUHÀHMDQWRWDOPHQWH
las diferencias en el costo de proveer distintas zonas o tipos de clientes. Tal
como indica Armstrong (2001), estos subsidios cruzados causarán una en-
WUDGDLQH¿FLHQWHGHFRPSHWLGRUHVHQODV]RQDVGHFRVWRVPiVEDMRV\HQWUDGD
LQVX¿FLHQWHHQODV]RQDVPiVFDUDVGHSURYHHU8QFDVRSDUDGLJPiWLFRHVHO
LQVX¿FLHQWHHQODV]RQDVPiVFDUDVGHSURYHHU8QFDVRSDUDGLJPiWLFRHVHO
WUDGDLQH¿FLHQWHGHFRPSHWLGRUHVHQODV]RQDVGHFRVWRVPiVEDMRV\HQWUDGD
como indica Armstrong (2001), estos subsidios cruzados causarán una en-
las diferencias en el costo de proveer distintas zonas o tipos de clientes. Tal
XVXDULR¿QDODSUHFLRV¿QDOHVLQGLIHUHQFLDGRVRTXHQRUHÀHMDQWRWDOPHQWH
el incumbente o dueño de la red tiene obligaciones de prestar el servicio al
Por último, están las complicaciones que surgen cuando, por alguna razón,
la generación de incentivos a la inversión –competencia entre redes.
para la competencia de compartir infraestructura –competencia en la red– y
ODFRQYHQLHQFLDGHWDUL¿FDUORVHUHODFLRQDFRQHOEDODQFHHQWUHORVHIHFWRV
QDFLRQDOHQWUHRSHUDGRUHVPyYLOHVQRVXHOHWDUL¿FDUVH\ODGLVFXVLyQVREUH
DFFHVRVHWDUL¿FDHQODJUDQPD\RUtDGHORVSDtVHV3RUVXSDUWHHOroaming
en la literatura económica como en la regulación y, de hecho, el cargo de
zonas. El caso telefónico de “two way access” está muy desarrollado tanto
para originar como para terminar llamadas de suscriptores que están en esas
red en alguna zona y debe usar la infraestructura de algún competidor, tanto
que es necesario cuando una empresa no cuenta con cobertura de su propia
Otro servicio que se prestan las redes telefónicas es el “roaming nacional”,
HOFDVRGHODUHGGHWHOHIRQtD¿MDSDUDLQLFLDUODVOODPDGDVGHODUJDGLVWDQFLD
la red es una facilidad esencial para otro servicio, como antiguamente era en
se denomina cargos de acceso y la conexión para “one way access” cuando
nar las llamadas de suscriptores de distintas redes, que en el caso telefónico
Es posible diferenciar entre “two way access” que es el cobro para termi-
de mercado de las compañías con más clientes.
que hacía más onerosas las llamadas a otra compañía y fortalecía el poder
dictada por el TDLC prohibió la diferenciación de tarifas on-net y off-net,
&RQHVWDPLVPD¿QDOLGDGOD,QVWUXFFLyQGH&DUiFWHU*HQHUDO1žGH
e impone multas a los concesionarios que obstaculicen tal interconexión.
para interconectarse con otros servicios públicos de telecomunicaciones”
públicos de telecomunicaciones, señala que “[é]stos deberán estar diseñados
Telecomunicaciones en su artículo 3º letra B), al describir los servicios
¿FXOWDUtDODFRPSHWHQFLDHQWUHUHGHV(VSRUHOORTXHOD/H\*HQHUDOGH
de las demás redes o le fuera muy oneroso hacerlo; y, de hecho, se di-
sólo pudiese comunicarse con los usuarios de la misma red y no con los
lidades de red estarían muy limitadas si el usuario de una red telefónica
como se verá, también en el caso de los bancos. Por ejemplo, las externa-
determinadas industrias, especialmente en la de telecomunicaciones y,
entre redes que compiten permite maximizar las externalidades de red en
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 34
del mercado (Armstrong, 2001). En primer lugar, existen los cobros que
mercado “aguas abajo” y que tienen efectos diversos en la competencia
Existen dos tipos de cobros por uso de red entre competidores en el
II. LA TEORÍA DE LOS CARGOS DE ACCESO EN BREVE
automáticos como en el de los servicios postales.
que no considere diferencias de costo, tanto en el caso de redes de cajeros
En la sección IV se terminará analizando los efectos de una tarifa plana,
pago, tema cubierto por la Recomendación Normativa Nº 19 del TDLC.
caso de las tasas de intercambio para el uso de las tarjetas como medio de
las transferencias electrónicas de fondos. En la sección III se revisará el
el desbalance transaccional que produjo tal política en lo concerniente a
GHO %DQFR(VWDGR HQ &KLOH VX H[LWRVD SROtWLFD GH LQFOXVLyQ ¿QDQFLHUD \
nectadas en el sector bancario en Chile. En la sección II se revisa el caso
entidad regulatoria, para luego revisar casos relevantes de redes interco-
QRHVWiQGLVFLSOLQDGRVSRUODFRPSHWHQFLD\GHEHQVHUWDUL¿FDGRVSRUXQD
Se presentará primero brevemente por qué los cargos de interconexión
DVLJQDFLyQH¿FLHQWHGHUHFXUVRVRELHQHVWDUVRFLDO
no necesariamente llegan a equilibrios óptimos desde el punto de vista de
por medio de acuerdos entre los mismos proveedores de servicios, los que
PHQWHHQHVWHVHFWRUODFRRUGLQDFLyQ\¿MDFLyQGHWDULIDVWLHQGHDKDFHUVH
también deben interconectarse para varios tipos de transacciones. Típica-
de telecomunicaciones, a pesar de que las redes de los distintos bancos
se han incorporado los conceptos aprendidos y aplicados en la regulación
falencias regulatorias de estos últimos. En efecto, en el sector bancario no
el sector de telecomunicaciones y el de medios de pagos, y describir las
El objetivo de este artículo es establecer similitudes y diferencias entre
está obligado a servir a precios que probablemente no cubren sus costos.
zonas más alejadas o menos densas que el proveedor de servicio universal
los clientes de mayor escala, y utilicen la red del incumbente para llegar a las
competidores inviertan en las zonas más baratas de servir para dar servicio a
red del incumbente no es necesariamente deseable, puesto que permite que los
destino de la correspondencia. Es por ello que el acceso de competidores a la
muchas veces se traduce en una tarifa plana, no importando el par origen/
debe asegurar cobertura y precios accesibles para el servicio. Esta exigencia
gado de dar cumplimiento a las obligaciones de servicio postal universal, que
servicio de correos. En efecto, en cada país se designa un proveedor encar-
35 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 35
servicio de correos. En efecto, en cada país se designa un proveedor encar-
gado de dar cumplimiento a las obligaciones de servicio postal universal, que
debe asegurar cobertura y precios accesibles para el servicio. Esta exigencia
muchas veces se traduce en una tarifa plana, no importando el par origen/
destino de la correspondencia. Es por ello que el acceso de competidores a la
red del incumbente no es necesariamente deseable, puesto que permite que los
competidores inviertan en las zonas más baratas de servir para dar servicio a
los clientes de mayor escala, y utilicen la red del incumbente para llegar a las
zonas más alejadas o menos densas que el proveedor de servicio universal
está obligado a servir a precios que probablemente no cubren sus costos.
El objetivo de este artículo es establecer similitudes y diferencias entre
el sector de telecomunicaciones y el de medios de pagos, y describir las
falencias regulatorias de estos últimos. En efecto, en el sector bancario no
se han incorporado los conceptos aprendidos y aplicados en la regulación
de telecomunicaciones, a pesar de que las redes de los distintos bancos
también deben interconectarse para varios tipos de transacciones. Típica-
PHQWHHQHVWHVHFWRUODFRRUGLQDFLyQ\¿MDFLyQGHWDULIDVWLHQGHDKDFHUVH
por medio de acuerdos entre los mismos proveedores de servicios, los que
no necesariamente llegan a equilibrios óptimos desde el punto de vista de
DVLJQDFLyQH¿FLHQWHGHUHFXUVRVRELHQHVWDUVRFLDO
Se presentará primero brevemente por qué los cargos de interconexión
QRHVWiQGLVFLSOLQDGRVSRUODFRPSHWHQFLD\GHEHQVHUWDUL¿FDGRVSRUXQD
entidad regulatoria, para luego revisar casos relevantes de redes interco-
nectadas en el sector bancario en Chile. En la sección II se revisa el caso
GHO %DQFR(VWDGR HQ &KLOH VX H[LWRVD SROtWLFD GH LQFOXVLyQ ¿QDQFLHUD \
el desbalance transaccional que produjo tal política en lo concerniente a
las transferencias electrónicas de fondos. En la sección III se revisará el
caso de las tasas de intercambio para el uso de las tarjetas como medio de
pago, tema cubierto por la Recomendación Normativa Nº 19 del TDLC.
En la sección IV se terminará analizando los efectos de una tarifa plana,
que no considere diferencias de costo, tanto en el caso de redes de cajeros
automáticos como en el de los servicios postales.
II. LA TEORÍA DE LOS CARGOS DE ACCESO EN BREVE
Existen dos tipos de cobros por uso de red entre competidores en el
mercado “aguas abajo” y que tienen efectos diversos en la competencia
del mercado (Armstrong, 2001). En primer lugar, existen los cobros que

36 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
hace un propietario de una facilidad esencial a otros oferentes en el mer-
cado de aguas abajo por usarla (one way access). En este caso, la falta de
regulación llevará al cobro de cargos de acceso monopólicos y la necesidad
de regulación es clara.
Por otra parte, tenemos los casos en que existen varias redes que requie-
ren interconectarse entre sí para dar ciertos servicios, el caso más obvio
son las redes telefónicas, en que se cobran cargos en ambos sentidos (two
way access). En este caso, el peligro es de colusión entre los operadores
GHODVGLVWLQWDVUHGHVGHFDUDDOFOLHQWH¿QDO8QDFROXVLyQPX\SDUWLFXODU
por lo demás, porque en este caso no hay incentivos a desviarse o burlar
las condiciones impuestas por el cartel.
Concentrándonos en el caso de redes de telecomunicaciones que deben
acceder mutuamente a la red de sus competidoras (two way access), es
importante destacar, en primer lugar, que cada empresa tiene el monopolio
del acceso a cada uno de sus clientes. Segundo, que este cargo de acceso no
se cobra al cliente de la red que impone el cargo, sino que al operador de la
red con la que se compite y, por tanto, al subirlo, no se pierde participación
de mercado; el sueño de todo monopolista. En tercer lugar, este cargo de
acceso de dos vías es un costo para la empresa del cliente que origina la
llamada o requiere la conexión y, por lo tanto, incide en el costo marginal
GHOVHUYLFLRDFOLHQWH¿QDO$VtHOFDUJRGHDFFHVRHVWDEOHFLGRSRUVREUH
el costo marginal de terminación de llamada es una herramienta perfecta
de colusión –tácita o explícita– para los precios del mercado aguas abajo,
puesto que sostiene el precio de cartel de la llamada, al aumentar su costo
marginal y, así, se elimina la tentación de burlar el cartel que existe en
industrias que no tienen características de red interconectadas y, por tanto,
carecen de esta herramienta de coordinación de precios1.
Por lo anterior, los cargos de acceso en la industria telefónica son ta-
UL¿FDGRVSRUXQUHJXODGRUH[WHUQRHQODPD\RUtDGHODVHFRQRPtDV<D
GLIHUHQFLDGHRWUDVWDULIDVUHJXODGDVODGHFLVLyQGHWDUL¿FDUQRHVWiVXMHWD
a la revisión periódica de las autoridades de competencia, ya que aun con
una intensa competencia aguas abajo –en ausencia de regulación– los
RSHUDGRUHVWHQGHUtDQD¿MDUFDUJRVGHDFFHVRSRUVREUHHOFRVWR
1
Una manera de burlar el cartel y aumentar la posición de dominio de las empresas más
grandes es la diferenciación de tarifas on-net y off-net (véase Instrucción de Carácter General
Nº 2, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
Nº 2, Tribunal de Defensa de la Libre Competencia).
grandes es la diferenciación de tarifas on-net y off-net (véase Instrucción de Carácter General
1
Una manera de burlar el cartel y aumentar la posición de dominio de las empresas más
RSHUDGRUHVWHQGHUtDQD¿MDUFDUJRVGHDFFHVRSRUVREUHHOFRVWR
una intensa competencia aguas abajo –en ausencia de regulación– los
a la revisión periódica de las autoridades de competencia, ya que aun con
GLIHUHQFLDGHRWUDVWDULIDVUHJXODGDVODGHFLVLyQGHWDUL¿FDUQRHVWiVXMHWD
UL¿FDGRVSRUXQUHJXODGRUH[WHUQRHQODPD\RUtDGHODVHFRQRPtDV<D
Por lo anterior, los cargos de acceso en la industria telefónica son ta-
carecen de esta herramienta de coordinación de precios1.
industrias que no tienen características de red interconectadas y, por tanto,
marginal y, así, se elimina la tentación de burlar el cartel que existe en
puesto que sostiene el precio de cartel de la llamada, al aumentar su costo
de colusión –tácita o explícita– para los precios del mercado aguas abajo,
el costo marginal de terminación de llamada es una herramienta perfecta
GHOVHUYLFLRDFOLHQWH¿QDO$VtHOFDUJRGHDFFHVRHVWDEOHFLGRSRUVREUH
llamada o requiere la conexión y, por lo tanto, incide en el costo marginal
acceso de dos vías es un costo para la empresa del cliente que origina la
de mercado; el sueño de todo monopolista. En tercer lugar, este cargo de
red con la que se compite y, por tanto, al subirlo, no se pierde participación
se cobra al cliente de la red que impone el cargo, sino que al operador de la
del acceso a cada uno de sus clientes. Segundo, que este cargo de acceso no
importante destacar, en primer lugar, que cada empresa tiene el monopolio
acceder mutuamente a la red de sus competidoras (two way access), es
Concentrándonos en el caso de redes de telecomunicaciones que deben
las condiciones impuestas por el cartel.
por lo demás, porque en este caso no hay incentivos a desviarse o burlar
GHODVGLVWLQWDVUHGHVGHFDUDDOFOLHQWH¿QDO8QDFROXVLyQPX\SDUWLFXODU
way access). En este caso, el peligro es de colusión entre los operadores
son las redes telefónicas, en que se cobran cargos en ambos sentidos (two
ren interconectarse entre sí para dar ciertos servicios, el caso más obvio
Por otra parte, tenemos los casos en que existen varias redes que requie-
de regulación es clara.
regulación llevará al cobro de cargos de acceso monopólicos y la necesidad
cado de aguas abajo por usarla (one way access). En este caso, la falta de
hace un propietario de una facilidad esencial a otros oferentes en el mer-
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 36
another to redeem the payment obligations of their customers” (FRANKEL, 1998).
financial institutions may do so is by imposing ‘exchange fees’ or ‘interchange fees’ on one
with an opportunity to exercise market power that adversely affects consumers. One way that
introduction of new types of payment systems, however, often presents financial institutions
ownership of money have reduced transaction costs and facilitated economic trade. The
Traducción libre de “Since ancient times, money and payment systems used to transfer
2
200*(800/1000) externas = 800*(200/1000) externas
200*(200/1000) internas 800*(800/1000) internas
200 llamadas 800 llamadas
B A
al día, y la probabilidad de llamar a cualquier persona es la misma.
la compañía A y 200 en la compañía B. Todos hacen una llamada
Supongamos que hay 1.000 clientes de telefonía; 800 de ellos en
Figura 1: Ejemplo - desbalance en redes
por ese concepto.
de entrada y salida cada empresa recibe lo mismo que lo que desembolsa
LQGLIHUHQWHHOQLYHOGHOFDUJRGHDFFHVR\DTXHDOHVWDUEDODQFHDGRHOWUi¿FR
ODUHFHSWRUD±HQODOtQHD¿QDORSDUDODVXWLOLGDGHVGHFDGDHPSUHVDVHUtD
madas aumenta con el cargo de acceso que deba pagar la red de origen a
de la llamada en el ejemplo telefónico –y, por tanto, el precio de las lla-
en la Figura 1. Así, aunque el cargo de acceso incide en el costo marginal
FHDGRDXQTXHODVUHGHVWHQJDQGLIHUHQWHVWDPDxRVWDOFRPRVHHMHPSOL¿FD
FXDQWRDOWUi¿FRTXHJHQHUDFDGDFOLHQWHHOWUi¿FRHQWUHUHGHVHVWDUiEDODQ-
También es importante aclarar que, cuando las redes son similares en
de intercambio.
si son las marcas como Mastercad o Visa quienes determinan esas tasas
“Mastercard y otros vs. Comisión Europea”, 2014)2. Ello ocurre incluso
rentes, en perjuicio de los comerciantes y de sus clientes” (sentencia caso
una restricción de la competencia en los precios entre los bancos adqui-
la base de los merchant discounts que pagan los comercios, y “originan
bunal de Justicia de la Unión Europea, las tasas de intercambio aumentan
de pagos, ya que existen los mismos incentivos. Tal como resolvió el Tri-
Lo mismo debería suceder en el caso del uso de tarjetas como medios
37 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 37
Lo mismo debería suceder en el caso del uso de tarjetas como medios
de pagos, ya que existen los mismos incentivos. Tal como resolvió el Tri-
bunal de Justicia de la Unión Europea, las tasas de intercambio aumentan
la base de los merchant discounts que pagan los comercios, y “originan
una restricción de la competencia en los precios entre los bancos adqui-
rentes, en perjuicio de los comerciantes y de sus clientes” (sentencia caso
“Mastercard y otros vs. Comisión Europea”, 2014)2. Ello ocurre incluso
si son las marcas como Mastercad o Visa quienes determinan esas tasas
de intercambio.
También es importante aclarar que, cuando las redes son similares en
FXDQWRDOWUi¿FRTXHJHQHUDFDGDFOLHQWHHOWUi¿FRHQWUHUHGHVHVWDUiEDODQ-
FHDGRDXQTXHODVUHGHVWHQJDQGLIHUHQWHVWDPDxRVWDOFRPRVHHMHPSOL¿FD
en la Figura 1. Así, aunque el cargo de acceso incide en el costo marginal
de la llamada en el ejemplo telefónico –y, por tanto, el precio de las lla-
madas aumenta con el cargo de acceso que deba pagar la red de origen a
ODUHFHSWRUD±HQODOtQHD¿QDORSDUDODVXWLOLGDGHVGHFDGDHPSUHVDVHUtD
LQGLIHUHQWHHOQLYHOGHOFDUJRGHDFFHVR\DTXHDOHVWDUEDODQFHDGRHOWUi¿FR
de entrada y salida cada empresa recibe lo mismo que lo que desembolsa
por ese concepto.
Figura 1: Ejemplo - desbalance en redes
Supongamos que hay 1.000 clientes de telefonía; 800 de ellos en
la compañía A y 200 en la compañía B. Todos hacen una llamada
al día, y la probabilidad de llamar a cualquier persona es la misma.
A B
800 llamadas 200 llamadas
800*(800/1000) internas 200*(200/1000) internas
800*(200/1000) externas = 200*(800/1000) externas
2
Traducción libre de “Since ancient times, money and payment systems used to transfer
ownership of money have reduced transaction costs and facilitated economic trade. The
introduction of new types of payment systems, however, often presents financial institutions
with an opportunity to exercise market power that adversely affects consumers. One way that
financial institutions may do so is by imposing ‘exchange fees’ or ‘interchange fees’ on one
another to redeem the payment obligations of their customers” (FRANKEL, 1998).
 en la Figura 1.
38 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
interbancarias –incluso por debajo de los costos– tal como adelantábamos
sean pagadores netos de esta tarifa y tengan interés por reducir las tasas
Como se observa, la cantidad relativa de clientes en cada compañía
es irrelevante en el caso en que todos realicen igual número de
llamadas: el balance neto de llamadas entre compañías será igual
a cero.
Así, habrá desbalance sólo si las características de los clientes de
ODVGLVWLQWDVFRPSDxtDVGL¿HUHQSURYRFDQGRTXHXQRVVHDQHPLVRUHV
netos de llamadas y otros receptores netos. En tal caso, la compañía
que es emisora neta –o pagadora neta de cargos de acceso– tendrá
interés en reducir los cargos de acceso.
Fuente: Elaboración propia.
En consideración a lo anterior, esto es, para evitar que las empresas de
telefonía acuerden cargos de acceso por sobre el costo marginal de termi-
nación de llamadas, los cargos de acceso entre redes de telecomunicaciones
son regulados por la autoridad.
III. LA CUENTARUT, LA TARIFA INTERBANCARIA
Y EL DESBALANCE TRANSACCIONAL
Un servicio prestado por los bancos a sus clientes es el de transferen-
cia electrónica de fondos a otros clientes bancarios, ya sea de la misma
LQVWLWXFLyQ¿QDQFLHUDWUDQVIHUHQFLDon-us) o de otra (transferencia a otro
banco). La introducción de esta tecnología, sin duda, redujo costos de
transacción y generó fuertes externalidades de red, las que se maximizan
al estar interconectados todos los bancos. Sin embargo, al igual que en el
caso telefónico, cada banco tiene el monopolio del acceso a las cuentas
de sus clientes y, por tanto, puede cobrar tarifas o cargos de acceso que
superan los costos de recepción por las transferencias de fondos de las que
VXVFOLHQWHVVRQEHQH¿FLDULRV
En el caso que se estudiará a continuación, sin embargo, se mezcla la
lógica del cargo de acceso puro con i) la asimetría de coberturas geográ-
¿FDV\FRQLLHOGHVEDODQFHWUDQVDFFLRQDOTXHKDFHTXHDOJXQRVEDQFRV
lógica del cargo de acceso puro con i) la asimetría de coberturas geográ-
En el caso que se estudiará a continuación, sin embargo, se mezcla la
VXVFOLHQWHVVRQEHQH¿FLDULRV
superan los costos de recepción por las transferencias de fondos de las que
de sus clientes y, por tanto, puede cobrar tarifas o cargos de acceso que
caso telefónico, cada banco tiene el monopolio del acceso a las cuentas
al estar interconectados todos los bancos. Sin embargo, al igual que en el
transacción y generó fuertes externalidades de red, las que se maximizan
banco). La introducción de esta tecnología, sin duda, redujo costos de
LQVWLWXFLyQ¿QDQFLHUDWUDQVIHUHQFLDon-us) o de otra (transferencia a otro
cia electrónica de fondos a otros clientes bancarios, ya sea de la misma
Un servicio prestado por los bancos a sus clientes es el de transferen-
Y EL DESBALANCE TRANSACCIONAL
III. LA CUENTARUT, LA TARIFA INTERBANCARIA
son regulados por la autoridad.
nación de llamadas, los cargos de acceso entre redes de telecomunicaciones
telefonía acuerden cargos de acceso por sobre el costo marginal de termi-
En consideración a lo anterior, esto es, para evitar que las empresas de
Fuente: Elaboración propia.
interés en reducir los cargos de acceso.
que es emisora neta –o pagadora neta de cargos de acceso– tendrá
netos de llamadas y otros receptores netos. En tal caso, la compañía
ODVGLVWLQWDVFRPSDxtDVGL¿HUHQSURYRFDQGRTXHXQRVVHDQHPLVRUHV
Así, habrá desbalance sólo si las características de los clientes de
a cero.
llamadas: el balance neto de llamadas entre compañías será igual
es irrelevante en el caso en que todos realicen igual número de
Como se observa, la cantidad relativa de clientes en cada compañía
¿FDV\FRQLLHOGHVEDODQFHWUDQVDFFLRQDOTXHKDFHTXHDOJXQRVEDQFRV
sean pagadores netos de esta tarifa y tengan interés por reducir las tasas
interbancarias –incluso por debajo de los costos– tal como adelantábamos
en la Figura 1.
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 38
ción, usada en Chile.
3
Unidad de Fomento (UF) es una unidad de cuenta reajustable de acuerdo con la infla-
tarifarios, basados en la cobertura relativa de cada par de bancos:
/DHVWUXFWXUDGHWDULIDVVHVLPSOL¿FyFRQEDVHHQWUHVDQLOORVRJUXSRV
existencia de la red más extensa.
de telecomunicaciones), el que puede prestar el servicio sólo gracias a la
en la zona no servida por el banco originador (o roaming en nomenclatura
a la parte de acceso “one way” a la red física que tiene el banco receptor
\GHEHVHUUHPXQHUDGRSRUHOORHVWDSDUWHGHODWDULIDVHUH¿HUHPiVELHQ
disposición del originador su red de liquidación en efectivo de los pagos
receptor, que tiene sucursal en el lugar de destino de los fondos, pone a
cionaba con la cobertura relativa de cada par de bancos. En efecto, el banco
cuenta respectiva. La segunda parte o Tarifa Comercial Adicional se rela-
de acceso “two way” para cubrir la recepción y registrar el abono en la
o Tarifa Comercial Base, era simétrica y recíproca equivalente a un cargo
raron dos tipos de tarifas para cubrir distintos servicios. La primera parte,
FREUDUVHODWDULIDDGLFLRQDOTXHGyGHPDQL¿HVWRTXHORVEDQFRVFRQVLGH-
Sin perjuicio de que estos bancos acordaron, desde un principio, no
a UF 0,01 por transacción”.
BASE que corresponda, una TARIFA COMERCIAL ADICIONAL ascendente
según lo pactado, deberá pagar a la IFR, además de la TARIFA COMERCIAL
“Cuando una IFO no tenga sucursal en la plaza o destino de la transacción,
contrato señala:
nadora (IFO) no tenga sucursal en la plaza o destino de la transacción. El
comercial adicional para el caso de que la Institución Financiera Origi-
una Tarifa Comercial Base de UF3 0,01 + IVA por transacción, y una tarifa
bancos de Chile, Santander (entonces Banco Santiago) y BCI, contempla
El primer contrato entre BancoEstado (Banco del Estado de Chile) y los
partir del año 1996.
establecida por los bancos chilenos en contratos bilaterales celebrados a
transferencias electrónicas no está regulada externamente, sino que fue
interbancaria” al banco receptor. Esa tarifa asociada a la recepción de
Los bancos originadores de transferencias electrónicas pagan la “tarifa
de transferencia electrónicas en Chile
1. Una breve historia de las tarifas interbancarias
39 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 39
1. Una breve historia de las tarifas interbancarias
de transferencia electrónicas en Chile
Los bancos originadores de transferencias electrónicas pagan la “tarifa
interbancaria” al banco receptor. Esa tarifa asociada a la recepción de
transferencias electrónicas no está regulada externamente, sino que fue
establecida por los bancos chilenos en contratos bilaterales celebrados a
partir del año 1996.
El primer contrato entre BancoEstado (Banco del Estado de Chile) y los
bancos de Chile, Santander (entonces Banco Santiago) y BCI, contempla
una Tarifa Comercial Base de UF3 0,01 + IVA por transacción, y una tarifa
comercial adicional para el caso de que la Institución Financiera Origi-
nadora (IFO) no tenga sucursal en la plaza o destino de la transacción. El
contrato señala:
“Cuando una IFO no tenga sucursal en la plaza o destino de la transacción,
según lo pactado, deberá pagar a la IFR, además de la TARIFA COMERCIAL
BASE que corresponda, una TARIFA COMERCIAL ADICIONAL ascendente
a UF 0,01 por transacción”.
Sin perjuicio de que estos bancos acordaron, desde un principio, no
FREUDUVHODWDULIDDGLFLRQDOTXHGyGHPDQL¿HVWRTXHORVEDQFRVFRQVLGH-
raron dos tipos de tarifas para cubrir distintos servicios. La primera parte,
o Tarifa Comercial Base, era simétrica y recíproca equivalente a un cargo
de acceso “two way” para cubrir la recepción y registrar el abono en la
cuenta respectiva. La segunda parte o Tarifa Comercial Adicional se rela-
cionaba con la cobertura relativa de cada par de bancos. En efecto, el banco
receptor, que tiene sucursal en el lugar de destino de los fondos, pone a
disposición del originador su red de liquidación en efectivo de los pagos
\GHEHVHUUHPXQHUDGRSRUHOORHVWDSDUWHGHODWDULIDVHUH¿HUHPiVELHQ
a la parte de acceso “one way” a la red física que tiene el banco receptor
en la zona no servida por el banco originador (o roaming en nomenclatura
de telecomunicaciones), el que puede prestar el servicio sólo gracias a la
existencia de la red más extensa.
/DHVWUXFWXUDGHWDULIDVVHVLPSOL¿FyFRQEDVHHQWUHVDQLOORVRJUXSRV
tarifarios, basados en la cobertura relativa de cada par de bancos:
3
Unidad de Fomento (UF) es una unidad de cuenta reajustable de acuerdo con la infla-
ción, usada en Chile.

40 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
– Entre bancos de amplia cobertura, se cobra la Tarifa Base de UF 0,01
+ IVA.
– La tarifa entre un banco de amplia cobertura y uno de mediana co-
bertura corresponde aproximadamente a UF 0,02 + IVA.
– La tarifa entre un banco de amplia cobertura y uno de escasa cobertura
se pactó en UF 0,03 + IVA.
$VtODVWDULIDV\DQRUHÀHMDEDQHVWULFWDPHQWHHOKHFKRGHWHQHURQRVXFXU-
sal en una localidad determinada. Además, por alguna razón no explicitada
ni basada en racionalidad económica, las tarifas se aplicaron con un criterio
de reciprocidad conforme con el cual son iguales entre cada par de bancos,
aplicándose la mayor de ellas en caso de ser diferentes. Así, los bancos de
PHQRUFREHUWXUDQRFRQWULEX\HURQUHDOPHQWHHO¿QDQFLDPLHQWRGHODUHGD
la que accedían al transferir fondos a los bancos de mayor cobertura.
En 2015, los bancos privados encomendaron estudios destinados a
ajustar la tarifa comercial y convinieron en reducir la tarifa que se cobran
entre ellos a contar del mes de enero de 2016 a una cifra más de diez veces
menor que la máxima que regía hasta entonces y cinco veces menor que
la mínima4. Si bien hubo varios intentos de que BancoEstado adhiriera a
HVWHDFXHUGRHVWHVHPDQWXYRDOPDUJHQGHGLFKRSURFHVRGH¿MDFLyQGH
tarifas. Como se verá, reducir la Tarifa Comercial suponía ahorros de costos
para todos los bancos comerciales y menores ingresos para BancoEstado,
al ser receptor neto de transferencias del sistema. Finalmente, en julio de
2017 algunos bancos de menor cobertura presentaron demandas en con-
tra de BancoEstado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
(TDLC), en las que acusan a este último de abuso de posición dominante,
cobros discriminatorios y empaquetamiento del producto CuentaRUT y
las transferencias electrónicas.
2. BancoEstado, la CuentaRUT y el desbalance transaccional
%DQFR(VWDGRKDLPSOHPHQWDGRXQDSROtWLFDGHLQFOXVLyQ¿QDQFLHUDD
través de la denominada CuentaRUT, lo que ha impulsado la expansión
de su ya amplia red de atención y ha potenciado las externalidades de red
del sistema de pagos. El éxito de la política se debe a la no exigencia de
La tarifa acordada entre los bancos privados fue de UF 0,0019 por cada transferencia
4
en paquete o Batch y UF 0,0028 por cada transferencia en línea TEF.
en paquete o Batch y UF 0,0028 por cada transferencia en línea TEF.
4
La tarifa acordada entre los bancos privados fue de UF 0,0019 por cada transferencia
del sistema de pagos. El éxito de la política se debe a la no exigencia de
de su ya amplia red de atención y ha potenciado las externalidades de red
través de la denominada CuentaRUT, lo que ha impulsado la expansión
%DQFR(VWDGRKDLPSOHPHQWDGRXQDSROtWLFDGHLQFOXVLyQ¿QDQFLHUDD
2. BancoEstado, la CuentaRUT y el desbalance transaccional
las transferencias electrónicas.
cobros discriminatorios y empaquetamiento del producto CuentaRUT y
(TDLC), en las que acusan a este último de abuso de posición dominante,
tra de BancoEstado ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
2017 algunos bancos de menor cobertura presentaron demandas en con-
al ser receptor neto de transferencias del sistema. Finalmente, en julio de
para todos los bancos comerciales y menores ingresos para BancoEstado,
tarifas. Como se verá, reducir la Tarifa Comercial suponía ahorros de costos
HVWHDFXHUGRHVWHVHPDQWXYRDOPDUJHQGHGLFKRSURFHVRGH¿MDFLyQGH
la mínima4. Si bien hubo varios intentos de que BancoEstado adhiriera a
menor que la máxima que regía hasta entonces y cinco veces menor que
entre ellos a contar del mes de enero de 2016 a una cifra más de diez veces
ajustar la tarifa comercial y convinieron en reducir la tarifa que se cobran
En 2015, los bancos privados encomendaron estudios destinados a
la que accedían al transferir fondos a los bancos de mayor cobertura.
PHQRUFREHUWXUDQRFRQWULEX\HURQUHDOPHQWHHO¿QDQFLDPLHQWRGHODUHGD
aplicándose la mayor de ellas en caso de ser diferentes. Así, los bancos de
de reciprocidad conforme con el cual son iguales entre cada par de bancos,
ni basada en racionalidad económica, las tarifas se aplicaron con un criterio
sal en una localidad determinada. Además, por alguna razón no explicitada
$VtODVWDULIDV\DQRUHÀHMDEDQHVWULFWDPHQWHHOKHFKRGHWHQHURQRVXFXU-
se pactó en UF 0,03 + IVA.
– La tarifa entre un banco de amplia cobertura y uno de escasa cobertura
bertura corresponde aproximadamente a UF 0,02 + IVA.
– La tarifa entre un banco de amplia cobertura y uno de mediana co-
+ IVA.
– Entre bancos de amplia cobertura, se cobra la Tarifa Base de UF 0,01
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 40
y tener más de 12 o 14 años, según se trate de mujeres u hombres, respectivamente.
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 41
5
En efecto, para abrir una CuentaRUT, basta poseer cédula de identidad emitida en Chile

ingresos como requisito de apertura de la cuenta y a la ausencia de cargos

más homogéneos.
los de menor ingreso en cada banco. En otras palabras, los bancos serían
se promediaría el comportamiento de los clientes de mayor ingreso con
entre todos los bancos, no habría desbalance de importancia puesto que
los actuales titulares de CuentaRUT fuesen reasignados proporcionalmente
¿MRVGHPDQWHQFLyQFRQGLFLRQHVTXHQRUHSOLFDQLQJ~QEDQFRSULYDGR5.
(QHOJUi¿FRVHPXHVWUDHOHIHFWRGHFXHQWD587HQHOFUHFLPLHQWRGHO
número de cuentas bancarias.
Gráfico 1: Evolución total de cuentas vs. CuentaRUT
XQEDQFR*Ui¿FRHOFRPSRUWDPLHQWRHVGLIHUHQFLDGRHQWUHEDQFRV6L
efecto, dado que los clientes de más bajos ingresos están concentrados en
se haya dejado de cumplir en el caso de las transferencias de fondos. En
corrientes y los de CuentaRUT explica que el balance asumido en la Figura 1
/DGLIHUHQFLDHQHOSHU¿OGHLQJUHVRVGHORVFOLHQWHVEDQFDULRVGHFXHQWDV

Fuente: Elaboración propia, basado en datos SBIF.

Fuente: Elaboración propia, basado en datos SBIF.

/DGLIHUHQFLDHQHOSHU¿OGHLQJUHVRVGHORVFOLHQWHVEDQFDULRVGHFXHQWDV
corrientes y los de CuentaRUT explica que el balance asumido en la Figura 1
se haya dejado de cumplir en el caso de las transferencias de fondos. En
efecto, dado que los clientes de más bajos ingresos están concentrados en
Gráfico 1: Evolución total de cuentas vs. CuentaRUT
número de cuentas bancarias.
(QHOJUi¿FRVHPXHVWUDHOHIHFWRGHFXHQWD587HQHOFUHFLPLHQWRGHO
¿MRVGHPDQWHQFLyQFRQGLFLRQHVTXHQRUHSOLFDQLQJ~QEDQFRSULYDGR5.
ingresos como requisito de apertura de la cuenta y a la ausencia de cargos
41 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
XQEDQFR*Ui¿FRHOFRPSRUWDPLHQWRHVGLIHUHQFLDGRHQWUHEDQFRV6L
los actuales titulares de CuentaRUT fuesen reasignados proporcionalmente
entre todos los bancos, no habría desbalance de importancia puesto que
se promediaría el comportamiento de los clientes de mayor ingreso con
los de menor ingreso en cada banco. En otras palabras, los bancos serían
más homogéneos.
5
En efecto, para abrir una CuentaRUT, basta poseer cédula de identidad emitida en Chile
y tener más de 12 o 14 años, según se trate de mujeres u hombres, respectivamente.
42 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
Gráfico 2: Saldo promedio en cuenta corriente por banco (personas
naturales), versus saldo promedio en CuentaRUT, abril 2016
ferencias electrónicas. Este mismo número corresponde a 0,62 en el caso
transferencia originada, los titulares de CuentaRUT recibieron 5,8 trans-
debió a movimientos de los clientes de la CuentaRUT. Es decir, por cada
naron aproximadamente 35 millones de transferencias, y sólo el 42% se
BancoEstado en dicho periodo. En cambio, desde BancoEstado se origi-
CuentasRUT, equivalentes al 82% del total de transferencias recibidas por
transferencias electrónicas desde el resto del sistema bancario hacia las
Por ejemplo, en 2016 se hicieron aproximadamente 86 millones de
tado, que es receptor neto de transferencias del sistema.
que explica el desbalance transaccional existente con respecto a BancoEs-
GLVWLQWRHQWUHORVFOLHQWHVGHEDQFRVSULYDGRV\ORVD¿OLDGRVD&XHQWD587
rísticas, como nivel educacional y de ruralidad, lleva a un comportamiento
Esta concentración por tipo de clientes según ingresos y otras caracte-

e información de BancoEstado.
Fuente: Elaboración propia basado en datos de la SBIF

Fuente: Elaboración propia basado en datos de la SBIF

e información de BancoEstado.

Esta concentración por tipo de clientes según ingresos y otras caracte-

rísticas, como nivel educacional y de ruralidad, lleva a un comportamiento
GLVWLQWRHQWUHORVFOLHQWHVGHEDQFRVSULYDGRV\ORVD¿OLDGRVD&XHQWD587
que explica el desbalance transaccional existente con respecto a BancoEs-
tado, que es receptor neto de transferencias del sistema.
Por ejemplo, en 2016 se hicieron aproximadamente 86 millones de
transferencias electrónicas desde el resto del sistema bancario hacia las
CuentasRUT, equivalentes al 82% del total de transferencias recibidas por
BancoEstado en dicho periodo. En cambio, desde BancoEstado se origi- naturales), versus saldo promedio en CuentaRUT, abril 2016
naron aproximadamente 35 millones de transferencias, y sólo el 42% se Gráfico 2: Saldo promedio en cuenta corriente por banco (personas
debió a movimientos de los clientes de la CuentaRUT. Es decir, por cada
transferencia originada, los titulares de CuentaRUT recibieron 5,8 trans-
ferencias electrónicas. Este mismo número corresponde a 0,62 en el caso ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 42
recibirlo a través de una transferencia electrónica.
en el ahorro que supone para el banco emisor el hecho de que el destinatario del pago pueda
como para el cliente bancario emisor del pago. Nos concentramos en este ejercicio solamente
ahorros de tiempo, que involucra la existencia de la CuentaRUT tanto para el cliente receptor
Es importante indicar que estamos dejando afuera los beneficios, principalmente de
7
el juez ordenare acerca de las costas judiciales”.
que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que
6
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1571 del Código Civil, “Los gastos
emisor7, veamos qué pasaría si no existiera CuentaRUT y la mayoría de
3DUDHMHPSOL¿FDUFyPRHOEDQFRUHFHSWRUOHDKRUUDFRVWRVDOEDQFR
tivos, en su calidad de deudores6.
costos que corresponden a los clientes de los bancos originadores respec-
receptor opera como un prestador de servicios de liquidación, cubriendo
transferencias se asimilan a servicios de corresponsalía, en los que el banco
caso, que es el de los clientes CuentaRUT, los servicios de recepción de
canales presenciales a liquidar en efectivo o cobrar su acreencia. En este
si el acreedor origina o no nuevas transacciones electrónicas o si acude a
acreedor es relevante para establecer los costos de un pago. En particular,
Luego, el comportamiento de uso del dinero electrónico por parte del
a la liquidación en efectivo de los pagos.
costos transaccionales del eslabón electrónico, todos los costos asociados
los costos ya no son tan bajos, puesto que ese pago genera, además de los
trónicas. En cambio, si el acreedor liquida en efectivo el pago, entonces
en la medida que el acreedor produzca nuevas transacciones de pago elec-
En efecto, el dinero electrónico reduce los costos y agiliza los pagos
electrónicas a BancoEstado (Butelmann Consultores, 2017).
YLJRUHVVX¿FLHQWHSDUDFXEULUORVFRVWRVTXHRULJLQDQODVWUDQVIHUHQFLDV
JHRJUi¿FD&DEHGHVWDFDUTXHQLODPD\RUGHODVWDULIDVLQWHUEDQFDULDVHQ
a) conviertan la transferencia en efectivo y b) mayor sea su dispersión
aumentará en mayor medida a mayor sea el porcentaje de receptores que
neto con respecto al resto del sistema, también aumenta sus costos y los
Tal desbalance, si bien aumenta los ingresos del banco que es receptor
de los titulares de cuentas corrientes.
comportamiento diferenciado de sus titulares respecto del comportamiento
desbalance hacia BancoEstado se debe a la existencia de CuentaRUT y al
de las cuentas corrientes de BancoEstado. Queda claro que el tremendo
43 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 43
de las cuentas corrientes de BancoEstado. Queda claro que el tremendo
desbalance hacia BancoEstado se debe a la existencia de CuentaRUT y al
comportamiento diferenciado de sus titulares respecto del comportamiento
de los titulares de cuentas corrientes.
Tal desbalance, si bien aumenta los ingresos del banco que es receptor
neto con respecto al resto del sistema, también aumenta sus costos y los
aumentará en mayor medida a mayor sea el porcentaje de receptores que
a) conviertan la transferencia en efectivo y b) mayor sea su dispersión
JHRJUi¿FD&DEHGHVWDFDUTXHQLODPD\RUGHODVWDULIDVLQWHUEDQFDULDVHQ
YLJRUHVVX¿FLHQWHSDUDFXEULUORVFRVWRVTXHRULJLQDQODVWUDQVIHUHQFLDV
electrónicas a BancoEstado (Butelmann Consultores, 2017).
En efecto, el dinero electrónico reduce los costos y agiliza los pagos
en la medida que el acreedor produzca nuevas transacciones de pago elec-
trónicas. En cambio, si el acreedor liquida en efectivo el pago, entonces
los costos ya no son tan bajos, puesto que ese pago genera, además de los
costos transaccionales del eslabón electrónico, todos los costos asociados
a la liquidación en efectivo de los pagos.
Luego, el comportamiento de uso del dinero electrónico por parte del
acreedor es relevante para establecer los costos de un pago. En particular,
si el acreedor origina o no nuevas transacciones electrónicas o si acude a
canales presenciales a liquidar en efectivo o cobrar su acreencia. En este
caso, que es el de los clientes CuentaRUT, los servicios de recepción de
transferencias se asimilan a servicios de corresponsalía, en los que el banco
receptor opera como un prestador de servicios de liquidación, cubriendo
costos que corresponden a los clientes de los bancos originadores respec-
tivos, en su calidad de deudores6.
3DUDHMHPSOL¿FDUFyPRHOEDQFRUHFHSWRUOHDKRUUDFRVWRVDOEDQFR
emisor7, veamos qué pasaría si no existiera CuentaRUT y la mayoría de
6
En efecto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1571 del Código Civil, “Los gastos
que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor; sin perjuicio de lo estipulado y de lo que
el juez ordenare acerca de las costas judiciales”.
7
Es importante indicar que estamos dejando afuera los beneficios, principalmente de
ahorros de tiempo, que involucra la existencia de la CuentaRUT tanto para el cliente receptor
como para el cliente bancario emisor del pago. Nos concentramos en este ejercicio solamente
en el ahorro que supone para el banco emisor el hecho de que el destinatario del pago pueda
recibirlo a través de una transferencia electrónica.

44 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
VXVDFWXDOHVD¿OLDGRVQRHVWXYLHVHEDQFDUL]DGR(QWDOFDVRHOGHXGRU
bancarizado podría pagar al individuo no bancarizado en dinero efectivo,
cheque o vale vista. En todos estos casos, el banco del deudor asumiría
el costo de liquidar en efectivo ese pago; es decir, asume el costo del
canal de abastecimiento de efectivo que usa su cliente para obtener el
efectivo (cajeros automáticos, sucursales o corresponsalías), o bien,
pone a disposición del acreedor no bancarizado sus propios canales
de atención ante la presentación del cheque o vale a la vista para su
cobro. En cambio, mediante una transferencia o abono en CuentaRUT,
los costos de liquidación se trasladan al banco receptor, que en Chile
es BancoEstado.
De hecho, para hacer efectivas las transferencias recibidas BancoEstado
ha debido aumentar la cobertura de la red de atención presencial al cliente,
FRPRVHPXHVWUDHQHO*Ui¿FR/DV&DMDV9HFLQDV8, que no existían en
2005, hoy superan los 20.000 puntos a lo largo del país, y el total de la red
de ladrillo y cemento que comprende sucursales bancarias, ServiEstado9,
cajeros automáticos de propiedad de BancoEstado y Cajas Vecinas ha
crecido más de 17 veces entre 2005 y la actualidad.
8
CajaVecina permite a las personas, clientes o no, que residen en zonas alejadas de
sectores céntricos realizar una serie de transacciones bancarias, a través de terminales ins-
talados en los almacenes y locales comerciales de cada comuna. En CajaVecina, cualquier
persona puede pagar cuentas de servicio y créditos, y hacer depósito en efectivo en cuentas
de BancoEstado. Adicionalmente, los clientes de BancoEstado pueden realizar retiros de
dinero, depósitos, transferencias entre Cuentas BancoEstado. Cada transacción se desarrolla
mediante un dispositivo electrónico, llamado POS, que establece comunicación inmediata
con el sistema central del banco y que emite un comprobante que certifica que la transacción
fue realizada correctamente.
ServiEstado tiene sucursales ubicadas estratégicamente en distintas ciudades del país,
9
con un horario de atención continuado, que incluye los días sábado y domingo según su
ubicación.
ubicación.
con un horario de atención continuado, que incluye los días sábado y domingo según su
9
ServiEstado tiene sucursales ubicadas estratégicamente en distintas ciudades del país,
fue realizada correctamente.
con el sistema central del banco y que emite un comprobante que certifica que la transacción
mediante un dispositivo electrónico, llamado POS, que establece comunicación inmediata
dinero, depósitos, transferencias entre Cuentas BancoEstado. Cada transacción se desarrolla
de BancoEstado. Adicionalmente, los clientes de BancoEstado pueden realizar retiros de
persona puede pagar cuentas de servicio y créditos, y hacer depósito en efectivo en cuentas
talados en los almacenes y locales comerciales de cada comuna. En CajaVecina, cualquier
sectores céntricos realizar una serie de transacciones bancarias, a través de terminales ins-
CajaVecina permite a las personas, clientes o no, que residen en zonas alejadas de
8
crecido más de 17 veces entre 2005 y la actualidad.
cajeros automáticos de propiedad de BancoEstado y Cajas Vecinas ha
de ladrillo y cemento que comprende sucursales bancarias, ServiEstado9,
2005, hoy superan los 20.000 puntos a lo largo del país, y el total de la red
FRPRVHPXHVWUDHQHO*Ui¿FR/DV&DMDV9HFLQDV8, que no existían en
ha debido aumentar la cobertura de la red de atención presencial al cliente,
De hecho, para hacer efectivas las transferencias recibidas BancoEstado
es BancoEstado.
los costos de liquidación se trasladan al banco receptor, que en Chile
cobro. En cambio, mediante una transferencia o abono en CuentaRUT,
de atención ante la presentación del cheque o vale a la vista para su
pone a disposición del acreedor no bancarizado sus propios canales
efectivo (cajeros automáticos, sucursales o corresponsalías), o bien,
canal de abastecimiento de efectivo que usa su cliente para obtener el
el costo de liquidar en efectivo ese pago; es decir, asume el costo del
cheque o vale vista. En todos estos casos, el banco del deudor asumiría
bancarizado podría pagar al individuo no bancarizado en dinero efectivo,
VXVDFWXDOHVD¿OLDGRVQRHVWXYLHVHEDQFDUL]DGR(QWDOFDVRHOGHXGRU
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 44
 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 45
sus clientes.
dios por parte de BancoEstado y sus clientes hacia los bancos privados y
GLQHUROOHJXH¿QDOPHQWHDOFOLHQWHVHWUDGXFLUiHQODH[LVWHQFLDGHVXEVL-
privados, y que no cubra el costo de los elementos necesarios para que el Gráfico 3: Impacto de CuentaRUT sobre la red
recibir y registrar la transacción que es lo que hoy pretenden los bancos de atención de BancoEstado
En conclusión, una Tarifa Comercial que se limite a cubrir el costo de
mediante transferencias electrónicas.
de efectivo, que completen o traduzcan a efectivo los pagos efectuados
electrónicos no puede funcionar sin canales tradicionales de abastecimiento
Así, mientras el uso de efectivo sea predominante, un sistema de pagos
los cajeros automáticos en zonas aisladas, es de tipo satelital.
de efectivo y los enlaces para la transmisión de datos que, en el caso de
cional. En efecto, en lugares más alejados son más costosos los traslados
puesto que deben hacerse en zonas remotas y con menor densidad pobla-
(VWDVLQYHUVLRQHVVRQGHDOWRFRVWR\EDMREHQH¿FLRSDUD%DQFR(VWDGR

Fuente: (Butelmann Consultores, 2017).

Fuente: (Butelmann Consultores, 2017).

(VWDVLQYHUVLRQHVVRQGHDOWRFRVWR\EDMREHQH¿FLRSDUD%DQFR(VWDGR
puesto que deben hacerse en zonas remotas y con menor densidad pobla-
cional. En efecto, en lugares más alejados son más costosos los traslados
de efectivo y los enlaces para la transmisión de datos que, en el caso de
los cajeros automáticos en zonas aisladas, es de tipo satelital.
Así, mientras el uso de efectivo sea predominante, un sistema de pagos
electrónicos no puede funcionar sin canales tradicionales de abastecimiento
de efectivo, que completen o traduzcan a efectivo los pagos efectuados
mediante transferencias electrónicas.
En conclusión, una Tarifa Comercial que se limite a cubrir el costo de
de atención de BancoEstado recibir y registrar la transacción que es lo que hoy pretenden los bancos
Gráfico 3: Impacto de CuentaRUT sobre la red privados, y que no cubra el costo de los elementos necesarios para que el
GLQHUROOHJXH¿QDOPHQWHDOFOLHQWHVHWUDGXFLUiHQODH[LVWHQFLDGHVXEVL-
dios por parte de BancoEstado y sus clientes hacia los bancos privados y
45 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
sus clientes.
 por red).
46 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
y aquellas que no generan tales externalidades (distribución eléctrica, agua potable, gas
los clientes (tales como servicios de telecomunicaciones y servicios de pagos electrónicos),
3. Las transferencias electrónicas producen
que entre más clientes existan en la red más valiosos serán sus servicios para cada uno de
Existen dos tipos de industrias de red, aquellas que generan externalidades de red dado
externalidades de red 10

Los servicios de transferencia electrónica, como todos los medios de

pago, son un servicio de red con externalidades de red10. En concreto,
cuanto mayor sea el número de individuos que puedan recibir transferen-
cias electrónicas, mayores son las alternativas y posibilidades que cada
usuario tiene de usar tal servicio para efectuar sus pagos, y mayor será el
bienestar de toda la sociedad.
3RUWDQWRVLODVUHGHVVH¿QDQFLDUDQVyORFRQORTXHHVWiQGLVSXHVWRV
a pagar los clientes del banco que expande la red, el tamaño de la red no
sería óptimo, puesto que no se estaría tomando en cuenta el aumento de
bienestar para los clientes de los otros bancos de contar con una red más
amplia. Es decir, habría una subinversión en redes.
comunas que los bancos pequeños.
/RVJUi¿FRVVLJXLHQWHVPXHVWUDQODFREHUWXUDJHRJUi¿FDGHORVEDQFRV
veces más comunas que los bancos medianos y alrededor de 15 veces más
en términos de sucursales, ATM, corresponsalías con sucursal y correspon-
las comunas en las que están los bancos más grandes, cubre unas cinco
salías sin sucursal. Lo anterior tanto por porcentaje de comunas cubiertas
Tal como se aprecia, BancoEstado tiene sucursales en más del doble de
*Ui¿FRFRPRSRQGHUDGRSRUODSREODFLyQGHODVPLVPDV*Ui¿FR
*Ui¿FRFRPRSRQGHUDGRSRUODSREODFLyQGHODVPLVPDV*Ui¿FR
Tal como se aprecia, BancoEstado tiene sucursales en más del doble de
salías sin sucursal. Lo anterior tanto por porcentaje de comunas cubiertas
las comunas en las que están los bancos más grandes, cubre unas cinco
en términos de sucursales, ATM, corresponsalías con sucursal y correspon-
veces más comunas que los bancos medianos y alrededor de 15 veces más
/RVJUi¿FRVVLJXLHQWHVPXHVWUDQODFREHUWXUDJHRJUi¿FDGHORVEDQFRV
comunas que los bancos pequeños.
amplia. Es decir, habría una subinversión en redes.
bienestar para los clientes de los otros bancos de contar con una red más
sería óptimo, puesto que no se estaría tomando en cuenta el aumento de
a pagar los clientes del banco que expande la red, el tamaño de la red no
3RUWDQWRVLODVUHGHVVH¿QDQFLDUDQVyORFRQORTXHHVWiQGLVSXHVWRV
bienestar de toda la sociedad.
usuario tiene de usar tal servicio para efectuar sus pagos, y mayor será el
cias electrónicas, mayores son las alternativas y posibilidades que cada
cuanto mayor sea el número de individuos que puedan recibir transferen-
pago, son un servicio de red con externalidades de red10. En concreto,
Los servicios de transferencia electrónica, como todos los medios de

externalidades de red
Existen dos tipos de industrias de red, aquellas que generan externalidades de red dado
10
3. Las transferencias electrónicas producen
que entre más clientes existan en la red más valiosos serán sus servicios para cada uno de
los clientes (tales como servicios de telecomunicaciones y servicios de pagos electrónicos),
y aquellas que no generan tales externalidades (distribución eléctrica, agua potable, gas
por red).
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 46
 puntos de giro de bancos Santander y BCI.
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 47
anuales de los bancos, servipag.cl e información proporcionada por Multicaja relativa a
Fuente: Información de sucursales y ATMs de sbif.cl; corresponsalías de memorias
Gráfico 4: Porcentaje de comunas cubiertas por banco
y canal de abastecimiento de efectivo

y canal de abastecimiento de efectivo

Gráfico 5: Porcentaje de población cubierta por banco
Fuente: Información de sucursales y ATM de sbif.cl; corresponsalías de memorias
anuales de los bancos, servipag.cl e información proporcionada por Multicaja relativa a
puntos de giro de bancos Santander y BCI.
puntos de giro de bancos Santander y BCI.
anuales de los bancos, servipag.cl e información proporcionada por Multicaja relativa a
Fuente: Información de sucursales y ATM de sbif.cl; corresponsalías de memorias

Gráfico 5: Porcentaje de población cubierta por banco

y canal de abastecimiento de efectivo

y canal de abastecimiento de efectivo

Gráfico 4: Porcentaje de comunas cubiertas por banco
Fuente: Información de sucursales y ATMs de sbif.cl; corresponsalías de memorias
anuales de los bancos, servipag.cl e información proporcionada por Multicaja relativa a
puntos de giro de bancos Santander y BCI.
47 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS

48 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
Así, laMXVWL¿FDFLyQHFRQyPLFDGHODGLIHUHQFLDFLyQWDULIDULDTXHVHDFRU-
dó para los servicios de recepción de transferencias electrónicas y que está
basada en la cobertura relativa de cada par de bancos es aún más poderosa
tras el desarrollo de la CuentaRUT. Entre bancos de amplia cobertura,
la tarifa es menor porque sólo debe cubrir los costos de interconexión.
(QWUHEDQFRVDVLPpWULFRVHQFREHUWXUDJHRJUi¿FDODWDULIDLQWHUEDQFDULD
que cobra un banco con mayor cobertura a uno de menor tamaño debía –y
debe–ser mayor, porque debe cubrir los costos de interconexión y, además,
la infraestructura de liquidación.
IV. LAS TASAS DE INTERCAMBIO PARA EL USO DE TARJETAS
DE CRÉDITO Y DÉBITO, TRANSBANK Y ERN Nº 19
Los sistemas de pago con tarjetas son un mercado de dos lados. La tasa
de intercambio es lo que reciben los bancos emisores de tarjetas de crédito
por cada transacción efectuada por sus clientes en los comercios. Este es un
cargo de acceso puro en el sentido de que no hay un concepto de roaming
involucrado. Con lo recaudado por concepto de tasa de intercambio,
ORVEDQFRVHPLVRUHV¿QDQFLDQORVFRVWRVRSHUDFLRQDOHV±SURFHVDPLHQWR
compensación y liquidación– de las transacciones de pago, así como los
de protección contra fraudes. Además, los bancos incentivan el uso de las
tarjetas por parte de los tarjetahabientes.
$VtORV³SXQWRV´R³SUHPLRV´TXHDFXPXODHOFOLHQWHVH¿QDQFLDQFRQ
la diferencia entre la tasa de intercambio y el costo operacional de la in-
terconexión. Es discutible hasta qué punto es necesario incentivar el uso
GHWDUMHWDVRHQTXpPRPHQWRGHMDGHKDEHUH[WHUQDOLGDGHVTXHMXVWL¿TXHQ
este incentivo.
El dinero para cubrir la tasa de intercambio se obtiene del merchant
discount que es lo que paga el comercio por cada transación efectuada con
tarjeta. Además, ya sea por prohibiciones contractuales o por simpleza, los
comerciantes no diferencian sus precios según sea el medio de pago. Así, al
cliente se lo incentiva a pagar con tarjeta puesto que no percibe el costo que
conlleva el cobro del “merchant discount” y gana “puntos” con cada transac-
ción; el que se ve perjudicado es el consumidor que paga con efectivo, o con
medios de pago con menor costo para el comercio, ayudando a cubrir la tasa
de intercambio. Tal como señala )UDQNHO³La lógica subyacente a la defensa
de Baxter de la tasa de intercambio es que este pago de transferencia es un
VXEVLGLRH¿FLHQWHQRXQDGLVWRUVLyQGHOPHUFDGR6LQHPEDUJR%D[WHUQR
VXEVLGLRH¿FLHQWHQRXQDGLVWRUVLyQGHOPHUFDGR6LQHPEDUJR%D[WHUQR
de Baxter de la tasa de intercambio es que este pago de transferencia es un
de intercambio. Tal como señala )UDQNHO³La lógica subyacente a la defensa
medios de pago con menor costo para el comercio, ayudando a cubrir la tasa
ción; el que se ve perjudicado es el consumidor que paga con efectivo, o con
conlleva el cobro del “merchant discount” y gana “puntos” con cada transac-
cliente se lo incentiva a pagar con tarjeta puesto que no percibe el costo que
comerciantes no diferencian sus precios según sea el medio de pago. Así, al
tarjeta. Además, ya sea por prohibiciones contractuales o por simpleza, los
discount que es lo que paga el comercio por cada transación efectuada con
El dinero para cubrir la tasa de intercambio se obtiene del merchant
este incentivo.
GHWDUMHWDVRHQTXpPRPHQWRGHMDGHKDEHUH[WHUQDOLGDGHVTXHMXVWL¿TXHQ
terconexión. Es discutible hasta qué punto es necesario incentivar el uso
la diferencia entre la tasa de intercambio y el costo operacional de la in-
$VtORV³SXQWRV´R³SUHPLRV´TXHDFXPXODHOFOLHQWHVH¿QDQFLDQFRQ
tarjetas por parte de los tarjetahabientes.
de protección contra fraudes. Además, los bancos incentivan el uso de las
compensación y liquidación– de las transacciones de pago, así como los
ORVEDQFRVHPLVRUHV¿QDQFLDQORVFRVWRVRSHUDFLRQDOHV±SURFHVDPLHQWR
involucrado. Con lo recaudado por concepto de tasa de intercambio,
cargo de acceso puro en el sentido de que no hay un concepto de roaming
por cada transacción efectuada por sus clientes en los comercios. Este es un
de intercambio es lo que reciben los bancos emisores de tarjetas de crédito
Los sistemas de pago con tarjetas son un mercado de dos lados. La tasa
TRANSBANK Y ERN Nº 19 DE CRÉDITO Y DÉBITO,
IV. LAS TASAS DE INTERCAMBIO PARA EL USO DE TARJETAS
la infraestructura de liquidación.
debe–ser mayor, porque debe cubrir los costos de interconexión y, además,
que cobra un banco con mayor cobertura a uno de menor tamaño debía –y
(QWUHEDQFRVDVLPpWULFRVHQFREHUWXUDJHRJUi¿FDODWDULIDLQWHUEDQFDULD
la tarifa es menor porque sólo debe cubrir los costos de interconexión.
tras el desarrollo de la CuentaRUT. Entre bancos de amplia cobertura,
basada en la cobertura relativa de cada par de bancos es aún más poderosa
dó para los servicios de recepción de transferencias electrónicas y que está
Así, laMXVWL¿FDFLyQHFRQyPLFDGHODGLIHUHQFLDFLyQWDULIDULDTXHVHDFRU-
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 48
(i) emisor de tarjetas; (ii) adquirente; (iii) procesador adquirente; y, (iv) procesador emisor.
payment methods”. (FRANKEL, 1998).
choose not to use credit cards, that fact is an inescapable result of price coherence across
draw attention to the fact that this incentive is funded in large measure by consumers who
this transfer payment is an efficient subsidy, not a market distortion. Though Baxter does not
11
Traducción libre de “The logic underlying Baxter’s defense of interchange fees is that
acceso a sus clientes o a sus cuentas.
no puede haber competencia porque las empresas tienen el monopolio del
FDVRWHOHIyQLFR±HVWDUL¿FDUODVWDVDVGHLQWHUFDPELR\DTXHHQHVWHVHUYLFLR
telefónico, la tendencia en el mundo –aunque con mayor rezago que en el
tarjetas es total en un “modelo de cuatro partes”12 y, tal como en el caso
Así, el paralelo entre telefonía y tarifas bancarias para el caso de las
WHOHIyQLFDVQRVHSRQJDQGHDFXHUGRHQHVHSUHFLR¿QDO
cargos de acceso aseguran un precio cartelizado por llamadas, aunque las
adquirencia se mantengan altos los merchant discounts, al igual que altos
WDUMHWDV¿MDUXQDWDVDGHLQWHUFDPELRDOWDDVHJXUDTXHHQHOPHUFDGRGHOD
comercios para sumarlos a la red de pago, son los mismos que emiten las
entes adquirentes, es decir, los que se relacionan con y dan servicio a los
caso al comercio, o merchant discount alta. En efecto, si el conjunto de
< RWUD YH] XQ DOWR FDUJR GH DFFHVR PDQWLHQH OD WDULID ¿QDO HQ HVWH
de acceso monopólico.
tanto, no perderá participación de mercado por cobrar un peaje o cargo
su cliente, o a la cuenta de su cliente. Tal cobro no afecta a su cliente, por
rencias bancarias electrónicas, la empresa cobra un peaje por el acceso a
Entonces, al igual que en el caso telefónico o en el caso de las transfe-
y la única alternativa sigue siendo la regulación.
competencia en el mercado telefónico no disciplinaría los cargos de acceso
aguas abajo no alterará esa realidad; tal como el hecho de que haya más
peaje para conectarse a las cuentas de sus clientes, y la mayor competencia
aquellas tarjetas. Otra manera de decirlo, los emisores seguirán cobrando el
seguirán subsidiando la tarifa de intercambio que cobren los emisores de
pagos, los clientes que no paguen con tarjetas bancarias de crédito o débito
o virtuales– pueden aumentar la competencia en el mercado de medios de
Dado ello, si bien nuevos medios de pago –como tarjetas prepagadas físicas
resultado ineludible de la coherencia en precios entre métodos de pago”11.
por consumidores que escogieron no usar tarjeta de crédito, ese hecho es un
prestDDWHQFLyQDOKHFKRGHTXHHVWHLQFHQWLYRHV¿QDQFLDGRHQJUDQPHGLGD
49 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
12
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 49
prestDDWHQFLyQDOKHFKRGHTXHHVWHLQFHQWLYRHV¿QDQFLDGRHQJUDQPHGLGD
por consumidores que escogieron no usar tarjeta de crédito, ese hecho es un
resultado ineludible de la coherencia en precios entre métodos de pago”11.
Dado ello, si bien nuevos medios de pago –como tarjetas prepagadas físicas
o virtuales– pueden aumentar la competencia en el mercado de medios de
pagos, los clientes que no paguen con tarjetas bancarias de crédito o débito
seguirán subsidiando la tarifa de intercambio que cobren los emisores de
aquellas tarjetas. Otra manera de decirlo, los emisores seguirán cobrando el
peaje para conectarse a las cuentas de sus clientes, y la mayor competencia
aguas abajo no alterará esa realidad; tal como el hecho de que haya más
competencia en el mercado telefónico no disciplinaría los cargos de acceso
y la única alternativa sigue siendo la regulación.
Entonces, al igual que en el caso telefónico o en el caso de las transfe-
rencias bancarias electrónicas, la empresa cobra un peaje por el acceso a
su cliente, o a la cuenta de su cliente. Tal cobro no afecta a su cliente, por
tanto, no perderá participación de mercado por cobrar un peaje o cargo
de acceso monopólico.
< RWUD YH] XQ DOWR FDUJR GH DFFHVR PDQWLHQH OD WDULID ¿QDO HQ HVWH
caso al comercio, o merchant discount alta. En efecto, si el conjunto de
entes adquirentes, es decir, los que se relacionan con y dan servicio a los
comercios para sumarlos a la red de pago, son los mismos que emiten las
WDUMHWDV¿MDUXQDWDVDGHLQWHUFDPELRDOWDDVHJXUDTXHHQHOPHUFDGRGHOD
adquirencia se mantengan altos los merchant discounts, al igual que altos
cargos de acceso aseguran un precio cartelizado por llamadas, aunque las
WHOHIyQLFDVQRVHSRQJDQGHDFXHUGRHQHVHSUHFLR¿QDO
Así, el paralelo entre telefonía y tarifas bancarias para el caso de las
tarjetas es total en un “modelo de cuatro partes”12 y, tal como en el caso
telefónico, la tendencia en el mundo –aunque con mayor rezago que en el
FDVRWHOHIyQLFR±HVWDUL¿FDUODVWDVDVGHLQWHUFDPELR\DTXHHQHVWHVHUYLFLR
no puede haber competencia porque las empresas tienen el monopolio del
acceso a sus clientes o a sus cuentas.
11
Traducción libre de “The logic underlying Baxter’s defense of interchange fees is that
this transfer payment is an efficient subsidy, not a market distortion. Though Baxter does not
draw attention to the fact that this incentive is funded in large measure by consumers who
choose not to use credit cards, that fact is an inescapable result of price coherence across
payment methods”. (FRANKEL, 1998).
(i) emisor de tarjetas; (ii) adquirente; (iii) procesador adquirente; y, (iv) procesador emisor.
12
 de precios según medio de pago (No Surcharge Rule) para minimizar los
50 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
discriminatorios); y, por último, 3) eliminar regla de no discriminación
(procedimientos de contratación públicos, transparentes, objetivos y no
Por ahora, en Chile existe un sistema de tres partes en que los bancos
no compiten por la adquirencia –único segmento en que hay competencia
SRWHQFLDOVLQRTXHKDQHQFDUJDGRD7UDQVEDQNVRFLHGDGGHDSR\RDOJLUR
GHSURSLHGDGGHORVPLVPRVEDQFRVSDUDHIHFWXDUOD$Vt7UDQVEDQNFREUD
el merchant discount\WUDQV¿HUHDORVHPLVRUHVODVUHQWDVTXHH[FHGDQ
UHG9LVD0DVWHU&DUGQRSXHGDQQHJDUVHLQMXVWL¿FDGDPHnte a contratar
infraestructura de procesamiento; y 2.iii) asegurar que los proveedores de
realice actividades de adquirencia, estableciendo obligaciones de acceso a
servicios de procesamiento adquirente a empresas distintas de bancos que
GDGHVGH$SR\RDO*LUR%DQFDULRGHIRUPDTXH7UDQVEDQNSXHGDRIUHFHU
del 18% de rentabilidad sobre activos. De esa forma, existe una tasa de
intercambio implícita.
En el 2017, el TDLC hizo recomendaciones de cambios regulatorios con
HO¿QGHLQWURGXFLUFRPSHWHQFLDHQORVVHJPHQWRVHQTXHHVWDHVIDFWLEOH\
UHJXODUORVVHJPHQWRVHQTXHQRORHV3URSRVLFLyQGHPRGL¿FDFLyQ1RU-
mativa Nº 19/2017 sobre servicios asociados a la utilización de tarjetas de
crédito y débito de aceptación universal, 2017). Por un lado, estas apuntaban
a permitir la competencia en el segmento de la adquirencia, y la mayoría ya
fueron implementadas por el Banco Central (Banco Central). No obstante, aún
HVWiSHQGLHQWH¿MDUODVWDVDVGHLQWHUFDPELR\SURKLELUODDFWXDFLyQFRQMXQWD
de los bancos en la adquirencia. Tal actuación conjunta ha sido castigada en
Europa y algunos autores reportan evidencia de reducción en el merchant
discountDODXPHQWDUODFRPSHWHQFLDHQHVWHHVODEyQGHODFDGHQD)UDQNHO
Sobre la competencia en los mercados de adquirencia de tarjetas, 2014).
Las reformas propuestas por el TDLC en enero de 2017 (Proposición
GH PRGL¿FDFLyQ 1RUPDWLYD 1ž  VREUH VHUYLFLRV DVRFLDGRV D OD
utilización de tarjetas de crédito y débito de aceptación universal, 2017)
conforman un “sistema” orientado a abrir el mercado de la adquirencia, do-
PLQDGRSRU7UDQVEDQN$VtHO7ULEXQDOUHFRPHQGyFDPELRVQRUPDWLYRVSDUD
1) prohibir la actuación conjunta de los emisores en adquirencia (aunque se
permite la actuación conjunta en el procesamiento, debido a las economías
de escala en este segmento); 2) facilitar el ingreso de nuevos adquirentes:
2.i) eliminar la regla NAWI (No Acquiring Without Issuing) aplicada por
las marcas internacionales que sólo otorgaban licencia de adquirencia a los
HPLVRUHVSULQFLSDOPHQWHEDQFRVLLPRGL¿FDUODVQRUPDVVREUH6RFLH-
las marcas internacionales que sólo otorgaban licencia de adquirencia a los
2.i) eliminar la regla NAWI (No Acquiring Without Issuing) aplicada por
de escala en este segmento); 2) facilitar el ingreso de nuevos adquirentes:
permite la actuación conjunta en el procesamiento, debido a las economías
1) prohibir la actuación conjunta de los emisores en adquirencia (aunque se
PLQDGRSRU7UDQVEDQN$VtHO7ULEXQDOUHFRPHQGyFDPELRVQRUPDWLYRVSDUD
conforman un “sistema” orientado a abrir el mercado de la adquirencia, do-
utilización de tarjetas de crédito y débito de aceptación universal, 2017)
GH PRGL¿FDFLyQ 1RUPDWLYD 1ž  VREUH VHUYLFLRV DVRFLDGRV D OD
Las reformas propuestas por el TDLC en enero de 2017 (Proposición
Sobre la competencia en los mercados de adquirencia de tarjetas, 2014).
discountDODXPHQWDUODFRPSHWHQFLDHQHVWHHVODEyQGHODFDGHQD)UDQNHO
Europa y algunos autores reportan evidencia de reducción en el merchant
de los bancos en la adquirencia. Tal actuación conjunta ha sido castigada en
HVWiSHQGLHQWH¿MDUODVWDVDVGHLQWHUFDPELR\SURKLELUODDFWXDFLyQFRQMXQWD
fueron implementadas por el Banco Central (Banco Central). No obstante, aún
a permitir la competencia en el segmento de la adquirencia, y la mayoría ya
crédito y débito de aceptación universal, 2017). Por un lado, estas apuntaban
mativa Nº 19/2017 sobre servicios asociados a la utilización de tarjetas de
UHJXODUORVVHJPHQWRVHQTXHQRORHV3URSRVLFLyQGHPRGL¿FDFLyQ1RU-
HO¿QGHLQWURGXFLUFRPSHWHQFLDHQORVVHJPHQWRVHQTXHHVWDHVIDFWLEOH\
En el 2017, el TDLC hizo recomendaciones de cambios regulatorios con
intercambio implícita.
HPLVRUHVSULQFLSDOPHQWHEDQFRVLLPRGL¿FDUODVQRUPDVVREUH6RFLH-
GDGHVGH$SR\RDO*LUR%DQFDULRGHIRUPDTXH7UDQVEDQNSXHGDRIUHFHU
servicios de procesamiento adquirente a empresas distintas de bancos que
realice actividades de adquirencia, estableciendo obligaciones de acceso a
infraestructura de procesamiento; y 2.iii) asegurar que los proveedores de
del 18% de rentabilidad sobre activos. De esa forma, existe una tasa de
el merchant discount\WUDQV¿HUHDORVHPLVRUHVODVUHQWDVTXHH[FHGDQ
GHSURSLHGDGGHORVPLVPRVEDQFRVSDUDHIHFWXDUOD$Vt7UDQVEDQNFREUD
SRWHQFLDOVLQRTXHKDQHQFDUJDGRD7UDQVEDQNVRFLHGDGGHDSR\RDOJLUR
no compiten por la adquirencia –único segmento en que hay competencia
UHG9LVD0DVWHU&DUGQRSXHGDQQHJDUVHLQMXVWL¿FDGDPHnte a contratar Por ahora, en Chile existe un sistema de tres partes en que los bancos
(procedimientos de contratación públicos, transparentes, objetivos y no
discriminatorios); y, por último, 3) eliminar regla de no discriminación
de precios según medio de pago (No Surcharge Rule) para minimizar los
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 50
y otros vs. Comisión Europea”, 2014).
Europea en el mencionado caso Mastercard (sentencia caso “Mastercard
incentivos de las marcas fueron analizados en detalle por la Comisión
los bancos emisores, para inducirlos a emitir tarjetas con su marca. Estos
circunstancias que estas compiten por ofrecer tasas de intercambio altas a
sea determinada por las marcas internacionales (e. g. Visa, Mastercard), en
anunciado que la solución a este problema sería que la tasa de intercambio
monopólico en este mercado. De hecho, sorprendentemente, en Chile se ha
intercambio” y, por tanto, los emisores seguirán teniendo un fuerte poder
No obstante, no parece haberse tomado la decisión de regular la “tasa de
GH7UDQVEDQN\HVWiGHVDUUROODQGRXQDUHGGHDGTXLUHQFLDSURSLD
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 51
actuales subsidios cruzados a quienes usan tarjetas desde quienes usan
efectivo u otros medios de pago menos costosos para el comercio.
Una vez que se acogieron o implementaron las propuestas del TDLC, a
excepción de la prohibición de actuación conjunta de los bancos en adquiren-
FLD\OD¿MDFLyQGHODWDVDGHLQWHUFDPELRHO7'/&VHSURQXQFLyQXHYDPHQWH
en septiembre de 2018 con ocasión de una consulta referida al merchant
discountFREUDGRSRU7UDQVEDQNDORVFRPHUFLRVGHOUXEURIDUPDFpXWLFR(Q
esta oportunidad (Resolución Nº 53/2018 en “Consulta de Farmacia Cruz
2018, el Banco Santander anunció su salida del sistema de adquirencia
manera independiente o sin esas restricciones. De hecho, en septiembre de
PHQWHD7UDQVEDQNSRGUtDLQFHQWLYDUDORVEDQFRVDUHDOL]DUDGTXLUHQFLDGH
La Resolución Nº 53/2018 antes mencionada, al restringir exclusiva-
incentivos a establecer tasas de intercambio altas.
no compiten por los adquirentes, sino por los emisores y, por tanto, tienen
las marcas internacionales como Visa y Mastercard que, como sabemos,
regulada o un precio que es determinado por sus competidores, o bien, por
BancoEstado, que deben pagar a los emisores una tasa de intercambio no
DGTXLUHQWHV DOWHUQDWLYRV D 7UDQVEDQN FRPR 0XOWLFDMD \ &RPSUDTXt GH
es poco probable una competencia disciplinadora en precios por parte de
UHQFLDSRUPHGLRGH7UDQVEDQN\QRHVWpUHJXODGDODWDVDGHLQWHUFDPELR
De hecho, mientras todos los bancos realicen conjuntamente la adqui-
que las tarifas diferencien por categorías o rubros de los comercios.
cantidad de transacciones y ticket promedio, y prohibiendo expresamente
los factores de diferenciación básicamente a los tipos de tarjeta, volumen o
FRQFOX\yRUGHQDQGRD7UDQVEDQNPRGL¿FDUVXHVWUXFWXUDGHWDULIDVOLPLWDQGR
9HUGH6$VREUH0HUFKDQW'LVFRXQWGH7UDQVEDQN6$´HO7'/&
FRQFOX\yRUGHQDQGRD7UDQVEDQNPRGL¿FDUVXHVWUXFWXUDGHWDULIDVOLPLWDQGR
los factores de diferenciación básicamente a los tipos de tarjeta, volumen o
cantidad de transacciones y ticket promedio, y prohibiendo expresamente
que las tarifas diferencien por categorías o rubros de los comercios.
De hecho, mientras todos los bancos realicen conjuntamente la adqui-
UHQFLDSRUPHGLRGH7UDQVEDQN\QRHVWpUHJXODGDODWDVDGHLQWHUFDPELR
es poco probable una competencia disciplinadora en precios por parte de
DGTXLUHQWHV DOWHUQDWLYRV D 7UDQVEDQN FRPR 0XOWLFDMD \ &RPSUDTXt GH
BancoEstado, que deben pagar a los emisores una tasa de intercambio no
regulada o un precio que es determinado por sus competidores, o bien, por
las marcas internacionales como Visa y Mastercard que, como sabemos,
no compiten por los adquirentes, sino por los emisores y, por tanto, tienen
incentivos a establecer tasas de intercambio altas.
La Resolución Nº 53/2018 antes mencionada, al restringir exclusiva-
PHQWHD7UDQVEDQNSRGUtDLQFHQWLYDUDORVEDQFRVDUHDOL]DUDGTXLUHQFLDGH
manera independiente o sin esas restricciones. De hecho, en septiembre de
9HUGH6$VREUH0HUFKDQW'LVFRXQWGH7UDQVEDQN6$´HO7'/&
esta oportunidad (Resolución Nº 53/2018 en “Consulta de Farmacia Cruz
discountFREUDGRSRU7UDQVEDQNDORVFRPHUFLRVGHOUXEURIDUPDFpXWLFR(Q
en septiembre de 2018 con ocasión de una consulta referida al merchant
FLD\OD¿MDFLyQGHODWDVDGHLQWHUFDPELRHO7'/&VHSURQXQFLyQXHYDPHQWH
excepción de la prohibición de actuación conjunta de los bancos en adquiren-
Una vez que se acogieron o implementaron las propuestas del TDLC, a
efectivo u otros medios de pago menos costosos para el comercio.
actuales subsidios cruzados a quienes usan tarjetas desde quienes usan
51 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
2018, el Banco Santander anunció su salida del sistema de adquirencia
GH7UDQVEDQN\HVWiGHVDUUROODQGRXQDUHGGHDGTXLUHQFLDSURSLD
No obstante, no parece haberse tomado la decisión de regular la “tasa de
intercambio” y, por tanto, los emisores seguirán teniendo un fuerte poder
monopólico en este mercado. De hecho, sorprendentemente, en Chile se ha
anunciado que la solución a este problema sería que la tasa de intercambio
sea determinada por las marcas internacionales (e. g. Visa, Mastercard), en
circunstancias que estas compiten por ofrecer tasas de intercambio altas a
los bancos emisores, para inducirlos a emitir tarjetas con su marca. Estos
incentivos de las marcas fueron analizados en detalle por la Comisión
Europea en el mencionado caso Mastercard (sentencia caso “Mastercard
y otros vs. Comisión Europea”, 2014).

52 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
V. TARIFAS PLANAS Y COSTOS DISÍMILES:
CAJEROS AUTOMÁTICOS Y CORREOS
1. Cajeros automáticos
Los cajeros automáticos han reducido sustancialmente el costo de
atención para los bancos. Por otro lado, también abren la oportunidad de
FROXVLyQVLHVTXHORVEDQFRVFRRUGLQDQHOXVRGHVXVFDMHURV)UDQNHO
Monopoly and competition in the supply and exchange of money, 1998).
En este caso las redes de los diferentes bancos no requieren necesaria-
mente interconexión, como en los casos de las transferencias electrónicas
y de uso de tarjetas de crédito. Efectivamente, es posible que cada banco
despliegue una red de cajeros automáticos para sus clientes puesto que –en
principio13– no se requiere interacción entre clientes de distintas institucio-
nes. Sin embargo, existe espacio para reducir los costos del sistema si los
bancos acuerdan que sus cajeros atiendan a todos los clientes bancarios,
GHORTXHVHEHQH¿FLDQHVSHFLDOPHQWHORVEDQFRVPiVSHTXHxRV
(VWDFRRUGLQDFLyQSRGUtDLQGXFLUDODFRPSHWHQFLDVLFDGDEDQFR¿MDUDVXV
propios precios para el uso de sus cajeros y cobrara directamente al usuario
que decide en qué cajero efectuar sus transacciones. Sin embargo, ello está
prohibido en Chile para el caso de las cuentas corrientes (SBIF). La solu-
ción ha sido cobrarse entre los bancos por el uso de sus cajeros por parte de
clientes de la contraparte, lo que de nuevo lleva a la posibilidad de que esta
WDULIDVHDXQPHGLRSDUDDXPHQWDUDUWL¿FLDOPHQWHORVFRVWRVGHFDGDEDQFR
Si establece una tarifa de interconexión por sobre el costo efectivo y este
se traspasa a las tarifas que cobran los bancos a sus clientes, los resultados
son equivalentes a los de una coordinación de precios14. Si, además, los
13
Dado que los ATM también sirven para efectuar transferencias electrónicas se podría
argumentar que su interconexión también genera externalidades de red; sin embargo, en tal caso
están cumpliendo sólo un rol de terminal de acceso al sistema de transferencias electrónicas,
como cualquier computador y no su rol distintivo de proveer y recibir efectivo.
En Chile, los bancos no pueden cobrar a los cuentacorrentistas por cada transacción en
14
cajeros automáticos. No obstante, se les cobra una tarifa plana por concepto de Comisión de
Administración de Tarjeta de Débito que varía entre los distintos bancos o se incluye en los
planes multiproducto y que, en promedio, para los cinco bancos con mayor número de cuentas
corrientes totales en moneda nacional y que representan el 80% del total de cuentas corrientes
a enero de 2019, es de UF 3,37 IVA incluido, para personas naturales.
a enero de 2019, es de UF 3,37 IVA incluido, para personas naturales.
corrientes totales en moneda nacional y que representan el 80% del total de cuentas corrientes
planes multiproducto y que, en promedio, para los cinco bancos con mayor número de cuentas
Administración de Tarjeta de Débito que varía entre los distintos bancos o se incluye en los
cajeros automáticos. No obstante, se les cobra una tarifa plana por concepto de Comisión de
En Chile, los bancos no pueden cobrar a los cuentacorrentistas por cada transacción en
14
como cualquier computador y no su rol distintivo de proveer y recibir efectivo.
están cumpliendo sólo un rol de terminal de acceso al sistema de transferencias electrónicas,
argumentar que su interconexión también genera externalidades de red; sin embargo, en tal caso
Dado que los ATM también sirven para efectuar transferencias electrónicas se podría
13
son equivalentes a los de una coordinación de precios14. Si, además, los
se traspasa a las tarifas que cobran los bancos a sus clientes, los resultados
Si establece una tarifa de interconexión por sobre el costo efectivo y este
WDULIDVHDXQPHGLRSDUDDXPHQWDUDUWL¿FLDOPHQWHORVFRVWRVGHFDGDEDQFR
clientes de la contraparte, lo que de nuevo lleva a la posibilidad de que esta
ción ha sido cobrarse entre los bancos por el uso de sus cajeros por parte de
prohibido en Chile para el caso de las cuentas corrientes (SBIF). La solu-
que decide en qué cajero efectuar sus transacciones. Sin embargo, ello está
propios precios para el uso de sus cajeros y cobrara directamente al usuario
(VWDFRRUGLQDFLyQSRGUtDLQGXFLUDODFRPSHWHQFLDVLFDGDEDQFR¿MDUDVXV
GHORTXHVHEHQH¿FLDQHVSHFLDOPHQWHORVEDQFRVPiVSHTXHxRV
bancos acuerdan que sus cajeros atiendan a todos los clientes bancarios,
nes. Sin embargo, existe espacio para reducir los costos del sistema si los
principio13– no se requiere interacción entre clientes de distintas institucio-
despliegue una red de cajeros automáticos para sus clientes puesto que –en
y de uso de tarjetas de crédito. Efectivamente, es posible que cada banco
mente interconexión, como en los casos de las transferencias electrónicas
En este caso las redes de los diferentes bancos no requieren necesaria-
Monopoly and competition in the supply and exchange of money, 1998).
FROXVLyQVLHVTXHORVEDQFRVFRRUGLQDQHOXVRGHVXVFDMHURV)UDQNHO
atención para los bancos. Por otro lado, también abren la oportunidad de
Los cajeros automáticos han reducido sustancialmente el costo de
1. Cajeros automáticos
CAJEROS AUTOMÁTICOS Y CORREOS
V. TARIFAS PLANAS Y COSTOS DISÍMILES:
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 52
medidas de seguridad, tal aumento de costos también afecta a BancoEstado.
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 53
15
Si bien esta reducción podría explicarse por los mayores costos derivados de nuevas

bancos decidieran que la tarifa interbancaria de uso de cajero fuese pareja

e independiente de los costos según ubicación, habrá subinversión en los
lugares más caros de servir o con menor demanda y sobreinversión en el otro
H[WUHPRHVGHFLUHQODV]RQDVPHQRVFRVWRVDVGHVHUYLU\FRQDOWRWUi¿FR
Fuente: Elaboración propia, basado en datos SBIF.

En Chile, a partir de 2003 los bancos privados acordaron interconectar

sus cajeros con los de BancoEstado que hasta entonces operaba una red
VHSDUDGD3RVWHULRUPHQWH¿MDURQHOSUHFLRTXHFREUDHOEDQFRGXHxRGHO
cajero al banco del usuario. Se optó por una tarifa plana que no distingue
por el costo de instalar, mantener comunicado y abastecer de efectivo a
cada cajero automático según su ubicación. Así, los bancos con mayor
capilaridad subsidian a aquellos con menor cobertura de cajeros. Puede
constatarse que el número de cajeros se ha reducido y que la red de Ban-
coEstado crece proporcionalmente15.

Gráfico 6: Evolución del número de ATM por banco

Gráfico 6: Evolución del número de ATM por banco

coEstado crece proporcionalmente15.

constatarse que el número de cajeros se ha reducido y que la red de Ban-
capilaridad subsidian a aquellos con menor cobertura de cajeros. Puede
cada cajero automático según su ubicación. Así, los bancos con mayor
por el costo de instalar, mantener comunicado y abastecer de efectivo a
cajero al banco del usuario. Se optó por una tarifa plana que no distingue
VHSDUDGD3RVWHULRUPHQWH¿MDURQHOSUHFLRTXHFREUDHOEDQFRGXHxRGHO
sus cajeros con los de BancoEstado que hasta entonces operaba una red
En Chile, a partir de 2003 los bancos privados acordaron interconectar
H[WUHPRHVGHFLUHQODV]RQDVPHQRVFRVWRVDVGHVHUYLU\FRQDOWRWUi¿FR
Fuente: Elaboración propia, basado en datos SBIF.
lugares más caros de servir o con menor demanda y sobreinversión en el otro
e independiente de los costos según ubicación, habrá subinversión en los
bancos decidieran que la tarifa interbancaria de uso de cajero fuese pareja

15
Si bien esta reducción podría explicarse por los mayores costos derivados de nuevas
medidas de seguridad, tal aumento de costos también afecta a BancoEstado.
53 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
 Decreto Nº 203 de 1980.
54 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 16

Tabla 1: Cambios en Nº ATM por banco el mercado del incumbente (Correos) que mantiene la carga de servir a
Total ATM
de distribución exclusivamente en las zonas más densas. Así, descreman
Primer mes
Disminución
Banco máximo
FOLHQWHVFRUSRUDWLYRVFRQJUDQGHVYRO~PHQHVGHWUi¿FRHLPSOHPHQWDQUHGHV
Máximo A julio de porcentual
histórico histórico 2017
poblacional. Los operadores privados se concentran en dar servicio a los
sobre todo en los países que cuentan con vastas zonas de baja densidad
Banco Interna-
cional 4/2012 8 2 -75%
Sin embargo, esta competencia lleva a descreme o cherry picking,
Postal16, han surgido empresas privadas que proveen servicios similares.
Banco Santan-
der 12/2010 2018 1052 -48%
el monopolio postal, sin perjuicio de que, a partir de la Política Nacional
6FRWLDEDQN 12/2009 189 131 -31%
solía ser monopolio en la mayor parte del mundo. En Chile, Correos tiene
Los servicios de envío de correspondencia son una industria de red que
Banco de Chile 4/2012 2036 1413 -31%
BBVA 4/2013 540 429 -21% 2. Correos
BCI 7/2012 1417 1135 -20%
Banco Fala-
bella 9/2013 451 385 -15% Fuente: SBIF.
Itaú-Corpbanca 5/2016 506 487 -4%
BancoEstado 10/2015 2444 2389 -2%
0% 16 16 1/2016 Banco Security

Banco Bice 2/2017 30 30 0%

0% 30 30 2/2017 Banco Bice

Banco Security 1/2016 16 16 0%

-2% 2389 2444 10/2015 BancoEstado
-4% 487 506 5/2016 Itaú-Corpbanca
Fuente: SBIF. -15% 385 451 9/2013 bella
Banco Fala-
-20% 1135 1417 7/2012 BCI
2. Correos -21% 429 540 4/2013 BBVA

Los servicios de envío de correspondencia son una industria de red que

-31% 1413 2036 4/2012 Banco de Chile

solía ser monopolio en la mayor parte del mundo. En Chile, Correos tiene
-31% 131 189 12/2009 6FRWLDEDQN
el monopolio postal, sin perjuicio de que, a partir de la Política Nacional -48% 1052 2018 12/2010 der
Postal16, han surgido empresas privadas que proveen servicios similares.
Banco Santan-
Sin embargo, esta competencia lleva a descreme o cherry picking,
-75% 2 8 4/2012 cional
sobre todo en los países que cuentan con vastas zonas de baja densidad
Banco Interna-

poblacional. Los operadores privados se concentran en dar servicio a los

histórico 2017 histórico
porcentual
FOLHQWHVFRUSRUDWLYRVFRQJUDQGHVYRO~PHQHVGHWUi¿FRHLPSOHPHQWDQUHGHV
Máximo A julio de máximo Banco
Disminución
de distribución exclusivamente en las zonas más densas. Así, descreman
Total ATM Primer mes

el mercado del incumbente (Correos) que mantiene la carga de servir a Tabla 1: Cambios en Nº ATM por banco

Decreto Nº 203 de 1980.

16
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 54
R¿FLDO SUHVWDGRU GH VHUYLFLR XQLYHUVDO SXHV ORV RSHUDGRUHV SULYDGRV
QyPHQR VH REWLHQH HO GHVHTXLOLEULR HFRQyPLFR¿Qanciero del operador
7DQWR HV DVt TXH OD 838 D¿UPD TXH ³Como consecuencia de ese fe-
en las zonas de mayores costos.
competir en las zonas más baratas de servir y usar la red del incumbente
caras de servir por debajo de sus costos. Así, hay espacio para entrar a
más baratas de servir por sobre los costos y las tarifas de las zonas más
LQFHQWLYRDUWL¿FLDODODHQWUDGDSRUTXHPDQWLHQHQODVWDULIDVGHODV]RQDV
DXVHQFLDGHHVWRVVXEVLGLRVFUX]DGRVJHRJUi¿FRVTXHUHSUHVHQWDQXQGREOH
de costos y que, al menos en teoría, algunos operadores no existirían en
gido en este sector económico no necesariamente se explica por ventajas
Así, es importante establecer desde ya que la competencia que ha sur-
(precios por zonas).
SUHFLRVGHDFFHVRTXHUHÀHMHQODVGLIHUHQFLDVHQORVFRVWRVGHGLVWULEXFLyQ
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 55
todos loVFOLHQWHV\DSUHFLRVTXHQRUHÀHMDQORVFRVWRVGLIHUHQFLDGRVSRU
lejanía y densidad poblacional.
Ello se deriva de la obligación establecida en el artículo 3 del Conve-
nio Postal Universal de la Unión Postal Universal, sobre Servicio Postal
Universal, que requiere que: “Para reforzar el concepto de unicidad del
territorio postal de la Unión, los Países miembros procurarán que todos
los usuarios/clientes gocen del derecho a un servicio postal universal que
corresponda a una oferta de servicios postales básicos de calidad, pres-
tados en forma permanente en todos los puntos de su territorio a precios
asequibles” (la negrita es nuestra).
Dado que la tarifa plana produce subsidios desde las zonas densas a las
VyORSDUDODGLVWULEXFLyQGHDOWRFRVWRRLLSHUPLWLUDOLQFXPEHQWH¿MDU
adopción de medidas destinadas a: (i) prevenir el acceso de competidores
mentar la obligación de acceso a las redes del incumbente se requiere la
servicio postal universal. Tal como se indica (Geradin, 2015), para imple-
la operación del operador designado y poner en riesgo la provisión de
HQWUHODV]RQDVFRQPHQRU\PD\RUFRVWRGHVHUYLFLRSRGUtDGHV¿QDQFLDU
que se reconoce que tal apertura, ante la existencia de subsidios cruzados
implementar o no esta obligación de acceso y bajo qué condiciones, puesto
Europea, 1997) es que cada país miembro debe analizar la conveniencia de
llega el derecho comunitario (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión
versal abran su red a los competidores. De hecho, la conclusión a la que
o no ser obligatorio que los operadores que proveen servicio postal uni-
zonas menos densas, se ha discutido –especialmente en Europa– si debe
o no ser obligatorio que los operadores que proveen servicio postal uni-
versal abran su red a los competidores. De hecho, la conclusión a la que
llega el derecho comunitario (Parlamento Europeo y Consejo de la Unión
Europea, 1997) es que cada país miembro debe analizar la conveniencia de
implementar o no esta obligación de acceso y bajo qué condiciones, puesto
que se reconoce que tal apertura, ante la existencia de subsidios cruzados
HQWUHODV]RQDVFRQPHQRU\PD\RUFRVWRGHVHUYLFLRSRGUtDGHV¿QDQFLDU
la operación del operador designado y poner en riesgo la provisión de
servicio postal universal. Tal como se indica (Geradin, 2015), para imple-
mentar la obligación de acceso a las redes del incumbente se requiere la
adopción de medidas destinadas a: (i) prevenir el acceso de competidores
zonas menos densas, se ha discutido –especialmente en Europa– si debe
Dado que la tarifa plana produce subsidios desde las zonas densas a las
asequibles” (la negrita es nuestra).
tados en forma permanente en todos los puntos de su territorio a precios
corresponda a una oferta de servicios postales básicos de calidad, pres-
los usuarios/clientes gocen del derecho a un servicio postal universal que
territorio postal de la Unión, los Países miembros procurarán que todos
Universal, que requiere que: “Para reforzar el concepto de unicidad del
nio Postal Universal de la Unión Postal Universal, sobre Servicio Postal
Ello se deriva de la obligación establecida en el artículo 3 del Conve-
lejanía y densidad poblacional.
todos loVFOLHQWHV\DSUHFLRVTXHQRUHÀHMDQORVFRVWRVGLIHUHQFLDGRVSRU
VyORSDUDODGLVWULEXFLyQGHDOWRFRVWRRLLSHUPLWLUDOLQFXPEHQWH¿MDU
SUHFLRVGHDFFHVRTXHUHÀHMHQODVGLIHUHQFLDVHQORVFRVWRVGHGLVWULEXFLyQ
(precios por zonas).
Así, es importante establecer desde ya que la competencia que ha sur-
gido en este sector económico no necesariamente se explica por ventajas
de costos y que, al menos en teoría, algunos operadores no existirían en
DXVHQFLDGHHVWRVVXEVLGLRVFUX]DGRVJHRJUi¿FRVTXHUHSUHVHQWDQXQGREOH
LQFHQWLYRDUWL¿FLDODODHQWUDGDSRUTXHPDQWLHQHQODVWDULIDVGHODV]RQDV
más baratas de servir por sobre los costos y las tarifas de las zonas más
caras de servir por debajo de sus costos. Así, hay espacio para entrar a
competir en las zonas más baratas de servir y usar la red del incumbente
en las zonas de mayores costos.
7DQWR HV DVt TXH OD 838 D¿UPD TXH ³Como consecuencia de ese fe-
QyPHQR VH REWLHQH HO GHVHTXLOLEULR HFRQyPLFR¿Qanciero del operador
R¿FLDO SUHVWDGRU GH VHUYLFLR XQLYHUVDO SXHV ORV RSHUDGRUHV SULYDGRV
55 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS

56 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
enfocan su actuación en los mercados lucrativos, exactamente donde el
RSHUDGRUR¿FLDOREWLHQHUHVXOWDGRVSRVLWLYRVSDUDFRPSHQVDUODSUHVWDFLyQ
de los servicios en regiones del país, donde el servicio es estructuralmente
GH¿FLWDULRSHURTXHDSHVDUGHHVRGHEHQVHUSUHVWDGRVSRUVXFDUiFWHU
universal” (Unión Postal Universal, 2004).
Si bien no contamos con la información sobre el diferencial de costos
del servicio postal según origen-destino, contamos con precios de lista de
paquetería exprés DGRPLFLOLRGHKDVWDNLORVHQYLDGRVGHVGH6DQWLDJR
ofrecidas por Correos Chile y algunos de sus competidores que, según se
observa en la tabla siguiente, sí diferencian por zona de destino:
Tabla 2: Precios vigentes 2017 paquete exprés domicilio
1,5 Kgs. (pesos) con origen en Santiago
excede los costos y que se traduce en mayores precios.
interconexiones– todos estos tienen incentivo a establecer una tarifa que
ya que –a menos que existan asimetrías o desbalances en el número de
establecido por un tercero independiente y no por los propios competidores,
SUHFLRVGHORVSURGXFWRVRVHUYLFLRVTXHSUHVWDQDFOLHQWHV¿QDOHVGHEHVHU
los competidores por la interconexión y que puede ser traspasado a los
ción y genera externalidades de red. Sin embargo, el cobro que se hacen
1. La interconexión entre redes que compiten reduce costos de transac-
VI. CONCLUSIONES
desincentivan la inversión privada en las zonas de mayor costo.
LQFHQWLYDQXQDHQWUDGDLQH¿FLHQWHHQODV]RQDVGHEDMRFRVWRGHVHUYLFLR\
cruzados de la tarifa plana en servicios postales que, al mismo tiempo,
áreas son enormes y proporcionan una referencia del monto de los subsidios
(VWRVSUHFLRVUHÀHMDQTXHODVGLIHUHQFLDVGHFRVWRVGHVHUYLUGLVWLQWDV

DESTINO Correos Chilexpress 6WDUNHQ Fuente: Correos de Chile.

Arica, Iquique 7.870 8.740 7.120 5.200 5.140 4.630 Puerto Montt
Coyhaique, Punta Arenas 8.040 8.930 5.940 4.210 4.750 4.280 Copiapó
Santiago 2.660 2.960 3.470 3.470 2.960 2.660 Santiago
Copiapó 4.280 4.750 4.210 5.940 8.930 8.040 Coyhaique, Punta Arenas
Puerto Montt 4.630 5.140 5.200 7.120 8.740 7.870 Arica, Iquique
Fuente: Correos de Chile. 6WDUNHQ Chilexpress Correos DESTINO

(VWRVSUHFLRVUHÀHMDQTXHODVGLIHUHQFLDVGHFRVWRVGHVHUYLUGLVWLQWDV 1,5 Kgs. (pesos) con origen en Santiago

áreas son enormes y proporcionan una referencia del monto de los subsidios
cruzados de la tarifa plana en servicios postales que, al mismo tiempo,
LQFHQWLYDQXQDHQWUDGDLQH¿FLHQWHHQODV]RQDVGHEDMRFRVWRGHVHUYLFLR\
desincentivan la inversión privada en las zonas de mayor costo.
VI. CONCLUSIONES
1. La interconexión entre redes que compiten reduce costos de transac-
ción y genera externalidades de red. Sin embargo, el cobro que se hacen
los competidores por la interconexión y que puede ser traspasado a los
SUHFLRVGHORVSURGXFWRVRVHUYLFLRVTXHSUHVWDQDFOLHQWHV¿QDOHVGHEHVHU
establecido por un tercero independiente y no por los propios competidores,
ya que –a menos que existan asimetrías o desbalances en el número de
interconexiones– todos estos tienen incentivo a establecer una tarifa que
excede los costos y que se traduce en mayores precios.
Tabla 2: Precios vigentes 2017 paquete exprés domicilio
observa en la tabla siguiente, sí diferencian por zona de destino:
ofrecidas por Correos Chile y algunos de sus competidores que, según se
paquetería exprés DGRPLFLOLRGHKDVWDNLORVHQYLDGRVGHVGH6DQWLDJR
del servicio postal según origen-destino, contamos con precios de lista de
Si bien no contamos con la información sobre el diferencial de costos
universal” (Unión Postal Universal, 2004).
GH¿FLWDULRSHURTXHDSHVDUGHHVRGHEHQVHUSUHVWDGRVSRUVXFDUiFWHU
de los servicios en regiones del país, donde el servicio es estructuralmente
RSHUDGRUR¿FLDOREWLHQHUHVXOWDGRVSRVLWLYRVSDUDFRPSHQVDUODSUHVWDFLyQ
enfocan su actuación en los mercados lucrativos, exactamente donde el
ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 56
 septiembre de 2018).
INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS 57
Merchant Discount de Transbank S.A.”. Nº C 435-2016 (TDLC, 5 de
Resolución Nº 53/2018 en “Consulta de Farmacia Cruz Verde S.A. sobre
Nº NC 435-2016 del TDLC (www.tdlc.cl), 2014. 2. No es obvio que deba forzarse la interconexión en todos los casos de
cia de tarjetas”. Versión pública acompañada a fojas 968 en causa rol redes. El caso de Correos, por ejemplo, es el menos obvio. La externalidad
FRANKEL, Alan S. “Sobre la competencia en los mercados de adquiren- de abrir la red del incumbente es bastante baja y el costo regulatorio es alto
universal. ERN 20-2014 (TDLC, 13 de enero de 2017).
ciados a la utilización de tarjetas de crédito y débito de aceptación
3URSRVLFLyQGHPRGL¿FDFLyQ1RUPDWLYD1žVREUHVHUYLFLRVDVR-
Munich Personal RePEc Archive, 2001: 83.
ARMSTRONG 0DUN ³7KH WKHRU\ RI DFFHVV SULFLQJ DQG LQWHUFRQQHFWLRQ´
BIBLIOGRAFÍA
tarjetas de crédito.
la telefonía y en la mayoría de los países desarrollados en el caso de las
De hecho, estas son tarifas reguladas en todos los países en el caso de
WDULIDVSRUVREUHORVFRVWRVORTXHVHWUDGXFLUiHQPD\RUHVSUHFLRV¿QDOHV
desbalance claro, todos los competidores tienen incentivos a establecer
nexión y de regular el precio parecen más obvias. Porque al no haber un
el uso de tarjetas como medio de pago, la necesidad de forzar la interco-
4. En cambio, en el caso de la telefonía y de la tasa de intercambio para
costo de la red que estos utilizan.
dependiendo del comportamiento de uso de los respectivos clientes y del
de liquidación. Eso, a menos que se establezcan tarifas diferenciadas,
SROtWLFDVGHLQFOXVLyQ¿QDQFLHUDGH%DQFR(VWDGRRVHFXHOJXHQGHVXUHG
la interconexión se puede usar para que los bancos privados aprovechen
externalidades de red que esta genera. Al igual que en el caso de Correos,
más que sus competidores a la capilaridad de la red y, por lo tanto, a las
tomáticos en Chile, también hay un operador que aporta sustancialmente
3. En el caso de las transferencias electrónicas y por uso de cajeros au-
cientes, y puede poner en riesgo la provisión del servicio postal universal.
pickingRGHVFUHPHSRUSDUWHGHORVFRPSHWLGRUHVQRQHFHVDULDPHQWHH¿-
KDEUtDTXHWDUL¿FDUSRU]RQDV'HORFRQWUDULRVHSUHVWDSDUDHOcherry
pickingRGHVFUHPHSRUSDUWHGHORVFRPSHWLGRUHVQRQHFHVDULDPHQWHH¿-
cientes, y puede poner en riesgo la provisión del servicio postal universal.
3. En el caso de las transferencias electrónicas y por uso de cajeros au-
tomáticos en Chile, también hay un operador que aporta sustancialmente
más que sus competidores a la capilaridad de la red y, por lo tanto, a las
externalidades de red que esta genera. Al igual que en el caso de Correos,
la interconexión se puede usar para que los bancos privados aprovechen
SROtWLFDVGHLQFOXVLyQ¿QDQFLHUDGH%DQFR(VWDGRRVHFXHOJXHQGHVXUHG
de liquidación. Eso, a menos que se establezcan tarifas diferenciadas,
dependiendo del comportamiento de uso de los respectivos clientes y del
costo de la red que estos utilizan.
4. En cambio, en el caso de la telefonía y de la tasa de intercambio para
el uso de tarjetas como medio de pago, la necesidad de forzar la interco-
nexión y de regular el precio parecen más obvias. Porque al no haber un
desbalance claro, todos los competidores tienen incentivos a establecer
WDULIDVSRUVREUHORVFRVWRVORTXHVHWUDGXFLUiHQPD\RUHVSUHFLRV¿QDOHV
De hecho, estas son tarifas reguladas en todos los países en el caso de
la telefonía y en la mayoría de los países desarrollados en el caso de las
tarjetas de crédito.
BIBLIOGRAFÍA
ARMSTRONG 0DUN ³7KH WKHRU\ RI DFFHVV SULFLQJ DQG LQWHUFRQQHFWLRQ´
Munich Personal RePEc Archive, 2001: 83.
3URSRVLFLyQGHPRGL¿FDFLyQ1RUPDWLYD1žVREUHVHUYLFLRVDVR-
ciados a la utilización de tarjetas de crédito y débito de aceptación
KDEUtDTXHWDUL¿FDUSRU]RQDV'HORFRQWUDULRVHSUHVWDSDUDHOcherry
de abrir la red del incumbente es bastante baja y el costo regulatorio es alto
redes. El caso de Correos, por ejemplo, es el menos obvio. La externalidad
2. No es obvio que deba forzarse la interconexión en todos los casos de
57 INTERCONEXIÓN Y COMPETENCIA ENTRE REDES CON DISTINTAS COBERTURAS
universal. ERN 20-2014 (TDLC, 13 de enero de 2017).
FRANKEL, Alan S. “Sobre la competencia en los mercados de adquiren-
cia de tarjetas”. Versión pública acompañada a fojas 968 en causa rol
Nº NC 435-2016 del TDLC (www.tdlc.cl), 2014.
Resolución Nº 53/2018 en “Consulta de Farmacia Cruz Verde S.A. sobre
Merchant Discount de Transbank S.A.”. Nº C 435-2016 (TDLC, 5 de
septiembre de 2018).
58 ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF

Sentencia caso “Mastercard y otros vs. Comisión Europea”. C-382/2012

(TJUE, 11 de septiembre de 2014).
BANCO CENTRAL. Compendio de normas Financieras, s.f. Sección J.
SBIF. “Recopilación Actualizada de Normas (RAN)”, s.f. Capítulo 2-2
Sección 5.
PARLAMENTO EUROPEO Y CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. 'LUHFWLYD1ž
CE relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado inte-
rior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad
del servicio. 1997.
GERADIN'DPLHQ³,VPDQGDWRU\DFFHVVWRWKHSRVWDOQHWZRUNGHVLUDEOHDQG
if so at what terms?”, European Competition Journal, 2015: 520-556.
UNIÓN POSTAL UNIVERSAL. Guía para la reforma y el desarrollo postal. 2004.
BUTELMANN CONSULTORES. Efectos en la competencia de las diferentes tarifas
que cobra BancoEstado por la recepción de transacciones electrónicas.
Versión pública acompañada a fojas 2987 en causa rol Nº C 323-2017
del TDLC (www.tdlc.cl), Santiago, 2017. of money”. EU Journal, 1998: 313-361.
EVANS, David S. Interchange Fees: The Economics and Regulation of What FRANKEL, Alan S. “Monopoly and competition in the supply and exchange
Merchants Pay for Cards. Competition Policy International, 2011. Merchants Pay for Cards. Competition Policy International, 2011.
FRANKEL, Alan S. “Monopoly and competition in the supply and exchange EVANS, David S. Interchange Fees: The Economics and Regulation of What
of money”. EU Journal, 1998: 313-361. del TDLC (www.tdlc.cl), Santiago, 2017.
Versión pública acompañada a fojas 2987 en causa rol Nº C 323-2017
que cobra BancoEstado por la recepción de transacciones electrónicas.
BUTELMANN CONSULTORES. Efectos en la competencia de las diferentes tarifas
UNIÓN POSTAL UNIVERSAL. Guía para la reforma y el desarrollo postal. 2004.
if so at what terms?”, European Competition Journal, 2015: 520-556.
GERADIN'DPLHQ³,VPDQGDWRU\DFFHVVWRWKHSRVWDOQHWZRUNGHVLUDEOHDQG
del servicio. 1997.
rior de los servicios postales de la Comunidad y la mejora de la calidad
CE relativa a las normas comunes para el desarrollo del mercado inte-
PARLAMENTO EUROPEO Y CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA. 'LUHFWLYD1ž
Sección 5.
SBIF. “Recopilación Actualizada de Normas (RAN)”, s.f. Capítulo 2-2
BANCO CENTRAL. Compendio de normas Financieras, s.f. Sección J.
(TJUE, 11 de septiembre de 2014).
Sentencia caso “Mastercard y otros vs. Comisión Europea”. C-382/2012

ANDREA BUTELMANN PEISAJOFF, CAROLINA HORN KUPFER Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 58
 LOUGHER, G. y KALMANOWICZ, S. (2016).
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Email: maria@canedo.org.
*
Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Deusto. Consejera en
Ello ha supuesto grandes oportunidades para los ciudadanos y los opera-
mercados y, en consecuencia, ha alterado las reglas de juego ordinarias1.
de nuestra vida ha generado un cambio esencial de la estructura de los
La irrupción del empleo de nuevas tecnologías en las áreas más comunes
entrada de nuevos modelos económicos de oferta de productos y servicios.
–o sharing economy– nuestra sociedad ha presenciado, a nivel global, la
1. Empleando una denominación genérica de economía colaborativa
I. OBJETO DE ESTE ANÁLISIS
transporte, protección del interés general.
PALABRAS CLAVE: Economía colaborativa, sharing economy, competencia, turismo,
ventajas que conllevan estos nuevos sistemas.
análisis de proporcionalidad y pertinencia de las mismas frente a las innegables
las reacciones de la administración frente a estas controversias, haciendo un
de los equilibrios tradicionales de poder en los mercados. El artículo analiza
RSRUWXQLGDGHVSDUDXVXDULRV\RSHUDGRUHVSHURKDVLJQL¿FDGRODGLVUXSFLyQ
varias caras, como serían los casos de Uber y Airbnb. Ello ha supuesto grandes
la utilización de bienes infrautilizados y la intermediación de plataformas de
modelos económicos de oferta de productos y servicios. Algunos de estos importan
RESUMEN: Con la aparición de las economías colaborativas han entrado nuevos
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA*
ECONOMÍAS COLABORATIVAS
1
ECONOMÍAS COLABORATIVAS
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA*
RESUMEN: Con la aparición de las economías colaborativas han entrado nuevos
modelos económicos de oferta de productos y servicios. Algunos de estos importan
la utilización de bienes infrautilizados y la intermediación de plataformas de
varias caras, como serían los casos de Uber y Airbnb. Ello ha supuesto grandes
RSRUWXQLGDGHVSDUDXVXDULRV\RSHUDGRUHVSHURKDVLJQL¿FDGRODGLVUXSFLyQ
de los equilibrios tradicionales de poder en los mercados. El artículo analiza
las reacciones de la administración frente a estas controversias, haciendo un
análisis de proporcionalidad y pertinencia de las mismas frente a las innegables
ventajas que conllevan estos nuevos sistemas.
PALABRAS CLAVE: Economía colaborativa, sharing economy, competencia, turismo,
transporte, protección del interés general.
I. OBJETO DE ESTE ANÁLISIS
1. Empleando una denominación genérica de economía colaborativa
–o sharing economy– nuestra sociedad ha presenciado, a nivel global, la
entrada de nuevos modelos económicos de oferta de productos y servicios.
La irrupción del empleo de nuevas tecnologías en las áreas más comunes
de nuestra vida ha generado un cambio esencial de la estructura de los
mercados y, en consecuencia, ha alterado las reglas de juego ordinarias1.
Ello ha supuesto grandes oportunidades para los ciudadanos y los opera-
*
Profesora de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Deusto. Consejera en
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. Email: maria@canedo.org.
1
LOUGHER, G. y KALMANOWICZ, S. (2016).

60 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
dores, pero, a la vez, ha roto los equilibrios tradicionales de poder en los
mercados.
Esta alteración de las estructuras tradicionales ha generado numerosas
respuestas de ciudadanía, operadores tradicionales y lobbies empresariales
que han recibido importante eco en los medios de comunicación del mundo
entero con opiniones enfrentadas que subrayan diferentes consecuencias
de este fenómeno2.
2. La repercusión mediática y social de los nuevos modelos de oferta
KD UHVXOWDGR H[WUDRUGLQDULD \ VH KDQ YHUL¿FDGR UHDFFLRQHV GH WRGR WLSR
procedentes de los diferentes grupos de afectados3.
Por ello, diversas Administraciones en todo el mundo han decidido
reaccionar ante este fenómeno, aunque las posibilidades de intervención
planteadas no han sido uniformes.
Por una parte, existen autores (del mismo modo que agentes sociales u
operadores económicos) que se han manifestado a favor de que la Admi-
nistración protegiese los nuevos modelos de oferta y demanda como vías
para el incremento de la innovación, la competitividad de las economías
y la ventaja para los usuarios de productos y servicios4.
Frente a ellos, se han alzado voces (igualmente integradas por entidades
de diversa índole) que han pretendido el freno a la entrada o la operativa
libre de estas nuevas ofertas disruptivas alegando diversas razones; desde
la protección de los oferentes tradicionales, hasta la protección de valores
sociales o de convivencia que se verían afectados –según estas opiniones–
por la entrada de estos nuevos modelos de oferta5.
3.(OREMHWRGHHVWHDQiOLVLVHVUHÀHMDUGLIHUHQWHVUHVSXHVWDVTXHVH
han adoptado por parte de algunas administraciones, realizando una
panorámica de las principales reacciones de la autoridad de competencia
y de los órganos jurisdiccionales, para terminar con una valoración de
los pros y contras de las respuestas encontradas para la economía y la
sociedad.
2
GORI, P.; PARCU, P. L. y STASI, M. (2015).
3
COASE, R. H. (1988).
4
RANCHORDÁS, S.; GEDEON, Z. y ZUREK, K. (2016), y PENN, J. y WIHBEY, J. (2016).
ECONOMICS, D. A. (2015).
5
ECONOMICS, D. A. (2015).
5
RANCHORDÁS, S.; GEDEON, Z. y ZUREK, K. (2016), y PENN, J. y WIHBEY, J. (2016). 4
COASE, R. H. (1988).
3
GORI, P.; PARCU, P. L. y STASI, M. (2015).
2
sociedad.
los pros y contras de las respuestas encontradas para la economía y la
y de los órganos jurisdiccionales, para terminar con una valoración de
panorámica de las principales reacciones de la autoridad de competencia
han adoptado por parte de algunas administraciones, realizando una
3.(OREMHWRGHHVWHDQiOLVLVHVUHÀHMDUGLIHUHQWHVUHVSXHVWDVTXHVH
por la entrada de estos nuevos modelos de oferta5.
sociales o de convivencia que se verían afectados –según estas opiniones–
la protección de los oferentes tradicionales, hasta la protección de valores
libre de estas nuevas ofertas disruptivas alegando diversas razones; desde
de diversa índole) que han pretendido el freno a la entrada o la operativa
Frente a ellos, se han alzado voces (igualmente integradas por entidades
y la ventaja para los usuarios de productos y servicios4.
para el incremento de la innovación, la competitividad de las economías
nistración protegiese los nuevos modelos de oferta y demanda como vías
operadores económicos) que se han manifestado a favor de que la Admi-
Por una parte, existen autores (del mismo modo que agentes sociales u
planteadas no han sido uniformes.
reaccionar ante este fenómeno, aunque las posibilidades de intervención
Por ello, diversas Administraciones en todo el mundo han decidido
procedentes de los diferentes grupos de afectados3.
KD UHVXOWDGR H[WUDRUGLQDULD \ VH KDQ YHUL¿FDGR UHDFFLRQHV GH WRGR WLSR
2. La repercusión mediática y social de los nuevos modelos de oferta
de este fenómeno2.
entero con opiniones enfrentadas que subrayan diferentes consecuencias
que han recibido importante eco en los medios de comunicación del mundo
respuestas de ciudadanía, operadores tradicionales y lobbies empresariales
Esta alteración de las estructuras tradicionales ha generado numerosas
mercados.
dores, pero, a la vez, ha roto los equilibrios tradicionales de poder en los
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 60
usuarios no compren nada, se trata de que no tengan que comprarlo todo».
7
CÁNOVAS, F. J. A. y VILLANUEVA, V. N. (2015), mantienen que «no se trata de que los
ALBINSSON, P. A. y YASANTHI PERERA, B. (2012).
entidades empresariales de diversa índole.
y comienzan a ser lucrativos, introduciéndose en numerosas ocasiones
intercambios que dejan de estar basados en la generosidad o el trueque
que permite el sistema generan rápidamente una generalización de los
6. Las opciones ofrecidas por la tecnología y las grandes ventajas
momentos de crisis7.
acceso a los canales tradicionales de oferta y demanda, especialmente en
orígenes, en un modelo altamente valorado por colectivos con más difícil
un tanto romántica de opción frente al sistema que la convierte, en sus
Esta concepción de la economía colaborativa se plantea como una idea
entre personas que buscan evitar los costes de la intermediación.
dentes de los que no se pretende obtener rendimiento o en los trueques
tecnologías permiten una vuelta a las transacciones basadas en los exce-
Incluso se dibuja como una alternativa al modelo capitalista en que las
basado en los intercambios dinerarios.
muchas ocasiones, se plantea como una alternativa al sistema tradicional
\ VHUYLFLRV HQWUH VXMHWRV QR YLQFXODGRV FRQ HO WUi¿FR PHUFDQWLO TXH HQ
5. El fenómeno supone en sus comienzos un intercambio de bienes
sacciones entre particulares y, en consecuencia, se facilitan.
información. Por todo ello se ofrece seguridad al fenómeno de las tran-
que interactúan al generarse un mayor mejor y más rápido acceso a la
LQPHGLDWDHLQFUHPHQWDQORVVLVWHPDVGHFRQ¿DQ]DHQWUHORVFLXGDGDQRV
gías permiten el acceso a ingentes volúmenes de información de manera
zados, pueden ponerlos a disposición de otros particulares6. Esas tecnolo-
entre diversos particulares que, al estar en posesión de bienes infrautili-
/RVDYDQFHVWHFQROyJLFRVSHUPLWHQJHQHUDUFRQWDFWRGLUHFWR\ÀXLGR
comienza posiblemente de manera espontánea.
4. Lo que se ha venido en denominar economía colaborativa, como tal,
1. Caracteres fundamentales del fenómeno analizado
DISRUPTIVO DE LOS MERCADOS
II. LA ECONOMÍA COLABORATIVA COMO FENÓMENO
61 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 61
6
II. LA ECONOMÍA COLABORATIVA COMO FENÓMENO
DISRUPTIVO DE LOS MERCADOS
1. Caracteres fundamentales del fenómeno analizado
4. Lo que se ha venido en denominar economía colaborativa, como tal,
comienza posiblemente de manera espontánea.
/RVDYDQFHVWHFQROyJLFRVSHUPLWHQJHQHUDUFRQWDFWRGLUHFWR\ÀXLGR
entre diversos particulares que, al estar en posesión de bienes infrautili-
zados, pueden ponerlos a disposición de otros particulares6. Esas tecnolo-
gías permiten el acceso a ingentes volúmenes de información de manera
LQPHGLDWDHLQFUHPHQWDQORVVLVWHPDVGHFRQ¿DQ]DHQWUHORVFLXGDGDQRV
que interactúan al generarse un mayor mejor y más rápido acceso a la
información. Por todo ello se ofrece seguridad al fenómeno de las tran-
sacciones entre particulares y, en consecuencia, se facilitan.
5. El fenómeno supone en sus comienzos un intercambio de bienes
\ VHUYLFLRV HQWUH VXMHWRV QR YLQFXODGRV FRQ HO WUi¿FR PHUFDQWLO TXH HQ
muchas ocasiones, se plantea como una alternativa al sistema tradicional
basado en los intercambios dinerarios.
Incluso se dibuja como una alternativa al modelo capitalista en que las
tecnologías permiten una vuelta a las transacciones basadas en los exce-
dentes de los que no se pretende obtener rendimiento o en los trueques
entre personas que buscan evitar los costes de la intermediación.
Esta concepción de la economía colaborativa se plantea como una idea
un tanto romántica de opción frente al sistema que la convierte, en sus
orígenes, en un modelo altamente valorado por colectivos con más difícil
acceso a los canales tradicionales de oferta y demanda, especialmente en
momentos de crisis7.
6. Las opciones ofrecidas por la tecnología y las grandes ventajas
que permite el sistema generan rápidamente una generalización de los
intercambios que dejan de estar basados en la generosidad o el trueque
y comienzan a ser lucrativos, introduciéndose en numerosas ocasiones
entidades empresariales de diversa índole.
6
ALBINSSON, P. A. y YASANTHI PERERA, B. (2012).
7
CÁNOVAS, F. J. A. y VILLANUEVA, V. N. (2015), mantienen que «no se trata de que los
usuarios no compren nada, se trata de que no tengan que comprarlo todo».

62 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
Por ello, el concepto economía colaborativa se emplea en este momento
para englobar numerosas realidades muy variadas en que intervienen fun-
damentalmente particulares en el lado de la demanda de bienes o servicios.
Del lado de la oferta, junto con particulares que ponen a disposición bie-
nes infrautilizados o servicios no profesionalizados, intervienen entidades
que realizan ofertas mercantiles tratando de llegar a públicos diferentes o
de realizar sus ofertas de manera más atractiva para los ciudadanos.
Todos ellos operan acercando o cruzando oferta y demanda de una
manera alternativa a los cauces tradicionales.
En las transacciones pueden existir, o no, intercambios económicos a
cambio de los bienes o servicios, sin que este elemento resulte relevante
para analizar el fenómeno desde una perspectiva de competencia.
Todas estas realidades, esencialmente cambiantes, tienen en común un
elemento, la utilización de un nuevo sistema de intercambio de bienes y
servicios que aprovecha las ventajas ofrecidas por la tecnología para conse-
guir, mediante la innovación social, un incremento del bienestar humano8.
7. Como todo fenómeno espontáneo, comienza en diversos sectores
ante las ideas innovadoras de operadores de mayor o menor dimensión
que ofrecen sus productos o servicios a través de internet.
Áreas de servicios –como el aprendizaje de idiomas, los deportes, las
manualidades, los cursos de cocina– o los productos –como la maquinaria,
los videojuegos, los elementos de bricolaje, los garajes, las habitaciones,
los coches– generan intercambios entre particulares que buscan alternativas
al comercio tradicional. Pronto, sectores como la industria o la agricultura
no resultan ajenos a esta tendencia9.
8. Las razones de la generalización son múltiples: voluntad de acceder
a productos descatalogados o de deshacerse de bienes infrautilizados con
un rendimiento del tipo que sea (económico o social); conciencia social
de los oferentes y los demandantes (uso de coche compartido); deseo
de obtener rendimiento económico de los bienes infrautilizados frente
al deseo de acceder a productos y servicios a precios inferiores a los de
mercado; deseo de acceder a servicios de extraordinaria especialización,
ÀH[LELOLGDGRSHUVRQDOL]DFLyQGHORVSURGXFWRVRVHUYLFLRVJXtDVWXUtVWL-
cos con titulaciones, idiomas de países lejanos, experiencias personales
8
COMISIÓN EUROPEA (2013).
HORTON, J. J. y ZECKHAUSER, R. J. (2016).
9
HORTON, J. J. y ZECKHAUSER, R. J. (2016).
9
COMISIÓN EUROPEA (2013). 8
cos con titulaciones, idiomas de países lejanos, experiencias personales
ÀH[LELOLGDGRSHUVRQDOL]DFLyQGHORVSURGXFWRVRVHUYLFLRVJXtDVWXUtVWL-
mercado; deseo de acceder a servicios de extraordinaria especialización,
al deseo de acceder a productos y servicios a precios inferiores a los de
de obtener rendimiento económico de los bienes infrautilizados frente
de los oferentes y los demandantes (uso de coche compartido); deseo
un rendimiento del tipo que sea (económico o social); conciencia social
a productos descatalogados o de deshacerse de bienes infrautilizados con
8. Las razones de la generalización son múltiples: voluntad de acceder
no resultan ajenos a esta tendencia9.
al comercio tradicional. Pronto, sectores como la industria o la agricultura
los coches– generan intercambios entre particulares que buscan alternativas
los videojuegos, los elementos de bricolaje, los garajes, las habitaciones,
manualidades, los cursos de cocina– o los productos –como la maquinaria,
Áreas de servicios –como el aprendizaje de idiomas, los deportes, las
que ofrecen sus productos o servicios a través de internet.
ante las ideas innovadoras de operadores de mayor o menor dimensión
7. Como todo fenómeno espontáneo, comienza en diversos sectores
guir, mediante la innovación social, un incremento del bienestar humano8.
servicios que aprovecha las ventajas ofrecidas por la tecnología para conse-
elemento, la utilización de un nuevo sistema de intercambio de bienes y
Todas estas realidades, esencialmente cambiantes, tienen en común un
para analizar el fenómeno desde una perspectiva de competencia.
cambio de los bienes o servicios, sin que este elemento resulte relevante
En las transacciones pueden existir, o no, intercambios económicos a
manera alternativa a los cauces tradicionales.
Todos ellos operan acercando o cruzando oferta y demanda de una
de realizar sus ofertas de manera más atractiva para los ciudadanos.
que realizan ofertas mercantiles tratando de llegar a públicos diferentes o
nes infrautilizados o servicios no profesionalizados, intervienen entidades
Del lado de la oferta, junto con particulares que ponen a disposición bie-
damentalmente particulares en el lado de la demanda de bienes o servicios.
para englobar numerosas realidades muy variadas en que intervienen fun-
Por ello, el concepto economía colaborativa se emplea en este momento
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 62
 JULLIEN, B. (2011).
DILLAHUNT, T. R. y MALONE, A. R. (2015, abril).
RIZZO, A. M. (2015).
RUHMER, I. (2011).
LAMBERTON, C. P. y ROSE, R. L. (2012).
tos a medida que existen nuevas demandas que se cubren por ofertas que
Este fenómeno se caracteriza por la innovación y los cambios inmedia-
neralización del fenómeno que estamos analizando.
es otro de los elementos que deben considerarse para comprender la ge-
/DH[LVWHQFLDGHPHFDQLVPRV¿QDQFLHURVÀH[LEOHVVHJXURV\EDUDWRV
a los usuarios ante esa disparidad.
MXVWL¿FDGRPXFKDVGHODVUHJXODFLRQHVSUHH[LVWHQWHVTXHEXVFDEDQSURWHJHU
las asimetrías de información entre oferentes y demandantes, que habían
¿DEOHVSDUDDPSOLDVFDSDVGHODSREODFLyQDOUHGXFLUVHGHPDQHUDGUiVWLFD
reputacionales on line alternativos a los tradicionales y que resultan más
a la interacción. Asimismo, se establecen, gracias a ellos, mecanismos
la generalización de internet a velocidades impensables dan seguridad
Además, las telecomunicaciones, los móviles con geolocalización,
DOJXQRVSDtVHVRiUHDVJHRJUi¿FDV14.
estos servicios de manera global sin que este fenómeno se circunscriba a
tez (o al menos velocidad) y seguridad de los envíos permitan el acceso a
Las ventajas en los transportes y comunicaciones hacen que la inmedia-
SODWDIRUPDVHEHQH¿FLDQPXWXDPHQWHGHOHIHFWRGHUHGJHQHUDGR13.
oferentes para los posibles clientes12. Es decir, los diferentes lados de la
se incrementa el número de posibles clientes para los oferentes y el de
manda y se multiplica tanto para oferentes como para demandantes cuando
El valor de la plataforma está en la intermediación entre oferta y de-
con demandantes en busca de las alternativas ofrecidas por estos modelos11.
ponen en común personas que ofrecen productos (particulares u operadores)
las transacciones en más habituales y sencillas son las plataformas que
 La herramienta para que se produzca esa generalización que convierte
(apartamentos frente a infraestructuras hoteleras)10.
tructuras existentes para hacer frente a demandas puntuales de servicios
coches; herramientas; juguetes); una conciencia de empleo de las infraes-
sociedad que valora el uso de productos frente a la propiedad (bicicletas,
muy determinadas; cocina de países lejanos); un cambio de cultura en la
63 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
14
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 63
13
12
muy determinadas; cocina de países lejanos); un cambio de cultura en la
sociedad que valora el uso de productos frente a la propiedad (bicicletas,
11
coches; herramientas; juguetes); una conciencia de empleo de las infraes-
10
tructuras existentes para hacer frente a demandas puntuales de servicios
(apartamentos frente a infraestructuras hoteleras)10.
 La herramienta para que se produzca esa generalización que convierte
las transacciones en más habituales y sencillas son las plataformas que
ponen en común personas que ofrecen productos (particulares u operadores)
con demandantes en busca de las alternativas ofrecidas por estos modelos11.
El valor de la plataforma está en la intermediación entre oferta y de-
manda y se multiplica tanto para oferentes como para demandantes cuando
se incrementa el número de posibles clientes para los oferentes y el de
oferentes para los posibles clientes12. Es decir, los diferentes lados de la
SODWDIRUPDVHEHQH¿FLDQPXWXDPHQWHGHOHIHFWRGHUHGJHQHUDGR13.
Las ventajas en los transportes y comunicaciones hacen que la inmedia-
tez (o al menos velocidad) y seguridad de los envíos permitan el acceso a
estos servicios de manera global sin que este fenómeno se circunscriba a
DOJXQRVSDtVHVRiUHDVJHRJUi¿FDV14.
Además, las telecomunicaciones, los móviles con geolocalización,
la generalización de internet a velocidades impensables dan seguridad
a la interacción. Asimismo, se establecen, gracias a ellos, mecanismos
reputacionales on line alternativos a los tradicionales y que resultan más
¿DEOHVSDUDDPSOLDVFDSDVGHODSREODFLyQDOUHGXFLUVHGHPDQHUDGUiVWLFD
las asimetrías de información entre oferentes y demandantes, que habían
MXVWL¿FDGRPXFKDVGHODVUHJXODFLRQHVSUHH[LVWHQWHVTXHEXVFDEDQSURWHJHU
a los usuarios ante esa disparidad.
/DH[LVWHQFLDGHPHFDQLVPRV¿QDQFLHURVÀH[LEOHVVHJXURV\EDUDWRV
es otro de los elementos que deben considerarse para comprender la ge-
neralización del fenómeno que estamos analizando.
Este fenómeno se caracteriza por la innovación y los cambios inmedia-
tos a medida que existen nuevas demandas que se cubren por ofertas que
10
LAMBERTON, C. P. y ROSE, R. L. (2012).
11
RUHMER, I. (2011).
12
RIZZO, A. M. (2015).
13
DILLAHUNT, T. R. y MALONE, A. R. (2015, abril).
JULLIEN, B. (2011).
14

64 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
rápidamente se adaptan a la nueva sociedad, o incluso nuevas demandas
que se adecúan a ofertas imaginativas realizadas por operadores que no
requieren de grandes inversiones para entrar en el mercado.
10.9DULRVVRQORVHIHFWRVSURFRPSHWLWLYRVTXHVHKDQLGHQWL¿FDGR\
que vienen derivados de la entrada de este nuevo modelo de oferta en el
mercado15.
En primer lugar, se incrementa el número de operadores, lo cual con-
lleva ordinariamente un incremento en la cantidad derivado de la mayor
variedad de la oferta. Este efecto implica la generación de precios más
H¿FLHQWHVIRPHQWRGHODLQQRYDFLyQLQFOX\HQGRPpWRGRVGHSDJRWUDQV-
porte o servicios o productos en sí) y mejoras en la calidad.
Se reducen también los costes de transacción, ya que los costes de bús-
queda y acceso a la mayor información son prácticamente nulos16.
Estos nuevos modelos generalizan el acceso a las ventajas de la econo-
mía desde el lado de la demanda en el sentido de que la mayor variedad
GH RIHUWD GLYHUVL¿FD ODV RSFLRQHV D GLVSRVLFLyQ GH ORV FLXGDGDQRV TXH
acceden a posibilidades de máximo lujo, pero también más accesibles a
FDSDVGHODVRFLHGDGTXHHQFRQWUDEDQPD\RUHVGL¿FXOWDGHVSDUDDFFHGHUD
las ofertas tradicionales. Además, desde el lado de la oferta, estos nuevos
modelos facilitan a un número elevado de personas ofrecer en el mercado
productos y servicios que les permiten incrementar sus rentas sin necesidad
de dedicarse profesionalmente a un determinado sector. De este modo, se
permite una mayor distribución de las rentas y una adecuación de precios
y calidades a las demandas sociales17. Todo ello genera una mejora de la
H¿FLHQFLD\FRPSHWLWLYLGDGGHODHFRQRPtD
Además, la existencia de una mayor trazabilidad de las transacciones,
debida al uso de las tecnologías en la intermediación y en los pagos, in-
crementa la transparencia y permite por tanto facilitar la tributación de las
rentas derivadas de estos nuevos modelos de negocio, lo que, nuevamente,
redunda en ventaja para la sociedad y especialmente para las capas más
desfavorecidas de la población.
11. Este fenómeno se generaliza, fundamentalmente, en dos sectores: el
transporte y el turismo. En ellos, la demanda es numerosa y muy variada.
15
European Parlament (2016).
16
RANCHORDÁS, S. (2015).
JOHN, N. A. (2013).
17
JOHN, N. A. (2013).
17
RANCHORDÁS, S. (2015). 16
European Parlament (2016).
15
transporte y el turismo. En ellos, la demanda es numerosa y muy variada.
11. Este fenómeno se generaliza, fundamentalmente, en dos sectores: el
desfavorecidas de la población.
redunda en ventaja para la sociedad y especialmente para las capas más
rentas derivadas de estos nuevos modelos de negocio, lo que, nuevamente,
crementa la transparencia y permite por tanto facilitar la tributación de las
debida al uso de las tecnologías en la intermediación y en los pagos, in-
Además, la existencia de una mayor trazabilidad de las transacciones,
H¿FLHQFLD\FRPSHWLWLYLGDGGHODHFRQRPtD
y calidades a las demandas sociales17. Todo ello genera una mejora de la
permite una mayor distribución de las rentas y una adecuación de precios
de dedicarse profesionalmente a un determinado sector. De este modo, se
productos y servicios que les permiten incrementar sus rentas sin necesidad
modelos facilitan a un número elevado de personas ofrecer en el mercado
las ofertas tradicionales. Además, desde el lado de la oferta, estos nuevos
FDSDVGHODVRFLHGDGTXHHQFRQWUDEDQPD\RUHVGL¿FXOWDGHVSDUDDFFHGHUD
acceden a posibilidades de máximo lujo, pero también más accesibles a
GH RIHUWD GLYHUVL¿FD ODV RSFLRQHV D GLVSRVLFLyQ GH ORV FLXGDGDQRV TXH
mía desde el lado de la demanda en el sentido de que la mayor variedad
Estos nuevos modelos generalizan el acceso a las ventajas de la econo-
queda y acceso a la mayor información son prácticamente nulos16.
Se reducen también los costes de transacción, ya que los costes de bús-
porte o servicios o productos en sí) y mejoras en la calidad.
H¿FLHQWHVIRPHQWRGHODLQQRYDFLyQLQFOX\HQGRPpWRGRVGHSDJRWUDQV-
variedad de la oferta. Este efecto implica la generación de precios más
lleva ordinariamente un incremento en la cantidad derivado de la mayor
En primer lugar, se incrementa el número de operadores, lo cual con-
mercado15.
que vienen derivados de la entrada de este nuevo modelo de oferta en el
10.9DULRVVRQORVHIHFWRVSURFRPSHWLWLYRVTXHVHKDQLGHQWL¿FDGR\
requieren de grandes inversiones para entrar en el mercado.
que se adecúan a ofertas imaginativas realizadas por operadores que no
rápidamente se adaptan a la nueva sociedad, o incluso nuevas demandas
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 64
 HAMARI, J.; SJÖKLINT, M. y UKKONEN, A. (2013).
SCHOR, J. B. (2015).
ser masiva y afectar a los residentes)19.
modelos permiten el acceso de turistas a las ciudades en forma que puede
modelos) o desde la perspectiva urbanística (en la medida en que los nuevos
laboral no encuentra forma de proteger a los trabajadores en estos nuevos
ra rupturas desde la perspectiva laboral (en la medida en que el derecho
Socialmente, se plantea que la disrupción de los nuevos modelos gene-
vean afectados por estas nuevas realidades.
de consumidor, el de empresa, el de responsabilidad, el de trabajador se
y a una sociedad cambiante y cambiada. De ahí que el concepto mismo
DGDSWDFLyQGHODV¿JXUDVWUDGLFLRQDOHVGHOGHUHFKRDIHQyPHQRVQRYHGRVRV
Jurídicamente se plantean diversos problemas derivados de la falta de
modelo de maximización de rentas propio de los modelos monopolistas18.
expulsan del mercado a los operadores tradicionales y reproducir el mismo
oferta y la subida del precio), pueden a su vez convertirse en monopolistas si
mizaban sus rentas en perjuicio de los ciudadanos (por la reducción de la
que nacen como respuesta alternativa a modelos monopolísticos que maxi-
Económicamente se plantea en qué medida estas nuevas plataformas,
y sociales.
12. Ante esta realidad se activan varias alarmas económicas, jurídicas
empleando este nuevo modelo empresarial.
ODHQWUDGDGHRSHUDGRUHVHFRQyPLFRVTXHEXVFDQPD[LPL]DUVXEHQH¿FLR
taformas multinacionales que facilitan la interacción entre particulares y
3RUHVWDVUD]RQHVHQHVWRVFDVRVVHYHUL¿FDXQDIXHUWHLQYHUVLyQGHSOD-
necesidades sociales.
ejercicio una vez de entrar, que no permitían adecuar la oferta a las nuevas
talmente, a la información; con barreras a la entrada en el mercado y al
situaciones sociales de mucho menor acceso a los servicios y, fundamen-
LQÀH[LEOH \ QR DGDSWDGD D ODV QXHYDV H[LJHQFLDV VRFLDOHV DFUHHGRUD GH
En ambos sectores la oferta tradicional se enfrentaba a una regulación
lugares de esparcimiento más amplios, grupos).
diferentes a las ofrecidas por los hoteles (familias con niños que buscan
que las de los hoteles tradicionales, pasando por personas con necesidades
cias de gran lujo a personas que buscan ofertas más ajustadas en precio
Por ejemplo, en el sector hotelero, pasa por personas que buscan experien-
65 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
19
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 65
18
Por ejemplo, en el sector hotelero, pasa por personas que buscan experien-
cias de gran lujo a personas que buscan ofertas más ajustadas en precio
que las de los hoteles tradicionales, pasando por personas con necesidades
diferentes a las ofrecidas por los hoteles (familias con niños que buscan
lugares de esparcimiento más amplios, grupos).
En ambos sectores la oferta tradicional se enfrentaba a una regulación
LQÀH[LEOH \ QR DGDSWDGD D ODV QXHYDV H[LJHQFLDV VRFLDOHV DFUHHGRUD GH
situaciones sociales de mucho menor acceso a los servicios y, fundamen-
talmente, a la información; con barreras a la entrada en el mercado y al
ejercicio una vez de entrar, que no permitían adecuar la oferta a las nuevas
necesidades sociales.
3RUHVWDVUD]RQHVHQHVWRVFDVRVVHYHUL¿FDXQDIXHUWHLQYHUVLyQGHSOD-
taformas multinacionales que facilitan la interacción entre particulares y
ODHQWUDGDGHRSHUDGRUHVHFRQyPLFRVTXHEXVFDQPD[LPL]DUVXEHQH¿FLR
empleando este nuevo modelo empresarial.
12. Ante esta realidad se activan varias alarmas económicas, jurídicas
y sociales.
Económicamente se plantea en qué medida estas nuevas plataformas,
que nacen como respuesta alternativa a modelos monopolísticos que maxi-
mizaban sus rentas en perjuicio de los ciudadanos (por la reducción de la
oferta y la subida del precio), pueden a su vez convertirse en monopolistas si
expulsan del mercado a los operadores tradicionales y reproducir el mismo
modelo de maximización de rentas propio de los modelos monopolistas18.
Jurídicamente se plantean diversos problemas derivados de la falta de
DGDSWDFLyQGHODV¿JXUDVWUDGLFLRQDOHVGHOGHUHFKRDIHQyPHQRVQRYHGRVRV
y a una sociedad cambiante y cambiada. De ahí que el concepto mismo
de consumidor, el de empresa, el de responsabilidad, el de trabajador se
vean afectados por estas nuevas realidades.
Socialmente, se plantea que la disrupción de los nuevos modelos gene-
ra rupturas desde la perspectiva laboral (en la medida en que el derecho
laboral no encuentra forma de proteger a los trabajadores en estos nuevos
modelos) o desde la perspectiva urbanística (en la medida en que los nuevos
modelos permiten el acceso de turistas a las ciudades en forma que puede
ser masiva y afectar a los residentes)19.
18
SCHOR, J. B. (2015).
HAMARI, J.; SJÖKLINT, M. y UKKONEN, A. (2013).
19

66 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
13. Por estas razones muchas son las voces que solicitan de la adminis-
WUDFLyQTXHLQWHUYHQJDPRGL¿FDQGRHOUpJLPHQMXUtGLFR20.
(Q XQRV FDVRV VH VROLFLWD GH OD DGPLQLVWUDFLyQ TXH PRGL¿TXH ORV
UHJtPHQHVMXUtGLFRVÀH[LELOL]DQGRODVH[LJHQFLDVGHORVRIHUHQWHVLQFXP-
bentes (es decir, los hoteles o alojamientos tradicionales o los taxistas
y autobuses en muchos casos en régimen de concesión). Además, se
plantea la desaparición de barreras de acceso de entrada y salida del
mercado de los operadores, de manera que la innovación y la rápida
evolución de los nuevos modelos económicos evite la generación de
monopolios de las plataformas y permita a los ciudadanos que sigan
disfrutando del dinamismo de este fenómeno y de las novedades que
genera la competencia en los mercados, y a la economía las ventajas
del incremento de competitividad que se deriva de la necesidad de los
oferentes de mejorar sus productos y servicios en precio y calidad para
hacerse atractivos a los usuarios21.
Algunos reputados autores van más allá solicitando de la administra-
ción, precisamente, que emplee los medios disruptivos que ofrecen las
QXHYDVWHFQRORJtDVSDUDPRGL¿FDUVXSURSLDIRUPDGHDFWXDUJHQHUDQGR
H¿FLHQFLD\ELHQHVWDUSDUDODHFRQRPtD\HQ~OWLPDLQVWDQFLDSDUDORV
ciudadanos22.
En otros casos, sin embargo, lo que se solicita de la administración
es que intervenga en dirección opuesta. Es decir, en lugar de solicitarle
que fomente el acceso de nuevos operadores en el mercado, se le solicita
que intervenga para proteger los mercados preexistentes garantizando el
rédito de las operadoras tradicionales o “repartiendo” el mercado de modo
equitativo entre ellos y los nuevos entrantes.
Del mismo modo se requiere de la administración que garantice otros
derechos de los ciudadanos, como el derecho a la vivienda, al medio am-
biente sonoro, a la privacidad, a la seguridad, a calidad de los servicios
ofrecidos o a la protección de determinados modelos de negocio.
DILLAHUNT, T.; LAMPINEN, A.; O’NEILL, J.; TERVEEN, L. y KENDRICK, C. (febrero, 2016)
20
y HOVENKAMP, H. (2019).
21
SILOS RIBAS, M. (2013).
MAUDES, A. y SILOS, M. (2016). “Una regulación económica más eficiente en el mundo
22
digital. Las Autoridades Independientes de Productividad. La Administración Pública en el
Siglo XXI”. Información Comercial Española, Revista de Economía, (891), 68-74.
Siglo XXI”. Información Comercial Española, Revista de Economía, (891), 68-74.
digital. Las Autoridades Independientes de Productividad. La Administración Pública en el
22
MAUDES, A. y SILOS, M. (2016). “Una regulación económica más eficiente en el mundo
SILOS RIBAS, M. (2013). 21
y HOVENKAMP, H. (2019).
20
DILLAHUNT, T.; LAMPINEN, A.; O’NEILL, J.; TERVEEN, L. y KENDRICK, C. (febrero, 2016)
ofrecidos o a la protección de determinados modelos de negocio.
biente sonoro, a la privacidad, a la seguridad, a calidad de los servicios
derechos de los ciudadanos, como el derecho a la vivienda, al medio am-
Del mismo modo se requiere de la administración que garantice otros
equitativo entre ellos y los nuevos entrantes.
rédito de las operadoras tradicionales o “repartiendo” el mercado de modo
que intervenga para proteger los mercados preexistentes garantizando el
que fomente el acceso de nuevos operadores en el mercado, se le solicita
es que intervenga en dirección opuesta. Es decir, en lugar de solicitarle
En otros casos, sin embargo, lo que se solicita de la administración
ciudadanos22.
H¿FLHQFLD\ELHQHVWDUSDUDODHFRQRPtD\HQ~OWLPDLQVWDQFLDSDUDORV
QXHYDVWHFQRORJtDVSDUDPRGL¿FDUVXSURSLDIRUPDGHDFWXDUJHQHUDQGR
ción, precisamente, que emplee los medios disruptivos que ofrecen las
Algunos reputados autores van más allá solicitando de la administra-
hacerse atractivos a los usuarios21.
oferentes de mejorar sus productos y servicios en precio y calidad para
del incremento de competitividad que se deriva de la necesidad de los
genera la competencia en los mercados, y a la economía las ventajas
disfrutando del dinamismo de este fenómeno y de las novedades que
monopolios de las plataformas y permita a los ciudadanos que sigan
evolución de los nuevos modelos económicos evite la generación de
mercado de los operadores, de manera que la innovación y la rápida
plantea la desaparición de barreras de acceso de entrada y salida del
y autobuses en muchos casos en régimen de concesión). Además, se
bentes (es decir, los hoteles o alojamientos tradicionales o los taxistas
UHJtPHQHVMXUtGLFRVÀH[LELOL]DQGRODVH[LJHQFLDVGHORVRIHUHQWHVLQFXP-
(Q XQRV FDVRV VH VROLFLWD GH OD DGPLQLVWUDFLyQ TXH PRGL¿TXH ORV
WUDFLyQTXHLQWHUYHQJDPRGL¿FDQGRHOUpJLPHQMXUtGLFR20.
13. Por estas razones muchas son las voces que solicitan de la adminis-
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 66
 Gobierno de Canarias (2014).
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (2008).
STIGLER, G. J. (1971).
BELK, R. (2014).
ARIÑO ORTIZ, G. (2006).
Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (2009).
discriminación entre los agentes implicados28.
Finalmente, las medidas deben aplicarse respetando el principio de no
porcional al objetivo de interés general que pretende conseguir27.
la administración limitando la competencia en el mercado debe ser pro-
nivel de distorsión competitiva que sea posible; es decir, la actuación de
dades de actuación que se plantean, la seleccionada introduce el mínimo
En caso de que lo sea, debe poder acreditar que, de entre las posibili-
necesaria26.
es decir, la administración debe acreditar que su intervención resulta
falla de mercado o da respuesta a la razón de imperioso interés general;
PRWLYDUVXDFWXDFLyQMXVWL¿FDQGRHQTXpPHGLGDODPLVPDUHVXHOYHOD
general que deban salvaguardarse. Además, la administración debe
de mercado que sea necesario resolver o razones de imperioso interés
FXDQGRHVWiMXVWL¿FDGDHVWRHVHQHOFDVRGHTXHVHLGHQWL¿TXHQIDOODV
Estos principios suponen la intervención de la administración solo
GHODUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH25.
cados debe partir de la consideración de los conocidos como principios
15. Ante esta situación, la intervención del sector público en los mer-
2. Los principios de regulación económica eficiente
nerando fenómenos novedosos que alteran los equilibrios preexistentes24.
los precios, pero que rompe con la estructura vertical de los mercados ge-
de mayor posibilidad de elección, innovación, mejora de la calidad y de
que plantea evidentes ventajas para la sociedad y los ciudadanos en forma
14. La administración se sitúa, por lo tanto, ante un fenómeno novedoso
deben tomar los cambios normativos planteados23.
faceta de legislador y, en caso de hacerlo, se plantean la dirección que
Las administraciones se cuestionan la necesidad de intervenir en su
67 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
28
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 67
27
26
Las administraciones se cuestionan la necesidad de intervenir en su
faceta de legislador y, en caso de hacerlo, se plantean la dirección que
25
deben tomar los cambios normativos planteados23.
24
14. La administración se sitúa, por lo tanto, ante un fenómeno novedoso
23
que plantea evidentes ventajas para la sociedad y los ciudadanos en forma
de mayor posibilidad de elección, innovación, mejora de la calidad y de
los precios, pero que rompe con la estructura vertical de los mercados ge-
nerando fenómenos novedosos que alteran los equilibrios preexistentes24.
2. Los principios de regulación económica eficiente
15. Ante esta situación, la intervención del sector público en los mer-
cados debe partir de la consideración de los conocidos como principios
GHODUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH25.
Estos principios suponen la intervención de la administración solo
FXDQGRHVWiMXVWL¿FDGDHVWRHVHQHOFDVRGHTXHVHLGHQWL¿TXHQIDOODV
de mercado que sea necesario resolver o razones de imperioso interés
general que deban salvaguardarse. Además, la administración debe
PRWLYDUVXDFWXDFLyQMXVWL¿FDQGRHQTXpPHGLGDODPLVPDUHVXHOYHOD
falla de mercado o da respuesta a la razón de imperioso interés general;
es decir, la administración debe acreditar que su intervención resulta
necesaria26.
En caso de que lo sea, debe poder acreditar que, de entre las posibili-
dades de actuación que se plantean, la seleccionada introduce el mínimo
nivel de distorsión competitiva que sea posible; es decir, la actuación de
la administración limitando la competencia en el mercado debe ser pro-
porcional al objetivo de interés general que pretende conseguir27.
Finalmente, las medidas deben aplicarse respetando el principio de no
discriminación entre los agentes implicados28.
23
Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía (2009).
24
ARIÑO ORTIZ, G. (2006).
25
BELK, R. (2014).
26
STIGLER, G. J. (1971).
27
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (2008).
Gobierno de Canarias (2014).
28

68 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
16. Muy comúnmente se hace referencia a la existencia de fallas de
mercado como base de la intervención administrativa y los mismos pueden
FODVL¿FDUVHHQYDULRVWLSRV29.
Una de las fallas de mercado que más habitualmente se alegan en el
análisis de la reacción administrativa frente a las plataformas de economía
digital es la existencia de poder de mercado que se traduce en la capacidad
de una o varias entidades para incidir sobre las variables relevantes del
mercado, fundamentalmente los precios y la producción, reduciendo el
ELHQHVWDUJHQHUDOSDUDPD[LPL]DUHOEHQH¿FLRGHODHQWLGDGTXHRVWHQWDHO
citado poder de mercado30.
Las barreras de entrada y salida del mercado generan un riesgo de poder
de mercado que incluso pueden terminar en situaciones de monopolio que
minimizan las ventajas para los consumidores y la sociedad31. Para evitar
que el monopolista se apropie de las rentas extraordinarias que supone el
monopolio y los recursos se asignen de manera justa en la sociedad, la
HAMARI, J., SJÖKLINT, M., UKKONEN, A. (2013).
33
HERGUERA, I., PETIBÓ, A. (2001). 32
BELK, R. (2013) y PETITBÒ I JUAN, A. (2004). 31
MOTTA, M. (2018).
30
STIGLITZ, J. (1986), Economics of the Public Sector.
29
FHVDULDSDUDRSWDUSRUODVVROXFLRQHVPiVH¿FLHQWHVHQVXVFLUFXQVWDQFLDV33.
tomar decisiones de mercado no pueden acceder a toda la información ne-
oferentes constituyen otra falla de mercado, porque quienes tienen que
18. Los problemas de asimetría de información entre consumidores y
impuestos, subvenciones, multas u otros tipos de regulación.
ministración puede intervenir corrigiendo las disfunciones por medio de
REHQH¿FLRVTXHQRUHÀHMDQHOYDORUVRFLDOGHORVELHQHV3RUHVRODDG-
QRVHUHÀHMDQGLUHFWDPHQWHHQHOSUHFLRGHPHUFDGRSRUTXHH[LVWHQFRVWHV
En estos casos, algunos de los efectos derivados de las transacciones
intervención de la administración.
intervención de la administración resulta necesaria32. VXUDV SXHGH WDPELpQ JHQHUDU LQH¿FLHQFLDV HQ HO PHUFDGR TXH H[LMDQ OD
17. Junto con el poder de mercado, la existencia de externalidades contaminación derivada de la producción, los ruidos y molestias, las ba-
positivas (como la innovación, la investigación) o negativas (como la positivas (como la innovación, la investigación) o negativas (como la
contaminación derivada de la producción, los ruidos y molestias, las ba- 17. Junto con el poder de mercado, la existencia de externalidades
VXUDV SXHGH WDPELpQ JHQHUDU LQH¿FLHQFLDV HQ HO PHUFDGR TXH H[LMDQ OD
intervención de la administración.
En estos casos, algunos de los efectos derivados de las transacciones
QRVHUHÀHMDQGLUHFWDPHQWHHQHOSUHFLRGHPHUFDGRSRUTXHH[LVWHQFRVWHV
REHQH¿FLRVTXHQRUHÀHMDQHOYDORUVRFLDOGHORVELHQHV3RUHVRODDG-
ministración puede intervenir corrigiendo las disfunciones por medio de
impuestos, subvenciones, multas u otros tipos de regulación.
18. Los problemas de asimetría de información entre consumidores y
oferentes constituyen otra falla de mercado, porque quienes tienen que
tomar decisiones de mercado no pueden acceder a toda la información ne-
FHVDULDSDUDRSWDUSRUODVVROXFLRQHVPiVH¿FLHQWHVHQVXVFLUFXQVWDQFLDV33.
29
STIGLITZ, J. (1986), Economics of the Public Sector.
30
MOTTA, M. (2018).
31
BELK, R. (2013) y PETITBÒ I JUAN, A. (2004).
32
HERGUERA, I., PETIBÓ, A. (2001).
HAMARI, J., SJÖKLINT, M., UKKONEN, A. (2013).
33
intervención de la administración resulta necesaria32.
monopolio y los recursos se asignen de manera justa en la sociedad, la
que el monopolista se apropie de las rentas extraordinarias que supone el
minimizan las ventajas para los consumidores y la sociedad31. Para evitar
de mercado que incluso pueden terminar en situaciones de monopolio que
Las barreras de entrada y salida del mercado generan un riesgo de poder
citado poder de mercado30.
ELHQHVWDUJHQHUDOSDUDPD[LPL]DUHOEHQH¿FLRGHODHQWLGDGTXHRVWHQWDHO
mercado, fundamentalmente los precios y la producción, reduciendo el
de una o varias entidades para incidir sobre las variables relevantes del
digital es la existencia de poder de mercado que se traduce en la capacidad
análisis de la reacción administrativa frente a las plataformas de economía
Una de las fallas de mercado que más habitualmente se alegan en el
FODVL¿FDUVHHQYDULRVWLSRV29.
mercado como base de la intervención administrativa y los mismos pueden
16. Muy comúnmente se hace referencia a la existencia de fallas de
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 68
Galicia, Galicia, 129-146.
competencia”, Varela Carid, Fernando, Economía y defensa de la competencia, Ed. Xunta de
36
FRANCO I SALA, Ll. (2010), “El análisis económico en la defensa y promoción de la
Policy International.
35
GATA, J. E. (2015). “The sharing economy, competition and regulation”. Competition
BELLANDI, M. (2003).
QRH[HQWDGHGL¿FXOWDG36.
generados por las medidas limitativas de la competencia resulta una labor
decisión administrativa y la ponderación de las ventajas e inconvenientes
/D LGHQWL¿FDFLyQ GH ODV UD]RQHV GH LQWHUpV JHQHUDO TXH MXVWL¿FDQ OD
de mayor entidad, lo que supondrá un fracaso que sufrirán los ciudadanos35.
ciudadanos de las ventajas que supone la competencia sin generar ventajas
ministración que toma la decisión de regular, sus decisiones privarán a los
que nos referíamos previamente no se aplican adecuadamente por la ad-
Sin embargo, si los principios de una buena regulación económica a
los ciudadanos que la intervención administrativa.
casos en que la respuesta del libre mercado genera menos bienestar para
tración puede resultar necesaria para proveer soluciones a la sociedad en
21. Ante cualquiera de estas situaciones la intervención de la adminis-
ejemplo, los seguros por desempleo).
VX¿FLHQWHRIHUWDTXHGHRWURPRGRHOPHUFDGRQRSURYHHUtD±YpDQVHSRU
administración puede intervenir para garantizar que los usuarios reciben
cuenta los condicionantes que les acompañan (se trata de casos en que la
garantizaría la provisión de determinados bienes o servicios teniendo en
que la intervención de los operadores en situación de libre mercado no
20. Finalmente existen mercados denominados incompletos en los
de personas que no han invertido para conseguir el bien o servicio.
HVDLQYHUVLyQGDGRTXHODTXHUHDOLFHEHQH¿FLDUiDXQQ~PHURLQGH¿QLGR
VX¿FLHQWHDODLQYHUVLyQySWLPD1DGLHVLHQWHVX¿FLHQWHLQFHQWLYRDUHDOL]DU
que, en ausencia de intervención de la administración no existe incentivo
la administración34. En estos casos nos encontramos ante situaciones en
VXPRFRQVWLWX\HQRWUDIDOODGHPHUFDGRTXHMXVWL¿FDODLQWHUYHQFLyQGH
la seguridad o el medioambiente), en que no existe rivalidad en el con-
 Los denominados bienes públicos (como el alumbrado, la limpieza,
FHUWL¿FDFLRQHVGHVHJXULGDG
las exigencias de estándares de calidad uniformes o las exigencias de
las exigencias de estrellas en los hoteles establecidas por la regulación,
EstDHVODUD]yQSRUHMHPSORSRUODTXHWUDGLFLRQDOPHQWHVHMXVWL¿FDEDQ
69 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 69
EstDHVODUD]yQSRUHMHPSORSRUODTXHWUDGLFLRQDOPHQWHVHMXVWL¿FDEDQ
las exigencias de estrellas en los hoteles establecidas por la regulación,
34 las exigencias de estándares de calidad uniformes o las exigencias de
FHUWL¿FDFLRQHVGHVHJXULGDG
 Los denominados bienes públicos (como el alumbrado, la limpieza,
la seguridad o el medioambiente), en que no existe rivalidad en el con-
VXPRFRQVWLWX\HQRWUDIDOODGHPHUFDGRTXHMXVWL¿FDODLQWHUYHQFLyQGH
la administración34. En estos casos nos encontramos ante situaciones en
que, en ausencia de intervención de la administración no existe incentivo
VX¿FLHQWHDODLQYHUVLyQySWLPD1DGLHVLHQWHVX¿FLHQWHLQFHQWLYRDUHDOL]DU
HVDLQYHUVLyQGDGRTXHODTXHUHDOLFHEHQH¿FLDUiDXQQ~PHURLQGH¿QLGR
de personas que no han invertido para conseguir el bien o servicio.
20. Finalmente existen mercados denominados incompletos en los
que la intervención de los operadores en situación de libre mercado no
garantizaría la provisión de determinados bienes o servicios teniendo en
cuenta los condicionantes que les acompañan (se trata de casos en que la
administración puede intervenir para garantizar que los usuarios reciben
VX¿FLHQWHRIHUWDTXHGHRWURPRGRHOPHUFDGRQRSURYHHUtD±YpDQVHSRU
ejemplo, los seguros por desempleo).
21. Ante cualquiera de estas situaciones la intervención de la adminis-
tración puede resultar necesaria para proveer soluciones a la sociedad en
casos en que la respuesta del libre mercado genera menos bienestar para
los ciudadanos que la intervención administrativa.
Sin embargo, si los principios de una buena regulación económica a
que nos referíamos previamente no se aplican adecuadamente por la ad-
ministración que toma la decisión de regular, sus decisiones privarán a los
ciudadanos de las ventajas que supone la competencia sin generar ventajas
de mayor entidad, lo que supondrá un fracaso que sufrirán los ciudadanos35.
/D LGHQWL¿FDFLyQ GH ODV UD]RQHV GH LQWHUpV JHQHUDO TXH MXVWL¿FDQ OD
decisión administrativa y la ponderación de las ventajas e inconvenientes
generados por las medidas limitativas de la competencia resulta una labor
QRH[HQWDGHGL¿FXOWDG36.
34
BELLANDI, M. (2003).
35
GATA, J. E. (2015). “The sharing economy, competition and regulation”. Competition
Policy International.
36
FRANCO I SALA, Ll. (2010), “El análisis económico en la defensa y promoción de la
competencia”, Varela Carid, Fernando, Economía y defensa de la competencia, Ed. Xunta de
Galicia, Galicia, 129-146.

70 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
En este proceso inciden factores diversos como la falta de información
sobre variables del mercado y las preferencias sociales por parte del re-
gulador, la búsqueda de rentas por parte de los operadores incumbentes
o el excesivo peso de los lobbies que genera la denominada captura del
regulador.
(VWRVIDFWRUHVSXHGHQOOHYDUDODDGRSFLyQGHGHFLVLRQHVLQH¿FLHQWHV
(VWRVVRQORVSDUiPHWURVTXHGHEHQLQVSLUDUODUHÀH[LyQTXHSHUPLWD
enjuiciar las reacciones de las administraciones españolas ante el fenómeno
de la economía colaborativa.
El fenómeno afecta especialmente a sectores profundamente regulados y
en los que los cambios sociales no se han tenido en cuenta por la normativa.
(QHIHFWRDQWHODLQÀH[LELOLGDGGHODVH[LJHQFLDVUHJXODWRULDVORVFDPELRV
de las necesidades o demandas sociales y las posibilidades de negocio
generadas por modelos alternativos a los tradicionales, se ha producido
un fenómeno que se ha generalizado de manera global y transversal37.
22. Las reacciones de las administraciones se han generalizado, tratando
de dar respuesta a una demanda de importantes sectores sociales, aunque
no resulta evidente que en todos los supuestos se haya atendido de manera
VX¿FLHQWHDODQiOLVLVTXHVHDSXQWDEDHQODVSiJLQDVSUHFHGHQWHV
Por ello procede a continuación analizar algunas de las respuestas de
las administraciones y valorarlas desde una perspectiva de competencia38.
III. ECONOMÍA COLABORATIVA Y TURISMO
23. El turismo es uno de los sectores en que la economía colaborativa ha
HQFRQWUDGRXQDXJHVLJQL¿FDWLYR(ODFFHVRGHDPSOLDV\GLYHUVDVFDSDVGH
la población al turismo ha generado un fuerte incremento de la demanda,
DVtFRPRXQDJUDQGLYHUVL¿FDFLyQGHODPLVPD
Además, las tecnologías han hecho desaparecer la fuerte asimetría de
información que impregnaba este sector en que los consumidores, ade-
más, realizan demandas no reiteradas de manera muy frecuente por lo que
la experiencia previa de las ofertas existentes no siempre resulta fuente
relevante en la toma de información. Los nuevos sistemas de reputación
37
BENKLER, Y. (2004).
ALLEN, D. y BERG, C. (2014).
38
ALLEN, D. y BERG, C. (2014).
38
BENKLER, Y. (2004). 37
relevante en la toma de información. Los nuevos sistemas de reputación
la experiencia previa de las ofertas existentes no siempre resulta fuente
más, realizan demandas no reiteradas de manera muy frecuente por lo que
información que impregnaba este sector en que los consumidores, ade-
Además, las tecnologías han hecho desaparecer la fuerte asimetría de
DVtFRPRXQDJUDQGLYHUVL¿FDFLyQGHODPLVPD
la población al turismo ha generado un fuerte incremento de la demanda,
HQFRQWUDGRXQDXJHVLJQL¿FDWLYR(ODFFHVRGHDPSOLDV\GLYHUVDVFDSDVGH
23. El turismo es uno de los sectores en que la economía colaborativa ha
III. ECONOMÍA COLABORATIVA Y TURISMO
las administraciones y valorarlas desde una perspectiva de competencia38.
Por ello procede a continuación analizar algunas de las respuestas de
VX¿FLHQWHDODQiOLVLVTXHVHDSXQWDEDHQODVSiJLQDVSUHFHGHQWHV
no resulta evidente que en todos los supuestos se haya atendido de manera
de dar respuesta a una demanda de importantes sectores sociales, aunque
22. Las reacciones de las administraciones se han generalizado, tratando
un fenómeno que se ha generalizado de manera global y transversal37.
generadas por modelos alternativos a los tradicionales, se ha producido
de las necesidades o demandas sociales y las posibilidades de negocio
(QHIHFWRDQWHODLQÀH[LELOLGDGGHODVH[LJHQFLDVUHJXODWRULDVORVFDPELRV
en los que los cambios sociales no se han tenido en cuenta por la normativa.
El fenómeno afecta especialmente a sectores profundamente regulados y
de la economía colaborativa.
enjuiciar las reacciones de las administraciones españolas ante el fenómeno
(VWRVVRQORVSDUiPHWURVTXHGHEHQLQVSLUDUODUHÀH[LyQTXHSHUPLWD
(VWRVIDFWRUHVSXHGHQOOHYDUDODDGRSFLyQGHGHFLVLRQHVLQH¿FLHQWHV
regulador.
o el excesivo peso de los lobbies que genera la denominada captura del
gulador, la búsqueda de rentas por parte de los operadores incumbentes
sobre variables del mercado y las preferencias sociales por parte del re-
En este proceso inciden factores diversos como la falta de información
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 70
 QUATTRONE, G.; PROSERPIO, D.; QUERCIA, D.; CAPRA, L. y MUSOLESI, M. (2016).
BYERS, J.; PROSERPIO, D. y ZERVAS, G. (2013).
CÁNOVAS, F. J. A. y VILLANUEVA, V. N. (2015).
como el medioambiente o el urbanismo se han considerado razones de
nalidad y no discriminación a que nos referíamos previamente. Elementos
las medidas se adopten respetando los principios de necesidad, proporcio-
UD]RQHVGHLPSHULRVRLQWHUpVJHQHUDOTXHMXVWL¿TXHQODVUHVWULFFLRQHV\TXH
PHQWHJHQHUDUOLPLWDFLRQHVHQODFRPSHWHQFLDVLHPSUHTXHVHLGHQWL¿TXHQ
Como veíamos en los párrafos precedentes, la regulación puede lícita-
la competencia y limitando el acceso al mercado.
lanzado a tratar de regular el fenómeno, generando claras restricciones en
HVWiMXVWL¿FDGD\SRUHOORFRPXQLGDGHVDXWyQRPDV\D\XQWDPLHQWRVVHKDQ
considerado que se genera una falla de mercado ante el que su actuación
26. Ante estas situaciones, muchas han sido las administraciones que han
tradicional de manera extraordinaria41.
en otras, a la convivencia vecinal y, sin duda, al mercado de la hostelería
urbanística, a la regeneración de determinadas zonas o al cambio de usos
de las viviendas, al mercado inmobiliario en sí mismo, a la ordenación
ciales. Estas opciones producen cambios que afectan al alquiler ordinario
de las ciudades que hasta el momento eran fundamentalmente residen-
las que existe oferta hotelera tradicional, sino que se generaliza en zonas
las ciudades, dado que la existencia de turistas no se limita a las áreas en
25. Junto a estas ventajas, el nuevo modelo está generando cambios en
en precio, lo que ha permitido a su vez, ampliar aún más la demanda40.
como una ampliación de las posibilidades abiertas tanto en calidad como
cionales a particulares que ofrecen sus viviendas en diversos modelos) así
por los alojamientos (de los titulares de los hoteles o alojamientos tradi-
que a la vez ha permitido una mayor distribución de las rentas obtenidas
ofertas diferentes que se adaptan a nuevas exigencias de la demanda, lo
24. La existencia de plataformas digitales ha permitido la apertura de
RSFLRQHVGHFRPSUDLQIRUPDGDVORTXHODVFRQYLHUWHHQPiVH¿FLHQWHV39.
pecto de las calidades de las ofertas permite además a los usuarios realizar
que los públicos. La inmediatez y la transparencia que ofrece internet res-
ODDGPLQLVWUDFLyQSHURTXHVHPXHVWUDQHQPXFKRVFDVRVPiVH¿FLHQWHV
tablecen mecanismos de control de las irregularidades que no pasan por
on lineRIUHFHQDORVFLXGDGDQRVLQIRUPDFLyQTXHFRQVLGHUDQ¿DEOH\HV-
71 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
41
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 71
40
39
on lineRIUHFHQDORVFLXGDGDQRVLQIRUPDFLyQTXHFRQVLGHUDQ¿DEOH\HV-
tablecen mecanismos de control de las irregularidades que no pasan por
ODDGPLQLVWUDFLyQSHURTXHVHPXHVWUDQHQPXFKRVFDVRVPiVH¿FLHQWHV
que los públicos. La inmediatez y la transparencia que ofrece internet res-
pecto de las calidades de las ofertas permite además a los usuarios realizar
RSFLRQHVGHFRPSUDLQIRUPDGDVORTXHODVFRQYLHUWHHQPiVH¿FLHQWHV39.
24. La existencia de plataformas digitales ha permitido la apertura de
ofertas diferentes que se adaptan a nuevas exigencias de la demanda, lo
que a la vez ha permitido una mayor distribución de las rentas obtenidas
por los alojamientos (de los titulares de los hoteles o alojamientos tradi-
cionales a particulares que ofrecen sus viviendas en diversos modelos) así
como una ampliación de las posibilidades abiertas tanto en calidad como
en precio, lo que ha permitido a su vez, ampliar aún más la demanda40.
25. Junto a estas ventajas, el nuevo modelo está generando cambios en
las ciudades, dado que la existencia de turistas no se limita a las áreas en
las que existe oferta hotelera tradicional, sino que se generaliza en zonas
de las ciudades que hasta el momento eran fundamentalmente residen-
ciales. Estas opciones producen cambios que afectan al alquiler ordinario
de las viviendas, al mercado inmobiliario en sí mismo, a la ordenación
urbanística, a la regeneración de determinadas zonas o al cambio de usos
en otras, a la convivencia vecinal y, sin duda, al mercado de la hostelería
tradicional de manera extraordinaria41.
26. Ante estas situaciones, muchas han sido las administraciones que han
considerado que se genera una falla de mercado ante el que su actuación
HVWiMXVWL¿FDGD\SRUHOORFRPXQLGDGHVDXWyQRPDV\D\XQWDPLHQWRVVHKDQ
lanzado a tratar de regular el fenómeno, generando claras restricciones en
la competencia y limitando el acceso al mercado.
Como veíamos en los párrafos precedentes, la regulación puede lícita-
PHQWHJHQHUDUOLPLWDFLRQHVHQODFRPSHWHQFLDVLHPSUHTXHVHLGHQWL¿TXHQ
UD]RQHVGHLPSHULRVRLQWHUpVJHQHUDOTXHMXVWL¿TXHQODVUHVWULFFLRQHV\TXH
las medidas se adopten respetando los principios de necesidad, proporcio-
nalidad y no discriminación a que nos referíamos previamente. Elementos
como el medioambiente o el urbanismo se han considerado razones de
39
CÁNOVAS, F. J. A. y VILLANUEVA, V. N. (2015).
40
BYERS, J.; PROSERPIO, D. y ZERVAS, G. (2013).
QUATTRONE, G.; PROSERPIO, D.; QUERCIA, D.; CAPRA, L. y MUSOLESI, M. (2016).
41

72 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
imperioso interés general que pueden lícitamente restringir la competen-
cia en un mercado, siempre que las limitaciones a la oferta generen una
relación directa de causalidad respecto de la protección de esos intereses.
No sucede lo mismo con posibles razones económicas que supongan la
ventaja de determinados modelos de negocio respecto de otros.
1. La situación en España
27. La Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) antes de 2013 regulaba
el arrendamiento por temporada y establecía libertad de las partes para la
contratación de este tipo de viviendas, sin que estuviera previsto requisito
alguno de comunicación previa de este tipo de actividad a la Administra-
ción.
(QHODxRVHUHDOL]yXQDPRGL¿FDFLyQGHHVWDQRUPDTXHH[FOX\H
de su ámbito de aplicación “la cesión temporal de uso de la totalidad de
una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato,
comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada
FRQ ¿QDOLGDG OXFUDWLYD FXDQGR HVWp VRPHWLGD D XQ UpJLPHQ HVSHFt¿FR
derivado de su normativa sectorial” (artículo 5). Por ello, la regulación
de estas viviendas pasa a ser considerada oferta turística y por tanto a ser
competencia de las Comunidades Autónomas que han regulado profusa-
mente la cuestión.
La normativa ha generado una categoría de “viviendas de uso turístico”
y otra de “apartamentos turísticos”. Las viviendas de uso turístico son vi-
viendas destinadas a uso residencial, que pertenecen o no a un particular
y pueden encontrarse en una comunidad de vecinos. Los apartamentos
turísticos están destinados al servicio de alojamiento y ocupan normalmente
WRGRHOHGL¿FLR/RVDSDUWDPHQWRVWXUtVWLFRVGHEHQSRVHHUXQDUHFHSFLyQ
]RQDVFRPXQHV\VHFODVL¿FDQSRUFDWHJRUtDVLQGLFDGDVFRQHOQ~PHURGH
llaves que se le asignan).
Numerosas regiones ya han regulado la cuestión estableciendo limi-
taciones a la competencia muy importantes con el objetivo declarado de
tratar de conseguir obtener protección de derechos más relevantes42.
Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla la Mancha, Casti-
42
lla León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, La Rioja, Comunidad de
Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco.
Madrid, Murcia, Navarra y País Vasco.
lla León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, La Rioja, Comunidad de
42
Andalucía, Aragón, Asturias, Baleares, Canarias, Cantabria, Castilla la Mancha, Casti-
tratar de conseguir obtener protección de derechos más relevantes42.
taciones a la competencia muy importantes con el objetivo declarado de
Numerosas regiones ya han regulado la cuestión estableciendo limi-
llaves que se le asignan).
]RQDVFRPXQHV\VHFODVL¿FDQSRUFDWHJRUtDVLQGLFDGDVFRQHOQ~PHURGH
WRGRHOHGL¿FLR/RVDSDUWDPHQWRVWXUtVWLFRVGHEHQSRVHHUXQDUHFHSFLyQ
turísticos están destinados al servicio de alojamiento y ocupan normalmente
y pueden encontrarse en una comunidad de vecinos. Los apartamentos
viendas destinadas a uso residencial, que pertenecen o no a un particular
y otra de “apartamentos turísticos”. Las viviendas de uso turístico son vi-
La normativa ha generado una categoría de “viviendas de uso turístico”
mente la cuestión.
competencia de las Comunidades Autónomas que han regulado profusa-
de estas viviendas pasa a ser considerada oferta turística y por tanto a ser
derivado de su normativa sectorial” (artículo 5). Por ello, la regulación
FRQ ¿QDOLGDG OXFUDWLYD FXDQGR HVWp VRPHWLGD D XQ UpJLPHQ HVSHFt¿FR
comercializada o promocionada en canales de oferta turística y realizada
una vivienda amueblada y equipada en condiciones de uso inmediato,
de su ámbito de aplicación “la cesión temporal de uso de la totalidad de
(QHODxRVHUHDOL]yXQDPRGL¿FDFLyQGHHVWDQRUPDTXHH[FOX\H
ción.
alguno de comunicación previa de este tipo de actividad a la Administra-
contratación de este tipo de viviendas, sin que estuviera previsto requisito
el arrendamiento por temporada y establecía libertad de las partes para la
27. La Ley de Arrendamientos Urbanos (LAU) antes de 2013 regulaba
1. La situación en España
ventaja de determinados modelos de negocio respecto de otros.
No sucede lo mismo con posibles razones económicas que supongan la
relación directa de causalidad respecto de la protección de esos intereses.
cia en un mercado, siempre que las limitaciones a la oferta generen una
imperioso interés general que pueden lícitamente restringir la competen-
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 72
de la competencia.
respuestas complementarias, ambas dentro de la denominada promoción
31. La normativa de competencia española permite, en estos casos, dos
lobbies hoteleros).
tarias a las aportadas por los operadores incumbentes (fundamentalmente
realizado por administraciones y ciudadanos consideraciones complemen-
económicas de las medidas adoptadas, tratando de incluir en el análisis
han lanzado a realizar diversos análisis de las implicaciones sociales y
30. En este panorama las autoridades de competencia españolas se
conseguidos.
se realiza un seguimiento de los efectos pretendidos y los efectivamente
de las concretas medidas propuestas. Mucho menos, lamentablemente,
la necesidad de generar limitaciones a la oferta ni la proporcionalidad
WLHQHQODVFLWDGDVGHFLVLRQHVHQORVFLXGDGDQRV1RVHYHUL¿FDSRUWDQWR
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 73
28. Entre las limitaciones más habituales se encuentran algunas como
la existencia de un registro que supone régimen de autorización en lugar
de establecer tan sólo la declaración responsable como permite la Unión
Europea; la obligación de recoger el número de registro en la publicidad de
las viviendas; la exigencia de estancias mínimas o máximas; la exigencia de
determinar si el proveedor es particular o profesional; el establecimiento
de metros mínimos o máximos; la prohibición o establecimiento de res-
tricciones a la cesión por habitaciones de las viviendas; la exigencia de
requisitos técnicos o equipamientos mínimos que no pueden considerarse
MXVWL¿FDGRVFDOHIDFFLyQPHGLGDVGHODVFDPDVQ~PHURGHSXQWRVGHOX]
persianas; tipo de limpieza; aire acondicionado, extintor, botiquín, vajilla,
sin realizar estudios fundados sobre los efectos a medio y largo plazo que
general, las administraciones optan por sistemas limitativos de la oferta
 Esa diversidad de regímenes tiene como elemento común que, en
]RQDVSODQWDVGHORVHGL¿FLRVRQ~PHURVGHDSDUWDPHQWRVHQFDGDHGL¿FLR
tencias urbanísticas, han establecido también numerosas limitaciones en
Además de todas ellas, los ayuntamientos, en ejercicio de sus compe-
tener límites.
La casuística e innovación en la creación de limitaciones parece no
información turística.
suelo; la existencia de hojas de reclamaciones, o la exigencia de ofrecer
moratorias en la concesión de licencias; restricciones en los usos del
HOH[WHULRUGHOHGL¿FLRRGHODORMDPLHQWRODDWHQFLyQWHOHIyQLFDKRUDV
SHFKDVFRQH[LyQZL¿ODH[LJHQFLDGHVLWXDUXQDSODFDLGHQWL¿FDWLYDHQ
HOH[WHULRUGHOHGL¿FLRRGHODORMDPLHQWRODDWHQFLyQWHOHIyQLFDKRUDV
moratorias en la concesión de licencias; restricciones en los usos del
suelo; la existencia de hojas de reclamaciones, o la exigencia de ofrecer
información turística.
La casuística e innovación en la creación de limitaciones parece no
tener límites.
Además de todas ellas, los ayuntamientos, en ejercicio de sus compe-
tencias urbanísticas, han establecido también numerosas limitaciones en
]RQDVSODQWDVGHORVHGL¿FLRVRQ~PHURVGHDSDUWDPHQWRVHQFDGDHGL¿FLR
 Esa diversidad de regímenes tiene como elemento común que, en
general, las administraciones optan por sistemas limitativos de la oferta
SHFKDVFRQH[LyQZL¿ODH[LJHQFLDGHVLWXDUXQDSODFDLGHQWL¿FDWLYDHQ
persianas; tipo de limpieza; aire acondicionado, extintor, botiquín, vajilla,
MXVWL¿FDGRVFDOHIDFFLyQPHGLGDVGHODVFDPDVQ~PHURGHSXQWRVGHOX]
requisitos técnicos o equipamientos mínimos que no pueden considerarse
tricciones a la cesión por habitaciones de las viviendas; la exigencia de
de metros mínimos o máximos; la prohibición o establecimiento de res-
determinar si el proveedor es particular o profesional; el establecimiento
las viviendas; la exigencia de estancias mínimas o máximas; la exigencia de
Europea; la obligación de recoger el número de registro en la publicidad de
de establecer tan sólo la declaración responsable como permite la Unión
la existencia de un registro que supone régimen de autorización en lugar
28. Entre las limitaciones más habituales se encuentran algunas como
73 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
sin realizar estudios fundados sobre los efectos a medio y largo plazo que
WLHQHQODVFLWDGDVGHFLVLRQHVHQORVFLXGDGDQRV1RVHYHUL¿FDSRUWDQWR
la necesidad de generar limitaciones a la oferta ni la proporcionalidad
de las concretas medidas propuestas. Mucho menos, lamentablemente,
se realiza un seguimiento de los efectos pretendidos y los efectivamente
conseguidos.
30. En este panorama las autoridades de competencia españolas se
han lanzado a realizar diversos análisis de las implicaciones sociales y
económicas de las medidas adoptadas, tratando de incluir en el análisis
realizado por administraciones y ciudadanos consideraciones complemen-
tarias a las aportadas por los operadores incumbentes (fundamentalmente
lobbies hoteleros).
31. La normativa de competencia española permite, en estos casos, dos
respuestas complementarias, ambas dentro de la denominada promoción
de la competencia.

74 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
La primera implica la realización de estudios que analizan cada una de
las limitaciones y su adecuación con los principios de necesidad, propor-
cionalidad y no discriminación que, como veíamos, integran los principios
de una buena regulación económica. Estos informes tienen el objetivo de
poner en conocimiento de las administraciones la existencia de implicacio-
nes económicas que deberían ser tenidas en cuenta en su toma de decisión
normativa. Estos informes carecen de fuerza jurídicamente vinculante y
buscan, por tanto, convencer a la administración y a la ciudadanía de las
ventajas que la competencia supone para la sociedad y concienciar de los
costes de la no competencia para los ciudadanos43.
La segunda vía de actuación de las autoridades de competencia, dentro
GHODSURPRFLyQHQWUDHQMXHJRFXDQGRODSULPHUDQRKDWHQLGRVX¿FLHQWH
efecto y, por tanto, se ha aprobado una regulación limitativa de la competen-
cia que, en opinión de la autoridad de competencia tiene efectos negativos
para el interés general. En esos supuestos, la normativa española reconoce
a las autoridades de competencia una herramienta de enorme efecto que
es la impugnación ante los tribunales de actos administrativos o normas
con rango inferior a la Ley44.
32. En ejercicio de esta competencia, la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha impugnado la normativa ca-
naria (basada en la LA/03/2015 Viviendas y apartamentos turísticos en
Canarias). El Tribunal Superior de Justicia canario estimó parcialmente el
recurso planteado y anuló una de las restricciones más graves, como es la
prohibición de que existan viviendas vacacionales en las zonas turísticas
o de uso mixto.
Además, estableció que no era lícito prohibir el alquiler por estancias
y suprimió la obligación de inscripción en el Registro con carácter previo
al inicio de la actividad.
En el caso de Castilla y León (basada en la LA Nº 02/2017 Viviendas
turísticas de Castilla y León), el recurso fue también estimado parcialmente.
En concreto, anuló la prohibición de cesión por habitaciones.
43
GUILLEN CARAMES, J. (2013).
FUSTER, L. B. (2015). “La promoción de la competencia, otra ausencia en la propuesta
44
de Código Mercantil”. Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor
Rafael Illescas Ortiz, 1029-1042. Universidad Carlos III.
Rafael Illescas Ortiz, 1029-1042. Universidad Carlos III.
de Código Mercantil”. Estudios sobre el futuro Código Mercantil: libro homenaje al profesor
44
FUSTER, L. B. (2015). “La promoción de la competencia, otra ausencia en la propuesta
GUILLEN CARAMES, J. (2013). 43
En concreto, anuló la prohibición de cesión por habitaciones.
turísticas de Castilla y León), el recurso fue también estimado parcialmente.
En el caso de Castilla y León (basada en la LA Nº 02/2017 Viviendas
al inicio de la actividad.
y suprimió la obligación de inscripción en el Registro con carácter previo
Además, estableció que no era lícito prohibir el alquiler por estancias
o de uso mixto.
prohibición de que existan viviendas vacacionales en las zonas turísticas
recurso planteado y anuló una de las restricciones más graves, como es la
Canarias). El Tribunal Superior de Justicia canario estimó parcialmente el
naria (basada en la LA/03/2015 Viviendas y apartamentos turísticos en
Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha impugnado la normativa ca-
32. En ejercicio de esta competencia, la Comisión Nacional de los
con rango inferior a la Ley44.
es la impugnación ante los tribunales de actos administrativos o normas
a las autoridades de competencia una herramienta de enorme efecto que
para el interés general. En esos supuestos, la normativa española reconoce
cia que, en opinión de la autoridad de competencia tiene efectos negativos
efecto y, por tanto, se ha aprobado una regulación limitativa de la competen-
GHODSURPRFLyQHQWUDHQMXHJRFXDQGRODSULPHUDQRKDWHQLGRVX¿FLHQWH
La segunda vía de actuación de las autoridades de competencia, dentro
costes de la no competencia para los ciudadanos43.
ventajas que la competencia supone para la sociedad y concienciar de los
buscan, por tanto, convencer a la administración y a la ciudadanía de las
normativa. Estos informes carecen de fuerza jurídicamente vinculante y
nes económicas que deberían ser tenidas en cuenta en su toma de decisión
poner en conocimiento de las administraciones la existencia de implicacio-
de una buena regulación económica. Estos informes tienen el objetivo de
cionalidad y no discriminación que, como veíamos, integran los principios
las limitaciones y su adecuación con los principios de necesidad, propor-
La primera implica la realización de estudios que analizan cada una de
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 74
del alquiler por zonas.
elevado número de artículos porque, además de las mencionadas, establece la restricción
NDGL/RPLVPRVXFHGHFRQOD2UGHQDQ]DGH6DQ6HEDVWLiQTXHVHKDLPSXJQDGRHQXQ
previamente la inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Eus-
limita la posibilidad de ofertar un máximo de 3 habitaciones por vivienda y de acreditar
exigencias de dobles registros y en el caso de habitaciones en viviendas para uso turístico,
régimen de autorización urbanístico para las VUT: plantas permitidas y accesos; establece
establece que solo puedan abrirse en edificios de uso residencial; establece requisitos del
GH%L]NDLDGHGHIHEUHURGHTXHFRQVLGHUDODV987FRPRXVRHTXLSDPHQWDO\
También se ha impugnado el Plan de ordenacion urbana de Bilbao Boletín Oficial
año) o parcialmente al alquiler turístico: se entienden comprendidas en el uso residencial.
Viviendas de Uso Turístico de particulares que se destinen ocasionalmente (<3 meses al
las de la vivienda.
con un acceso independiente en el edificio y se establecen como condiciones de habitabilidad
porcentajes máximos de uso complementario en cada inmueble, si bien se les exime de contar
el PGOU para implantar el uso de hospedaje en las edificaciones residenciales, incluyendo los
para comenzar a operar. Además, se exige el cumplimiento de las limitaciones establecidas en
al año): pasan a ser considerados de uso terciario de hospedaje y se les exige título habilitante
que se destinen al alquiler turístico íntegramente, de forma profesional y habitual (>3 meses
hospedaje y se les exige título habilitante para comenzar a operar. Viviendas de Uso Turístico
categorías de alojamientos: Alojamiento Turístico: pasan a ser considerados de uso terciario de
se exija título habilitante para poder comenzar a operar. En concreto, el acuerdo distingue tres
formas de alojamiento turístico al uso terciario en su clase de hospedaje, lo que conlleva que
viviendas de uso turístico”. En él, el Ayuntamiento de Madrid decidió adscribir determinadas
de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las
de 23 de enero de 2018 (BOAM de 1 de febrero) sobre “Interpretación sobre la adscripción
45
Destaca el caso de Madrid en que el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOU
que no puedan ser objeto de impugnación por parte de este organismo.
ciones con rango de Ley para establecer restricciones a la competencia
llevado a algunas comunidades autónomas españolas a proponer regula-
Esta actitud proactiva de la Comisión de competencia en este punto ha
petencia relevantes45.
locales o provinciales, dado que las mismas generan problemas de com-
La CNMC se ha visto obligada a impugnar varias otras regulaciones
recurrida ante el Tribunal Supremo.
UDWL¿FyHO'HFUHWR1žDXQTXHHQHVWHPRPHQWRODVHQWHQFLDHVWi
El caso de Galicia es diferente ya que el Tribunal Superior de Justicia
estimó parcialmente el recurso y se anuló la estancia mínima de 5 días.
rísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid), se
En el caso de Madrid (basada en la LA Nº 05/2014 Apartamentos tu-
75 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 75
En el caso de Madrid (basada en la LA Nº 05/2014 Apartamentos tu-
rísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid), se
estimó parcialmente el recurso y se anuló la estancia mínima de 5 días.
El caso de Galicia es diferente ya que el Tribunal Superior de Justicia
UDWL¿FyHO'HFUHWR1žDXQTXHHQHVWHPRPHQWRODVHQWHQFLDHVWi
recurrida ante el Tribunal Supremo.
La CNMC se ha visto obligada a impugnar varias otras regulaciones
locales o provinciales, dado que las mismas generan problemas de com-
petencia relevantes45.
Esta actitud proactiva de la Comisión de competencia en este punto ha
llevado a algunas comunidades autónomas españolas a proponer regula-
ciones con rango de Ley para establecer restricciones a la competencia
que no puedan ser objeto de impugnación por parte de este organismo.
45
Destaca el caso de Madrid en que el Acuerdo de la Comisión de Seguimiento del PGOU
de 23 de enero de 2018 (BOAM de 1 de febrero) sobre “Interpretación sobre la adscripción
de uso y condiciones de aplicación que se han de requerir a los apartamentos turísticos y a las
viviendas de uso turístico”. En él, el Ayuntamiento de Madrid decidió adscribir determinadas
formas de alojamiento turístico al uso terciario en su clase de hospedaje, lo que conlleva que
se exija título habilitante para poder comenzar a operar. En concreto, el acuerdo distingue tres
categorías de alojamientos: Alojamiento Turístico: pasan a ser considerados de uso terciario de
hospedaje y se les exige título habilitante para comenzar a operar. Viviendas de Uso Turístico
que se destinen al alquiler turístico íntegramente, de forma profesional y habitual (>3 meses
al año): pasan a ser considerados de uso terciario de hospedaje y se les exige título habilitante
para comenzar a operar. Además, se exige el cumplimiento de las limitaciones establecidas en
el PGOU para implantar el uso de hospedaje en las edificaciones residenciales, incluyendo los
porcentajes máximos de uso complementario en cada inmueble, si bien se les exime de contar
con un acceso independiente en el edificio y se establecen como condiciones de habitabilidad
las de la vivienda.
Viviendas de Uso Turístico de particulares que se destinen ocasionalmente (<3 meses al
año) o parcialmente al alquiler turístico: se entienden comprendidas en el uso residencial.
También se ha impugnado el Plan de ordenacion urbana de Bilbao Boletín Oficial
GH%L]NDLDGHGHIHEUHURGHTXHFRQVLGHUDODV987FRPRXVRHTXLSDPHQWDO\
establece que solo puedan abrirse en edificios de uso residencial; establece requisitos del
régimen de autorización urbanístico para las VUT: plantas permitidas y accesos; establece
exigencias de dobles registros y en el caso de habitaciones en viviendas para uso turístico,
limita la posibilidad de ofertar un máximo de 3 habitaciones por vivienda y de acreditar
previamente la inscripción en el Registro de Empresas y Actividades Turísticas de Eus-
NDGL/RPLVPRVXFHGHFRQOD2UGHQDQ]DGH6DQ6HEDVWLiQTXHVHKDLPSXJQDGRHQXQ
elevado número de artículos porque, además de las mencionadas, establece la restricción
del alquiler por zonas.

76 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
33. Las razones más comúnmente alegadas por las adminstraciones para
limitar el acceso de diferentes ofertas en materia de alojamiento se encuen-
tran en un supuesto impacto que estas ofertas tendrían en la disponibilidad
y, en consecuencia, el precio de la vivienda y los alquileres.
Varios estudios demuestran que las medidas de restricción adoptadas
QRKDQWHQLGRLQFLGHQFLDVLJQL¿FDWLYDHQORVFLWDGRVSUHFLRV46. Los mismos
siguen subiendo al mismo ritmo una vez de adoptadas las medidas de res-
tricción47. Existen muchas otras limitaciones que suponen incidencia en
los precios48. Del mismo modo existen medidas de fomento del acceso a
la vivienda que resultan menos restrictivas de la competencia pero, sobre
todo, resultan más efectivas, como por ejemplo la puesta a disposición
GHQ~PHURVX¿FLHQWHGHYLYLHQGDVRFLDOHQDOTXLOHUTXHQRVHSUHVWHDOD
especulación49.
A pesar de todo, las medidas de limitación no sólo no se hacen desa-
parecer, sino que se agravan50. Además, no constan, salvo muy contadas
excepciones, reacciones de solicitud de responsabilidad a quienes las han
adoptado51.
Véase, por ejemplo el estudio publicado por hosteltur, https://www.hosteltur.com/126020_
46
vut-tienen-impacto-nulo-precio-alquiler-fevitur.html, las valoraciones realizadas en Barcelona
https://www.lavanguardia.com/local/barcelona/20190306/46872950561/precios-alquiler-bar-
celona-subida-evolucion-anual.html.
47
Es el caso de Baleares https://www.libremercado.com/2018-08-30/la-guerra-contra-los-
pisos-turisticos-no-funciona-el-precio-del-alquiler-se-dispara-un-12-en-baleares-1276624083/,
o https://www.mallorcadiario.com/los-alquileres-en-baleares-suben-un-34-en-el-primer-tri-
mestre-de-2019.
Sobre la escasez del suelo construible https://www.elblogsalmon.com/sectores/construc-
48
tores-piden-liberar-suelo-para-evitar-encarecimiento-vivienda-todos-detalles.
Sobre la escasez de vivienda social en alquiler https://www.idealista.com/news/espe-
49
ciales/reportajes/2018/10/17/768727-jesus-leal-si-no-se-promueve-mas-vivienda-social-ve-
remos-hacinamiento; o https://www.elboletin.com/noticia/162684/mercado-inmobiliario/
por-que-se-construye-tan-poca-vivienda-protegida-en-espana.html.
50
Véase el caso de Madrid, https://somosmalasana.elperiodico.com/madrid-aprueba-el-
plan-para-ilegalizar-el-95-de-sus-pisos-turisticos/.
Véase la querella admitida contra el alcalde de Palma por limitar indebidamente la vivien-
51
da turística. https://www.elconfidencial.com/espana/2019-02-14/toni-noguera-mes-per-ma-
llorca-imputado-alcalde-soberanista-palma-pisos-turisticos_1826830/.
llorca-imputado-alcalde-soberanista-palma-pisos-turisticos_1826830/.
da turística. https://www.elconfidencial.com/espana/2019-02-14/toni-noguera-mes-per-ma-
51
Véase la querella admitida contra el alcalde de Palma por limitar indebidamente la vivien-
plan-para-ilegalizar-el-95-de-sus-pisos-turisticos/.
50
Véase el caso de Madrid, https://somosmalasana.elperiodico.com/madrid-aprueba-el-
por-que-se-construye-tan-poca-vivienda-protegida-en-espana.html.
remos-hacinamiento; o https://www.elboletin.com/noticia/162684/mercado-inmobiliario/
ciales/reportajes/2018/10/17/768727-jesus-leal-si-no-se-promueve-mas-vivienda-social-ve-
49
Sobre la escasez de vivienda social en alquiler https://www.idealista.com/news/espe-
tores-piden-liberar-suelo-para-evitar-encarecimiento-vivienda-todos-detalles.
48
Sobre la escasez del suelo construible https://www.elblogsalmon.com/sectores/construc-
mestre-de-2019.
o https://www.mallorcadiario.com/los-alquileres-en-baleares-suben-un-34-en-el-primer-tri-
pisos-turisticos-no-funciona-el-precio-del-alquiler-se-dispara-un-12-en-baleares-1276624083/,
Es el caso de Baleares https://www.libremercado.com/2018-08-30/la-guerra-contra-los-
47
celona-subida-evolucion-anual.html.
https://www.lavanguardia.com/local/barcelona/20190306/46872950561/precios-alquiler-bar-
vut-tienen-impacto-nulo-precio-alquiler-fevitur.html, las valoraciones realizadas en Barcelona
46
Véase, por ejemplo el estudio publicado por hosteltur, https://www.hosteltur.com/126020_
adoptado51.
excepciones, reacciones de solicitud de responsabilidad a quienes las han
parecer, sino que se agravan50. Además, no constan, salvo muy contadas
A pesar de todo, las medidas de limitación no sólo no se hacen desa-
especulación49.
GHQ~PHURVX¿FLHQWHGHYLYLHQGDVRFLDOHQDOTXLOHUTXHQRVHSUHVWHDOD
todo, resultan más efectivas, como por ejemplo la puesta a disposición
la vivienda que resultan menos restrictivas de la competencia pero, sobre
los precios48. Del mismo modo existen medidas de fomento del acceso a
tricción47. Existen muchas otras limitaciones que suponen incidencia en
siguen subiendo al mismo ritmo una vez de adoptadas las medidas de res-
QRKDQWHQLGRLQFLGHQFLDVLJQL¿FDWLYDHQORVFLWDGRVSUHFLRV46. Los mismos
Varios estudios demuestran que las medidas de restricción adoptadas
y, en consecuencia, el precio de la vivienda y los alquileres.
tran en un supuesto impacto que estas ofertas tendrían en la disponibilidad
limitar el acceso de diferentes ofertas en materia de alojamiento se encuen-
33. Las razones más comúnmente alegadas por las adminstraciones para
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 76
en http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0271_ES.html?redirect.
para la economía colaborativa (2017/2003(INI))>2QOLQH@>~OWLPDYLVLWDGHPD\RGH@
53
Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2017, sobre una Agenda Europea
https://elpais.com/ccaa/2016/11/08/catalunya/1478629733_581344.html.
población y plantea la apertura a sectores como el energético, de forma
hagan accesibles las tecnologías necesarias sin discriminación entre la
Para ello subraya la relevancia que tiene el desarrollo de medidas que
accesibles las zonas alejadas y rurales”.
su acceso al mercado, así como su participación en este, y haciendo más
cidad de empoderamiento que este fenómeno tiene para ellas, “facilitando
personas desempeñe un papel en su desarrollo. Además, destaca la capa-
capacidades que muestra el fenómeno para que un número importante de
su epígrafe destinado al fomento de la economía colaborativa por las
35. Entre los elementos relevantes del documento del Parlamento está
GHODSREODFLyQREWHQJD\SXHGDEHQH¿FLDUVHGHHVDVYHQWDMDV
este nuevo fenómeno y los desarrollos necesarios para que la generalidad
Parlamento destaca por consiguiente las ventajas que pueden obtenerse de
En su papel de protección de los intereses de los ciudadanos europeos, el
su relevancia para el desarrollo local.
FLyQGHHVWHQXHYRIHQyPHQRFRQODVREOLJDFLRQHV¿VFDOHV\ODERUDOHV\
relaciones económicas en el entramado social”. Además, destaca la rela-
ofrecidos se basan en relaciones muy diversas entre sí que integran las
integración entre la economía y la sociedad en cuyo ámbito los servicios
que ofrecen bienes y servicios, sino también como una nueva forma de
laborativa “no sólo como un conjunto de modelos empresariales nuevos
En primer lugar, destaca la necesidad de considerar la economía co-
diferentes desarrollos acaecidos en la Unión Europea hasta ese momento.
debería prestar especial atención, además de realizar un recorrido por los
En ella el Parlamento subraya elementos relevantes a los que la Agenda
minado Agenda Europea para la economía colaborativa53.
34. En el año 2017 el Parlamento Europeo publicó el documento deno-
2. Últimos desarrollos en la Unión Europea
calidad de otros tipos de alojamientos tradicionales52.
Las medidas, sin embargo, tienen acreditada relación con los precios y
77 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 77
52 Las medidas, sin embargo, tienen acreditada relación con los precios y
calidad de otros tipos de alojamientos tradicionales52.
2. Últimos desarrollos en la Unión Europea
34. En el año 2017 el Parlamento Europeo publicó el documento deno-
minado Agenda Europea para la economía colaborativa53.
En ella el Parlamento subraya elementos relevantes a los que la Agenda
debería prestar especial atención, además de realizar un recorrido por los
diferentes desarrollos acaecidos en la Unión Europea hasta ese momento.
En primer lugar, destaca la necesidad de considerar la economía co-
laborativa “no sólo como un conjunto de modelos empresariales nuevos
que ofrecen bienes y servicios, sino también como una nueva forma de
integración entre la economía y la sociedad en cuyo ámbito los servicios
ofrecidos se basan en relaciones muy diversas entre sí que integran las
relaciones económicas en el entramado social”. Además, destaca la rela-
FLyQGHHVWHQXHYRIHQyPHQRFRQODVREOLJDFLRQHV¿VFDOHV\ODERUDOHV\
su relevancia para el desarrollo local.
En su papel de protección de los intereses de los ciudadanos europeos, el
Parlamento destaca por consiguiente las ventajas que pueden obtenerse de
este nuevo fenómeno y los desarrollos necesarios para que la generalidad
GHODSREODFLyQREWHQJD\SXHGDEHQH¿FLDUVHGHHVDVYHQWDMDV
35. Entre los elementos relevantes del documento del Parlamento está
su epígrafe destinado al fomento de la economía colaborativa por las
capacidades que muestra el fenómeno para que un número importante de
personas desempeñe un papel en su desarrollo. Además, destaca la capa-
cidad de empoderamiento que este fenómeno tiene para ellas, “facilitando
su acceso al mercado, así como su participación en este, y haciendo más
accesibles las zonas alejadas y rurales”.
Para ello subraya la relevancia que tiene el desarrollo de medidas que
hagan accesibles las tecnologías necesarias sin discriminación entre la
población y plantea la apertura a sectores como el energético, de forma
52
https://elpais.com/ccaa/2016/11/08/catalunya/1478629733_581344.html.
53
Resolución del Parlamento Europeo, de 15 de junio de 2017, sobre una Agenda Europea
para la economía colaborativa (2017/2003(INI))>2QOLQH@>~OWLPDYLVLWDGHPD\RGH@
en http://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0271_ES.html?redirect.

78 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
que “los consumidores, los productores, los particulares y las comunidades
SXHGHQWRPDUSDUWHGHPDQHUDH¿FLHQWHHQGLVWLQWDVIDVHVGHVFHQWUDOL]DGDV
del ciclo de las energías renovables, en particular la autogeneración y el
autoconsumo, el almacenamiento y la distribución, en consonancia con
los objetivos de la Unión en materia de clima y energía”.
También hace referencia a la educación y la cultura como vías para
fomentar la innovación abierta y al transporte solicitando que se promueva
³ODFRH[LVWHQFLDEHQH¿FLRVDGHORVVHUYLFLRVGHWUDQVSRUWHFRODERUDWLYRV\
el sistema de transporte convencional”. Lo mismo sucede con el turismo
HQTXHPDQL¿HVWDTXH³ODVFDVDVFRPSDUWLGDVUHSUHVHQWDQXQXVRH[FHOHQWH
de recursos y espacios infrautilizados, especialmente en las zonas que no
VHEHQH¿FLDQWUDGLFLRQDOPHQWHGHOWXULVPR´
Por todo ello “condena, en este sentido, la imposición de normas por
parte de algunas autoridades públicas, que persiguen restringir la oferta de
alojamientos turísticos a través de la economía colaborativa”.
36. (Q  OD &RPLVLyQ SXEOLFy VX LQIRUPH ¿QDO VREUH HO LPSDFWR
que la regulación sobre economía colaborativa ha tenido en el turismo54.
En el mismo se hace un análisis general del sector turístico en los dis-
tintos Estados miembros de la Unión Europea.
Resulta especialmente relevante la referencia cuantitativa al impacto
que el fenómeno ha tenido en el mercado inmobiliario, tanto desde la
perspectiva de los precios de los inmuebles como de los propios alquileres.
7DPELpQVHUH¿HUHDORVLPSDFWRVSRVLWLYRVTXHHVWDQXHYDHFRQRPtD
genera en rentas y en otros factores como el desarrollo mismo del turismo,
en el desarrollo de servicios públicos en determinadas zonas, en la reac-
tivación de ciertos barrios y en la renta no solo de aquellos que alquilan
sus viviendas, sino en el pequeño comercio y restauración local.
Adicionalmente se realiza un análisis de la diferencia de precios en-
tre alojamientos tradicionales y los ofrecidos por medio de plataformas,
comparando los supuestos en que existen medidas restrictivas de la oferta
con los que no la tienen. Las diferencias oscilan entre un 3% en los casos
en que existe límite de oferta y un 40% cuando la oferta no está indebi-
damente restringida.
(XURSHDQ&RPPLVVLRQ'LUHFWRUDWH*HQHUDO,QWHUQDO0DUNHW,QGXVWU\(QWUHSUHQHXUVKLS
54
and Smes (Dg Grow) (2018).
and Smes (Dg Grow) (2018).
54
(XURSHDQ&RPPLVVLRQ'LUHFWRUDWH*HQHUDO,QWHUQDO0DUNHW,QGXVWU\(QWUHSUHQHXUVKLS
damente restringida.
en que existe límite de oferta y un 40% cuando la oferta no está indebi-
con los que no la tienen. Las diferencias oscilan entre un 3% en los casos
comparando los supuestos en que existen medidas restrictivas de la oferta
tre alojamientos tradicionales y los ofrecidos por medio de plataformas,
Adicionalmente se realiza un análisis de la diferencia de precios en-
sus viviendas, sino en el pequeño comercio y restauración local.
tivación de ciertos barrios y en la renta no solo de aquellos que alquilan
en el desarrollo de servicios públicos en determinadas zonas, en la reac-
genera en rentas y en otros factores como el desarrollo mismo del turismo,
7DPELpQVHUH¿HUHDORVLPSDFWRVSRVLWLYRVTXHHVWDQXHYDHFRQRPtD
perspectiva de los precios de los inmuebles como de los propios alquileres.
que el fenómeno ha tenido en el mercado inmobiliario, tanto desde la
Resulta especialmente relevante la referencia cuantitativa al impacto
tintos Estados miembros de la Unión Europea.
En el mismo se hace un análisis general del sector turístico en los dis-
que la regulación sobre economía colaborativa ha tenido en el turismo54.
36. (Q  OD &RPLVLyQ SXEOLFy VX LQIRUPH ¿QDO VREUH HO LPSDFWR
alojamientos turísticos a través de la economía colaborativa”.
parte de algunas autoridades públicas, que persiguen restringir la oferta de
Por todo ello “condena, en este sentido, la imposición de normas por
VHEHQH¿FLDQWUDGLFLRQDOPHQWHGHOWXULVPR´
de recursos y espacios infrautilizados, especialmente en las zonas que no
HQTXHPDQL¿HVWDTXH³ODVFDVDVFRPSDUWLGDVUHSUHVHQWDQXQXVRH[FHOHQWH
el sistema de transporte convencional”. Lo mismo sucede con el turismo
³ODFRH[LVWHQFLDEHQH¿FLRVDGHORVVHUYLFLRVGHWUDQVSRUWHFRODERUDWLYRV\
fomentar la innovación abierta y al transporte solicitando que se promueva
También hace referencia a la educación y la cultura como vías para
los objetivos de la Unión en materia de clima y energía”.
autoconsumo, el almacenamiento y la distribución, en consonancia con
del ciclo de las energías renovables, en particular la autogeneración y el
SXHGHQWRPDUSDUWHGHPDQHUDH¿FLHQWHHQGLVWLQWDVIDVHVGHVFHQWUDOL]DGDV
que “los consumidores, los productores, los particulares y las comunidades
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 78
en particular el comercio electrónico en el mercado interior DOUE 2000, L 178, p. 1.
relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información,
56
Directiva Nº 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000,
eu/juris/documents.jsf?num=C-390/18.
ECLI:EU:C:2019:336 >2QOLQH@>~OWLPDYLVLWDGHPD\RGH@en http://curia.europa.
Opinion of Advocate General Szpunar delivered on 30 april 2019, ECLI identifier:
55
desde Irlanda estaban amparadas por la libre prestación de servicios esta-
realizadas por Airbnb a través de una plataforma electrónica explotada
al Tribunal de Justicia para que se pronunciase sobre si las prestaciones
Ante la duda planteada, el juez francés presentó una cuestión prejudicial
a su incompatibilidad con la Directiva sobre el comercio electrónico56.
inmobiliario e invoca la imposibilidad de aplicar la Ley Hoguet debido
La denunciada, Airbnb Ireland, niega ejercer una actividad de agente
Hoguet») referente, en particular, a la actividad de agente inmobiliario.
operaciones sobre inmuebles y fondos de comercio (denominada «Ley
francesa aplicable al ejercicio de las actividades relativas a determinadas
denuncia era el incumplimiento por parte de la plataforma de una normativa
por otro, a personas que buscan este tipo de alojamiento. El objeto de la
(profesionales y particulares) que disponen de alojamientos en alquiler y,
WDIRUPDHQOtQHDGHVWLQDGDDSRQHUHQFRQWDFWRSRUXQODGRDDQ¿WULRQHV
para todos los usuarios establecidos fuera de los Estados Unidos, una pla-
alojamientos contra la entidad Airbnb, sociedad irlandesa, que gestiona
El mismo deriva de una denuncia presentada por una asociación de
pour un hébergement et un tourisme professionnel (AHTOP) y Valhotel55.
Michael Hession y Airbnb Ireland UC/Hôtelière Turenne SAS, Association
ral del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-390/18 Eoin
37. Recientemente se han publicado las conclusiones del Abogado Gene-
ELOLGDGGHODVSODWDIRUPDV\DODVPHGLGDV¿VFDOHV
propuestas de buenas prácticas en lo referente a las medidas de responsa-
administrativos que se exijan para realizar las ofertas. También realiza
$GHPiVKDFHUHIHUHQFLDDODQHFHVDULDVLPSOL¿FDFLyQGHORVWUiPLWHV
la administración que las genera.
general que deben ser motivadas caso por caso y de manera concreta por
de la competencia debe estar vinculada con razones de imperioso interés
yen propuestas de buenas prácticas que subrayan que cualquier limitación
De este análisis destacan una serie de conclusiones en las que se inclu-
79 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 79
De este análisis destacan una serie de conclusiones en las que se inclu-
yen propuestas de buenas prácticas que subrayan que cualquier limitación
de la competencia debe estar vinculada con razones de imperioso interés
general que deben ser motivadas caso por caso y de manera concreta por
la administración que las genera.
$GHPiVKDFHUHIHUHQFLDDODQHFHVDULDVLPSOL¿FDFLyQGHORVWUiPLWHV
administrativos que se exijan para realizar las ofertas. También realiza
propuestas de buenas prácticas en lo referente a las medidas de responsa-
ELOLGDGGHODVSODWDIRUPDV\DODVPHGLGDV¿VFDOHV
37. Recientemente se han publicado las conclusiones del Abogado Gene-
ral del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-390/18 Eoin
Michael Hession y Airbnb Ireland UC/Hôtelière Turenne SAS, Association
pour un hébergement et un tourisme professionnel (AHTOP) y Valhotel55.
El mismo deriva de una denuncia presentada por una asociación de
alojamientos contra la entidad Airbnb, sociedad irlandesa, que gestiona
para todos los usuarios establecidos fuera de los Estados Unidos, una pla-
WDIRUPDHQOtQHDGHVWLQDGDDSRQHUHQFRQWDFWRSRUXQODGRDDQ¿WULRQHV
(profesionales y particulares) que disponen de alojamientos en alquiler y,
por otro, a personas que buscan este tipo de alojamiento. El objeto de la
denuncia era el incumplimiento por parte de la plataforma de una normativa
francesa aplicable al ejercicio de las actividades relativas a determinadas
operaciones sobre inmuebles y fondos de comercio (denominada «Ley
Hoguet») referente, en particular, a la actividad de agente inmobiliario.
La denunciada, Airbnb Ireland, niega ejercer una actividad de agente
inmobiliario e invoca la imposibilidad de aplicar la Ley Hoguet debido
a su incompatibilidad con la Directiva sobre el comercio electrónico56.
Ante la duda planteada, el juez francés presentó una cuestión prejudicial
al Tribunal de Justicia para que se pronunciase sobre si las prestaciones
realizadas por Airbnb a través de una plataforma electrónica explotada
desde Irlanda estaban amparadas por la libre prestación de servicios esta-
55
Opinion of Advocate General Szpunar delivered on 30 april 2019, ECLI identifier:
ECLI:EU:C:2019:336 >2QOLQH@>~OWLPDYLVLWDGHPD\RGH@en http://curia.europa.
eu/juris/documents.jsf?num=C-390/18.
56
Directiva Nº 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000,
relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información,
en particular el comercio electrónico en el mercado interior DOUE 2000, L 178, p. 1.

80 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
blecida en la Directiva sobre el comercio electrónico y si se pueden oponer
a dicha sociedad las normas restrictivas relativas al ejercicio de la profesión
de agente inmobiliario en Francia. El Abogado General Maciej Szpunar
examina si el servicio prestado por Airbnb Ireland puede considerarse un
servicio de la sociedad de la información.
3DUDHOORDQDOL]DODGH¿QLFLyQFRQWHQLGDHQOD'LUHFWLYDVREUHHOSUR-
cedimiento de información en materia de reglas relativas a los servicios
de la sociedad de la información57. Se trata de dilucidar si el servicio
prestado por Airbnb Ireland es un servicio prestado a distancia, sin que
las partes estén presentes simultáneamente y si se presta totalmente me-
diante la utilización de dispositivos electrónicos y no guarda relación con
los servicios cuyo contenido es material, aunque se presten utilizando
dispositivos electrónicos.
El Abogado concluye que Airbnb presta un servicio consistente en poner
en relación, a través de una plataforma electrónica, a potenciales arrenda-
tarios con arrendadores que ofrecen prestaciones de alojamiento de corta
duración, en una situación en la que el prestador de ese servicio no ejerce
control alguno sobre las modalidades esenciales de dichas prestaciones
y que el mismo constituye un servicio de la sociedad de la información.
Añade que el hecho de que ese prestador ofrezca otros servicios de
FRQWHQLGRPDWHULDOQRLPSLGHFDOL¿FDUHOVHUYLFLRSUHVWDGRSRUYtDHOHFWUy-
nica de servicio de la sociedad de la información, siempre que este último
servicio no forme un todo indisociable con esos servicios.
Sobre la posibilidad de aplicar la normativa nacional francesa recordando
que, para que una exigencia prevista en un Estado miembro distinto de
aquel en el que está establecido el prestador de los servicios de la sociedad
de la información pueda oponerse a este y lleve a restringir la libertad de
circulación de esos servicios, la citada exigencia debe constituir una medida
que cumpla los requisitos de fondo y de forma establecidos en la Directiva.
De esta forma no es posible establecer medidas para garantizar la pro-
tección del consumidor que vayan más allá de lo necesario para alcanzar
HOREMHWLYRSHUVHJXLGR\XQ(VWDGRPLHPEURQRSXHGHLPSRQHUGHR¿FLR
Directiva (UE) Nº 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre
57
de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamenta-
ciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información DOUE
2015, L 241, p. 1.
2015, L 241, p. 1.
ciones técnicas y de reglas relativas a los servicios de la sociedad de la información DOUE
de 2015, por la que se establece un procedimiento de información en materia de reglamenta-
57
Directiva (UE) Nº 2015/1535 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de septiembre
HOREMHWLYRSHUVHJXLGR\XQ(VWDGRPLHPEURQRSXHGHLPSRQHUGHR¿FLR
tección del consumidor que vayan más allá de lo necesario para alcanzar
De esta forma no es posible establecer medidas para garantizar la pro-
que cumpla los requisitos de fondo y de forma establecidos en la Directiva.
circulación de esos servicios, la citada exigencia debe constituir una medida
de la información pueda oponerse a este y lleve a restringir la libertad de
aquel en el que está establecido el prestador de los servicios de la sociedad
que, para que una exigencia prevista en un Estado miembro distinto de
Sobre la posibilidad de aplicar la normativa nacional francesa recordando
servicio no forme un todo indisociable con esos servicios.
nica de servicio de la sociedad de la información, siempre que este último
FRQWHQLGRPDWHULDOQRLPSLGHFDOL¿FDUHOVHUYLFLRSUHVWDGRSRUYtDHOHFWUy-
Añade que el hecho de que ese prestador ofrezca otros servicios de
y que el mismo constituye un servicio de la sociedad de la información.
control alguno sobre las modalidades esenciales de dichas prestaciones
duración, en una situación en la que el prestador de ese servicio no ejerce
tarios con arrendadores que ofrecen prestaciones de alojamiento de corta
en relación, a través de una plataforma electrónica, a potenciales arrenda-
El Abogado concluye que Airbnb presta un servicio consistente en poner
dispositivos electrónicos.
los servicios cuyo contenido es material, aunque se presten utilizando
diante la utilización de dispositivos electrónicos y no guarda relación con
las partes estén presentes simultáneamente y si se presta totalmente me-
prestado por Airbnb Ireland es un servicio prestado a distancia, sin que
de la sociedad de la información57. Se trata de dilucidar si el servicio
cedimiento de información en materia de reglas relativas a los servicios
3DUDHOORDQDOL]DODGH¿QLFLyQFRQWHQLGDHQOD'LUHFWLYDVREUHHOSUR-
servicio de la sociedad de la información.
examina si el servicio prestado por Airbnb Ireland puede considerarse un
de agente inmobiliario en Francia. El Abogado General Maciej Szpunar
a dicha sociedad las normas restrictivas relativas al ejercicio de la profesión
blecida en la Directiva sobre el comercio electrónico y si se pueden oponer
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 80
 WALLSTEN, S. (2015).
COHEN, B. y KIETZMANN, J. (2014).
con numerus clausus y concesiones de autobús sin comprobar si existen
regulación que mantenga la protección a los modelos clásicos de licencia
del mundo, en nuestro caso se ha optado por el establecimiento de una
modelos alternativos a los tradicionales, como ha sucedido en otros países
Nuevamente, frente a opciones de regulación que den entrada a estos
dedicadas a este tipo de servicios.
han generado extraordinarias inversiones en todo el mundo en plataformas
por las plataformas digitales han permitido la entrada de nuevas ofertas que
las posibilidades de intermediación, inmediatez y transparencia ofrecidas
Los cambios experimentados por nuestras sociedades y, una vez más,
tancias socioeconómicas.
ciudadanos a estos servicios estaba mucho más limitado por las circuns-
tener su razón de ser en un momento histórico en que el acceso de los
taxi cerradas en número y condiciones de prestación del servicio pudieron
Tanto las concesiones de transporte por autobús como las licencias de
plataformas que hacen competencia al transporte tradicional con taxi59.
de personas en vehículos particulares fundamentalmente en ciudades con
permiten compartir coches infrautilizados a particulares, como al transporte
transporte interurbano o internacional por autobús con plataformas que
en este sector fuertemente regulado. La disrupción ha afectado tanto al
posibilidad de ofertar y recibir servicios alternativos a los tradicionales
Las plataformas digitales han conseguido ofrecer a los ciudadanos la
una sonora disrupción en nuestra economía es el sector del transporte58.
38. El segundo sector en que la economía colaborativa ha generado
IV. ECONOMÍA COLABORATIVA Y TRANSPORTE
la Unión.
circulación de los servicios de la sociedad de la información dentro de
en la normativa francesa a que esto se opone a la Directiva y a la libre
ejercicio de la profesión de agente inmobiliario, como los establecidos
de servicios de la sociedad de la información los requisitos relativos al
y sin examinar los requisitos de fondo, a los prestadores de una categoría
81 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
59
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 81
58
y sin examinar los requisitos de fondo, a los prestadores de una categoría
de servicios de la sociedad de la información los requisitos relativos al
ejercicio de la profesión de agente inmobiliario, como los establecidos
en la normativa francesa a que esto se opone a la Directiva y a la libre
circulación de los servicios de la sociedad de la información dentro de
la Unión.
IV. ECONOMÍA COLABORATIVA Y TRANSPORTE
38. El segundo sector en que la economía colaborativa ha generado
una sonora disrupción en nuestra economía es el sector del transporte58.
Las plataformas digitales han conseguido ofrecer a los ciudadanos la
posibilidad de ofertar y recibir servicios alternativos a los tradicionales
en este sector fuertemente regulado. La disrupción ha afectado tanto al
transporte interurbano o internacional por autobús con plataformas que
permiten compartir coches infrautilizados a particulares, como al transporte
de personas en vehículos particulares fundamentalmente en ciudades con
plataformas que hacen competencia al transporte tradicional con taxi59.
Tanto las concesiones de transporte por autobús como las licencias de
taxi cerradas en número y condiciones de prestación del servicio pudieron
tener su razón de ser en un momento histórico en que el acceso de los
ciudadanos a estos servicios estaba mucho más limitado por las circuns-
tancias socioeconómicas.
Los cambios experimentados por nuestras sociedades y, una vez más,
las posibilidades de intermediación, inmediatez y transparencia ofrecidas
por las plataformas digitales han permitido la entrada de nuevas ofertas que
han generado extraordinarias inversiones en todo el mundo en plataformas
dedicadas a este tipo de servicios.
Nuevamente, frente a opciones de regulación que den entrada a estos
modelos alternativos a los tradicionales, como ha sucedido en otros países
del mundo, en nuestro caso se ha optado por el establecimiento de una
regulación que mantenga la protección a los modelos clásicos de licencia
con numerus clausus y concesiones de autobús sin comprobar si existen
58
COHEN, B. y KIETZMANN, J. (2014).
WALLSTEN, S. (2015).
59

82 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
líneas en que el mercado podría prestar el servicio de manera libre con
PD\RUH¿FLHQFLD
1. La respuesta de la Unión Europea
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia en
diciembre de 2017 aclarando la naturaleza de los servicios prestados por
la plataforma UBER60.
En este caso, el Tribunal considera que un servicio de intermediación,
como el que presta esta empresa, que tiene por objeto conectar, mediante
una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración,
a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con perso-
nas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente
YLQFXODGRDXQVHUYLFLRGHWUDQVSRUWH\SRUORWDQWRKDGHFDOL¿FDUVHGH
«servicio en el ámbito de los transportes», a efectos del artículo 58 TFUE,
apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta índole está excluido del
ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva Nº 2.006/123
y de la Directiva Nº 2.000/31.
40. La interpretación que se ha dado a esta sentencia es variada y existen
varios autores que consideran que de la misma se desprende que el Tri-
bunal ha dado carta de naturaleza a las limitaciones a la competencia que
se establecen en las normativas nacionales. Nada más lejos de la realidad.
Lo que supone la resolución del Tribunal es un reconocimiento de que,
en el servicio prestado por esta plataforma, en contra como veíamos de lo
que sucede en otros supuestos, la prestación del servicio es indisoluble de
la intermediación y, en consecuencia, no puede recibir un tratamiento legal
que no considere las regulaciones nacionales de estos servicios.
Ello no implica que el Tribunal dé luz verde a las regulaciones que
HVWDEOH]FDQ OLPLWDFLRQHV D OD FRPSHWHQFLD LQMXVWL¿FDGDV VLQR VLPSOH-
mente que deja en manos de los legisladores nacionales la valoración del
cumplimiento de los principios de necesidad y proporcionalidad cuando
se analicen las restricciones generadas en el acceso al mercado o en el
ejercicio en cada sector determinado.
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 20 de diciembre de 2017
60
Asunto Nº C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L.,
ECLI:EU:C:2017:981.
ECLI:EU:C:2017:981.
Asunto Nº C-434/15, Asociación Profesional Élite Taxi y Uber Systems Spain, S.L.,
60
Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 20 de diciembre de 2017
ejercicio en cada sector determinado.
se analicen las restricciones generadas en el acceso al mercado o en el
cumplimiento de los principios de necesidad y proporcionalidad cuando
mente que deja en manos de los legisladores nacionales la valoración del
HVWDEOH]FDQ OLPLWDFLRQHV D OD FRPSHWHQFLD LQMXVWL¿FDGDV VLQR VLPSOH-
Ello no implica que el Tribunal dé luz verde a las regulaciones que
que no considere las regulaciones nacionales de estos servicios.
la intermediación y, en consecuencia, no puede recibir un tratamiento legal
que sucede en otros supuestos, la prestación del servicio es indisoluble de
en el servicio prestado por esta plataforma, en contra como veíamos de lo
Lo que supone la resolución del Tribunal es un reconocimiento de que,
se establecen en las normativas nacionales. Nada más lejos de la realidad.
bunal ha dado carta de naturaleza a las limitaciones a la competencia que
varios autores que consideran que de la misma se desprende que el Tri-
40. La interpretación que se ha dado a esta sentencia es variada y existen
y de la Directiva Nº 2.000/31.
ámbito de aplicación del artículo 56 TFUE, de la Directiva Nº 2.006/123
apartado 1. En consecuencia, un servicio de esta índole está excluido del
«servicio en el ámbito de los transportes», a efectos del artículo 58 TFUE,
YLQFXODGRDXQVHUYLFLRGHWUDQVSRUWH\SRUORWDQWRKDGHFDOL¿FDUVHGH
nas que desean efectuar un desplazamiento urbano, está indisociablemente
a conductores no profesionales que utilizan su propio vehículo con perso-
una aplicación para teléfonos inteligentes, a cambio de una remuneración,
como el que presta esta empresa, que tiene por objeto conectar, mediante
En este caso, el Tribunal considera que un servicio de intermediación,
la plataforma UBER60.
diciembre de 2017 aclarando la naturaleza de los servicios prestados por
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictó una sentencia en
1. La respuesta de la Unión Europea
PD\RUH¿FLHQFLD
líneas en que el mercado podría prestar el servicio de manera libre con
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 82
calidad de los servicios prestados.
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 83
personas que prestan el servicio, por lo que existen mejoras en precios y
generan los incentivos de mejora tanto en las plataformas como en las
sino evaluar. Estas posibilidades de elección por parte de los usuarios 2. La situación en el ordenamiento español
concreto al que, gracias a las nuevas tecnologías, pueden no sólo elegir,
selección de la plataforma que presta el servicio o incluso de conductor A. El transporte de personas en servicios urbanos de auto taxi o alquiler
real ya que pueden elegir entre diversos modos de oferta en forma de de vehículos con conductor

41. En el caso del transporte de personas y sus pertenencias en servicios

incrementan, gracias a las nuevas tecnologías, su capacidad de elección
urbanos o interurbanos, nuestra normativa se ha decantado por establecer
En el caso de los servicios contratados con carácter previo, los usuarios
la exigencia de una licencia que puede ser de taxi o de alquiler de vehículo
por ello el incentivo a la mejora es escaso para el prestador.
con conductor (las denominadas VTC).
características del servicio prestado no inciden en el número de clientes y
(VWRVVHUYLFLRVVHFDOL¿FDQSRUOD/H\GH2UGHQDFLyQGHO7UDQVSRUWH
elección del prestador del servicio (el taxista) son casi inexistentes, las
terrestre (LOTT Ley Nº 16/87) como de viajeros y por carretera; públicos,
o del conductor y, en general, del precio). Dado que las posibilidades de
porque se realizan por cuenta ajena y media retribución económica (lo que
del servicio no son conocidas por el usuario (características del vehículo
evidentemente no implica que se trate de servicios públicos y el Tribunal
se establece una gran asimetría de información dado que las condiciones
Constitucional ha aclarado, en la STC Nº 132/2001, de 8 de junio, que “la
favor de los taxistas que determina las condiciones de la prestación. En ellos
prestación del servicio de auto-taxi es una actividad económica privada,
En los dos primeros supuestos nuestro sistema genera un monopolio en
aunque intervenida y reglamentada”), y discrecional, es decir, se lleva a
cita con los conductores a través de emisoras u otros medios telemáticos.
cabo sin sujeción a itinerario, calendario, ni horario preestablecido.
XVXDULRVGHOVHUYLFLRHQODVSDUDGDVHVSHFL¿FDGDV\ODFRQWUDWDFLyQSUHYLD
42. Dentro del sector del taxi, se diferencian tres formas diferentes de
tencial a los vehículos que circulan por la calzada; la contratación por los
ofrecer el servicio. La contratación por medio de un gesto del usuario po-
ofrecer el servicio. La contratación por medio de un gesto del usuario po-
tencial a los vehículos que circulan por la calzada; la contratación por los
42. Dentro del sector del taxi, se diferencian tres formas diferentes de
XVXDULRVGHOVHUYLFLRHQODVSDUDGDVHVSHFL¿FDGDV\ODFRQWUDWDFLyQSUHYLD
cabo sin sujeción a itinerario, calendario, ni horario preestablecido.
cita con los conductores a través de emisoras u otros medios telemáticos.
aunque intervenida y reglamentada”), y discrecional, es decir, se lleva a
En los dos primeros supuestos nuestro sistema genera un monopolio en
prestación del servicio de auto-taxi es una actividad económica privada,
favor de los taxistas que determina las condiciones de la prestación. En ellos
Constitucional ha aclarado, en la STC Nº 132/2001, de 8 de junio, que “la
se establece una gran asimetría de información dado que las condiciones
evidentemente no implica que se trate de servicios públicos y el Tribunal
del servicio no son conocidas por el usuario (características del vehículo
porque se realizan por cuenta ajena y media retribución económica (lo que
o del conductor y, en general, del precio). Dado que las posibilidades de
terrestre (LOTT Ley Nº 16/87) como de viajeros y por carretera; públicos,
elección del prestador del servicio (el taxista) son casi inexistentes, las
(VWRVVHUYLFLRVVHFDOL¿FDQSRUOD/H\GH2UGHQDFLyQGHO7UDQVSRUWH
características del servicio prestado no inciden en el número de clientes y
con conductor (las denominadas VTC).
por ello el incentivo a la mejora es escaso para el prestador.
la exigencia de una licencia que puede ser de taxi o de alquiler de vehículo
En el caso de los servicios contratados con carácter previo, los usuarios
urbanos o interurbanos, nuestra normativa se ha decantado por establecer
incrementan, gracias a las nuevas tecnologías, su capacidad de elección
41. En el caso del transporte de personas y sus pertenencias en servicios

de vehículos con conductor real ya que pueden elegir entre diversos modos de oferta en forma de
A. El transporte de personas en servicios urbanos de auto taxi o alquiler selección de la plataforma que presta el servicio o incluso de conductor
concreto al que, gracias a las nuevas tecnologías, pueden no sólo elegir,
2. La situación en el ordenamiento español sino evaluar. Estas posibilidades de elección por parte de los usuarios
generan los incentivos de mejora tanto en las plataformas como en las
personas que prestan el servicio, por lo que existen mejoras en precios y
calidad de los servicios prestados.
83 ECONOMÍAS COLABORATIVAS

84 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
43. Las VTC, teniendo en cuenta el régimen existente en el ordena-
miento jurídico español, tan solo pueden competir en este tercer modo de
prestación de los servicios.
Según esta normativa, la realización de transporte de viajeros público
(en el sentido previamente aclarado y recogido en la LOTT) requiere de
una autorización habilitante de la Administración. El otorgamiento de estas
autorizaciones tiene carácter reglado y sólo puede denegarse cuando no se
cumplan los requisitos exigidos para ello. Sin embargo, tanto en el caso
del taxi como en el de las VTC, la regulación determinaba que se podían
establecer limitaciones reglamentarias a las nuevas autorizaciones. Esta
normativa establece además que las Comunidades autónomas pueden crear
sistemas de autorización que no excedan del territorio de la autonomía
correspondiente y todas las Comunidades Autónomas han asumido com-
petencias exclusivas en materia de transportes por carretera intraautonó-
micos que, en numerosas ocasiones se comparten con las competencias
municipales. Sin embargo, en los casos de transporte supraautonómico,
la legislación corresponde al Estado.
/D/H\1žGHGHGLFLHPEUHGHPRGL¿FDFLyQGHGLYHUVDV
leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
VHUYLFLRV\VXHMHUFLFLRSURGXMRXQDPX\UHOHYDQWHPRGL¿FDFLyQDOKDFHU
desaparecer la habilitación al desarrollo reglamentario de la LOTT. Ello
dejó sin soporte legal a algunos requisitos de acceso y ejercicio de la acti-
vidad de VTC que se seguían, recogidos en el Reglamento de Ordenación
del Transporte Terrestre y la Orden Nº FOM/36/2008.
Ante esta situación, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero
de 2012 declaró la nulidad de varios requisitos que se habían establecido a
las VTC: local físico, número mínimo de vehículos y número mínimo de
conductores. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Nacional
de 7 de febrero de 2014 anuló los requisitos de potencia de los vehículos
que se recogían en norma con rango de Orden Ministerial.
(QFRQVHFXHQFLDOD/277VHPRGL¿FDSRUOD/H\1žGHGH
julio, y vuelve a dar base legal para el desarrollo reglamentario lo que se
realiza por medio del Real Decreto Nº 1.057/2015, de 20 de noviembre, y
VX2UGHQ0LQLVWHULDO(VWDPRGL¿FDFLyQVXSULPHUHTXLVLWRVSUHH[LVWHQWHV
como la obligatoriedad de disponer de garajes o lugares de aparcamiento;
la necesidad de informe favorable del ayuntamiento para el otorgamiento
de nuevas autorizaciones; la obligatoriedad de que los servicios sean con-
WUDWDGRVHQODVR¿FLQDVRORFDOHVGHODHPSUHVDODREOLJDFLyQGHGLVSRQHU
WUDWDGRVHQODVR¿FLQDVRORFDOHVGHODHPSUHVDODREOLJDFLyQGHGLVSRQHU
de nuevas autorizaciones; la obligatoriedad de que los servicios sean con-
la necesidad de informe favorable del ayuntamiento para el otorgamiento
como la obligatoriedad de disponer de garajes o lugares de aparcamiento;
VX2UGHQ0LQLVWHULDO(VWDPRGL¿FDFLyQVXSULPHUHTXLVLWRVSUHH[LVWHQWHV
realiza por medio del Real Decreto Nº 1.057/2015, de 20 de noviembre, y
julio, y vuelve a dar base legal para el desarrollo reglamentario lo que se
(QFRQVHFXHQFLDOD/277VHPRGL¿FDSRUOD/H\1žGHGH
que se recogían en norma con rango de Orden Ministerial.
de 7 de febrero de 2014 anuló los requisitos de potencia de los vehículos
conductores. En el mismo sentido la sentencia de la Audiencia Nacional
las VTC: local físico, número mínimo de vehículos y número mínimo de
de 2012 declaró la nulidad de varios requisitos que se habían establecido a
Ante esta situación, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero
del Transporte Terrestre y la Orden Nº FOM/36/2008.
vidad de VTC que se seguían, recogidos en el Reglamento de Ordenación
dejó sin soporte legal a algunos requisitos de acceso y ejercicio de la acti-
desaparecer la habilitación al desarrollo reglamentario de la LOTT. Ello
VHUYLFLRV\VXHMHUFLFLRSURGXMRXQDPX\UHOHYDQWHPRGL¿FDFLyQDOKDFHU
leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
/D/H\1žGHGHGLFLHPEUHGHPRGL¿FDFLyQGHGLYHUVDV
la legislación corresponde al Estado.
municipales. Sin embargo, en los casos de transporte supraautonómico,
micos que, en numerosas ocasiones se comparten con las competencias
petencias exclusivas en materia de transportes por carretera intraautonó-
correspondiente y todas las Comunidades Autónomas han asumido com-
sistemas de autorización que no excedan del territorio de la autonomía
normativa establece además que las Comunidades autónomas pueden crear
establecer limitaciones reglamentarias a las nuevas autorizaciones. Esta
del taxi como en el de las VTC, la regulación determinaba que se podían
cumplan los requisitos exigidos para ello. Sin embargo, tanto en el caso
autorizaciones tiene carácter reglado y sólo puede denegarse cuando no se
una autorización habilitante de la Administración. El otorgamiento de estas
(en el sentido previamente aclarado y recogido en la LOTT) requiere de
Según esta normativa, la realización de transporte de viajeros público
prestación de los servicios.
miento jurídico español, tan solo pueden competir en este tercer modo de
43. Las VTC, teniendo en cuenta el régimen existente en el ordena-
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 84
urbano discrecional de viajeros con conductor en vehículos de hasta nueve
lona aprobó un Reglamento de ordenación de la actividad de transporte
Por su parte, el 26 de junio de 2018, el Área Metropolitana de Barce-
relación 1/30 de Licencias de VTC respecto de las de taxi.
GHOVHUYLFLRXUEDQRGHYHKtFXORVFRQFRQGXFWRU´\FRQ¿UPDSRUWDQWROD
de “alcanzar un equilibrio entre las diversas modalidades en la prestación
(STS 1913/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1913) en que considera legítimo tratar
El 4 de junio de 2018, el Tribunal Supremo dictó una sentencia
VX¿FLHQWHSDUDLPSHGLUODLPSXJQDFLyQGHOD&10&
FRQ¿UPDGRHOGHPD\RSRUHO&RQJUHVRHVGHFLUXQDQRUPDFRQUDQJR
en abril de 2018, por el procedimiento de urgencia un Real Decreto Ley,
Este recurso ha tenido como consecuencia que el Ejecutivo aprobó,
necesidad.
DGPLQLVWUDWLYDTXHYXOQHUDORVSULQFLSLRVGHSURSRUFLRQDOLGDGH¿FDFLD\
VXSRQH XQD QXHYD EDUUHUD D OD PRYLOLGDG JHRJUi¿FD \ XQD IXHUWH FDUJD
activos; dan una ventaja a los operadores anteriores, y considerar que
operadores que tienen limitada la capacidad de comercialización de sus
a la competencia efectiva; una barrera al acceso al mercado de los nuevos
CNMC ante el Tribunal Supremo al considerar que suponen un obstáculo
7RGDV HVWDV PRGL¿FDFLRQHV KDQ VLGR REMHWR GH LPSXJQDFLyQ SRU OD
contratados.
de comunicar a la Administración competente datos sobre los servicios
años desde su adquisición y se establece la obligación de los conductores
autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor durante dos
En el citado Decreto se limita la posibilidad de transmisión de las nuevas
ción de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor.
establecía normas complementarias al ROTT, en relación con la explota-
Posteriormente el Real Decreto Nº 1.076/2017, de 29 de diciembre,
ofrecer sus servicios circulando en las vías públicas en busca de clientes.
prohibición de circular con pasajeros sin un contrato de arrendamiento y
el otorgamiento de autorizaciones por vehículo y no por empresa, y la
la autorización si se considera un desequilibrio entre oferta y demanda;
Además, se introducen limitaciones como la posibilidad de denegar
de los vehículos.
de vehículos y algunas exigencias de potencia, dimensiones y antigüedad
lado por el TS como la obligación de disponer de un determinado número
publicidad. Sin embargo, reintroduce algunos requisitos que se habían anu-
de dos conductores por cada tres autorizaciones, y la prohibición de llevar
85 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 85
de dos conductores por cada tres autorizaciones, y la prohibición de llevar
publicidad. Sin embargo, reintroduce algunos requisitos que se habían anu-
lado por el TS como la obligación de disponer de un determinado número
de vehículos y algunas exigencias de potencia, dimensiones y antigüedad
de los vehículos.
Además, se introducen limitaciones como la posibilidad de denegar
la autorización si se considera un desequilibrio entre oferta y demanda;
el otorgamiento de autorizaciones por vehículo y no por empresa, y la
prohibición de circular con pasajeros sin un contrato de arrendamiento y
ofrecer sus servicios circulando en las vías públicas en busca de clientes.
Posteriormente el Real Decreto Nº 1.076/2017, de 29 de diciembre,
establecía normas complementarias al ROTT, en relación con la explota-
ción de las autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor.
En el citado Decreto se limita la posibilidad de transmisión de las nuevas
autorizaciones de arrendamiento de vehículos con conductor durante dos
años desde su adquisición y se establece la obligación de los conductores
de comunicar a la Administración competente datos sobre los servicios
contratados.
7RGDV HVWDV PRGL¿FDFLRQHV KDQ VLGR REMHWR GH LPSXJQDFLyQ SRU OD
CNMC ante el Tribunal Supremo al considerar que suponen un obstáculo
a la competencia efectiva; una barrera al acceso al mercado de los nuevos
operadores que tienen limitada la capacidad de comercialización de sus
activos; dan una ventaja a los operadores anteriores, y considerar que
VXSRQH XQD QXHYD EDUUHUD D OD PRYLOLGDG JHRJUi¿FD \ XQD IXHUWH FDUJD
DGPLQLVWUDWLYDTXHYXOQHUDORVSULQFLSLRVGHSURSRUFLRQDOLGDGH¿FDFLD\
necesidad.
Este recurso ha tenido como consecuencia que el Ejecutivo aprobó,
en abril de 2018, por el procedimiento de urgencia un Real Decreto Ley,
FRQ¿UPDGRHOGHPD\RSRUHO&RQJUHVRHVGHFLUXQDQRUPDFRQUDQJR
VX¿FLHQWHSDUDLPSHGLUODLPSXJQDFLyQGHOD&10&
El 4 de junio de 2018, el Tribunal Supremo dictó una sentencia
(STS 1913/2018 - ECLI: ES:TS:2018:1913) en que considera legítimo tratar
de “alcanzar un equilibrio entre las diversas modalidades en la prestación
GHOVHUYLFLRXUEDQRGHYHKtFXORVFRQFRQGXFWRU´\FRQ¿UPDSRUWDQWROD
relación 1/30 de Licencias de VTC respecto de las de taxi.
Por su parte, el 26 de junio de 2018, el Área Metropolitana de Barce-
lona aprobó un Reglamento de ordenación de la actividad de transporte
urbano discrecional de viajeros con conductor en vehículos de hasta nueve

86 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
plazas que circulan íntegramente en el ámbito del Área Metropolitana de
Barcelona. La norma introduce una serie de limitaciones en el número de
licencias VTC que suponen restricciones de la competencia en la medida
en que se establece un sistema de doble licencia para poder llevar a cabo
la prestación del servicio que en la práctica puede conllevar la expulsión
de operadores del mercado. Asimismo, se sujeta la autorización a requisi-
tos económicos y se incluyen exigencias desproporcionadas que generan
inseguridad jurídica a los operadores y que, además, son contrarias al
SULQFLSLRGHVLPSOL¿FDFLyQGHFDUJDV3RU~OWLPRHO5HJODPHQWRFRQWLHQH
también una serie de medidas de diversa índole que tienen impacto directo
en la competencia efectiva y que en opinión de la CNMC no responden
DORVSULQFLSLRVGHUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH3RUHOORVHSURFHGLyD
la impugnación de la citada norma y a solicitar cautelarmente su no apli-
cación. La medida cautelar fue concedida por los tribunales y dio lugar a
numerosas movilizaciones y altercados por parte de los taxistas.
44. La limitación del número de licencias tanto de taxi como de VTC
es la principal de las restricciones que avalan las normas vigentes en Es-
paña. El número se determina por las administraciones teniendo en cuenta
FULWHULRVGHSODQL¿FDFLyQFRPRSXHGHVHUSREODFLyQORVVHUYLFLRVHOXVR
GHODVLQIUDHVWUXFWXUDVRLQFOXVRODJDUDQWtDGHVX¿FLHQWHUHQWDELOLGDGGH
las licencias.
En el caso de VTC, esta limitación se encuentra determinada en función
del número de taxis existentes en cada ciudad.
Los argumentos más comúnmente ofrecidos para continuar manteniendo
o creando contingentes en las licencias se centran en la posible existen-
cia de externalidades negativas, sobre todo referidas a la polución y a la
congestión de la vía pública; en la necesidad de garantizar un estándar de
calidad en los servicios o en la reducción de la productividad media que
se produciría como consecuencia de un exceso de entrada en el mercado,
lo que tendría consecuencias en la calidad del vida de los oferentes del
servicio.
45. Si se analiza esta medida desde la perspectiva de la necesidad y la
proporcionalidad, se puede comprobar cómo algunos no parecen cohones-
WDUVHFRQORVSULQFLSLRVGHUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH3RUHMHPSOR
no parece que la administración deba garantizar la productividad de un
determinado sector de la economía ni garantizar las inversiones realizadas
por los particulares, del mismo modo que no lo hace en el resto de sectores
de la economía. Respecto de los objetivos de garantía de la calidad, parece
de la economía. Respecto de los objetivos de garantía de la calidad, parece
por los particulares, del mismo modo que no lo hace en el resto de sectores
determinado sector de la economía ni garantizar las inversiones realizadas
no parece que la administración deba garantizar la productividad de un
WDUVHFRQORVSULQFLSLRVGHUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH3RUHMHPSOR
proporcionalidad, se puede comprobar cómo algunos no parecen cohones-
45. Si se analiza esta medida desde la perspectiva de la necesidad y la
servicio.
lo que tendría consecuencias en la calidad del vida de los oferentes del
se produciría como consecuencia de un exceso de entrada en el mercado,
calidad en los servicios o en la reducción de la productividad media que
congestión de la vía pública; en la necesidad de garantizar un estándar de
cia de externalidades negativas, sobre todo referidas a la polución y a la
o creando contingentes en las licencias se centran en la posible existen-
Los argumentos más comúnmente ofrecidos para continuar manteniendo
del número de taxis existentes en cada ciudad.
En el caso de VTC, esta limitación se encuentra determinada en función
las licencias.
GHODVLQIUDHVWUXFWXUDVRLQFOXVRODJDUDQWtDGHVX¿FLHQWHUHQWDELOLGDGGH
FULWHULRVGHSODQL¿FDFLyQFRPRSXHGHVHUSREODFLyQORVVHUYLFLRVHOXVR
paña. El número se determina por las administraciones teniendo en cuenta
es la principal de las restricciones que avalan las normas vigentes en Es-
44. La limitación del número de licencias tanto de taxi como de VTC
numerosas movilizaciones y altercados por parte de los taxistas.
cación. La medida cautelar fue concedida por los tribunales y dio lugar a
la impugnación de la citada norma y a solicitar cautelarmente su no apli-
DORVSULQFLSLRVGHUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH3RUHOORVHSURFHGLyD
en la competencia efectiva y que en opinión de la CNMC no responden
también una serie de medidas de diversa índole que tienen impacto directo
SULQFLSLRGHVLPSOL¿FDFLyQGHFDUJDV3RU~OWLPRHO5HJODPHQWRFRQWLHQH
inseguridad jurídica a los operadores y que, además, son contrarias al
tos económicos y se incluyen exigencias desproporcionadas que generan
de operadores del mercado. Asimismo, se sujeta la autorización a requisi-
la prestación del servicio que en la práctica puede conllevar la expulsión
en que se establece un sistema de doble licencia para poder llevar a cabo
licencias VTC que suponen restricciones de la competencia en la medida
Barcelona. La norma introduce una serie de limitaciones en el número de
plazas que circulan íntegramente en el ámbito del Área Metropolitana de
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 86
considerarse excesivas.
FRQWUDWRVVHDHOPiVH¿FLHQWH\SRUTXHODVUHQWDVREWHQLGDVQRSXHGDQ
nopolísticas, la administración debe velar por que el adjudicatario de los
de mercado genera un riesgo de existencia de obtención de rentas mo-
Dado que, como sucede en toda situación de monopolio, este cierre
la regulación de la Unión Europea en general 10 años).
prestar el servicio durante el periodo de duración del contrato (gracias a
cierra la posibilidad de que operadores diferentes del concesionario puedan
La regulación actual del transporte basada en el modelo de concesiones
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 87
evidente que es precisamente la entrada de nuevos operadores, incluso el
riesgo de que la misma suceda, la que ha permitido una mejora sensible
en la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos. Respecto de los
objetivos relacionados con la polución o la congestión, existen modelos
que evitan los citados efectos negativos (establecimiento de limitaciones
de entrada en las ciudades por números de placa, impuestos a los vehículos
transporte por carretera.
46. Finalmente, cabe referirnos a la regulación de las concesiones de
B. El transporte de personas en servicios interurbanos
servicios y a mejores precios.
ropea con el objetivo de proteger a los ciudadanos y ofrecerles mejores
exigen los principios de buena regulación y la normativa de la Unión Eu-
a la consecución de objetivos de protección de interés general, tal como
la necesidad y, por consiguiente, no pueden considerarse proporcionales
son limitaciones a la competencia respecto de las que no se ha acreditado
realizados por VTC o de los trayectos de taxi con precios no regulados
y no por empresa; la obligación de contratación previa de los itinerarios
vehículo; la necesidad de que las autorizaciones se otorguen por vehículo
tónomo, la prohibición de arrendar, traspasar o ceder la explotación o el
miento de horarios y régimen de descanso en un modelo de trabajo au-
limitaciones al uso de un vehículo por varios conductores, el estableci-
(O HVWDEOHFLPLHQWR GH WDULIDV UHJXODGDV OD OLPLWDFLyQ JHRJUi¿FD ODV
afecte tan solo a uno o algunos de los causantes de los citados efectos.
taxis y los particulares, por lo que no parece razonable que la limitación
citados efectos nocivos los generan todos los vehículos incluyendo los
y, fundamentalmente, más ajustados al objetivo pretendido, dado que los
SRUFLUFXODUHQGHWHUPLQDGDV]RQDVTXHVHKDQGHPRVWUDGRPiVH¿FDFHV
y, fundamentalmente, más ajustados al objetivo pretendido, dado que los
citados efectos nocivos los generan todos los vehículos incluyendo los
taxis y los particulares, por lo que no parece razonable que la limitación
afecte tan solo a uno o algunos de los causantes de los citados efectos.
(O HVWDEOHFLPLHQWR GH WDULIDV UHJXODGDV OD OLPLWDFLyQ JHRJUi¿FD ODV
limitaciones al uso de un vehículo por varios conductores, el estableci-
miento de horarios y régimen de descanso en un modelo de trabajo au-
tónomo, la prohibición de arrendar, traspasar o ceder la explotación o el
vehículo; la necesidad de que las autorizaciones se otorguen por vehículo
y no por empresa; la obligación de contratación previa de los itinerarios
realizados por VTC o de los trayectos de taxi con precios no regulados
son limitaciones a la competencia respecto de las que no se ha acreditado
la necesidad y, por consiguiente, no pueden considerarse proporcionales
a la consecución de objetivos de protección de interés general, tal como
exigen los principios de buena regulación y la normativa de la Unión Eu-
ropea con el objetivo de proteger a los ciudadanos y ofrecerles mejores
servicios y a mejores precios.
B. El transporte de personas en servicios interurbanos
46. Finalmente, cabe referirnos a la regulación de las concesiones de
SRUFLUFXODUHQGHWHUPLQDGDV]RQDVTXHVHKDQGHPRVWUDGRPiVH¿FDFHV
de entrada en las ciudades por números de placa, impuestos a los vehículos
que evitan los citados efectos negativos (establecimiento de limitaciones
objetivos relacionados con la polución o la congestión, existen modelos
en la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos. Respecto de los
riesgo de que la misma suceda, la que ha permitido una mejora sensible
evidente que es precisamente la entrada de nuevos operadores, incluso el
87 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
transporte por carretera.
La regulación actual del transporte basada en el modelo de concesiones
cierra la posibilidad de que operadores diferentes del concesionario puedan
prestar el servicio durante el periodo de duración del contrato (gracias a
la regulación de la Unión Europea en general 10 años).
Dado que, como sucede en toda situación de monopolio, este cierre
de mercado genera un riesgo de existencia de obtención de rentas mo-
nopolísticas, la administración debe velar por que el adjudicatario de los
FRQWUDWRVVHDHOPiVH¿FLHQWH\SRUTXHODVUHQWDVREWHQLGDVQRSXHGDQ
considerarse excesivas.

88 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
Por ello, en la redacción de los contratos de concesión debe garanti-
zarse que la duración esté relacionada con el período de recuperación de
inversiones y no vaya más allá, y con que exista una auténtica competen-
cia “por el mercado” eliminando las barreras de entrada y la información
asimétrica entre oferentes o cualquier medida que favorezca al operador
incumbente frente a los posibles entrantes.
47. Desde un punto de vista de competencia y regulación económica
H¿FLHQWHODRSFLyQSRUHVWHWLSRGHFRQWUDWRVGHJHVWLyQGHEHUtDVHUH[FHS-
cional y solo producirse en los casos en que se acredite la existencia de
fallas de mercado que impidan la prestación del servicio en condiciones
de competencia. La opción general, dado que es la más alineada con el
interés general, debería ser la liberalización de los servicios para conseguir
las ventajas inherentes a la competencia.
48.6REUHHVWDSRVLEOHPRGL¿FDFLyQVHKDSURQXQFLDGRUHFLHQWHPHQWH
la Comisaria europea de Transporte, la eslovena Violeta Bulc.
El pasado noviembre, la Comisaria propuso reformar el reglamento que
regula el transporte de pasajeros por carretera en la Unión Europea, en vigor
desde 2007. En su propuesta la Comisaria señala que los sistemas basados
en el monopolio, como el español, son legales con la regulación actual,
siempre que los gobiernos demuestren que sirven para prestar un servicio
en unas condiciones que el mercado no ofrecería por sí mismo. Por ello
ha realizado una propuesta que supone permitir la libre competencia en
WRGRVORVWUD\HFWRVGHPiVGHNLOyPHWURV\VRORPDQWHQHUPRQRSROLRV
u otras formas de subvención en líneas de menor recorrido. De este modo,
las líneas que vinculan poblaciones más reducidas o pobladas por mayores
recibirían ayudas para asegurar la prestación de servicio público, pero las
líneas rentables se prestarían en régimen de competencia. El preámbulo
GHODSURSXHVWDVHSURQXQFLDPDQLIHVWDQGRTXHHVWDPRGL¿FDFLyQEDMDUtD
los precios del transporte y aumentaría la oferta de servicios; más per-
sonas utilizarían el autobús y menos su coche para viajar; se reducirían
los accidentes y la contaminación, por lo que el incremento del bienestar
general se vería asegurado.
V. CONCLUSIONES
 Bajo la denominación “economía colaborativa” se han introducido
en nuestra sociedad nuevos modelos de oferta de productos y servicios
que –si bien comenzaron empleando alternativas al comercio tradicional
que –si bien comenzaron empleando alternativas al comercio tradicional
en nuestra sociedad nuevos modelos de oferta de productos y servicios
 Bajo la denominación “economía colaborativa” se han introducido
V. CONCLUSIONES
general se vería asegurado.
los accidentes y la contaminación, por lo que el incremento del bienestar
sonas utilizarían el autobús y menos su coche para viajar; se reducirían
los precios del transporte y aumentaría la oferta de servicios; más per-
GHODSURSXHVWDVHSURQXQFLDPDQLIHVWDQGRTXHHVWDPRGL¿FDFLyQEDMDUtD
líneas rentables se prestarían en régimen de competencia. El preámbulo
recibirían ayudas para asegurar la prestación de servicio público, pero las
las líneas que vinculan poblaciones más reducidas o pobladas por mayores
u otras formas de subvención en líneas de menor recorrido. De este modo,
WRGRVORVWUD\HFWRVGHPiVGHNLOyPHWURV\VRORPDQWHQHUPRQRSROLRV
ha realizado una propuesta que supone permitir la libre competencia en
en unas condiciones que el mercado no ofrecería por sí mismo. Por ello
siempre que los gobiernos demuestren que sirven para prestar un servicio
en el monopolio, como el español, son legales con la regulación actual,
desde 2007. En su propuesta la Comisaria señala que los sistemas basados
regula el transporte de pasajeros por carretera en la Unión Europea, en vigor
El pasado noviembre, la Comisaria propuso reformar el reglamento que
la Comisaria europea de Transporte, la eslovena Violeta Bulc.
48.6REUHHVWDSRVLEOHPRGL¿FDFLyQVHKDSURQXQFLDGRUHFLHQWHPHQWH
las ventajas inherentes a la competencia.
interés general, debería ser la liberalización de los servicios para conseguir
de competencia. La opción general, dado que es la más alineada con el
fallas de mercado que impidan la prestación del servicio en condiciones
cional y solo producirse en los casos en que se acredite la existencia de
H¿FLHQWHODRSFLyQSRUHVWHWLSRGHFRQWUDWRVGHJHVWLyQGHEHUtDVHUH[FHS-
47. Desde un punto de vista de competencia y regulación económica
incumbente frente a los posibles entrantes.
asimétrica entre oferentes o cualquier medida que favorezca al operador
cia “por el mercado” eliminando las barreras de entrada y la información
inversiones y no vaya más allá, y con que exista una auténtica competen-
zarse que la duración esté relacionada con el período de recuperación de
Por ello, en la redacción de los contratos de concesión debe garanti-
MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 88
las medidas propuestas por las administraciones y deben ser convincentes
lores que representa deben ir acompañados de análisis de los costes de
Las labores de promoción de la competencia y divulgación de los va-
delos abiertos que no establecen barreras de entrada y salida del mercado.
que ayuden a convencer a la sociedad de las ventajas que suponen los mo-
Es imprescindible realizar análisis de los costes de la no competencia
a la generalidad de la sociedad.
]RQDEOHUHQXQFLDUVLQHVWDEOHFHUEHQH¿FLRVDOWHUQDWLYRVFODURVTXHDIHFWHQ
La tecnología genera ventajas para los ciudadanos a las que no es ra-
grupos empresariales, pero limitan la capacidad de opción de los usuarios.
mantener modelos tradicionales que suponen ventajas a determinados
La sociedad, sobre todo los más jóvenes, no parece estar dispuesta a
oferta, innovación, creación de empleo y bajadas de precios.
productos y servicios en forma de mejoras de calidad, incremento de la
competencia en estos mercados genera ventajas para los receptores de los
la Unión Europea y las tendencias mundiales que acreditan que una mayor
no toman en consideración algunos de los mandatos o recomendaciones de
Eso hace que las administraciones adopten decisiones cortoplacistas que
competencia genera para la generalidad de los ciudadanos.
necesaria una conciencia social que ponga en valor las ventajas que la
51. El análisis previamente realizado permite considerar que resulta
en sus tomas de decisión.
perder de vista que la administración debe salvaguardar el interés general
ser analizadas desde perspectivas jurídicas, económicas y sociológicas, sin
ante esta realidad se han suscitado innumerables controversias que deben
los equilibrios tradicionales entre oferentes y demandantes de servicios, y
50. La sociedad se enfrenta a nuevas opciones que han venido a alterar
que se trate de particulares u operadores económicos en sentido estricto.
UHFLEDRQREHQH¿FLRVGLUHFWRVHQODWUDQVDFFLyQHLQGHSHQGLHQWHPHQWHGH
frenadas por la administración independientemente de que quien las ofrezca
apertura de nuevas ofertas supone ventajas innegables que no deben ser
pensables para los ciudadanos. Desde una perspectiva de competencia, la
tradicionales y equilibrios entre operadores y abriendo oportunidades im-
alterado los elementos fundamentales del mercado, rompiendo estructuras
infrautilizados y la intermediación de plataformas de varias caras que han
La característica que vincula a estas realidades es la utilización de bienes
a englobar intercambios lucrativos ofrecidos por empresas o particulares.
y basándose fundamentalmente en el trueque– han mutado naturalmente
89 ECONOMÍAS COLABORATIVAS
ECONOMÍAS COLABORATIVAS 89
y basándose fundamentalmente en el trueque– han mutado naturalmente
a englobar intercambios lucrativos ofrecidos por empresas o particulares.
La característica que vincula a estas realidades es la utilización de bienes
infrautilizados y la intermediación de plataformas de varias caras que han
alterado los elementos fundamentales del mercado, rompiendo estructuras
tradicionales y equilibrios entre operadores y abriendo oportunidades im-
pensables para los ciudadanos. Desde una perspectiva de competencia, la
apertura de nuevas ofertas supone ventajas innegables que no deben ser
frenadas por la administración independientemente de que quien las ofrezca
UHFLEDRQREHQH¿FLRVGLUHFWRVHQODWUDQVDFFLyQHLQGHSHQGLHQWHPHQWHGH
que se trate de particulares u operadores económicos en sentido estricto.
50. La sociedad se enfrenta a nuevas opciones que han venido a alterar
los equilibrios tradicionales entre oferentes y demandantes de servicios, y
ante esta realidad se han suscitado innumerables controversias que deben
ser analizadas desde perspectivas jurídicas, económicas y sociológicas, sin
perder de vista que la administración debe salvaguardar el interés general
en sus tomas de decisión.
51. El análisis previamente realizado permite considerar que resulta
necesaria una conciencia social que ponga en valor las ventajas que la
competencia genera para la generalidad de los ciudadanos.
Eso hace que las administraciones adopten decisiones cortoplacistas que
no toman en consideración algunos de los mandatos o recomendaciones de
la Unión Europea y las tendencias mundiales que acreditan que una mayor
competencia en estos mercados genera ventajas para los receptores de los
productos y servicios en forma de mejoras de calidad, incremento de la
oferta, innovación, creación de empleo y bajadas de precios.
La sociedad, sobre todo los más jóvenes, no parece estar dispuesta a
mantener modelos tradicionales que suponen ventajas a determinados
grupos empresariales, pero limitan la capacidad de opción de los usuarios.
La tecnología genera ventajas para los ciudadanos a las que no es ra-
]RQDEOHUHQXQFLDUVLQHVWDEOHFHUEHQH¿FLRVDOWHUQDWLYRVFODURVTXHDIHFWHQ
a la generalidad de la sociedad.
Es imprescindible realizar análisis de los costes de la no competencia
que ayuden a convencer a la sociedad de las ventajas que suponen los mo-
delos abiertos que no establecen barreras de entrada y salida del mercado.
Las labores de promoción de la competencia y divulgación de los va-
lores que representa deben ir acompañados de análisis de los costes de
las medidas propuestas por las administraciones y deben ser convincentes

90 MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA
para cambiar la tendencia de regulación existente en nuestro entorno y
conseguir mayores ventajas para la sociedad.
Las administraciones deben reaccionar con cautela a las novedades
ofrecidas por las nuevas tecnologías, para garantizar la protección de los
ciudadanos ante situaciones de monopolios (tradicionales o creados por
Pons, Madrid, 23-37.
Regulación, desregulación, liberalización y competencia, Ed. Marcial
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of consumer Behaviour, 11(4), 303-315.
in the 21st century: Building community through sharing events”. Journal
los nuevos operadores) y abuso de posiciones de dominio, sin frenar los
cambios estructurales que generen bienestar y crecimiento.
52. La principal conclusión de este análisis radica en que toda inter-
YHQFLyQDGPLQLVWUDWLYDTXHQRJHQHUHUHVSXHVWDVGHPD\RUH¿FLHQFLDDQWH
IDOODVGHPHUFDGRLGHQWL¿FDGDV\HQTXHVHKD\DYHUL¿FDGR\DFUHGLWDGROD
existencia de una intervención necesaria y proporcional podrá considerarse
una falla de la administración. La complejidad radica en las valoraciones que
requiere el citado análisis, son extraordinariamente elevadas y no exentas
GHFRQWURYHUVLDQRUPDWLYDHLQFOXVRSROtWLFD'HDKtODHOHYDGDFRQÀLFWLYL-
GDGTXHURGHDHVWHIHQyPHQR\DODTXHHVWDUHÀH[LyQSUHWHQGHFRQWULEXLU
53.8QD~OWLPDUHÀH[LyQSDUHFHQHFHVDULD&XDQGRVHJHQHUDXQDUHVWULF-
ción a la competencia, debe quedar claro a la sociedad cuál es el objetivo
pretendido y deben realizarse valoraciones ex post para determinar si la
PHGLGDKDVLGRH¿FD]6LQRHVHOFDVRGHEHQPRGL¿FDUVHODVOLPLWDFLRQHV
GHPDQHUDH¿FLHQWH\YHQWLODUODVUHVSRQVDELOLGDGHVTXHSXHGDQGHULYDUVH
de las decisiones adoptadas. De otro modo los lobbies empresariales serán
protegidos por la administración y el interés de los ciudadanos quedará
VLQHOVX¿FLHQWHDPSDUR
BIBLIOGRAFÍA
AGENCIA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE ANDALUCÍA (2009), Guía Prác-
tica para la Evaluación de la Competencia, Consejería de Economía
y Hacienda.
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de las decisiones adoptadas. De otro modo los lobbies empresariales serán
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PHGLGDKDVLGRH¿FD]6LQRHVHOFDVRGHEHQPRGL¿FDUVHODVOLPLWDFLRQHV
pretendido y deben realizarse valoraciones ex post para determinar si la
ción a la competencia, debe quedar claro a la sociedad cuál es el objetivo
53.8QD~OWLPDUHÀH[LyQSDUHFHQHFHVDULD&XDQGRVHJHQHUDXQDUHVWULF-
GDGTXHURGHDHVWHIHQyPHQR\DODTXHHVWDUHÀH[LyQSUHWHQGHFRQWULEXLU
GHFRQWURYHUVLDQRUPDWLYDHLQFOXVRSROtWLFD'HDKtODHOHYDGDFRQÀLFWLYL-
requiere el citado análisis, son extraordinariamente elevadas y no exentas
una falla de la administración. La complejidad radica en las valoraciones que
existencia de una intervención necesaria y proporcional podrá considerarse
IDOODVGHPHUFDGRLGHQWL¿FDGDV\HQTXHVHKD\DYHUL¿FDGR\DFUHGLWDGROD
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MARÍA PILAR CANEDO ARRILLAGA 94

nomía y énfasis en microeconomía aplicada.
*
Economista y Profesional en Finanzas y Comercio Internacional, con Maestría en Eco-

ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES

dado paso a la proliferación de nuevas instancias y agentes con nuevos
Este cambio tecnológico en la forma de transar bienes y servicios ha LILIANA CRUZ PINZÓN*1
últimos años uno de los motores principales del crecimiento económico.
alrededor del mundo. Así, la economía digital ha llegado a ser en los
FRQVLJRJUDQGHVH¿FLHQFLDVTXHKDQEHQH¿FLDGRDSHUVRQDV\DHPSUHVDV
Las nuevas dinámicas de intercambio de bienes y servicios han traído
KDSHUPLWLGRODVLPSOL¿FDFLyQ\ÀH[LELOL]DFLyQGHOFRPHUFLR
como la penetración masiva del internet en la sociedad, la economía digital
acelerado desarrollo de tecnologías de información y comunicación, así
se basa en la utilización de tecnologías digitales. Gracias al creciente y
La economía digital comprende aquellos mercados cuyo funcionamiento RESUMEN: El análisis de concentraciones en mercados digitales involucra un
alto grado de complejidad, donde el uso de herramientas convencionales puede
I. INTRODUCCIÓN llevar a conclusiones equivocadas por parte de las autoridades. Una adecuada
SURWHFFLyQGHODFRPSHWHQFLDHVIXQGDPHQWDOSDUDTXHORVEHQH¿FLRVGHODLQ-
corporación de herramientas digitales en las relaciones de intercambio puedan
digitales; mercados de múltiples lados; efectos de red; big data. ser realmente aprovechados por toda la sociedad.

PALABRAS CLAVE: mercados digitales; control de concentraciones; plataformas

PALABRAS CLAVE: mercados digitales; control de concentraciones; plataformas

ser realmente aprovechados por toda la sociedad. digitales; mercados de múltiples lados; efectos de red; big data.
corporación de herramientas digitales en las relaciones de intercambio puedan
SURWHFFLyQGHODFRPSHWHQFLDHVIXQGDPHQWDOSDUDTXHORVEHQH¿FLRVGHODLQ-
llevar a conclusiones equivocadas por parte de las autoridades. Una adecuada I. INTRODUCCIÓN
alto grado de complejidad, donde el uso de herramientas convencionales puede
RESUMEN: El análisis de concentraciones en mercados digitales involucra un La economía digital comprende aquellos mercados cuyo funcionamiento
se basa en la utilización de tecnologías digitales. Gracias al creciente y
acelerado desarrollo de tecnologías de información y comunicación, así
como la penetración masiva del internet en la sociedad, la economía digital
KDSHUPLWLGRODVLPSOL¿FDFLyQ\ÀH[LELOL]DFLyQGHOFRPHUFLR
Las nuevas dinámicas de intercambio de bienes y servicios han traído
FRQVLJRJUDQGHVH¿FLHQFLDVTXHKDQEHQH¿FLDGRDSHUVRQDV\DHPSUHVDV
alrededor del mundo. Así, la economía digital ha llegado a ser en los
últimos años uno de los motores principales del crecimiento económico.
LILIANA CRUZ PINZÓN*1 Este cambio tecnológico en la forma de transar bienes y servicios ha
dado paso a la proliferación de nuevas instancias y agentes con nuevos
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES

*
Economista y Profesional en Finanzas y Comercio Internacional, con Maestría en Eco-
nomía y énfasis en microeconomía aplicada.

96 LILIANA CRUZ PINZÓN
UROHVHQHOPHUFDGR7DPELpQVHKDQGLYHUVL¿FDGRODVIRUPDV\PHGLRVGH
interacción entre vendedores y compradores, lo cual ha afectado de manera
sustancial las dinámicas tradicionales de competencia y ha dado paso a
nuevas fuentes de poder de mercado para los agentes.
Por su parte, el control de concentraciones empresariales es una herra-
mienta esencial con la que cuentan las autoridades de competencia para
prevenir la conformación de escenarios que lleven a restringir la dinámica
GHFRPSHWHQFLDHQORVPHUFDGRV'HHVWDIRUPDVHORJUDSURWHJHUODH¿-
ciencia y se contribuye al mejoramiento del bienestar social.
Ahora bien, por tratarse de estructuras de mercado que se alejan de
las tradicionalmente observadas por las autoridades de competencia en el
ejercicio de sus funciones, los mercados digitales traen consigo un alto
grado de complejidad que requiere tener presentes nuevas consideraciones
para evitar llegar a conclusiones equivocadas.
Los riesgos principales del análisis de competencia en casos de con-
centración empresarial recaen en terminar objetando operaciones que
no representan una amenaza para el buen desempeño de los mercados
o, peor aún, dar vía libre a operaciones que resultan altamente lesivas
para la competencia, porque no se evidenciaron riesgos que llevaran a
bloquearlas.
Por sus particularidades, la economía digital ha representado entonces,
en los últimos años, una fuente importante de desafíos para el Estado en
general y para las autoridades de competencia en particular. Esto debido a
ODGLV\XQWLYDTXHVHHQIUHQWDDOSRQGHUDUORVLQQHJDEOHVEHQH¿FLRVTXHWUDH
la digitalización del comercio para la sociedad y los riesgos que existen de
que se presenten nuevos espacios para comportamientos indeseables por
parte de las empresas frente a la competencia en los mercados.
En este capítulo se revisarán las principales características económicas
que diferencian a los mercados digitales de los mercados tradicionales,
así como las consideraciones que deben tener presentes las autoridades de
competencia en el análisis de concentraciones empresariales que se lleven
a cabo entre agentes que participen en este tipo de mercados.
Algunas de estas consideraciones pueden extenderse también para el
análisis de competencia que deben realizar las autoridades en investiga-
ciones por prácticas restrictivas de la competencia como cartelizaciones
o abusos de posición dominante, en casos que involucran mercados
digitales.
digitales.
o abusos de posición dominante, en casos que involucran mercados
ciones por prácticas restrictivas de la competencia como cartelizaciones
análisis de competencia que deben realizar las autoridades en investiga-
Algunas de estas consideraciones pueden extenderse también para el
a cabo entre agentes que participen en este tipo de mercados.
competencia en el análisis de concentraciones empresariales que se lleven
así como las consideraciones que deben tener presentes las autoridades de
que diferencian a los mercados digitales de los mercados tradicionales,
En este capítulo se revisarán las principales características económicas
parte de las empresas frente a la competencia en los mercados.
que se presenten nuevos espacios para comportamientos indeseables por
la digitalización del comercio para la sociedad y los riesgos que existen de
ODGLV\XQWLYDTXHVHHQIUHQWDDOSRQGHUDUORVLQQHJDEOHVEHQH¿FLRVTXHWUDH
general y para las autoridades de competencia en particular. Esto debido a
en los últimos años, una fuente importante de desafíos para el Estado en
Por sus particularidades, la economía digital ha representado entonces,
bloquearlas.
para la competencia, porque no se evidenciaron riesgos que llevaran a
o, peor aún, dar vía libre a operaciones que resultan altamente lesivas
no representan una amenaza para el buen desempeño de los mercados
centración empresarial recaen en terminar objetando operaciones que
Los riesgos principales del análisis de competencia en casos de con-
para evitar llegar a conclusiones equivocadas.
grado de complejidad que requiere tener presentes nuevas consideraciones
ejercicio de sus funciones, los mercados digitales traen consigo un alto
las tradicionalmente observadas por las autoridades de competencia en el
Ahora bien, por tratarse de estructuras de mercado que se alejan de
ciencia y se contribuye al mejoramiento del bienestar social.
GHFRPSHWHQFLDHQORVPHUFDGRV'HHVWDIRUPDVHORJUDSURWHJHUODH¿-
prevenir la conformación de escenarios que lleven a restringir la dinámica
mienta esencial con la que cuentan las autoridades de competencia para
Por su parte, el control de concentraciones empresariales es una herra-
nuevas fuentes de poder de mercado para los agentes.
sustancial las dinámicas tradicionales de competencia y ha dado paso a
interacción entre vendedores y compradores, lo cual ha afectado de manera
UROHVHQHOPHUFDGR7DPELpQVHKDQGLYHUVL¿FDGRODVIRUPDV\PHGLRVGH
LILIANA CRUZ PINZÓN 96
es cero.
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 97
cuando esta se reduce. Los costos variables son cero si el nivel de producción de la empresa
costos aumentan en la medida en que aumente la producción de la empresa y disminuyen
II. LA LLEGADA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO
1
Los costos variables son aquellos que dependen del nivel de producción. Es decir, estos

La penetración masiva de internet alrededor del mundo trajo consigo

la digitalización del comercio, al permitir que los consumidores accedan a
consumidores, quienes ahora pueden acceder fácilmente a una enorme
una gran variedad de productos y servicios a través de tiendas virtuales, en
digitales que reducen sustancialmente los costos de búsqueda para los
lugar de desplazarse hasta los establecimientos físicos donde habitualmente
A su vez, se ha desencadenado la creación de espacios y herramientas
realizaban dichas compras. Tiendas como Amazon o Alibaba son ahora de
para acceder a los productos de su interés.
uso cotidiano entre consumidores alrededor del mundo.
intermediarios a los cuales debían recurrir habitualmente los compradores
Con la apertura de nuevos espacios para la compra y venta en línea
cados tradicionales, el comercio electrónico ha llevado a la eliminación de
de mercancía, surgieron a su vez un sinnúmero de oportunidades para la
Además de la reducción de costos de transacción inherentes a los mer-
digitalización de productos que tradicionalmente solo se encontraban en
necesidades de los compradores y no al revés.
presentaciones físicas, como es el caso de los libros, la música, los pro-
SDUDEHQH¿FLRGHPXFKRVODHUDHQODTXHORVSURGXFWRVVHDGDSWDQDODV
gramas para computadoras, entre otros.
sidades, habitualmente heterogéneas, de los consumidores. Ha llegado,
La digitalización de productos ha dado paso a su vez a nuevas escalas de
nalizables, de modo que pueden atender de manera más precisa las nece-
comercialización, pues en la mayoría de los casos con la versión ‘virtual’
Asimismo, los productos digitales suelen ser más versátiles y perso-
de los mismos se pueden obtener millones de copias en muy poco tiempo
los que alcanzarían si se tratara de un mercado físico tradicional.
y con costos sustancialmente menores a los que se requerirían si se tratara
de productos físicos. Esto lleva a que los costos variables1 de las empresas
que participan en mercados digitales sean sustancialmente menores que
de productos físicos. Esto lleva a que los costos variables1 de las empresas
que participan en mercados digitales sean sustancialmente menores que
y con costos sustancialmente menores a los que se requerirían si se tratara
los que alcanzarían si se tratara de un mercado físico tradicional.
de los mismos se pueden obtener millones de copias en muy poco tiempo
Asimismo, los productos digitales suelen ser más versátiles y perso-
comercialización, pues en la mayoría de los casos con la versión ‘virtual’
nalizables, de modo que pueden atender de manera más precisa las nece-
La digitalización de productos ha dado paso a su vez a nuevas escalas de
sidades, habitualmente heterogéneas, de los consumidores. Ha llegado,
gramas para computadoras, entre otros.
SDUDEHQH¿FLRGHPXFKRVODHUDHQODTXHORVSURGXFWRVVHDGDSWDQDODV
presentaciones físicas, como es el caso de los libros, la música, los pro-
necesidades de los compradores y no al revés.
digitalización de productos que tradicionalmente solo se encontraban en
Además de la reducción de costos de transacción inherentes a los mer-
de mercancía, surgieron a su vez un sinnúmero de oportunidades para la
cados tradicionales, el comercio electrónico ha llevado a la eliminación de
Con la apertura de nuevos espacios para la compra y venta en línea
intermediarios a los cuales debían recurrir habitualmente los compradores
uso cotidiano entre consumidores alrededor del mundo.
para acceder a los productos de su interés.
realizaban dichas compras. Tiendas como Amazon o Alibaba son ahora de
A su vez, se ha desencadenado la creación de espacios y herramientas
lugar de desplazarse hasta los establecimientos físicos donde habitualmente
digitales que reducen sustancialmente los costos de búsqueda para los
una gran variedad de productos y servicios a través de tiendas virtuales, en
consumidores, quienes ahora pueden acceder fácilmente a una enorme
la digitalización del comercio, al permitir que los consumidores accedan a
La penetración masiva de internet alrededor del mundo trajo consigo

II. LA LLEGADA DEL COMERCIO ELECTRÓNICO 1

Los costos variables son aquellos que dependen del nivel de producción. Es decir, estos
costos aumentan en la medida en que aumente la producción de la empresa y disminuyen
cuando esta se reduce. Los costos variables son cero si el nivel de producción de la empresa
es cero.
97 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES

98 LILIANA CRUZ PINZÓN
variedad de productos y servicios a través de su computadora o cualquier
dispositivo móvil.
La digitalización de los mercados también facilitó la agregación de
fuentes de oferta y demanda, lo cual dio paso al surgimiento de ‘platafor-
mas’ como Uber o Airbnb, que permiten la concurrencia de compradores
y vendedores en un mismo espacio y facilitan las transacciones entre ellos.
Si bien este modelo de negocio no es de reciente creación, el desarrollo del
comercio electrónico es lo que ha permitido su proliferación en tiempos
recientes.
De otra parte, la digitalización de la economía ha promovido el sur-
gimiento de herramientas y servicios de consulta que permiten a los
consumidores comparar fácilmente los productos que se encuentran a su
disposición y encontrar la mejor opción para satisfacer sus necesidades.
Opciones como la agregación de ofertas en un mismo portal de internet
o el acceso a comentarios y revisiones basadas en la experiencia de otros
consumidores, son instrumentos que permiten hoy contar con información
VX¿FLHQWHSDUDHVFRJHUODDOWHUQDWLYDTXHPHMRUVHDGDSWHDORVUHTXHUL-
mientos particulares de cada comprador.
Antes, las personas debían desplazarse físicamente o contactar de manera
individual a distintos establecimientos de comercio para poder conocer las
condiciones de oferta entre ellos, lo cual en ocasiones representaba costos
WDQDOWRVTXHLPSRVLELOLWDEDQODREWHQFLyQGHLQIRUPDFLyQVX¿FLHQWHSDUD
escoger la mejor combinación posible de precio y calidad, dada la capa-
cidad de pago de las personas.
Gracias a la llegada del comercio electrónico, compradores y vendedores
tienen hoy acceso a más información que la que han tenido en épocas pasa-
das, lo cual ha abierto un abanico de nuevas dinámicas de competencia que
complejizan el análisis que deben adelantar las autoridades encargadas de
SURWHJHU\SURPRYHUHOIXQFLRQDPLHQWRH¿FLHQWHGHODHFRQRPtDGHXQSDtV
III. EL VALOR DE LA INFORMACIÓN
8QRGHORVPD\RUHVEHQH¿FLRVTXHKDWUDtGRODHUDGLJLWDOGHORVPHUFD-
dos para los consumidores es la posibilidad de acceder a una gran variedad
de productos con menores costos de transacción. Sin embargo, también ha
facilitado la digitalización de la información que se extrae de las consultas
y compras que se realizan a través de estos canales, lo cual representa un
activo de gran valor para las empresas.
activo de gran valor para las empresas.
y compras que se realizan a través de estos canales, lo cual representa un
facilitado la digitalización de la información que se extrae de las consultas
de productos con menores costos de transacción. Sin embargo, también ha
dos para los consumidores es la posibilidad de acceder a una gran variedad
8QRGHORVPD\RUHVEHQH¿FLRVTXHKDWUDtGRODHUDGLJLWDOGHORVPHUFD-
III. EL VALOR DE LA INFORMACIÓN
SURWHJHU\SURPRYHUHOIXQFLRQDPLHQWRH¿FLHQWHGHODHFRQRPtDGHXQSDtV
complejizan el análisis que deben adelantar las autoridades encargadas de
das, lo cual ha abierto un abanico de nuevas dinámicas de competencia que
tienen hoy acceso a más información que la que han tenido en épocas pasa-
Gracias a la llegada del comercio electrónico, compradores y vendedores
cidad de pago de las personas.
escoger la mejor combinación posible de precio y calidad, dada la capa-
WDQDOWRVTXHLPSRVLELOLWDEDQODREWHQFLyQGHLQIRUPDFLyQVX¿FLHQWHSDUD
condiciones de oferta entre ellos, lo cual en ocasiones representaba costos
individual a distintos establecimientos de comercio para poder conocer las
Antes, las personas debían desplazarse físicamente o contactar de manera
mientos particulares de cada comprador.
VX¿FLHQWHSDUDHVFRJHUODDOWHUQDWLYDTXHPHMRUVHDGDSWHDORVUHTXHUL-
consumidores, son instrumentos que permiten hoy contar con información
o el acceso a comentarios y revisiones basadas en la experiencia de otros
Opciones como la agregación de ofertas en un mismo portal de internet
disposición y encontrar la mejor opción para satisfacer sus necesidades.
consumidores comparar fácilmente los productos que se encuentran a su
gimiento de herramientas y servicios de consulta que permiten a los
De otra parte, la digitalización de la economía ha promovido el sur-
recientes.
comercio electrónico es lo que ha permitido su proliferación en tiempos
Si bien este modelo de negocio no es de reciente creación, el desarrollo del
y vendedores en un mismo espacio y facilitan las transacciones entre ellos.
mas’ como Uber o Airbnb, que permiten la concurrencia de compradores
fuentes de oferta y demanda, lo cual dio paso al surgimiento de ‘platafor-
La digitalización de los mercados también facilitó la agregación de
dispositivo móvil.
variedad de productos y servicios a través de su computadora o cualquier
LILIANA CRUZ PINZÓN 98
gustos, intereses, necesidades y preferencias. Estos datos, que son de gran
su actividad en la red cada persona revela información valiosa sobre sus
tipo de plataformas es gratuito para sus usuarios, sin embargo, a través de
ejemplo del valor que puede llegar a tener la información. El uso de este
5HGHV VRFLDOHV GLJLWDOHV FRPR )DFHERRN R ,QVWDJUDP VRQ XQ EXHQ
y hacer inferencia sobre el poder de mercado de los participantes.
JUDQXWLOLGDGSDUDGH¿QLUPHUFDGRVHYDOXDUFRQGLFLRQHVGHFRPSHWHQFLD
estudio de mercados tradicionales, donde los precios son una variable de
de la dinámica de competencia. Este es un cambio sustancial frente al
cados es que el precio de los productos ya no es necesariamente indicativo
Entonces, una consecuencia importante de la digitalización de los mer-
otras transacciones.
ejemplo, el consumidor recibe créditos de consumo que puede redimir en
cero o incluso negativo, pues llegan a presentarse casos en los cuales, por
monetario de los bienes o servicios que allí se ofrecen puede llegar a ser
que se extrae de los usuarios del mercado puede ser tan alto, que el precio
Se ha observado en los mercados digitales que el valor de la información
el dinero, sino los datos de las personas.
día es común observar transacciones donde el medio de cambio ya no es
una fuente de ingresos para algunas empresas. Tanto es así, que hoy en
mercados digitales, que su recopilación y suministro se han convertido en
Tan importante ha resultado ser el big data para quienes participan en
dando paso a lo que hoy se conoce como ‘big data’.
permiten la captura y el procesamiento de grandes cantidades de datos,
desarrollo de tecnologías y herramientas distintas a las convencionales que
con la información de miles de ellos a la vez, en poco tiempo se dio el
del comportamiento de unos pocos consumidores potenciales, que contar
Dado que para una empresa no es lo mismo tener información detallada
en una fuente misma de poder de mercado.
digital, de forma que el acceso y uso de la información se han convertido
información resultan fundamentales para la toma de decisiones en el mundo
la dinámica de competencia de los mercados. La cantidad y calidad de la
entre compradores y vendedores, los datos son ahora los protagonistas en
Con el uso de herramientas digitales para llevar a cabo transacciones
OLFHQGHPDQHUDPiVH¿FLHQWHVXVHVIXHU]RVFRPHUFLDOHV
según sus necesidades y su disposición a pagar, de forma tal que se foca-
ORVYHQGHGRUHVSXHGHQSHU¿ODUGHPDQHUDPiVSUHFLVDDORVFRPSUDGRUHV
Con la información sobre los hábitos de compra y consultas recurrentes,
99 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 99
Con la información sobre los hábitos de compra y consultas recurrentes,
ORVYHQGHGRUHVSXHGHQSHU¿ODUGHPDQHUDPiVSUHFLVDDORVFRPSUDGRUHV
según sus necesidades y su disposición a pagar, de forma tal que se foca-
OLFHQGHPDQHUDPiVH¿FLHQWHVXVHVIXHU]RVFRPHUFLDOHV
Con el uso de herramientas digitales para llevar a cabo transacciones
entre compradores y vendedores, los datos son ahora los protagonistas en
la dinámica de competencia de los mercados. La cantidad y calidad de la
información resultan fundamentales para la toma de decisiones en el mundo
digital, de forma que el acceso y uso de la información se han convertido
en una fuente misma de poder de mercado.
Dado que para una empresa no es lo mismo tener información detallada
del comportamiento de unos pocos consumidores potenciales, que contar
con la información de miles de ellos a la vez, en poco tiempo se dio el
desarrollo de tecnologías y herramientas distintas a las convencionales que
permiten la captura y el procesamiento de grandes cantidades de datos,
dando paso a lo que hoy se conoce como ‘big data’.
Tan importante ha resultado ser el big data para quienes participan en
mercados digitales, que su recopilación y suministro se han convertido en
una fuente de ingresos para algunas empresas. Tanto es así, que hoy en
día es común observar transacciones donde el medio de cambio ya no es
el dinero, sino los datos de las personas.
Se ha observado en los mercados digitales que el valor de la información
que se extrae de los usuarios del mercado puede ser tan alto, que el precio
monetario de los bienes o servicios que allí se ofrecen puede llegar a ser
cero o incluso negativo, pues llegan a presentarse casos en los cuales, por
ejemplo, el consumidor recibe créditos de consumo que puede redimir en
otras transacciones.
Entonces, una consecuencia importante de la digitalización de los mer-
cados es que el precio de los productos ya no es necesariamente indicativo
de la dinámica de competencia. Este es un cambio sustancial frente al
estudio de mercados tradicionales, donde los precios son una variable de
JUDQXWLOLGDGSDUDGH¿QLUPHUFDGRVHYDOXDUFRQGLFLRQHVGHFRPSHWHQFLD
y hacer inferencia sobre el poder de mercado de los participantes.
5HGHV VRFLDOHV GLJLWDOHV FRPR )DFHERRN R ,QVWDJUDP VRQ XQ EXHQ
ejemplo del valor que puede llegar a tener la información. El uso de este
tipo de plataformas es gratuito para sus usuarios, sin embargo, a través de
su actividad en la red cada persona revela información valiosa sobre sus
gustos, intereses, necesidades y preferencias. Estos datos, que son de gran
 crementará en la medida en que se incremente su número de consumidores.
100 LILIANA CRUZ PINZÓN
obtendrán sus compradores. Consecuentemente, el valor del producto se in-
utilidad para las empresas, son capitalizados por la red social y es de allí
de donde proviene buena parte de sus ingresos.
Ahora bien, las características de la información que puede extraerse
de operaciones que se realizan en mercados digitales, como los costos de
recolección y recopilación o su vigencia para ser utilizada por parte de
terceros, determinarán su potencial para afectar de manera sustancial las
condiciones de competencia de un mercado.
La información se ha convertido entonces en una nueva variable de
competencia en los mercados digitales, como activo para tomar decisio-
nes estratégicas que determinan el actuar de las empresas y afectan la
participación de terceros en los mercados, y como producto en sí mismo,
susceptible de ser comercializado dependiendo de los incentivos que tenga
su propietario para hacerlo.
Si los potenciales usuarios de la información de mercado que ha sido
recopilada por una empresa son a su vez sus competidores, el propietario
de la información no tendrá incentivos para venderla, pues puede extraer
mayor valor de esta conservándola para sí mismo. Por el contrario, si los
potenciales compradores de dicha información participan en otros merca-
dos, el propietario tendría incentivos para comercializarla.
Así, en la medida en que la información sea de gran utilidad para las em-
presas, pero de difícil acceso, tendrá un mayor potencial para ser utilizada
para excluir o limitar la participación de competidores o compradores en
un mercado. De otra parte, si la información del mercado pierde vigencia
fácilmente porque, por ejemplo, el comportamiento o las preferencias de
los consumidores cambian sustancialmente en periodos cortos de tiempo,
su valor y capacidad para restringir la competencia serán menores.
IV. EFECTOS DE RED DIRECTOS O INDIRECTOS
Otra característica económica determinante de los mercados digitales,
que los diferencia de los mercados tradicionales, es la presencia de efectos
de red (directos o indirectos) entre sus participantes.
Existen efectos de red directos en la demanda de un determinado pro-
ducto cuando el interés de los consumidores por adquirirlo se ve afectado
por la cantidad de individuos que demandan ese mismo bien o servicio
YHU)LJXUD(QWUHPiVLQGLYLGXRVFRQVXPDQHOSURGXFWRPiVEHQH¿FLRV
por la cantidad de individuos que demandan ese mismo bien o servicio
ducto cuando el interés de los consumidores por adquirirlo se ve afectado
Existen efectos de red directos en la demanda de un determinado pro-
de red (directos o indirectos) entre sus participantes.
que los diferencia de los mercados tradicionales, es la presencia de efectos
Otra característica económica determinante de los mercados digitales,
IV. EFECTOS DE RED DIRECTOS O INDIRECTOS
su valor y capacidad para restringir la competencia serán menores.
los consumidores cambian sustancialmente en periodos cortos de tiempo,
fácilmente porque, por ejemplo, el comportamiento o las preferencias de
un mercado. De otra parte, si la información del mercado pierde vigencia
para excluir o limitar la participación de competidores o compradores en
presas, pero de difícil acceso, tendrá un mayor potencial para ser utilizada
Así, en la medida en que la información sea de gran utilidad para las em-
dos, el propietario tendría incentivos para comercializarla.
potenciales compradores de dicha información participan en otros merca-
mayor valor de esta conservándola para sí mismo. Por el contrario, si los
de la información no tendrá incentivos para venderla, pues puede extraer
recopilada por una empresa son a su vez sus competidores, el propietario
Si los potenciales usuarios de la información de mercado que ha sido
su propietario para hacerlo.
susceptible de ser comercializado dependiendo de los incentivos que tenga
participación de terceros en los mercados, y como producto en sí mismo,
nes estratégicas que determinan el actuar de las empresas y afectan la
competencia en los mercados digitales, como activo para tomar decisio-
La información se ha convertido entonces en una nueva variable de
condiciones de competencia de un mercado.
terceros, determinarán su potencial para afectar de manera sustancial las
recolección y recopilación o su vigencia para ser utilizada por parte de
de operaciones que se realizan en mercados digitales, como los costos de
Ahora bien, las características de la información que puede extraerse
de donde proviene buena parte de sus ingresos.
utilidad para las empresas, son capitalizados por la red social y es de allí
YHU)LJXUD(QWUHPiVLQGLYLGXRVFRQVXPDQHOSURGXFWRPiVEHQH¿FLRV
obtendrán sus compradores. Consecuentemente, el valor del producto se in-
crementará en la medida en que se incremente su número de consumidores.
LILIANA CRUZ PINZÓN 100
 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 101

Figura 1. Efectos de red directos

Figura 2. Efectos de red indirectos

en la medida en que se incremente su número de usuarios del otro grupo.

el valor del producto para un grupo de usuarios de la red se incrementará
de individuos que adquieren otros productos relacionados (ver Figura 2). Así,
interés de los consumidores por adquirir un producto depende de la cantidad
De otra parte, habrá efectos de red indirectos en un mercado cuando el
con los que el consumidor se pueda comunicar.
Las redes sociales son un buen ejemplo de la existencia de efectos de
mercados en los que el valor de uso dependerá del número de personas
red directos, pues la red se hace más atractiva en la medida en que más
usuarios se unen y participan en ella. Las redes de telefonía son también
usuarios se unen y participan en ella. Las redes de telefonía son también
red directos, pues la red se hace más atractiva en la medida en que más
mercados en los que el valor de uso dependerá del número de personas
Las redes sociales son un buen ejemplo de la existencia de efectos de
con los que el consumidor se pueda comunicar.
De otra parte, habrá efectos de red indirectos en un mercado cuando el
interés de los consumidores por adquirir un producto depende de la cantidad
de individuos que adquieren otros productos relacionados (ver Figura 2). Así,
el valor del producto para un grupo de usuarios de la red se incrementará
en la medida en que se incremente su número de usuarios del otro grupo.

Figura 2. Efectos de red indirectos

Figura 1. Efectos de red directos

101 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES

102 LILIANA CRUZ PINZÓN
Por ejemplo, en las plataformas de transporte como Uber o Cabify ocurre
que entre más consumidores utilizan la aplicación para transportarse de un
lugar a otro, más atractivo es para los conductores vincularse a esta, pues
se incrementan sus oportunidades de negocio.
En este caso, los efectos de red son además bidireccionales (ver Figura 2),
pues para un consumidor que requiera transportarse de un lugar a otro,
será mejor utilizar la plataforma Uber si encuentra que hay un número
importante de conductores dispuestos a prestarle el servicio. Entre más
conductores haya registrados en la plataforma, más fácil será para un
consumidor satisfacer su necesidad de transportarse.
Asimismo, existen mercados digitales que se caracterizan por tener
efectos de red indirectos pero unidireccionales (ver Figura 3), como es el
caso de los medios de comunicación digitales. Entre más grande sea la
audiencia, un mayor número de anunciantes estará interesado en pautar
en dicho medio. Sin embargo, para la audiencia puede no ser relevante
la cantidad de anunciantes que pauten allí (incluso puede ser molesta).
Entonces, en este caso existen efectos de red en una sola dirección, pues
se presentan para uno solo de los grupos de interés (los anunciantes).
Figura 3. Efectos de red indirectos unidireccionales
Nótese que la diferencia entre los efectos de red directos e indirectos
radica en la fuente de interés de los usuarios. Tomemos como ejemplo las
franquicias de tarjetas de crédito como Visa o MasterCard. En la versión
VLPSOL¿FDGDGHHVWHPRGHORGHQegocio, en un lado de la plataforma se en-
cuentran los tarjetahabientes, para quienes será de poca o ninguna utilidad
que haya más consumidores usando la misma franquicia. Del otro lado están
los comercios que aceptan estas franquicias como medio de pago electrónico,
los comercios que aceptan estas franquicias como medio de pago electrónico,
que haya más consumidores usando la misma franquicia. Del otro lado están
cuentran los tarjetahabientes, para quienes será de poca o ninguna utilidad
VLPSOL¿FDGDGHHVWHPRGHORGHQegocio, en un lado de la plataforma se en-
franquicias de tarjetas de crédito como Visa o MasterCard. En la versión
radica en la fuente de interés de los usuarios. Tomemos como ejemplo las
Nótese que la diferencia entre los efectos de red directos e indirectos
Figura 3. Efectos de red indirectos unidireccionales
se presentan para uno solo de los grupos de interés (los anunciantes).
Entonces, en este caso existen efectos de red en una sola dirección, pues
la cantidad de anunciantes que pauten allí (incluso puede ser molesta).
en dicho medio. Sin embargo, para la audiencia puede no ser relevante
audiencia, un mayor número de anunciantes estará interesado en pautar
caso de los medios de comunicación digitales. Entre más grande sea la
efectos de red indirectos pero unidireccionales (ver Figura 3), como es el
Asimismo, existen mercados digitales que se caracterizan por tener
consumidor satisfacer su necesidad de transportarse.
conductores haya registrados en la plataforma, más fácil será para un
importante de conductores dispuestos a prestarle el servicio. Entre más
será mejor utilizar la plataforma Uber si encuentra que hay un número
pues para un consumidor que requiera transportarse de un lugar a otro,
En este caso, los efectos de red son además bidireccionales (ver Figura 2),
se incrementan sus oportunidades de negocio.
lugar a otro, más atractivo es para los conductores vincularse a esta, pues
que entre más consumidores utilizan la aplicación para transportarse de un
Por ejemplo, en las plataformas de transporte como Uber o Cabify ocurre
LILIANA CRUZ PINZÓN 102
res que concurren en ellas y, puesto que esta puede ser una gran ventaja
(efectos indirectos de red) que existe entre los compradores y vendedo-
El éxito de las plataformas digitales se deriva de la interdependencia
V. PLATAFORMAS DE MÚLTIPLES LADOS
especializada de competencia.
lados”, dado que estos se encuentran con mayor frecuencia en la literatura
lugar los términos “plataformas digitales” o “plataformas de múltiples
de múltiples lados”. Para efectos del presente capítulo se utilizará en su
la estructura de lo que la literatura económica ha denominado “mercados
de plataformas que conectan distintos grupos de interés y que operan bajo
Así, la mayoría de los mercados digitales se han conformado alrededor
efectos de red comparables entre ellos.
efectiva dependerá entonces de la capacidad de los oferentes de explotar
establecidos puede ser poco probable. La posibilidad de competencia
y la entrada de nuevos competidores o la expansión de los competidores
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 103
para quienes tampoco hay mayor utilidad directa si existen otros comercios
que aceptan el pago con tarjetas de la misma franquicia. El interés directo
de los usuarios pertenecientes a las franquicias Visa o MasterCard (tarjeta-
habientes y establecimientos de comercio) radica entonces en el número de
individuos del grupo contrario que usan la misma franquicia para transar y
no en el número de individuos de su mismo grupo que la utilizan.
Los efectos de red pueden ser tan fuertes en los mercados digitales,
que los costos de cambio de una a otra red llegan a superar el valor de la
innovación o la variedad de productos para los consumidores. Por ejemplo,
los usuarios de una red de telefonía cerrada pueden no verse atraídos por la
posibilidad de acceder a los servicios ofrecidos por otra red, incluso si son
de mayor calidad, pues el costo de dejar de comunicarse con sus contactos
establecidos dentro de la red a la que pertenecen puede ser demasiado alto.
Por lo anterior, la presencia recurrente de efectos de red indirectos en
UHFWRVRLQGLUHFWRVHQWUHVXVXVXDULRVHOPHUFDGRVHUiPHQRVGHVD¿DEOH
de un mercado digital, pues entre más fuerte sean los efectos de red (di-
Esta condición es de suma importancia para el análisis de competencia
FXDQGRGLFKDLQWHUDFFLyQWUDHEHQH¿FLRVSDUDDOPHQRVXQDGHODVSDUWHV
grupo de interés con individuos que pertenecen a otros grupos de interés,
de plataformas que facilitan el contacto a individuos de un determinado
mercados digitales es justamente lo que ha promovido la proliferación
de plataformas que facilitan el contacto a individuos de un determinado
grupo de interés con individuos que pertenecen a otros grupos de interés,
FXDQGRGLFKDLQWHUDFFLyQWUDHEHQH¿FLRVSDUDDOPHQRVXQDGHODVSDUWHV
Esta condición es de suma importancia para el análisis de competencia
de un mercado digital, pues entre más fuerte sean los efectos de red (di-
mercados digitales es justamente lo que ha promovido la proliferación
Por lo anterior, la presencia recurrente de efectos de red indirectos en
establecidos dentro de la red a la que pertenecen puede ser demasiado alto.
de mayor calidad, pues el costo de dejar de comunicarse con sus contactos
posibilidad de acceder a los servicios ofrecidos por otra red, incluso si son
los usuarios de una red de telefonía cerrada pueden no verse atraídos por la
innovación o la variedad de productos para los consumidores. Por ejemplo,
que los costos de cambio de una a otra red llegan a superar el valor de la
Los efectos de red pueden ser tan fuertes en los mercados digitales,
no en el número de individuos de su mismo grupo que la utilizan.
individuos del grupo contrario que usan la misma franquicia para transar y
habientes y establecimientos de comercio) radica entonces en el número de
de los usuarios pertenecientes a las franquicias Visa o MasterCard (tarjeta-
que aceptan el pago con tarjetas de la misma franquicia. El interés directo
para quienes tampoco hay mayor utilidad directa si existen otros comercios
103 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES
UHFWRVRLQGLUHFWRVHQWUHVXVXVXDULRVHOPHUFDGRVHUiPHQRVGHVD¿DEOH
y la entrada de nuevos competidores o la expansión de los competidores
establecidos puede ser poco probable. La posibilidad de competencia
efectiva dependerá entonces de la capacidad de los oferentes de explotar
efectos de red comparables entre ellos.
Así, la mayoría de los mercados digitales se han conformado alrededor
de plataformas que conectan distintos grupos de interés y que operan bajo
la estructura de lo que la literatura económica ha denominado “mercados
de múltiples lados”. Para efectos del presente capítulo se utilizará en su
lugar los términos “plataformas digitales” o “plataformas de múltiples
lados”, dado que estos se encuentran con mayor frecuencia en la literatura
especializada de competencia.
V. PLATAFORMAS DE MÚLTIPLES LADOS
El éxito de las plataformas digitales se deriva de la interdependencia
(efectos indirectos de red) que existe entre los compradores y vendedo-
res que concurren en ellas y, puesto que esta puede ser una gran ventaja

104 LILIANA CRUZ PINZÓN
competitiva, el objetivo principal de estas estructuras es la atracción y
¿GHOL]DFLyQGHXVXDULRV
Las plataformas de múltiples lados que ofrecen bienes o servicios a
diferentes grupos de interés deben tener presente que la demanda pro-
YHQLHQWHGHXQJUXSRVHYHLQÀXHQFLDGDSRUla demanda proveniente de
otros grupos de interés. Así, las ventas de la plataforma dependerán del
establecimiento de una estructura de precios que considere los efectos de
cuales sí se realizan las transacciones entre los distintos grupos de interés,
De otra parte, están las plataformas ‘transaccionales’ a través de las
la plataforma.
VXVQHFHVLGDGHV/DWUDQVDFFLyQ¿QDORFXUUHHQWRGRFDVRSRUIXHUDGH
teresados ingresan para consultar las opciones que mejor se adapten a
de los inmuebles que ofrecen para venta o renta y los compradores in-
transaccionales, pues en ellas los vendedores publican la información
Las plataformas digitales de bienes raíces suelen ser plataformas no
o por derechos de publicación.
posible cobrar por transacción sino, por ejemplo, por cuotas de suscripción
UHGHQWUHVXVGLVWLQWRVµODGRV¶JUXSRV\QRGHOD¿MDFLyQGHSUHFLRVSDUD
cada grupo individualmente considerado.
'HKHFKRHQRFDVLRQHVOD¿MDFLyQGHSUHFLRVHQFDGDXQRGHORVJUXSRV
de manera descentralizada (i. e. cada lado como un mercado independiente)
SXHGHOOHJDUDVHULQH¿FLHQWHSXHVHOPHUFDGRSRUVXFXHQWDQRWLHQHOD
capacidad de valorar el efecto de red en el precio de los productos. Esto
llevaría a resultados de mercado subóbtimos.
Por el contrario, cuando surge una plataforma que es capaz de gestionar
de manera centralizada los intereses de los distintos grupos que conforman
un mercado de múltiples lados, e internalizar los efectos de red que entre
HOORVH[LVWHQSXHGHQDOFDQ]DUVHUHVXOWDGRVGHPHUFDGRPiVH¿FLHQWHV
Esta condición particular de las plataformas digitales las diferencia
de manera sustancial de los mercados tradicionales, pues las decisiones
estratégicas que se encuentran detrás de la determinación de los precios
que cobran a los distintos grupos de interés no obedecen a las dinámicas
de competencia convencionales.
No obstante, las particularidades de la dinámica de competencia entre
plataformas digitales dependerán del tipo negocio del que se trate. Por un
lado, están las plataformas ‘no transaccionales’, que se limitan a poner en
contacto a individuos que pertenecen a distintos grupos de interés, pero no
SXHGHQREVHUYDUODWUDQVDFFLyQ¿QDOHQWUHODVSDUWHVGHPRGRTXHQRHV
contacto a individuos que pertenecen a distintos grupos de interés, pero no
lado, están las plataformas ‘no transaccionales’, que se limitan a poner en
plataformas digitales dependerán del tipo negocio del que se trate. Por un
No obstante, las particularidades de la dinámica de competencia entre
de competencia convencionales.
que cobran a los distintos grupos de interés no obedecen a las dinámicas
estratégicas que se encuentran detrás de la determinación de los precios
de manera sustancial de los mercados tradicionales, pues las decisiones
Esta condición particular de las plataformas digitales las diferencia
HOORVH[LVWHQSXHGHQDOFDQ]DUVHUHVXOWDGRVGHPHUFDGRPiVH¿FLHQWHV
un mercado de múltiples lados, e internalizar los efectos de red que entre
de manera centralizada los intereses de los distintos grupos que conforman
Por el contrario, cuando surge una plataforma que es capaz de gestionar
llevaría a resultados de mercado subóbtimos.
capacidad de valorar el efecto de red en el precio de los productos. Esto
SXHGHOOHJDUDVHULQH¿FLHQWHSXHVHOPHUFDGRSRUVXFXHQWDQRWLHQHOD
de manera descentralizada (i. e. cada lado como un mercado independiente)
'HKHFKRHQRFDVLRQHVOD¿MDFLyQGHSUHFLRVHQFDGDXQRGHORVJUXSRV
cada grupo individualmente considerado.
SXHGHQREVHUYDUODWUDQVDFFLyQ¿QDOHQWUHODVSDUWHVGHPRGRTXHQRHV
posible cobrar por transacción sino, por ejemplo, por cuotas de suscripción
o por derechos de publicación.
Las plataformas digitales de bienes raíces suelen ser plataformas no
transaccionales, pues en ellas los vendedores publican la información
de los inmuebles que ofrecen para venta o renta y los compradores in-
teresados ingresan para consultar las opciones que mejor se adapten a
VXVQHFHVLGDGHV/DWUDQVDFFLyQ¿QDORFXUUHHQWRGRFDVRSRUIXHUDGH
la plataforma.
De otra parte, están las plataformas ‘transaccionales’ a través de las
cuales sí se realizan las transacciones entre los distintos grupos de interés,
UHGHQWUHVXVGLVWLQWRVµODGRV¶JUXSRV\QRGHOD¿MDFLyQGHSUHFLRVSDUD
establecimiento de una estructura de precios que considere los efectos de
otros grupos de interés. Así, las ventas de la plataforma dependerán del
YHQLHQWHGHXQJUXSRVHYHLQÀXHQFLDGDSRUla demanda proveniente de
diferentes grupos de interés deben tener presente que la demanda pro-
Las plataformas de múltiples lados que ofrecen bienes o servicios a
¿GHOL]DFLyQGHXVXDULRV
competitiva, el objetivo principal de estas estructuras es la atracción y
LILIANA CRUZ PINZÓN 104
adelantar las autoridades de competencia, pues de su existencia depende la
El concepto de poder de mercado es esencial para el análisis que deben
EHQH¿FLRVVXSUDFRPSHWLWLYRVHQHOPHUFDGRHQHOTXHSDUWLFLSD
una empresa tiene poder de mercado cuando está en capacidad de obtener
de competencia, de manera rentable y sostenida en el tiempo. Es decir,
sus precios (o cualquier otra variable de competencia) por encima del nivel
FRQYHUJHQDVHxDODUTXHHVWHVHSUHVHQWDFXDQGRXQDHPSUHVDSXHGH¿MDU
([LVWHQP~OWLSOHVGH¿QLFLRQHVGHSRGHUGHPHUFDGRSHURHQJHQHUDO
VI. PODER DE MERCADO EN PLATAFORMAS DE MÚLTIPLES LADOS
de poder de mercado, como puede ser la información.
implicará en ocasiones enfocar su análisis en fuentes no convencionales
HVWUDWHJLDVTXHXWLOL]DQODVSODWDIRUPDVSDUD¿GHOL]DUDVXVXVXDULRVORFXDO
Las autoridades de competencia deben prestar especial atención a las
agentes.
dependerán, a su vez, las distintas fuentes de poder de mercado para los
y su interacción con el mercado en el que participa. De estas dinámicas
distintos lados, dependerá la estrategia de competencia de la plataforma
Del tipo de plataforma y el efecto de red que se presente entre sus
dentro de la audiencia a la que quieren contactar.
dentro de la plataforma lograrán focalizar de una mejor forma sus mensajes
público objetivo, de la manera más efectiva posible. Así los anunciantes
información de un tercero que está interesado en llegar a un determinado
es unilateral, el esfuerzo de la plataforma estará direccionado a entregar
En cambio, cuando el efecto de red indirecto entre los distintos lados
y el uso de la plataforma sea recurrente.
en sus necesidades, de forma que las transacciones entre ellos sean exitosas
en contacto a individuos que presenten la mayor cantidad de coincidencias
partes (efecto de red bidireccional), esta enfocará sus esfuerzos en poner
Cuando la interacción a través de la plataforma es positiva para ambas
domicilio a los compradores.
comisión de intermediación a los comercios y un valor por el servicio al
registradas a través de la aplicación, de forma tal que se puede cobrar una
transaccionales, donde las compras realizadas por cada usuario quedan
Aplicaciones de ventas domiciliarias como Rappi son plataformas
cobrar una comisión cada vez que ocurren.
o es posible al menos observarlas, de forma tal que la plataforma puede
105 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 105
o es posible al menos observarlas, de forma tal que la plataforma puede
cobrar una comisión cada vez que ocurren.
Aplicaciones de ventas domiciliarias como Rappi son plataformas
transaccionales, donde las compras realizadas por cada usuario quedan
registradas a través de la aplicación, de forma tal que se puede cobrar una
comisión de intermediación a los comercios y un valor por el servicio al
domicilio a los compradores.
Cuando la interacción a través de la plataforma es positiva para ambas
partes (efecto de red bidireccional), esta enfocará sus esfuerzos en poner
en contacto a individuos que presenten la mayor cantidad de coincidencias
en sus necesidades, de forma que las transacciones entre ellos sean exitosas
y el uso de la plataforma sea recurrente.
En cambio, cuando el efecto de red indirecto entre los distintos lados
es unilateral, el esfuerzo de la plataforma estará direccionado a entregar
información de un tercero que está interesado en llegar a un determinado
público objetivo, de la manera más efectiva posible. Así los anunciantes
dentro de la plataforma lograrán focalizar de una mejor forma sus mensajes
dentro de la audiencia a la que quieren contactar.
Del tipo de plataforma y el efecto de red que se presente entre sus
distintos lados, dependerá la estrategia de competencia de la plataforma
y su interacción con el mercado en el que participa. De estas dinámicas
dependerán, a su vez, las distintas fuentes de poder de mercado para los
agentes.
Las autoridades de competencia deben prestar especial atención a las
HVWUDWHJLDVTXHXWLOL]DQODVSODWDIRUPDVSDUD¿GHOL]DUDVXVXVXDULRVORFXDO
implicará en ocasiones enfocar su análisis en fuentes no convencionales
de poder de mercado, como puede ser la información.
VI. PODER DE MERCADO EN PLATAFORMAS DE MÚLTIPLES LADOS
([LVWHQP~OWLSOHVGH¿QLFLRQHVGHSRGHUGHPHUFDGRSHURHQJHQHUDO
FRQYHUJHQDVHxDODUTXHHVWHVHSUHVHQWDFXDQGRXQDHPSUHVDSXHGH¿MDU
sus precios (o cualquier otra variable de competencia) por encima del nivel
de competencia, de manera rentable y sostenida en el tiempo. Es decir,
una empresa tiene poder de mercado cuando está en capacidad de obtener
EHQH¿FLRVVXSUDFRPSHWLWLYRVHQHOPHUFDGRHQHOTXHSDUWLFLSD
El concepto de poder de mercado es esencial para el análisis que deben
adelantar las autoridades de competencia, pues de su existencia depende la

106 LILIANA CRUZ PINZÓN
posibilidad de que las empresas puedan restringir la entrada o la expansión
de competidores, o puedan extraer rentas de los consumidores, alejando
al mercado del equilibrio competitivo en perjuicio del bienestar social.
Si bien la existencia de poder de mercado en manos de una o varias
empresas no es per se una situación que deba ser prohibida (de hecho,
no lo es en la mayoría de los países cuyo modelo económico se basa en
la economía de mercado), la posibilidad de que el ejercicio de poder de
mercado lleve a restricciones indebidas de la competencia sí es un asunto
de la mayor relevancia para las autoridades de competencia.
Por la naturaleza de los mercados digitales, que en su mayoría presentan
efectos de red directos e indirectos, la estrategia competitiva de una plata-
forma digital se basa en explotar el círculo virtuoso que se presenta cuando
logra atraer usuarios de un lado (p. ej. tarjetahabientes) que a su vez atraen
más usuarios de ese mismo grupo, quienes a su vez despiertan la atención
de usuarios de otros grupos (p. ej. establecimientos de comercio), con lo
cual terminan conformándose en agentes de gran tamaño en el mercado.
(VWRVLJQL¿FDTXHODFRPSHWHQFLDHQWUHSODWDIRUPDVKDELWXDOPHQWHQRVH
da ‘en el mercado’ sino ‘por el mercado’.
Entonces, el resultado de una fuerte competencia entre plataformas
digitales no es necesariamente la distribución del mercado entre ellas en
cada momento del tiempo, sino que lleva a la distribución del mercado de
manera intertemporal. Cuando la estrategia de competencia de una plata-
forma resulta exitosa, esta le permitirá liderar el mercado, hasta que otro
FRPSHWLGRUORJUHFDSWDUVX¿FLHQWHVXVXDULRVSDUDTXHPLJUHQHQFDGHQD
hacia su plataforma, siendo este último el que lidere el mercado para ese
periodo de tiempo.
A diferencia de lo que puede ocurrir en mercados tradicionales, para
los que la teoría económica ha señalado que una cuota de mercado alta
puede ser una señal de la existencia de poder de mercado, en mercados
digitales esto no es necesariamente cierto, pues que una plataforma
tenga una participación predominante en un momento determinado del
tiempo no quiere decir que esta pueda establecer condiciones comer-
ciales por encima del nivel competitivo, ni mucho menos determinar
las condiciones de competencia del mercado con independencia de sus
competidores.
Por el contrario, una plataforma digital que agregue una porción ma-
yoritaria de la industria a la que pertenece puede estar enfrentando un
yoritaria de la industria a la que pertenece puede estar enfrentando un
Por el contrario, una plataforma digital que agregue una porción ma-
competidores.
las condiciones de competencia del mercado con independencia de sus
ciales por encima del nivel competitivo, ni mucho menos determinar
tiempo no quiere decir que esta pueda establecer condiciones comer-
tenga una participación predominante en un momento determinado del
digitales esto no es necesariamente cierto, pues que una plataforma
puede ser una señal de la existencia de poder de mercado, en mercados
los que la teoría económica ha señalado que una cuota de mercado alta
A diferencia de lo que puede ocurrir en mercados tradicionales, para
periodo de tiempo.
hacia su plataforma, siendo este último el que lidere el mercado para ese
FRPSHWLGRUORJUHFDSWDUVX¿FLHQWHVXVXDULRVSDUDTXHPLJUHQHQFDGHQD
forma resulta exitosa, esta le permitirá liderar el mercado, hasta que otro
manera intertemporal. Cuando la estrategia de competencia de una plata-
cada momento del tiempo, sino que lleva a la distribución del mercado de
digitales no es necesariamente la distribución del mercado entre ellas en
Entonces, el resultado de una fuerte competencia entre plataformas
da ‘en el mercado’ sino ‘por el mercado’.
(VWRVLJQL¿FDTXHODFRPSHWHQFLDHQWUHSODWDIRUPDVKDELWXDOPHQWHQRVH
cual terminan conformándose en agentes de gran tamaño en el mercado.
de usuarios de otros grupos (p. ej. establecimientos de comercio), con lo
más usuarios de ese mismo grupo, quienes a su vez despiertan la atención
logra atraer usuarios de un lado (p. ej. tarjetahabientes) que a su vez atraen
forma digital se basa en explotar el círculo virtuoso que se presenta cuando
efectos de red directos e indirectos, la estrategia competitiva de una plata-
Por la naturaleza de los mercados digitales, que en su mayoría presentan
de la mayor relevancia para las autoridades de competencia.
mercado lleve a restricciones indebidas de la competencia sí es un asunto
la economía de mercado), la posibilidad de que el ejercicio de poder de
no lo es en la mayoría de los países cuyo modelo económico se basa en
empresas no es per se una situación que deba ser prohibida (de hecho,
Si bien la existencia de poder de mercado en manos de una o varias
al mercado del equilibrio competitivo en perjuicio del bienestar social.
de competidores, o puedan extraer rentas de los consumidores, alejando
posibilidad de que las empresas puedan restringir la entrada o la expansión
LILIANA CRUZ PINZÓN 106
PHUFDGRDOJXQR"¢RTXHHVWi¿MDQGRSUHFLRVSUHGDWRULRV"
negativo. ¿Quiere decir esto entonces que la plataforma no tiene poder de
existen costos operativos para la plataforma, el margen daría un valor
ningún valor monetario por el producto adquirido. En este caso, dado que
personas, pueden llevar a que uno de los lados de la plataforma no pague
cados digitales, así como el valor de la información que se obtiene de las
Como ya se señaló, el efecto de red indirecto característico de los mer-
por parte de la empresa.
del costo marginal resulta indicativa del ejercicio de poder de mercado
DOFRVWRPDUJLQDOGHSURGXFFLyQ$VtOD¿MDFLyQGHSUHFLRVSRUHQFLPD
mercado en competencia perfecta, el precio de un producto será igual
to medio de producción), pues la teoría económica señala que, en un
altos márgenes operativos (diferencia entre el precio de venta y el cos-
El poder de mercado también suele asociarse con la obtención de
mercado, como es el caso de las empresas farmacéuticas.
mercados intensivos en investigación y desarrollo previos a la entrada al
En este sentido, las plataformas comparten ciertas similitudes con los
rados si la plataforma logra atraer una masa crítica de usuarios.
requieren para la puesta en marcha del negocio y solo podrán ser recupe-
inversiones corresponden además a costos hundidos, pues normalmente se
efectivamente en los mercados en los que participan. Buena parte de estas
querir inversiones importantes en investigación y desarrollo para competir
De otra parte, las plataformas digitales también se caracterizan por re-
una fuente de poder de mercado para las empresas.
o de expansión para competidores establecidos, lo cual los convierte en
pueden constituir una fuerte barrera de entrada para nuevos competidores,
Así, los efectos de red (directos o indirectos) en un mercado digital
perder sus usuarios.
cual no existirá un riesgo sustancial para una plataforma establecida de
de la red para los usuarios, más altos serán los costos de cambio, con lo
GHUHGGHHVHPHUFDGRHQSDUWLFXODUSXHVHQWUHPiVDOWRVHDHOEHQH¿FLR
que enfrentan las empresas. Esto dependerá de la magnitud de los efectos
plataforma digital en el mercado, qué tan fuerte es la presión competitiva
La clave está entonces en evaluar, más allá del tamaño relativo de la
periodo de tiempo.
nazan constantemente con tomar el liderazgo del mercado en el siguiente
contrapeso efectivo por parte de competidores de menor tamaño que ame-
107 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 107
contrapeso efectivo por parte de competidores de menor tamaño que ame-
nazan constantemente con tomar el liderazgo del mercado en el siguiente
periodo de tiempo.
La clave está entonces en evaluar, más allá del tamaño relativo de la
plataforma digital en el mercado, qué tan fuerte es la presión competitiva
que enfrentan las empresas. Esto dependerá de la magnitud de los efectos
GHUHGGHHVHPHUFDGRHQSDUWLFXODUSXHVHQWUHPiVDOWRVHDHOEHQH¿FLR
de la red para los usuarios, más altos serán los costos de cambio, con lo
cual no existirá un riesgo sustancial para una plataforma establecida de
perder sus usuarios.
Así, los efectos de red (directos o indirectos) en un mercado digital
pueden constituir una fuerte barrera de entrada para nuevos competidores,
o de expansión para competidores establecidos, lo cual los convierte en
una fuente de poder de mercado para las empresas.
De otra parte, las plataformas digitales también se caracterizan por re-
querir inversiones importantes en investigación y desarrollo para competir
efectivamente en los mercados en los que participan. Buena parte de estas
inversiones corresponden además a costos hundidos, pues normalmente se
requieren para la puesta en marcha del negocio y solo podrán ser recupe-
rados si la plataforma logra atraer una masa crítica de usuarios.
En este sentido, las plataformas comparten ciertas similitudes con los
mercados intensivos en investigación y desarrollo previos a la entrada al
mercado, como es el caso de las empresas farmacéuticas.
El poder de mercado también suele asociarse con la obtención de
altos márgenes operativos (diferencia entre el precio de venta y el cos-
to medio de producción), pues la teoría económica señala que, en un
mercado en competencia perfecta, el precio de un producto será igual
DOFRVWRPDUJLQDOGHSURGXFFLyQ$VtOD¿MDFLyQGHSUHFLRVSRUHQFLPD
del costo marginal resulta indicativa del ejercicio de poder de mercado
por parte de la empresa.
Como ya se señaló, el efecto de red indirecto característico de los mer-
cados digitales, así como el valor de la información que se obtiene de las
personas, pueden llevar a que uno de los lados de la plataforma no pague
ningún valor monetario por el producto adquirido. En este caso, dado que
existen costos operativos para la plataforma, el margen daría un valor
negativo. ¿Quiere decir esto entonces que la plataforma no tiene poder de
PHUFDGRDOJXQR"¢RTXHHVWi¿MDQGRSUHFLRVSUHGDWRULRV"

108 LILIANA CRUZ PINZÓN
1LQJXQDGHODVGRVSUHJXQWDVSXHGHFRQWHVWDUVHD¿UPDWLYDPHQWHFRQ
base en la observación de un margen negativo para una plataforma digital,
pues un precio de cero en este tipo de mercados puede ser el resultado
de la internalización de los efectos de red indirectos, o que la moneda de
cambio para estas transacciones no sea el dinero sino la información.
Así, para evaluar la existencia de poder de mercado en plataformas de
múltiples lados las autoridades de competencia pueden requerir el estudio
de variables distintas a las convencionales.
El poder de mercado de una plataforma digital puede provenir de su
capacidad para acceder y utilizar big data, bien sea porque ella misma pue-
da realizar el levantamiento de la información, o porque pueda obtenerla
de terceros. Si una plataforma tiene acceso privilegiado a información
que sus competidores no tienen, bien sea porque es demasiado costosa
o porque simplemente no está disponible para ellos, puede representar
una ventaja competitiva que llegue a limitar la competencia efectiva en
el mercado.
Otra fuente de poder de mercado que se debe considerar en mercados
digitales es el uso de algoritmos por parte de las empresas, los cuales son
utilizados principalmente para encontrar la mejor coincidencia posible
entre las necesidades heterogéneas de los consumidores y las distintas
ofertas disponibles, y determinar el precio que debe ser cobrado en cada
transacción.
Si bien el uso de algoritmos puede facilitar la satisfacción de las necesi-
dades de los distintos usuarios de una plataforma y dinamizar la competen-
cia, estos pueden ser también una fuente de poder de mercado en la medida
en que le den la posibilidad a la plataforma de realizar discriminación
de precios en transacciones análogas. Es decir, un algoritmo puede estar
GLVHxDGRGHIRUPDWDOTXHOOHYHDOD¿MDFLyQGHSUHFLRVVXVWDQFLDOPHQWH
diferentes entre dos compradores que adquieren exactamente el mismo
producto y en un mismo momento del tiempo.
'HRWUDSDUWHHOGHVDUUROORGHODLQWHOLJHQFLDDUWL¿FLDOKDDELHUWRODSR-
sibilidad de que el uso de algoritmos por parte de las empresas reduzca la
competencia en los mercados. Dado que su objetivo es habitualmente la
maximización de las ganancias, el proceso de optimización de un algoritmo
puede llevar, por ejemplo, a evitar guerras de precios, pues estas reducen
ORVEHQH¿FLRVGHODVHPSUHVDVHQHOODUJRSOD]R$VtHVWDVKHUUDPLHQWDV
SXHGHQWHUPLQDUSULYDQGRDODVRFLHGDGGHDOFDQ]DUEHQH¿FLRVTXHKXELHUDQ
percibido de no existir restricciones de la competencia.
percibido de no existir restricciones de la competencia.
SXHGHQWHUPLQDUSULYDQGRDODVRFLHGDGGHDOFDQ]DUEHQH¿FLRVTXHKXELHUDQ
ORVEHQH¿FLRVGHODVHPSUHVDVHQHOODUJRSOD]R$VtHVWDVKHUUDPLHQWDV
puede llevar, por ejemplo, a evitar guerras de precios, pues estas reducen
maximización de las ganancias, el proceso de optimización de un algoritmo
competencia en los mercados. Dado que su objetivo es habitualmente la
sibilidad de que el uso de algoritmos por parte de las empresas reduzca la
'HRWUDSDUWHHOGHVDUUROORGHODLQWHOLJHQFLDDUWL¿FLDOKDDELHUWRODSR-
producto y en un mismo momento del tiempo.
diferentes entre dos compradores que adquieren exactamente el mismo
GLVHxDGRGHIRUPDWDOTXHOOHYHDOD¿MDFLyQGHSUHFLRVVXVWDQFLDOPHQWH
de precios en transacciones análogas. Es decir, un algoritmo puede estar
en que le den la posibilidad a la plataforma de realizar discriminación
cia, estos pueden ser también una fuente de poder de mercado en la medida
dades de los distintos usuarios de una plataforma y dinamizar la competen-
Si bien el uso de algoritmos puede facilitar la satisfacción de las necesi-
transacción.
ofertas disponibles, y determinar el precio que debe ser cobrado en cada
entre las necesidades heterogéneas de los consumidores y las distintas
utilizados principalmente para encontrar la mejor coincidencia posible
digitales es el uso de algoritmos por parte de las empresas, los cuales son
Otra fuente de poder de mercado que se debe considerar en mercados
el mercado.
una ventaja competitiva que llegue a limitar la competencia efectiva en
o porque simplemente no está disponible para ellos, puede representar
que sus competidores no tienen, bien sea porque es demasiado costosa
de terceros. Si una plataforma tiene acceso privilegiado a información
da realizar el levantamiento de la información, o porque pueda obtenerla
capacidad para acceder y utilizar big data, bien sea porque ella misma pue-
El poder de mercado de una plataforma digital puede provenir de su
de variables distintas a las convencionales.
múltiples lados las autoridades de competencia pueden requerir el estudio
Así, para evaluar la existencia de poder de mercado en plataformas de
cambio para estas transacciones no sea el dinero sino la información.
de la internalización de los efectos de red indirectos, o que la moneda de
pues un precio de cero en este tipo de mercados puede ser el resultado
base en la observación de un margen negativo para una plataforma digital,
1LQJXQDGHODVGRVSUHJXQWDVSXHGHFRQWHVWDUVHD¿UPDWLYDPHQWHFRQ
LILIANA CRUZ PINZÓN 108
sitory increase in price) y consiste en determinar si un incremento pequeño pero significativo
2
La prueba SSNIP se denomina así por sus siglas en inglés (small but significant non-tran-
la demanda, como la prueba SSNIP2, pueden ser utilizadas siempre que
En general, herramientas cuantitativas que se basen en la elasticidad de
requiera adaptarlas para recoger las particularidades de un mercado digital.
utilidad para dar respuesta a estas preguntas. Sin embargo, puede que se
GDGHVGHFRPSHWHQFLDSDUDGH¿QLUPHUFDGRVUHOHYDQWHVVHUiQWDPELpQGH
En general, las herramientas convencionales utilizadas por las autori-
entender que pertenecen a mercados diferentes?
IXQFLRQDPLHQWRWLHQHGLIHUHQFLDV¢6RQHVWDVGLIHUHQFLDVVX¿FLHQWHVSDUD
de Spotify? Entre ellos comparten varias características en común, pero su
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 109
VII. DEFINICIÓN DE MERCADOS RELEVANTES
Para abordar el análisis de competencia en casos de control de concen-
traciones empresariales, es habitual que las autoridades de competencia
UHFXUUDQDODGH¿QLFLyQGHPHUFDGRVUHOHYDQWHVSXHVHVWRVUHSUHVHQWDQHO
marco sobre el cual se encuentran las fuentes de presión competitiva (si
las hay) para las empresas objeto de estudio.
El mercado relevante permite delimitar el espacio virtual donde se
presenta una competencia efectiva entre sus participantes, pues para su
GH¿QLFLyQVHGHEHHVWDEOHFHUHOFRQMXQWRGHSURGXFWRVPHUFDGRGHSUR-
VHUYLFLRGH)DFHERRNVXVWLWXWRGHOGH7ZLWWHU"¢HV<RX7RXEHFRPSHWHQFLD
ofrecidos por varias plataformas son sustitutos entre sí. Por ejemplo, ¿es el
digitales, en ocasiones también puede ser difícil establecer si los productos
Dada la variedad de bienes y servicios que se encuentran en los mercados
el contrario, se complementan.
la plataforma en cada uno de sus lados no compiten entre sí, sino que, por
QHFHVDULRGH¿QLU\FXiOHVVXGHOLPLWDFLyQSXHVORVSURGXFWRVTXHRIUHFH
tación del mercado. Por otro lado, cabría preguntarse cuántos mercados es
uso de herramientas que se basan en el análisis de precios para la delimi-
$VtSRUXQODGRSXHGHQHQIUHQWDUVHGL¿FXOWDGHVROLPLWDFLRQHVSDUDHO
conformado como una plataforma de múltiples lados.
a los efectos de red los precios pueden ser cero o el mercado puede estar
DOJXQDVGL¿FXOWDGHVSDUDODGH¿QLFLyQGHOPHUFDGRUHOHYDQWHSXHVGHELGR
No obstante, en el análisis de competencia en mercados digitales surgen
empresas que hacen parte de la operación de concentración proyectada.
GXFWR\HOHVSDFLRJHRJUi¿FRPHUFDGRJHRJUi¿FRGRQGHFRQFXUUHQODV
empresas que hacen parte de la operación de concentración proyectada.
No obstante, en el análisis de competencia en mercados digitales surgen
DOJXQDVGL¿FXOWDGHVSDUDODGH¿QLFLyQGHOPHUFDGRUHOHYDQWHSXHVGHELGR
a los efectos de red los precios pueden ser cero o el mercado puede estar
conformado como una plataforma de múltiples lados.
$VtSRUXQODGRSXHGHQHQIUHQWDUVHGL¿FXOWDGHVROLPLWDFLRQHVSDUDHO
uso de herramientas que se basan en el análisis de precios para la delimi-
tación del mercado. Por otro lado, cabría preguntarse cuántos mercados es
QHFHVDULRGH¿QLU\FXiOHVVXGHOLPLWDFLyQSXHVORVSURGXFWRVTXHRIUHFH
la plataforma en cada uno de sus lados no compiten entre sí, sino que, por
el contrario, se complementan.
Dada la variedad de bienes y servicios que se encuentran en los mercados
digitales, en ocasiones también puede ser difícil establecer si los productos
ofrecidos por varias plataformas son sustitutos entre sí. Por ejemplo, ¿es el
GXFWR\HOHVSDFLRJHRJUi¿FRPHUFDGRJHRJUi¿FRGRQGHFRQFXUUHQODV
GH¿QLFLyQVHGHEHHVWDEOHFHUHOFRQMXQWRGHSURGXFWRVPHUFDGRGHSUR-
presenta una competencia efectiva entre sus participantes, pues para su
El mercado relevante permite delimitar el espacio virtual donde se
las hay) para las empresas objeto de estudio.
marco sobre el cual se encuentran las fuentes de presión competitiva (si
UHFXUUDQDODGH¿QLFLyQGHPHUFDGRVUHOHYDQWHVSXHVHVWRVUHSUHVHQWDQHO
traciones empresariales, es habitual que las autoridades de competencia
Para abordar el análisis de competencia en casos de control de concen-
VII. DEFINICIÓN DE MERCADOS RELEVANTES
109 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES
VHUYLFLRGH)DFHERRNVXVWLWXWRGHOGH7ZLWWHU"¢HV<RX7RXEHFRPSHWHQFLD
de Spotify? Entre ellos comparten varias características en común, pero su
IXQFLRQDPLHQWRWLHQHGLIHUHQFLDV¢6RQHVWDVGLIHUHQFLDVVX¿FLHQWHVSDUD
entender que pertenecen a mercados diferentes?
En general, las herramientas convencionales utilizadas por las autori-
GDGHVGHFRPSHWHQFLDSDUDGH¿QLUPHUFDGRVUHOHYDQWHVVHUiQWDPELpQGH
utilidad para dar respuesta a estas preguntas. Sin embargo, puede que se
requiera adaptarlas para recoger las particularidades de un mercado digital.
En general, herramientas cuantitativas que se basen en la elasticidad de
la demanda, como la prueba SSNIP2, pueden ser utilizadas siempre que
2
La prueba SSNIP se denomina así por sus siglas en inglés (small but significant non-tran-
sitory increase in price) y consiste en determinar si un incremento pequeño pero significativo

110
se tengan en cuenta dos elementos fundamentales: (i) la inclusión de los
efectos de red directos e indirectos que se observen en el mercado; (ii) la
existencia de múltiples precios (uno por cada lado del mercado) que con-
forman en conjunto la estructura de precios de la plataforma.
Recoger estos efectos en las herramientas cuantitativas resulta funda-
sido ya incluidos en el mercado relevante.
LILIANA CRUZ PINZÓN
no existirán productos sustitutos hacia los cuales pudiera migrar la demanda y que no hayan
torio en el precio de un producto no reduce los beneficios del monopolio hipotético, pues ya
sustitutos, hasta que se encuentre que un incremento pequeño pero significativo y no transi-
Este ejercicio se repetirá incluyendo los productos candidatos a ser reconocidos como
el incremento en precios y que por lo tanto deben hacer parte del mercado relevante.
entenderá que existen otros productos sustitutos hacia los cuales se desplaza la demanda por
empresa hipotética que se encuentra sola en el mercado (i. e. un monopolio). Si esto ocurre, se
y no transitorio en el precio de un producto generaría una reducción en los beneficios de la

mental, pues su omisión puede llevar a conclusiones equivocadas sobre la

dimensión del mercado. Por ejemplo, en una plataforma de dos lados, un
LQFUHPHQWRVLJQL¿FDWLYR\QRWUDQVLWRULRHQHOSUHFLRTXHFREUDDXQRGH
ellos produciría una reducción de la cantidad demandada por parte de ese
grupo de individuos, pero este efecto vendrá acompañado de una reducción
adicional de la cantidad demandada en el otro lado del mercado, debido
al efecto de red cruzado.
Así, el efecto de un incremento del precio en uno de los lados de la
SODWDIRUPDDIHFWDORVEHQH¿FLRVGHODHPSUHVDWDQWRSRUHOHIHFWRGLUHFWR
sobre la demanda como por su efecto indirecto en la valoración que le da
el otro lado del mercado a esa demanda que ya no está.
Si se llegara a subestimar el efecto de un incremento del precio por
parte de la plataforma, podría llegarse a concluir que el mercado es más
grande de lo que en realidad es, pues en el ejercicio de considerar distintos
tamaños para determinar hasta dónde se extiende el mercado relevante,
podría concluirse que el incremento es rentable para un monopolista hi-
potético y por lo tanto el mercado es más grande, cuando en realidad no
lo es, debido a los efectos de red indirectos.
En el caso de precios monetarios de cero, el uso de herramientas como
la prueba SSNIP puede no ser posible, aunque dado que en general detrás
de la ausencia de cobros monetarios está en realidad el pago con datos que
proveen los consumidores, conceptualmente podrían construirse pruebas
que recojan el costo de esa entrega de información, el cual podría asociar-
y no transitorio en el precio de un producto generaría una reducción en los beneficios de la
empresa hipotética que se encuentra sola en el mercado (i. e. un monopolio). Si esto ocurre, se
entenderá que existen otros productos sustitutos hacia los cuales se desplaza la demanda por
el incremento en precios y que por lo tanto deben hacer parte del mercado relevante.
Este ejercicio se repetirá incluyendo los productos candidatos a ser reconocidos como
sustitutos, hasta que se encuentre que un incremento pequeño pero significativo y no transi-
torio en el precio de un producto no reduce los beneficios del monopolio hipotético, pues ya
no existirán productos sustitutos hacia los cuales pudiera migrar la demanda y que no hayan
sido ya incluidos en el mercado relevante.
que recojan el costo de esa entrega de información, el cual podría asociar-
proveen los consumidores, conceptualmente podrían construirse pruebas
de la ausencia de cobros monetarios está en realidad el pago con datos que
la prueba SSNIP puede no ser posible, aunque dado que en general detrás
En el caso de precios monetarios de cero, el uso de herramientas como
lo es, debido a los efectos de red indirectos.
potético y por lo tanto el mercado es más grande, cuando en realidad no
podría concluirse que el incremento es rentable para un monopolista hi-
tamaños para determinar hasta dónde se extiende el mercado relevante,
grande de lo que en realidad es, pues en el ejercicio de considerar distintos
parte de la plataforma, podría llegarse a concluir que el mercado es más
Si se llegara a subestimar el efecto de un incremento del precio por
el otro lado del mercado a esa demanda que ya no está.
sobre la demanda como por su efecto indirecto en la valoración que le da
SODWDIRUPDDIHFWDORVEHQH¿FLRVGHODHPSUHVDWDQWRSRUHOHIHFWRGLUHFWR
Así, el efecto de un incremento del precio en uno de los lados de la
al efecto de red cruzado.
adicional de la cantidad demandada en el otro lado del mercado, debido
grupo de individuos, pero este efecto vendrá acompañado de una reducción
ellos produciría una reducción de la cantidad demandada por parte de ese
LQFUHPHQWRVLJQL¿FDWLYR\QRWUDQVLWRULRHQHOSUHFLRTXHFREUDDXQRGH
dimensión del mercado. Por ejemplo, en una plataforma de dos lados, un
mental, pues su omisión puede llevar a conclusiones equivocadas sobre la
Recoger estos efectos en las herramientas cuantitativas resulta funda-
forman en conjunto la estructura de precios de la plataforma.
existencia de múltiples precios (uno por cada lado del mercado) que con-
efectos de red directos e indirectos que se observen en el mercado; (ii) la
se tengan en cuenta dos elementos fundamentales: (i) la inclusión de los
LILIANA CRUZ PINZÓN 110
robusta del mercado relevante, las autoridades de competencia pueden
$VtHQFDVRGHWHQHUGL¿FXOWDGHVTXHSRQJDQHQULHVJRXQDGHOLPLWDFLyQ
como tasas de desviación e los índices de presión al alza en precios.
al uso de análisis cualitativos y al desarrollo de herramientas cuantitativas
relevante para el análisis de concentraciones empresariales. Esto gracias
FLDHVFDGDYH]PHQRVUHFXUUHQWHODREOLJDWRULHGDGGHGH¿QLUXQPHUFDGR
Por último, se debe reconocer que entre las autoridades de competen-
jería instantánea, entre otros.
personas, como el streaming de video, los servicios de música, la mensa-
al incursionar en servicios hacia los que está migrando la atención de las
HQWUHRWURVKDQGLYHUVL¿FDGRVXVSXQWRVGHFRQWDFWRFRQORVFRQVXPLGRUHV
WLPRVDxRVGRQGHJLJDQWHVGLJLWDOHVFRPR*RRJOH)DFHERRNR<RX7XEH
Pensemos, por ejemplo, en la dinámica que se ha observado en los úl-
de estudio, puede llevar a la necesidad de ampliar el espectro de análisis.
productos que no son sustitutos entre sí. Este hecho, dependiendo del caso
pues la presión competitiva puede provenir incluso de empresas que ofrecen
consumidores afecta el comportamiento y las decisiones de las empresas,
de un solo canal de comunicación. La competencia por la atención de los
cia desde que la interacción con la demanda se da esencialmente a través
mucho menos exclusivo para los mercados digitales, ha cobrado relevan-
Existe entonces un nivel de competencia que, si bien no es nuevo ni
para luego competir efectivamente con los productos que buscan ofrecerle.
las empresas deban competir primero por capturar la atención de las personas,
mismo canal (p. ej., su computadora o su dispositivo móvil). Esto hace que
la interacción de los consumidores con los mercados se haga a través de un
dos, que la digitalización de la economía ha permitido que buena parte de
6HGHEHWHQHUSUHVHQWHWDPELpQHQODGH¿QLFLyQ\DQiOLVLVGHORVPHUFD-
mercados que deben ser analizados.
otro mercado relacionado, lo cual necesariamente aumentará el número de
información, que es a su vez utilizada como herramienta para competir en
producto, en realidad pueden existir otros intereses como la obtención de
pues donde pareciera que solo compiten por la venta de un determinado
¿FDFLyQGHWRGRVORVELHQHV\VHUYLFLRVSRUORVTXHFRPSLWHQODVHPSUHVDV
cados relevantes donde operan plataformas de múltiples lados es la identi-
Otra considHUDFLyQQHFHVDULDHQHOPRPHQWRGHGH¿QLU\DQDOL]DUPHU-
los usuarios es un reto en sí mismo.
labor sencilla, pues la estimación del valor de la información que entregan
se, por ejemplo, a una pérdida de privacidad. Esta por supuesto no es una
111 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 111
se, por ejemplo, a una pérdida de privacidad. Esta por supuesto no es una
labor sencilla, pues la estimación del valor de la información que entregan
los usuarios es un reto en sí mismo.
Otra considHUDFLyQQHFHVDULDHQHOPRPHQWRGHGH¿QLU\DQDOL]DUPHU-
cados relevantes donde operan plataformas de múltiples lados es la identi-
¿FDFLyQGHWRGRVORVELHQHV\VHUYLFLRVSRUORVTXHFRPSLWHQODVHPSUHVDV
pues donde pareciera que solo compiten por la venta de un determinado
producto, en realidad pueden existir otros intereses como la obtención de
información, que es a su vez utilizada como herramienta para competir en
otro mercado relacionado, lo cual necesariamente aumentará el número de
mercados que deben ser analizados.
6HGHEHWHQHUSUHVHQWHWDPELpQHQODGH¿QLFLyQ\DQiOLVLVGHORVPHUFD-
dos, que la digitalización de la economía ha permitido que buena parte de
la interacción de los consumidores con los mercados se haga a través de un
mismo canal (p. ej., su computadora o su dispositivo móvil). Esto hace que
las empresas deban competir primero por capturar la atención de las personas,
para luego competir efectivamente con los productos que buscan ofrecerle.
Existe entonces un nivel de competencia que, si bien no es nuevo ni
mucho menos exclusivo para los mercados digitales, ha cobrado relevan-
cia desde que la interacción con la demanda se da esencialmente a través
de un solo canal de comunicación. La competencia por la atención de los
consumidores afecta el comportamiento y las decisiones de las empresas,
pues la presión competitiva puede provenir incluso de empresas que ofrecen
productos que no son sustitutos entre sí. Este hecho, dependiendo del caso
de estudio, puede llevar a la necesidad de ampliar el espectro de análisis.
Pensemos, por ejemplo, en la dinámica que se ha observado en los úl-
WLPRVDxRVGRQGHJLJDQWHVGLJLWDOHVFRPR*RRJOH)DFHERRNR<RX7XEH
HQWUHRWURVKDQGLYHUVL¿FDGRVXVSXQWRVGHFRQWDFWRFRQORVFRQVXPLGRUHV
al incursionar en servicios hacia los que está migrando la atención de las
personas, como el streaming de video, los servicios de música, la mensa-
jería instantánea, entre otros.
Por último, se debe reconocer que entre las autoridades de competen-
FLDHVFDGDYH]PHQRVUHFXUUHQWHODREOLJDWRULHGDGGHGH¿QLUXQPHUFDGR
relevante para el análisis de concentraciones empresariales. Esto gracias
al uso de análisis cualitativos y al desarrollo de herramientas cuantitativas
como tasas de desviación e los índices de presión al alza en precios.
$VtHQFDVRGHWHQHUGL¿FXOWDGHVTXHSRQJDQHQULHVJRXQDGHOLPLWDFLyQ
robusta del mercado relevante, las autoridades de competencia pueden

112 LILIANA CRUZ PINZÓN
abordar sus análisis con herramientas alternativas como las mencionadas,
teniendo siempre en cuenta, como ya se mencionó, la consideración de los
efectos de red que existan en los mercados objeto de estudio.
VIII. CONCLUSIONES
En general, los mercados digitales presentan características particulares
que los diferencian de los mercados tradicionales, como la existencia de
efectos de red (directos e indirectos), la consolidación de plataformas de
múltiples lados, la tendencia a la monopolización temporal de los mercados,
la información como variable de competencia, la intensidad de inversiones
en investigación y desarrollo tecnológico por parte de las empresas.
De otra parte, los avances tecnológicos han permitido que hoy las
empresas puedan acceder y gestionar (por cuenta propia o por terceros)
grandes cantidades de información de gran valor para la focalización de
VXVHVWUDWHJLDVFRPSHWLWLYDVORFXDOKDWUDtGREHQH¿FLRVSDUDORVFRQVX-
midores, pero también ha generado riesgos y nuevas oportunidades para
que se presenten restricciones de la competencia.
El análisis de concentraciones en este tipo de mercados requiere la
consideración de análisis distintos a los convencionales, así como la adap-
tación de herramientas tradicionales, de tal forma que se logren recoger
adecuadamente las particularidades a las que ha llevado la digitalización
de la economía. De no hacerlo, el estudio que se realice puede llevar a
conclusiones equivocadas.
Existe además otro nivel de competencia que ha tomado gran rele-
vancia y que afecta, en ocasiones, el comportamiento de las empresas y
las dinámicas de competencia de los mercados. Se trata del espacio en el
cual las plataformas digitales deben competir por atraer la atención de los
consumidores, con quienes ahora interactúan principalmente a través de
computadoras o dispositivos móviles.
Tratándose además de industrias donde la innovación es una herramienta
fundamental de competencia para los participantes del mercado, se genera
una fuerte relación entre la protección de la competencia y la promoción
de la investigación (como el reconocimiento de patentes de invención,
modelos de utilidad, diseños industriales, entre otros).
La protección de la competencia tiene entonces un rol fundamental dada
la etapa de desarrollo y expansión en la que se encuentran los mercados
la etapa de desarrollo y expansión en la que se encuentran los mercados
La protección de la competencia tiene entonces un rol fundamental dada
modelos de utilidad, diseños industriales, entre otros).
de la investigación (como el reconocimiento de patentes de invención,
una fuerte relación entre la protección de la competencia y la promoción
fundamental de competencia para los participantes del mercado, se genera
Tratándose además de industrias donde la innovación es una herramienta
computadoras o dispositivos móviles.
consumidores, con quienes ahora interactúan principalmente a través de
cual las plataformas digitales deben competir por atraer la atención de los
las dinámicas de competencia de los mercados. Se trata del espacio en el
vancia y que afecta, en ocasiones, el comportamiento de las empresas y
Existe además otro nivel de competencia que ha tomado gran rele-
conclusiones equivocadas.
de la economía. De no hacerlo, el estudio que se realice puede llevar a
adecuadamente las particularidades a las que ha llevado la digitalización
tación de herramientas tradicionales, de tal forma que se logren recoger
consideración de análisis distintos a los convencionales, así como la adap-
El análisis de concentraciones en este tipo de mercados requiere la
que se presenten restricciones de la competencia.
midores, pero también ha generado riesgos y nuevas oportunidades para
VXVHVWUDWHJLDVFRPSHWLWLYDVORFXDOKDWUDtGREHQH¿FLRVSDUDORVFRQVX-
grandes cantidades de información de gran valor para la focalización de
empresas puedan acceder y gestionar (por cuenta propia o por terceros)
De otra parte, los avances tecnológicos han permitido que hoy las
en investigación y desarrollo tecnológico por parte de las empresas.
la información como variable de competencia, la intensidad de inversiones
múltiples lados, la tendencia a la monopolización temporal de los mercados,
efectos de red (directos e indirectos), la consolidación de plataformas de
que los diferencian de los mercados tradicionales, como la existencia de
En general, los mercados digitales presentan características particulares
VIII. CONCLUSIONES
efectos de red que existan en los mercados objeto de estudio.
teniendo siempre en cuenta, como ya se mencionó, la consideración de los
abordar sus análisis con herramientas alternativas como las mencionadas,
LILIANA CRUZ PINZÓN 112
 Platforms, Secretary-General.
_________________ (2018), Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided
rectorate for Financial and Enterprise Affairs - Competition Committee.
(2016), Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era, Di-
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS - OECD
Journal of Competition Law & Economics, volumen 5, pp. 581-631.
SIDAK, G. y TEECE, D. (2009), “Dynamic Competition in Antitrust Law”,
Practice, volumen 7, pp. 120-124.
0DUNHW3RZHU$VVHVVPHQW´Journal of European Competition Law &
SCHEPP, N. y WAMBACH, A. (2016), “On Big Data and Its Relevance for
lumen 30, pp. 243-252.
PHGLDPDUNHWV´International Journal of Industrial Organization, vo-
ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES 113
digitales. Un adecuado control de concentraciones, por ejemplo, puede
SUHYHQLUODFRQ¿JXUDFLyQGHHVFHQDULRVSURSLFLRVSDUDTXHVHSUHVHQWHQ
restricciones indebidas de la competencia. Asimismo, un enfoque apro-
SLDGRGHSRGHUGHPHUFDGRSXHGHD\XGDUDLGHQWL¿FDUIXHQWHVGHSRVLEOHV
restricciones indebidas de la competencia, que de otra forma pueden pasar
inadvertidas.
BIBLIOGRAFÍA
REISINGER, M. (2012), “Platform competition for advertisers and users in
Practice, volumen 7, pp. 30-45.
5DLVHGE\'LJLWDO0DUNHWV"´Journal of European Competition Law &
Monopolies Commission: Can Competition Law Address Challenges
GUÉRIN, B. y WOLF-POSCH, A. (2016), “Special Report of the German
lumen 10, pp. 293-339.
Theory and Practice”, Journal of Competition Law & Economics, vo-
AFFELDT, P. et al.³8SZDUG3ULFLQJ3UHVVXUHLQ7ZR6LGHG0DUNHWV´
The Economic Journal, volumen 123, pp. 505-523.
CARLTON, D. W. y PERLOFF, J. (2015), Modern Industrial Organization,
Pearson, 4ª edición, Edición Global.
DIMAKOPOULOS, P. y SUDARIC, S. (2018), “Privacy and platform competi-
tion”, International Journal of Industrial Organization, volumen 61,
pp. 686-713.
FILISTRUCCHI, L. et al.³0DUNHW'H¿QLWLRQLQ7ZR6LGHG0DUNHWV EVANS, D. (2013), “Attention Rivalry Among Online Platforms”, Journal
of Competition Law & Economics, volumen 9, pp. 313-357. of Competition Law & Economics, volumen 9, pp. 313-357.
EVANS, D. (2013), “Attention Rivalry Among Online Platforms”, Journal
pp. 686-713.
tion”, International Journal of Industrial Organization, volumen 61,
DIMAKOPOULOS, P. y SUDARIC, S. (2018), “Privacy and platform competi-
Pearson, 4ª edición, Edición Global.
CARLTON, D. W. y PERLOFF, J. (2015), Modern Industrial Organization,
The Economic Journal, volumen 123, pp. 505-523.
FILISTRUCCHI, L. et al.³0DUNHW'H¿QLWLRQLQ7ZR6LGHG0DUNHWV
Theory and Practice”, Journal of Competition Law & Economics, vo-
lumen 10, pp. 293-339.
GUÉRIN, B. y WOLF-POSCH, A. (2016), “Special Report of the German
Monopolies Commission: Can Competition Law Address Challenges
5DLVHGE\'LJLWDO0DUNHWV"´Journal of European Competition Law &
Practice, volumen 7, pp. 30-45.
AFFELDT, P. et al.³8SZDUG3ULFLQJ3UHVVXUHLQ7ZR6LGHG0DUNHWV´
BIBLIOGRAFÍA
inadvertidas.
restricciones indebidas de la competencia, que de otra forma pueden pasar
SLDGRGHSRGHUGHPHUFDGRSXHGHD\XGDUDLGHQWL¿FDUIXHQWHVGHSRVLEOHV
restricciones indebidas de la competencia. Asimismo, un enfoque apro-
SUHYHQLUODFRQ¿JXUDFLyQGHHVFHQDULRVSURSLFLRVSDUDTXHVHSUHVHQWHQ
digitales. Un adecuado control de concentraciones, por ejemplo, puede
113 ANÁLISIS DE CONCENTRACIONES EN ECONOMÍAS DIGITALES
REISINGER, M. (2012), “Platform competition for advertisers and users in
PHGLDPDUNHWV´International Journal of Industrial Organization, vo-
lumen 30, pp. 243-252.
SCHEPP, N. y WAMBACH, A. (2016), “On Big Data and Its Relevance for
0DUNHW3RZHU$VVHVVPHQW´Journal of European Competition Law &
Practice, volumen 7, pp. 120-124.
SIDAK, G. y TEECE, D. (2009), “Dynamic Competition in Antitrust Law”,
Journal of Competition Law & Economics, volumen 5, pp. 581-631.
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS - OECD
(2016), Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era, Di-
rectorate for Financial and Enterprise Affairs - Competition Committee.
_________________ (2018), Rethinking Antitrust Tools for Multi-Sided
Platforms, Secretary-General.
 Véase, MENCHACA, T. (2011), pp. 249 a 266.
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
**
Abogada, Universidad de Chile. Desde el año 2016 se desempeña como relatora abogada
de seis años, hasta 2024.
En 2018 fue reelegida para continuar en el cargo de Ministra Titular por un segundo período
de 2012 es Ministra Titular Economista del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Chile y Máster en Macroeconomía Aplicada de ese mismo plantel. Desde mediados de mayo
*
Ingeniero Comercial con mención en Economía de la Pontificia Universidad Católica de
GHEHUtDUHÀHMDUODYDORUDFLyQVXEMHWLYDGHORVLQGLYLGXRV\VHUUHVXOWDGRGH
fraude, ni monopolio ni otras trampas. En otras palabras, el precio justo
precio justo era aquel que estimaba el mercado cuando en este no existía
Aquino, Luis Saravia de la Calle, Luis de Molina, y otros) creían que el
de debate desde siempre. Es así como los escolásticos1 (Santo Tomás de
La determinación de cuándo un precio es justo o injusto ha sido tema
I. INTRODUCCIÓN
unilaterales, explotación de poder de mercado.
PALABRAS CLAVE: precios excesivos, abuso de posición dominante, conductas
el proceso competitivo.
cluye que no se deberían sancionar los precios excesivos para no distorsionar
otra conducta anticompetitiva base que llevaba a los precios excesivos. Con-
el artículo critica las decisiones, indicando que en los casos analizados existía
empresas farmacéuticas por haber impuesto precios excesivos. Adicionalmente
RESUMEN: El artículo analiza cuatro casos europeos en los que se sancionó a
SILVIA RETAMALES MORALES**
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ*
DE PRECIOS UNILATERALES EXCESIVOS?
¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN
UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS EN EL MERCADO FARMACÉUTICO:
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN
1
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN
UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS EN EL MERCADO FARMACÉUTICO:
¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN
DE PRECIOS UNILATERALES EXCESIVOS?
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ*
SILVIA RETAMALES MORALES**
RESUMEN: El artículo analiza cuatro casos europeos en los que se sancionó a
empresas farmacéuticas por haber impuesto precios excesivos. Adicionalmente
el artículo critica las decisiones, indicando que en los casos analizados existía
otra conducta anticompetitiva base que llevaba a los precios excesivos. Con-
cluye que no se deberían sancionar los precios excesivos para no distorsionar
el proceso competitivo.
PALABRAS CLAVE: precios excesivos, abuso de posición dominante, conductas
unilaterales, explotación de poder de mercado.
I. INTRODUCCIÓN
La determinación de cuándo un precio es justo o injusto ha sido tema
de debate desde siempre. Es así como los escolásticos1 (Santo Tomás de
Aquino, Luis Saravia de la Calle, Luis de Molina, y otros) creían que el
precio justo era aquel que estimaba el mercado cuando en este no existía
fraude, ni monopolio ni otras trampas. En otras palabras, el precio justo
GHEHUtDUHÀHMDUODYDORUDFLyQVXEMHWLYDGHORVLQGLYLGXRV\VHUUHVXOWDGRGH
*
Ingeniero Comercial con mención en Economía de la Pontificia Universidad Católica de
Chile y Máster en Macroeconomía Aplicada de ese mismo plantel. Desde mediados de mayo
de 2012 es Ministra Titular Economista del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
En 2018 fue reelegida para continuar en el cargo de Ministra Titular por un segundo período
de seis años, hasta 2024.
**
Abogada, Universidad de Chile. Desde el año 2016 se desempeña como relatora abogada
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
1
Véase, MENCHACA, T. (2011), pp. 249 a 266.

116 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
la abundancia y la escasez de los bienes. Bajo el análisis de los escolásticos,
sería un error asumir que el precio justo se determina sólo considerando
los costos de producción, los costos de transporte o de comercialización,
el trabajo y los riesgos involucrados.
En la actualidad, la caracterización de un concepto de precio justo
GLVWDGHVHUXQDVXQWRFRQVHQVXDGR\FRQHOORODGH¿QLFLyQGHXQLOtFLWR
DQWLFRPSHWLWLYRFRQVLVWHQWHHQOD¿MDFLyQXQLODWHUDOGHSUHFLRVH[FHVLYRV
DFRQVXPLGRUHVSRUSDUWHGHXQD¿UPDQRKDVLGRXQWHPDSDFt¿FR$Vt
se plantean preguntas como ¿cuándo podemos señalar que se trata de un
precio excesivo?; ¿cuándo dicho precio es superior en un 10% al costo
marginal?; ¿cuándo es superior en un 50%?; ¿en un 100%? Las respuestas
a estos interrogantes han sido diversas en las distintas jurisdicciones, lo
TXH UHYHOD TXH H[LVWHQ VHULDV GL¿FXOWDGHV SDUD GHWHUPLQDU TXp QLYHO GH
SUHFLRVDOFRQVXPLGRU¿QDOVHFRQVLGHUDDEXVLYRSRUVHUH[FHVLYR\TXp
nivel de precios deja de serlo2.
En Estados Unidos, por ejemplo, no se reconoce esta práctica como
DWHQWDWRULDFRQWUDODOLEUHFRPSHWHQFLD\FRQHOORODVROD¿MDFLyQGHSUHFLRV
excesivos a los consumidores no es sancionada. Esto queda claramente
H[SUHVDGRHQODGHFLVLyQGHOFDVR7ULQNR3, donde la Corte Suprema nor-
teamericana señaló: “la mera posesión de poder monopólico y el cobro
de precios monopólicos no solo no es ilegal; es un importante elemento
del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monopó-
licos al menos por un periodo corto de tiempo es lo que atrae la visión
para los negocios, incentiva la toma de riesgos que produce innovación
y crecimiento económico”.
A su vez, de acuerdo con la tradición norteamericana existiría una
GL¿FXOWDGSUiFWLFDGHGH¿QLUTXHXQGHWHUPLQDGRSUHFLRHVH[FHVLYRHQ
atención a que los precios son una importante señal en el mercado, que
permite no sólo asignar los bienes y servicios hacia aquellos que más los
valoran, sino que también son un signo e incentivo de entrada de nuevas
empresas. Así, precios superiores a los costos marginales de producción
pueden ser un premio al emprendimiento y la innovación.
2
Véase MOTTA, M. y DE STREEL, A. (2007), sección 2.3.1.
Verizon Communications, Inc. v./DZ2IILFHVRI&XUWLV97ULQNR6&W
3
879 (2004) (traducción libre).
879 (2004) (traducción libre).
3
Verizon Communications, Inc. v./DZ2IILFHVRI&XUWLV97ULQNR6&W
Véase MOTTA, M. y DE STREEL, A. (2007), sección 2.3.1. 2
pueden ser un premio al emprendimiento y la innovación.
empresas. Así, precios superiores a los costos marginales de producción
valoran, sino que también son un signo e incentivo de entrada de nuevas
permite no sólo asignar los bienes y servicios hacia aquellos que más los
atención a que los precios son una importante señal en el mercado, que
GL¿FXOWDGSUiFWLFDGHGH¿QLUTXHXQGHWHUPLQDGRSUHFLRHVH[FHVLYRHQ
A su vez, de acuerdo con la tradición norteamericana existiría una
y crecimiento económico”.
para los negocios, incentiva la toma de riesgos que produce innovación
licos al menos por un periodo corto de tiempo es lo que atrae la visión
del sistema de libre mercado. La oportunidad de cobrar precios monopó-
de precios monopólicos no solo no es ilegal; es un importante elemento
teamericana señaló: “la mera posesión de poder monopólico y el cobro
H[SUHVDGRHQODGHFLVLyQGHOFDVR7ULQNR3, donde la Corte Suprema nor-
excesivos a los consumidores no es sancionada. Esto queda claramente
DWHQWDWRULDFRQWUDODOLEUHFRPSHWHQFLD\FRQHOORODVROD¿MDFLyQGHSUHFLRV
En Estados Unidos, por ejemplo, no se reconoce esta práctica como
nivel de precios deja de serlo2.
SUHFLRVDOFRQVXPLGRU¿QDOVHFRQVLGHUDDEXVLYRSRUVHUH[FHVLYR\TXp
TXH UHYHOD TXH H[LVWHQ VHULDV GL¿FXOWDGHV SDUD GHWHUPLQDU TXp QLYHO GH
a estos interrogantes han sido diversas en las distintas jurisdicciones, lo
marginal?; ¿cuándo es superior en un 50%?; ¿en un 100%? Las respuestas
precio excesivo?; ¿cuándo dicho precio es superior en un 10% al costo
se plantean preguntas como ¿cuándo podemos señalar que se trata de un
DFRQVXPLGRUHVSRUSDUWHGHXQD¿UPDQRKDVLGRXQWHPDSDFt¿FR$Vt
DQWLFRPSHWLWLYRFRQVLVWHQWHHQOD¿MDFLyQXQLODWHUDOGHSUHFLRVH[FHVLYRV
GLVWDGHVHUXQDVXQWRFRQVHQVXDGR\FRQHOORODGH¿QLFLyQGHXQLOtFLWR
En la actualidad, la caracterización de un concepto de precio justo
el trabajo y los riesgos involucrados.
los costos de producción, los costos de transporte o de comercialización,
sería un error asumir que el precio justo se determina sólo considerando
la abundancia y la escasez de los bienes. Bajo el análisis de los escolásticos,
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 116
son excesivos”.
“las diferencias entre los costos actuales en que incurre y los precios que actualmente cobra
4
En la misma causa se señala que los precios están sobre los niveles competitivos cuando
valor económico del producto4. (Véase United Brands Case Nº 1978, #250).
a consumidores aquellos precios que no tienen relación razonable con el
Europea (“Corte”) se desprende que esta entiende por precios excesivos
De la revisión de la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión
condiciones de comercialización injustas (o no equitativas).
precios de compra o de venta injustos (o no equitativos) o al imponer otras
minio atenta contra la libre competencia al cobrar directa o indirectamente
funcionamiento de la Unión Europea) que una empresa con posición de do-
La Comisión Europea considera (artículo 102 (a) del Tratado para el
REQUISITOS PARA CONFIGURAR EL ILÍCITO
II. FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS EN LA UNIÓN EUROPEA:
SHWHQFLDGDGDVODVGL¿FXOWDGHVSUiFWLFDVTXHFRQOOHYDVXDQiOLVLV
VHMXVWL¿FDTXHVHFRQVLGHUHHVWDSUiFWLFDFRPRFRQWUDULDDODOLEUHFRP-
ORVFDVRVPiVUHOHYDQWHVGHORV~OWLPRVDxRVFRQHO¿QGHGHWHUPLQDUVL
del ilícito de precios excesivos en la Unión Europea para luego analizar
El objetivo de este estudio es revisar, brevemente, la conceptualización
varios casos de precios excesivos en el sector farmacéutico.
VDQFLRQDGD(QHVSHFt¿FRHQORV~OWLPRVDxRVVHKDQGLVFXWLGR\UHVXHOWR
sumidores. De esta forma, bajo situaciones excepcionales esta práctica es
HVWHSRGHUSRUPHGLRGHOFREURR¿MDFLyQGHSUHFLRVH[FHVLYRVDORVFRQ-
un caso de abuso de posición dominante, en el cual una empresa abusa de
(QOD8QLyQ(XURSHDHQFDPELRVHKDFDUDFWHUL]DGRHVWD¿JXUDFRPR
de producción.
a los consumidores precios que sean superiores a los costos marginales
tado por no sancionar, como precios excesivos, el mero hecho de cobrar
producción? En Estados Unidos la respuesta es no y, por tanto, se ha op-
todos esos precios son excesivos por estar por sobre el costo marginal de
dades, lo cual es económicamente razonable. ¿Se debieran considerar que
de producción. Ello deriva de la condición de maximización de sus utili-
competencia perfecta, cobran precios superiores a los costos marginales
Asimismo, todas las empresas que operan en mercados donde no existe
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...?
117
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 117
Asimismo, todas las empresas que operan en mercados donde no existe
competencia perfecta, cobran precios superiores a los costos marginales
de producción. Ello deriva de la condición de maximización de sus utili-
dades, lo cual es económicamente razonable. ¿Se debieran considerar que
todos esos precios son excesivos por estar por sobre el costo marginal de
producción? En Estados Unidos la respuesta es no y, por tanto, se ha op-
tado por no sancionar, como precios excesivos, el mero hecho de cobrar
a los consumidores precios que sean superiores a los costos marginales
de producción.
(QOD8QLyQ(XURSHDHQFDPELRVHKDFDUDFWHUL]DGRHVWD¿JXUDFRPR
un caso de abuso de posición dominante, en el cual una empresa abusa de
HVWHSRGHUSRUPHGLRGHOFREURR¿MDFLyQGHSUHFLRVH[FHVLYRVDORVFRQ-
sumidores. De esta forma, bajo situaciones excepcionales esta práctica es
VDQFLRQDGD(QHVSHFt¿FRHQORV~OWLPRVDxRVVHKDQGLVFXWLGR\UHVXHOWR
varios casos de precios excesivos en el sector farmacéutico.
El objetivo de este estudio es revisar, brevemente, la conceptualización
del ilícito de precios excesivos en la Unión Europea para luego analizar
ORVFDVRVPiVUHOHYDQWHVGHORV~OWLPRVDxRVFRQHO¿QGHGHWHUPLQDUVL
VHMXVWL¿FDTXHVHFRQVLGHUHHVWDSUiFWLFDFRPRFRQWUDULDDODOLEUHFRP-
SHWHQFLDGDGDVODVGL¿FXOWDGHVSUiFWLFDVTXHFRQOOHYDVXDQiOLVLV
II. FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS EN LA UNIÓN EUROPEA:
REQUISITOS PARA CONFIGURAR EL ILÍCITO
La Comisión Europea considera (artículo 102 (a) del Tratado para el
funcionamiento de la Unión Europea) que una empresa con posición de do-
minio atenta contra la libre competencia al cobrar directa o indirectamente
precios de compra o de venta injustos (o no equitativos) o al imponer otras
condiciones de comercialización injustas (o no equitativas).
De la revisión de la jurisprudencia de la Corte de Justicia de la Unión
Europea (“Corte”) se desprende que esta entiende por precios excesivos
a consumidores aquellos precios que no tienen relación razonable con el
valor económico del producto4. (Véase United Brands Case Nº 1978, #250).
4
En la misma causa se señala que los precios están sobre los niveles competitivos cuando
“las diferencias entre los costos actuales en que incurre y los precios que actualmente cobra
son excesivos”.
EN EL

118 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
Asimismo, dicha Corte ha señalado que una empresa ha explotado su poder
GRPLQDQWH FXDQGR KD FREUDGR SUHFLRV VLJQL¿FDWLYDPHQWH PiV DOWRV TXH
aquellos que cobraría en una situación competitiva5. En consecuencia, en
atención al valor económico del producto, ha entendido cuál es el precio
a nivel competitivo.
De esta manera, para determinar cuándo el precio es excesivo se ha
optado por dos tipos de tests que permiten determinar el precio competitivo
o “justo”: (i) uno basado en los costos de producción y (ii) otro basado en
benchmarks comparativos6.
En el primer test, se compara el precio cobrado con el costo marginal
de producción de dicho bien. Dado que en competencia perfecta el precio
debiera ser igual al costo marginal de producción, este se utiliza como una
medida de precio justo. No obstante, hay que considerar que en competencia
imperfecta los precios son superiores a los costos marginales de producción.
$VtHVWHWHVWFRQWUDGLFHDOJXQDVGH¿QLFLRQHVVREUHSUHFLRMXVWRFRPR
por ejemplo la esbozada por los escolásticos, para quienes, tal como se
señaló, las condiciones de costos no debieran considerarse por sí solas para
GHWHUPLQDUHOSUHFLRGHPHUFDGRRMXVWRGDGRTXHLQÀX\HQRWUDVYDULDEOHV
como la valoración tanto del demandante como del oferente en un momento
determinado de tiempo. Asimismo, si aplicamos la teoría económica, vemos
que las condiciones de costo permiten determinar la curva de oferta o el
mínimo precio que está dispuesto a recibir el productor por cada unidad
GHELHQSURGXFLGRSHURQRGH¿QHQHOSUHFLRGHHTXLOLEULRRGHPHUFDGR
o el denominado precio justo.
En el segundo test, se compara el precio cobrado a otros consumidores
por el mismo producto, o el precio cobrado a los mismos consumidores
pero en otro momento del tiempo, o en otro segmento de mercado que
HVPiVFRPSHWLWLYRRHQRWURVPHUFDGRVJHRJUi¿FRV7DPELpQVHSXHGH
comparar el precio previo a la entrada a un mercado con el que se cobra
post entrada.
De esta forma, y una vez que ambos test son aplicados, la Corte es ca-
paz de determinar si dado el precio competitivo o justo, el precio cobrado
es excesivo. Para ello se analiza, en un caso, si el margen (respecto de su
costo marginal de producción) obtenido por el bien es excesivo, o en el
5
Véase MOTTA, M y DE STREEL, A. (2007), sección 2.2.
Véase GILO, D. (2018), sección 6.
6
Véase GILO, D. (2018), sección 6.
6
Véase MOTTA, M y DE STREEL, A. (2007), sección 2.2. 5
costo marginal de producción) obtenido por el bien es excesivo, o en el
es excesivo. Para ello se analiza, en un caso, si el margen (respecto de su
paz de determinar si dado el precio competitivo o justo, el precio cobrado
De esta forma, y una vez que ambos test son aplicados, la Corte es ca-
post entrada.
comparar el precio previo a la entrada a un mercado con el que se cobra
HVPiVFRPSHWLWLYRRHQRWURVPHUFDGRVJHRJUi¿FRV7DPELpQVHSXHGH
pero en otro momento del tiempo, o en otro segmento de mercado que
por el mismo producto, o el precio cobrado a los mismos consumidores
En el segundo test, se compara el precio cobrado a otros consumidores
o el denominado precio justo.
GHELHQSURGXFLGRSHURQRGH¿QHQHOSUHFLRGHHTXLOLEULRRGHPHUFDGR
mínimo precio que está dispuesto a recibir el productor por cada unidad
que las condiciones de costo permiten determinar la curva de oferta o el
determinado de tiempo. Asimismo, si aplicamos la teoría económica, vemos
como la valoración tanto del demandante como del oferente en un momento
GHWHUPLQDUHOSUHFLRGHPHUFDGRRMXVWRGDGRTXHLQÀX\HQRWUDVYDULDEOHV
señaló, las condiciones de costos no debieran considerarse por sí solas para
por ejemplo la esbozada por los escolásticos, para quienes, tal como se
$VtHVWHWHVWFRQWUDGLFHDOJXQDVGH¿QLFLRQHVVREUHSUHFLRMXVWRFRPR
imperfecta los precios son superiores a los costos marginales de producción.
medida de precio justo. No obstante, hay que considerar que en competencia
debiera ser igual al costo marginal de producción, este se utiliza como una
de producción de dicho bien. Dado que en competencia perfecta el precio
En el primer test, se compara el precio cobrado con el costo marginal
benchmarks comparativos6.
o “justo”: (i) uno basado en los costos de producción y (ii) otro basado en
optado por dos tipos de tests que permiten determinar el precio competitivo
De esta manera, para determinar cuándo el precio es excesivo se ha
a nivel competitivo.
atención al valor económico del producto, ha entendido cuál es el precio
aquellos que cobraría en una situación competitiva5. En consecuencia, en
GRPLQDQWH FXDQGR KD FREUDGR SUHFLRV VLJQL¿FDWLYDPHQWH PiV DOWRV TXH
Asimismo, dicha Corte ha señalado que una empresa ha explotado su poder
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 118
ticipaciones de mercado: 75% o más.
7
Por superdominancia se entiende monopolio o cuasimonopolio. Se asocia a altas par-
cometer errores tipo I (intervenir cuando no es necesario).
al problema anticompetitivo. De esta manera se minimiza el riesgo de
WHQFLDVLHPSUHGHELHUDRSWDUSRUHOUHPHGLRPiVH¿FLHQWHSDUDSRQHU¿Q
¿MDFLyQGHSUHFLRVXRWUDYtD\TXHODLQVWLWXFLRQDOLGDGGHOLEUHFRPSH-
estar sometida a un regulador capaz de solucionar el problema mediante
Motta y De Streel (2007) mencionan como condición que esta no debiera
Respecto de las características regulatorias de la industria afectada,
a prácticas anticompetitivas no sancionadas.
nante debiera responder a la tenencia de derechos especiales exclusivos o
FRQVXPLGRUHV¿QDOHV<HQVHJXQGROXJDUHORULJHQGHODSRVLFLyQGRPL-
por ningún futuro entrante y, con ello, podría cobrar precios excesivos a
superdominancia7(VWRSHUPLWLUtDTXHXQFXDVLPRQRSROLRQRVHDGHVD¿DGR
de altas y no transitorias barreras a la entrada que generan una posición de
de la empresa se destacan como requisitos, en primer lugar, la presencia
(QHVSHFt¿FRUHVSHFWRDODVFRQGLFLRQHVUHIHULGDVDOSRGHUGHPHUFDGR
de la empresa y las otras dos a características regulatorias de la industria.
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 119
otro caso, si el margen obtenido dado el precio cobrado es excesivo en
relación con el margen obtenido por el mismo bien en otros mercados más
competitivos o en otro momento del tiempo (posentrada, por ejemplo).
En todas las situaciones el margen debe ser “sustancialmente excesivo”.
Con todo, el concepto de “sustancialmente excesivo” no tiene una
GH¿QLFLyQFODUD+D\FDVRVHQTXHVHKDFRQVLGHUDGRTXHXQRXQ
25% de diferencia con respecto al costo es excesivo. En el caso Aspen, la
autoridad italiana señaló que los precios cobrados generaban un exceso en
el porcentaje de “cost plus” que oscilaba entre 100% y el 400%. En otros
casos como Napp la diferencia de un 40% respecto del precio competitivo
FREUDGRSRURWUDVHPSUHVDVIXHFRQVLGHUDGDH[FHVLYD(QHOFDVRGH3¿]HU
\)O\QQOD&0$FRQVLGHUyTXHHODO]DGHORVSUHFLRVWDQWRGH3¿]HUGH
a 17 veces) como de Flynn (de 25% a 27%) respecto de aquellos precios
cobrados previamente cuando la droga no era genérica, eran excesivos.
Motta y De Streel (2007), partiendo de la base de que se trata de casos
H[FHSFLRQDOHVSURSRQHQXQWHVWSDUDGHWHUPLQDUFXiQGRVHFRQ¿JXUDHO
LOtFLWRGHSUHFLRVH[FHVLYRVDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHV/DVGRVSULPHUDV
FRQGLFLRQHVQHFHVDULDVSHURQRVX¿FLHQWHVVHUH¿HUHQDOSRGHUGHPHUFDGR
LOtFLWRGHSUHFLRVH[FHVLYRVDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHV/DVGRVSULPHUDV
H[FHSFLRQDOHVSURSRQHQXQWHVWSDUDGHWHUPLQDUFXiQGRVHFRQ¿JXUDHO
Motta y De Streel (2007), partiendo de la base de que se trata de casos
cobrados previamente cuando la droga no era genérica, eran excesivos.
a 17 veces) como de Flynn (de 25% a 27%) respecto de aquellos precios
\)O\QQOD&0$FRQVLGHUyTXHHODO]DGHORVSUHFLRVWDQWRGH3¿]HUGH
FREUDGRSRURWUDVHPSUHVDVIXHFRQVLGHUDGDH[FHVLYD(QHOFDVRGH3¿]HU
casos como Napp la diferencia de un 40% respecto del precio competitivo
el porcentaje de “cost plus” que oscilaba entre 100% y el 400%. En otros
autoridad italiana señaló que los precios cobrados generaban un exceso en
25% de diferencia con respecto al costo es excesivo. En el caso Aspen, la
GH¿QLFLyQFODUD+D\FDVRVHQTXHVHKDFRQVLGHUDGRTXHXQRXQ
Con todo, el concepto de “sustancialmente excesivo” no tiene una
En todas las situaciones el margen debe ser “sustancialmente excesivo”.
competitivos o en otro momento del tiempo (posentrada, por ejemplo).
relación con el margen obtenido por el mismo bien en otros mercados más
otro caso, si el margen obtenido dado el precio cobrado es excesivo en
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...?
119
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
FRQGLFLRQHVQHFHVDULDVSHURQRVX¿FLHQWHVVHUH¿HUHQDOSRGHUGHPHUFDGR
de la empresa y las otras dos a características regulatorias de la industria.
(QHVSHFt¿FRUHVSHFWRDODVFRQGLFLRQHVUHIHULGDVDOSRGHUGHPHUFDGR
de la empresa se destacan como requisitos, en primer lugar, la presencia
de altas y no transitorias barreras a la entrada que generan una posición de
superdominancia7(VWRSHUPLWLUtDTXHXQFXDVLPRQRSROLRQRVHDGHVD¿DGR
por ningún futuro entrante y, con ello, podría cobrar precios excesivos a
FRQVXPLGRUHV¿QDOHV<HQVHJXQGROXJDUHORULJHQGHODSRVLFLyQGRPL-
nante debiera responder a la tenencia de derechos especiales exclusivos o
a prácticas anticompetitivas no sancionadas.
Respecto de las características regulatorias de la industria afectada,
Motta y De Streel (2007) mencionan como condición que esta no debiera
estar sometida a un regulador capaz de solucionar el problema mediante
¿MDFLyQGHSUHFLRVXRWUDYtD\TXHODLQVWLWXFLRQDOLGDGGHOLEUHFRPSH-
WHQFLDVLHPSUHGHELHUDRSWDUSRUHOUHPHGLRPiVH¿FLHQWHSDUDSRQHU¿Q
al problema anticompetitivo. De esta manera se minimiza el riesgo de
cometer errores tipo I (intervenir cuando no es necesario).
7
Por superdominancia se entiende monopolio o cuasimonopolio. Se asocia a altas par-
ticipaciones de mercado: 75% o más.
EN EL
 da era más elástica que la de los enfermos de la comunidad. En total, los
120 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
/RVKRVSLWDOHVFRPSUDEDQODPRU¿QDPHGLDQWHOLFLWDFLRQHV\VXGHPDQ-
hospitales y los enfermos de la comunidad.
III. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA EN EUROPA /DPRU¿QDVHYHQGtDDGRVVHJPHQWRVGHFOLHQWHVORVSDFLHQWHVGHORV
cado de 94%.
1. Caso Napp Pharmaceutical Holdings Ltd. (OFT, 2001, UK) UK, en tabletas de liberación sostenida. Tenía una participación de mer-
El Competition Act de 1998, que está vigente desde el 1 de marzo del
De qué trata el caso:1DSSHUDHOSULQFLSDOSURYHHGRUGHPRU¿QDHQ
2000 en el Reino Unido, establece en su sección 18, Capítulo II, que se
comunidad, respectivamente.
SURKtEHQODVDFFLRQHVTXHVLJQL¿TXHQXQDEXVRGHSRVLFLyQGRPLQDQWHHQXQ
en tabletas de liberación sostenida a sus pacientes en los hospitales y a la
mercado si es que ello afecta el comercio dentro del Reino Unido. Dentro
HOFREURGHSUHFLRVSUHGDWRULRV\SUHFLRVH[FHVLYRVSRUODYHQWDGHPRU¿QD
de los posibles abusos de posición dominante se considera la imposición
(“OFT”), por aplicar una política de descuentos discriminatorios mediante
directa o indirecta de precios inequitativos de venta o compra o de otras
Quién es sancionado: Napp fue sancionado por la 2I¿FHRI)DLU7UDGLQJ
condiciones de comercio inequitativas.
la comunidad entre los años 1999 y 2004.
Desde 1980, Napp Pharmaceutical Holding Ltd. (Napp) provee de
Napp se sometió a una autorregulación del precio de venta del MST a
PRU¿QDHQWDEOHWDVRFiSVXODVGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGDsustained release
VXODVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGDHQHVHHQWRQFHVHQGLFKRPHUFDGR
morphine, SRM) bajo el nombre de MST Continus (“MST”) principal-
Pharmaceuticals Ltd. lanzó Zomorph. No existían marcas genéricas de cáp-
mente a pacientes con cáncer o dolores crónicos en los hospitales y a la
(Q6DQR¿:LQWKURSODQ]yODPDUFD0RUFDS65\HQ/LQN
comunidad en general dentro del Reino Unido. Su patente estuvo vigente
en 1994, cambió el nombre del producto a Oramorph SR.
hasta agosto de 1992.
teriormente vendió sus derechos a Boehringer Ingelheim Limited quien,
'HVGHHQDGHODQWHFRPLHQ]DQDDSDUHFHURWUDVWDEOHWDVGHPRU¿QD
lanzó una marca rival de este producto denominado SRM-Rhotard y pos-
de liberación sostenida, producidas por marcas rivales. En 1991 Famitalia
de liberación sostenida, producidas por marcas rivales. En 1991 Famitalia
lanzó una marca rival de este producto denominado SRM-Rhotard y pos-
'HVGHHQDGHODQWHFRPLHQ]DQDDSDUHFHURWUDVWDEOHWDVGHPRU¿QD
teriormente vendió sus derechos a Boehringer Ingelheim Limited quien,
hasta agosto de 1992.
en 1994, cambió el nombre del producto a Oramorph SR.
comunidad en general dentro del Reino Unido. Su patente estuvo vigente
(Q6DQR¿:LQWKURSODQ]yODPDUFD0RUFDS65\HQ/LQN
mente a pacientes con cáncer o dolores crónicos en los hospitales y a la
Pharmaceuticals Ltd. lanzó Zomorph. No existían marcas genéricas de cáp-
morphine, SRM) bajo el nombre de MST Continus (“MST”) principal-
VXODVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGDHQHVHHQWRQFHVHQGLFKRPHUFDGR
PRU¿QDHQWDEOHWDVRFiSVXODVGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGDsustained release
Napp se sometió a una autorregulación del precio de venta del MST a
Desde 1980, Napp Pharmaceutical Holding Ltd. (Napp) provee de
la comunidad entre los años 1999 y 2004.
condiciones de comercio inequitativas.
Quién es sancionado: Napp fue sancionado por la 2I¿FHRI)DLU7UDGLQJ
directa o indirecta de precios inequitativos de venta o compra o de otras
(“OFT”), por aplicar una política de descuentos discriminatorios mediante
de los posibles abusos de posición dominante se considera la imposición
HOFREURGHSUHFLRVSUHGDWRULRV\SUHFLRVH[FHVLYRVSRUODYHQWDGHPRU¿QD
mercado si es que ello afecta el comercio dentro del Reino Unido. Dentro
en tabletas de liberación sostenida a sus pacientes en los hospitales y a la
SURKtEHQODVDFFLRQHVTXHVLJQL¿TXHQXQDEXVRGHSRVLFLyQGRPLQDQWHHQXQ
comunidad, respectivamente.
2000 en el Reino Unido, establece en su sección 18, Capítulo II, que se
De qué trata el caso:1DSSHUDHOSULQFLSDOSURYHHGRUGHPRU¿QDHQ
El Competition Act de 1998, que está vigente desde el 1 de marzo del
UK, en tabletas de liberación sostenida. Tenía una participación de mer- 1. Caso Napp Pharmaceutical Holdings Ltd. (OFT, 2001, UK)
cado de 94%.
/DPRU¿QDVHYHQGtDDGRVVHJPHQWRVGHFOLHQWHVORVSDFLHQWHVGHORV III. ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA EN EUROPA
hospitales y los enfermos de la comunidad.
/RVKRVSLWDOHVFRPSUDEDQODPRU¿QDPHGLDQWHOLFLWDFLRQHV\VXGHPDQ-
da era más elástica que la de los enfermos de la comunidad. En total, los
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 120
el segmento hospitales respecto de aquellos precios cobrados por ese pro-
de precios excesivamente bajos o la aplicación de descuentos mayores en
y acusó a Napp de abusar de su posición dominante mediante (i) el cobro
ODVWDEOHWDV\FiSVXODVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGDHQHO5HLQR8QLGR
/D2)7GH¿QLyHOPHUFDGRUHOHYDQWHGHOSURGXFWRFRPRHOPHUFDGRGH
una barrera a la entrada para otros competidores.
existentes y a su estrategia de precios utilizada la que, a su vez, generaba
entrado al mercado, sobre la base de las barreras regulatorias a la entrada
también en consideración a que tenía la ventaja de ser el primero en haber
liberación sostenida, no solo por su alta participación de mercado sino
PHUFDGRUHOHYDQWHGHODSURYLVLyQGHPRU¿QDHQWDEOHWDVRFiSVXODVGH
La OFT consideró que Napp tenía una posición superdominante en el
meses del año 2001.
había bajado a 3,6% y Oramorph salió del mercado durante los primeros
participación en el segmento hospitales. El año 2000 dicha participación
rivales del mercado (Oramorph SR). En 1997 Oramorph tenía un 22% de
a 92,7% en 2000) en el segmento hospitales. Con ello logró que salieran
Así Napp logró aumentar su participación de mercado (de 78% en 1997
el segmento hospitales y precios excesivos en el segmento comunidad.
Esta estrategia agresiva de descuentos incluía precios predatorios en
tuvieron cuando cambió el nombre del producto a Oramorph SR en 1994.
aplicación de descuentos al segmento hospitales. Estos descuentos se man-
Napp reaccionó a la entrada de SRM-Rhotard en 1991 mediante la
segmento de enfermos de la comunidad.
de la marca. Napp proveía este medicamento a alrededor del 95% del
pudieran entrar marcas rivales, dado que ahí se establecía la reputación
donde este se recetaba. El segmento hospitales era el punto clave para que
a esos mismos pacientes cuando estaban en el hospital, dado que ahí es
medicamento a los enfermos de la comunidad el entregarlo previamente
que se produce en el mercado. Así, era requisito para entrar a proveer el
La principal barrera a la entrada detectada por la OFT era la inercia
la comunidad estaba obligado a vender exactamente lo recetado.
y este recetaba la marca y no el genérico. Ante lo cual, el farmacéutico de
dado que quien les indicaba el uso del fármaco era el doctor en el hospital
90% de la oferta de S50\WHQtDQXQDGHPDQGDSRUPRU¿QDPiVLQHOiVWLFD
Los enfermos de la comunidad, por su parte, demandaban entre un 86% a
GHPRU¿QD
establecimientos de salud demandaban un 10 a 14% de la demanda total
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 121
EN EL
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 121
establecimientos de salud demandaban un 10 a 14% de la demanda total
GHPRU¿QD
Los enfermos de la comunidad, por su parte, demandaban entre un 86% a
90% de la oferta de S50\WHQtDQXQDGHPDQGDSRUPRU¿QDPiVLQHOiVWLFD
dado que quien les indicaba el uso del fármaco era el doctor en el hospital
y este recetaba la marca y no el genérico. Ante lo cual, el farmacéutico de
la comunidad estaba obligado a vender exactamente lo recetado.
La principal barrera a la entrada detectada por la OFT era la inercia
que se produce en el mercado. Así, era requisito para entrar a proveer el
medicamento a los enfermos de la comunidad el entregarlo previamente
a esos mismos pacientes cuando estaban en el hospital, dado que ahí es
donde este se recetaba. El segmento hospitales era el punto clave para que
pudieran entrar marcas rivales, dado que ahí se establecía la reputación
de la marca. Napp proveía este medicamento a alrededor del 95% del
segmento de enfermos de la comunidad.
Napp reaccionó a la entrada de SRM-Rhotard en 1991 mediante la
aplicación de descuentos al segmento hospitales. Estos descuentos se man-
tuvieron cuando cambió el nombre del producto a Oramorph SR en 1994.
Esta estrategia agresiva de descuentos incluía precios predatorios en
el segmento hospitales y precios excesivos en el segmento comunidad.
Así Napp logró aumentar su participación de mercado (de 78% en 1997
a 92,7% en 2000) en el segmento hospitales. Con ello logró que salieran
rivales del mercado (Oramorph SR). En 1997 Oramorph tenía un 22% de
participación en el segmento hospitales. El año 2000 dicha participación
había bajado a 3,6% y Oramorph salió del mercado durante los primeros
meses del año 2001.
La OFT consideró que Napp tenía una posición superdominante en el
PHUFDGRUHOHYDQWHGHODSURYLVLyQGHPRU¿QDHQWDEOHWDVRFiSVXODVGH
liberación sostenida, no solo por su alta participación de mercado sino
también en consideración a que tenía la ventaja de ser el primero en haber
entrado al mercado, sobre la base de las barreras regulatorias a la entrada
existentes y a su estrategia de precios utilizada la que, a su vez, generaba
una barrera a la entrada para otros competidores.
/D2)7GH¿QLyHOPHUFDGRUHOHYDQWHGHOSURGXFWRFRPRHOPHUFDGRGH
ODVWDEOHWDV\FiSVXODVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGDHQHO5HLQR8QLGR
y acusó a Napp de abusar de su posición dominante mediante (i) el cobro
de precios excesivamente bajos o la aplicación de descuentos mayores en
el segmento hospitales respecto de aquellos precios cobrados por ese pro-

122 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
ducto en el segmento comunidad; y (ii) de cobrar precios excesivos en el
VHJPHQWRFRPXQLGDGSRUODVWDEOHWDV\FiSVXODVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQ
sostenida. El periodo considerado fue desde marzo 2000 hasta marzo 2001.
Estrategia utilizada por Napp: mediante una política de precios pre-
datorios para los pacientes de hospitales y de precios excesivos para los
enfermos de la comunidad, Napp recuperó, con el segundo grupo de con-
sumidores, las pérdidas que tuvo en el segmento hospitales. Según señala
la OFT se trató de dos mercados secuenciales: primero hospitales y luego
la comunidad.
%HQFKPDUN utilizado: En este caso, la OFT consideró que un precio es
excesivo cuando se demuestra que: (i) el precio es superior a aquel que
se espera en una situación competitiva, y (ii) no existe, ni es posible que
exista, presión competitiva efectiva que permita que los precios bajen a
niveles competitivos (párrafo 203).
El principal benchmark utilizado para determinar si el precio cobrado al
segmento comunidad era excesivo fue el precio más competitivo existente,
el que correspondió al precio cobrado por la misma droga, pero al grupo
más competitivo de clientes que eran los hospitales públicos. Los precios
lista del medicamento de Napp en el segmento comunidad eran más de
diez veces superiores a los precios que cobraba en el segmento hospital
(para las tabletas de 10 mg, 30 mg, 60 mg y 100 mg).
Otros benchmarks utilizados permitieron concluir que:
a) Los precios que cobraba Napp en el segmento comunidad eran 33% a
67% (y comúnmente 40%) superiores a los cobrados por empresas rivales
(por el mismo medicamento).
b) Los precios que cobraba Napp eran 500% a 700% superiores al precio
al cual exportaba ese medicamento (donde sí enfrentaba competencia).
c) El margen que Napp obtuvo por la venta de este producto en el seg-
mento de enfermos de las comunidades era de alrededor de 80%, el cual
era muy superior al margen que obtenía en el segmento hospitales por la
venta del mismo producto.
d) A su vez, el margen obtenido por sus competidores por la venta de
WDEOHWDV \ FiSVXODV GH PRU¿QD GH OLEHUDFLyQ VRVWHQLGD HQ HO VHJPHQWR
comunidad era inferior en un 80%.
Decisión: El margen de utilidad de Napp en el segmento de pacientes
de la comunidad fue excesivo en comparación con el margen de utilidad
que obtuvo por el mismo medicamento en otro segmento del mercado
y respecto del obtenido para otros productos en dichos mercados. Los
y respecto del obtenido para otros productos en dichos mercados. Los
que obtuvo por el mismo medicamento en otro segmento del mercado
de la comunidad fue excesivo en comparación con el margen de utilidad
Decisión: El margen de utilidad de Napp en el segmento de pacientes
comunidad era inferior en un 80%.
WDEOHWDV \ FiSVXODV GH PRU¿QD GH OLEHUDFLyQ VRVWHQLGD HQ HO VHJPHQWR
d) A su vez, el margen obtenido por sus competidores por la venta de
venta del mismo producto.
era muy superior al margen que obtenía en el segmento hospitales por la
mento de enfermos de las comunidades era de alrededor de 80%, el cual
c) El margen que Napp obtuvo por la venta de este producto en el seg-
al cual exportaba ese medicamento (donde sí enfrentaba competencia).
b) Los precios que cobraba Napp eran 500% a 700% superiores al precio
(por el mismo medicamento).
67% (y comúnmente 40%) superiores a los cobrados por empresas rivales
a) Los precios que cobraba Napp en el segmento comunidad eran 33% a
Otros benchmarks utilizados permitieron concluir que:
(para las tabletas de 10 mg, 30 mg, 60 mg y 100 mg).
diez veces superiores a los precios que cobraba en el segmento hospital
lista del medicamento de Napp en el segmento comunidad eran más de
más competitivo de clientes que eran los hospitales públicos. Los precios
el que correspondió al precio cobrado por la misma droga, pero al grupo
segmento comunidad era excesivo fue el precio más competitivo existente,
El principal benchmark utilizado para determinar si el precio cobrado al
niveles competitivos (párrafo 203).
exista, presión competitiva efectiva que permita que los precios bajen a
se espera en una situación competitiva, y (ii) no existe, ni es posible que
excesivo cuando se demuestra que: (i) el precio es superior a aquel que
%HQFKPDUN utilizado: En este caso, la OFT consideró que un precio es
la comunidad.
la OFT se trató de dos mercados secuenciales: primero hospitales y luego
sumidores, las pérdidas que tuvo en el segmento hospitales. Según señala
enfermos de la comunidad, Napp recuperó, con el segundo grupo de con-
datorios para los pacientes de hospitales y de precios excesivos para los
Estrategia utilizada por Napp: mediante una política de precios pre-
sostenida. El periodo considerado fue desde marzo 2000 hasta marzo 2001.
VHJPHQWRFRPXQLGDGSRUODVWDEOHWDV\FiSVXODVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQ
ducto en el segmento comunidad; y (ii) de cobrar precios excesivos en el
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 122
Day. Paris, 27.02.2019. UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 123
Pricing in Pharmaceutical Markets: The Italian Experience”. OCDE - Competition Open
8
Análisis realizado utilizando como fuente la presentación de PEZZOLI, Andrea. “Excessive
precios cobrados al segmento de enfermos de la comunidad fueron
excesivos.
eran esenciales, pues para algunas categorías de pacientes no existía otra La OFT consideró que con esta estrategia Napp excluyó entre un 24%
VDEOHV$,)$GHQHJyODUHFDOL¿FDFLyQSRUHVWLPDUTXHORVPHGLFDPHQWRV a 27% del total del mercado. Por todo lo anterior, le impuso una multa de
FDWHJRUtD&ODVFRPSDxtDV¿MDQOLEUHPHQWHHOSUHFLR\QRVRQUHHPERO- 3,21 millones de libras (decisión de marzo 2001). Además, el Director Ge-
totalmente reembolsado al paciente por el sistema nacional de salud) a la neral de la OFT sometió a Napp a una serie de regulaciones concernientes
D$,)$XQDUHFDOL¿FDFLyQGHOSDTXHWH&RVPRVGHVGHODFDWHJRUtD$SUHFLR al precio de venta: Napp tuvo que disminuir los precios lista del National
XQDFDWHJRUL]DFLyQGHORVPHGLFDPHQWRV$¿QHVGHO$VSHQVROLFLWy Health Service³1+6´GHODVWDEOHWDVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGD
farmacéutica y la Agencia Italiana de Fármacos (“AIFA”), por medio de en un 15% y se le obligó a vender al segmento hospitales a un precio que
SDTXHWH&RVPRVVHGH¿QtDDSDUWLUGHXQSURFHVRGHQHJRFLDFLyQHQWUHOD no fuera inferior al 20% de dicho precio NHS reducido.
De qué trata el caso: El precio de los medicamentos que conforman el Posteriormente, Napp apeló de la decisión ante el Competition Appeal
la proliferación de células malignas o del cáncer (“paquete Cosmos”).
en la venta de un portafolio de medicamentos antineoplásicos que impiden
grupo farmacéutico Aspen (“Aspen”) por la imposición de precios excesivos
Quién es sancionado: La autoridad de competencia italiana sancionó al
2. Aspen, Cosmo Case (2016, Italia)8
2,2 millones de libras.
PLWLJDFLyQSRUORFXDO1DSSIXH¿QDOPHQWHVDQFLRQDGRFRQXQDPXOWDGH
de Napp. También disminuyó la multa en consideración de factores de
HVWHFDVR\UDWL¿FyTXHH[LVWLyXQDEXVRGHSRVLFLyQGRPLQDQWHSRUSDUWH
cuándo un precio es excesivo, pero validó los benchmarks utilizados en
Tribunal³&$7´(VWHUHFRQRFLyODVGL¿FXOWDGHVH[LVWHQWHVSDUDGHWHUPLQDU
cuándo un precio es excesivo, pero validó los benchmarks utilizados en
HVWHFDVR\UDWL¿FyTXHH[LVWLyXQDEXVRGHSRVLFLyQGRPLQDQWHSRUSDUWH
de Napp. También disminuyó la multa en consideración de factores de
PLWLJDFLyQSRUORFXDO1DSSIXH¿QDOPHQWHVDQFLRQDGRFRQXQDPXOWDGH
2,2 millones de libras.
2. Aspen, Cosmo Case (2016, Italia)8
Quién es sancionado: La autoridad de competencia italiana sancionó al
grupo farmacéutico Aspen (“Aspen”) por la imposición de precios excesivos
en la venta de un portafolio de medicamentos antineoplásicos que impiden
Tribunal³&$7´(VWHUHFRQRFLyODVGL¿FXOWDGHVH[LVWHQWHVSDUDGHWHUPLQDU la proliferación de células malignas o del cáncer (“paquete Cosmos”).
Posteriormente, Napp apeló de la decisión ante el Competition Appeal De qué trata el caso: El precio de los medicamentos que conforman el
no fuera inferior al 20% de dicho precio NHS reducido. SDTXHWH&RVPRVVHGH¿QtDDSDUWLUGHXQSURFHVRGHQHJRFLDFLyQHQWUHOD
en un 15% y se le obligó a vender al segmento hospitales a un precio que farmacéutica y la Agencia Italiana de Fármacos (“AIFA”), por medio de
Health Service³1+6´GHODVWDEOHWDVGHPRU¿QDGHOLEHUDFLyQVRVWHQLGD XQDFDWHJRUL]DFLyQGHORVPHGLFDPHQWRV$¿QHVGHO$VSHQVROLFLWy
al precio de venta: Napp tuvo que disminuir los precios lista del National D$,)$XQDUHFDOL¿FDFLyQGHOSDTXHWH&RVPRVGHVGHODFDWHJRUtD$SUHFLR
neral de la OFT sometió a Napp a una serie de regulaciones concernientes totalmente reembolsado al paciente por el sistema nacional de salud) a la
3,21 millones de libras (decisión de marzo 2001). Además, el Director Ge- FDWHJRUtD&ODVFRPSDxtDV¿MDQOLEUHPHQWHHOSUHFLR\QRVRQUHHPERO-
a 27% del total del mercado. Por todo lo anterior, le impuso una multa de VDEOHV$,)$GHQHJyODUHFDOL¿FDFLyQSRUHVWLPDUTXHORVPHGLFDPHQWRV
La OFT consideró que con esta estrategia Napp excluyó entre un 24% eran esenciales, pues para algunas categorías de pacientes no existía otra
excesivos.
precios cobrados al segmento de enfermos de la comunidad fueron
8
Análisis realizado utilizando como fuente la presentación de PEZZOLI, Andrea. “Excessive
Pricing in Pharmaceutical Markets: The Italian Experience”. OCDE - Competition Open
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 123
Day. Paris, 27.02.2019.
EN EL
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS

124 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
alternativa terapéutica. Ante esto, AIFA y Aspen iniciaron un proceso de
QHJRFLDFLyQTXHWHUPLQyHQPDU]RGH/DDJHQFLDLWDOLDQDQRUHFDOL¿Fy
el paquete Cosmos, pero aprobó un aumento de precio propuesto por Aspen.
Estrategia utilizada: Aspen, en el proceso de negociación con la AIFA,
LQGLFyTXHVLQRUHFDOL¿FDEDORVPHGLFDPHQWHVTXHFRPSRQtDQHOSDTXHWH
Cosmos, retirarían dicho paquete del mercado italiano.
$VLPLVPRSURGXMRXQDHVFDVH]³DUWL¿FLDO´HQHOVLVWHPDGHGLVWULEX-
ción italiano, pues se observó una reducción de la cantidad disponible
del paquete Cosmos, a pesar de que no se reportó ningún problema de
producción de los medicamentos que lo conformaban. De acuerdo con
la autoridad de competencia italiana, este mecanismo tuvo como objeto
LQÀXLUHQODGHFLVLyQGH$,)$GHUHFDOL¿FDUORVPHGLFDPHQWRV
%HQFKPDUN utilizado: En este caso, el benchmark utilizado para deter-
minar el precio más competitivo fue revisar la evolución del precio de las
FXDWURGURJDVSDUDHOFiQFHUHQHOWLHPSRODVMXVWL¿FDFLRQHVSDUDHODO]D
de los mismos, entre otros.
La autoridad de competencia italiana utilizó dos test para analizar si
los precios eran excesivos, teniendo como principal objetivo el dar por
acreditada una eventual desproporción entre los precios de los medica-
mentos y sus costos:
a) “Margen Bruto”: se comparó el porcentaje de margen bruto de las
ventas con el total de costos indirectos de las ventas, también en porcen-
tajes. A partir de esto concluyó que los precios antes del incremento de
precio ya garantizaban un margen en línea con el promedio de Aspen. Sin
embargo, el incremento del precio inicial (entre 300% a 1500%) produjo
un exceso de margen bruto que no era razonable.
b) “Cost plus”: calculó la diferencia entre los precios y distintos cos-
tos a los que denominó “Cost Plus”, los que incluían: a) costos directos;
b) una porción de costos indirectos (costos de venta y distribución, costos
de administración y otros costos operacionales); y c) una tasa de rendi-
miento de ventas (“ROS”) de un 13%, tomando en cuenta el ROS de dos
principales productores genéricos.
A partir de este análisis se concluyó que los precios aplicados por
Aspen: generaban un exceso en el porcentaje de “Cost Plus” que oscila
entre 100% y el 400%. Dicho porcentaje estaría muy por encima de lo
considerado como abusivo en otros casos (por ejemplo, Deutsche Post y
Agua “Albion”).
Agua “Albion”).
considerado como abusivo en otros casos (por ejemplo, Deutsche Post y
entre 100% y el 400%. Dicho porcentaje estaría muy por encima de lo
Aspen: generaban un exceso en el porcentaje de “Cost Plus” que oscila
A partir de este análisis se concluyó que los precios aplicados por
principales productores genéricos.
miento de ventas (“ROS”) de un 13%, tomando en cuenta el ROS de dos
de administración y otros costos operacionales); y c) una tasa de rendi-
b) una porción de costos indirectos (costos de venta y distribución, costos
tos a los que denominó “Cost Plus”, los que incluían: a) costos directos;
b) “Cost plus”: calculó la diferencia entre los precios y distintos cos-
un exceso de margen bruto que no era razonable.
embargo, el incremento del precio inicial (entre 300% a 1500%) produjo
precio ya garantizaban un margen en línea con el promedio de Aspen. Sin
tajes. A partir de esto concluyó que los precios antes del incremento de
ventas con el total de costos indirectos de las ventas, también en porcen-
a) “Margen Bruto”: se comparó el porcentaje de margen bruto de las
mentos y sus costos:
acreditada una eventual desproporción entre los precios de los medica-
los precios eran excesivos, teniendo como principal objetivo el dar por
La autoridad de competencia italiana utilizó dos test para analizar si
de los mismos, entre otros.
FXDWURGURJDVSDUDHOFiQFHUHQHOWLHPSRODVMXVWL¿FDFLRQHVSDUDHODO]D
minar el precio más competitivo fue revisar la evolución del precio de las
%HQFKPDUN utilizado: En este caso, el benchmark utilizado para deter-
LQÀXLUHQODGHFLVLyQGH$,)$GHUHFDOL¿FDUORVPHGLFDPHQWRV
la autoridad de competencia italiana, este mecanismo tuvo como objeto
producción de los medicamentos que lo conformaban. De acuerdo con
del paquete Cosmos, a pesar de que no se reportó ningún problema de
ción italiano, pues se observó una reducción de la cantidad disponible
$VLPLVPRSURGXMRXQDHVFDVH]³DUWL¿FLDO´HQHOVLVWHPDGHGLVWULEX-
Cosmos, retirarían dicho paquete del mercado italiano.
LQGLFyTXHVLQRUHFDOL¿FDEDORVPHGLFDPHQWHVTXHFRPSRQtDQHOSDTXHWH
Estrategia utilizada: Aspen, en el proceso de negociación con la AIFA,
el paquete Cosmos, pero aprobó un aumento de precio propuesto por Aspen.
QHJRFLDFLyQTXHWHUPLQyHQPDU]RGH/DDJHQFLDLWDOLDQDQRUHFDOL¿Fy
alternativa terapéutica. Ante esto, AIFA y Aspen iniciaron un proceso de
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 124
en genérica, con lo que el precio dejó de estar regulado.
Adicionalmente con el cambio de nombre, Flynn transformó esta marca
có a los médicos que era la misma droga que antes se llamaba Epanutin.
Flynn cambió el nombre de Epanutin a “Phenytoin sodium Flynn” y expli-
distribuirla y pasó a ser el proveedor de Flynn. Luego de esa transferencia,
³(SDQXWLQ´(VHDxR3¿]HUYHQGLyD)O\QQ3KDUPDHOGHUHFKRH[FOXVLYRD
WULEXLGDSRU3¿]HUWHQtDVXSUHFLRUHJXODGR\VHYHQGtDEDMRHOQRPEUHGH
De qué trata el caso: Hasta el año 2012, esta droga era producida y dis-
reducir sus precios.
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 125
Además, estos dos test fueron complementados con una comparación
intertemporaOGHSUHFLRVTXHDUURMyTXHHOLQFUHPHQWRGHOSUHFLRÀXFW~D
HQWUHD\TXHORVSUHFLRVDQWHULRUHVHUDQVX¿FLHQWHVSDUDFXEULU
los costos directos.
Decisión: La autoridad italiana de competencia no consideró únicamente
los test antes expuestos, sino que también algunos factores adicionales
3¿]HU\GHPLOORQHVGHOLEUDVD)O\QQ\OHVRUGHQyDDPEDVHPSUHVDV
diciembre 2016. La CMA impuso una multa de 84,2 millones de libras a
durante el periodo comprendido entre el 24 de septiembre 2012 y al menos
medicamento para tratar la epilepsia, denominado “Phenytoin sodium”,
precios excesivos e inequitativos o injustos en la venta de cápsulas de un
VDQFLRQy HQ GLFLHPEUH  D )O\QQ 3KDUPD \ 3¿]HU SRU HO FREUR GH
Quién es sancionado: la Competition Markets and Authority (“CMA”)
Case (UK, CAT 2018)
3. Flynn Pharma & Pfizer versus CMA, Epanutin
Unión Europea al imponer precios excesivos.
5 millones de euros por infringir el artículo 102 letra a) del Tratado de la
De esta manera Aspen fue condenado a una multa que excedía los
y d) el daño al sistema nacional de salud.
patentes y no había evidencia de inversiones en investigación y desarrollo;
“Cosmos” y del grupo Aspen, pues los medicamente no están sujetos a
cional de salud o a los pacientes; c) las características de los medicamentos
H¿FLHQFLDGHOSURGXFWRRHQHOQLYHOGHVHUYLFLRHQWUHJDGRDOVLVWHPDQD-
b) ausencia de otros costos relacionados con una mejora en la calidad o
ni tampoco la necesidad de esta de recobrar inversiones en innovación);
(no se probó aumento en los costos de producción o distribución de Aspen
FRPRDODDXVHQFLDGHDOJXQDMXVWL¿FDFLyQHFRQyPLFDSDUDHODXPHQWR
(no se probó aumento en los costos de producción o distribución de Aspen
ni tampoco la necesidad de esta de recobrar inversiones en innovación);
b) ausencia de otros costos relacionados con una mejora en la calidad o
H¿FLHQFLDGHOSURGXFWRRHQHOQLYHOGHVHUYLFLRHQWUHJDGRDOVLVWHPDQD-
cional de salud o a los pacientes; c) las características de los medicamentos
“Cosmos” y del grupo Aspen, pues los medicamente no están sujetos a
patentes y no había evidencia de inversiones en investigación y desarrollo;
y d) el daño al sistema nacional de salud.
De esta manera Aspen fue condenado a una multa que excedía los
5 millones de euros por infringir el artículo 102 letra a) del Tratado de la
Unión Europea al imponer precios excesivos.
3. Flynn Pharma & Pfizer versus CMA, Epanutin
Case (UK, CAT 2018)
Quién es sancionado: la Competition Markets and Authority (“CMA”)
VDQFLRQy HQ GLFLHPEUH  D )O\QQ 3KDUPD \ 3¿]HU SRU HO FREUR GH
precios excesivos e inequitativos o injustos en la venta de cápsulas de un
medicamento para tratar la epilepsia, denominado “Phenytoin sodium”,
durante el periodo comprendido entre el 24 de septiembre 2012 y al menos
diciembre 2016. La CMA impuso una multa de 84,2 millones de libras a
FRPRDODDXVHQFLDGHDOJXQDMXVWL¿FDFLyQHFRQyPLFDSDUDHODXPHQWR
los test antes expuestos, sino que también algunos factores adicionales
Decisión: La autoridad italiana de competencia no consideró únicamente
los costos directos.
HQWUHD\TXHORVSUHFLRVDQWHULRUHVHUDQVX¿FLHQWHVSDUDFXEULU
intertemporaOGHSUHFLRVTXHDUURMyTXHHOLQFUHPHQWRGHOSUHFLRÀXFW~D
Además, estos dos test fueron complementados con una comparación
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 125
EN EL
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
3¿]HU\GHPLOORQHVGHOLEUDVD)O\QQ\OHVRUGHQyDDPEDVHPSUHVDV
reducir sus precios.
De qué trata el caso: Hasta el año 2012, esta droga era producida y dis-
WULEXLGDSRU3¿]HUWHQtDVXSUHFLRUHJXODGR\VHYHQGtDEDMRHOQRPEUHGH
³(SDQXWLQ´(VHDxR3¿]HUYHQGLyD)O\QQ3KDUPDHOGHUHFKRH[FOXVLYRD
distribuirla y pasó a ser el proveedor de Flynn. Luego de esa transferencia,
Flynn cambió el nombre de Epanutin a “Phenytoin sodium Flynn” y expli-
có a los médicos que era la misma droga que antes se llamaba Epanutin.
Adicionalmente con el cambio de nombre, Flynn transformó esta marca
en genérica, con lo que el precio dejó de estar regulado.

126 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
Estrategia utilizada: Una vez que el precio dejó de estar regulado,
DPEDVHPSUHVDV3¿]HU\)O\QQ3KDUPDVXELHURQVXVSUHFLRV/D&0$
determinó que el alza fue a valores excesivos y por lo mismo abusivos.
El precio de 84 cápsulas de 100 mg aumentó de 2,83 libras a 67,5 libras
en octubre de 2012.
A pesar de transformarse en una marca genérica, los pacientes no sus-
tituían las cápsulas de Phenytoin sodium por tabletas, como Teva tablets.
Ello se debe a que la Agencia de Regulación de los Productos Médicos
y de Salud de UK (“MHRA”) recomendó en diversas oportunidades que
los pacientes que tomaban cápsulas de Phenytoin sodium para tratar la
epilepsia no cambiaran de proveedor del medicamento ni de formato por
los posibles riesgos que eso conllevaría.
Cuando los mayoristas trataron de importar Epanutin de otros países de
OD8QLyQ(XURSHDGRQGH3¿]HUPDQWXYRORVGHUHFKRVH[FOXVLYRV)O\QQORV
demandó por infringir el nombre de la droga, con lo cual hizo imposible
o no rentable esta opción.
%HQFKPDUN utilizado: En este caso, el benchmark utilizado para de-
terminar el precio más competitivo fue el precio de la misma droga, pero
FRPSDUDQGRHOSUHFLRGHODGURJDJHQpULFDOLEUHPHQWHGH¿QLGRFRQDTXHO
que existía previamente cuando la droga no era genérica y estaba sujeta a
regulación voluntaria de su precio.
/D&0$FRQFOX\yTXH3¿]HUYHQGLyODGURJDD)O\QQDSUHFLRVTXH
eran 8 a 17 veces superiores a los precios de venta previos (cuando no era
genérica) y que, a su vez, Flynn revendió la droga a los pacientes a precios
que eran superiores en un 25% a 27% a los previos.
Para señalar que ellos eran excesivos, la CMA aplicó un test basado
en costos más un determinado margen. Para ello consideró las tasas de
retorno de las ventas y del capital consideradas bajo un esquema volun-
WDULRGH¿MDFLyQGHSUHFLRVGHSDUDODWDVDGHUHWRUQRGHODVYHQWDV\
de 21% para la tasa de retorno sobre el capital). Ambas empresas habrían
traspasado dichos umbrales. Finalmente, señaló que estas diferencias de
precios no se explicaban por factores distintos de los costos que hubieran
aumentado el valor económico de la droga. La CMA no consideró nece-
sario hacer un análisis comparativo de precios entre la droga y el precio
de sus posibles sustitutos.
Decisión:3¿]HUVHGHIHQGLyVHxDODQGRTXHODGURJa Epanutin le generaba
pérdidas y por eso habría subido los precios una vez que se transformó
en genérica. No obstante, la CMA determinó que dichas pérdidas las ha-
en genérica. No obstante, la CMA determinó que dichas pérdidas las ha-
pérdidas y por eso habría subido los precios una vez que se transformó
Decisión:3¿]HUVHGHIHQGLyVHxDODQGRTXHODGURJa Epanutin le generaba
de sus posibles sustitutos.
sario hacer un análisis comparativo de precios entre la droga y el precio
aumentado el valor económico de la droga. La CMA no consideró nece-
precios no se explicaban por factores distintos de los costos que hubieran
traspasado dichos umbrales. Finalmente, señaló que estas diferencias de
de 21% para la tasa de retorno sobre el capital). Ambas empresas habrían
WDULRGH¿MDFLyQGHSUHFLRVGHSDUDODWDVDGHUHWRUQRGHODVYHQWDV\
retorno de las ventas y del capital consideradas bajo un esquema volun-
en costos más un determinado margen. Para ello consideró las tasas de
Para señalar que ellos eran excesivos, la CMA aplicó un test basado
que eran superiores en un 25% a 27% a los previos.
genérica) y que, a su vez, Flynn revendió la droga a los pacientes a precios
eran 8 a 17 veces superiores a los precios de venta previos (cuando no era
/D&0$FRQFOX\yTXH3¿]HUYHQGLyODGURJDD)O\QQDSUHFLRVTXH
regulación voluntaria de su precio.
que existía previamente cuando la droga no era genérica y estaba sujeta a
FRPSDUDQGRHOSUHFLRGHODGURJDJHQpULFDOLEUHPHQWHGH¿QLGRFRQDTXHO
terminar el precio más competitivo fue el precio de la misma droga, pero
%HQFKPDUN utilizado: En este caso, el benchmark utilizado para de-
o no rentable esta opción.
demandó por infringir el nombre de la droga, con lo cual hizo imposible
OD8QLyQ(XURSHDGRQGH3¿]HUPDQWXYRORVGHUHFKRVH[FOXVLYRV)O\QQORV
Cuando los mayoristas trataron de importar Epanutin de otros países de
los posibles riesgos que eso conllevaría.
epilepsia no cambiaran de proveedor del medicamento ni de formato por
los pacientes que tomaban cápsulas de Phenytoin sodium para tratar la
y de Salud de UK (“MHRA”) recomendó en diversas oportunidades que
Ello se debe a que la Agencia de Regulación de los Productos Médicos
tituían las cápsulas de Phenytoin sodium por tabletas, como Teva tablets.
A pesar de transformarse en una marca genérica, los pacientes no sus-
en octubre de 2012.
El precio de 84 cápsulas de 100 mg aumentó de 2,83 libras a 67,5 libras
determinó que el alza fue a valores excesivos y por lo mismo abusivos.
DPEDVHPSUHVDV3¿]HU\)O\QQ3KDUPDVXELHURQVXVSUHFLRV/D&0$
Estrategia utilizada: Una vez que el precio dejó de estar regulado,
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 126
 %DVDGRHQUHSRUWHGHOD2&'(1RWHE\'HQPDUN
9
resultó ganadora. Sin embargo, dicha empresa no tenía el stockVX¿FLHQWH
31 de marzo de 2015. La empresa Orifarm, competidor de CD Pharma,
se utiliza en los partos) durante el período entre el 1 de abril de 2014 y
para comprar “Synyocinon” (medicamento compuesto de Oxitocina que
autoridad en cinco regiones en Dinamarca (“Amgros”) inició un concurso
De qué trata el caso: En el año 2014, el servicio farmacéutico con
sancionó a la farmacéutica CD Pharma (“CD Pharma”).
Quién es sancionado: La autoridad de competencia danesa (DCC)
droga Synyocinon (Dinamarca, 2018) 7DQWR3¿]HUFRPR)O\QQSUHVHQWDURQUHFODPDFLRQHVDQWHHO&RPSHWLWLRQ
4. CD Pharma Case versus DCC (Danish Competition Council)
revisara sus cálculos y su decisión.
requerida para aplicar de manera correcta los test, le pidió a la CMA que
Dado lo anterior, y considerando que el CAT no tenía toda la información
comparables, como las tabletas (y no cápsulas) de Phenytoin sodium.
mico del bien y que tampoco se consideró la situación de otros productos
precios son excesivos. Señala que no se consideró el correcto valor econó-
consideró que no aplicó correctamente los test para determinar cuándo los
QtDQSRVLFLyQGRPLQDQWHSHURGL¿HUHGHODGHFLVLyQGHOD&0$GDGRTXH
coincide con la CMA en el sentido de considerar que ambas empresas te-
de la CMA se basaba en ciertos aspectos erróneos. Por una parte, el CAT
Appeal Tribunal (CAT). En junio 2018, el CAT determinó que la decisión
7DQWR3¿]HUFRPR)O\QQSUHVHQWDURQUHFODPDFLRQHVDQWHHO&RPSHWLWLRQ
PLOORQHVGHOLEUDVD3¿]HU\GHPLOORQHVGHOLEUDVD)O\QQ
mediante el cobro de precios excesivos. La CMA impuso una multa de
sustitución y ello les habría permitido abusar de su posición dominante
Phenytoin sodium. Debido a los costos de cambio, indicó que no existía
sus respectivos mercados de manufactura y distribución de cápsulas de
Además, la CMA decidió que ambas empresas eran dominantes en
se habrían obtenido.
innovación dado que la droga ya no estaba patentada y dichos retornos ya
se puede argumentar que los precios altos representaban un premio a la
bría recuperado en los primeros dos meses de alza de precios. Tampoco
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 127
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 127
bría recuperado en los primeros dos meses de alza de precios. Tampoco
se puede argumentar que los precios altos representaban un premio a la
innovación dado que la droga ya no estaba patentada y dichos retornos ya
se habrían obtenido.
Además, la CMA decidió que ambas empresas eran dominantes en
sus respectivos mercados de manufactura y distribución de cápsulas de
Phenytoin sodium. Debido a los costos de cambio, indicó que no existía
sustitución y ello les habría permitido abusar de su posición dominante
mediante el cobro de precios excesivos. La CMA impuso una multa de
PLOORQHVGHOLEUDVD3¿]HU\GHPLOORQHVGHOLEUDVD)O\QQ
Appeal Tribunal (CAT). En junio 2018, el CAT determinó que la decisión
de la CMA se basaba en ciertos aspectos erróneos. Por una parte, el CAT
coincide con la CMA en el sentido de considerar que ambas empresas te-
QtDQSRVLFLyQGRPLQDQWHSHURGL¿HUHGHODGHFLVLyQGHOD&0$GDGRTXH
consideró que no aplicó correctamente los test para determinar cuándo los
precios son excesivos. Señala que no se consideró el correcto valor econó-
mico del bien y que tampoco se consideró la situación de otros productos
comparables, como las tabletas (y no cápsulas) de Phenytoin sodium.
Dado lo anterior, y considerando que el CAT no tenía toda la información
requerida para aplicar de manera correcta los test, le pidió a la CMA que
revisara sus cálculos y su decisión.
4. CD Pharma Case versus DCC (Danish Competition Council)
droga Synyocinon (Dinamarca, 2018)
Quién es sancionado: La autoridad de competencia danesa (DCC)
sancionó a la farmacéutica CD Pharma (“CD Pharma”).
De qué trata el caso: En el año 2014, el servicio farmacéutico con
autoridad en cinco regiones en Dinamarca (“Amgros”) inició un concurso
para comprar “Synyocinon” (medicamento compuesto de Oxitocina que
se utiliza en los partos) durante el período entre el 1 de abril de 2014 y
31 de marzo de 2015. La empresa Orifarm, competidor de CD Pharma,
resultó ganadora. Sin embargo, dicha empresa no tenía el stockVX¿FLHQWH
9
%DVDGRHQUHSRUWHGHOD2&'(1RWHE\'HQPDUN
EN EL
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS

128 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
para responder a los requerimientos de Amgros, por lo que esta comenzó
a comprar una cantidad residual de “Synyocinon” a CD Pharma.
A su vez, CD Pharma tenía un acuerdo de suministro exclusivo con
Sigma-Tau, proveedor de “Synyocinon”. Así, CD Pharma tuvo una posición
dominante en el mercado de la venta de oxitocina durante, al menos, el
período comprendido entre el 1 de abril de 2014 al 31 de marzo de 2015.
Estrategia utilizada: Desde el 28 de abril de 2014 hasta el 27 de octubre
de dicho año, período en el que Amgros compró residualmente “Synyo-
cinon” a CD Pharma, dicha empresa elevó el precio del medicamente
desde los aproximadamente 5,9 euros (precio que había estado vigente
desde el año 2007 a 2014) a 127 euros, lo que equivale a un aumento de
aproximadamente 2000 %.
%HQFKPDUN utilizado: La autoridad de competencia danesa siguió el test
utilizado anteriormente por la Corte Internacional de Justicia en el caso
United Brands, el que se compone de dos pasos:
a) Preguntarse si la diferencia entre el costo efectivamente incurrido y
el precio efectivamente cobrado es excesivo, y
dominante en el mercado. Sin embargo, no es la sola presencia de sta la
UHTXLVLWRIXQGDPHQWDOSDUDVXFRQ¿JXUDFLyQODH[LVWHQFLDGHXQDSRVLFLyQ
en la Unión Europea y su aplicación en los distintos casos tiene como
La noción del ilícito de imposición de precios excesivos desarrollada
IV. ANÁLISIS CRÍTICO
camento denominado “Synyocinon”.
dominante al imponer precios excesivos e injustos en la venta del medi-
Decisión: Se decidió sancionar a CD Pharma por abusar de su posición
e injusto.
UHDOL]DGRVSRUODDXWRULGDGGDQHVDFRQ¿UPDURQTXHHOSUHFLRHUDH[FHVLYR
o a inversiones relacionadas en investigación y desarrollo. Todos los test
acreditar que el aumento de precio correspondiera a aumento de costos
sis resultó un margen de 80 a 90%. A su vez, CD Phama fue incapaz de
siete análisis sobre el margen de CD Pharma, en seis de esos siete análi-
de obtener documentación sobre costos relevantes. Sin embargo, realizó
En este caso concreto la autoridad de competencia danesa fue incapaz
cobrado por otros competidores.
puesto un precio injusto en sí mismo o si es injusto en relación con precio
E6LODUHVSXHVWDHVD¿UPDWLYDSUHJXQWDUVHQXHYDPHQWHVLVHKDLP-
puesto un precio injusto en sí mismo o si es injusto en relación con precio
cobrado por otros competidores.
En este caso concreto la autoridad de competencia danesa fue incapaz
de obtener documentación sobre costos relevantes. Sin embargo, realizó
siete análisis sobre el margen de CD Pharma, en seis de esos siete análi-
sis resultó un margen de 80 a 90%. A su vez, CD Phama fue incapaz de
acreditar que el aumento de precio correspondiera a aumento de costos
o a inversiones relacionadas en investigación y desarrollo. Todos los test
UHDOL]DGRVSRUODDXWRULGDGGDQHVDFRQ¿UPDURQTXHHOSUHFLRHUDH[FHVLYR
e injusto.
Decisión: Se decidió sancionar a CD Pharma por abusar de su posición
dominante al imponer precios excesivos e injustos en la venta del medi-
camento denominado “Synyocinon”.
IV. ANÁLISIS CRÍTICO
La noción del ilícito de imposición de precios excesivos desarrollada
en la Unión Europea y su aplicación en los distintos casos tiene como
UHTXLVLWRIXQGDPHQWDOSDUDVXFRQ¿JXUDFLyQODH[LVWHQFLDGHXQDSRVLFLyQ
dominante en el mercado. Sin embargo, no es la sola presencia de sta la
E6LODUHVSXHVWDHVD¿UPDWLYDSUHJXQWDUVHQXHYDPHQWHVLVHKDLP-
el precio efectivamente cobrado es excesivo, y
a) Preguntarse si la diferencia entre el costo efectivamente incurrido y
United Brands, el que se compone de dos pasos:
utilizado anteriormente por la Corte Internacional de Justicia en el caso
%HQFKPDUN utilizado: La autoridad de competencia danesa siguió el test
aproximadamente 2000 %.
desde el año 2007 a 2014) a 127 euros, lo que equivale a un aumento de
desde los aproximadamente 5,9 euros (precio que había estado vigente
cinon” a CD Pharma, dicha empresa elevó el precio del medicamente
de dicho año, período en el que Amgros compró residualmente “Synyo-
Estrategia utilizada: Desde el 28 de abril de 2014 hasta el 27 de octubre
período comprendido entre el 1 de abril de 2014 al 31 de marzo de 2015.
dominante en el mercado de la venta de oxitocina durante, al menos, el
Sigma-Tau, proveedor de “Synyocinon”. Así, CD Pharma tuvo una posición
A su vez, CD Pharma tenía un acuerdo de suministro exclusivo con
a comprar una cantidad residual de “Synyocinon” a CD Pharma.
para responder a los requerimientos de Amgros, por lo que esta comenzó
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 128
 9pDVH2&'(%DFNJURXQG1RWHE\WKH6HFUHWDULDWS
10
las pérdidas incurridas previamente, en atención a los precios predatorios
que se deben cobrar precios excesivos que son los que permiten recuperar
tegia de precios predatoria conlleva un período o un mercado conexo en el
demandado sobre la base de una estrategia de precios predatoria. La estra-
palabras, también se habría podido sancionar a la empresa si se hubiera
o excesivos (párrafo 84 de la defensa) en este último segmento. En otras
una posición cuasimonopólica y, con ello, cobrar precios cuasimonopólicos
lo que le permite cerrar el mercado para el segmento comunidad, mantener
segmento hospitales (o el cobro de precios predatorios en dicho segmento)
17 de la defensa). Por el contrario, es la conducta exclusoria de Napp en el
solos, es decir, únicamente en consideración a su nivel absoluto (párrafo
que los precios aplicados al segmento comunidad fueran excesivos por sí
munidad, los cuales indicó que eran excesivos. En este caso, no se señaló
con los precios cobrados por el mismo medicamento en el segmento co-
fueron discriminatorios y tuvieron un efecto exclusorio en comparación
Es así como reconoce que los descuentos aplicados en este último segmento
independiente de lo cobrado por dicha empresa en el segmento hospitales.
los precios cobrados por la empresa en el segmento comunidad de manera
Por ejemplo, en el caso de Napp esto es muy claro, la OFT no condenó
de la posición dominante.
precios excesivos es consecuencia de una estrategia que permite abusar
En particular, si analizamos estos casos, se puede concluir que el cobro de
dominante y que tienen como consecuencia el cobro de precios excesivos.
por la utilización de otras estrategias que permiten abusar de la posición
cios excesivos, podría haberse demandado a las empresas mencionadas
En todos los casos anteriores en que se ha sancionado el cobro de pre-
FRQ¿QHVH[SORWDWLYRV
realidad la detección de una conducta de abuso de posición dominante
aseverar que lo que hay detrás de la sanción de precios excesivos es en
dominante en sí misma (OECD, 2018)10. De esta manera, parece plausible
permiten afectar la libre competencia en los mercados y no la posición
competencia es el abuso de la posición dominante mediante prácticas que
o los precios monopólicos. Cabe señalar que lo reprochado en materia de
pondería considerar como excesivos los precios que cobra un monopolio
que debe llevar necesariamente a la sanción, así por ejemplo no corres-
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 129
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 129
que debe llevar necesariamente a la sanción, así por ejemplo no corres-
pondería considerar como excesivos los precios que cobra un monopolio
o los precios monopólicos. Cabe señalar que lo reprochado en materia de
competencia es el abuso de la posición dominante mediante prácticas que
permiten afectar la libre competencia en los mercados y no la posición
dominante en sí misma (OECD, 2018)10. De esta manera, parece plausible
aseverar que lo que hay detrás de la sanción de precios excesivos es en
realidad la detección de una conducta de abuso de posición dominante
FRQ¿QHVH[SORWDWLYRV
En todos los casos anteriores en que se ha sancionado el cobro de pre-
cios excesivos, podría haberse demandado a las empresas mencionadas
por la utilización de otras estrategias que permiten abusar de la posición
dominante y que tienen como consecuencia el cobro de precios excesivos.
En particular, si analizamos estos casos, se puede concluir que el cobro de
precios excesivos es consecuencia de una estrategia que permite abusar
de la posición dominante.
Por ejemplo, en el caso de Napp esto es muy claro, la OFT no condenó
los precios cobrados por la empresa en el segmento comunidad de manera
independiente de lo cobrado por dicha empresa en el segmento hospitales.
Es así como reconoce que los descuentos aplicados en este último segmento
fueron discriminatorios y tuvieron un efecto exclusorio en comparación
con los precios cobrados por el mismo medicamento en el segmento co-
munidad, los cuales indicó que eran excesivos. En este caso, no se señaló
que los precios aplicados al segmento comunidad fueran excesivos por sí
solos, es decir, únicamente en consideración a su nivel absoluto (párrafo
17 de la defensa). Por el contrario, es la conducta exclusoria de Napp en el
segmento hospitales (o el cobro de precios predatorios en dicho segmento)
lo que le permite cerrar el mercado para el segmento comunidad, mantener
una posición cuasimonopólica y, con ello, cobrar precios cuasimonopólicos
o excesivos (párrafo 84 de la defensa) en este último segmento. En otras
palabras, también se habría podido sancionar a la empresa si se hubiera
demandado sobre la base de una estrategia de precios predatoria. La estra-
tegia de precios predatoria conlleva un período o un mercado conexo en el
que se deben cobrar precios excesivos que son los que permiten recuperar
las pérdidas incurridas previamente, en atención a los precios predatorios
10
9pDVH2&'(%DFNJURXQG1RWHE\WKH6HFUHWDULDWS
EN EL
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS

130 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
impuestos. Asimismo, se habría podido sancionar a la empresa por el cobro
de precios discriminatorios al segmento comunidad respecto del precio
cobrado por el mismo medicamento al segmento hospitales.
A su vez, en el caso de Aspen, la amenaza de dicha empresa en el pro-
ceso de negociación con la AIFA de retirar el paquete Cosmos del mercado
LWDOLDQRVLQRUHFDOL¿FDEDORVPHGLFDPHQWRVSRGUtDKDEHUVHGHPDQGDGR
como una negativa de venta cuya consecuencia fue el cobro de precios
excesivos a los clientes.
3RURWUDSDUWHHQHOFDVRGH)O\QQ\3¿]HUODVXSHUGRPLQDQFLDGHOD
empresa estaba protegida por las barreras a la entrada regulatorias que
generaban costos de cambio para los pacientes. Ello permitió el cobro de
precios excesivos. Así, también podría haberse analizado este caso si se
hubiera demandado como un abuso de posición dominante por extender
barreras a la entrada. Adicionalmente, cuando los afectados quisieron
importar esta droga de otros países, Flynn los demandó por infringir los
derechos de propiedad respecto del nombre de la droga. En este caso, se
podría haber demandado el uso de estas estrategias legales que impidieron
que los afectados importaran la droga desde otros países como un atentado
contra la libre competencia que permitió el cobro de precios excesivos.
El caso de CD Pharma en el mercado danés, también podría haberse
analizado como un abuso de la posición dominante de dicha empresa
mediante el establecimiento de cláusulas de exclusividad verticales que
permitieron el cobro de precios excesivos. CD Pharma tenía un acuerdo de
suministro exclusivo con Sigma-Tau, proveedor de la droga Synyocinon.
En estos dos últimos casos, a pesar de la sanción monetaria impuesta
al cobro de precios excesivos, las barreras a la entrada siguen existiendo,
dado lo cual también permanece el riesgo de un ejercicio abusivo de la
posición dominante en el futuro.
Los casos analizados muestran que mediante estrategias que permiten
abusar de la posición dominante, las empresas pueden cobrar precios ex-
cesivos. Es decir, estos son consecuencia de estrategias de abuso y no es
necesario considerarlos una práctica abusiva en sí misma para sancionar
a quienes la ejercen.
Aquellas jurisdicciones que no sancionan directamente el cobro de
SUHFLRVH[FHVLYRVDFRQVXPLGRUHV¿QDOHVFRPRXQDSUiFWLFDTXHDIHFWHOD
libre competencia también se preocupan cuando hay un cobro de precios
altos. Con todo, lo ven más bien como un indicador de que existe un pro-
EOHPDGHOLEUHFRPSHWHQFLDHQTXHVHGHEHLGHQWL¿FDUFXiOHVHVWHSDUDDVt
EOHPDGHOLEUHFRPSHWHQFLDHQTXHVHGHEHLGHQWL¿FDUFXiOHVHVWHSDUDDVt
altos. Con todo, lo ven más bien como un indicador de que existe un pro-
libre competencia también se preocupan cuando hay un cobro de precios
SUHFLRVH[FHVLYRVDFRQVXPLGRUHV¿QDOHVFRPRXQDSUiFWLFDTXHDIHFWHOD
Aquellas jurisdicciones que no sancionan directamente el cobro de
a quienes la ejercen.
necesario considerarlos una práctica abusiva en sí misma para sancionar
cesivos. Es decir, estos son consecuencia de estrategias de abuso y no es
abusar de la posición dominante, las empresas pueden cobrar precios ex-
Los casos analizados muestran que mediante estrategias que permiten
posición dominante en el futuro.
dado lo cual también permanece el riesgo de un ejercicio abusivo de la
al cobro de precios excesivos, las barreras a la entrada siguen existiendo,
En estos dos últimos casos, a pesar de la sanción monetaria impuesta
suministro exclusivo con Sigma-Tau, proveedor de la droga Synyocinon.
permitieron el cobro de precios excesivos. CD Pharma tenía un acuerdo de
mediante el establecimiento de cláusulas de exclusividad verticales que
analizado como un abuso de la posición dominante de dicha empresa
El caso de CD Pharma en el mercado danés, también podría haberse
contra la libre competencia que permitió el cobro de precios excesivos.
que los afectados importaran la droga desde otros países como un atentado
podría haber demandado el uso de estas estrategias legales que impidieron
derechos de propiedad respecto del nombre de la droga. En este caso, se
importar esta droga de otros países, Flynn los demandó por infringir los
barreras a la entrada. Adicionalmente, cuando los afectados quisieron
hubiera demandado como un abuso de posición dominante por extender
precios excesivos. Así, también podría haberse analizado este caso si se
generaban costos de cambio para los pacientes. Ello permitió el cobro de
empresa estaba protegida por las barreras a la entrada regulatorias que
3RURWUDSDUWHHQHOFDVRGH)O\QQ\3¿]HUODVXSHUGRPLQDQFLDGHOD
excesivos a los clientes.
como una negativa de venta cuya consecuencia fue el cobro de precios
LWDOLDQRVLQRUHFDOL¿FDEDORVPHGLFDPHQWRVSRGUtDKDEHUVHGHPDQGDGR
ceso de negociación con la AIFA de retirar el paquete Cosmos del mercado
A su vez, en el caso de Aspen, la amenaza de dicha empresa en el pro-
cobrado por el mismo medicamento al segmento hospitales.
de precios discriminatorios al segmento comunidad respecto del precio
impuestos. Asimismo, se habría podido sancionar a la empresa por el cobro
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 130
 Véase SCHUMPETER, J. (1942).
Véase WISH, R. y BAILEY, D. (2018), pp. 735 a 741.
res puede generar mayor cantidad de errores tipo 1 (intervenir cuando no
Por otra parte, sancionar por imponer precios excesivos a consumido-
en un regulador de precios.
y el riesgo de que la institucionalidad de la libre competencia se convierta
GL¿FXOWDGSUiFWLFDTXHLPSOLFDHOGHWHUPLQDUFXiQGRXQSUHFLRHVH[FHVLYR
y el emprendimiento en dicho mercado. A lo anterior hay que agregar la
el problema de fondo y con su intervención se puede afectar la innovación
FDVRVGHFREURGHSUHFLRVH[FHVLYRVDFOLHQWHV¿QDOHV(OORQRVROXFLRQD
debiera la autoridad de la libre competencia intervenir directamente en
Así, en países donde existen reguladores de ciertos mercados, no
y para los incumbentes, dado que se desincentiva su inversión.
de precios), generaría consecuencias negativas para los nuevos entrantes
(y no como consecuencia de otro abuso como podría ser una discriminación
WUDYpVGHODVDQFLyQGHORVSUHFLRVH[FHVLYRVDFOLHQWHV¿QDOHVSRUVtVRORV
de nuevos oferentes al mercado. Distorsionar este proceso competitivo, a
precios altos son un incentivo a la entrada, ya que promueven el ingreso
las que atraen nuevos oferentes en el largo plazo12. En consecuencia, los
a las empresas tener utilidades en el mediano plazo y son esas utilidades
GRQGHQRKD\EDUUHUDVDODHQWUDGDVLJQL¿FDWLYDVORVSUHFLRVDOWRVSHUPLWHQ
intervención y distorsión del proceso competitivo. En efecto, en mercados
¿QDOHVHQDWHQFLyQDTXHHOUHSURFKHGHHVWHVXSXHVWRLOtFLWRLPSOLFDXQD
esbozar una crítica11 a la sanción de los precios excesivos a consumidores
UHPRYHUVHODVGL¿FXOWDGHVSDUDTXHIXQFLRQH'HHVWDPDQHUDHVSRVLEOH
ley de la oferta y la demanda. Si el mercado no funciona bien, deben primero
El principal regulador de los precios debiera ser el mercado, es decir, la
V. CONCLUSIONES
de parte del organismo que vela por la libre competencia.
como un abuso de la posición dominante, pero con una intervención menor
que derivan de una menor competencia o de un problema de competencia
precio. Es decir, igualmente se preocupan de los precios altos o excesivos
resolverlo directamente, sin necesidad de intervenir en la determinación del
MERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 131
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
UNA MIRADA CRÍTICA A LA JURISPRUDENCIA EUROPEA DE FIJACIÓN UNILATERAL DE PRECIOS EXCESIVOS
12
EN ELMERCADO FARMACÉUTICO: ¿ESTAMOS EN PRESENCIA DE UNA SANCIÓN A LA SOLA FIJACIÓN...? 131
11
resolverlo directamente, sin necesidad de intervenir en la determinación del
precio. Es decir, igualmente se preocupan de los precios altos o excesivos
que derivan de una menor competencia o de un problema de competencia
como un abuso de la posición dominante, pero con una intervención menor
de parte del organismo que vela por la libre competencia.
V. CONCLUSIONES
El principal regulador de los precios debiera ser el mercado, es decir, la
ley de la oferta y la demanda. Si el mercado no funciona bien, deben primero
UHPRYHUVHODVGL¿FXOWDGHVSDUDTXHIXQFLRQH'HHVWDPDQHUDHVSRVLEOH
esbozar una crítica11 a la sanción de los precios excesivos a consumidores
¿QDOHVHQDWHQFLyQDTXHHOUHSURFKHGHHVWHVXSXHVWRLOtFLWRLPSOLFDXQD
intervención y distorsión del proceso competitivo. En efecto, en mercados
GRQGHQRKD\EDUUHUDVDODHQWUDGDVLJQL¿FDWLYDVORVSUHFLRVDOWRVSHUPLWHQ
a las empresas tener utilidades en el mediano plazo y son esas utilidades
las que atraen nuevos oferentes en el largo plazo12. En consecuencia, los
precios altos son un incentivo a la entrada, ya que promueven el ingreso
de nuevos oferentes al mercado. Distorsionar este proceso competitivo, a
WUDYpVGHODVDQFLyQGHORVSUHFLRVH[FHVLYRVDFOLHQWHV¿QDOHVSRUVtVRORV
(y no como consecuencia de otro abuso como podría ser una discriminación
de precios), generaría consecuencias negativas para los nuevos entrantes
y para los incumbentes, dado que se desincentiva su inversión.
Así, en países donde existen reguladores de ciertos mercados, no
debiera la autoridad de la libre competencia intervenir directamente en
FDVRVGHFREURGHSUHFLRVH[FHVLYRVDFOLHQWHV¿QDOHV(OORQRVROXFLRQD
el problema de fondo y con su intervención se puede afectar la innovación
y el emprendimiento en dicho mercado. A lo anterior hay que agregar la
GL¿FXOWDGSUiFWLFDTXHLPSOLFDHOGHWHUPLQDUFXiQGRXQSUHFLRHVH[FHVLYR
y el riesgo de que la institucionalidad de la libre competencia se convierta
en un regulador de precios.
Por otra parte, sancionar por imponer precios excesivos a consumido-
res puede generar mayor cantidad de errores tipo 1 (intervenir cuando no
11
Véase WISH, R. y BAILEY, D. (2018), pp. 735 a 741.
12
Véase SCHUMPETER, J. (1942).
EN EL
 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia chileno.
132 MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES
13
Véase la sentencia Nº 93/2010 y el voto de minoría de la sentencia Nº 140/2014, ambas

es necesario) que de errores tipo 2 (no intervenir cuando se debe). Esto

se traduce, a largo plazo, en la afectación del proceso competitivo y, en
último término, en un reproche a la maximización de utilidades que es la
clave de dicho proceso.
Por estos motivos algunos economistas y jueces13 critican que el cobro versity Press.
GHSUHFLRVDEXVLYRVRH[FHVLYRVDFRQVXPLGRUHVRFOLHQWHV¿QDOHVFRPRWDO WISH, R. y BAILEY, D. (2018), Competition Law, 9ª edición, Oxford Uni-
VHWLSL¿TXHFRPRXQDWHQWDGRDODOLEUHFRPSHWHQFLD6LELHQVHUHFRQRFH SCHUMPETER, J. (1942): Capitalism, Socialism and Democracy.
que los precios altos afectan a los consumidores, estos precios deberían Italian Experience”, Competition Open Day, Paris.
ser vistos como una consecuencia o indicio de una práctica abusiva por
parte de la empresa con posición dominante. En estos casos, se propone
solucionar el problema que origina el precio alto y no optar únicamente
por una regulación de precio de manera inmediata y directa.
BIBLIOGRAFÍA
GILO, D. (2018), “A Coherent Approach to the Antitrust Prohibition of Ex-
PEZZOLI$  ³([FHVVLYH 3ULFLQJ LQ 3KDUPDFHXWLFDO 0DUNHWV 7KH
(2018), Excessive Pricing in Pharmaceutical Markets.
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE
Competencia Sueca, Kalmar.
Never say Never?”, The Pros and Cons of High Prices, Autoridad de
MOTTA, M. y DE STREEL, A. (2007), “Excessive Pricing in Competition Law:
bunal de Defensa de la Libre Competencia, Editorial Thomson Reuters.
excesivos?”, La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Tri-
cessive Pricing by Dominant Firms”, Excessive Pricing and Competition MENCHACA7³¢6HGHEHVDQFLRQDUOD¿MDFLyQXQLODWHUDOGHSUHFLRV
Law Enforcement, Katsoulacos, Y. y Jenny, F. Law Enforcement, Katsoulacos, Y. y Jenny, F.
MENCHACA7³¢6HGHEHVDQFLRQDUOD¿MDFLyQXQLODWHUDOGHSUHFLRV
excesivos?”, La Libre Competencia en el Chile del Bicentenario, Tri-
bunal de Defensa de la Libre Competencia, Editorial Thomson Reuters.
MOTTA, M. y DE STREEL, A. (2007), “Excessive Pricing in Competition Law:
Never say Never?”, The Pros and Cons of High Prices, Autoridad de
Competencia Sueca, Kalmar.
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE
(2018), Excessive Pricing in Pharmaceutical Markets.
cessive Pricing by Dominant Firms”, Excessive Pricing and Competition
GILO, D. (2018), “A Coherent Approach to the Antitrust Prohibition of Ex-
BIBLIOGRAFÍA
por una regulación de precio de manera inmediata y directa.
solucionar el problema que origina el precio alto y no optar únicamente
parte de la empresa con posición dominante. En estos casos, se propone
PEZZOLI$  ³([FHVVLYH 3ULFLQJ LQ 3KDUPDFHXWLFDO 0DUNHWV 7KH
Italian Experience”, Competition Open Day, Paris.
SCHUMPETER, J. (1942): Capitalism, Socialism and Democracy.
WISH, R. y BAILEY, D. (2018), Competition Law, 9ª edición, Oxford Uni-
versity Press.
Véase la sentencia Nº 93/2010 y el voto de minoría de la sentencia Nº 140/2014, ambas
13
del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia chileno.
ser vistos como una consecuencia o indicio de una práctica abusiva por
que los precios altos afectan a los consumidores, estos precios deberían
VHWLSL¿TXHFRPRXQDWHQWDGRDODOLEUHFRPSHWHQFLD6LELHQVHUHFRQRFH
GHSUHFLRVDEXVLYRVRH[FHVLYRVDFRQVXPLGRUHVRFOLHQWHV¿QDOHVFRPRWDO
Por estos motivos algunos economistas y jueces13 critican que el cobro
clave de dicho proceso.
último término, en un reproche a la maximización de utilidades que es la
se traduce, a largo plazo, en la afectación del proceso competitivo y, en
es necesario) que de errores tipo 2 (no intervenir cuando se debe). Esto
MARÍA DE LA LUZ DOMPER RODRÍGUEZ Y SILVIA RETAMALES MORALES 132
Comercial con mención en Economía, Universidad de Chile.
versidad Carlos III, Madrid. Magíster en Políticas Púbicas, Universidad de Chile. Ingeniero
**
PhD en Economía Universidad de Barcelona. Magíster en Economía Industrial Uni-
de la Universidad de los Andes. CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS
POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS EN CHILE
ambas de la misma universidad. También es Diplomada en Derecho Sancionador Económico
comunicaciones y Diplomada en Derecho Administrativo, Economía y Libre Competencia,
*
Abogada de la Universidad de Chile, Magíster © Derecho Informático y de las Tele-
VANESSA FACUSE ANDREUCCI*1
ANA MARÍA MONTOYA SQUIF**

TXHWLHQHQSRUREMHWRFDXVDUXQLPSDFWRHQHOSDWULPRQLRGHODV¿UPDV
asignación de recursos. Entre las medidas a utilizar se encuentran aquellas
HFRQyPLFRVDGHFXHQVXVFRQGXFWDVDHVWDD¿QGHDVHJXUDUXQDH¿FLHQWH
rrectivos, de tal manera de generar los incentivos para que los agentes
libre competencia a través de diversos instrumentos preventivos y co-
(ORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRQDFLRQDOSURWHJH\GH¿HQGHHOELHQMXUtGLFR
RESUMEN: Este trabajo analiza qué ha ocurrido en Chile en materia de com-
CHILE DE LIBRE COMPETENCIA EN pensación de daños a los consumidores con motivo de la ocurrencia de ilícitos
A QUE SE ENFRENTAN LAS FIRMAS INFRACTORAS DE LAS NORMAS
anticompetitivos y los desafíos jurídicos y económicos que se presentan consi-
derando las reformas en el estatuto de libre competencia como de protección
al consumidor.
I. REFERENCIA A LOS MECANISMOS CON IMPACTO PATRIMONIAL

PALABRAS CLAVES: ilícitos anticompetitivos - disuasión - multas - indemnización

de perjuicios - métodos de cálculo - reformas normativas - consumidores. de perjuicios - métodos de cálculo - reformas normativas - consumidores.
PALABRAS CLAVES: ilícitos anticompetitivos - disuasión - multas - indemnización

al consumidor.
I. REFERENCIA A LOS MECANISMOS CON IMPACTO PATRIMONIAL
derando las reformas en el estatuto de libre competencia como de protección
A QUE SE ENFRENTAN LAS FIRMAS INFRACTORAS DE LAS NORMAS
anticompetitivos y los desafíos jurídicos y económicos que se presentan consi-
pensación de daños a los consumidores con motivo de la ocurrencia de ilícitos DE LIBRE COMPETENCIA EN CHILE
RESUMEN: Este trabajo analiza qué ha ocurrido en Chile en materia de com-
(ORUGHQDPLHQWRMXUtGLFRQDFLRQDOSURWHJH\GH¿HQGHHOELHQMXUtGLFR
libre competencia a través de diversos instrumentos preventivos y co-
rrectivos, de tal manera de generar los incentivos para que los agentes
HFRQyPLFRVDGHFXHQVXVFRQGXFWDVDHVWDD¿QGHDVHJXUDUXQDH¿FLHQWH
asignación de recursos. Entre las medidas a utilizar se encuentran aquellas
TXHWLHQHQSRUREMHWRFDXVDUXQLPSDFWRHQHOSDWULPRQLRGHODV¿UPDV

ANA MARÍA MONTOYA SQUIF**

VANESSA FACUSE ANDREUCCI*1
*
Abogada de la Universidad de Chile, Magíster © Derecho Informático y de las Tele-
POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS EN CHILE comunicaciones y Diplomada en Derecho Administrativo, Economía y Libre Competencia,
ambas de la misma universidad. También es Diplomada en Derecho Sancionador Económico
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS de la Universidad de los Andes.
**
PhD en Economía Universidad de Barcelona. Magíster en Economía Industrial Uni-
versidad Carlos III, Madrid. Magíster en Políticas Púbicas, Universidad de Chile. Ingeniero
Comercial con mención en Economía, Universidad de Chile.
 Sentencia 160 TDLC.
134 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 4

por mayores precios, por parte de Don Pollo, sea cercano a la multa máxima aplicable;”.
cercano a cuatro veces la multa máxima aplicable; y, (iii) el beneficio económico obtenido
infractoras como ocurre con la aplicación de multas y con la posibilidad ocho veces la multa máxima aplicable; (ii) el beneficio económico obtenido por Ariztía sea
real y efectiva de ser condenados al pago de indemnización de perjuicios muy conservador– para que (i) el beneficio económico obtenido por Agrosuper sea cerca de

por los daños causados por tales conductas.

Es así que el principal objetivo al sancionar con multas los ilícitos an-
WLFRPSHWLWLYRVHVTXHVXFXDQWtDVHDDOPHQRVWDQDOWDFRPRHOEHQH¿FLR
económico esperado por los infractores, de tal manera que disuadan este
tipo de comportamientos.
Este criterio ha tenido una consagración explícita en el estatuto que re-
gula el sistema de libre competencia en Chile contenido en el D.L. Nº 2111,
siendo su efectividad materia de discusión a propósito de las reformas al
sistema, según se describirá.
Es así que, hasta el año 2016, el artículo 26 del D.L. Nº 211, que regula
las medidas aplicables a los agentes económicos infractores, si bien esta-
EOHFHFRPRFULWHULRGHGHWHUPLQDFLyQGHPXOWDVHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR
del infractor, establecía un monto máximo, distinguiendo su cuantía entre
colusión y el resto de los ilícitos anticompetitivos2. No obstante, con
motivo de los últimos casos de colusión sancionados en Chile, que daban
cuenta de carteles de larga data, en productos de alto consumo y de escasa
sustituibilidad (Caso Pollos3, Caso Tissue4), se constató que el tope legal
GHODVPXOWDVHUDLQVX¿FLHQWHSDUDORJUDUHOUROGLVXDVRULRTXHVHSHUVLJXH
con su aplicación.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Re-
1 Es así que, hasta el año 2016, el artículo 26 del D.L. Nº 211, que regula
construcción, que Fija el texto refundido coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211
de 1973 que Fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia (DL Nº 211), cuya última
modificación fue introducida por la Ley Nº 20.945/2016.
El artículo 3º del D.L. Nº 211 establece un tipo genérico de infracciones a la libre competencia,
2
para luego, a modo ejemplar, consignar las categorías más clásicas de infracciones a la libre com-
petencia, como son los acuerdos colusorios y las conductas unilaterales explotativas y exclusorias.
Es así que, de acuerdo a la reprochabilidad de las infracciones, el artículo 26, establecía un tope
máximo diferenciado, que en el caso de conductas colusorias era hasta 25,3 millones de USD
y para los otros tipos de conductas anticompetitivas un tope máximo de 16,9 millones de USD.
3
Sentencia 139, Cons. 355 “(…) basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el
SHUtRGRGHGXUDFLyQGHODFROXVLyQDKD\DHVWDGRSRUVREUHXQ±HVFHQDULR
Sentencia 139, Cons. 355 “(…) basta con que el sobreprecio cobrado durante todo el
3
y para los otros tipos de conductas anticompetitivas un tope máximo de 16,9 millones de USD.
máximo diferenciado, que en el caso de conductas colusorias era hasta 25,3 millones de USD
Es así que, de acuerdo a la reprochabilidad de las infracciones, el artículo 26, establecía un tope
petencia, como son los acuerdos colusorios y las conductas unilaterales explotativas y exclusorias.
para luego, a modo ejemplar, consignar las categorías más clásicas de infracciones a la libre com-
El artículo 3º del D.L. Nº 211 establece un tipo genérico de infracciones a la libre competencia,
2
modificación fue introducida por la Ley Nº 20.945/2016.
de 1973 que Fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia (DL Nº 211), cuya última
construcción, que Fija el texto refundido coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211
1
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2004, del Ministerio de Economía, Fomento y Re-
con su aplicación.
GHODVPXOWDVHUDLQVX¿FLHQWHSDUDORJUDUHOUROGLVXDVRULRTXHVHSHUVLJXH
sustituibilidad (Caso Pollos3, Caso Tissue4), se constató que el tope legal
cuenta de carteles de larga data, en productos de alto consumo y de escasa
motivo de los últimos casos de colusión sancionados en Chile, que daban
colusión y el resto de los ilícitos anticompetitivos2. No obstante, con
del infractor, establecía un monto máximo, distinguiendo su cuantía entre
EOHFHFRPRFULWHULRGHGHWHUPLQDFLyQGHPXOWDVHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR
las medidas aplicables a los agentes económicos infractores, si bien esta-
sistema, según se describirá.
siendo su efectividad materia de discusión a propósito de las reformas al
gula el sistema de libre competencia en Chile contenido en el D.L. Nº 2111,
Este criterio ha tenido una consagración explícita en el estatuto que re-
tipo de comportamientos.
económico esperado por los infractores, de tal manera que disuadan este
WLFRPSHWLWLYRVHVTXHVXFXDQWtDVHDDOPHQRVWDQDOWDFRPRHOEHQH¿FLR
Es así que el principal objetivo al sancionar con multas los ilícitos an-
por los daños causados por tales conductas.
SHUtRGRGHGXUDFLyQGHODFROXVLyQDKD\DHVWDGRSRUVREUHXQ±HVFHQDULR
muy conservador– para que (i) el beneficio económico obtenido por Agrosuper sea cerca de
real y efectiva de ser condenados al pago de indemnización de perjuicios
ocho veces la multa máxima aplicable; (ii) el beneficio económico obtenido por Ariztía sea infractoras como ocurre con la aplicación de multas y con la posibilidad
cercano a cuatro veces la multa máxima aplicable; y, (iii) el beneficio económico obtenido
por mayores precios, por parte de Don Pollo, sea cercano a la multa máxima aplicable;”.
Sentencia 160 TDLC.
4
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 134
 Véase en este sentido BANFI (2014), pp. 37-58; HERNÁNDEZ (2018), pp. 87-126.
8
bitivas a los infractores, sean personas naturales o jurídicas (artículos 3º, 5º y 26 del D.L. Nº 211).
o interpuestas por afectados– y sanciona imponiendo medidas preventivas, correctivas y/o prohi-
ma, que en materia de infracciones a la libre competencia, conoce de las acusaciones –de la FNE
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Supre-
libre competencia (artículo 39 D.L. Nº 211), y el TDLC que es el órgano jurisdiccional especial e
técnico, que tiene por principal función investigar las conductas que pudieren revestir atentados a la
los mercados (artículo 1º del D.L. Nº 211), por un lado, la FNE, órgano administrativo, de carácter
7
En Chile existen dos organismos encargados de promover y defender la libre competencia en
50,6 millones de USD.
6
Para todas las conductas anticompetitivas se establece como máximo legal el monto de
con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”.
presas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado
o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por em-
bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar
que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de
5
Artículo 62 D.L. Nº 211 “El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo
de tal manera de repararlo íntegramente8.
FRPSHQVDUHOGDxRJHQHUDGRSRUODV¿UPDVLQIUDFWRUDVDORVFRQVXPLGRUHV
objetivo en este tipo de acciones es obtener una indemnización que permita
individuales (colectivos o difusos) afectados por la conducta. El principal
GHSHUMXLFLRVDOLQIUDFWRUHQEHQH¿FLRGHLQWHUHVHVLQGLYLGXDOHVRVXSUD-
OLEUHFRPSHWHQFLDWDOFDOL¿FDFLyQMXUtGLFDHVDQWHFHGHQWHSDUDGHPDQGDU
Por su parte, habiéndose comprobado la existencia de infracciones a la
de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)7.
Nacional Económica (FNE) y en las sentencias condenatorias del Tribunal
del infractor también ha sido explicitada en las acusaciones de la Fiscalía
/DLPSRUWDQFLDGHDSOLFDUPXOWDVTXHH[FHGDQHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR
determinar la cuantía de las multas.
se incorporó expresamente el “efecto disuasivo” como parámetro para
duplicaron los máximos legales6. Por último, importante es señalar que
infracción. En caso de imposibilidad de aplicar los criterios anteriores se
la infracción o “KDVWDHOGREOHGHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR” reportado por la
infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociados a
–sin distinguir por tipo de conductas– hasta por el 30% de las ventas del
rar la sanción penal a los carteles5, faculta al tribunal para aplicar multas
sistema de libre competencia en Chile (Ley Nº 20.946) junto con incorpo-
Dado lo anterior, en la última reforma del año 2016 que perfecciona el
CHILE
135
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 135
Dado lo anterior, en la última reforma del año 2016 que perfecciona el
sistema de libre competencia en Chile (Ley Nº 20.946) junto con incorpo-
rar la sanción penal a los carteles5, faculta al tribunal para aplicar multas
–sin distinguir por tipo de conductas– hasta por el 30% de las ventas del
infractor correspondientes a la línea de productos o servicios asociados a
la infracción o “KDVWDHOGREOHGHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR” reportado por la
infracción. En caso de imposibilidad de aplicar los criterios anteriores se
duplicaron los máximos legales6. Por último, importante es señalar que
se incorporó expresamente el “efecto disuasivo” como parámetro para
determinar la cuantía de las multas.
/DLPSRUWDQFLDGHDSOLFDUPXOWDVTXHH[FHGDQHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR
del infractor también ha sido explicitada en las acusaciones de la Fiscalía
Nacional Económica (FNE) y en las sentencias condenatorias del Tribunal
de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)7.
Por su parte, habiéndose comprobado la existencia de infracciones a la
OLEUHFRPSHWHQFLDWDOFDOL¿FDFLyQMXUtGLFDHVDQWHFHGHQWHSDUDGHPDQGDU
GHSHUMXLFLRVDOLQIUDFWRUHQEHQH¿FLRGHLQWHUHVHVLQGLYLGXDOHVRVXSUD-
individuales (colectivos o difusos) afectados por la conducta. El principal
objetivo en este tipo de acciones es obtener una indemnización que permita
FRPSHQVDUHOGDxRJHQHUDGRSRUODV¿UPDVLQIUDFWRUDVDORVFRQVXPLGRUHV
de tal manera de repararlo íntegramente8.
Artículo 62 D.L. Nº 211 “El que celebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo
5
que involucre a dos o más competidores entre sí, para fijar precios de venta o de compra de
bienes o servicios en uno o más mercados; limitar su producción o provisión; dividir, asignar
o repartir zonas o cuotas de mercado; o afectar el resultado de licitaciones realizadas por em-
presas públicas, privadas prestadoras de servicios públicos, u órganos públicos, será castigado
con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”.
Para todas las conductas anticompetitivas se establece como máximo legal el monto de
6
50,6 millones de USD.
7
En Chile existen dos organismos encargados de promover y defender la libre competencia en
los mercados (artículo 1º del D.L. Nº 211), por un lado, la FNE, órgano administrativo, de carácter
técnico, que tiene por principal función investigar las conductas que pudieren revestir atentados a la
libre competencia (artículo 39 D.L. Nº 211), y el TDLC que es el órgano jurisdiccional especial e
independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Supre-
ma, que en materia de infracciones a la libre competencia, conoce de las acusaciones –de la FNE
o interpuestas por afectados– y sanciona imponiendo medidas preventivas, correctivas y/o prohi-
bitivas a los infractores, sean personas naturales o jurídicas (artículos 3º, 5º y 26 del D.L. Nº 211).
Véase en este sentido BANFI (2014), pp. 37-58; HERNÁNDEZ (2018), pp. 87-126.
EN
8

136 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
La sentencia condenatoria del TDLC libera al demandante de la carga
de probar la culpa –no pudiendo entonces el tribunal que conoce de la
acción resarcitoria poner en duda ni la existencia del hecho infraccional
ni la culpa del infractor–, debiendo en todo caso acreditarse la existencia
del daño y que este sea causa atribuible a la infracción9.
Los tribunales civiles han declarado que, en caso de que exista una
condena previa por infracciones a la libre competencia, ello es indepen-
diente del daño civilmente compensable, puesto que no necesariamente un
ilícito monopólico coexiste con un ilícito civil10. Por lo anterior, sólo si del
ilícito se ha seguido daño, procede además indemnización de perjuicios.
Ahora bien, por lo general, las conductas declaradas ilegales por el
GHUHFKRGHODFRPSHWHQFLDUHSRUWDQEHQH¿FLRVHFRQyPLFRVSDUDTXLHQHV
las llevan a cabo y, por su parte, imponen costos a los consumidores y a
la sociedad en general11.
Atendido que nuestro sistema contempla una secuencia para hacer
valer el derecho a compensación de los daños causados por los ilícitos
anticompetitivos, realizar los esfuerzos para determinar en el proceso
VDQFLRQDWRULRFXiOIXHHOEHQH¿FLRHFRQyPLFRREWHQLGRSRUHOLQIUDFWRU12
es un buen punto de partida13 para lograr, tanto aplicar multas disuasivas
FRPRFXDQWL¿FDUHOGDxRDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVSULQFLSDOPHQWHFDVRV
de carteles, pues al determinar la utilidad adicional reportada con motivo
GHODLQIUDFFLyQGLVPLQX\HODGL¿FXOWDGSDUDFXDQWL¿FDUHOGDxR\DTXHHO
sobreprecio obtenido es crucial para estimar la compensación. De tal forma
que determinar los órdenes de magnitudes de los efectos y la causalidad
de las prácticas anticompetitivas es un reto que depende en gran medida
9
BARROS (2006), pp. 962-963-1047.
Véase en este sentido Caso Tabacaleras, Cons. 8º, sentencia I. Corte rol Nº 1520-2010;
10
Véase Caso VozIP sentencia 4º Juzgado civil de Santiago, causa rol Nº 26086-2014.
Minuta FNE (2014), denominada “Sanciones justas y óptimas para las infracciones de li-
11
bre competencia” http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2014/11/Resumen_ejecutivo.pdf.
12
La mayor complejidad económica para estimar beneficio en conductas colusorias se
basa en comparar la situación de los demandantes con la situación en la que hubiesen estado
si no se hubiera producido la infracción, siendo el principal desafío poder atribuir causalidad
de la conducta ilícita al potencial efecto estimado a través de los métodos de cálculo que
analizaremos en la sección 6.
En materia de conductas unilaterales el beneficio económico no es utilizable como punto
13
de partida para estimaciones de daños, tal como se enunciará en la sección 3.
de partida para estimaciones de daños, tal como se enunciará en la sección 3.
13
En materia de conductas unilaterales el beneficio económico no es utilizable como punto
analizaremos en la sección 6.
de la conducta ilícita al potencial efecto estimado a través de los métodos de cálculo que
si no se hubiera producido la infracción, siendo el principal desafío poder atribuir causalidad
basa en comparar la situación de los demandantes con la situación en la que hubiesen estado
La mayor complejidad económica para estimar beneficio en conductas colusorias se
12
bre competencia” http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2014/11/Resumen_ejecutivo.pdf.
11
Minuta FNE (2014), denominada “Sanciones justas y óptimas para las infracciones de li-
Véase Caso VozIP sentencia 4º Juzgado civil de Santiago, causa rol Nº 26086-2014.
10
Véase en este sentido Caso Tabacaleras, Cons. 8º, sentencia I. Corte rol Nº 1520-2010;
BARROS (2006), pp. 962-963-1047. 9
de las prácticas anticompetitivas es un reto que depende en gran medida
que determinar los órdenes de magnitudes de los efectos y la causalidad
sobreprecio obtenido es crucial para estimar la compensación. De tal forma
GHODLQIUDFFLyQGLVPLQX\HODGL¿FXOWDGSDUDFXDQWL¿FDUHOGDxR\DTXHHO
de carteles, pues al determinar la utilidad adicional reportada con motivo
FRPRFXDQWL¿FDUHOGDxRDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVSULQFLSDOPHQWHFDVRV
es un buen punto de partida13 para lograr, tanto aplicar multas disuasivas
VDQFLRQDWRULRFXiOIXHHOEHQH¿FLRHFRQyPLFRREWHQLGRSRUHOLQIUDFWRU12
anticompetitivos, realizar los esfuerzos para determinar en el proceso
valer el derecho a compensación de los daños causados por los ilícitos
Atendido que nuestro sistema contempla una secuencia para hacer
la sociedad en general11.
las llevan a cabo y, por su parte, imponen costos a los consumidores y a
GHUHFKRGHODFRPSHWHQFLDUHSRUWDQEHQH¿FLRVHFRQyPLFRVSDUDTXLHQHV
Ahora bien, por lo general, las conductas declaradas ilegales por el
ilícito se ha seguido daño, procede además indemnización de perjuicios.
ilícito monopólico coexiste con un ilícito civil10. Por lo anterior, sólo si del
diente del daño civilmente compensable, puesto que no necesariamente un
condena previa por infracciones a la libre competencia, ello es indepen-
Los tribunales civiles han declarado que, en caso de que exista una
del daño y que este sea causa atribuible a la infracción9.
ni la culpa del infractor–, debiendo en todo caso acreditarse la existencia
acción resarcitoria poner en duda ni la existencia del hecho infraccional
de probar la culpa –no pudiendo entonces el tribunal que conoce de la
La sentencia condenatoria del TDLC libera al demandante de la carga
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 136
la sentencia que condena infracciones a la libre competencia.
rando que analizaremos la acción de indemnización de perjuicios que tiene como antecedente
15
En adelante nos referiremos siempre a la responsabilidad civil extracontractual conside-
no se vislumbra haya ocurrido”.
es que el órgano jurisdiccional no anule la actividad probatoria de las partes, situación que
medidas probatorias necesarias para alcanzar su convicción. Lo relevante en esta materia
sino también al juez, quien se encuentra facultado para decretar, por propia iniciativa, las
verdad procesal, de suerte que la prueba no es una actividad que interese sólo a las partes,
de la existencia de los hechos discutidos en el proceso y consecuentemente de obtener la
favorablemente “6.- La prueba tiene la finalidad de lograr la convicción del juez acerca
citar a testigos. Respecto a la actividad probatoria del TDLC la Corte Suprema se pronunció
D.L. Nº 211 al decretar de oficio un peritaje, solicitar información al Ministerio Público y
A modo ejemplar en el Caso Farmacias, el TDLC ejerció la facultad del artículo 22 del
14
de las prácticas anticompetitivas y que buscan evitar o limitar conductas
decir, aquellas que minimicen las pérdidas de bienestar social resultante
/DOLWHUDWXUDHFRQyPLFDTXHDQDOL]DODVPXOWDVySWLPDVDODV¿UPDVHV
II. QUIEN GENERA EL DAÑO, QUE LO PAGUE
daños y cuáles han sido las metodologías de cálculos que se han utilizado.
nistrativa de ilícitos anticompetitivos y su correspondencia en materia de
ha ocurrido en el caso chileno, vinculando el ámbito de condena admi-
Considerando los antecedentes generales descritos, analizaremos qué
objeto resolver las asimetrías de información entre consumidor y proveedor.
supraindividuales con motivos de ilícitos anticompetitivos que tienen por
recientes reformas que tendrían impacto en las acciones daños de intereses
último, en el ámbito de la protección al consumidor comentaremos las
debe satisfacer el onus probandi (artículo 1698 del Código Civil). Por
asuntos entre particulares, donde la regla general es que el demandante
de responsabilidad extracontractual15, rigen las normas civiles para los
expertos acompañados por las partes al proceso14. Por su parte, en materia
al proceso a efectos de elaborar análisis independiente de los informes de
OLGDGDFWLYLGDGTXHHO7'/&KDHMHUFLGRSDUDLQFRUSRUDUSUXHEDGHR¿FLR
PDWHULDGHVDQFLRQHVDODOLEUHFRPSHWHQFLDRSHUDHOSULQFLSLRGHR¿FLD-
daño, debe consignarse que se vinculan tres estatutos. Por un lado, en
3DUDHIHFWRVGHHVWDEOHFHUTXLpQWLHQHODFDUJDGHODSUXHEDEHQH¿FLR
acreditar las alegaciones.
de las características de la conducta y la información que se obtenga para
CHILE
137 EN
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 137
de las características de la conducta y la información que se obtenga para
acreditar las alegaciones.
3DUDHIHFWRVGHHVWDEOHFHUTXLpQWLHQHODFDUJDGHODSUXHEDEHQH¿FLR
daño, debe consignarse que se vinculan tres estatutos. Por un lado, en
PDWHULDGHVDQFLRQHVDODOLEUHFRPSHWHQFLDRSHUDHOSULQFLSLRGHR¿FLD-
OLGDGDFWLYLGDGTXHHO7'/&KDHMHUFLGRSDUDLQFRUSRUDUSUXHEDGHR¿FLR
al proceso a efectos de elaborar análisis independiente de los informes de
expertos acompañados por las partes al proceso14. Por su parte, en materia
de responsabilidad extracontractual15, rigen las normas civiles para los
asuntos entre particulares, donde la regla general es que el demandante
debe satisfacer el onus probandi (artículo 1698 del Código Civil). Por
último, en el ámbito de la protección al consumidor comentaremos las
recientes reformas que tendrían impacto en las acciones daños de intereses
supraindividuales con motivos de ilícitos anticompetitivos que tienen por
objeto resolver las asimetrías de información entre consumidor y proveedor.
Considerando los antecedentes generales descritos, analizaremos qué
ha ocurrido en el caso chileno, vinculando el ámbito de condena admi-
nistrativa de ilícitos anticompetitivos y su correspondencia en materia de
daños y cuáles han sido las metodologías de cálculos que se han utilizado.
II. QUIEN GENERA EL DAÑO, QUE LO PAGUE
/DOLWHUDWXUDHFRQyPLFDTXHDQDOL]DODVPXOWDVySWLPDVDODV¿UPDVHV
decir, aquellas que minimicen las pérdidas de bienestar social resultante
de las prácticas anticompetitivas y que buscan evitar o limitar conductas
14
A modo ejemplar en el Caso Farmacias, el TDLC ejerció la facultad del artículo 22 del
D.L. Nº 211 al decretar de oficio un peritaje, solicitar información al Ministerio Público y
citar a testigos. Respecto a la actividad probatoria del TDLC la Corte Suprema se pronunció
favorablemente “6.- La prueba tiene la finalidad de lograr la convicción del juez acerca
de la existencia de los hechos discutidos en el proceso y consecuentemente de obtener la
verdad procesal, de suerte que la prueba no es una actividad que interese sólo a las partes,
sino también al juez, quien se encuentra facultado para decretar, por propia iniciativa, las
medidas probatorias necesarias para alcanzar su convicción. Lo relevante en esta materia
es que el órgano jurisdiccional no anule la actividad probatoria de las partes, situación que
no se vislumbra haya ocurrido”.
En adelante nos referiremos siempre a la responsabilidad civil extracontractual conside-
15
rando que analizaremos la acción de indemnización de perjuicios que tiene como antecedente
la sentencia que condena infracciones a la libre competencia.
 a heterocedasticidad y el efecto es significativo al 10% de confianza.
138 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
19
La estimación se realiza a través de mínimos cuadrados ordinarios con errores robustos
equivalen a 12 casos y posterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.361 ascienden a 17.
ilícitas, se basa en que esto dependerá de la probabilidad de detección que 18
Previo a octubre del año 2009 los requerimientos por colusión presentados y fallados
tengan las institucionalidades de descubrir las conductas y de la magnitud Artículo 39 letra N del D.L. Nº 211 incorporado por la Ley Nº 20.361 de 2009. 17

GHODVVDQFLRQHVTXHVHLPSRQJDQ%HFNHU
Según se señaló, actualmente las multas por ilícitos anticompetiti-
YRVSXHGHQDOFDQ]DUKDVWDHOGREOHGHOEHQH¿FLRHFRQyPLFRREWHQLGR
SRUOD¿UPDHVGHFLUVHDVXPHLPSOtFLWDPHQWHTXHODSUREDELOLGDGGH
detección de la FNE es aproximadamente de un 50%. A este respecto,
importante es señalar que el nivel de detección desde la incorporación
del programa de delación compensada16 y las nuevas facultades deno-
minadas intrusivas otorgadas a la FNE en el año 200917 ha aumentado
VLJQL¿FDWLYDPHQWH
(OJUi¿FR1žPXHVWUDODFDQWLGDGGHUHTXHULPLHQWRVSRUFROXVLyQSUH-
sentados y fallados por el TDLC desde el año 2005, evidenciándose que a
partir de la entrada en vigencia de la reforma del año 2009 el 94% de los
casos fueron sancionados, mientras que en el periodo previo tan sólo un
56% de los casos presentados fueron condenatorios, lo que equivale a un
incremento de un 38% de efectividad18.
Otra manera de analizar la entrada en vigencia de las nuevas facul-
tades es utilizar como contrafactual la probabilidad de sancionar casos
de abusos unilaterales –debido a que estos no se vieron afectados por la
nueva ley–, y permitirá aislar el efecto de los cambios de autoridades que
se han generado en el periodo entre los años 2005-2016 y que afectan
de igual manera a ambos tipos de conductas. Al realizar una estimación
parcial considerando un modelo de diferencias en diferencias se obtiene
que la probabilidad de sancionar casos de carteles ha aumentado en un
35%19ORTXHUDWL¿FDHOLQFUHPHQWRHQODHIHFWLYLGDGFRQGHQDWRULDGHORV
organismos antitrust.
Si bien, considerando las herramientas de detección de los carteles,
es más probable que se presente evidencia que permita sustentar las
Artículo 39 bis del D.L. Nº 211 incorporado por la Ley Nº 20.361 de 2009 y Guía del
16
Programa de Delación Compensada.
16
Artículo 39 bis del D.L. Nº 211 incorporado por la Ley Nº 20.361 de 2009 y Guía del
es más probable que se presente evidencia que permita sustentar las
Si bien, considerando las herramientas de detección de los carteles,
organismos antitrust.
35%19ORTXHUDWL¿FDHOLQFUHPHQWRHQODHIHFWLYLGDGFRQGHQDWRULDGHORV
que la probabilidad de sancionar casos de carteles ha aumentado en un
parcial considerando un modelo de diferencias en diferencias se obtiene
de igual manera a ambos tipos de conductas. Al realizar una estimación
se han generado en el periodo entre los años 2005-2016 y que afectan
nueva ley–, y permitirá aislar el efecto de los cambios de autoridades que
de abusos unilaterales –debido a que estos no se vieron afectados por la
tades es utilizar como contrafactual la probabilidad de sancionar casos
Otra manera de analizar la entrada en vigencia de las nuevas facul-
incremento de un 38% de efectividad18.
56% de los casos presentados fueron condenatorios, lo que equivale a un
casos fueron sancionados, mientras que en el periodo previo tan sólo un
partir de la entrada en vigencia de la reforma del año 2009 el 94% de los
sentados y fallados por el TDLC desde el año 2005, evidenciándose que a
(OJUi¿FR1žPXHVWUDODFDQWLGDGGHUHTXHULPLHQWRVSRUFROXVLyQSUH-
VLJQL¿FDWLYDPHQWH
minadas intrusivas otorgadas a la FNE en el año 200917 ha aumentado
del programa de delación compensada16 y las nuevas facultades deno-
importante es señalar que el nivel de detección desde la incorporación
detección de la FNE es aproximadamente de un 50%. A este respecto,
SRUOD¿UPDHVGHFLUVHDVXPHLPSOtFLWDPHQWHTXHODSUREDELOLGDGGH
YRVSXHGHQDOFDQ]DUKDVWDHOGREOHGHOEHQH¿FLRHFRQyPLFRREWHQLGR
Según se señaló, actualmente las multas por ilícitos anticompetiti-
Programa de Delación Compensada. GHODVVDQFLRQHVTXHVHLPSRQJDQ%HFNHU
17
Artículo 39 letra N del D.L. Nº 211 incorporado por la Ley Nº 20.361 de 2009. tengan las institucionalidades de descubrir las conductas y de la magnitud
Previo a octubre del año 2009 los requerimientos por colusión presentados y fallados
18 ilícitas, se basa en que esto dependerá de la probabilidad de detección que
equivalen a 12 casos y posterior a la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.361 ascienden a 17.
La estimación se realiza a través de mínimos cuadrados ordinarios con errores robustos
19

a heterocedasticidad y el efecto es significativo al 10% de confianza.

VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 138
CONNOR y LANDE (2012).
20
En EE.UU. los intervalos de probabilidad que un cartel sea detectado son del 25 al 30%.
como “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
/DUHJXODFLyQGHSURWHFFLyQDOFRQVXPLGRUKDGH¿QLGR³FRQVXPLGRU´
niveles de la cadena.
de perjuicios podría ser intentada por sujetos que participan en diversos
UHV LQGLUHFWRV R ¿QDOHV GHO ELHQ SRU WDQWR OD DFFLyQ GH LQGHPQL]DFLyQ
productoras que utilizan el bien como un insumo como a los consumido-
afectar tanto a consumidores directos, intermediarios de un bien o empresas
veedores, desde la perspectiva económica, el daño que se genera puede
En el caso de conductas que generen aumentos de precios por los pro-
anticompetitivas.
categorías de consumidores potencialmente afectados por las conductas
LOtFLWRVDQWLFRPSHWLWLYRV3DUDHOORFRPHQ]DUHPRVSRUGH¿QLUODVGLYHUVDV
para demandar perjuicios y de qué daño se responde con motivo de los
Ha sido materia de discusión en el ámbito nacional quién está habilitado
POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
III. SUJETO Y NATURALEZA DE LOS DAÑOS INDEMNIZABLES
las compensaciones a consumidores.
entre el sistema de detección y sanción de los ilícitos anticompetitivos y
pague a los consumidores. Para ello, el desafío es lograr la coherencia
indirectamente, que presupone que quien genera el daño anticompetitivo
LOtFLWRDQWLFRPSHWLWLYRFXPSOHQXQUROGLVXDVLYRSDUDOD¿UPDGLUHFWDH
multa como la compensación por el daño al consumidor afectado por un
En síntesis, en los casos de infracciones a la libre competencia tanto la
cumpliría el sentido disuasorio.
consumidores por estas se convierte en la herramienta monetaria que
como ocurre en otras jurisdicciones, el pago de compensaciones a
y penales, pero en ningún caso se extienden a compensación de daños
o reduciendo su cuantía, sólo en materia de sanciones administrativas
OD DSOLFDFLyQ GH PXOWDV D ODV ¿UPDV LQIUDFWRUDV \D VHD H[LPLpQGRODV
GDGR TXH HO SURJUDPD GH GHODFLyQ FRPSHQVDGD RWRUJD EHQH¿FLRV HQ
existentes en el país es un supuesto muy optimista20. Adicionalmente,
acusaciones de carteles, asumir que se detectará el 50% de los carteles
CHILE
139
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 139
acusaciones de carteles, asumir que se detectará el 50% de los carteles
existentes en el país es un supuesto muy optimista20. Adicionalmente,
GDGR TXH HO SURJUDPD GH GHODFLyQ FRPSHQVDGD RWRUJD EHQH¿FLRV HQ
OD DSOLFDFLyQ GH PXOWDV D ODV ¿UPDV LQIUDFWRUDV \D VHD H[LPLpQGRODV
o reduciendo su cuantía, sólo en materia de sanciones administrativas
y penales, pero en ningún caso se extienden a compensación de daños
como ocurre en otras jurisdicciones, el pago de compensaciones a
consumidores por estas se convierte en la herramienta monetaria que
cumpliría el sentido disuasorio.
En síntesis, en los casos de infracciones a la libre competencia tanto la
multa como la compensación por el daño al consumidor afectado por un
LOtFLWRDQWLFRPSHWLWLYRFXPSOHQXQUROGLVXDVLYRSDUDOD¿UPDGLUHFWDH
indirectamente, que presupone que quien genera el daño anticompetitivo
pague a los consumidores. Para ello, el desafío es lograr la coherencia
entre el sistema de detección y sanción de los ilícitos anticompetitivos y
las compensaciones a consumidores.
III. SUJETO Y NATURALEZA DE LOS DAÑOS INDEMNIZABLES
POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
Ha sido materia de discusión en el ámbito nacional quién está habilitado
para demandar perjuicios y de qué daño se responde con motivo de los
LOtFLWRVDQWLFRPSHWLWLYRV3DUDHOORFRPHQ]DUHPRVSRUGH¿QLUODVGLYHUVDV
categorías de consumidores potencialmente afectados por las conductas
anticompetitivas.
En el caso de conductas que generen aumentos de precios por los pro-
veedores, desde la perspectiva económica, el daño que se genera puede
afectar tanto a consumidores directos, intermediarios de un bien o empresas
productoras que utilizan el bien como un insumo como a los consumido-
UHV LQGLUHFWRV R ¿QDOHV GHO ELHQ SRU WDQWR OD DFFLyQ GH LQGHPQL]DFLyQ
de perjuicios podría ser intentada por sujetos que participan en diversos
niveles de la cadena.
/DUHJXODFLyQGHSURWHFFLyQDOFRQVXPLGRUKDGH¿QLGR³FRQVXPLGRU´
como “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto
En EE.UU. los intervalos de probabilidad que un cartel sea detectado son del 25 al 30%.
20
CONNOR y LANDE (2012).
EN

140 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
MXUtGLFRRQHURVRDGTXLHUHQXWLOL]DQRGLVIUXWDQFRPRGHVWLQDWDULRV¿QDOHV
bienes o servicios”21.
Cabe indicar que la jurisprudencia en esta materia ha mostrado una
evolución en cuanto a ampliar el concepto de consumidor, reconociendo
tal calidad no sólo al contratante oneroso (el que adquiere) sino también
a aquellos que disfrutan o utilizan el bien o servicio sin haber celebrado
necesariamente un contrato con un proveedor (el que utiliza o disfruta)22,
sin ánimo de lucro.
5HVSHFWRDO³SURYHHGRU´ODQRUPDWLYDGHOFRQVXPLGRUORVGH¿QHFRPR
“personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habi-
tualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación
de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa”23, exclu-
yendo expresamente que puedan ser considerados “consumidores”24. Esta
GH¿QLFLyQVHDVHPHMDDOFRQFHSWRHFRQyPLFRGH³FRQVXPLGRULQGLUHFWRR
intermediario”.
(QDWHQFLyQDODVGH¿QLFLRQHVOHJDOHVLQGLFDGDVHQDGHODQWHSDUDIDFL-
OLWDUODOHFWXUDQRVFRQFHQWUDUHPRVHQORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHV\FXDQGR
se haga referencia a consumidores indirectos se hará expresa mención a
esta categoría.
En cuanto a la naturaleza del daño indemnizable por ilícitos anticom-
petitivos, la actual regulación dispone que se indemniza “todos los daños
causados”, lo que como veremos plantea diversos desafíos. Para ello, en
primer término, debemos mencionar los potenciales efectos perniciosos
TXHJHQHUDQODVSUiFWLFDVDQWLFRPSHWLWLYDVFODVL¿FiQGRODVHQGDxRVSD-
trimoniales y extrapatrimoniales.
Entre los daños patrimoniales tenemos el (i) “daño emergente”, que
busca compensar el perjuicio efectivamente causado a los consumido-
res o productores directamente afectados por la práctica; el (ii) “lucro
Artículo 1º Nº 1 Ley Nº 19.496.
21
BARRIENTOS (2014), pp. 333-350; HERNÁNDEZ (2018).
22
23
Artículo 1º Nº 2 Ley Nº 19.496.
Cabe indicar que el artículo 9º Nº 2. 2, de la Ley Nº 20.416 que fija normas especiales
24
para las empresas de menor tamaño, dispone que se consideran consumidores para efecto
de aplicarles diversas disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor, entre ellas, los
párrafos 1º, 3º, 4º y 5º del Título II, y en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Título III.
párrafos 1º, 3º, 4º y 5º del Título II, y en los párrafos 1º, 2º, 3º y 4º del Título III.
de aplicarles diversas disposiciones de la Ley de Protección al Consumidor, entre ellas, los
para las empresas de menor tamaño, dispone que se consideran consumidores para efecto
24
Cabe indicar que el artículo 9º Nº 2. 2, de la Ley Nº 20.416 que fija normas especiales
Artículo 1º Nº 2 Ley Nº 19.496. 23
BARRIENTOS (2014), pp. 333-350; HERNÁNDEZ (2018). 22
Artículo 1º Nº 1 Ley Nº 19.496. 21
res o productores directamente afectados por la práctica; el (ii) “lucro
busca compensar el perjuicio efectivamente causado a los consumido-
Entre los daños patrimoniales tenemos el (i) “daño emergente”, que
trimoniales y extrapatrimoniales.
TXHJHQHUDQODVSUiFWLFDVDQWLFRPSHWLWLYDVFODVL¿FiQGRODVHQGDxRVSD-
primer término, debemos mencionar los potenciales efectos perniciosos
causados”, lo que como veremos plantea diversos desafíos. Para ello, en
petitivos, la actual regulación dispone que se indemniza “todos los daños
En cuanto a la naturaleza del daño indemnizable por ilícitos anticom-
esta categoría.
se haga referencia a consumidores indirectos se hará expresa mención a
OLWDUODOHFWXUDQRVFRQFHQWUDUHPRVHQORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHV\FXDQGR
(QDWHQFLyQDODVGH¿QLFLRQHVOHJDOHVLQGLFDGDVHQDGHODQWHSDUDIDFL-
intermediario”.
GH¿QLFLyQVHDVHPHMDDOFRQFHSWRHFRQyPLFRGH³FRQVXPLGRULQGLUHFWRR
yendo expresamente que puedan ser considerados “consumidores”24. Esta
de servicios a consumidores, por las que se cobre precio o tarifa”23, exclu-
construcción, distribución o comercialización de bienes o de prestación
tualmente desarrollen actividades de producción, fabricación, importación,
“personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado, que habi-
5HVSHFWRDO³SURYHHGRU´ODQRUPDWLYDGHOFRQVXPLGRUORVGH¿QHFRPR
sin ánimo de lucro.
necesariamente un contrato con un proveedor (el que utiliza o disfruta)22,
a aquellos que disfrutan o utilizan el bien o servicio sin haber celebrado
tal calidad no sólo al contratante oneroso (el que adquiere) sino también
evolución en cuanto a ampliar el concepto de consumidor, reconociendo
Cabe indicar que la jurisprudencia en esta materia ha mostrado una
bienes o servicios”21.
MXUtGLFRRQHURVRDGTXLHUHQXWLOL]DQRGLVIUXWDQFRPRGHVWLQDWDULRV¿QDOHV
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 140
bargo, podría corresponder a un equilibrio de competencia oligopolística.
27
En este caso se asume competencia perfecta a modo de simplificación gráfica, sin em-
confrontación”. Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 4. Santiago.
26
ARAYA, Fernando (2005), “Daño anticompetitivo y daño indemnizable: un ensayo de
Artículo 24, inciso quinto, letra c), de la Ley de Protección al Consumidor.
GDxRVHJUD¿FDQHQOD¿JXUD1ž
efecto volumen lo que correspondería al lucro cesante. Ambos tipos de
GHODHODVWLFLGDGGHVXVWLWXFLyQGHODGHPDQGDGHOELHQ¿QDOGHQRPLQDGR
precios, por un monto similar (qc-qm), este orden de magnitud dependerá
deje de adquirir el bien en el mercado como resultado del incremento en los
Asimismo, es posible que una determinada cantidad de consumidores
y correspondería al daño emergente.
consumidores a productores, este efecto se denomina efecto sobreprecio
directo del cartel donde se generan traspasos de excedentes desde los
mayor pago que deben realizar los consumidores (Pm-Pc) es un efecto
escenario colusivo los precios que se cobran son monopólicos (Pm), este
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 141
cesante”, que busca compensar lo que dejó de ganar quien se vio
25 afectado por la conducta incluyendo intereses; y, como daño extrapa-
trimonial el (iii) “daño moral”, en que el objetivo es estimar el daño
reputacional y prestigio que la práctica generó al agente económico que
se vio afectado por la conducta, y, en el caso de los consumidores, se
considera el haber dañado su integridad física o psíquica, o, en forma
grave, su dignidad25.
Existen otros potenciales daños al mercado en general que podrían ale-
garse, como la disminución en la calidad y/o variedad de los productos en
HOPHUFDGRRTXHODV¿UPDVTXHQRIRUPDQSDUWHGHODFXHUGRPRGL¿FDQVX
comportamiento siguiendo a las cartelizadas (efecto paraguas)26.
En segundo término, es necesario distinguir por tipos de prácticas los
efectos dañinos que pueden generar.
a. Carteles con efectos directos en consumidores finales
PLGRUHV ¿QDOHV VHUtD XQ SUHFLR FRPSHWLWLYR 3F27. Por su parte, en un En caso de competencia perfecta los precios que pagarían los consu-
En caso de competencia perfecta los precios que pagarían los consu-
a. Carteles con efectos directos en consumidores finales
efectos dañinos que pueden generar.
En segundo término, es necesario distinguir por tipos de prácticas los
comportamiento siguiendo a las cartelizadas (efecto paraguas)26.
HOPHUFDGRRTXHODV¿UPDVTXHQRIRUPDQSDUWHGHODFXHUGRPRGL¿FDQVX
garse, como la disminución en la calidad y/o variedad de los productos en
Existen otros potenciales daños al mercado en general que podrían ale-
grave, su dignidad25.
considera el haber dañado su integridad física o psíquica, o, en forma
se vio afectado por la conducta, y, en el caso de los consumidores, se
reputacional y prestigio que la práctica generó al agente económico que
trimonial el (iii) “daño moral”, en que el objetivo es estimar el daño
afectado por la conducta incluyendo intereses; y, como daño extrapa-
cesante”, que busca compensar lo que dejó de ganar quien se vio
CHILE
141
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
PLGRUHV ¿QDOHV VHUtD XQ SUHFLR FRPSHWLWLYR 3F27. Por su parte, en un
escenario colusivo los precios que se cobran son monopólicos (Pm), este
mayor pago que deben realizar los consumidores (Pm-Pc) es un efecto
directo del cartel donde se generan traspasos de excedentes desde los
consumidores a productores, este efecto se denomina efecto sobreprecio
y correspondería al daño emergente.
Asimismo, es posible que una determinada cantidad de consumidores
deje de adquirir el bien en el mercado como resultado del incremento en los
precios, por un monto similar (qc-qm), este orden de magnitud dependerá
GHODHODVWLFLGDGGHVXVWLWXFLyQGHODGHPDQGDGHOELHQ¿QDOGHQRPLQDGR
efecto volumen lo que correspondería al lucro cesante. Ambos tipos de
GDxRVHJUD¿FDQHQOD¿JXUD1ž
25
Artículo 24, inciso quinto, letra c), de la Ley de Protección al Consumidor.
ARAYA, Fernando (2005), “Daño anticompetitivo y daño indemnizable: un ensayo de
26
confrontación”. Revista Chilena de Derecho Privado, Nº 4. Santiago.
En este caso se asume competencia perfecta a modo de simplificación gráfica, sin em-
27
bargo, podría corresponder a un equilibrio de competencia oligopolística.
EN
 Para mayor información al respecto véase VANDIJK y VERBOVEN (2007).
142 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 29

tal normativa se consignan.

yoristas no se reputan consumidores para efectos de ejercer los derechos y acciones que en
b. Colusión con efectos en distintos eslabones de la cadena de producción 28
De acuerdo al artículo 1º Nºs. 1 y 2 de la Ley del Consumidor, estos compradores ma-

La colusión a nivel de productores que venden sus bienes o servicios

en el comercio mayorista genera un daño económico a múltiples agentes
que participan en los distintos eslabones de la cadena productiva.
KXERXQWUDVSDVRGHOVREUHSUHFLRDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVFRQFHSWRTXH
En primer lugar, están los compradores mayoristas o consumidores
alegar la reducción de dicha cuantía en la medida que logren acreditar que
directos28, que resultante de la colusión compran el producto a un precio
debidos al cartel aguas arriba, donde los proveedores cartelizados pueden
PD\RU HIHFWR VREUHSUHFLR ¿JXUD 1ž  iUHD % (Q VHJXQGR OXJDU ORV
de causalidad tanto en el caso de que el consumidor directo reclame daños
PD\RULVWDVUHYHQGHQHOSURGXFWRDFRQVXPLGRUHV¿QDOHV\HVHVSHUDEOH
En materia de daños los traspasos de precios son relevantes en términos
existente entre proveedores y retailers29.
que los mayores costos sean traspasados totalmente o en parte, por lo cual
el mercado; y, (iv) el tipo de relación contractual y poder de negociación
ODFDQWLGDGGHPDQGDGDGLVPLQX\HOXFURFHVDQWH¿JXUD1žiUHD'(Q
HOPHUFDGRRDIHFWDVyORDXQVXEFRQMXQWRGHODV¿UPDVTXHFRPSLWHQHQ
tercer lugar, este aumento de precios genera, a su vez, una reducción en
los consumidores; (iii) si el incremento en los costos es transversal a todo
HOH[FHGHQWHGHOFRQVXPLGRUDFRQVHFXHQFLDGHODO]DHQHOSUHFLR¿JXUD
proporción en los precios; (ii) cuán elástica sea la curva de demanda de
Nº 4 área A) como, por último, una reducción del volumen comercializado
FLDDJXDVDEDMRHOWUDVSDVRGHDO]DGHFRVWRVVHYHUiUHÀHMDGDFRQPD\RU
HQHOPHUFDGRDJXDVDEDMROXFURFHVDQWH¿JXUD1žiUHD&
competencia a nivel de comercio minorista, a mayor nivel de competen-
3DUD SRGHU FXDQWL¿FDU ORV GDxRV GH ORV FRQVXPLGRUHV DIHFWDGRV SRU
principalmente de cuatro aspectos estructurales del mercado: (i) el nivel de
carteles con efecto en precio, es necesario estimar el traspaso del sobre-
lo que es denominado “pass-through”. La magnitud del traspaso depende
precio generado entre los distintos eslabones de la cadena de producción,
precio generado entre los distintos eslabones de la cadena de producción,
lo que es denominado “pass-through”. La magnitud del traspaso depende
carteles con efecto en precio, es necesario estimar el traspaso del sobre-
principalmente de cuatro aspectos estructurales del mercado: (i) el nivel de
3DUD SRGHU FXDQWL¿FDU ORV GDxRV GH ORV FRQVXPLGRUHV DIHFWDGRV SRU
competencia a nivel de comercio minorista, a mayor nivel de competen-
HQHOPHUFDGRDJXDVDEDMROXFURFHVDQWH¿JXUD1žiUHD&
FLDDJXDVDEDMRHOWUDVSDVRGHDO]DGHFRVWRVVHYHUiUHÀHMDGDFRQPD\RU
Nº 4 área A) como, por último, una reducción del volumen comercializado
proporción en los precios; (ii) cuán elástica sea la curva de demanda de
HOH[FHGHQWHGHOFRQVXPLGRUDFRQVHFXHQFLDGHODO]DHQHOSUHFLR¿JXUD
los consumidores; (iii) si el incremento en los costos es transversal a todo
tercer lugar, este aumento de precios genera, a su vez, una reducción en
HOPHUFDGRRDIHFWDVyORDXQVXEFRQMXQWRGHODV¿UPDVTXHFRPSLWHQHQ
ODFDQWLGDGGHPDQGDGDGLVPLQX\HOXFURFHVDQWH¿JXUD1žiUHD'(Q
el mercado; y, (iv) el tipo de relación contractual y poder de negociación
existente entre proveedores y retailers29.
que los mayores costos sean traspasados totalmente o en parte, por lo cual
En materia de daños los traspasos de precios son relevantes en términos
PD\RULVWDVUHYHQGHQHOSURGXFWRDFRQVXPLGRUHV¿QDOHV\HVHVSHUDEOH
de causalidad tanto en el caso de que el consumidor directo reclame daños
PD\RU HIHFWR VREUHSUHFLR ¿JXUD 1ž  iUHD % (Q VHJXQGR OXJDU ORV
debidos al cartel aguas arriba, donde los proveedores cartelizados pueden
directos28, que resultante de la colusión compran el producto a un precio
alegar la reducción de dicha cuantía en la medida que logren acreditar que
En primer lugar, están los compradores mayoristas o consumidores
KXERXQWUDVSDVRGHOVREUHSUHFLRDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVFRQFHSWRTXH
que participan en los distintos eslabones de la cadena productiva.
en el comercio mayorista genera un daño económico a múltiples agentes
La colusión a nivel de productores que venden sus bienes o servicios

28
De acuerdo al artículo 1º Nºs. 1 y 2 de la Ley del Consumidor, estos compradores ma- b. Colusión con efectos en distintos eslabones de la cadena de producción
yoristas no se reputan consumidores para efectos de ejercer los derechos y acciones que en
tal normativa se consignan.
Para mayor información al respecto véase VANDIJK y VERBOVEN (2007).
29
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 142
cesante ($5.526.154.936, más reajustes e intereses).
apelación rol Nº 1110-2016 y acogió la demanda solo en cuanto conceder el pago del lucro
4º Juzgado Civil de Santiago. La I. Corte de Apelaciones de Santiago conoció del recurso de
servicio telefónico local (sentencia Nº 97-2010 TDLC), sentencia rol Nº 26086-2014 del
clusorias consistente en vender atadamente el servicio de banda ancha a la contratación del
Caso VoIP, demanda de Voissnet S.A. contra Telefónica Chile S.A. por prácticas ex-
32
Se considera un total de 82 demandas presentadas en el TDLC entre los años 2005-2018. 31
prueba necesaria.
tanto, los tribunales son los encargados de evaluar los aspectos relativos a causalidad y la
si se niega la defensa de passing-on, se puede terminar en un enriquecimiento ilícito, por lo
6KRHH,OOLQRLV%ULFN(Q(XURSDVtVHDFHSWDHVWHWLSRGHGHIHQVD\DTXHVHFRQVLGHUDTXH
En EE.UU. no está permitido este tipo de reclamaciones, por ejemplo, Casos Hanover
30
que tenían como antecedente una condena por conductas exclusorias, los
Por su parte, para compensar el daño por lucro cesante en los casos
por ejemplo, patentes municipales, remuneraciones, publicidad.
currir las empresas para ingresar o mantenerse en el mercado32, como son,
considerar los gastos ordinarios, habituales y frecuentes en que deben in-
del daño emergente, los tribunales han desestimado de manera reiterada
ciendo criterios que se valen mencionar. Así, en materia de compensación
efectos de determinar su existencia, causa, naturaleza y montos, estable-
acciones de daños post condena, la jurisprudencia ha sido reticente para
persecución de conductas unilaterales31. En los casos que se han iniciado
La litigación privada en sede administrativa alcanza un 78% para la
(lucro cesante).
emergente), como también la ganancia potencial que dejó de percibir
PDV\ORVGDxRVVHHVWLPDQFXDQWL¿FDQGRWDQWRODVSpUGLGDVUHDOHVGDxR
(QHVWHWLSRGHFRQGXFWDVORVSULQFLSDOHVDJHQWHVDIHFWDGRVVRQODV¿U-
FRPSHWHQFLDVHJ~QVHDQDOL]DQHQOD¿JXUD1ž
WRUHVLQWHUPHGLDULRVGLVWULEXLGRUHV\RFRQVXPLGRUHV¿QDOHVGDxDQGROD
ciales, o bien limitar su capacidad competitiva, pueden afectar a produc-
Las prácticas unilaterales para excluir a competidores actuales o poten-
c. Efectos a consumidores con ocasión de prácticas unilaterales
FROXVRULRJHQHUyDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVRLQGLUHFWRV
GRUGLUHFWRUHFODPHODFXDQWL¿FDFLyQGHOSRWHQFLDOGDxRTXHHODFXHUGR
se denomina “passing-on-defence”30, como también, cuando el consumi-
CHILE
143
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 143
se denomina “passing-on-defence”30, como también, cuando el consumi-
GRUGLUHFWRUHFODPHODFXDQWL¿FDFLyQGHOSRWHQFLDOGDxRTXHHODFXHUGR
FROXVRULRJHQHUyDORVFRQVXPLGRUHV¿QDOHVRLQGLUHFWRV
c. Efectos a consumidores con ocasión de prácticas unilaterales
Las prácticas unilaterales para excluir a competidores actuales o poten-
ciales, o bien limitar su capacidad competitiva, pueden afectar a produc-
WRUHVLQWHUPHGLDULRVGLVWULEXLGRUHV\RFRQVXPLGRUHV¿QDOHVGDxDQGROD
FRPSHWHQFLDVHJ~QVHDQDOL]DQHQOD¿JXUD1ž
(QHVWHWLSRGHFRQGXFWDVORVSULQFLSDOHVDJHQWHVDIHFWDGRVVRQODV¿U-
PDV\ORVGDxRVVHHVWLPDQFXDQWL¿FDQGRWDQWRODVSpUGLGDVUHDOHVGDxR
emergente), como también la ganancia potencial que dejó de percibir
(lucro cesante).
La litigación privada en sede administrativa alcanza un 78% para la
persecución de conductas unilaterales31. En los casos que se han iniciado
acciones de daños post condena, la jurisprudencia ha sido reticente para
efectos de determinar su existencia, causa, naturaleza y montos, estable-
ciendo criterios que se valen mencionar. Así, en materia de compensación
del daño emergente, los tribunales han desestimado de manera reiterada
considerar los gastos ordinarios, habituales y frecuentes en que deben in-
currir las empresas para ingresar o mantenerse en el mercado32, como son,
por ejemplo, patentes municipales, remuneraciones, publicidad.
Por su parte, para compensar el daño por lucro cesante en los casos
que tenían como antecedente una condena por conductas exclusorias, los
30
En EE.UU. no está permitido este tipo de reclamaciones, por ejemplo, Casos Hanover
6KRHH,OOLQRLV%ULFN(Q(XURSDVtVHDFHSWDHVWHWLSRGHGHIHQVD\DTXHVHFRQVLGHUDTXH
si se niega la defensa de passing-on, se puede terminar en un enriquecimiento ilícito, por lo
tanto, los tribunales son los encargados de evaluar los aspectos relativos a causalidad y la
prueba necesaria.
31
Se considera un total de 82 demandas presentadas en el TDLC entre los años 2005-2018.
Caso VoIP, demanda de Voissnet S.A. contra Telefónica Chile S.A. por prácticas ex-
32
clusorias consistente en vender atadamente el servicio de banda ancha a la contratación del
servicio telefónico local (sentencia Nº 97-2010 TDLC), sentencia rol Nº 26086-2014 del
4º Juzgado Civil de Santiago. La I. Corte de Apelaciones de Santiago conoció del recurso de
apelación rol Nº 1110-2016 y acogió la demanda solo en cuanto conceder el pago del lucro
cesante ($5.526.154.936, más reajustes e intereses).
EN

144 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
tribunales superiores han tomado en consideración los hechos establecidos
HQODVHQWHQFLDTXHWXYRSRUDFUHGLWDGRTXHOD¿UPDDIHFWDGDQRLQJUHVyDO
mercado chileno con ocasión del ilícito, utilizándose como parámetro de
cálculo una estimación del porcentaje de su participación en un escenario
competitivo33.
Por último, cabe señalar que existen sentencias de segundo grado, que
están siendo debatidas actualmente ante la Corte Suprema (Caso VoIP,
Caso OPS), en que se ha condenado a la empresa dominante por haber
incurrido en conductas exclusorias, al pago del lucro cesante considerando
un grado razonable de probabilidad de obtener ingresos futuros sobre la
base de los clientes que podrían haber contratado el servicio.
Con estos elementos desarrollados podemos avanzar en analizar algunos
casos en que se ha discutido cuál es el daño indemnizable, en el triángulo
procesal más complejo, que vincula las acciones supraindividuales con el
establecimiento de ilícitos anticompetitivos con la lógica civil que subyace
a este tipo de procesos para determinar la responsabilidad extracontractual.
IV. DESCRIPCIÓN DE LOS CASOS DE COMPENSACIÓN DE DAÑOS CON OCASIÓN
DE CARTELES, CON ÉNFASIS EN LAS DISCUSIONES QUE HAN DILATADO O
IMPEDIDO LA INDEMNIZACIÓN A LOS AFECTADOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
Previo al análisis propuesto en este acápite, es preciso distinguir tres
hitos normativos en materia de indemnización de perjuicios. El primero
de ellos, lo denominaremos “Pre reforma”, que considera el estatuto
introducido por la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003 al D.L.
Nº 211, que, junto con crear el TDLC, incorpora expresamente el derecho
para resarcirse de los perjuicios a que haya lugar con motivo de ilícitos
anticompetitivos, estableciendo que su conocimiento es de competencia
de los tribunales civiles, en un procedimiento sumario, y que su fallo se
Caso Tabacaleras, se sanciona al dominante por haber ejecutado prácticas exclusorias
33
mediante sentencia firme del TDLC. En materia de indemnización de daños, en primera ins-
tancia (10º Juzgado Civil de Santiago, causa rol Nº 19665-2009), rechazó demanda con costas.
La Corte, conociendo de recurso de casación en la forma y recurso de apelación (I. Corte de
Apelaciones rol Nº 1520-2010), acogió parcialmente la demanda, ordenando la compensación
de lucro cesante, por estimar la participación de mercado de la demandante hubiera alcanza-
do, al menos, el 3% del mercado nacional. La Corte Suprema confirmó el fallo en esta parte.
do, al menos, el 3% del mercado nacional. La Corte Suprema confirmó el fallo en esta parte.
de lucro cesante, por estimar la participación de mercado de la demandante hubiera alcanza-
Apelaciones rol Nº 1520-2010), acogió parcialmente la demanda, ordenando la compensación
La Corte, conociendo de recurso de casación en la forma y recurso de apelación (I. Corte de
tancia (10º Juzgado Civil de Santiago, causa rol Nº 19665-2009), rechazó demanda con costas.
mediante sentencia firme del TDLC. En materia de indemnización de daños, en primera ins-
33
Caso Tabacaleras, se sanciona al dominante por haber ejecutado prácticas exclusorias
de los tribunales civiles, en un procedimiento sumario, y que su fallo se
anticompetitivos, estableciendo que su conocimiento es de competencia
para resarcirse de los perjuicios a que haya lugar con motivo de ilícitos
Nº 211, que, junto con crear el TDLC, incorpora expresamente el derecho
introducido por la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003 al D.L.
de ellos, lo denominaremos “Pre reforma”, que considera el estatuto
hitos normativos en materia de indemnización de perjuicios. El primero
Previo al análisis propuesto en este acápite, es preciso distinguir tres
IMPEDIDO LA INDEMNIZACIÓN A LOS AFECTADOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
DE CARTELES, CON ÉNFASIS EN LAS DISCUSIONES QUE HAN DILATADO O
IV. DESCRIPCIÓN DE LOS CASOS DE COMPENSACIÓN DE DAÑOS CON OCASIÓN
a este tipo de procesos para determinar la responsabilidad extracontractual.
establecimiento de ilícitos anticompetitivos con la lógica civil que subyace
procesal más complejo, que vincula las acciones supraindividuales con el
casos en que se ha discutido cuál es el daño indemnizable, en el triángulo
Con estos elementos desarrollados podemos avanzar en analizar algunos
base de los clientes que podrían haber contratado el servicio.
un grado razonable de probabilidad de obtener ingresos futuros sobre la
incurrido en conductas exclusorias, al pago del lucro cesante considerando
Caso OPS), en que se ha condenado a la empresa dominante por haber
están siendo debatidas actualmente ante la Corte Suprema (Caso VoIP,
Por último, cabe señalar que existen sentencias de segundo grado, que
competitivo33.
cálculo una estimación del porcentaje de su participación en un escenario
mercado chileno con ocasión del ilícito, utilizándose como parámetro de
HQODVHQWHQFLDTXHWXYRSRUDFUHGLWDGRTXHOD¿UPDDIHFWDGDQRLQJUHVyDO
tribunales superiores han tomado en consideración los hechos establecidos
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 144
podrán interponerse acciones civiles en el procedimiento penal”.
presente ley se sustanciará conforme a lo establecido en este artículo, y respecto de ellos no
de indemnización de perjuicios derivados de los acuerdos sancionados en el Título V de la
los daños causados durante el período en que se haya extendido la infracción. La acción
acuerdo a las reglas de la sana crítica. La indemnización de perjuicios comprenderá todos
en su sentencia que sirvan de antecedente a la demanda. El Tribunal apreciará la prueba de
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundará su fallo en los hechos establecidos
Suprema, la sentencia definitiva. Al resolver sobre la acción de indemnización de perjuicios,
o ser resuelto de plano. Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte
sólo serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental
Civil. Las resoluciones pronunciadas en este procedimiento, salvo la sentencia definitiva,
miento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento
ejecutoriada, se interpondrá ante ese mismo Tribunal y se tramitará de acuerdo al procedi-
la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva
el texto actual: “La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar con motivo de
35
Artículo 1º Nº 13 de la Reforma Ley de Competencia, que reemplazó el artículo 30 por
aplicación de la presente ley”.
en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la
fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos
miento Civil. El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios,
al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedi-
el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo
Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante
demnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de
34
Artículo 17 Ñ de la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, “La acción de in-
2018, entrando en vigencia la mayoría de sus disposiciones a contar del
PRGL¿FDGDSRUOD/H\1žTXHVHSXEOLFyHOGHVHSWLHPEUHGH
Por último, como tercer hito, tenemos la “Reforma Ley de Consumidor”,
período en que se haya extendido la infracción.
que la indemnización comprenderá “todos los daños” causados durante el
contencioso regulado en el D.L. Nº 211. En materia de daños, se estipula
y valoración de la prueba en los mismos términos que el procedimiento
del interés individual, colectivo o difuso35, regulando el régimen de recursos
LQIUDFFLyQDODOLEUHFRPSHWHQFLD\DVHDTXHVHLQWHUSRQJDQHQEHQH¿FLR
de perjuicios con motivo de la dictación de sentencias condenatorias por
competencia al TDLC para conocer de todas las acciones de indemnización
(2016), a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, se otorga
El segundo hito lo denominaremos “Reforma Ley de Competencia”
sentencia condenatoria34.
IXQGDUiHQODVFRQGXFWDVKHFKRV\FDOL¿FDFLyQMXUtGLFDHVWDEOHFLGRVHQOD
CHILE
145 EN
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 145
IXQGDUiHQODVFRQGXFWDVKHFKRV\FDOL¿FDFLyQMXUtGLFDHVWDEOHFLGRVHQOD
sentencia condenatoria34.
El segundo hito lo denominaremos “Reforma Ley de Competencia”
(2016), a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, se otorga
competencia al TDLC para conocer de todas las acciones de indemnización
de perjuicios con motivo de la dictación de sentencias condenatorias por
LQIUDFFLyQDODOLEUHFRPSHWHQFLD\DVHDTXHVHLQWHUSRQJDQHQEHQH¿FLR
del interés individual, colectivo o difuso35, regulando el régimen de recursos
y valoración de la prueba en los mismos términos que el procedimiento
contencioso regulado en el D.L. Nº 211. En materia de daños, se estipula
que la indemnización comprenderá “todos los daños” causados durante el
período en que se haya extendido la infracción.
Por último, como tercer hito, tenemos la “Reforma Ley de Consumidor”,
PRGL¿FDGDSRUOD/H\1žTXHVHSXEOLFyHOGHVHSWLHPEUHGH
2018, entrando en vigencia la mayoría de sus disposiciones a contar del
34
Artículo 17 Ñ de la Ley Nº 19.911, de 14 de noviembre de 2003, “La acción de in-
demnización de perjuicios a que haya lugar, con motivo de la dictación por el Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondrá ante
el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitará de acuerdo
al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Título XI del Código de Procedi-
miento Civil. El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnización de perjuicios,
fundará su fallo en las conductas, hechos y calificación jurídica de los mismos, establecidos
en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la
aplicación de la presente ley”.
Artículo 1º Nº 13 de la Reforma Ley de Competencia, que reemplazó el artículo 30 por
35
el texto actual: “La acción de indemnización de perjuicios a que haya lugar con motivo de
la dictación por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva
ejecutoriada, se interpondrá ante ese mismo Tribunal y se tramitará de acuerdo al procedi-
miento sumario establecido en el Título XI del Libro Tercero del Código de Procedimiento
Civil. Las resoluciones pronunciadas en este procedimiento, salvo la sentencia definitiva,
sólo serán susceptibles del recurso de reposición, al que podrá darse tramitación incidental
o ser resuelto de plano. Sólo será susceptible de recurso de reclamación, para ante la Corte
Suprema, la sentencia definitiva. Al resolver sobre la acción de indemnización de perjuicios,
el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia fundará su fallo en los hechos establecidos
en su sentencia que sirvan de antecedente a la demanda. El Tribunal apreciará la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crítica. La indemnización de perjuicios comprenderá todos
los daños causados durante el período en que se haya extendido la infracción. La acción
de indemnización de perjuicios derivados de los acuerdos sancionados en el Título V de la
presente ley se sustanciará conforme a lo establecido en este artículo, y respecto de ellos no
podrán interponerse acciones civiles en el procedimiento penal”.

146 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
14 de marzo de 2019, con el objeto de complementar el análisis del texto
actual del artículo 30 del D.L. Nº 211.
Dicho esto, analizaremos qué ha ocurrido con la compensación de
daños con ocasión de carteles, pues, según se evidenció en las secciones
1 y 2, en las últimas dos décadas en Chile se ha incrementado su labor
de detección y sanción, pero ello no ha tenido un correlato en materia de
las acciones de daños. Para lo anterior, a partir de una breve descripción
GHFDUWHOHVVDQFLRQDGRVJUD¿FDUHPRVODVSUREOHPiWLFDVTXHVHKDQYLVWR
en esta materia.
a. Caso Colusión Farmacias
Uno de los casos más emblemático a nivel nacional es el Caso Far-
macias36, que acusó a las tres cadenas de farmacias que congregaban más
del 90% del mercado, por haber coordinado el alza del precio de más de
200 medicamentos, muchos de ellos de uso recurrente para el tratamiento
de enfermedades crónicas, causando grave perjuicio a los consumidores.
8QDGHODV¿UPDVFRQIHVyHQHOMXLFLRVXSDUWLFLSDFLyQHQODFROXVLyQ
y, junto con aportar antecedentes probatorios respecto del mecanismo de
coordinación, se obligó voluntariamente a un “Plan de Compensación
Clientes”37, por la vía de reembolsar el sobreprecio cobrado en actividades
comerciales destinadas al efecto a los consumidores.
Respecto del cumplimiento del plan de compensación, el Servicio Na-
cional del Consumidor (Sernac)38 demandó en defensa del interés colectivo
Caso Farmacias, Requerimiento FNE en contra de Farmacias Ahumada, Cruz Verde y
36
Salcobrand, causa rol Nº 139-2008, sentencia 112.
37
El Plan de Compensación tenía por objeto compensar de manera integral a los clientes
afectados por alzas de precios de los medicamentos producidas en el período que dró la in-
fracción, que va entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, comprometiéndose a restituir el
100% del diferencial de precios registrado en su sistema de compras, por cada medicamento
involucrado en dicho período, destinando al efecto un monto aproximado de USD 5.000.000
de la época.
El Sernac es la agencia del Estado de Chile encargada de velar por la protección de los
38
derechos de los consumidores, establecidos en la Ley Nº 19.496 (Ley del Consumidor). Las
acciones de interés colectivo o difuso pueden iniciarse por demanda del Sernac, o asociación
de consumidores o por un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número
no inferior a 50 personas.
no inferior a 50 personas.
de consumidores o por un grupo de consumidores afectados en un mismo interés, en número
acciones de interés colectivo o difuso pueden iniciarse por demanda del Sernac, o asociación
derechos de los consumidores, establecidos en la Ley Nº 19.496 (Ley del Consumidor). Las
El Sernac es la agencia del Estado de Chile encargada de velar por la protección de los
38
de la época.
involucrado en dicho período, destinando al efecto un monto aproximado de USD 5.000.000
100% del diferencial de precios registrado en su sistema de compras, por cada medicamento
fracción, que va entre diciembre de 2007 y marzo de 2008, comprometiéndose a restituir el
afectados por alzas de precios de los medicamentos producidas en el período que dró la in-
37
El Plan de Compensación tenía por objeto compensar de manera integral a los clientes
Salcobrand, causa rol Nº 139-2008, sentencia 112.
Caso Farmacias, Requerimiento FNE en contra de Farmacias Ahumada, Cruz Verde y
36
cional del Consumidor (Sernac)38 demandó en defensa del interés colectivo
Respecto del cumplimiento del plan de compensación, el Servicio Na-
comerciales destinadas al efecto a los consumidores.
Clientes”37, por la vía de reembolsar el sobreprecio cobrado en actividades
coordinación, se obligó voluntariamente a un “Plan de Compensación
y, junto con aportar antecedentes probatorios respecto del mecanismo de
8QDGHODV¿UPDVFRQIHVyHQHOMXLFLRVXSDUWLFLSDFLyQHQODFROXVLyQ
de enfermedades crónicas, causando grave perjuicio a los consumidores.
200 medicamentos, muchos de ellos de uso recurrente para el tratamiento
del 90% del mercado, por haber coordinado el alza del precio de más de
macias36, que acusó a las tres cadenas de farmacias que congregaban más
Uno de los casos más emblemático a nivel nacional es el Caso Far-
a. Caso Colusión Farmacias
en esta materia.
GHFDUWHOHVVDQFLRQDGRVJUD¿FDUHPRVODVSUREOHPiWLFDVTXHVHKDQYLVWR
las acciones de daños. Para lo anterior, a partir de una breve descripción
de detección y sanción, pero ello no ha tenido un correlato en materia de
1 y 2, en las últimas dos décadas en Chile se ha incrementado su labor
daños con ocasión de carteles, pues, según se evidenció en las secciones
Dicho esto, analizaremos qué ha ocurrido con la compensación de
actual del artículo 30 del D.L. Nº 211.
14 de marzo de 2019, con el objeto de complementar el análisis del texto
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 146
en causa rol Nº 236-2011 ante el TDLC.
y la APA; asociación gremial que las reúne, por haber infringido el artículo 3º del D.L. Nº 211
42
Requerimiento FNE en contra de los tres principales proveedores de carne de pollo fresca
produjeron un evidente beneficio económico a las requeridas”.
mentos, cuyo costo de adquisición no se incrementó en forma relevante en el periodo colusivo,
Sentencia 112 TDLC, cons. 200 “(...) las alzas coordinadas de los precios de medica-
41
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol Nº 3908-2013.
Ingreso Corte Suprema rol Nº 1540-2015.
de su asociación gremial, acordaron por más de una década proyectar la
las tres empresas que reunían más del 90% del mercado, quienes, a través
En el Caso de la Colusión de Productores de Pollos42, se condenó a
b. Caso Colusión Productores de Pollos
alza coordinada41.
HPSUHVDVLQIUDFWRUDVREWXYLHURQEHQH¿FLRVHFRQyPLFRVFRQRFDVLyQGHO
a público, considerando que la sentencia del TDLC determinó que las
compensados por los daños producidos por el cartel de precio de venta
ha logrado una decisión respecto al derecho de los consumidores a ser
citos que afectaron a los consumidores hace más de 10 años, y aun no se
Cabe hacer notar que este proceso que se inició el año 2013, por ilí-
fue desestimado por la Corte40.
porque el Sernac no fue parte en el proceso sancionatorio, lo que si bien
de admisibilidad, las demandadas alegaron falta de legitimación activa,
formidad al texto del artículo 30 del D.L. Nº 211 Pre reforma. En la etapa
nización de perjuicios en contra de las tres farmacias coludidas, de con-
Por su parte, el Sernac también interpuso acción colectiva de indem-
de Protección al Consumidor” exigir su cumplimiento39.
constituye un acto de comercio y, por tanto, no queda regido por la Ley
reparación de perjuicios causados por la comercialización de productos no
productos, no forman parte de la misma operación, concluyendo que “la
mas de compensación voluntarios, si bien están relacionados a la venta de
Suprema, luego de siete años de tramitación, al considerar que los progra-
midores afectados por la colusión. Tal acción fue desestimada por la Corte
resarcir de manera adecuada y oportuna los daños sufridos por los consu-
GHORVFRQVXPLGRUHVDOD¿UPDSRUKDEHULQFXPSOLGRVXRIHUWDS~EOLFDGH
CHILE
147
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 147
GHORVFRQVXPLGRUHVDOD¿UPDSRUKDEHULQFXPSOLGRVXRIHUWDS~EOLFDGH
resarcir de manera adecuada y oportuna los daños sufridos por los consu-
midores afectados por la colusión. Tal acción fue desestimada por la Corte
Suprema, luego de siete años de tramitación, al considerar que los progra-
40
mas de compensación voluntarios, si bien están relacionados a la venta de
39
productos, no forman parte de la misma operación, concluyendo que “la
reparación de perjuicios causados por la comercialización de productos no
constituye un acto de comercio y, por tanto, no queda regido por la Ley
de Protección al Consumidor” exigir su cumplimiento39.
Por su parte, el Sernac también interpuso acción colectiva de indem-
nización de perjuicios en contra de las tres farmacias coludidas, de con-
formidad al texto del artículo 30 del D.L. Nº 211 Pre reforma. En la etapa
de admisibilidad, las demandadas alegaron falta de legitimación activa,
porque el Sernac no fue parte en el proceso sancionatorio, lo que si bien
fue desestimado por la Corte40.
Cabe hacer notar que este proceso que se inició el año 2013, por ilí-
citos que afectaron a los consumidores hace más de 10 años, y aun no se
ha logrado una decisión respecto al derecho de los consumidores a ser
compensados por los daños producidos por el cartel de precio de venta
a público, considerando que la sentencia del TDLC determinó que las
HPSUHVDVLQIUDFWRUDVREWXYLHURQEHQH¿FLRVHFRQyPLFRVFRQRFDVLyQGHO
alza coordinada41.
b. Caso Colusión Productores de Pollos
En el Caso de la Colusión de Productores de Pollos42, se condenó a
las tres empresas que reunían más del 90% del mercado, quienes, a través
de su asociación gremial, acordaron por más de una década proyectar la
39
Ingreso Corte Suprema rol Nº 1540-2015.
40
Sentencia de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, en causa rol Nº 3908-2013.
Sentencia 112 TDLC, cons. 200 “(...) las alzas coordinadas de los precios de medica-
41
mentos, cuyo costo de adquisición no se incrementó en forma relevante en el periodo colusivo,
produjeron un evidente beneficio económico a las requeridas”.
42
Requerimiento FNE en contra de los tres principales proveedores de carne de pollo fresca
y la APA; asociación gremial que las reúne, por haber infringido el artículo 3º del D.L. Nº 211
en causa rol Nº 236-2011 ante el TDLC.
EN

148 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
demanda futura de pollo y asignar cuotas de producción, al pago de multas
acordes a un límite prudencial de un 10% del volumen total de sus negocios
sólo del último año del cartel.
Con motivo de lo anterior, el Sernac interpuso acción colectiva en contra
GHODV¿UPDVLQIUDFWRUDVVROLFLWDQGRVHFRPSHQVDUDDORVFRQVXPLGRUHVSRU
el daño causado43. A la fecha solamente existe sentencia de primera instancia
que rechazó la demanda colectiva en atención a lo siguiente (i) falta de
legitimación activa, atendido que interpuso una acción colectiva regulada
en la Ley del Consumidor –antes de la Reforma a la Ley del Consumidor–,
con base en una sentencia dictada en el marco del proceso sancionatorio
seguido ante el TDLC, en el cual no fue parte; (ii) falta de legitimidad
pasiva de las demandadas, puesto que las demandadas tienen la calidad de
proveedor y no comercializan directamente a los consumidores44.
Por su parte, la asociación de consumidores también accionó contra las
WUHV¿UPDVFROXGLGDVVLQHPEDUJRQRVHOHGLRFXUVRSRUFXDQWRHOWULEXQDO
se declaró incompetente para conocer de la acción de daños debido a la
XELFDFLyQJHRJUi¿FDGHORVGRPLFLOLRVGHODVLQIUDFWRUDV45.
En este caso, también se constata que, a pesar de existir una condena
en sede administrativa (2014) por el máximo de las multas para dos de las
tres empresas infractoras, no se ha podido establecer una condena por los
daños causados por el cartel que afectó por más de 10 años el mercado
del pollo fresco en Chile.
c. Colusión Productores Tissue
Uno de los casos más recientes es el Caso Tissue, que sancionó la colu-
sión entre las dos mayores empresas de productos tissue (papel higiénico,
Compensación Productores de Pollo, “Sernac con Agrícola Agrosuper S.A., Empresas
43
Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Ltda.”, rol Nº 28470-2015, 29º Juzgado Civil de Santiago.
44
La exigencia de acreditar un vínculo contractual que liga al infractor y a los consumi-
dores afectados para los efectos de determinar las indemnizaciones se regula en el artículo 50
Ley de Protección al Consumidor.
“Conadecus con Agrícola Agrosuper S.A., Empresas Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo
45
Ltda.”, rol Nº 27058-2015, 17º Juzgado Civil de Santiago. Recientemente (junio 2019), la
asociación de consumidores intentó nuevamente la acción de daños, pero ahora ante el TDLC,
valiéndose de las Reformas de la Ley de Competencia y Consumidor.
valiéndose de las Reformas de la Ley de Competencia y Consumidor.
asociación de consumidores intentó nuevamente la acción de daños, pero ahora ante el TDLC,
Ltda.”, rol Nº 27058-2015, 17º Juzgado Civil de Santiago. Recientemente (junio 2019), la
45
“Conadecus con Agrícola Agrosuper S.A., Empresas Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo
Ley de Protección al Consumidor.
dores afectados para los efectos de determinar las indemnizaciones se regula en el artículo 50
La exigencia de acreditar un vínculo contractual que liga al infractor y a los consumi-
44
Ariztía S.A. y Agrícola Don Pollo Ltda.”, rol Nº 28470-2015, 29º Juzgado Civil de Santiago.
43
Compensación Productores de Pollo, “Sernac con Agrícola Agrosuper S.A., Empresas
sión entre las dos mayores empresas de productos tissue (papel higiénico,
Uno de los casos más recientes es el Caso Tissue, que sancionó la colu-
c. Colusión Productores Tissue
del pollo fresco en Chile.
daños causados por el cartel que afectó por más de 10 años el mercado
tres empresas infractoras, no se ha podido establecer una condena por los
en sede administrativa (2014) por el máximo de las multas para dos de las
En este caso, también se constata que, a pesar de existir una condena
XELFDFLyQJHRJUi¿FDGHORVGRPLFLOLRVGHODVLQIUDFWRUDV45.
se declaró incompetente para conocer de la acción de daños debido a la
WUHV¿UPDVFROXGLGDVVLQHPEDUJRQRVHOHGLRFXUVRSRUFXDQWRHOWULEXQDO
Por su parte, la asociación de consumidores también accionó contra las
proveedor y no comercializan directamente a los consumidores44.
pasiva de las demandadas, puesto que las demandadas tienen la calidad de
seguido ante el TDLC, en el cual no fue parte; (ii) falta de legitimidad
con base en una sentencia dictada en el marco del proceso sancionatorio
en la Ley del Consumidor –antes de la Reforma a la Ley del Consumidor–,
legitimación activa, atendido que interpuso una acción colectiva regulada
que rechazó la demanda colectiva en atención a lo siguiente (i) falta de
el daño causado43. A la fecha solamente existe sentencia de primera instancia
GHODV¿UPDVLQIUDFWRUDVVROLFLWDQGRVHFRPSHQVDUDDORVFRQVXPLGRUHVSRU
Con motivo de lo anterior, el Sernac interpuso acción colectiva en contra
sólo del último año del cartel.
acordes a un límite prudencial de un 10% del volumen total de sus negocios
demanda futura de pollo y asignar cuotas de producción, al pago de multas
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 148
USD 150 millones.
48
El monto total que comprometió la empresa para el pago de compensaciones fue de
Compensación Tissue, rol Nº 29214-2015, 10º Juzgado Civil de Santiago.
a su competidor, en cuyo caso se solicita se deje sin efecto el beneficio para el primer delator.
extensión de la conducta y si la primera delatora fue el instigador de la conducta coaccionando
reclamación ante la Corte Suprema, interpuesto por la segunda delatora en que se discute la
presas se acogieron al programa de delación compensada, no obstante, existe un recurso de
Tissue S.A. y SCA Chile S.A.”, rol Nº 299-2015. Cabe indicar que en este caso ambas em-
46
Caso Tissue, sentencia Nº 160 TDLC, “Requerimiento de la FNE en contra de CMPC
se tramitaron bajo el período denominado Pre reforma. Por lo anterior,
Recordemos que los casos de compensación a consumidores analizados
A LA LIBRE COMPETENCIA
PARA COMPENSAR LOS DAÑOS QUE RESULTAN DE INFRACCIONES
INCENTIVAR LA INTERPOSICIÓN DE ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
V. DESCRIPCIÓN DE LOS CAMBIOS NORMATIVOS QUE HAN TENIDO POR FINALIDAD
a establecer un plan de compensación a los consumidores.
que, junto con reconocer su participación en la colusión, se comprometieron
de compensación, han contado con la voluntad de las empresas infractoras
indemnización de perjuicios. Los únicos casos en se ha obtenido algún tipo
detectados y sancionados no han tenido un correlato en las acciones de
En conclusión, los consumidores afectados por carteles que han sido
mecanismos de pago y el destino de los montos no reclamados48.
estimado en un monto equivalente a USD 10 por persona, estableciendo
mayores de 18 años el sobreprecio resultante de los acuerdos colusorios,
asociaciones de consumidores con el objeto de resarcir a todas las personas
En el marco de este proceso, el primer delator llegó a un acuerdo con las
derecho a reclamar indemnización de perjuicios47.
sal de inducción al error o engaño respecto del precio del bien, lo que da
infringido las disposiciones de la Ley del Consumidor, invocando la cau-
res accionaron colectivamente contra los productores de pollo, por haber
existencia de la infracción por el TDLC, las asociaciones de consumido-
Con motivo de lo anterior, y estando pendiente la decisión sobre la
FLSDFLyQGHPHUFDGR\GH¿MDUSUHFLRVGHYHQWD por más de una década46.
servilletas y papel absorbente) con el objeto de asignarse cuotas de parti-
CHILE
149
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 149
47
servilletas y papel absorbente) con el objeto de asignarse cuotas de parti-
FLSDFLyQGHPHUFDGR\GH¿MDUSUHFLRVGHYHQWD por más de una década46.
Con motivo de lo anterior, y estando pendiente la decisión sobre la
existencia de la infracción por el TDLC, las asociaciones de consumido-
res accionaron colectivamente contra los productores de pollo, por haber
infringido las disposiciones de la Ley del Consumidor, invocando la cau-
sal de inducción al error o engaño respecto del precio del bien, lo que da
derecho a reclamar indemnización de perjuicios47.
En el marco de este proceso, el primer delator llegó a un acuerdo con las
asociaciones de consumidores con el objeto de resarcir a todas las personas
mayores de 18 años el sobreprecio resultante de los acuerdos colusorios,
estimado en un monto equivalente a USD 10 por persona, estableciendo
mecanismos de pago y el destino de los montos no reclamados48.
En conclusión, los consumidores afectados por carteles que han sido
detectados y sancionados no han tenido un correlato en las acciones de
indemnización de perjuicios. Los únicos casos en se ha obtenido algún tipo
de compensación, han contado con la voluntad de las empresas infractoras
que, junto con reconocer su participación en la colusión, se comprometieron
a establecer un plan de compensación a los consumidores.
V. DESCRIPCIÓN DE LOS CAMBIOS NORMATIVOS QUE HAN TENIDO POR FINALIDAD
INCENTIVAR LA INTERPOSICIÓN DE ACCIONES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
PARA COMPENSAR LOS DAÑOS QUE RESULTAN DE INFRACCIONES
A LA LIBRE COMPETENCIA
Recordemos que los casos de compensación a consumidores analizados
se tramitaron bajo el período denominado Pre reforma. Por lo anterior,
Caso Tissue, sentencia Nº 160 TDLC, “Requerimiento de la FNE en contra de CMPC
46
Tissue S.A. y SCA Chile S.A.”, rol Nº 299-2015. Cabe indicar que en este caso ambas em-
presas se acogieron al programa de delación compensada, no obstante, existe un recurso de
reclamación ante la Corte Suprema, interpuesto por la segunda delatora en que se discute la
extensión de la conducta y si la primera delatora fue el instigador de la conducta coaccionando
a su competidor, en cuyo caso se solicita se deje sin efecto el beneficio para el primer delator.
47
Compensación Tissue, rol Nº 29214-2015, 10º Juzgado Civil de Santiago.
El monto total que comprometió la empresa para el pago de compensaciones fue de
48
USD 150 millones.
EN

150 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
ahora nos enfocaremos en revisar los principales aspectos que se regulan
tanto en la Reforma a la Ley de Competencia como en la del Consumidor.
a. Reforma a la Ley de Competencia
En materia de indemnización de perjuicios, la Reforma a la Ley de
Competencia establece que la acción destinada a compensar los daños
DTXHKD\DOXJDUFRQPRWLYRGHODGLFWDFLyQGHXQDVHQWHQFLDGH¿QLWLYD
ejecutoriada por el TDLC podrá interponerse ante el mismo tribunal espe-
cializado (artículo 30 D.L. Nº 211) y, en el caso de las acciones de interés
colectivo o difuso, el Sernac y las asociaciones de consumidores, además
de no exigirse que sean parte del proceso sancionatorio, pueden optar
por acogerse al procedimiento establecido en el artículo 30 mencionado
(sumario) o por el procedimiento especial regulado en el artículo 51 de la
Ley del Consumidor.
Es así que, desde agosto de 2016, el TDLC tiene competencia tanto
para sancionar conductas anticompetitivas como para conocer de las ac-
ciones de indemnización por daños que los ilícitos causen a los afectados
de manera individual o colectiva.
De acuerdo con el mensaje del proyecto de ley de la Reforma a la Ley de
Competencia, la nueva regulación tiene por objeto “garantizar adecuada-
mente la posibilidad de que, en caso de infracciones a la libre competencia,
los consumidores afectados puedan ser efectivamente indemnizados(…)”49.
Por su parte, de las diversas intervenciones en el proceso de tramitación
legislativa se constata que el objetivo de esta reforma es, precisamente,
contribuir a la economía procesal, valorándose que fuese un tribunal espe-
cializado que conoció de la infracción el que determine el daño causado.
Los principales aspectos que introduce la Reforma a la Ley de Com-
petencia se describen a continuación:
a) Entrega competencia del TDLC para conocer de las acciones civiles,
tanto individuales como aquellas que buscan proteger el interés colectivo o
difuso50, en un proceso que sucede a la dictación de sentencia condenatoria
¿UPHHMHFXWRULDGD
49
Mensaje del Proyecto de Ley Nº 20.945.
Artículo quinto transitorio de la Ley Nº 20.945.
50
Artículo quinto transitorio de la Ley Nº 20.945.
50
Mensaje del Proyecto de Ley Nº 20.945. 49
¿UPHHMHFXWRULDGD
difuso50, en un proceso que sucede a la dictación de sentencia condenatoria
tanto individuales como aquellas que buscan proteger el interés colectivo o
a) Entrega competencia del TDLC para conocer de las acciones civiles,
petencia se describen a continuación:
Los principales aspectos que introduce la Reforma a la Ley de Com-
cializado que conoció de la infracción el que determine el daño causado.
contribuir a la economía procesal, valorándose que fuese un tribunal espe-
legislativa se constata que el objetivo de esta reforma es, precisamente,
Por su parte, de las diversas intervenciones en el proceso de tramitación
los consumidores afectados puedan ser efectivamente indemnizados(…)”49.
mente la posibilidad de que, en caso de infracciones a la libre competencia,
Competencia, la nueva regulación tiene por objeto “garantizar adecuada-
De acuerdo con el mensaje del proyecto de ley de la Reforma a la Ley de
de manera individual o colectiva.
ciones de indemnización por daños que los ilícitos causen a los afectados
para sancionar conductas anticompetitivas como para conocer de las ac-
Es así que, desde agosto de 2016, el TDLC tiene competencia tanto
Ley del Consumidor.
(sumario) o por el procedimiento especial regulado en el artículo 51 de la
por acogerse al procedimiento establecido en el artículo 30 mencionado
de no exigirse que sean parte del proceso sancionatorio, pueden optar
colectivo o difuso, el Sernac y las asociaciones de consumidores, además
cializado (artículo 30 D.L. Nº 211) y, en el caso de las acciones de interés
ejecutoriada por el TDLC podrá interponerse ante el mismo tribunal espe-
DTXHKD\DOXJDUFRQPRWLYRGHODGLFWDFLyQGHXQDVHQWHQFLDGH¿QLWLYD
Competencia establece que la acción destinada a compensar los daños
En materia de indemnización de perjuicios, la Reforma a la Ley de
a. Reforma a la Ley de Competencia
tanto en la Reforma a la Ley de Competencia como en la del Consumidor.
ahora nos enfocaremos en revisar los principales aspectos que se regulan
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 150
por el daño moral.
D.L. Nº 211 y el art. 51 LPC, por cuanto este último prohíbe expresamente la compensación
52
A este respecto cabe hacer presente que en tal caso se presentaría una asimetría entre el
D.L. Nº 211.
51
Véase la regulación del proceso contencioso establecida en los artículos 19 a 29 del
sancionatorio.
nes demanden daños, no requieren haber sido parte en el procedimiento
PRGL¿FyHODUWtFXORGHOD/H\GHO&RQVXPLGRUHVWDEOHFLHQGRTXHTXLH-
tivos o difusos de los consumidores, la Reforma a la Ley de Competencia
h) Respecto a la legitimación activa para representar los intereses colec-
ante la Corte Suprema.
VHQWHQFLDGH¿QLWLYDUHVSHFWRGHODFXDOSURFHGHHOUHFXUVRGHUHFODPDFLyQ
contra de las resoluciones dictadas en el curso del procedimiento, salvo la
decisiones del TDLC, es así que sólo procederá recurso de reposición en
g) Restringe el régimen de recursos que proceden en contra de las
integral del daño52.
entenderse como una sede donde los afectados obtengan una reparación
distinguir entre daño directo e indirecto, patrimonial o moral, debiendo
causados “durante el periodo en que se haya extendido la infracción”, sin
f) La sentencia del TDLC podrá condenar al pago de “todos los daños”
y tiempo de tramitación.
sentencia infraccional), lo que disminuye la carga de la prueba y el costo
va– en los hechos establecidos en la sentencia infraccional (cosa juzgada
e) La sentencia del TDLC se fundará –voz que se entiende imperati-
crítica.
d) La prueba se valorará conforme a las reglas y criterios de la sana
reglas del Libro II del CPC51.
audiencia pública y periodo resolutivo, aplicándose supletoriamente las
infraccional en que existen las etapas de discusión, etapa probatoria,
ocurre en los procedimientos contenciosos que dan origen a la sentencia
Tercero del Código de Procedimiento Civil (CPC), a diferencia de lo que
conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro
c) El TDLC tramitará las acciones de indemnización de perjuicios
en esta materia (véase Conadecus vs. Productores de Pollo).
zación de perjuicios es a nivel nacional, eliminando con ello las discusiones
b) La competencia del TDLC para conocer de las acciones de indemni-
CHILE
151
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 151
b) La competencia del TDLC para conocer de las acciones de indemni-
zación de perjuicios es a nivel nacional, eliminando con ello las discusiones
en esta materia (véase Conadecus vs. Productores de Pollo).
c) El TDLC tramitará las acciones de indemnización de perjuicios
conforme al procedimiento sumario establecido en el Título XI del Libro
Tercero del Código de Procedimiento Civil (CPC), a diferencia de lo que
ocurre en los procedimientos contenciosos que dan origen a la sentencia
infraccional en que existen las etapas de discusión, etapa probatoria,
audiencia pública y periodo resolutivo, aplicándose supletoriamente las
reglas del Libro II del CPC51.
d) La prueba se valorará conforme a las reglas y criterios de la sana
crítica.
e) La sentencia del TDLC se fundará –voz que se entiende imperati-
va– en los hechos establecidos en la sentencia infraccional (cosa juzgada
sentencia infraccional), lo que disminuye la carga de la prueba y el costo
y tiempo de tramitación.
f) La sentencia del TDLC podrá condenar al pago de “todos los daños”
causados “durante el periodo en que se haya extendido la infracción”, sin
distinguir entre daño directo e indirecto, patrimonial o moral, debiendo
entenderse como una sede donde los afectados obtengan una reparación
integral del daño52.
g) Restringe el régimen de recursos que proceden en contra de las
decisiones del TDLC, es así que sólo procederá recurso de reposición en
contra de las resoluciones dictadas en el curso del procedimiento, salvo la
VHQWHQFLDGH¿QLWLYDUHVSHFWRGHODFXDOSURFHGHHOUHFXUVRGHUHFODPDFLyQ
ante la Corte Suprema.
h) Respecto a la legitimación activa para representar los intereses colec-
tivos o difusos de los consumidores, la Reforma a la Ley de Competencia
PRGL¿FyHODUWtFXORGHOD/H\GHO&RQVXPLGRUHVWDEOHFLHQGRTXHTXLH-
nes demanden daños, no requieren haber sido parte en el procedimiento
sancionatorio.
51
Véase la regulación del proceso contencioso establecida en los artículos 19 a 29 del
D.L. Nº 211.
A este respecto cabe hacer presente que en tal caso se presentaría una asimetría entre el
52
D.L. Nº 211 y el art. 51 LPC, por cuanto este último prohíbe expresamente la compensación
por el daño moral.
EN

152 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
Si bien las disposiciones indicadas constituyen un avance importante
SDUDVLPSOL¿FDU\PRWLYDUODFRPSHQVDFLyQDODVYtFWLPDVGHLOtFLWRVDQ-
ticompetitivos, subsisten una serie de interrogantes relevantes que será
labor de las partes y el TDLC ir resolviendo de acuerdo a los desafíos que
VHGHVFULELUiQHQHODFiSLWH¿QDO
b. Reforma Ley del Consumidor
(QFXDQWRDOD5HIRUPDGHOD/H\GHO&RQVXPLGRUVLELHQPRGL¿FD
una serie de reglas, hacemos presente que nos limitaremos a describir los
aspectos que consideramos más relevantes en materia de indemnización de
perjuicios pues, a nuestro entender, resuelven parte de las problemáticas
relatadas con motivo del análisis de casos en la sección 4.
a) Incorpora reglas en materia probatoria que consideran que es el
proveedor quien está en mejor posición de aportar prueba, alterando las
reglas generales.
5HVSHFWRDODVDFFLRQHVGDxRVHQEHQH¿FLRGHOLQWHUpVFROHFWLYRRGLIXVR
de los consumidores53, se establece que el proveedor tiene la obligación de
entregar al tribunal todos los instrumentos que le ordene, bajo sanción de
tener por probado lo alegado por la parte contraria respecto del contenido
de tales instrumentosHQFDVRGHQHJDWLYDLQMXVWL¿FDGD54.
Por su parte, para efectos de acreditar el daño moral sufrido por los
consumidores en caso de haberse establecido previamente la responsabi-
lidad del proveedor, el peritaje será de su cargo55.
En las acciones de interés individual56 se incorpora una regla de carga
dinámica de la prueba, facultándose al tribunal para “distribuir la carga de
El artículo 50 de la LPC define “(…) Son de interés colectivo las acciones que se
53
promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual. Son de interés difuso
las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores
afectados en sus derechos”.
Artículo 51 inciso final Ley de Protección al Consumidor, modificado por la Ley
54
Nº 21.081.
55
Artículo 51 Nº 2 inciso tercero Ley de Protección al Consumidor, modificado por la
Ley Nº 21.081.
El artículo 50 de la LPC define “Son de interés individual las acciones que se promueven
56
exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado”.
exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado”.
56
El artículo 50 de la LPC define “Son de interés individual las acciones que se promueven
Ley Nº 21.081.
55
Artículo 51 Nº 2 inciso tercero Ley de Protección al Consumidor, modificado por la
Nº 21.081.
54
Artículo 51 inciso final Ley de Protección al Consumidor, modificado por la Ley
afectados en sus derechos”.
las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores
consumidores, ligados con un proveedor por un vínculo contractual. Son de interés difuso
promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de
53
El artículo 50 de la LPC define “(…) Son de interés colectivo las acciones que se
dinámica de la prueba, facultándose al tribunal para “distribuir la carga de
En las acciones de interés individual56 se incorpora una regla de carga
lidad del proveedor, el peritaje será de su cargo55.
consumidores en caso de haberse establecido previamente la responsabi-
Por su parte, para efectos de acreditar el daño moral sufrido por los
de tales instrumentosHQFDVRGHQHJDWLYDLQMXVWL¿FDGD54.
tener por probado lo alegado por la parte contraria respecto del contenido
entregar al tribunal todos los instrumentos que le ordene, bajo sanción de
de los consumidores53, se establece que el proveedor tiene la obligación de
5HVSHFWRDODVDFFLRQHVGDxRVHQEHQH¿FLRGHOLQWHUpVFROHFWLYRRGLIXVR
reglas generales.
proveedor quien está en mejor posición de aportar prueba, alterando las
a) Incorpora reglas en materia probatoria que consideran que es el
relatadas con motivo del análisis de casos en la sección 4.
perjuicios pues, a nuestro entender, resuelven parte de las problemáticas
aspectos que consideramos más relevantes en materia de indemnización de
una serie de reglas, hacemos presente que nos limitaremos a describir los
(QFXDQWRDOD5HIRUPDGHOD/H\GHO&RQVXPLGRUVLELHQPRGL¿FD
b. Reforma Ley del Consumidor
VHGHVFULELUiQHQHODFiSLWH¿QDO
labor de las partes y el TDLC ir resolviendo de acuerdo a los desafíos que
ticompetitivos, subsisten una serie de interrogantes relevantes que será
SDUDVLPSOL¿FDU\PRWLYDUODFRPSHQVDFLyQDODVYtFWLPDVGHLOtFLWRVDQ-
Si bien las disposiciones indicadas constituyen un avance importante
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 152
 Inciso quinto artículo 24 Ley del Consumidor.
58
septiembre de 2019.
57
Artículo 50 H incorporado por la Ley Nº 21.081, entra en vigencia a partir del 14 de
HQYLJHQFLDGHODVPRGL¿FDFLRQHVGHODUWtFXORGHO'/1ž\GHO
transitorias de la Reforma a la Ley de Competencia reguló la entrada
Por último, cabe señalar que el artículo quinto de las disposiciones
XQD¿QDOLGDGSXQLWLYDYLQFXODGDDODHQWLGDGGHORVGHUHFKRVDIHFWDGRV
entre otras58. Por lo anterior, podría considerarse que esta disposición tiene
física o psíquica de los consumidores o, en forma grave, su dignidad”,
patrimonial grave a los consumidores; c) Haber dañado la integridad
la responsabilidad infraccional, como sería, “b) Haber causado un daño
FXDQGRFRQFXUUDQFLUFXQVWDQFLDVTXHVHKDQFDOL¿FDGRFRPRDJUDYDQWHVGH
difuso o colectivo, aumente en un 25% el monto de la indemnización
Consumidor, faculta al tribunal para que, al acoger la demanda de interés
El nuevo artículo 53 C, letra c) incorporado por la Reforma a la Ley del
novedad en nuestro sistema jurídico.
nización de perjuicios en determinadas circunstancias, constituyendo una
c) Se establece un componente punitivo en caso de que proceda indem-
para demandar por los daños ocasionados por el cartel.
VLHVHOLQWHUPHGLDULRRHOFRQVXPLGRU¿QDOTXLHQHWLHQHODOHJLWLPDFLyQ
ser muy relevante en los casos de carteles de proveedores cuando se discute
acciones de interés difuso, como ocurría actualmente. Lo anterior, puede
de interés colectivo, omitiendo tal exigencia probatoria respecto de las
infractor y a los consumidores afectados, sólo en el caso de las acciones
indemnizaciones será necesario acreditar el vínculo contractual que liga al
GHHVWDEOHFHHQVXLQFLVR¿QDOTXHSDUDORVHIHFWRVGHGHWHUPLQDUODV
La nueva redacción del artículo 50, que entrará en vigencia en septiembre
vínculo contractual en las acciones de interés difuso.
b) La Reforma a la Ley del Consumidor elimina la exigencia de acreditar
exigencias de debido proceso.
deber de comunicación de la distribución de la carga dinámica satisface
correspondiente de que dispongan en su poder”57. A nuestro entender, este
de material probatorio que hayan debido aportar o el no rendir la prueba
DVXPDQODVFRQVHFXHQFLDVTXHOHVSXHGDJHQHUDUODDXVHQFLDRLQVX¿FLHQFLD
cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a ellas para que
la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea
CHILE
153
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 153
la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea
cada una de las partes en el litigio, lo que comunicará a ellas para que
DVXPDQODVFRQVHFXHQFLDVTXHOHVSXHGDJHQHUDUODDXVHQFLDRLQVX¿FLHQFLD
de material probatorio que hayan debido aportar o el no rendir la prueba
correspondiente de que dispongan en su poder”57. A nuestro entender, este
deber de comunicación de la distribución de la carga dinámica satisface
exigencias de debido proceso.
b) La Reforma a la Ley del Consumidor elimina la exigencia de acreditar
vínculo contractual en las acciones de interés difuso.
La nueva redacción del artículo 50, que entrará en vigencia en septiembre
GHHVWDEOHFHHQVXLQFLVR¿QDOTXHSDUDORVHIHFWRVGHGHWHUPLQDUODV
indemnizaciones será necesario acreditar el vínculo contractual que liga al
infractor y a los consumidores afectados, sólo en el caso de las acciones
de interés colectivo, omitiendo tal exigencia probatoria respecto de las
acciones de interés difuso, como ocurría actualmente. Lo anterior, puede
ser muy relevante en los casos de carteles de proveedores cuando se discute
VLHVHOLQWHUPHGLDULRRHOFRQVXPLGRU¿QDOTXLHQHWLHQHODOHJLWLPDFLyQ
para demandar por los daños ocasionados por el cartel.
c) Se establece un componente punitivo en caso de que proceda indem-
nización de perjuicios en determinadas circunstancias, constituyendo una
novedad en nuestro sistema jurídico.
El nuevo artículo 53 C, letra c) incorporado por la Reforma a la Ley del
Consumidor, faculta al tribunal para que, al acoger la demanda de interés
difuso o colectivo, aumente en un 25% el monto de la indemnización
FXDQGRFRQFXUUDQFLUFXQVWDQFLDVTXHVHKDQFDOL¿FDGRFRPRDJUDYDQWHVGH
la responsabilidad infraccional, como sería, “b) Haber causado un daño
patrimonial grave a los consumidores; c) Haber dañado la integridad
física o psíquica de los consumidores o, en forma grave, su dignidad”,
entre otras58. Por lo anterior, podría considerarse que esta disposición tiene
XQD¿QDOLGDGSXQLWLYDYLQFXODGDDODHQWLGDGGHORVGHUHFKRVDIHFWDGRV
Por último, cabe señalar que el artículo quinto de las disposiciones
transitorias de la Reforma a la Ley de Competencia reguló la entrada
HQYLJHQFLDGHODVPRGL¿FDFLRQHVGHODUWtFXORGHO'/1ž\GHO
57
Artículo 50 H incorporado por la Ley Nº 21.081, entra en vigencia a partir del 14 de
septiembre de 2019.
Inciso quinto artículo 24 Ley del Consumidor.
EN
58

154 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
artículo 51 de la Ley del Consumidor comentadas, disponiendo que ellas
no se aplicarán a las causas ya iniciadas a la fecha de publicación de la
presente ley (30 de agosto de 2016), las cuales continuarán radicadas en
los tribunales competentes y proseguirán su sustanciación conforme a las
reglas vigentes a esa fecha.
Cabe indicar que, a la fecha se han interpuesto dos demandas de indem-
nización de perjuicios ante el TDLC bajo el actual artículo 30 del D.L.
Nº 211, una con motivo de la sentencia que condenó por colusión a las
empresas del transporte interurbano de pasajero por bloquear el ingreso a
los terminales a los competidores, que concluyó por el desistimiento de la
demanda; y, la otra, interpuesta por las asociaciones de consumidores en
contra de las empresas productoras de pollos que fueron sancionadas por
colusión, solicitando que el TDLC tramitara el proceso conforme con las
normas de la Ley del Consumidor. La demanda fue declarada admisible
y está en actual tramitación.
VI. MÉTODOS ECONÓMICOS DE CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS
3DUDFXDQWL¿FDUORVGDxRVDQWHVPHQFLRQDGRVVHXWLOL]DQGLVWLQWDVPH-
todologías empíricas con el objeto de estimar un contrafactual, donde la
FXDQWL¿FDFLyQVHEDVDHQFRPSDUDUODVLWXDFLyQGHORVGHPDQGDQWHVFRQOD
situación en la que hubiesen estado si no se hubiera producido la infrac-
ción, siendo el principal desafío poder atribuir causalidad de la conducta
ilícita al efecto estimado.
La metodología a utilizar para realizar estimaciones robustas depen-
derá de la calidad de los datos disponibles. Las principales metodologías
utilizadas son59:
a) Modelos econométricos basados en series de tiempo (before and
after): tienen como objeto comparar los niveles de precios existentes en
el mercado afectado entre el periodo colusivo y el periodo sin colusión.
El principal supuesto es que la diferencia sistemática en precios sólo se
debe por efectos de la conducta anticompetitiva60.
59
Para mayor detalle de metodologías empíricas, véase OXERA (2009).
Véase caso Lysine Cartel, cartel vitaminas.
60
Véase caso Lysine Cartel, cartel vitaminas.
60
Para mayor detalle de metodologías empíricas, véase OXERA (2009). 59
debe por efectos de la conducta anticompetitiva60.
El principal supuesto es que la diferencia sistemática en precios sólo se
el mercado afectado entre el periodo colusivo y el periodo sin colusión.
after): tienen como objeto comparar los niveles de precios existentes en
a) Modelos econométricos basados en series de tiempo (before and
utilizadas son59:
derá de la calidad de los datos disponibles. Las principales metodologías
La metodología a utilizar para realizar estimaciones robustas depen-
ilícita al efecto estimado.
ción, siendo el principal desafío poder atribuir causalidad de la conducta
situación en la que hubiesen estado si no se hubiera producido la infrac-
FXDQWL¿FDFLyQVHEDVDHQFRPSDUDUODVLWXDFLyQGHORVGHPDQGDQWHVFRQOD
todologías empíricas con el objeto de estimar un contrafactual, donde la
3DUDFXDQWL¿FDUORVGDxRVDQWHVPHQFLRQDGRVVHXWLOL]DQGLVWLQWDVPH-
VI. MÉTODOS ECONÓMICOS DE CUANTIFICACIÓN DE DAÑOS
y está en actual tramitación.
normas de la Ley del Consumidor. La demanda fue declarada admisible
colusión, solicitando que el TDLC tramitara el proceso conforme con las
contra de las empresas productoras de pollos que fueron sancionadas por
demanda; y, la otra, interpuesta por las asociaciones de consumidores en
los terminales a los competidores, que concluyó por el desistimiento de la
empresas del transporte interurbano de pasajero por bloquear el ingreso a
Nº 211, una con motivo de la sentencia que condenó por colusión a las
nización de perjuicios ante el TDLC bajo el actual artículo 30 del D.L.
Cabe indicar que, a la fecha se han interpuesto dos demandas de indem-
reglas vigentes a esa fecha.
los tribunales competentes y proseguirán su sustanciación conforme a las
presente ley (30 de agosto de 2016), las cuales continuarán radicadas en
no se aplicarán a las causas ya iniciadas a la fecha de publicación de la
artículo 51 de la Ley del Consumidor comentadas, disponiendo que ellas
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 154
 Para mayor información, véase Mostly Harmelss Econometrics.
61
ORVFRVWRVGHODV¿UPDVVHVLPXODHOHTXLOLEULRGHSUHFLRHQFRPSHWHQFLD
Luego, con base en estimaciones de la demanda de los consumidores y de
las demandas y costos para poder aproximar los precios contrafactuales.
petencia oligopolística, en este tipo de competencia necesitamos estimar
anticompetitivas son los escenarios contrafactuales de modelos en com-
Los tipos de mercados donde más frecuentemente existen prácticas
aproximación al precio contrafactual.
marginales. Con información de costos marginales, se puede obtener una
es la competencia perfecta, el precio contrafactual es igual a los costos
6LHOHVFHQDULRFRQWUDIDFWXDOTXHPHMRUUHÀHMDHOHVFHQDULRFRPSHWLWLYR
DVXPLHQGRXQVXSXHVWRGHFRPSRUWDPLHQWRGHODV¿UPDV
metodología implica resolver los precios de equilibrio bajo competencia
mercado en periodo bajo competencia y cuando están cartelizados. Esta
ORVPHFDQLVPRVTXHXWLOL]DQODV¿UPDVSDUDHVWDEOHFHUVXVSUHFLRVHQHO
delo analítico basado en la teoría de organización industrial que describa
d) Modelos Estructurales: esta metodología se basa en construir un mo-
sean similares61.
las tendencias previas a la conducta anticompetitiva, entre ambos grupos,
desafío es encontrar un buen grupo de control, donde lo esencial es que
los cambios que hayan afectado a ambos grupos en el tiempo. El principal
La principal ventaja de esta metodología es que se puede controlar por
mercados antes y después de la práctica anticompetitiva.
dos metodologías mencionadas, pues compara en el tiempo a dos productos/
c) Modelo de Diferencias en Diferencias: esta metodología combina las
como resulta evidente, es muy difícil encontrar un contrafactual de este tipo.
encontrar un contrafactual donde las únicas diferencias se deben al cartel,
afectado por el cartel. El principal desafío empírico de esta estimación es
que se vio afectado por el acuerdo colusivo con uno similar que no está
approach: el objetivo que busca esta metodología es comparar un mercado
b) Modelo econométrico basado en corte transversal o yardstick
del cartel y del mercado.
lizar lo anterior, es necesario conocer en profundidad el comportamiento
precios en el periodo, ya sean shocks de oferta y/o de demanda, para rea-
indispensable controlar por otros cambios que puedan haber afectado los
Dado que los costos y la demanda sufran variaciones en el tiempo, es
CHILE
155
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 155
Dado que los costos y la demanda sufran variaciones en el tiempo, es
indispensable controlar por otros cambios que puedan haber afectado los
precios en el periodo, ya sean shocks de oferta y/o de demanda, para rea-
lizar lo anterior, es necesario conocer en profundidad el comportamiento
del cartel y del mercado.
b) Modelo econométrico basado en corte transversal o yardstick
approach: el objetivo que busca esta metodología es comparar un mercado
que se vio afectado por el acuerdo colusivo con uno similar que no está
afectado por el cartel. El principal desafío empírico de esta estimación es
encontrar un contrafactual donde las únicas diferencias se deben al cartel,
como resulta evidente, es muy difícil encontrar un contrafactual de este tipo.
c) Modelo de Diferencias en Diferencias: esta metodología combina las
dos metodologías mencionadas, pues compara en el tiempo a dos productos/
mercados antes y después de la práctica anticompetitiva.
La principal ventaja de esta metodología es que se puede controlar por
los cambios que hayan afectado a ambos grupos en el tiempo. El principal
desafío es encontrar un buen grupo de control, donde lo esencial es que
las tendencias previas a la conducta anticompetitiva, entre ambos grupos,
sean similares61.
d) Modelos Estructurales: esta metodología se basa en construir un mo-
delo analítico basado en la teoría de organización industrial que describa
ORVPHFDQLVPRVTXHXWLOL]DQODV¿UPDVSDUDHVWDEOHFHUVXVSUHFLRVHQHO
mercado en periodo bajo competencia y cuando están cartelizados. Esta
metodología implica resolver los precios de equilibrio bajo competencia
DVXPLHQGRXQVXSXHVWRGHFRPSRUWDPLHQWRGHODV¿UPDV
6LHOHVFHQDULRFRQWUDIDFWXDOTXHPHMRUUHÀHMDHOHVFHQDULRFRPSHWLWLYR
es la competencia perfecta, el precio contrafactual es igual a los costos
marginales. Con información de costos marginales, se puede obtener una
aproximación al precio contrafactual.
Los tipos de mercados donde más frecuentemente existen prácticas
anticompetitivas son los escenarios contrafactuales de modelos en com-
petencia oligopolística, en este tipo de competencia necesitamos estimar
las demandas y costos para poder aproximar los precios contrafactuales.
Luego, con base en estimaciones de la demanda de los consumidores y de
ORVFRVWRVGHODV¿UPDVVHVLPXODHOHTXLOLEULRGHSUHFLRHQFRPSHWHQFLD
Para mayor información, véase Mostly Harmelss Econometrics.
EN
61

156 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
La calidad de los escenarios simulados dependerá de cuán realistas sean
los supuestos utilizados en los modelos estructurales empleados.
VII. DESCRIPCIÓN DE LAS METODOLOGÍAS DE CÁLCULO DE DAÑOS
UTILIZADAS EN CASOS DE COLUSIÓN DE PROVEEDORES DE BIENES
En el Caso Farmacias, el Sernac presentó un informe económico
Olivares (2018)] que tiene como objeto determinar cuánto del sobre-
¿QDOHV3DUDVXFXDQWL¿FDFLyQSUHVHQWyXQLQIRUPHHFRQyPLFR>0RQWR\D
sumidor reclamó los daños causados por el cartel a los consumidores
En el Caso Productores de Pollos, el Servicio Nacional del Con-
¿QHVGHODFRPSHQVDFLyQ
lo tanto, todavía no sabemos si estos montos serán o no utilizados para
dos escenarios utilizados. El juicio colectivo está aún en tramitación, por
volumen asciende a un monto de 410 mil y 1,5 millones de USD con los
les de los escenarios mencionados anteriormente se estima que el efecto
ODV¿UPDVQRVHKXELHVHQFROXGLGR\XWLOL]DQGRORVSUHFLRVFRQWUDIDFWXD-
*RQ]iOH]D¿QGHFXDQWL¿FDUHOGDxRHPHUJHQWH\OXFURFHVDQWH
con que los consumidores se vieron perjudicados debido al alza de precios
en los 206 medicamentos que el TDLC considera afectos por el acuerdo
entre las empresas para el periodo comprendido entre diciembre de 2007
y el 31 de marzo de 2008.
La metodología utilizada para estimación es before and after utilizando
precios observados en el mismo mercado en el período anterior a la conducta
ilícita, destacando como ventajas del método empleado que las condicio-
nes de oferta se mantienen en el periodo y que no es viable encontrar un
mercado no afecto a la colusión ya que esta se produjo a nivel nacional.
Para la estimación, utiliza dos escenarios de precios contrafactuales, en el
primero el precio de competencia es el precio promedio del medicamento
en todo el período anterior disponible antes de producirse el alza concertada
de precios, desde enero 2006 a diciembre 2007 o marzo 2008, dependiendo
del medicamento; y el segundo corresponde al precio promedio observado
entre agosto y noviembre del año 2007, los montos estimados equivalentes
al daño emergente ascienden entre 2,5 y 8,5 millones de dólares.
Para la estimación del lucro cesante, realiza una estimación de deman-
da utilizando un modelo de datos de panel con variables instrumentales
\HIHFWRV¿MRVSRUPHGLFDPHQWRREWLHQHODHODVWLFLGDGGHODGHPDQGD\
estima la cantidad que hubiesen adquirido los consumidores en caso de que
\HIHFWRV¿MRVSRUPHGLFDPHQWRREWLHQHODHODVWLFLGDGGHODGHPDQGD\
da utilizando un modelo de datos de panel con variables instrumentales
Para la estimación del lucro cesante, realiza una estimación de deman-
al daño emergente ascienden entre 2,5 y 8,5 millones de dólares.
entre agosto y noviembre del año 2007, los montos estimados equivalentes
del medicamento; y el segundo corresponde al precio promedio observado
de precios, desde enero 2006 a diciembre 2007 o marzo 2008, dependiendo
en todo el período anterior disponible antes de producirse el alza concertada
primero el precio de competencia es el precio promedio del medicamento
Para la estimación, utiliza dos escenarios de precios contrafactuales, en el
mercado no afecto a la colusión ya que esta se produjo a nivel nacional.
nes de oferta se mantienen en el periodo y que no es viable encontrar un
ilícita, destacando como ventajas del método empleado que las condicio-
precios observados en el mismo mercado en el período anterior a la conducta
La metodología utilizada para estimación es before and after utilizando
y el 31 de marzo de 2008.
entre las empresas para el periodo comprendido entre diciembre de 2007
en los 206 medicamentos que el TDLC considera afectos por el acuerdo
con que los consumidores se vieron perjudicados debido al alza de precios
estima la cantidad que hubiesen adquirido los consumidores en caso de que *RQ]iOH]D¿QGHFXDQWL¿FDUHOGDxRHPHUJHQWH\OXFURFHVDQWH
ODV¿UPDVQRVHKXELHVHQFROXGLGR\XWLOL]DQGRORVSUHFLRVFRQWUDIDFWXD- En el Caso Farmacias, el Sernac presentó un informe económico
les de los escenarios mencionados anteriormente se estima que el efecto
volumen asciende a un monto de 410 mil y 1,5 millones de USD con los UTILIZADAS EN CASOS DE COLUSIÓN DE PROVEEDORES DE BIENES

dos escenarios utilizados. El juicio colectivo está aún en tramitación, por VII. DESCRIPCIÓN DE LAS METODOLOGÍAS DE CÁLCULO DE DAÑOS
lo tanto, todavía no sabemos si estos montos serán o no utilizados para
¿QHVGHODFRPSHQVDFLyQ los supuestos utilizados en los modelos estructurales empleados.
En el Caso Productores de Pollos, el Servicio Nacional del Con- La calidad de los escenarios simulados dependerá de cuán realistas sean
sumidor reclamó los daños causados por el cartel a los consumidores
¿QDOHV3DUDVXFXDQWL¿FDFLyQSUHVHQWyXQLQIRUPHHFRQyPLFR>0RQWR\D
Olivares (2018)] que tiene como objeto determinar cuánto del sobre-
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 156
autores es de un 14% (entre 2008 y 2010)”.
por la FNE a fojas 10.319 del cuaderno principal, el sobreprecio promedio estimado por los
no obstante, lo anterior, de tomarse como referencia la estimación del informe acompañado
63
Caso Productores de Pollos, causa rol Nº 236-2011, sentencia TDLC, Cons. 354º “Que,
basado en variables instrumentales.
ción de los efectos. Debido a esto, se optó por utilizar un método de estimación alternativo
que no pueden ser controlados en el modelo y que de no ser considerados sesgarían la estima-
62
Sin embargo, existen factores no observables, tales como shocks de demanda específicos,
volumen estimado es igual a 9,5 USD por persona.
UHVXOWDGRGHOFDUWHODOFRQVXPLGRU¿QDO6HREWLHQHTXHHOPtQLPRHIHFWR
disminución del consumo debido al aumento de precios estimados como
el objetivo de medir el efecto volumen o lucro cesante que se genera en la
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 157
precio que se generó como resultado de la colusión fue traspasado al
FRQVXPLGRU¿QDO\FXiQWRIXHHOHIHFWRHQODGLVPLQXFLyQGHOFRQVXPR
en el período 1994-2010 que considera el TDLC en su sentencia como
periodo del acuerdo.
/DSULQFLSDOGL¿FXOWDGSDUDHVWLPDUODFRPSHQVDFLyQDOFRQVXPLGRU
indirecto –en el caso en análisis y otros de análoga naturaleza– dice rela-
ción con estimar el efecto causal del alza del precio resultante del cartel
HQSUHFLRVPD\RULVWDHQHOSUHFLRGHFRQVXPLGRU¿QDO3DUDWDOREMHWLYR
se realiza una estimación econométrica para determinar qué porcentaje
de la variación de los precios mayoristas se traspasan al Índice de Precio
GHO&RQVXPLGRU¿QDOGHOSROORIUHVFRREWHQLHQGRFRPRUHVXOWDGRTXH
este equivale entre un 0,35 y 0,42 controlando por otros factores62. Luego,
@TXHHVWLPDQODVHODVWLFLGDGHVGHGHPDQGDDFRQVXPLGRU¿QDOFRQ
También, se utilizan como insumo otros informes [Gallegos et al.
entre los años 1994 y 2010 es de 99,5 USD.
daño económico experimentado por un habitante que adquirió el producto
consumo promedio per cápita de carne de pollo, se obtuvo que el mínimo
sumidor estaría en torno al 4%-6% aproximadamente. Al considerar el
Con ambos resultados se estima que el sobreprecio promedio al con-
requeridas.
por la FNE [Gómez Lobos, Lima (2012)]63 para sustentar la multa a las
en el mercado mayorista considerando al efecto el informe presentado
se utiliza como referencia la estimación del sobreprecio de la colusión
en el mercado mayorista considerando al efecto el informe presentado
por la FNE [Gómez Lobos, Lima (2012)]63 para sustentar la multa a las
requeridas.
Con ambos resultados se estima que el sobreprecio promedio al con-
sumidor estaría en torno al 4%-6% aproximadamente. Al considerar el
consumo promedio per cápita de carne de pollo, se obtuvo que el mínimo
daño económico experimentado por un habitante que adquirió el producto
entre los años 1994 y 2010 es de 99,5 USD.
También, se utilizan como insumo otros informes [Gallegos et al.
se utiliza como referencia la estimación del sobreprecio de la colusión
este equivale entre un 0,35 y 0,42 controlando por otros factores62. Luego,
GHO&RQVXPLGRU¿QDOGHOSROORIUHVFRREWHQLHQGRFRPRUHVXOWDGRTXH
de la variación de los precios mayoristas se traspasan al Índice de Precio
se realiza una estimación econométrica para determinar qué porcentaje
HQSUHFLRVPD\RULVWDHQHOSUHFLRGHFRQVXPLGRU¿QDO3DUDWDOREMHWLYR
ción con estimar el efecto causal del alza del precio resultante del cartel
indirecto –en el caso en análisis y otros de análoga naturaleza– dice rela-
/DSULQFLSDOGL¿FXOWDGSDUDHVWLPDUODFRPSHQVDFLyQDOFRQVXPLGRU
periodo del acuerdo.
en el período 1994-2010 que considera el TDLC en su sentencia como
FRQVXPLGRU¿QDO\FXiQWRIXHHOHIHFWRHQODGLVPLQXFLyQGHOFRQVXPR
precio que se generó como resultado de la colusión fue traspasado al
CHILE
157
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
@TXHHVWLPDQODVHODVWLFLGDGHVGHGHPDQGDDFRQVXPLGRU¿QDOFRQ
el objetivo de medir el efecto volumen o lucro cesante que se genera en la
disminución del consumo debido al aumento de precios estimados como
UHVXOWDGRGHOFDUWHODOFRQVXPLGRU¿QDO6HREWLHQHTXHHOPtQLPRHIHFWR
volumen estimado es igual a 9,5 USD por persona.
62
Sin embargo, existen factores no observables, tales como shocks de demanda específicos,
que no pueden ser controlados en el modelo y que de no ser considerados sesgarían la estima-
ción de los efectos. Debido a esto, se optó por utilizar un método de estimación alternativo
basado en variables instrumentales.
Caso Productores de Pollos, causa rol Nº 236-2011, sentencia TDLC, Cons. 354º “Que,
63
no obstante, lo anterior, de tomarse como referencia la estimación del informe acompañado
por la FNE a fojas 10.319 del cuaderno principal, el sobreprecio promedio estimado por los
autores es de un 14% (entre 2008 y 2010)”.
EN

158 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
6LELHQVHFXDQWL¿FDQORVSRWHQFLDOHVGDxRVHOIDOORGHSULPHUDLQVWDQFLD
rechaza la demanda por falta de legitimidad, lo que está siendo revisado
por la Ilma. Corte.
Por su parte, en el Caso Tissue, el acuerdo colusivo consistía en mantener
estables las participaciones de mercado de cada empresa sin considerar a
otros competidores del mercado, esto es, en 76% para CMPC y 24% SCA.
3DUD ORJUDU HVWH REMHWLYR DPEDV HPSUHVDV ¿MDEDQ ORV SRVLFLRQDPLHQWRV
relativos de los precios mayoristas de los productos en que competían,
y luego utilizaban dichos precios para determinar los precios de venta a
paralelo al proceso que se realizaba en el TDLC, el monto para la compen-
delator– suscribió un acuerdo con Sernac con estimaciones realizadas en
Considerando estos valores y el hecho de que la empresa CMPC –primer
de la colusión en los precios.
lo cual era esperable, ya que el análisis Before-After subestima el efecto
son considerablemente mayores que los obtenidos en el primer enfoque,
dedor de un 35 %, comparado con un 19% de CMPC. Ambos sobreprecios
producto. Con la metodología estructural, el promedio para SCA es alre-
GHSDUD&03&\SDUD6&$HOFXDOGL¿HUHSRUVHJPHQWRGH
solo la categoría de papel higiénico, equivalen a un sobreprecio promedio
Los resultados obtenidos con la metodología Before-After, utilizando
productos diferenciados.
S~EOLFRHQDGHODQWH©393ªDWUDYpVGHVXJHUHQFLDVGHSUHFLR¿QDODORV
consumidores en el canal masivo de venta asumiendo un margen constante
para el retail.
3DUD OD FXDQWL¿FDFLyQ GHO EHQH¿FLR HFRQyPLFR REWHQLGR HQ HO &DVR
Tissue, la FNE solicitó informe económico [Montoya, Olivares (2016)] a
¿QGHHVWLPDUHOVREUHSUHFLRGHORVSURGXFWRVtissue a nivel mayorista. El
LQIRUPHPHQFLRQDGRHVWLPDHOEHQH¿FLRHFRQyPLFRH[WUDREWHQLGRSRUODV
empresas coludidas, es decir, el monto recaudado por CMPC y SCA que
se puede atribuir al acuerdo colusorio y que se genera como resultado del
incremento en los precios a los agentes intermediarios.
El citado informe utiliza dos metodologías. El primer enfoque aplica el
método Before-After\DVXPHXQSHULRGRHVSHFt¿FRHQGRQGHVHFRPSDUDQ
los precios promedio durante los periodos colusivos y no colusivos con-
trolando por otros factores de costos y de demanda que pudieran variar en
el periodo. El segundo enfoque utiliza el método estructural que permite
simular un escenario contrafactual para el periodo colusivo, consideran-
do que SCA y CMPC hubieran competido en precios en un mercado de
simular un escenario contrafactual para el periodo colusivo, consideran-
el periodo. El segundo enfoque utiliza el método estructural que permite
trolando por otros factores de costos y de demanda que pudieran variar en
los precios promedio durante los periodos colusivos y no colusivos con-
método Before-After\DVXPHXQSHULRGRHVSHFt¿FRHQGRQGHVHFRPSDUDQ
El citado informe utiliza dos metodologías. El primer enfoque aplica el
incremento en los precios a los agentes intermediarios.
se puede atribuir al acuerdo colusorio y que se genera como resultado del
empresas coludidas, es decir, el monto recaudado por CMPC y SCA que
LQIRUPHPHQFLRQDGRHVWLPDHOEHQH¿FLRHFRQyPLFRH[WUDREWHQLGRSRUODV
¿QGHHVWLPDUHOVREUHSUHFLRGHORVSURGXFWRVtissue a nivel mayorista. El
Tissue, la FNE solicitó informe económico [Montoya, Olivares (2016)] a
3DUD OD FXDQWL¿FDFLyQ GHO EHQH¿FLR HFRQyPLFR REWHQLGR HQ HO &DVR
para el retail.
consumidores en el canal masivo de venta asumiendo un margen constante
do que SCA y CMPC hubieran competido en precios en un mercado de
productos diferenciados.
Los resultados obtenidos con la metodología Before-After, utilizando
solo la categoría de papel higiénico, equivalen a un sobreprecio promedio
GHSDUD&03&\SDUD6&$HOFXDOGL¿HUHSRUVHJPHQWRGH
producto. Con la metodología estructural, el promedio para SCA es alre-
dedor de un 35 %, comparado con un 19% de CMPC. Ambos sobreprecios
son considerablemente mayores que los obtenidos en el primer enfoque,
lo cual era esperable, ya que el análisis Before-After subestima el efecto
de la colusión en los precios.
Considerando estos valores y el hecho de que la empresa CMPC –primer
delator– suscribió un acuerdo con Sernac con estimaciones realizadas en
paralelo al proceso que se realizaba en el TDLC, el monto para la compen-
S~EOLFRHQDGHODQWH©393ªDWUDYpVGHVXJHUHQFLDVGHSUHFLR¿QDODORV
y luego utilizaban dichos precios para determinar los precios de venta a
relativos de los precios mayoristas de los productos en que competían,
3DUD ORJUDU HVWH REMHWLYR DPEDV HPSUHVDV ¿MDEDQ ORV SRVLFLRQDPLHQWRV
otros competidores del mercado, esto es, en 76% para CMPC y 24% SCA.
estables las participaciones de mercado de cada empresa sin considerar a
Por su parte, en el Caso Tissue, el acuerdo colusivo consistía en mantener
por la Ilma. Corte.
rechaza la demanda por falta de legitimidad, lo que está siendo revisado
6LELHQVHFXDQWL¿FDQORVSRWHQFLDOHVGDxRVHOIDOORGHSULPHUDLQVWDQFLD
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 158
 ASKER et al. (2010).
Nº 29214-2015 ante el 10º Juzgado Civil de Santiago.
tractual con los consumidores finales; (iv) inexistencia de precios supra competitivos. Rol
al momento de interponer demanda; (ii) alegación de pass-through; (iii) falta de vínculo con-
preciso señalar que sus principales defensas son (i) ausencia de una sentencia firme del TDLC
En el caso de SCA, está pendiente el resultado de la compensación. No obstante, es
65
Informe Económico elaborado por Sofía Garcés, causa rol Nº C 299-2015.
SUREDWRULRDOJXQRDODVFXDQWL¿FDFLRQHVSDUDHVWLPDFLRQHVGHPXOWDVYDOL-
VH FRQVLGHUD TXH H[LVWDQ IXQGDPHQWRV VX¿FLHQWHV SDUD QR DVLJQDU YDORU
evaluar los efectos en los consumidores indirectos. Asimismo, tampoco
la sentencia de primera instancia no reconoce la relación existente para
por qué en el caso de la colusión de los proveedores de productos avícolas
Chile en los últimos años, desde la óptima económica, no se comprende
jurisprudencia en la materia de colusión y compensaciones económicas en
En conclusión, analizando los dos casos más relevantes que han sentado
y racional66.
consumidores indirectos. Lo anterior, constituye una conducta predecible
aún más la evidencia de que hubo pass-through en esta conducta hacia
o precios mayoristas para establecer su política de precios, lo que refuerza
¿QDO7DOFRQGXFWDSRQHHQHYLGHQFLDTXHORVretailers utilizan los costos
SURPHWLpQGRVH D UHVSHWDU OD ¿MDFLyQ GH SUHFLRV PtQLPRV DO FRQVXPLGRU
zado los precios del cartel aguas arriba de la carne de pollo fresca, com-
Posteriormente, el TDLC sancionó a los supermercados al haber utili-
comercio minorista.
mayoristas y se establecen los márgenes exigidos por los retailers en el
XQRDOFRQVXPLGRU¿QDOGHELGRDODIRUPDHQTXHVHQHJRFLDQORVSUHFLRV
fue alegado por la FNE, estimando que el traspaso de los precios es uno a
existencia de efectos en los precios a nivel de consumidores. Esto mismo
DXWRULGDG TXH UHSUHVHQWD D ORV FRQVXPLGRUHV OR FXDO SRGUtD UHÀHMDU OD
VXPLGRU ¿QDO VLQ HPEDUJR OD ¿UPD GHODWRUD OOHJD D XQ DFXHUGRFRQ OD
a nivel de proveedores donde no existe una relación directa con el con-
Este caso –al igual que en la colusión de los pollos– es un acuerdo
FREUDGRVDOFRQVXPLGRU¿QDO65.
el traspaso de los precios mayoristas es uno a uno a los precios minoristas
de la estimación de menor cuantía realizada por la FNE64 en un caso donde
sación estimado corresponde a aproximadamente un 75% del sobreprecio
CHILE
159
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
66
ENCHILE 159
sación estimado corresponde a aproximadamente un 75% del sobreprecio
de la estimación de menor cuantía realizada por la FNE64 en un caso donde
el traspaso de los precios mayoristas es uno a uno a los precios minoristas
FREUDGRVDOFRQVXPLGRU¿QDO65.
64
Este caso –al igual que en la colusión de los pollos– es un acuerdo
a nivel de proveedores donde no existe una relación directa con el con-
VXPLGRU ¿QDO VLQ HPEDUJR OD ¿UPD GHODWRUD OOHJD D XQ DFXHUGRFRQ OD
DXWRULGDG TXH UHSUHVHQWD D ORV FRQVXPLGRUHV OR FXDO SRGUtD UHÀHMDU OD
existencia de efectos en los precios a nivel de consumidores. Esto mismo
fue alegado por la FNE, estimando que el traspaso de los precios es uno a
XQRDOFRQVXPLGRU¿QDOGHELGRDODIRUPDHQTXHVHQHJRFLDQORVSUHFLRV
mayoristas y se establecen los márgenes exigidos por los retailers en el
comercio minorista.
Posteriormente, el TDLC sancionó a los supermercados al haber utili-
zado los precios del cartel aguas arriba de la carne de pollo fresca, com-
SURPHWLpQGRVH D UHVSHWDU OD ¿MDFLyQ GH SUHFLRV PtQLPRV DO FRQVXPLGRU
¿QDO7DOFRQGXFWDSRQHHQHYLGHQFLDTXHORVretailers utilizan los costos
o precios mayoristas para establecer su política de precios, lo que refuerza
aún más la evidencia de que hubo pass-through en esta conducta hacia
consumidores indirectos. Lo anterior, constituye una conducta predecible
y racional66.
En conclusión, analizando los dos casos más relevantes que han sentado
jurisprudencia en la materia de colusión y compensaciones económicas en
Chile en los últimos años, desde la óptima económica, no se comprende
por qué en el caso de la colusión de los proveedores de productos avícolas
la sentencia de primera instancia no reconoce la relación existente para
evaluar los efectos en los consumidores indirectos. Asimismo, tampoco
VH FRQVLGHUD TXH H[LVWDQ IXQGDPHQWRV VX¿FLHQWHV SDUD QR DVLJQDU YDORU
SUREDWRULRDOJXQRDODVFXDQWL¿FDFLRQHVSDUDHVWLPDFLRQHVGHPXOWDVYDOL-
64
Informe Económico elaborado por Sofía Garcés, causa rol Nº C 299-2015.
En el caso de SCA, está pendiente el resultado de la compensación. No obstante, es
65
preciso señalar que sus principales defensas son (i) ausencia de una sentencia firme del TDLC
al momento de interponer demanda; (ii) alegación de pass-through; (iii) falta de vínculo con-
tractual con los consumidores finales; (iv) inexistencia de precios supra competitivos. Rol
Nº 29214-2015 ante el 10º Juzgado Civil de Santiago.
ASKER et al. (2010).
EN
66

160 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
dadas metodológicamente por el TDLC en el procedimiento sancionatorio,
a pesar de que ello permite disminuir los costos procesales.
VIII. DESAFÍOS EN MATERIA DE COMPENSACIÓN DE DAÑOS
EN EL NUEVO ESCENARIO NORMATIVO
a. Qué implica el derecho a ser compensado de “todo daño”
Como indicamos, la actual legislación explicita que los afectados por
conductas anticompetitivas tienen derecho a ser compensados de “todos
los daños causados durante el período en que se haya extendido la in-
fracción”, lo anterior plantea varios interrogantes.
Lo primero es determinar si tal norma se debiera interpretar restricti-
vamente en cuanto a los sujetos pasivos de la acción y al período. Ello a
partir de la redacción del artículo 30 del D.L. Nº 211, que establece que
procede esta acción en contra de aquellos respecto de los cuales existe una
sentencia condenatoria y sólo para resarcirse de los daños causados en el
SHUtRGRTXHVHWXYRSRUFRQ¿JXUDGDODLQIUDFFLyQHQODVHQWHQFLD¿UPH
De esta forma se debiera entender excluida la posibilidad de demandar
ante el TDLC a otros actores –distintos a los condenados–, por ejemplo,
por el explicado efecto paraguas, ni extenderse su compensación a otros
períodos diversos a aquellos establecidos en la sentencia. A partir de esta
premisa se torna muy relevante los términos en que se plantea la acusación
y la prueba que se rinda.
En segundo lugar, cabe señalar que, atendido que la acción de indem-
nización de perjuicios está precedida de una sentencia condenatoria que
tuvo por acreditada la infracción a las normas de libre competencia y
que la sentencia que se pronuncie sobre la compensación de los daños se
IXQGDUiHQODFRQGXFWDDFUHGLWDGD\ODFDOL¿FDFLyQMXUtGLFDGHODPLVPD
consecuentemente no debiera resulta necesario acreditar en tal proceso la
culpabilidad, sino solamente el daño y la causalidad67.
En tercer lugar, respecto a la naturaleza y causalidad de los daños
que se deben acreditar ante el TDLC, debemos tener presente que los
supuestos de la responsabilidad extracontractual consideran que el daño
que se indemnice debe ser directo, cierto y personal. Tales supuestos (ac-
HERNÁNDEZ (2018).
67
HERNÁNDEZ (2018).
67
que se indemnice debe ser directo, cierto y personal. Tales supuestos (ac-
supuestos de la responsabilidad extracontractual consideran que el daño
que se deben acreditar ante el TDLC, debemos tener presente que los
En tercer lugar, respecto a la naturaleza y causalidad de los daños
culpabilidad, sino solamente el daño y la causalidad67.
consecuentemente no debiera resulta necesario acreditar en tal proceso la
IXQGDUiHQODFRQGXFWDDFUHGLWDGD\ODFDOL¿FDFLyQMXUtGLFDGHODPLVPD
que la sentencia que se pronuncie sobre la compensación de los daños se
tuvo por acreditada la infracción a las normas de libre competencia y
nización de perjuicios está precedida de una sentencia condenatoria que
En segundo lugar, cabe señalar que, atendido que la acción de indem-
y la prueba que se rinda.
premisa se torna muy relevante los términos en que se plantea la acusación
períodos diversos a aquellos establecidos en la sentencia. A partir de esta
por el explicado efecto paraguas, ni extenderse su compensación a otros
ante el TDLC a otros actores –distintos a los condenados–, por ejemplo,
De esta forma se debiera entender excluida la posibilidad de demandar
SHUtRGRTXHVHWXYRSRUFRQ¿JXUDGDODLQIUDFFLyQHQODVHQWHQFLD¿UPH
sentencia condenatoria y sólo para resarcirse de los daños causados en el
procede esta acción en contra de aquellos respecto de los cuales existe una
partir de la redacción del artículo 30 del D.L. Nº 211, que establece que
vamente en cuanto a los sujetos pasivos de la acción y al período. Ello a
Lo primero es determinar si tal norma se debiera interpretar restricti-
fracción”, lo anterior plantea varios interrogantes.
los daños causados durante el período en que se haya extendido la in-
conductas anticompetitivas tienen derecho a ser compensados de “todos
Como indicamos, la actual legislación explicita que los afectados por
a. Qué implica el derecho a ser compensado de “todo daño”
EN EL NUEVO ESCENARIO NORMATIVO
VIII. DESAFÍOS EN MATERIA DE COMPENSACIÓN DE DAÑOS
a pesar de que ello permite disminuir los costos procesales.
dadas metodológicamente por el TDLC en el procedimiento sancionatorio,
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 160
la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea.
rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del Derecho de
y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se
nitarias de defensa de la competencia, 2008. Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo
Libro Blanco. Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comu-
69
cuantificación alternativa y mejor fundada.
efectuada por el informe pericial del demandante, sino que es preciso que proporcione una
es posible que el informe pericial del demandado se limite a negar o rechazar la cuantificación
fundada sobre datos contrastables y no erróneo” (FD7º-3 STS de 7.11.2013). En tal caso no
que lo exigible al informe pericial es “que formule una hipótesis razonable y técnicamente
valoración del daño y, dada la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta, considera
sitos que han de cumplir esas valoraciones periciales a fin de tener por acreditado el cálculo y
daños por el cartel del azúcar, realiza diversas consideraciones sobre las condiciones y requi-
68
El Tribunal Supremo, español el 11 de junio de 2013, respecto de las reclamaciones de
pueden invocar la defensa passing-on recayendo en ellos la carga de la
traspasan el costo excesivo a sus clientes. De esta forma, los demandados
producir un enriquecimiento ilícito de los consumidores directos que
permitir invocar la alegación del pass-on-effect, de lo contrario se puede
En Europa69 el criterio que ha establecido la Comunidad Europea es
criterios respecto a la procedencia de la alegación del pass-on-effect.
es común en todas las legislaciones, ha llevado a la autoridad a adoptar
XQDVHULHGHFRQVHFXHQFLDVKDVWDHOFRQVXPLGRU¿QDO(VWDSUREOHPiWLFD
tas anticompetitivas se producen a nivel de productores, pudiendo derivarse
En cuarto lugar, lo anterior resulta aún más complejo cuando las conduc-
según corresponda68.
efectos como en el proceso posterior de determinación de los perjuicios,
hayan aportado en el proceso sancionatorio para acreditar la conducta o sus
la sana crítica, a los informes que utilicen dicha metodología, sea que se
desafío está en lograr asignar valor probatorio, de acuerdo a las reglas de
infracción y el daño para que este sea compensado. En este sentido el
satisfacer las exigencias de causalidad que exige la regulación entre la
Para ello, las metodologías de cálculos de daños analizadas buscan
GH¿QLFLyQDEDUFDQDPiVGHXQFRQVXPLGRUDIHFWDGR
DFFLRQHVLQWHQWDGDVHQEHQH¿FLRGHLQWHUHVHVVXSUDLQGLYLGXDOHVTXHSRU
la naturaleza del bien jurídico protegido. A lo anterior, se deben sumar las
orden público económico), traen aparejado un problema intrínseco dada
TXHEXVFDSURWHJHUODH¿FLHQFLDGHOPHUFDGRQRUPDTXHIRUPDSDUWHGHO
ciones privadas), trasladados sin más al ámbito de la libre competencia
CHILE
161 EN
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 161
ciones privadas), trasladados sin más al ámbito de la libre competencia
TXHEXVFDSURWHJHUODH¿FLHQFLDGHOPHUFDGRQRUPDTXHIRUPDSDUWHGHO
orden público económico), traen aparejado un problema intrínseco dada
la naturaleza del bien jurídico protegido. A lo anterior, se deben sumar las
DFFLRQHVLQWHQWDGDVHQEHQH¿FLRGHLQWHUHVHVVXSUDLQGLYLGXDOHVTXHSRU
GH¿QLFLyQDEDUFDQDPiVGHXQFRQVXPLGRUDIHFWDGR
Para ello, las metodologías de cálculos de daños analizadas buscan
satisfacer las exigencias de causalidad que exige la regulación entre la
infracción y el daño para que este sea compensado. En este sentido el
desafío está en lograr asignar valor probatorio, de acuerdo a las reglas de
la sana crítica, a los informes que utilicen dicha metodología, sea que se
hayan aportado en el proceso sancionatorio para acreditar la conducta o sus
efectos como en el proceso posterior de determinación de los perjuicios,
según corresponda68.
En cuarto lugar, lo anterior resulta aún más complejo cuando las conduc-
tas anticompetitivas se producen a nivel de productores, pudiendo derivarse
XQDVHULHGHFRQVHFXHQFLDVKDVWDHOFRQVXPLGRU¿QDO(VWDSUREOHPiWLFD
es común en todas las legislaciones, ha llevado a la autoridad a adoptar
criterios respecto a la procedencia de la alegación del pass-on-effect.
En Europa69 el criterio que ha establecido la Comunidad Europea es
permitir invocar la alegación del pass-on-effect, de lo contrario se puede
producir un enriquecimiento ilícito de los consumidores directos que
traspasan el costo excesivo a sus clientes. De esta forma, los demandados
pueden invocar la defensa passing-on recayendo en ellos la carga de la
68
El Tribunal Supremo, español el 11 de junio de 2013, respecto de las reclamaciones de
daños por el cartel del azúcar, realiza diversas consideraciones sobre las condiciones y requi-
sitos que han de cumplir esas valoraciones periciales a fin de tener por acreditado el cálculo y
valoración del daño y, dada la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta, considera
que lo exigible al informe pericial es “que formule una hipótesis razonable y técnicamente
fundada sobre datos contrastables y no erróneo” (FD7º-3 STS de 7.11.2013). En tal caso no
es posible que el informe pericial del demandado se limite a negar o rechazar la cuantificación
efectuada por el informe pericial del demandante, sino que es preciso que proporcione una
cuantificación alternativa y mejor fundada.
Libro Blanco. Acciones de daños y perjuicios por incumplimiento de las normas comu-
69
nitarias de defensa de la competencia, 2008. Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo de 26 de noviembre de 2014 relativa a determinadas normas por las que se
rigen las acciones por daños en virtud del derecho nacional, por infracciones del Derecho de
la competencia de los estados miembros y de la Unión Europea.

162 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
prueba. Por su parte, los consumidores indirectos se pueden acoger a la
presunción de que el sobreprecio fue traspasado totalmente, sin embargo,
esto es refutable y debe ser probado por los demandados. Para tales efec-
tos, en Octubre de 2016 la Comisión Europea publicó una Guía sobre la
&XDQWL¿FDFLyQGH'DxRV\3HUMXLFLRV\HOHIHFWRpassing on, con el objeto
de proporcionar criterios y métodos de cálculo y la experiencia recientes
en la materia.
Por su parte, Estados Unidos, que es la jurisdicción con mayor tradición
en materia de acción de perjuicios, en que la Clayton Act establece que
los afectados pueden recuperar hasta el triple del daño causado por las
infracciones a la libre competencia, no permite la reclamación de daños
de consumidor indirecto por infracciones a la libre competencia, por lo
tanto, solo los compradores directos pueden ser compensados. Sin perjuicio
de que a nivel de los estados se pueda acceder a compensar los daños de
consumidores indirectos.
Considerando que el actual artículo 30 permite compensar todo daño
causado por la infracción, sin exigir algún tipo de vínculo entre el infractor
\HODIHFWDGRVHUiODERUGHODVSDUWHV\GHO7'/&¿QDOPHQWHHVWDEOHFHU
un criterio respecto de quiénes serán los consumidores habilitados para
demandar la compensación de los daños sufridos, principalmente en caso
de carteles de proveedores.
En quinto lugar, con la actual regulación no cabe duda de que tanto
en las acciones individuales como supraindividuales puede demandarse
compensación por daño moral. No obstante, de acuerdo a la Reforma de
la Ley del Consumidor cuando se trata de acciones colectivas se puede
indemnizar con 25% de recargo en caso de que “se vea afectado la inte-
gridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”70 (alegación
del Caso Farmacias). En tal caso, ello podría constituir una agravante, y
facultaría al TDLC para gravar hasta con un 25% adicional el monto de las
indemnizaciones. Lo anterior otorga un carácter punitivo de la indemniza-
ción que podría dar pie a alegaciones de ne bis in idem considerando que
OD¿UPDLQIUDFWRUD\DIXHVDQFLRQDGDHQVHGHGHFRPSHWHQFLDFRQPXOWDV
Por último, considerando que las acciones de daños por ilícitos anti-
competitivos serán conocidas por el TDLC, tribunal especializado, podría
ampliarse la naturaleza de los daños reclamados a la pérdida de calidad
Artículo 2º inciso segundo, introducido por el artículo 11 Nº 32 letra c) de la Ley
70
Nº 21.081.
Nº 21.081.
70
Artículo 2º inciso segundo, introducido por el artículo 11 Nº 32 letra c) de la Ley
ampliarse la naturaleza de los daños reclamados a la pérdida de calidad
competitivos serán conocidas por el TDLC, tribunal especializado, podría
Por último, considerando que las acciones de daños por ilícitos anti-
OD¿UPDLQIUDFWRUD\DIXHVDQFLRQDGDHQVHGHGHFRPSHWHQFLDFRQPXOWDV
ción que podría dar pie a alegaciones de ne bis in idem considerando que
indemnizaciones. Lo anterior otorga un carácter punitivo de la indemniza-
facultaría al TDLC para gravar hasta con un 25% adicional el monto de las
del Caso Farmacias). En tal caso, ello podría constituir una agravante, y
gridad física o síquica o la dignidad de los consumidores”70 (alegación
indemnizar con 25% de recargo en caso de que “se vea afectado la inte-
la Ley del Consumidor cuando se trata de acciones colectivas se puede
compensación por daño moral. No obstante, de acuerdo a la Reforma de
en las acciones individuales como supraindividuales puede demandarse
En quinto lugar, con la actual regulación no cabe duda de que tanto
de carteles de proveedores.
demandar la compensación de los daños sufridos, principalmente en caso
un criterio respecto de quiénes serán los consumidores habilitados para
\HODIHFWDGRVHUiODERUGHODVSDUWHV\GHO7'/&¿QDOPHQWHHVWDEOHFHU
causado por la infracción, sin exigir algún tipo de vínculo entre el infractor
Considerando que el actual artículo 30 permite compensar todo daño
consumidores indirectos.
de que a nivel de los estados se pueda acceder a compensar los daños de
tanto, solo los compradores directos pueden ser compensados. Sin perjuicio
de consumidor indirecto por infracciones a la libre competencia, por lo
infracciones a la libre competencia, no permite la reclamación de daños
los afectados pueden recuperar hasta el triple del daño causado por las
en materia de acción de perjuicios, en que la Clayton Act establece que
Por su parte, Estados Unidos, que es la jurisdicción con mayor tradición
en la materia.
de proporcionar criterios y métodos de cálculo y la experiencia recientes
&XDQWL¿FDFLyQGH'DxRV\3HUMXLFLRV\HOHIHFWRpassing on, con el objeto
tos, en Octubre de 2016 la Comisión Europea publicó una Guía sobre la
esto es refutable y debe ser probado por los demandados. Para tales efec-
presunción de que el sobreprecio fue traspasado totalmente, sin embargo,
prueba. Por su parte, los consumidores indirectos se pueden acoger a la
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 162
 Acuerdo 8º letras a y b.
71
peritajes cuya aplicación podría ser exigida en este proceso.
que establecen reglas sobre la carga dinámica de la prueba y costos de los
el TDLC aplicará las normas en los casos de acciones supraindividuales
Por último, resulta relevante a este respecto estar pendientes de cómo
y con los resguardos en que ahí se establece.
designados por el tribunal para la elaboración de sus informes en la forma
RFRQ¿GHQFLDO71, en particular la posibilidad de otorgar acceso a peritos
el tribunal puede ordenar que terceros accedan a información reservada
del D.L. Nº 211, donde de manera excepcional se establece en qué casos
ODUHVHUYDRFRQ¿GHQFLDOLGDGDOSURFHGLPLHQWRUHJODGRHQHODUWtFXOR
del procedimiento establecido en el Auto Acordado Nº 16/2017 que regula
efectos perniciosos en la delación compensada; (iii) la forma de aplicación
rán resguardos, como ha ocurrido en otras legislaciones, para no generar
sancionatorio información aportada por el delator, en qué medida se toma-
perder el carácter de sensible o estratégica; (ii) si existe en el proceso
protección debido al transcurso del tiempo, en que la información podría
un cambio de circunstancias, por ejemplo, solicitando su alzamiento de la
cionatorio por la FNE y las partes, y si es posible revisar tal carácter ante
LQIRUPDFLyQS~EOLFDFRQ¿GHQFLDORUHVHUYDGDDSRUWDGDDOSURFHVRVDQ-
Lo anterior tiene múltiples aristas que resolver: (i) el carácter de esa
de daños que le sucede.
un indicio de la conducta o determinar las multas aplicables, en la demanda
FLRQDWRULRVHJXLGRDQWHHO7'/&TXHVLUYLySRUHMHPSORSDUDFRQ¿JXUDU
en qué medida se podrá acceder a la información aportada al proceso san-
Dado lo anterior, un desafío que plantea el actual sistema es determinar
estimaciones realizadas.
la calidad de la información disponible y los supuestos adoptados en las
daño de las infracciones anticompetitivas dependerá principalmente de
La robustez y utilidad de las metodologías utilizadas para estimar el
entidad de los daños causados por conductas anticompetitivas
b. Importancia de acceder a información que permita cuantificar la
conductas exclusorias.
que se genera para las empresas que se ven afectadas, por ejemplo, de
o cantidad, así como solicitar indemnización por el costo de oportunidad
CHILE
163
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 163
o cantidad, así como solicitar indemnización por el costo de oportunidad
que se genera para las empresas que se ven afectadas, por ejemplo, de
conductas exclusorias.
b. Importancia de acceder a información que permita cuantificar la
entidad de los daños causados por conductas anticompetitivas
La robustez y utilidad de las metodologías utilizadas para estimar el
daño de las infracciones anticompetitivas dependerá principalmente de
la calidad de la información disponible y los supuestos adoptados en las
estimaciones realizadas.
Dado lo anterior, un desafío que plantea el actual sistema es determinar
en qué medida se podrá acceder a la información aportada al proceso san-
FLRQDWRULRVHJXLGRDQWHHO7'/&TXHVLUYLySRUHMHPSORSDUDFRQ¿JXUDU
un indicio de la conducta o determinar las multas aplicables, en la demanda
de daños que le sucede.
Lo anterior tiene múltiples aristas que resolver: (i) el carácter de esa
LQIRUPDFLyQS~EOLFDFRQ¿GHQFLDORUHVHUYDGDDSRUWDGDDOSURFHVRVDQ-
cionatorio por la FNE y las partes, y si es posible revisar tal carácter ante
un cambio de circunstancias, por ejemplo, solicitando su alzamiento de la
protección debido al transcurso del tiempo, en que la información podría
perder el carácter de sensible o estratégica; (ii) si existe en el proceso
sancionatorio información aportada por el delator, en qué medida se toma-
rán resguardos, como ha ocurrido en otras legislaciones, para no generar
efectos perniciosos en la delación compensada; (iii) la forma de aplicación
del procedimiento establecido en el Auto Acordado Nº 16/2017 que regula
ODUHVHUYDRFRQ¿GHQFLDOLGDGDOSURFHGLPLHQWRUHJODGRHQHODUWtFXOR
del D.L. Nº 211, donde de manera excepcional se establece en qué casos
el tribunal puede ordenar que terceros accedan a información reservada
RFRQ¿GHQFLDO71, en particular la posibilidad de otorgar acceso a peritos
designados por el tribunal para la elaboración de sus informes en la forma
y con los resguardos en que ahí se establece.
Por último, resulta relevante a este respecto estar pendientes de cómo
el TDLC aplicará las normas en los casos de acciones supraindividuales
que establecen reglas sobre la carga dinámica de la prueba y costos de los
peritajes cuya aplicación podría ser exigida en este proceso.
Acuerdo 8º letras a y b.
EN
71

164 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
Preciso es considerar que el TDLC en los procedimientos sancionato-
rios está habilitado para intervenir activamente decretando prueba y rea-
OL]DQGRDQiOLVLVTXHKDQVHUYLGRSDUDFRQGHQDUDODV¿UPDV\GHWHUPLQDU
ODDSOLFDFLyQGHPXOWDSULQFLSLRGHR¿FLDOLGDGVHJ~QVHFRQVDJUDHQORV
artículos 20 y 22 D.L. Nº 211). En el ámbito civil, la naturaleza de las
acciones de indemnización de perjuicios supone una actividad probato-
ria eminentemente de partes, no pudiendo el juez suplir o sustituir tales
en materia de los daños generados por las infracciones anticompetitivas.
permita obtener estimaciones robustas y útiles para establecer la causalidad
tipo passing-on y el acceso y la necesidad de contar con información que
DOFDQFHGHODGH¿QLFLyQWRGRGDxRHOFULWHULRUHVSHFWRDODVDOHJDFLRQHVGHO
desafíos relevantes en materia de aplicación de los cambios normativos,
que producen las conductas anticompetitivas; (v) sin embargo, subsisten
ODFRPSUHQVLyQGHODQDWXUDOH]DFDXVDOLGDG\FXDQWL¿FDFLyQGHORVGDxRV
nistrativas y acciones privadas seguidas ante el TDLC–, lo que facilitará
coherencia en el sistema en su conjunto –en materia de sanciones admi-
la obtención de compensaciones; (iv) lo anterior permitirá que exista
GH¿FLHQFLDV SULQFLSLR GLVSRVLWLYR HQ VHQWLGR DPSOLR /R DQWHULRU VHUi
un desafío del TDLC establecer los contornos de sus atribuciones en el
ámbito de procedimientos del artículo 30 y, en su caso, de las reglas del
artículo 51 de la Ley del Consumidor, puesto que tendrá la información
y posee las competencias para realizar las estimaciones o revisión de las
estimaciones de daños que aporten al proceso, no obstante, la naturaleza
de las acciones privadas exige que sean las partes quienes tienen la carga
de la actividad procesal probatoria.
IX. CONCLUSIONES
En conclusión podemos señalar que (i) la compensación al consumidor
con motivos de la ocurrencia de ilícitos anticompetitivos tiene un rol di-
suasivo indirecto en el sistema de libre competencia; (ii) si bien se estima
que se ha fortalecido la detección y sanción de ilícitos anticompetitivos,
ello no ha tenido correspondencia en materia de compensación de daños a
consumidores; (iii) que las reformas al D.L. Nº 211 y a la Ley de Protección
al Consumidor en materia de indemnización de perjuicios, han tenido por
objeto contra con normas de procedimiento y sustantivas que garanticen
su ejercicio efectivo al corregir en parte las debilidades detectadas para
objeto contra con normas de procedimiento y sustantivas que garanticen
al Consumidor en materia de indemnización de perjuicios, han tenido por
consumidores; (iii) que las reformas al D.L. Nº 211 y a la Ley de Protección
ello no ha tenido correspondencia en materia de compensación de daños a
que se ha fortalecido la detección y sanción de ilícitos anticompetitivos,
suasivo indirecto en el sistema de libre competencia; (ii) si bien se estima
con motivos de la ocurrencia de ilícitos anticompetitivos tiene un rol di-
En conclusión podemos señalar que (i) la compensación al consumidor
IX. CONCLUSIONES
de la actividad procesal probatoria.
de las acciones privadas exige que sean las partes quienes tienen la carga
estimaciones de daños que aporten al proceso, no obstante, la naturaleza
y posee las competencias para realizar las estimaciones o revisión de las
artículo 51 de la Ley del Consumidor, puesto que tendrá la información
ámbito de procedimientos del artículo 30 y, en su caso, de las reglas del
un desafío del TDLC establecer los contornos de sus atribuciones en el
su ejercicio efectivo al corregir en parte las debilidades detectadas para
la obtención de compensaciones; (iv) lo anterior permitirá que exista
coherencia en el sistema en su conjunto –en materia de sanciones admi-
nistrativas y acciones privadas seguidas ante el TDLC–, lo que facilitará
ODFRPSUHQVLyQGHODQDWXUDOH]DFDXVDOLGDG\FXDQWL¿FDFLyQGHORVGDxRV
que producen las conductas anticompetitivas; (v) sin embargo, subsisten
desafíos relevantes en materia de aplicación de los cambios normativos,
DOFDQFHGHODGH¿QLFLyQWRGRGDxRHOFULWHULRUHVSHFWRDODVDOHJDFLRQHVGHO
tipo passing-on y el acceso y la necesidad de contar con información que
permita obtener estimaciones robustas y útiles para establecer la causalidad
en materia de los daños generados por las infracciones anticompetitivas.
GH¿FLHQFLDV SULQFLSLR GLVSRVLWLYR HQ VHQWLGR DPSOLR /R DQWHULRU VHUi
ria eminentemente de partes, no pudiendo el juez suplir o sustituir tales
acciones de indemnización de perjuicios supone una actividad probato-
artículos 20 y 22 D.L. Nº 211). En el ámbito civil, la naturaleza de las
ODDSOLFDFLyQGHPXOWDSULQFLSLRGHR¿FLDOLGDGVHJ~QVHFRQVDJUDHQORV
OL]DQGRDQiOLVLVTXHKDQVHUYLGRSDUDFRQGHQDUDODV¿UPDV\GHWHUPLQDU
rios está habilitado para intervenir activamente decretando prueba y rea-
Preciso es considerar que el TDLC en los procedimientos sancionato-
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 164
 dinada de Precios de las Farmacias Ahumada, Cruz Verde y Salcobrand.
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101 o 102 del tratado de funcionamiento de la Unión Europea.
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165 CHILE
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 165
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166 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF
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ANEXO Nº 1
Gráfico Nº 1
Fuente: Elaboración propia.
Fuente: Elaboración propia.
Gráfico Nº 1
ANEXO Nº 1
sing-On Defense.
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al Consumidor para el Caso de Colusión en el Mercado de la Carne
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for Law & Economics:RUNLQJ3DSHU1ž
Overcharge as a Measure for Antitrust Damages”, Amsterdam Center
HAN, Martijn A.; SCHINKEL, Maarten Pieter y TUINSTRA, Jan (2008), “The
VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 166
 CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
ENCHILE 167

Gráfico Nº 2

Perfecta y Colusión
Gráfico Nº 3: Fijación de Precios en Competencia Fuente: Elaboración propia.

Fuente: Elaboración propia. Gráfico Nº 3: Fijación de Precios en Competencia

Perfecta y Colusión

Gráfico Nº 2

167 CHILE EN
CONSIDERACIONES RESPECTO A LA COMPENSACIÓN DE DAÑOS POR ILÍCITOS ANTICOMPETITIVOS
168 VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF

Gráfico Nº 4: Efectos del alza precios mayoristas resultante

de un cartel a nivel de proveedores

C0: precios de los insumos previo al acuerdo. 3SUHFLRVDOFRQVXPLGRU¿QDOFRQDFXHUGR

C1: precios de los insumos después del cartel. 3SUHFLRVDOFRQVXPLGRU¿QDOSUHYLRDODFXHUGR
3SUHFLRVDOFRQVXPLGRU¿QDOSUHYLRDODFXHUGR C1: precios de los insumos después del cartel.
3SUHFLRVDOFRQVXPLGRU¿QDOFRQDFXHUGR C0: precios de los insumos previo al acuerdo.

de un cartel a nivel de proveedores

Gráfico Nº 4: Efectos del alza precios mayoristas resultante

VANESSA FACUSE ANDREUCCI Y ANA MARÍA MONTOYA SQUIF 168

profesora de Derecho de la Competencia en Toulouse School of Economics (TSE).
petencia y Regulación de Mercados de la Barcelona Graduate School of Economics (BGSE);
de la Universidad Carlos III; profesora de Derecho de la Competencia en el Máster de Com-

EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE

*
Abogada. Socia de Cuatrecasas; profesora del Máster de Derecho de la Unión Europea

DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA

a la que se experimentó en la década de los 90 del siglo pasado, con la

CANI FERNÁNDEZ*1
dencia clara hacia la protección del proceso debido; una tendencia similar
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), presenta una ten-
La jurisprudencia reciente, tanto del Tribunal General (“TG”) como

I. INTRODUCCIÓN

expediente, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

RESUMEN: El artículo revisa la tendencia jurisprudencial en el derecho de la
tración, Intel, Entrevista, Pruebas de descargo, Obligación de incorporación al
competencia de la Unión Europea respecto al principio del debido proceso.
transacción, Principio de presunción de inocencia, Principio de buena adminis-
En particular, se analizan cuatro sentencias sobre la necesidad de motivar los
análisis econométrico, Derecho a ser oído, ICAP, Procedimiento “híbrido” de
requerimientos de información, el respeto a la presunción de inocencia en pro-
PDFLyQ/tPLWHV8367173URFHGLPLHQWRGHFRQFHQWUDFLRQHV0RGL¿FDFLyQGH
FHVRVGHWUDQVDFFLyQHOGHUHFKRDVHURtGRUHVSHFWRDPRGL¿FDFLRQHVUHOHYDQWHV
TJUE, Reglamento UE Nº 1/2003, Schwenk Zement, Requerimientos de infor-
de antecedentes usados para prohibir una operación de concentración y sobre
PALABRAS CLAVE: Proceso debido, Derecho de la competencia, Jurisprudencia

entrevista que pudiera ser útil para la defensa de la empresa imputada. la falta de incorporación en el expediente administrativo del registro de una
la falta de incorporación en el expediente administrativo del registro de una entrevista que pudiera ser útil para la defensa de la empresa imputada.

PALABRAS CLAVE: Proceso debido, Derecho de la competencia, Jurisprudencia

de antecedentes usados para prohibir una operación de concentración y sobre
TJUE, Reglamento UE Nº 1/2003, Schwenk Zement, Requerimientos de infor-
FHVRVGHWUDQVDFFLyQHOGHUHFKRDVHURtGRUHVSHFWRDPRGL¿FDFLRQHVUHOHYDQWHV
PDFLyQ/tPLWHV8367173URFHGLPLHQWRGHFRQFHQWUDFLRQHV0RGL¿FDFLyQGH
requerimientos de información, el respeto a la presunción de inocencia en pro-
análisis econométrico, Derecho a ser oído, ICAP, Procedimiento “híbrido” de
En particular, se analizan cuatro sentencias sobre la necesidad de motivar los
transacción, Principio de presunción de inocencia, Principio de buena adminis-
competencia de la Unión Europea respecto al principio del debido proceso.
tración, Intel, Entrevista, Pruebas de descargo, Obligación de incorporación al
RESUMEN: El artículo revisa la tendencia jurisprudencial en el derecho de la
expediente, Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

I. INTRODUCCIÓN

La jurisprudencia reciente, tanto del Tribunal General (“TG”) como

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), presenta una ten-
dencia clara hacia la protección del proceso debido; una tendencia similar
CANI FERNÁNDEZ*1
a la que se experimentó en la década de los 90 del siglo pasado, con la
DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE *
Abogada. Socia de Cuatrecasas; profesora del Máster de Derecho de la Unión Europea
de la Universidad Carlos III; profesora de Derecho de la Competencia en el Máster de Com-
petencia y Regulación de Mercados de la Barcelona Graduate School of Economics (BGSE);
profesora de Derecho de la Competencia en Toulouse School of Economics (TSE).

170
creación del Tribunal de Primera Instancia (hoy Tribunal General) de la
Unión Europea, que marcó los grandes hitos del respeto a los derechos de
la defensa en sentencias tales como Lisrestal1 (derecho a ser oído), 7Up¿-
lunion2 (obligación de motivación de las sanciones económicas impuestas
por la Comisión Europea), Sytraval3 (obligación de motivación respecto
de terceros interesados), Mannesmannröhren-Werke4 (derecho a no de-
clarar contra uno mismo, en relación con la respuesta a un requerimiento
de información enviado por la Comisión); Solvay5 (acceso al expediente,
incluidas las pruebas de descargo), por citar algunas de las más relevantes.
empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no
CANI FERNÁNDEZ
concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la
EU:C:2011:686, en cuyo punto 57 se señaló que: “Cuando el acceso al expediente, y más
de otra sentencia Solvay, la sentencia de 25 de octubre de 2011, Solvay/Comisión, C 109/10 P,
exigencia se venía manteniendo por parte del Tribunal de forma consistente, hasta la adopción
ber tenido acceso a dichos documentos, el contenido de la decisión habría sido distinto. Esta
de la Unión en la materia se basaba en la constatación (más o menos rigurosa) de que, de ha-
que dichos documentos fuesen útiles para su defensa. Conviene señalar que la jurisprudencia
procedimiento y el contenido de la decisión en detrimento del demandante, en la medida en
que la no exhibición de los documentos en cuestión podría haber influenciado el curso del
consideró que para apreciar la violación de los derechos de la defensa era suficiente constatar
T-30/91 Solvay c Comisión, ECLI:EU:T:1995:115. El Tribunal de Primera Instancia
5
reuniones y las decisiones adoptadas en ellas.
aquellas cuestiones que requerían a la empresa que describiera el propósito de determinadas
El Tribunal de Primera Instancia anuló parcialmente la decisión de la Comisión respecto de
1
T-450/93, de 6 de diciembre de 1994, Lisrestal e.a./Comisión, confirmada en casación
por la sentencia de 24 de octubre de 1996 en el asunto C-32/95 P. Esta sentencia confirmó y
amplió el ámbito marcado previamente por la sentencia del Tribunal de Justicia Universidad
Técnica de Munich, C-269/90, de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München
c. Hauptzollamt München-Mitte, ECLI:EU:C:1991:438.
2
T-148/89, de 6 de abril de 1995, Trefilunion/Comisión, punto 142.
3
[Referencia sentencia Sytraval]
 7 0DQQHVPDQQU|KUHQ:HUNH&RPPLVVLRQ (&/,(87 0DQQHVPDQ-
4 3
QU|KUHQ:HUNHUHFXUULyHQDQXODFLyQDQWHHO7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDXQDGHFLVLyQGH
la Comisión adoptada en aplicación del artículo 11, párrafo 5 del Reglamento Nº 17 (equiva-
lente al artículo 18, párrafo 3, del Reglamento Nº 1/2003), por la que se le requería para que
respondiera a determinadas preguntas en un plazo establecido, bajo pena de sanción. En su
recurso, la demandante argumentó que la decisión infringía sus derechos de defensa, dado que
la respuesta a determinadas preguntas podría implicar un reconocimiento de su participación en
la infracción. El Tribunal de Primera Instancia acogió parcialmente dicha alegación, basando su
UD]RQDPLHQWRHQODVHQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH-XVWLFLD2UNHP&(&/,(8&
la infracción. El Tribunal de Primera Instancia acogió parcialmente dicha alegación, basando su
la respuesta a determinadas preguntas podría implicar un reconocimiento de su participación en
recurso, la demandante argumentó que la decisión infringía sus derechos de defensa, dado que
respondiera a determinadas preguntas en un plazo establecido, bajo pena de sanción. En su
lente al artículo 18, párrafo 3, del Reglamento Nº 1/2003), por la que se le requería para que
la Comisión adoptada en aplicación del artículo 11, párrafo 5 del Reglamento Nº 17 (equiva-
QU|KUHQ:HUNHUHFXUULyHQDQXODFLyQDQWHHO7ULEXQDOGH3ULPHUD,QVWDQFLDXQDGHFLVLyQGH
 7 0DQQHVPDQQU|KUHQ:HUNH&RPPLVVLRQ (&/,(87 0DQQHVPDQ-
4
[Referencia sentencia Sytraval]
T-148/89, de 6 de abril de 1995, Trefilunion/Comisión, punto 142. 2
c. Hauptzollamt München-Mitte, ECLI:EU:C:1991:438.
Técnica de Munich, C-269/90, de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München
amplió el ámbito marcado previamente por la sentencia del Tribunal de Justicia Universidad
por la sentencia de 24 de octubre de 1996 en el asunto C-32/95 P. Esta sentencia confirmó y
1
T-450/93, de 6 de diciembre de 1994, Lisrestal e.a./Comisión, confirmada en casación
UD]RQDPLHQWRHQODVHQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH-XVWLFLD2UNHP&(&/,(8&
El Tribunal de Primera Instancia anuló parcialmente la decisión de la Comisión respecto de
aquellas cuestiones que requerían a la empresa que describiera el propósito de determinadas incluidas las pruebas de descargo), por citar algunas de las más relevantes.
reuniones y las decisiones adoptadas en ellas. de información enviado por la Comisión); Solvay5 (acceso al expediente,
T-30/91 Solvay c Comisión, ECLI:EU:T:1995:115. El Tribunal de Primera Instancia
5
clarar contra uno mismo, en relación con la respuesta a un requerimiento
consideró que para apreciar la violación de los derechos de la defensa era suficiente constatar de terceros interesados), Mannesmannröhren-Werke4 (derecho a no de-
que la no exhibición de los documentos en cuestión podría haber influenciado el curso del
procedimiento y el contenido de la decisión en detrimento del demandante, en la medida en por la Comisión Europea), Sytraval3 (obligación de motivación respecto
que dichos documentos fuesen útiles para su defensa. Conviene señalar que la jurisprudencia lunion2 (obligación de motivación de las sanciones económicas impuestas
de la Unión en la materia se basaba en la constatación (más o menos rigurosa) de que, de ha- la defensa en sentencias tales como Lisrestal1 (derecho a ser oído), 7Up¿-
ber tenido acceso a dichos documentos, el contenido de la decisión habría sido distinto. Esta Unión Europea, que marcó los grandes hitos del respeto a los derechos de
exigencia se venía manteniendo por parte del Tribunal de forma consistente, hasta la adopción
creación del Tribunal de Primera Instancia (hoy Tribunal General) de la
de otra sentencia Solvay, la sentencia de 25 de octubre de 2011, Solvay/Comisión, C 109/10 P,
EU:C:2011:686, en cuyo punto 57 se señaló que: “Cuando el acceso al expediente, y más
concretamente a las pruebas de descargo, se obtiene en la fase del procedimiento judicial, la
empresa de que se trate no debe demostrar que, si hubiera tenido acceso a los documentos no
CANI FERNÁNDEZ 170

que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa”.
comunicados, la decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente
requerimientos de información (cada vez más extensos) de la Comisión
Las sentencias seleccionadas tratan cuestiones diversas: límites a los
una posibilidad de comparación interesante.
cionadas en el primer párrafo de esta Introducción, lo que nos proporciona
debido. Además, estas sentencias presentan cierta similitud con las men-
Tribunales de la Unión interpretan los principios esenciales del proceso
la aplicación de nuevos instrumentos, y que permiten entender cómo los
sea por tratarse del ejercicio de nuevos poderes, o porque se generan en
la aplicación del derecho de la competencia de la Unión Europea, bien
cionado para este capítulo algunas que plantean cuestiones novedosas en
De las sentencias recientes de la jurisprudencia de la Unión he selec-
las reglas del proceso debido.
y poderes a la luz de los principios y derechos tradicionales que aseguran
la actuación de las autoridades en la aplicación de los nuevos instrumentos
asegurar que en todo caso los derechos de defensa se respetan, valorando
deben respetar. Y es precisamente el control jurisdiccional el que debe
produce una tensión respecto de los límites que esas nuevas herramientas
del control de concentraciones económicas, por citar algunos ejemplos), se
SURFHGLPLHQWRVGHWHUPLQDFLyQFRQYHQFLRQDORWUDQVDFFLRQDOVR¿VWLFDFLyQ
investigación, adopción de los programas de clemencia, instauración de
cia como los procedimientos empleados (ampliación de sus poderes de
autoridades para la aplicación efectiva de la normativa de la competen-
A medida que evolucionan tanto los instrumentos utilizados por las
unilateral como multilateral).
para prohibir y sancionar comportamientos restrictivos, tanto de naturaleza
como cuando impone sanciones (aplicación del derecho de la competencia
o deniega derechos (autorizaciones de las operaciones de concentración)
QLVWUDWLYRFRPRORHVHOGHUHFKRGHODFRPSHWHQFLDWDQWRFXDQGRFRQ¿HUH
procedimiento debido en los supuestos de aplicación de un derecho admi-
recuerdan la importancia del respeto de los derechos de la defensa y del
que pueda afectar derechos o imponer deberes. Estas sentencias notables
extiende a cualquier ámbito en el que una autoridad adopte una decisión
bito del derecho de la competencia de la Unión, si bien su aplicación se
La mayoría de las sentencias mencionadas fueron adoptadas en el ám-
171 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LAUNIÓN EUROPEA 171
La mayoría de las sentencias mencionadas fueron adoptadas en el ám-
bito del derecho de la competencia de la Unión, si bien su aplicación se
extiende a cualquier ámbito en el que una autoridad adopte una decisión
que pueda afectar derechos o imponer deberes. Estas sentencias notables
recuerdan la importancia del respeto de los derechos de la defensa y del
procedimiento debido en los supuestos de aplicación de un derecho admi-
QLVWUDWLYRFRPRORHVHOGHUHFKRGHODFRPSHWHQFLDWDQWRFXDQGRFRQ¿HUH
o deniega derechos (autorizaciones de las operaciones de concentración)
como cuando impone sanciones (aplicación del derecho de la competencia
para prohibir y sancionar comportamientos restrictivos, tanto de naturaleza
unilateral como multilateral).
A medida que evolucionan tanto los instrumentos utilizados por las
autoridades para la aplicación efectiva de la normativa de la competen-
cia como los procedimientos empleados (ampliación de sus poderes de
investigación, adopción de los programas de clemencia, instauración de
SURFHGLPLHQWRVGHWHUPLQDFLyQFRQYHQFLRQDORWUDQVDFFLRQDOVR¿VWLFDFLyQ
del control de concentraciones económicas, por citar algunos ejemplos), se
produce una tensión respecto de los límites que esas nuevas herramientas
deben respetar. Y es precisamente el control jurisdiccional el que debe
asegurar que en todo caso los derechos de defensa se respetan, valorando
la actuación de las autoridades en la aplicación de los nuevos instrumentos
y poderes a la luz de los principios y derechos tradicionales que aseguran
las reglas del proceso debido.
De las sentencias recientes de la jurisprudencia de la Unión he selec-
cionado para este capítulo algunas que plantean cuestiones novedosas en
la aplicación del derecho de la competencia de la Unión Europea, bien
sea por tratarse del ejercicio de nuevos poderes, o porque se generan en
la aplicación de nuevos instrumentos, y que permiten entender cómo los
Tribunales de la Unión interpretan los principios esenciales del proceso
debido. Además, estas sentencias presentan cierta similitud con las men-
cionadas en el primer párrafo de esta Introducción, lo que nos proporciona
una posibilidad de comparación interesante.
Las sentencias seleccionadas tratan cuestiones diversas: límites a los
requerimientos de información (cada vez más extensos) de la Comisión
comunicados, la decisión de la Comisión habría tenido un contenido diferente, sino únicamente
que dichos documentos hubieran resultado útiles para su defensa”.
DE LA

172 CANI FERNÁNDEZ
(XURSHD TXH SXHGHQ UHVXOWDU GHVSURSRUFLRQDGRV R LQVX¿FLHQWHPHQWH
motivados, con el consiguiente impacto en el deber de colaboración de
las empresas; respeto al principio de presunción de inocencia en el marco
de los nuevos procedimientos de transacción adoptados por la Comisión
Europea, que implican un cierto reconocimiento de responsabilidad para
las empresas que deciden someterse a ellos, pero que pueden no ser todas
las empresas parte en el procedimiento las que opten por esta vía negociada
GHWHUPLQDUORGHUHFKRDVHURtGRHQFDVRGHXQDPRGL¿FDFLyQUHOHYDQWH
de elementos constitutivos de un análisis econométrico utilizado por la
Comisión Europea como base para prohibir una concentración económica,
\HQ¿QIDOWDGHLQFRUSRUDFLyQHQHOH[SHGLHQWHDGPLQLVWUDWLYR\SRUWDQWR
imposibilidad de acceso) del registro de una entrevista que podía contener
elementos de descargo para la empresa imputada.
Vamos a ver en detalle cada una de estas sentencias.
mediante decisión la Comisión indique en la decisión la base jurídica,
cisión”; dicho artículo requiere que, en caso de solicitud de información
la competencia de la Unión se conoce como “requerimiento mediante de-
del Reglamento Nº 1/2003, es decir, es lo que en la jerga del derecho de
Este requerimiento se efectuó sobre la base del artículo 18, párrafo 3
excedía los diez años.
temporalmente, el período cubierto por el requerimiento de información
preguntas abarcaban el territorio de más de doce Estados miembros, y
SURGXFWRVGHFHPHQWR\SURGXFWRVUHODFLRQDGRV*HRJUi¿FDPHQWHGLFKDV
consistía en noventa y cuatro páginas de preguntas, relativas a todos los
parte en el procedimiento. El requerimiento de información en cuestión
la Comisión dirigió un requerimiento de información a las empresas
tículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”),
En el marco de un procedimiento sancionador por infracción del ar-
y productos conexos)
del reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, asunto COMP/39520 - Cemento
marzo de 2011, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 18.3
II. LÍMITES A UNA SOLICITUD DE INFORMACIÓN
Sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2016, dictada en el asunto
C-248/14P, ECLI:EU:C:2016:150, (casación de la sentencia T-306/11,
(&/,(87TXHGHVHVWLPyHOUHFXUVRGHDQXODFLyQGH6FKZHQN
=HPHQWFRQWUDODGHFLVLyQGHOD&RPLVLyQ&¿QDOGHGH
(&/,(87TXHGHVHVWLPyHOUHFXUVRGHDQXODFLyQGH6FKZHQN
C-248/14P, ECLI:EU:C:2016:150, (casación de la sentencia T-306/11,
Sentencia del TJUE de 10 de marzo de 2016, dictada en el asunto
II. LÍMITES A UNA SOLICITUD DE INFORMACIÓN
=HPHQWFRQWUDODGHFLVLyQGHOD&RPLVLyQ&¿QDOGHGH
marzo de 2011, relativa a un procedimiento de aplicación del artículo 18.3
del reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, asunto COMP/39520 - Cemento
y productos conexos)
En el marco de un procedimiento sancionador por infracción del ar-
tículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”),
la Comisión dirigió un requerimiento de información a las empresas
parte en el procedimiento. El requerimiento de información en cuestión
consistía en noventa y cuatro páginas de preguntas, relativas a todos los
SURGXFWRVGHFHPHQWR\SURGXFWRVUHODFLRQDGRV*HRJUi¿FDPHQWHGLFKDV
preguntas abarcaban el territorio de más de doce Estados miembros, y
temporalmente, el período cubierto por el requerimiento de información
excedía los diez años.
Este requerimiento se efectuó sobre la base del artículo 18, párrafo 3
del Reglamento Nº 1/2003, es decir, es lo que en la jerga del derecho de
la competencia de la Unión se conoce como “requerimiento mediante de-
cisión”; dicho artículo requiere que, en caso de solicitud de información
mediante decisión la Comisión indique en la decisión la base jurídica,
Vamos a ver en detalle cada una de estas sentencias.
elementos de descargo para la empresa imputada.
imposibilidad de acceso) del registro de una entrevista que podía contener
\HQ¿QIDOWDGHLQFRUSRUDFLyQHQHOH[SHGLHQWHDGPLQLVWUDWLYR\SRUWDQWR
Comisión Europea como base para prohibir una concentración económica,
de elementos constitutivos de un análisis econométrico utilizado por la
GHWHUPLQDUORGHUHFKRDVHURtGRHQFDVRGHXQDPRGL¿FDFLyQUHOHYDQWH
las empresas parte en el procedimiento las que opten por esta vía negociada
las empresas que deciden someterse a ellos, pero que pueden no ser todas
Europea, que implican un cierto reconocimiento de responsabilidad para
de los nuevos procedimientos de transacción adoptados por la Comisión
las empresas; respeto al principio de presunción de inocencia en el marco
motivados, con el consiguiente impacto en el deber de colaboración de
(XURSHD TXH SXHGHQ UHVXOWDU GHVSURSRUFLRQDGRV R LQVX¿FLHQWHPHQWH
CANI FERNÁNDEZ 172

proporcionalidad al conceder exclusivamente dos semanas para responder a
artículo 18, párrafo 3 del Reglamento Nº 1/2003, violación del principio de
de la decisión litigiosa violaría el principio de proporcionalidad, y el propio
el 10 de junio de 2011. Invocó diversos motivos de anulación: la adopción
6FKZHQN=HPHQWUHFXUULyODGHFLVLyQOLWLJLRVDDQWHHO7ULEXQDO*HQHUDO
preguntas (en adelante, “la decisión litigiosa”).
y reuniones”, y doce semanas para responder a las diez primeras series de
semanas para la undécima serie de preguntas, correspondiente a “Contactos
responder a las once series de preguntas contenidas en la decisión: dos
del Reglamento Nº 1/2003. La Comisión otorgó dos plazos diversos para
decir, la decisión de requerimiento de información del artículo 18, párrafo 3,
Comisión adoptó la decisión que da origen al procedimiento judicial, es
Aproximadamente cuatro meses después, el 30 de marzo de 2011, la
nados (en adelante, “la decisión de incoación”).
conexas en el mercado del cemento y los mercados de productos relacio-
de mercado, coordinación de precios y otras prácticas anticompetitivas
importaciones en el EEE de productos provenientes del exterior, repartos
en el Espacio Económico Europeo (“EEE”), incluyendo restricciones a las
DUWtFXORGHO7)8(FRQVLVWHQWHHQGLVWRUVLRQDUORVÀXMRVFRPHUFLDOHV
procedimiento sancionador, por la que incoó actuaciones por infracción del
proyecto, y ese mismo día la Comisión adoptó una decisión de apertura de
iría anexo a dicha decisión. La demandante presentó sus observaciones al
del artículo 18, párrafo 3, y le comunicó el proyecto de cuestionario que
intención de dirigirle un requerimiento de información mediante decisión
El 10 de noviembre de 2010, la Comisión informó a la demandante su
del artículo 18, párrafo 3).
carta”, frente a lo que constituyen el “requerimiento mediante decisión”,
Nº 1/2003 (es decir, “meros requerimientos”, o “requerimiento mediante
de información sobre la base del artículo 18, párrafo 2 del Reglamento
tor cementero. Con posterioridad, la Comisión envió varias solicitudes
cabo inspecciones sorpresa en las sedes de empresas activas en el sec-
viembre de 2008 y septiembre de 2009 la Comisión Europea llevó a
Los antecedentes del litigio, en resumen, son los siguientes: en no-
a recurrirla ante el Tribunal de Justicia.
previstas en el artículo 23 y en su caso el artículo 24, así como el derecho
plazo en el que deben suministrarse. Igualmente debe indicar las sanciones
OD¿QDOLGDGGHODVROLFLWXGSUHFLVHODVLQIRUPDFLRQHVVROLFLWDGDV\¿MHHO
173 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
UNIÓN EUROPEA
DE LA 173
OD¿QDOLGDGGHODVROLFLWXGSUHFLVHODVLQIRUPDFLRQHVVROLFLWDGDV\¿MHHO
plazo en el que deben suministrarse. Igualmente debe indicar las sanciones
previstas en el artículo 23 y en su caso el artículo 24, así como el derecho
a recurrirla ante el Tribunal de Justicia.
Los antecedentes del litigio, en resumen, son los siguientes: en no-
viembre de 2008 y septiembre de 2009 la Comisión Europea llevó a
cabo inspecciones sorpresa en las sedes de empresas activas en el sec-
tor cementero. Con posterioridad, la Comisión envió varias solicitudes
de información sobre la base del artículo 18, párrafo 2 del Reglamento
Nº 1/2003 (es decir, “meros requerimientos”, o “requerimiento mediante
carta”, frente a lo que constituyen el “requerimiento mediante decisión”,
del artículo 18, párrafo 3).
El 10 de noviembre de 2010, la Comisión informó a la demandante su
intención de dirigirle un requerimiento de información mediante decisión
del artículo 18, párrafo 3, y le comunicó el proyecto de cuestionario que
iría anexo a dicha decisión. La demandante presentó sus observaciones al
proyecto, y ese mismo día la Comisión adoptó una decisión de apertura de
procedimiento sancionador, por la que incoó actuaciones por infracción del
DUWtFXORGHO7)8(FRQVLVWHQWHHQGLVWRUVLRQDUORVÀXMRVFRPHUFLDOHV
en el Espacio Económico Europeo (“EEE”), incluyendo restricciones a las
importaciones en el EEE de productos provenientes del exterior, repartos
de mercado, coordinación de precios y otras prácticas anticompetitivas
conexas en el mercado del cemento y los mercados de productos relacio-
nados (en adelante, “la decisión de incoación”).
Aproximadamente cuatro meses después, el 30 de marzo de 2011, la
Comisión adoptó la decisión que da origen al procedimiento judicial, es
decir, la decisión de requerimiento de información del artículo 18, párrafo 3,
del Reglamento Nº 1/2003. La Comisión otorgó dos plazos diversos para
responder a las once series de preguntas contenidas en la decisión: dos
semanas para la undécima serie de preguntas, correspondiente a “Contactos
y reuniones”, y doce semanas para responder a las diez primeras series de
preguntas (en adelante, “la decisión litigiosa”).
6FKZHQN=HPHQWUHFXUULyODGHFLVLyQOLWLJLRVDDQWHHO7ULEXQDO*HQHUDO
el 10 de junio de 2011. Invocó diversos motivos de anulación: la adopción
de la decisión litigiosa violaría el principio de proporcionalidad, y el propio
artículo 18, párrafo 3 del Reglamento Nº 1/2003, violación del principio de
proporcionalidad al conceder exclusivamente dos semanas para responder a
DE LA

174 CANI FERNÁNDEZ
ODXQGpFLPDVHULHGHFXHVWLRQHVLQVX¿FLHQFLDGHPRWLYDFLyQGHODGHFLVLyQ
litigiosa, y violación de sus derechos de la defensa.
El Tribunal General acogió el motivo relativo a la falta de proporcionali-
dad del plazo de dos meses para contestar a la undécima serie de preguntas,
\UHFKD]yHOUHVWRGHORVPRWLYRV6FKZHQN=HPHQWUHFXUULyODVHQWHQFLD
del Tribunal General en casación ante el Tribunal de Justicia, solicitando
la anulación de la sentencia en la parte en que rechazaba el recurso, así
como que anulase directamente la decisión litigiosa, o, subsidiariamente la
reenviara al Tribunal General para su revisión. En su recurso de casación,
6FKZHQN=HPHQWDOHJyWUHVPRWLYRVGHDQXODFLyQUHLWHUDQGRHQSULPHU
lugar la violación del principio de proporcionalidad en la adopción de la
decisión litigiosa, en segundo lugar, el error de apreciación cometido por el
7ULEXQDO*HQHUDODOMX]JDUVX¿FLHQWHODPRWLYDFLyQGHODGHFLVLyQOLWLJLRVD
y, en tercer lugar, una violación de la propia obligación de motivación.
El Tribunal de Justicia realiza un detallado examen de la motivación de
la decisión litigiosa, para poder determinar si el Tribunal General ha come-
WLGRXQHUURUGHDSUHFLDFLyQUHVSHFWRGHVXVX¿FLHQFLD\DTXHVRODPHQWH
ODVX¿FLHQFLDGHPRWLYDFLyQSHUPLWHFRQWURODUODQHFHVLGDG\ODSURSRU-
cionalidad de la solicitud de información. Este análisis es particularmente
interesante porque proporciona, en los puntos 20 y ss. de la sentencia, una
JXtDGHODVH[LJHQFLDVDODVTXHGHEHUHVSRQGHUXQDPRWLYDFLyQVX¿FLHQWH
de una decisión administrativa, y en general de cualquier acto adoptado por
una institución de la Unión, tal como requiere el artículo 296 TFUE (que
establece la obligación de motivación de modo general) o, en el supuesto
concreto, el propio artículo 18, párrafo 3, del Reglamento Nº 1/2003.
En particular, en una decisión de estas características, el deber de moti-
vación adquiere una importancia capital porque, además de deber permitir
YHUL¿FDU HO FDUiFWHU MXVWL¿FDGR GH OD GHPDQGD WLHQH TXH IDFLOLWDU D ODV
empresas destinatarias del requerimiento de información, el discernir la
extensión de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo la
defensa de sus derechos.
Tras este análisis detallado, el Tribunal de Justicia concluirá, en el
punto 43 de la sentencia, que la motivación de la decisión litigiosa es
excesivamente sucinta, vaga y genérica, en ocasiones ambigua, lo cual,
teniendo en cuenta el contexto temporal en el que interviene (más de dos
años después de las inspecciones domiciliarias, precedida de varias so-
licitudes de información, y varios meses después de la incoación formal
del procedimiento), no satisface las exigencias legalmente necesarias,
del procedimiento), no satisface las exigencias legalmente necesarias,
licitudes de información, y varios meses después de la incoación formal
años después de las inspecciones domiciliarias, precedida de varias so-
teniendo en cuenta el contexto temporal en el que interviene (más de dos
excesivamente sucinta, vaga y genérica, en ocasiones ambigua, lo cual,
punto 43 de la sentencia, que la motivación de la decisión litigiosa es
Tras este análisis detallado, el Tribunal de Justicia concluirá, en el
defensa de sus derechos.
extensión de su deber de colaboración, preservando al mismo tiempo la
empresas destinatarias del requerimiento de información, el discernir la
YHUL¿FDU HO FDUiFWHU MXVWL¿FDGR GH OD GHPDQGD WLHQH TXH IDFLOLWDU D ODV
vación adquiere una importancia capital porque, además de deber permitir
En particular, en una decisión de estas características, el deber de moti-
concreto, el propio artículo 18, párrafo 3, del Reglamento Nº 1/2003.
establece la obligación de motivación de modo general) o, en el supuesto
una institución de la Unión, tal como requiere el artículo 296 TFUE (que
de una decisión administrativa, y en general de cualquier acto adoptado por
JXtDGHODVH[LJHQFLDVDODVTXHGHEHUHVSRQGHUXQDPRWLYDFLyQVX¿FLHQWH
interesante porque proporciona, en los puntos 20 y ss. de la sentencia, una
cionalidad de la solicitud de información. Este análisis es particularmente
ODVX¿FLHQFLDGHPRWLYDFLyQSHUPLWHFRQWURODUODQHFHVLGDG\ODSURSRU-
WLGRXQHUURUGHDSUHFLDFLyQUHVSHFWRGHVXVX¿FLHQFLD\DTXHVRODPHQWH
la decisión litigiosa, para poder determinar si el Tribunal General ha come-
El Tribunal de Justicia realiza un detallado examen de la motivación de
y, en tercer lugar, una violación de la propia obligación de motivación.
7ULEXQDO*HQHUDODOMX]JDUVX¿FLHQWHODPRWLYDFLyQGHODGHFLVLyQOLWLJLRVD
decisión litigiosa, en segundo lugar, el error de apreciación cometido por el
lugar la violación del principio de proporcionalidad en la adopción de la
6FKZHQN=HPHQWDOHJyWUHVPRWLYRVGHDQXODFLyQUHLWHUDQGRHQSULPHU
reenviara al Tribunal General para su revisión. En su recurso de casación,
como que anulase directamente la decisión litigiosa, o, subsidiariamente la
la anulación de la sentencia en la parte en que rechazaba el recurso, así
del Tribunal General en casación ante el Tribunal de Justicia, solicitando
\UHFKD]yHOUHVWRGHORVPRWLYRV6FKZHQN=HPHQWUHFXUULyODVHQWHQFLD
dad del plazo de dos meses para contestar a la undécima serie de preguntas,
El Tribunal General acogió el motivo relativo a la falta de proporcionali-
litigiosa, y violación de sus derechos de la defensa.
ODXQGpFLPDVHULHGHFXHVWLRQHVLQVX¿FLHQFLDGHPRWLYDFLyQGHODGHFLVLyQ
CANI FERNÁNDEZ 174

el número de Estados del EEE donde la Comisión observaba problemas
efectos de potencial subida de precios fueron revisados, quedando en 15
las discusiones que se mantuvieron durante la vista ante la Comisión, los
sus observaciones al análisis econométrico utilizado por la Comisión, y
dichos Estados. Tras la contestación al pliego de cargos por parte de UPS,
estudio econométrico que predecía importantes aumentos de precios en
de competencia en 29 Estados del EEE. La Comisión había realizado un
un pliego de cargos al considerar que la operación planteaba problemas
/D&RPLVLyQDEULyODVHJXQGDIDVHGHOSURFHGLPLHQWR\QRWL¿FyD836
mercados, en cumplimiento de la normativa europea de concentraciones.
Europea la adquisición de TNT Express, empresa activa en los mismos
GH HQWUHJD XUJHQWH GH SDTXHWHUtD \ PHQVDMHUtD QRWL¿Fy D OD &RPLVLyQ
Parcel Service (“UPS”), empresa dedicada a la prestación de servicios
Los antecedentes del litigio, en resumen, son los siguientes: United
asunto C-265/17P, ECLI:EU:C:2019:23.
ECLI:EU:T:2017:144, y del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 2019,
Sentencias del Tribunal General de 7 de marzo de 2017, asunto T-194/13,
COMISIÓN PARA BASAR SU DECISIÓN POR LA
ACCESO AL NUEVO MODELO ECONOMÉTRICO UTILIZADO
III. VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA DEFENSA AL NO DAR
Nº 1/2003, en vez de adoptar una decisión del artículo 18, párrafo 3.
a cabo una investigación sectorial a la luz del artículo 17 del Reglamento
cuestión, no hubiera sido más adecuado que la Comisión hubiera llevado
de sus Conclusiones, donde se pregunta si, a la vista del requerimiento en
ideas interesantes que plantea, merece la pena destacar una, en el punto 63
de infracción de las normas de competencia de la Unión. Entre las varias
poderes de requerimiento de información en el marco de procedimientos
las condiciones, y los límites, para el ejercicio por la Comisión de sus
das el 15 de octubre de 2015, que presentan un interesante análisis sobre
tiempo de lectura a las Conclusiones del Abogado General (Wahl), emiti-
Además de la propia sentencia, merece la pena igualmente dedicar un
Tribunal General como la propia decisión litigiosa.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia anula tanto la sentencia del
las sospechas de infracción que pesaban sobre las empresas en cuestión.
de información que le hubiera permitido exponer con mayor precisión
puesto que se adoptó en un momento en el que la Comisión disponía ya
175 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
UNIÓN EUROPEA
DE LA 175
puesto que se adoptó en un momento en el que la Comisión disponía ya
de información que le hubiera permitido exponer con mayor precisión
las sospechas de infracción que pesaban sobre las empresas en cuestión.
En consecuencia, el Tribunal de Justicia anula tanto la sentencia del
Tribunal General como la propia decisión litigiosa.
Además de la propia sentencia, merece la pena igualmente dedicar un
tiempo de lectura a las Conclusiones del Abogado General (Wahl), emiti-
das el 15 de octubre de 2015, que presentan un interesante análisis sobre
las condiciones, y los límites, para el ejercicio por la Comisión de sus
poderes de requerimiento de información en el marco de procedimientos
de infracción de las normas de competencia de la Unión. Entre las varias
ideas interesantes que plantea, merece la pena destacar una, en el punto 63
de sus Conclusiones, donde se pregunta si, a la vista del requerimiento en
cuestión, no hubiera sido más adecuado que la Comisión hubiera llevado
a cabo una investigación sectorial a la luz del artículo 17 del Reglamento
Nº 1/2003, en vez de adoptar una decisión del artículo 18, párrafo 3.
III. VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA DEFENSA AL NO DAR
ACCESO AL NUEVO MODELO ECONOMÉTRICO UTILIZADO
POR LA COMISIÓN PARA BASAR SU DECISIÓN
Sentencias del Tribunal General de 7 de marzo de 2017, asunto T-194/13,
ECLI:EU:T:2017:144, y del Tribunal de Justicia de 16 de enero de 2019,
asunto C-265/17P, ECLI:EU:C:2019:23.
Los antecedentes del litigio, en resumen, son los siguientes: United
Parcel Service (“UPS”), empresa dedicada a la prestación de servicios
GH HQWUHJD XUJHQWH GH SDTXHWHUtD \ PHQVDMHUtD QRWL¿Fy D OD &RPLVLyQ
Europea la adquisición de TNT Express, empresa activa en los mismos
mercados, en cumplimiento de la normativa europea de concentraciones.
/D&RPLVLyQDEULyODVHJXQGDIDVHGHOSURFHGLPLHQWR\QRWL¿FyD836
un pliego de cargos al considerar que la operación planteaba problemas
de competencia en 29 Estados del EEE. La Comisión había realizado un
estudio econométrico que predecía importantes aumentos de precios en
dichos Estados. Tras la contestación al pliego de cargos por parte de UPS,
sus observaciones al análisis econométrico utilizado por la Comisión, y
las discusiones que se mantuvieron durante la vista ante la Comisión, los
efectos de potencial subida de precios fueron revisados, quedando en 15
el número de Estados del EEE donde la Comisión observaba problemas
DE LA
 Ibid., Punto 206 de la sentencia.
176 CANI FERNÁNDEZ 8

de competencia. UPS mantuvo varios contactos con la Comisión con el
¿QGe dar respuesta a las preocupaciones que en opinión de esta seguían
existiendo. Sin embargo, el 30 de enero de 2013, la Comisión adoptó una
T-194/13, ECLI:EU:T:2017:144.
7
Sentencia del Tribunal General de 7 de marzo de 2017, United Parcel Service/Comisión,
(Asunto Nº COMP/M.6570 - UPS/TNT Express, C (2013) 431 final).
de concentración incompatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE
6
Decisión de la Comisión de 30 de enero de 2013, por la que se declara una operación

decisión de prohibición de la operación6 (la decisión litigiosa). La decisión

litigiosa considera que la operación habría comportado una obstaculización
8366LQHPEDUJROD$ERJDGD*HQHUDO.RNRWWUHSURFKyDOD&RPLVLyQQR
VLJQL¿FDWLYDDODFRPSHWHQFLDHIHFWLYDHQORVPHUFDGRVGHVHUYLFLRVLQWHU-
nacionales de entrega exprés de paquetes de pequeño tamaño en el EEE.
concentraciones le habría impedido comunicar los mencionados cambios a
UPS recurrió en anulación dicha decisión ante el Tribunal General. El 7
que la necesaria celeridad impuesta por el procedimiento de control de
de marzo de 2017, el Tribunal General dictó sentencia estimatoria7, y anuló
En su demanda en el recurso de casación, la Comisión había alegado
la decisión litigiosa al considerar que la Comisión vulneró el derecho de
utilizado suponía una vulneración de sus derechos de defensa.
defensa de UPS, porque constató durante el proceso (al mismo tiempo que
RtGRD836VREUHODVUHOHYDQWHVPRGL¿FDFLRQHVLQWURGXFLGDVHQHOPRGHOR
UPS, que lo descubrió durante la vista ante el propio Tribunal General) que
habría tenido para la adopción de la decisión de prohibición, el no haber
el modelo econométrico en que la Comisión basó la decisión litigiosa era
su opinión, habida cuenta de la importancia que el análisis econométrico
distinto del que comunicó a UPS durante el procedimiento administrativo,
coincidentes con el sentido de la sentencia del Tribunal General, ya que, en
sin haber otorgado a UPS la posibilidad de presentar sus observaciones al
SURFHGLPLHQWR OD$ERJDGD *HQHUDO .RNRWW SUHVHQWy VXV &RQFOXVLRQHV
respecto. En concreto, “la Comisión se basó en dos variables diferentes
ante el Tribunal de Justicia, solicitando su anulación. En el marco de este
en la fase de estimación estadística de los efectos de la pérdida de un
La Comisión recurrió en casación la sentencia del Tribunal General
competidor sobre los precios y en la fase de la previsión del análisis de
los efectos de la operación sobre los precios”8.
los efectos de la operación sobre los precios”8.
competidor sobre los precios y en la fase de la previsión del análisis de
La Comisión recurrió en casación la sentencia del Tribunal General
en la fase de estimación estadística de los efectos de la pérdida de un
ante el Tribunal de Justicia, solicitando su anulación. En el marco de este
respecto. En concreto, “la Comisión se basó en dos variables diferentes
SURFHGLPLHQWR OD$ERJDGD *HQHUDO .RNRWW SUHVHQWy VXV &RQFOXVLRQHV
sin haber otorgado a UPS la posibilidad de presentar sus observaciones al
coincidentes con el sentido de la sentencia del Tribunal General, ya que, en
distinto del que comunicó a UPS durante el procedimiento administrativo,
su opinión, habida cuenta de la importancia que el análisis econométrico
el modelo econométrico en que la Comisión basó la decisión litigiosa era
habría tenido para la adopción de la decisión de prohibición, el no haber
UPS, que lo descubrió durante la vista ante el propio Tribunal General) que
RtGRD836VREUHODVUHOHYDQWHVPRGL¿FDFLRQHVLQWURGXFLGDVHQHOPRGHOR
defensa de UPS, porque constató durante el proceso (al mismo tiempo que
utilizado suponía una vulneración de sus derechos de defensa.
la decisión litigiosa al considerar que la Comisión vulneró el derecho de
En su demanda en el recurso de casación, la Comisión había alegado
de marzo de 2017, el Tribunal General dictó sentencia estimatoria7, y anuló
que la necesaria celeridad impuesta por el procedimiento de control de
UPS recurrió en anulación dicha decisión ante el Tribunal General. El 7
concentraciones le habría impedido comunicar los mencionados cambios a
nacionales de entrega exprés de paquetes de pequeño tamaño en el EEE.
VLJQL¿FDWLYDDODFRPSHWHQFLDHIHFWLYDHQORVPHUFDGRVGHVHUYLFLRVLQWHU-
8366LQHPEDUJROD$ERJDGD*HQHUDO.RNRWWUHSURFKyDOD&RPLVLyQQR
litigiosa considera que la operación habría comportado una obstaculización
decisión de prohibición de la operación6 (la decisión litigiosa). La decisión
Decisión de la Comisión de 30 de enero de 2013, por la que se declara una operación
6 existiendo. Sin embargo, el 30 de enero de 2013, la Comisión adoptó una
de concentración incompatible con el mercado interior y el funcionamiento del Acuerdo EEE ¿QGe dar respuesta a las preocupaciones que en opinión de esta seguían
(Asunto Nº COMP/M.6570 - UPS/TNT Express, C (2013) 431 final). de competencia. UPS mantuvo varios contactos con la Comisión con el
7
Sentencia del Tribunal General de 7 de marzo de 2017, United Parcel Service/Comisión,
T-194/13, ECLI:EU:T:2017:144.
Ibid., Punto 206 de la sentencia.
8
CANI FERNÁNDEZ 176

proclamada formalmente en Niza el 7 de diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el
9
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DO 2000 C 364, p. 1),
la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea9,
debido, el principio de buena administración, y cómo debe interpretarse a
la sentencia, al introducir en el razonamiento otro elemento del proceso
También resulta interesante lo que el Tribunal señala en el punto 33 de
la legitimidad del procedimiento de control de concentraciones de la Unión”.
en última instancia, la confianza que el público y las empresas depositan en
cialidad y a la calidad de las decisiones de la Comisión, de las que dependen,
un sentido o en otro. Estos elementos contribuyen, de esta forma, a la impar-
más objetivos posible para evitar prejuzgar el resultado de este análisis en
metodológicos sobre los que se asientan estos modelos deben ser también lo
marco de los procedimientos de control de concentraciones. Los fundamentos
cuantitativos útiles para el análisis prospectivo que realiza la Comisión en el
modelos econométricos son, por su propia naturaleza y función, instrumentos
“Tal como se ha señalado en los apartados 32 a 34 de la presente sentencia, los
funciones de control de concentraciones), en el punto 53 de su sentencia:
mi opinión es de aplicación general a todas las autoridades que ejercen
el claro mensaje que el Tribunal envía a la Comisión Europea (si bien en
De esta sentencia del TJUE merece la pena destacar, en primer lugar,
planteado por la Comisión Europea.
ODTXHFRQ¿UPyODVHQWHQFLDGHO7ULEXQDO*HQHUDOGHVHVWLPDQGRHOUHFXUVR
El Tribunal de Justicia adoptó su sentencia el 16 de enero de 2019, por
miento, derivado de la violación del derecho de defensa de UPS.
que la decisión litigiosa era nula como consecuencia del error de procedi-
7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHVHVWLPDUDHOUHFXUVRGHOD&RPLVLyQ\FRQ¿UPDUD
Por todo ello, la Abogada General propuso en sus Conclusiones que el
problemáticos de 29 a 15.
modelo original habían provocado una reducción del número de países
HO PRGHOR ¿QDOPHQWH XWLOL]DGR \D TXH VXV FRQWULEXFLRQHV UHVSHFWR GHO
defensa de habérsele dado la posibilidad de presentar observaciones sobre
Tribunal General, que era previsible que UPS hubiera podido mejorar su
También entendió la Abogada General, al igual que lo había hecho el
cuestión hasta que adoptó la decisión litigiosa.
FXUULHURQPiVGHGRVPHVHVGHVGHTXHOD&RPLVLyQPRGL¿FyHOPRGHORHQ
recuerda que, como el propio Tribunal General ya había observado, trans-
KDEHUDSRUWDGRODVUD]RQHVTXHMXVWL¿FDUtDQHVWDVXSXHVWDLPSRVLELOLGDG\
177 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LAUNIÓN EUROPEA 177
KDEHUDSRUWDGRODVUD]RQHVTXHMXVWL¿FDUtDQHVWDVXSXHVWDLPSRVLELOLGDG\
recuerda que, como el propio Tribunal General ya había observado, trans-
FXUULHURQPiVGHGRVPHVHVGHVGHTXHOD&RPLVLyQPRGL¿FyHOPRGHORHQ
cuestión hasta que adoptó la decisión litigiosa.
También entendió la Abogada General, al igual que lo había hecho el
Tribunal General, que era previsible que UPS hubiera podido mejorar su
defensa de habérsele dado la posibilidad de presentar observaciones sobre
HO PRGHOR ¿QDOPHQWH XWLOL]DGR \D TXH VXV FRQWULEXFLRQHV UHVSHFWR GHO
modelo original habían provocado una reducción del número de países
problemáticos de 29 a 15.
Por todo ello, la Abogada General propuso en sus Conclusiones que el
7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHVHVWLPDUDHOUHFXUVRGHOD&RPLVLyQ\FRQ¿UPDUD
que la decisión litigiosa era nula como consecuencia del error de procedi-
miento, derivado de la violación del derecho de defensa de UPS.
El Tribunal de Justicia adoptó su sentencia el 16 de enero de 2019, por
ODTXHFRQ¿UPyODVHQWHQFLDGHO7ULEXQDO*HQHUDOGHVHVWLPDQGRHOUHFXUVR
planteado por la Comisión Europea.
De esta sentencia del TJUE merece la pena destacar, en primer lugar,
el claro mensaje que el Tribunal envía a la Comisión Europea (si bien en
mi opinión es de aplicación general a todas las autoridades que ejercen
funciones de control de concentraciones), en el punto 53 de su sentencia:
“Tal como se ha señalado en los apartados 32 a 34 de la presente sentencia, los
modelos econométricos son, por su propia naturaleza y función, instrumentos
cuantitativos útiles para el análisis prospectivo que realiza la Comisión en el
marco de los procedimientos de control de concentraciones. Los fundamentos
metodológicos sobre los que se asientan estos modelos deben ser también lo
más objetivos posible para evitar prejuzgar el resultado de este análisis en
un sentido o en otro. Estos elementos contribuyen, de esta forma, a la impar-
cialidad y a la calidad de las decisiones de la Comisión, de las que dependen,
en última instancia, la confianza que el público y las empresas depositan en
la legitimidad del procedimiento de control de concentraciones de la Unión”.
También resulta interesante lo que el Tribunal señala en el punto 33 de
la sentencia, al introducir en el razonamiento otro elemento del proceso
debido, el principio de buena administración, y cómo debe interpretarse a
la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea9,
9
Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DO 2000 C 364, p. 1),
proclamada formalmente en Niza el 7 de diciembre de 2000 por el Parlamento Europeo, el
DE LA

178 CANI FERNÁNDEZ
que no estaba vigente cuando se adoptaron las primeras sentencias en la
materia:
“La divulgación de estos modelos y de los criterios metodológicos en los que
se asienta su elaboración resulta tanto más necesaria cuanto que, como ha
señalado la Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, contribuye a
conferir carácter equitativo al procedimiento, de conformidad con el principio
de buena administración previsto en el artículo 41 de la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea”.
Pero, para los efectos que interesan en este capítulo, el respeto de los
derechos de la defensa, los puntos más interesantes de la sentencia se
encuentran, en mi opinión, en los apartados 55 y 56, que merece la pena
transcribir a continuación, y que responden a las alegaciones de la Comi-
sión de que, incluso si UPS hubiera tenido acceso al modelo econométrico
¿QDOPHQWHXWLOL]DGR\DODH[SOLFDFLyQGHODVPRGL¿FDFLRQHVRSHUDGDVHQ
él, no habría podido conseguir la anulación de la decisión, o demostrar
que habría tenido un contenido diferente, ya que la decisión litigiosa no
se basaba exclusivamente en el mencionado modelo. Así, en el punto 55
la sentencia señala:
“Dada la importancia de los modelos econométricos para el análisis prospec-
tivo de los efectos de una concentración, aumentar, como propugna en esencia
la Comisión, el umbral probatorio requerido para anular una decisión por
una vulneración del derecho de defensa que sea consecuencia, como en el
presente asunto, de la falta de comunicación de criterios metodológicos, en
particular de técnicas estadísticas, inherentes a esos modelos sería contrario
al objetivo de incitar a la Comisión a actuar con transparencia al elaborar
los modelos econométricos utilizados en los procedimientos de control de las
concentraciones y menoscabaría la efectividad del posterior control jurisdic-
cional de sus decisiones”.
Y concluye, respecto de la concreta violación del derecho de defensa
de UPS, en su punto 56, lo siguiente:
“De estos elementos se desprende que el Tribunal General no incurrió en error
de Derecho al declarar, en el apartado 210 de la sentencia recurrida, que «se
ha vulnerado el derecho de defensa de la demandante, de forma que procede
anular la Decisión [controvertida], siempre que la demandante haya acreditado
suficientemente no que, de no haberse producido esta irregularidad procesal,
Consejo y la Comisión. La Carta adquirió valor jurídico vinculante en la Unión Europea con
la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009, y en la actualidad tiene la
misma validez jurídica que los Tratados de la Unión.
misma validez jurídica que los Tratados de la Unión.
la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en diciembre de 2009, y en la actualidad tiene la
Consejo y la Comisión. La Carta adquirió valor jurídico vinculante en la Unión Europea con
suficientemente no que, de no haberse producido esta irregularidad procesal,
anular la Decisión [controvertida], siempre que la demandante haya acreditado
ha vulnerado el derecho de defensa de la demandante, de forma que procede
de Derecho al declarar, en el apartado 210 de la sentencia recurrida, que «se
“De estos elementos se desprende que el Tribunal General no incurrió en error
de UPS, en su punto 56, lo siguiente:
Y concluye, respecto de la concreta violación del derecho de defensa
cional de sus decisiones”.
concentraciones y menoscabaría la efectividad del posterior control jurisdic-
los modelos econométricos utilizados en los procedimientos de control de las
al objetivo de incitar a la Comisión a actuar con transparencia al elaborar
particular de técnicas estadísticas, inherentes a esos modelos sería contrario
presente asunto, de la falta de comunicación de criterios metodológicos, en
una vulneración del derecho de defensa que sea consecuencia, como en el
la Comisión, el umbral probatorio requerido para anular una decisión por
tivo de los efectos de una concentración, aumentar, como propugna en esencia
“Dada la importancia de los modelos econométricos para el análisis prospec-
la sentencia señala:
se basaba exclusivamente en el mencionado modelo. Así, en el punto 55
que habría tenido un contenido diferente, ya que la decisión litigiosa no
él, no habría podido conseguir la anulación de la decisión, o demostrar
¿QDOPHQWHXWLOL]DGR\DODH[SOLFDFLyQGHODVPRGL¿FDFLRQHVRSHUDGDVHQ
sión de que, incluso si UPS hubiera tenido acceso al modelo econométrico
transcribir a continuación, y que responden a las alegaciones de la Comi-
encuentran, en mi opinión, en los apartados 55 y 56, que merece la pena
derechos de la defensa, los puntos más interesantes de la sentencia se
Pero, para los efectos que interesan en este capítulo, el respeto de los
Fundamentales de la Unión Europea”.
de buena administración previsto en el artículo 41 de la Carta de los Derechos
conferir carácter equitativo al procedimiento, de conformidad con el principio
señalado la Abogado General en el punto 43 de sus conclusiones, contribuye a
se asienta su elaboración resulta tanto más necesaria cuanto que, como ha
“La divulgación de estos modelos y de los criterios metodológicos en los que
materia:
que no estaba vigente cuando se adoptaron las primeras sentencias en la
CANI FERNÁNDEZ 178
 EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
competencia efectiva”.
DE LAUNIÓN EUROPEA 179
los que la operación de concentración habría dado lugar a un obstáculo significativo a la
&RPLVLyQª\SRURWURODGRKDEtDSHUPLWLGRDHVWD~OWLPDUHGXFLUHOQ~PHURGH(VWDGRVHQ
la Decisión [controvertida] hubiera tenido un contenido diferente, sino que
menos, ejercer un contrapeso a la información cualitativa tomada en consideración por la

hubiera podido tener una oportunidad, incluso reducida, de preparar mejor su

final del modelo econométrico, por un lado, había podido, «en algunos Estados cuando
lación del derecho de defensa tras declararse, en sus apartados 217 y 218, que la versión
Sería contradictorio que la sentencia recurrida anulara la Decisión controvertida por vio- defensa (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2011, Solvay/
danés y neerlandés no se basaba exclusivamente en los resultados del modelo econométrico.
que la constatación de un obstáculo significativo a la competencia efectiva en los mercados
el motivo de UPS basado en la vulneración del derecho de defensa era inoperante debido a
222 de la sentencia recurrida, no respondió a la argumentación mediante la cual alegaba que
sostenía lo siguiente: “OD&RPLVLyQDOHJDTXHHO7ULEXQDO*HQHUDOHQORVDSDUWDGRVD
Por su tercera alegación, recogida en el punto 62 de la sentencia del TJUE, la Comisión
11
apartado 318, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 131)”.
Rec. p. I-11177, apartado 128; Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada,
~WLOHVSDUDVXGHIHQVDVHQWHQFLDVGHGHRFWXEUHGH&RUXV8.&RPLVLyQ&3
tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado
si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la decisión de la Comisión habría
obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que,
mente: “Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se
10
Recordemos que el Punto 57, ya incluido en la nota de pie de página Nº 6, dice literal-
tanto, procede desestimar esta tercera alegación por infundada”.
los apartados 53 a 58 de la presente sentencia, esta premisa es errónea. Por
GHIHQVDª$KRUDELHQFRQIRUPHDORVIXQGDPHQWRVH[SXHVWRVDQWHULRUPHQWHHQ
hubiera podido tener una oportunidad, incluso reducida, de preparar mejor su
la Decisión [controvertida] hubiera tenido un contenido diferente, sino que
suficientemente no que, de no haberse producido esta irregularidad procesal,
implicaba la anulación «siempre que la demandante [hubiera] acreditado
de la sentencia recurrida, que la violación del derecho de defensa observada
bunal General cometió un error de Derecho al declarar, en el apartado 210
basta con señalar que dicha alegación se basa en la premisa de que el Tri-
do motivo de casación y en la tercera parte del cuarto motivo de casación,
“En cuanto a la tercera alegación, formulada en la segunda parte del segun-
que habría cometido el Tribunal General:
timar otro motivo invocado por la Comisión11 relativo al error de derecho
Esta misma idea se repite en la sentencia en su apartado 68, al deses-
&RPLVLyQ&3(8&DSDUWDGRª´10.
Esta misma idea se repite en la sentencia en su apartado 68, al deses-
timar otro motivo invocado por la Comisión11 relativo al error de derecho
que habría cometido el Tribunal General:
“En cuanto a la tercera alegación, formulada en la segunda parte del segun-
do motivo de casación y en la tercera parte del cuarto motivo de casación,
basta con señalar que dicha alegación se basa en la premisa de que el Tri-
bunal General cometió un error de Derecho al declarar, en el apartado 210
de la sentencia recurrida, que la violación del derecho de defensa observada
implicaba la anulación «siempre que la demandante [hubiera] acreditado
suficientemente no que, de no haberse producido esta irregularidad procesal,
la Decisión [controvertida] hubiera tenido un contenido diferente, sino que
hubiera podido tener una oportunidad, incluso reducida, de preparar mejor su
GHIHQVDª$KRUDELHQFRQIRUPHDORVIXQGDPHQWRVH[SXHVWRVDQWHULRUPHQWHHQ
los apartados 53 a 58 de la presente sentencia, esta premisa es errónea. Por
tanto, procede desestimar esta tercera alegación por infundada”.
10
Recordemos que el Punto 57, ya incluido en la nota de pie de página Nº 6, dice literal-
mente: “Cuando el acceso al expediente, y más concretamente a las pruebas de descargo, se
obtiene en la fase del procedimiento judicial, la empresa de que se trate no debe demostrar que,
si hubiera tenido acceso a los documentos no comunicados, la decisión de la Comisión habría
tenido un contenido diferente, sino únicamente que dichos documentos hubieran resultado
~WLOHVSDUDVXGHIHQVDVHQWHQFLDVGHGHRFWXEUHGH&RUXV8.&RPLVLyQ&3
Rec. p. I-11177, apartado 128; Limburgse Vinyl Maatschappij y otros/Comisión, antes citada,
apartado 318, y Aalborg Portland y otros/Comisión, antes citada, apartado 131)”.
11
Por su tercera alegación, recogida en el punto 62 de la sentencia del TJUE, la Comisión
sostenía lo siguiente: “OD&RPLVLyQDOHJDTXHHO7ULEXQDO*HQHUDOHQORVDSDUWDGRVD
222 de la sentencia recurrida, no respondió a la argumentación mediante la cual alegaba que
el motivo de UPS basado en la vulneración del derecho de defensa era inoperante debido a
que la constatación de un obstáculo significativo a la competencia efectiva en los mercados
&RPLVLyQ&3(8&DSDUWDGRª´10.
defensa (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de octubre de 2011, Solvay/
hubiera podido tener una oportunidad, incluso reducida, de preparar mejor su
la Decisión [controvertida] hubiera tenido un contenido diferente, sino que
179 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
danés y neerlandés no se basaba exclusivamente en los resultados del modelo econométrico.
Sería contradictorio que la sentencia recurrida anulara la Decisión controvertida por vio-
lación del derecho de defensa tras declararse, en sus apartados 217 y 218, que la versión
final del modelo econométrico, por un lado, había podido, «en algunos Estados cuando
menos, ejercer un contrapeso a la información cualitativa tomada en consideración por la
&RPLVLyQª\SRURWURODGRKDEtDSHUPLWLGRDHVWD~OWLPDUHGXFLUHOQ~PHURGH(VWDGRVHQ
los que la operación de concentración habría dado lugar a un obstáculo significativo a la
competencia efectiva”.
DE LA

180 CANI FERNÁNDEZ
(Q PL RSLQLyQ HO KHFKR GH TXH HO7-8( FRQ¿UPH OD LQFOXVLyQ GH OD
frase “siquiera reducida”12 que el Tribunal General añadió a la jurispru-
dencia hasta entonces vigente, supone un paso adicional en el refuerzo de
los derechos de la defensa respecto del texto precedente de la sentencia
Solvay, donde el parámetro de valoración era demostrar que el documento
en cuestión “habría sido útil para la defensa”.
IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EN EL MARCO
DE UN PROCEDIMIENTO TRANSACCIONAL HÍBRIDO
Sentencia del TG de 10 de noviembre de 2017, dictada en el asun-
to T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795, recurrida en casación (Asunto
Nº C-39/18P, actualmente pendiente de resolución), recurso de anulación de
la decisión de la Comisión C(2015) 432 Final, relativa a un procedimiento
de aplicación del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE,
(Asunto Nº AT.39861- Derivados de tipo de interés en yenes, o YIRD)13.
La decisión que da origen al litigio es una más en la saga de decisiones
adoptadas por la Comisión Europea para prohibir y sancionar diversos
cárteles en el sector de los derivados de tipos de interés.
La sentencia de referencia plantea cuestiones de interés relativas al
respeto del derecho a la presunción de inocencia de varias empresas del
mismo grupo (en adelante, de forma conjunta, “ICAP”)14 que, tras haber
iniciado el procedimiento de transacción (o “settlement”) con la Comisión
Europea15 FRQ HO ¿Q GH WHUPLQDU FRQYHQFLRQDOPHQWH HO H[SHGLHQWH GHO
DVXQWR$7GHFLGHQ¿QDOPHQWHQRVRPHWHUVHDpOORTXHREOLJDDOD
Comisión a continuar el procedimiento inicial.
Los antecedentes del litigio, en resumen, son los siguientes: en diciembre
de 2010, UBS AG y UBS Securities Japan (en adelante, de forma conjun-
ta “UBS”), solicitó y obtuvo de la Comisión Europea un marcador para
“Slight chance”, en el original inglés, lengua del procedimiento: “that there was even
12
a slight chance that it would have been better able to defend itself”.
13
“YIRD”: Yen Interest Rate Derivatives
Se trata de las empresas Icap plc, Icap Management Services Ltd, Icap New Zealand
14
Ltd, demandantes las tres en el asunto T-180/15, y referidas conjuntamente como ICAP.
[incluir referencia al artículo del Reglamento Nº 1/2003 y a la Comunicación de la
15
Comisión]
Comisión]
15
[incluir referencia al artículo del Reglamento Nº 1/2003 y a la Comunicación de la
Ltd, demandantes las tres en el asunto T-180/15, y referidas conjuntamente como ICAP.
14
Se trata de las empresas Icap plc, Icap Management Services Ltd, Icap New Zealand
“YIRD”: Yen Interest Rate Derivatives 13
a slight chance that it would have been better able to defend itself”.
12
“Slight chance”, en el original inglés, lengua del procedimiento: “that there was even
ta “UBS”), solicitó y obtuvo de la Comisión Europea un marcador para
de 2010, UBS AG y UBS Securities Japan (en adelante, de forma conjun-
Los antecedentes del litigio, en resumen, son los siguientes: en diciembre
Comisión a continuar el procedimiento inicial.
DVXQWR$7GHFLGHQ¿QDOPHQWHQRVRPHWHUVHDpOORTXHREOLJDDOD
Europea15 FRQ HO ¿Q GH WHUPLQDU FRQYHQFLRQDOPHQWH HO H[SHGLHQWH GHO
iniciado el procedimiento de transacción (o “settlement”) con la Comisión
mismo grupo (en adelante, de forma conjunta, “ICAP”)14 que, tras haber
respeto del derecho a la presunción de inocencia de varias empresas del
La sentencia de referencia plantea cuestiones de interés relativas al
cárteles en el sector de los derivados de tipos de interés.
adoptadas por la Comisión Europea para prohibir y sancionar diversos
La decisión que da origen al litigio es una más en la saga de decisiones
(Asunto Nº AT.39861- Derivados de tipo de interés en yenes, o YIRD)13.
de aplicación del artículo 101 TFUE y del artículo 53 del Acuerdo EEE,
la decisión de la Comisión C(2015) 432 Final, relativa a un procedimiento
Nº C-39/18P, actualmente pendiente de resolución), recurso de anulación de
to T-180/15, ECLI:EU:T:2017:795, recurrida en casación (Asunto
Sentencia del TG de 10 de noviembre de 2017, dictada en el asun-
DE UN PROCEDIMIENTO TRANSACCIONAL HÍBRIDO
IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, EN EL MARCO
en cuestión “habría sido útil para la defensa”.
Solvay, donde el parámetro de valoración era demostrar que el documento
los derechos de la defensa respecto del texto precedente de la sentencia
dencia hasta entonces vigente, supone un paso adicional en el refuerzo de
frase “siquiera reducida”12 que el Tribunal General añadió a la jurispru-
(Q PL RSLQLyQ HO KHFKR GH TXH HO7-8( FRQ¿UPH OD LQFOXVLyQ GH OD
CANI FERNÁNDEZ 180

Ibid., artículo 8(a).
[Incluir referencia al Leniency Notice]
alegado por ICAP, la Comisión no había cometido un error de derecho al
En su sentencia, el Tribunal General consideró que, en contra de lo
su sentencia el 11 de noviembre de 2017.
ICAP recurrió la decisión litigiosa ante el Tribunal General, que dictó
total de 14.960.000 euros.
2013 referida en el párrafo anterior), y le impuso seis multas de un importe
LQIUDFFLRQHVVHLVGHODVVLHWHLGHQWL¿FDGDV\VDQFLRQDGDVHQODGHFLVLyQGH
que declaró a ICAP responsable de haber facilitado la comisión de seis
el 4 de febrero de 2015, la Comisión adoptó la decisión litigiosa, por la
durante la vista que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2014. Finalmente,
cargos a ICAP, quien presentó sus observaciones tanto por escrito como
formato original y el 6 de junio de 2014 la Comisión dirigió un pliego de
sacción. Por consiguiente, la investigación de la Comisión continuó en su
noviembre siguiente su decisión de abandonar el procedimiento de tran-
HO  GH RFWXEUH GH  SHUR ,&$3 QRWL¿Fy D OD &RPLVLyQ HO  GH
La Comisión también mantuvo con ICAP una reunión de transacción
artículo 101 TFUE, en relación con Derivados de tipo de interés en yenes.
tin), por la que declaró la comisión de siete infracciones bilaterales del
VHLVEDQFRV8%65%6'HXWVFKH%DQN-30RUJDQ&LWLJURXS\530DU-
mes de diciembre de 2013, una decisión de infracción y sanción contra
un procedimiento de transacción, al término del cual adoptó, en el mismo
a cabo reuniones con las diversas empresas mencionadas, en el marco de
Entre el 29 de octubre y diciembre de 2013, la Comisión Europea llevó
de las infracciones”.
haber participado en las diversas infracciones en condición de “facilitador
ICAP, empresa de intermediación o “broker” activa en estos mercados, por
y ese mismo día incoó formalmente el procedimiento sancionador contra
8%65%6'HXWVFKH%DQN&LWL530DUWLQ0DUWLQ%URNHUV\-30RUJDQ
El 29 de octubre de 2013 la Comisión dirigió un pliego de cargos a
de Clemencia17.
a UBS y a Citi inmunidad condicional, de acuerdo con la Comunicación
“Citi”), presentaron varias solicitudes de clemencia. La Comisión concedió
y 2012, diversas entidades de Citigroup (en adelante, de forma conjunta
poder acogerse al programa de clemencia16; posteriormente, entre 2011
181 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
17
DE LAUNIÓN EUROPEA 181
16
poder acogerse al programa de clemencia16; posteriormente, entre 2011
y 2012, diversas entidades de Citigroup (en adelante, de forma conjunta
“Citi”), presentaron varias solicitudes de clemencia. La Comisión concedió
a UBS y a Citi inmunidad condicional, de acuerdo con la Comunicación
de Clemencia17.
El 29 de octubre de 2013 la Comisión dirigió un pliego de cargos a
8%65%6'HXWVFKH%DQN&LWL530DUWLQ0DUWLQ%URNHUV\-30RUJDQ
y ese mismo día incoó formalmente el procedimiento sancionador contra
ICAP, empresa de intermediación o “broker” activa en estos mercados, por
haber participado en las diversas infracciones en condición de “facilitador
de las infracciones”.
Entre el 29 de octubre y diciembre de 2013, la Comisión Europea llevó
a cabo reuniones con las diversas empresas mencionadas, en el marco de
un procedimiento de transacción, al término del cual adoptó, en el mismo
mes de diciembre de 2013, una decisión de infracción y sanción contra
VHLVEDQFRV8%65%6'HXWVFKH%DQN-30RUJDQ&LWLJURXS\530DU-
tin), por la que declaró la comisión de siete infracciones bilaterales del
artículo 101 TFUE, en relación con Derivados de tipo de interés en yenes.
La Comisión también mantuvo con ICAP una reunión de transacción
HO  GH RFWXEUH GH  SHUR ,&$3 QRWL¿Fy D OD &RPLVLyQ HO  GH
noviembre siguiente su decisión de abandonar el procedimiento de tran-
sacción. Por consiguiente, la investigación de la Comisión continuó en su
formato original y el 6 de junio de 2014 la Comisión dirigió un pliego de
cargos a ICAP, quien presentó sus observaciones tanto por escrito como
durante la vista que tuvo lugar el 12 de septiembre de 2014. Finalmente,
el 4 de febrero de 2015, la Comisión adoptó la decisión litigiosa, por la
que declaró a ICAP responsable de haber facilitado la comisión de seis
LQIUDFFLRQHVVHLVGHODVVLHWHLGHQWL¿FDGDV\VDQFLRQDGDVHQODGHFLVLyQGH
2013 referida en el párrafo anterior), y le impuso seis multas de un importe
total de 14.960.000 euros.
ICAP recurrió la decisión litigiosa ante el Tribunal General, que dictó
su sentencia el 11 de noviembre de 2017.
En su sentencia, el Tribunal General consideró que, en contra de lo
alegado por ICAP, la Comisión no había cometido un error de derecho al
16
[Incluir referencia al Leniency Notice]
Ibid., artículo 8(a).
DE LA 17

182 CANI FERNÁNDEZ
imputar a ICAP diversas infracciones del derecho de competencia “por su
objeto”, y que tampoco apreciaba tal error en la imputación a ICAP de una
infracción del artículo 101.1 del TFUE debido a su labor de “facilitador”
en cuatro de las infracciones declaradas cártel.
(O 7ULEXQDO *HQHUDO GHFODUy SRU HO FRQWUDULR LQVX¿FLHQWH OD SUXHED
presentada por la Comisión en relación con la participación de ICAP en
el cartel bilateral entre UBS y RBS de 2008, y entendió igualmente que,
a la luz de la evidencia disponible, la Comisión no podía legítimamente
concluir que ICAP debería haber sospechado que las solicitudes que le
cursó UBS en 2008 formaban parte de la implementación de su colusión
con RBS.
Además, el Tribunal consideró que la Comisión erró al establecer la
duración de la participación de ICAP en cuatro de los carteles en los que
ICAP habría participado.
Por otro lado, el Tribunal también estimó que la decisión litigiosa no
FRQWHQtDXQUD]RQDPLHQWRVX¿FLHQWHUHVSHFWRGHODPHWRGRORJtDHPSOHDGD
para el cálculo de la multa impuesta a ICAP.
Sin embargo, lo más interesante de la sentencia, en mi opinión, es la
declaración que efectúa el Tribunal sobre la violación del derecho de ICAP
a la presunción de inocencia, al haber tomado la Comisión ya posición
sobre la responsabilidad de ICAP en las infracciones imputadas en su
decisión de 2013, en la que ICAP no era parte.
Podemos encontrar el análisis del Tribunal General sobre esta cuestión
en los puntos 258 y ss. de la sentencia, donde el Tribunal comienza por
constatar que, en la descripción de los hechos de la decisión del 2013,
la Comisión incluye numerosas referencias a la participación de ICAP
como facilitadora de las infracciones imputadas a las demás empresas.
$XQTXHGLFKDSDUWHGHODGHFLVLyQQRVHUH¿HUDDODYDORUDFLyQMXUtGLFD
de la participación de ICAP, sino a la mera descripción de los hechos,
es evidencia, en opinión del Tribunal General, de que la Comisión toma
partido respecto de esta cuestión. Por otro lado, el Tribunal General
llama la atención sobre el hecho de que la decisión de 2013 constituye
XQD ³GHFLVLyQ ¿QDO´ FRQ ODV LPSOLFDFLRQHV TXH HOOR FRQOOHYD \ TXH
HVHQFLDOPHQWH HQWUDQ HQ FRQÀLFWR FRQ HO SULQFLSLR GH SUHVXQFLyQ GH
inocencia, que impide cualquier declaración formal, e incluso alusiones
a la responsabilidad de una persona acusada de una infracción particular
HQXQDGHFLVLyQ¿QDODQRVHUTXHGLFKDSHUVRQDKD\DJR]DGRGHWRGDV
las garantías previstas para el ejercicio de sus derechos de defensa en el
las garantías previstas para el ejercicio de sus derechos de defensa en el
HQXQDGHFLVLyQ¿QDODQRVHUTXHGLFKDSHUVRQDKD\DJR]DGRGHWRGDV
a la responsabilidad de una persona acusada de una infracción particular
inocencia, que impide cualquier declaración formal, e incluso alusiones
HVHQFLDOPHQWH HQWUDQ HQ FRQÀLFWR FRQ HO SULQFLSLR GH SUHVXQFLyQ GH
XQD ³GHFLVLyQ ¿QDO´ FRQ ODV LPSOLFDFLRQHV TXH HOOR FRQOOHYD \ TXH
llama la atención sobre el hecho de que la decisión de 2013 constituye
partido respecto de esta cuestión. Por otro lado, el Tribunal General
es evidencia, en opinión del Tribunal General, de que la Comisión toma
de la participación de ICAP, sino a la mera descripción de los hechos,
$XQTXHGLFKDSDUWHGHODGHFLVLyQQRVHUH¿HUDDODYDORUDFLyQMXUtGLFD
como facilitadora de las infracciones imputadas a las demás empresas.
la Comisión incluye numerosas referencias a la participación de ICAP
constatar que, en la descripción de los hechos de la decisión del 2013,
en los puntos 258 y ss. de la sentencia, donde el Tribunal comienza por
Podemos encontrar el análisis del Tribunal General sobre esta cuestión
decisión de 2013, en la que ICAP no era parte.
sobre la responsabilidad de ICAP en las infracciones imputadas en su
a la presunción de inocencia, al haber tomado la Comisión ya posición
declaración que efectúa el Tribunal sobre la violación del derecho de ICAP
Sin embargo, lo más interesante de la sentencia, en mi opinión, es la
para el cálculo de la multa impuesta a ICAP.
FRQWHQtDXQUD]RQDPLHQWRVX¿FLHQWHUHVSHFWRGHODPHWRGRORJtDHPSOHDGD
Por otro lado, el Tribunal también estimó que la decisión litigiosa no
ICAP habría participado.
duración de la participación de ICAP en cuatro de los carteles en los que
Además, el Tribunal consideró que la Comisión erró al establecer la
con RBS.
cursó UBS en 2008 formaban parte de la implementación de su colusión
concluir que ICAP debería haber sospechado que las solicitudes que le
a la luz de la evidencia disponible, la Comisión no podía legítimamente
el cartel bilateral entre UBS y RBS de 2008, y entendió igualmente que,
presentada por la Comisión en relación con la participación de ICAP en
(O 7ULEXQDO *HQHUDO GHFODUy SRU HO FRQWUDULR LQVX¿FLHQWH OD SUXHED
en cuatro de las infracciones declaradas cártel.
infracción del artículo 101.1 del TFUE debido a su labor de “facilitador”
objeto”, y que tampoco apreciaba tal error en la imputación a ICAP de una
imputar a ICAP diversas infracciones del derecho de competencia “por su
CANI FERNÁNDEZ 182

objetiva por parte de la Comisión.
VRSRUWDGDVX¿FLHQWHPHQWH\QRHVWiYLFLDGDSRUXQDIDOWDGHLPSDUFLDOLGDG
Comisión sobre la participación de ICAP en las conductas investigadas está
FDVR\DTXHODHYLGHQFLDGLVSRQLEOHFRQ¿UPDTXHODVLPSXWDFLRQHVGHOD
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, concluye que no es el
viola el principio de buena administración establecido en el artículo 41 de
de imparcialidad objetiva por parte de la Comisión y, en consecuencia,
General, tras analizar si tal infracción vicia la decisión litigiosa por falta
GHIRUPDSDUFLDOHQORTXHDODVDQFLyQVHUH¿HUH<HOORSRUTXHHO7ULEXQDO
mental no lleva a la anulación de la decisión litigiosa, que se produce sólo
Sorprendentemente, esta declaración de infracción de un derecho funda-
de ICAP al adoptar la decisión de 2013.
to 269 de la sentencia, que la Comisión infringió la presunción de inocencia
Con base en todo lo anterior, el Tribunal General considera, en el pun-
el principio de presunción de inocencia.
GLHQWHVDWRGDVODVHPSUHVDVSDUWHHQHOFDUWHO±FRQHO¿QGHVDOYDJXDUGDU
yendo la posible adopción, en la misma fecha, de las decisiones correspon-
corresponde a la Comisión adoptar todas las medidas necesarias –inclu-
la infracción de las empresas que han decidido no entrar en la transacción,
transacción, sin al mismo tiempo tomar posición sobre la participación en
la responsabilidad de las empresas que participan en el procedimiento de
en los que la Comisión considera que no está en posición de determinar
no adherirse al procedimiento de transacción. Por lo tanto, en los casos
cabo respetando la presunción de inocencia de la empresa que ha decidido
implementación de un procedimiento de transacción híbrido debe llevarse a
El Tribunal General recuerda, en el punto 268 de la sentencia, que la
SURFHGLPLHQWRFRPSOHWRKDVWDODDGRSFLyQGHXQDGHFLVLyQ¿QDO
&RPLVLyQ GHEH HPLWLU XQ SOLHJR GH FDUJRV QR VLPSOL¿FDGR \ VHJXLU HO
GH ¿QDOL]DFLyQ WUDGLFLRQDO GHO SURFHGLPLHQWR VLQ WUDQVDFFLyQ GRQGH OD
una de terminación transaccional del procedimiento sancionador y otra
que el procedimiento se bifurca y deriva en dos decisiones diferenciadas,
que no todas las empresas parte en el procedimiento se adhieren, de forma
tales que entran en negociación de transacción con la Comisión, pero al
híbridos”, es decir, procedimientos de investigación de acuerdos horizon-
ser cada vez más frecuentes) de lo que ha venido a llamarse “settlements
Esta sentencia es importante en particular, para los casos (que pueden
esa decisión.
curso normal del procedimiento que haya dado lugar a la adopción de
183 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
UNIÓN EUROPEA
DE LA 183
curso normal del procedimiento que haya dado lugar a la adopción de
esa decisión.
Esta sentencia es importante en particular, para los casos (que pueden
ser cada vez más frecuentes) de lo que ha venido a llamarse “settlements
híbridos”, es decir, procedimientos de investigación de acuerdos horizon-
tales que entran en negociación de transacción con la Comisión, pero al
que no todas las empresas parte en el procedimiento se adhieren, de forma
que el procedimiento se bifurca y deriva en dos decisiones diferenciadas,
una de terminación transaccional del procedimiento sancionador y otra
GH ¿QDOL]DFLyQ WUDGLFLRQDO GHO SURFHGLPLHQWR VLQ WUDQVDFFLyQ GRQGH OD
&RPLVLyQ GHEH HPLWLU XQ SOLHJR GH FDUJRV QR VLPSOL¿FDGR \ VHJXLU HO
SURFHGLPLHQWRFRPSOHWRKDVWDODDGRSFLyQGHXQDGHFLVLyQ¿QDO
El Tribunal General recuerda, en el punto 268 de la sentencia, que la
implementación de un procedimiento de transacción híbrido debe llevarse a
cabo respetando la presunción de inocencia de la empresa que ha decidido
no adherirse al procedimiento de transacción. Por lo tanto, en los casos
en los que la Comisión considera que no está en posición de determinar
la responsabilidad de las empresas que participan en el procedimiento de
transacción, sin al mismo tiempo tomar posición sobre la participación en
la infracción de las empresas que han decidido no entrar en la transacción,
corresponde a la Comisión adoptar todas las medidas necesarias –inclu-
yendo la posible adopción, en la misma fecha, de las decisiones correspon-
GLHQWHVDWRGDVODVHPSUHVDVSDUWHHQHOFDUWHO±FRQHO¿QGHVDOYDJXDUGDU
el principio de presunción de inocencia.
Con base en todo lo anterior, el Tribunal General considera, en el pun-
to 269 de la sentencia, que la Comisión infringió la presunción de inocencia
de ICAP al adoptar la decisión de 2013.
Sorprendentemente, esta declaración de infracción de un derecho funda-
mental no lleva a la anulación de la decisión litigiosa, que se produce sólo
GHIRUPDSDUFLDOHQORTXHDODVDQFLyQVHUH¿HUH<HOORSRUTXHHO7ULEXQDO
General, tras analizar si tal infracción vicia la decisión litigiosa por falta
de imparcialidad objetiva por parte de la Comisión y, en consecuencia,
viola el principio de buena administración establecido en el artículo 41 de
la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión, concluye que no es el
FDVR\DTXHODHYLGHQFLDGLVSRQLEOHFRQ¿UPDTXHODVLPSXWDFLRQHVGHOD
Comisión sobre la participación de ICAP en las conductas investigadas está
VRSRUWDGDVX¿FLHQWHPHQWH\QRHVWiYLFLDGDSRUXQDIDOWDGHLPSDUFLDOLGDG
objetiva por parte de la Comisión.
DE LA

184
V. DERECHOS DE LA DEFENSA EN RELACIÓN CON EL ACCESO
AL EXPEDIENTE: NO INCORPORACIÓN AL EXPEDIENTE
DE UNA ENTREVISTA RELATIVA AL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN
en el asunto Intel, de ahí su título.
CANI FERNÁNDEZ
continuación de uno previo publicado también en el Anuario, dedicado a la sentencia del TG
del TJUE, y de las interesantes Conclusiones del Abogado General Wahl. Este capítulo es
su Capítulo 7, titulado “Intel: segunda temporada”, que constituye un análisis de la sentencia
(director Miguel Angel Recuerda Girela, Editorial Aranzadi, ISBN: 978-84-9197-794-0), en
He tratado estos aspectos de la sentencia en Anuario de Derecho de la Competencia 2018
18

Sentencia del TJUE de 6 de septiembre de 2017, dictada en el Asunto

Nº C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632.
expediente “un breve resumen de la entrevista”, que consistía en realidad
Me quiero referir, por último, a una sentencia que se ha hecho famosa
tenido de la entrevista. Ante el reproche de Intel, se limitó a incorporar al
por constituir la primera ocasión en que el Tribunal de Justicia adopta una
La Comisión no grabó ni transcribió, ni tampoco levantó acta del con-
sentencia contraria a una decisión de la Comisión Europea en el ámbito
de descargo en favor de Intel.
de aplicación del artículo 102 TFUE, regulador del abuso de posición do-
eventualmente también algunos elementos que podrían constituir pruebas
PLQDQWH0HUH¿HURDODVHQWHQFLDIntel. Los aspectos más conocidos de
para la investigación del asunto por parte de la Comisión Europea, sino
esta sentencia tienen que ver con su contribución al análisis de los efectos
proporcionado, durante más de cinco horas, información relevante no solo
de los comportamientos de empresas en posición de dominio como base
vo (el “Sr. D1”) de la empresa Dell, principal cliente de Intel, que habría
para declarar la existencia de una infracción, por oposición a la aplicación
incorporación al expediente del contenido de una entrevista a un directi-
GHIRUPDWRV³SHUVH´\DOSDSHOGHODGHIHQVDGHH¿FLHQFLDVHQHOFDVRGH
una infracción declarada de abuso de posición de dominio18.
poder defenderse de forma efectiva. Se trata en concreto de la falta de
Sin embargo, hay un aspecto particular de esta sentencia que merece ser
FRQWUDHODGPLQLVWUDGRHQHOPDUFRGHOSURFHVRVDQFLRQDGRUFRQHO¿QGH
traído a colación aquí, ya que tiene que ver con el adecuado ejercicio del
derecho a conocer y a acceder a la información que dispone la autoridad
derecho a conocer y a acceder a la información que dispone la autoridad
traído a colación aquí, ya que tiene que ver con el adecuado ejercicio del
FRQWUDHODGPLQLVWUDGRHQHOPDUFRGHOSURFHVRVDQFLRQDGRUFRQHO¿QGH
Sin embargo, hay un aspecto particular de esta sentencia que merece ser
una infracción declarada de abuso de posición de dominio18.
poder defenderse de forma efectiva. Se trata en concreto de la falta de
GHIRUPDWRV³SHUVH´\DOSDSHOGHODGHIHQVDGHH¿FLHQFLDVHQHOFDVRGH
incorporación al expediente del contenido de una entrevista a un directi-
para declarar la existencia de una infracción, por oposición a la aplicación
vo (el “Sr. D1”) de la empresa Dell, principal cliente de Intel, que habría
de los comportamientos de empresas en posición de dominio como base
proporcionado, durante más de cinco horas, información relevante no solo
esta sentencia tienen que ver con su contribución al análisis de los efectos
para la investigación del asunto por parte de la Comisión Europea, sino
PLQDQWH0HUH¿HURDODVHQWHQFLDIntel. Los aspectos más conocidos de
eventualmente también algunos elementos que podrían constituir pruebas
de aplicación del artículo 102 TFUE, regulador del abuso de posición do-
de descargo en favor de Intel.
sentencia contraria a una decisión de la Comisión Europea en el ámbito
La Comisión no grabó ni transcribió, ni tampoco levantó acta del con-
por constituir la primera ocasión en que el Tribunal de Justicia adopta una
tenido de la entrevista. Ante el reproche de Intel, se limitó a incorporar al
Me quiero referir, por último, a una sentencia que se ha hecho famosa
expediente “un breve resumen de la entrevista”, que consistía en realidad
Nº C-413/14 P, ECLI:EU:C:2017:632.
Sentencia del TJUE de 6 de septiembre de 2017, dictada en el Asunto

DE UNA ENTREVISTA RELATIVA AL OBJETO DE LA INVESTIGACIÓN

He tratado estos aspectos de la sentencia en Anuario de Derecho de la Competencia 2018
18
AL EXPEDIENTE: NO INCORPORACIÓN AL EXPEDIENTE
(director Miguel Angel Recuerda Girela, Editorial Aranzadi, ISBN: 978-84-9197-794-0), en
V. DERECHOS DE LA DEFENSA EN RELACIÓN CON EL ACCESO
su Capítulo 7, titulado “Intel: segunda temporada”, que constituye un análisis de la sentencia
del TJUE, y de las interesantes Conclusiones del Abogado General Wahl. Este capítulo es
continuación de uno previo publicado también en el Anuario, dedicado a la sentencia del TG
en el asunto Intel, de ahí su título.
CANI FERNÁNDEZ 184

puedan comunicarle cualquier corrección que deba hacerse a la declaración tomada”.
para su aprobación. Cuando sea necesario, la Comisión fijará un plazo para que los declarantes
por los declarantes. Se pondrá a disposición de los declarantes una copia de sus declaraciones
3. La Comisión podrá registrar, mediante cualquier procedimiento, las declaraciones hechas
electrónico.
2. La entrevista podrá realizarse por cualquier medio, incluido el teléfono o algún medio
al declarante de su intención de guardar constancia de la entrevista.
jurídica y el objeto de la entrevista y le recordará su carácter voluntario. Asimismo, informará
treviste a una persona con su consentimiento, le indicará al comienzo de la entrevista la base
“1. Cuando, en virtud del artículo 19 del Reglamento Nº (CE) 1/2003, la Comisión en-
[81 CE] y [82 CE] (DO 2004, L 123, p. 18), titulado “Poder de recabar declaraciones”, dice:
de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos
Por su parte, el artículo 3 del Reglamento Nº (CE) 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril
la Comisión para llevar a cabo la entrevista”.
Estado miembro, sus agentes podrán ayudar a los agentes y demás personas acreditadas por
territorio se lleve a cabo la entrevista. Si así lo solicitare la autoridad de competencia de ese
la Comisión informará de ello a la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo
2. Cuando la entrevista contemplada en el apartado 1 se realice en los locales de la empresa,
información en relación con el objeto de una investigación.
oír a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevistada a efectos de la recopilación de
“1. Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión podrá
indica:
El artículo 19 del Reglamento Nº 1/2003, titulado “Poder de recabar declaraciones”,
19
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
UNIÓN EUROPEA
DE LA 185
en un mero listado de los temas abordados, pero sin incluir un resumen
del contenido de los puntos.
Intel alegó que el no poder utilizar en su favor el contenido de dicha en-
trevista constituía una infracción grave del procedimiento debido, derivado
de la violación de sus derechos de defensa, además de infringir igualmente
el artículo 19 del Reglamento Nº 1/2003 y la normativa de desarrollo19,
TXHUHTXLHUHTXHFXDQGRVHOOHYHDFDERXQDUHXQLyQFRQHO¿QGHREWHQHU
información sobre el objeto de una investigación, esta se considere una
entrevista en el sentido del artículo 19 y, por tanto, se registre.
El Tribunal General estableció una distinción entre “entrevistas forma-
les” (las reguladas en el artículo 19 del Reglamento Nº 1/2003) y “entre-
vistas informales” (otras entrevistas), y consideró que solo en las primeras
tenía la Comisión obligación de registrarlas adecuadamente.
El Tribunal de Justicia analiza en su sentencia esta distinción, que con-
VLGHUDDUWL¿FLDO\QRIXQGDGDHQ'HUHFKR\DTXHQLGHORVDQWHFHGHQWHV
del Reglamento Nº 1/2003, ni de sus considerandos, ni del propio cuerpo
legal, puede desprenderse tal distinción. Considera que, en línea con lo

legal, puede desprenderse tal distinción. Considera que, en línea con lo

del Reglamento Nº 1/2003, ni de sus considerandos, ni del propio cuerpo
VLGHUDDUWL¿FLDO\QRIXQGDGDHQ'HUHFKR\DTXHQLGHORVDQWHFHGHQWHV
El Tribunal de Justicia analiza en su sentencia esta distinción, que con-
tenía la Comisión obligación de registrarlas adecuadamente.
vistas informales” (otras entrevistas), y consideró que solo en las primeras
les” (las reguladas en el artículo 19 del Reglamento Nº 1/2003) y “entre-
El Tribunal General estableció una distinción entre “entrevistas forma-
entrevista en el sentido del artículo 19 y, por tanto, se registre.
información sobre el objeto de una investigación, esta se considere una
TXHUHTXLHUHTXHFXDQGRVHOOHYHDFDERXQDUHXQLyQFRQHO¿QGHREWHQHU
el artículo 19 del Reglamento Nº 1/2003 y la normativa de desarrollo19,
de la violación de sus derechos de defensa, además de infringir igualmente
trevista constituía una infracción grave del procedimiento debido, derivado
Intel alegó que el no poder utilizar en su favor el contenido de dicha en-
del contenido de los puntos.
en un mero listado de los temas abordados, pero sin incluir un resumen
185 UNIÓN EUROPEA
EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
19
El artículo 19 del Reglamento Nº 1/2003, titulado “Poder de recabar declaraciones”,
indica:
“1. Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión podrá
oír a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevistada a efectos de la recopilación de
información en relación con el objeto de una investigación.
2. Cuando la entrevista contemplada en el apartado 1 se realice en los locales de la empresa,
la Comisión informará de ello a la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo
territorio se lleve a cabo la entrevista. Si así lo solicitare la autoridad de competencia de ese
Estado miembro, sus agentes podrán ayudar a los agentes y demás personas acreditadas por
la Comisión para llevar a cabo la entrevista”.
Por su parte, el artículo 3 del Reglamento Nº (CE) 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril
de 2004, relativo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los artículos
[81 CE] y [82 CE] (DO 2004, L 123, p. 18), titulado “Poder de recabar declaraciones”, dice:
“1. Cuando, en virtud del artículo 19 del Reglamento Nº (CE) 1/2003, la Comisión en-
treviste a una persona con su consentimiento, le indicará al comienzo de la entrevista la base
jurídica y el objeto de la entrevista y le recordará su carácter voluntario. Asimismo, informará
al declarante de su intención de guardar constancia de la entrevista.
2. La entrevista podrá realizarse por cualquier medio, incluido el teléfono o algún medio
electrónico.
3. La Comisión podrá registrar, mediante cualquier procedimiento, las declaraciones hechas
por los declarantes. Se pondrá a disposición de los declarantes una copia de sus declaraciones
para su aprobación. Cuando sea necesario, la Comisión fijará un plazo para que los declarantes
puedan comunicarle cualquier corrección que deba hacerse a la declaración tomada”.
DE LA

186 CANI FERNÁNDEZ
defendido por Intel, la entrevista llevada a cabo por la Comisión, “tenía
por objeto la recopilación de información en relación con el objeto de su
LQYHVWLJDFLyQVREUH,QWHOHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORDSDUWDGRGHO
Reglamento Nº 1/2003”20.
Y acaba concluyendo, en el punto 91 de la sentencia, que:
“De ello se deduce que sobre la Comisión recae la obligación de registrar,
GHOPRGRTXHHOLMDWRGDHQWUHYLVWDTXHUHDOLFHFRQDUUHJORDODUWtFXORGHO
Reglamento Nº 1/2003, a efectos de recopilar información en relación con el
objeto de la investigación que esté llevando a cabo”.
A pesar de constatar la existencia de varios errores de Derecho cometi-
dos por el Tribunal General en su sentencia en relación con esta cuestión,
HO7ULEXQDOGH-XVWLFLDQRORVFRQVLGHUDUiVX¿FLHQWHVFRPRSDUDSHUPLWLU
la anulación de la decisión de la Comisión, debido a que, del contexto
del expediente y su análisis detallado se desprende que la omisión de la
información que debiera haber contenido la transcripción o registro de la
entrevista podría considerarse no esencial, e Intel no habría aportado ele-
PHQWRVVX¿FLHQWHVSDUDGHPRVWUDUTXHODVHYHQWXDOHVSUXHEDVGHGHVFDUJR
que la Comisión se habría abstenido de registrar en el curso de la entre-
vista habrían podido resultar útiles en su defensa, y ello a pesar de que se
proporcionó a Intel durante el procedimiento ante el Tribunal una versión
FRQ¿GHQFLDO GH OD QRWD LQWHUQD UHGDFWDGD SRU OD &RPLVLyQ TXH FRQWHQtD
elementos de información sobre el contenido de la entrevista21. Tampoco
solicitó Intel la posibilidad, de acuerdo con el reglamento de procedimien-
to del Tribunal General, de que el directivo en cuestión fuera llamado a
declarar en calidad de testigo ante el Tribunal, ni aportó elemento alguno
para demostrar la imposibilidad de localización del Sr. D1, o intentos de
ponerse en contacto con él22.
Si bien en el asunto en concreto la falta de registro de esta entrevista
no constituyó una violación de los derechos de la defensa, lo que es inne-
gable es que establece una obligación para la Comisión Europea de cara
al futuro, que, en caso de no ser respetada, podría dar lugar a la infracción
del principio de buena administración.
20
Punto 83 in fine de la sentencia.
21
Punto 100 de la sentencia.
Punto 101 de la sentencia.
22
Punto 101 de la sentencia.
22
Punto 100 de la sentencia. 21
Punto 83 in fine de la sentencia. 20
del principio de buena administración.
al futuro, que, en caso de no ser respetada, podría dar lugar a la infracción
gable es que establece una obligación para la Comisión Europea de cara
no constituyó una violación de los derechos de la defensa, lo que es inne-
Si bien en el asunto en concreto la falta de registro de esta entrevista
ponerse en contacto con él22.
para demostrar la imposibilidad de localización del Sr. D1, o intentos de
declarar en calidad de testigo ante el Tribunal, ni aportó elemento alguno
to del Tribunal General, de que el directivo en cuestión fuera llamado a
solicitó Intel la posibilidad, de acuerdo con el reglamento de procedimien-
elementos de información sobre el contenido de la entrevista21. Tampoco
FRQ¿GHQFLDO GH OD QRWD LQWHUQD UHGDFWDGD SRU OD &RPLVLyQ TXH FRQWHQtD
proporcionó a Intel durante el procedimiento ante el Tribunal una versión
vista habrían podido resultar útiles en su defensa, y ello a pesar de que se
que la Comisión se habría abstenido de registrar en el curso de la entre-
PHQWRVVX¿FLHQWHVSDUDGHPRVWUDUTXHODVHYHQWXDOHVSUXHEDVGHGHVFDUJR
entrevista podría considerarse no esencial, e Intel no habría aportado ele-
información que debiera haber contenido la transcripción o registro de la
del expediente y su análisis detallado se desprende que la omisión de la
la anulación de la decisión de la Comisión, debido a que, del contexto
HO7ULEXQDOGH-XVWLFLDQRORVFRQVLGHUDUiVX¿FLHQWHVFRPRSDUDSHUPLWLU
dos por el Tribunal General en su sentencia en relación con esta cuestión,
A pesar de constatar la existencia de varios errores de Derecho cometi-
objeto de la investigación que esté llevando a cabo”.
Reglamento Nº 1/2003, a efectos de recopilar información en relación con el
GHOPRGRTXHHOLMDWRGDHQWUHYLVWDTXHUHDOLFHFRQDUUHJORDODUWtFXORGHO
“De ello se deduce que sobre la Comisión recae la obligación de registrar,
Y acaba concluyendo, en el punto 91 de la sentencia, que:
Reglamento Nº 1/2003”20.
LQYHVWLJDFLyQVREUH,QWHOHQHOVHQWLGRGHODUWtFXORDSDUWDGRGHO
por objeto la recopilación de información en relación con el objeto de su
defendido por Intel, la entrevista llevada a cabo por la Comisión, “tenía
CANI FERNÁNDEZ 186
 EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
DE LAUNIÓN EUROPEA 187

En conclusión, en mi opinión observamos una nueva tendencia por parte

de los Tribunales de la Unión a colocar las cuestiones relativas al proceso
debido en un lugar prioritario del control jurisdiccional, recordando que
se trata de principios esenciales que deben ser respetados en la aplicación
del derecho de la competencia, sea esta mediante el ejercicio de poderes
tradicionales o nuevos.

tradicionales o nuevos.
del derecho de la competencia, sea esta mediante el ejercicio de poderes
se trata de principios esenciales que deben ser respetados en la aplicación
debido en un lugar prioritario del control jurisdiccional, recordando que
de los Tribunales de la Unión a colocar las cuestiones relativas al proceso
En conclusión, en mi opinión observamos una nueva tendencia por parte

187 UNIÓN EUROPEA DE LA

EL PROCESO DEBIDO EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA
 Caso Nº C-3/37.990 - Intel (13 de mayo, 2009).
821 F.3d 394 (3d Cir. 2016).
696 F.3d 254, 278 (3d Cir. 2012).
dad. Véase Caso Nº T-286/09, Intel v. Commission, ECLI:EU:T:2014:547, (GC 23 de junio, 2014).
pero en los cuales el mecanismo para otorgar el descuento tiene un efecto de construcción de fideli-
fidelidad) como descuentos que no están condicionados a una provisión exclusiva o cuasiexclusiva,
riormente como descuentos de exclusividad y definió los descuentos por lealtad (o descuentos por
ELHAUGE (2009). Sin embargo, la Corte General en Intel se refirió a los descuentos definidos ante-
1
La terminología puede variar entre organismos, jueces, académicos y comentaristas. Seguimos
(Grupo de Asesoramiento Económico sobre Política de Competencia de la Comisión Europea).
*
Profesora asociada de economía en la Universidad Bocconi y miembro del EAGCP
US3 en los Estados Unidos e Intel Corp. v. Commissión4 en Europa.
recientes como ZF Meritor, LLC v. Eaton Corp.2 y (LVDLY6DQR¿$YHQWLV
/RV GHVFXHQWRV ¿GHOL]DGRUHV KDQ VLGR FHQWUDOHV D SURPLQHQWHV FDVRV
todos sus requerimientos a ese vendedor1.
proveedor ofrece un descuento al comprador si este compra todos o casi
/RVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVVRQHVTXHPDVGHUHEDMDVHQORVFXDOHVHO
I. INTRODUCCIÓN
posición dominante, monopolización.
PALABRAS CLAVE: GHVFXHQWRV GH H[FOXVLYLGDG H[FOXVLyQ LQH¿FLHQWH DEXVR GH
entrega conclusiones sobre la política de competencia a aplicar a estos casos.
estos, los contratos de exclusividad y otro tipo de descuentos. Adicionalmente
exclusividad pueden ser anticompetitivos, realizando una comparación entre
RESUMEN: El artículo analiza las hipótesis bajo las cuales los descuentos por
CHIARA FUMAGALLI*
DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS
4
3
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS
2
DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
CHIARA FUMAGALLI*
RESUMEN: El artículo analiza las hipótesis bajo las cuales los descuentos por
exclusividad pueden ser anticompetitivos, realizando una comparación entre
estos, los contratos de exclusividad y otro tipo de descuentos. Adicionalmente
entrega conclusiones sobre la política de competencia a aplicar a estos casos.
PALABRAS CLAVE: GHVFXHQWRV GH H[FOXVLYLGDG H[FOXVLyQ LQH¿FLHQWH DEXVR GH
posición dominante, monopolización.
I. INTRODUCCIÓN
/RVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVVRQHVTXHPDVGHUHEDMDVHQORVFXDOHVHO
proveedor ofrece un descuento al comprador si este compra todos o casi
todos sus requerimientos a ese vendedor1.
/RV GHVFXHQWRV ¿GHOL]DGRUHV KDQ VLGR FHQWUDOHV D SURPLQHQWHV FDVRV
recientes como ZF Meritor, LLC v. Eaton Corp.2 y (LVDLY6DQR¿$YHQWLV
US3 en los Estados Unidos e Intel Corp. v. Commissión4 en Europa.
*
Profesora asociada de economía en la Universidad Bocconi y miembro del EAGCP
(Grupo de Asesoramiento Económico sobre Política de Competencia de la Comisión Europea).
1
La terminología puede variar entre organismos, jueces, académicos y comentaristas. Seguimos
ELHAUGE (2009). Sin embargo, la Corte General en Intel se refirió a los descuentos definidos ante-
riormente como descuentos de exclusividad y definió los descuentos por lealtad (o descuentos por
fidelidad) como descuentos que no están condicionados a una provisión exclusiva o cuasiexclusiva,
pero en los cuales el mecanismo para otorgar el descuento tiene un efecto de construcción de fideli-
dad. Véase Caso Nº T-286/09, Intel v. Commission, ECLI:EU:T:2014:547, (GC 23 de junio, 2014).
2
696 F.3d 254, 278 (3d Cir. 2012).
3
821 F.3d 394 (3d Cir. 2016).
4
Caso Nº C-3/37.990 - Intel (13 de mayo, 2009).

190 CHIARA FUMAGALLI
Estos casos han revivido el debate sobre el análisis de competencia de
ORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV$SULPHUDYLVWDORVWULEXQDOHVGHDPERVODGRV
del Atlántico parecen haber alcanzado conclusiones similares, declarando
que precios por encima de los costos no imposibilitan necesariamente la
UHVSRQVDELOLGDGDQWLFRPSHWLWLYDGHORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV6LQHP-
EDUJRODVGHFLVLRQHVGL¿HUHQHQDVSHFWRVLPSRUWDQWHV
En los casos Meritor y Eisai, los jueces adoptaron un enfoque de la
regla de la razón, en el cual el análisis económico y las consideraciones
basadas en efectos desempeñaron un rol crucial. En Meritor, la Corte de
$SHODFLRQHVGHO7HUFHU&LUFXLWRGHORV(VWDGRV8QLGRVFRQ¿UPyODGHFL-
sión del Tribunal de Distrito, resolviendo que los esquemas de descuentos
¿GHOL]DGRUHVGH(DWRQFHUUDURQXQDSDUWHVXVWDQFLDOGHOPHUFDGRGDxDQGR
así a la competencia. La Corte de Apelaciones sostuvo que la evidencia
de que los precios de Eaton permanecieron sobre los costos no hizo que
sus esquemas de descuentos fueran legales. Para esta conclusión fue fun-
damental la observación de que Meritor no vendió el rango completo de
productos (transmisión de camiones) necesitados por los OEM (Fabricantes
de Equipos Originales), lo que hizo a Eaton un socio comercial inevitable,
combinado con la amenaza de Eaton de no abastecer a los OEM que no
FXPSOtDQORVREMHWLYRVHVSHFt¿FRVGHOHVTXHPDGHGHVFXHQWR3RUORWDQWR
Eaton no se basó principalmente en los precios para excluir. Basada en
esta conclusión, la Corte evalúa el efecto anticompetitivo de la conducta
de Eaton examinando, entre otras cosas, el alcance del poder de mercado
de Eaton, la envergadura de las barreras a la entrada al mercado de trans-
misión HD, la evolución de la participación de mercado del competidor,
la duración de los esquemas de descuento, el alcance de su cobertura y la
habilidad de los OEM de terminar los acuerdos de exclusividad. La corte
WDPELpQ FRQVLGHUD SRWHQFLDOHV MXVWL¿FDFLRQHV SURFRPSHWLWLYDV SDUD ORV
esquemas de descuentos.
En Eisai, el enfoque del Tercer Circuito fue similar al adoptado en
Meritor, aunque el Tribunal llegó a una conclusión muy diferente. El caso
se refería al mercado para anticoagulantes de marca. Eisai reclamó que
6DQR¿KDEtDYLRODGRODVOH\HVDQWLPRQRSROLRDWUDYpVGHXQVLVWHPDGH
GHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVTXHSHUPLWLyDKRVSLWDOHVTXHFRPSUDUDQPiVGHO
SRUFLHQWRGHVXVGURJDVDQWLFRDJXODQWHVD6DQR¿REWHQHUGHVFXHQWRVGH
hasta 30 por ciento en sus compras de Lovenox. Parecido a Meritor, aquí
WDPELpQIXHLQGLVFXWLEOHTXHHOSUHFLRGHGHVFXHQWRGH6DQR¿HVWDEDPX\
por sobre los costos. Además, en la apelación, el Tercer Circuito reiteró la
por sobre los costos. Además, en la apelación, el Tercer Circuito reiteró la
WDPELpQIXHLQGLVFXWLEOHTXHHOSUHFLRGHGHVFXHQWRGH6DQR¿HVWDEDPX\
hasta 30 por ciento en sus compras de Lovenox. Parecido a Meritor, aquí
SRUFLHQWRGHVXVGURJDVDQWLFRDJXODQWHVD6DQR¿REWHQHUGHVFXHQWRVGH
GHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVTXHSHUPLWLyDKRVSLWDOHVTXHFRPSUDUDQPiVGHO
6DQR¿KDEtDYLRODGRODVOH\HVDQWLPRQRSROLRDWUDYpVGHXQVLVWHPDGH
se refería al mercado para anticoagulantes de marca. Eisai reclamó que
Meritor, aunque el Tribunal llegó a una conclusión muy diferente. El caso
En Eisai, el enfoque del Tercer Circuito fue similar al adoptado en
esquemas de descuentos.
WDPELpQ FRQVLGHUD SRWHQFLDOHV MXVWL¿FDFLRQHV SURFRPSHWLWLYDV SDUD ORV
habilidad de los OEM de terminar los acuerdos de exclusividad. La corte
la duración de los esquemas de descuento, el alcance de su cobertura y la
misión HD, la evolución de la participación de mercado del competidor,
de Eaton, la envergadura de las barreras a la entrada al mercado de trans-
de Eaton examinando, entre otras cosas, el alcance del poder de mercado
esta conclusión, la Corte evalúa el efecto anticompetitivo de la conducta
Eaton no se basó principalmente en los precios para excluir. Basada en
FXPSOtDQORVREMHWLYRVHVSHFt¿FRVGHOHVTXHPDGHGHVFXHQWR3RUORWDQWR
combinado con la amenaza de Eaton de no abastecer a los OEM que no
de Equipos Originales), lo que hizo a Eaton un socio comercial inevitable,
productos (transmisión de camiones) necesitados por los OEM (Fabricantes
damental la observación de que Meritor no vendió el rango completo de
sus esquemas de descuentos fueran legales. Para esta conclusión fue fun-
de que los precios de Eaton permanecieron sobre los costos no hizo que
así a la competencia. La Corte de Apelaciones sostuvo que la evidencia
¿GHOL]DGRUHVGH(DWRQFHUUDURQXQDSDUWHVXVWDQFLDOGHOPHUFDGRGDxDQGR
sión del Tribunal de Distrito, resolviendo que los esquemas de descuentos
$SHODFLRQHVGHO7HUFHU&LUFXLWRGHORV(VWDGRV8QLGRVFRQ¿UPyODGHFL-
basadas en efectos desempeñaron un rol crucial. En Meritor, la Corte de
regla de la razón, en el cual el análisis económico y las consideraciones
En los casos Meritor y Eisai, los jueces adoptaron un enfoque de la
EDUJRODVGHFLVLRQHVGL¿HUHQHQDVSHFWRVLPSRUWDQWHV
UHVSRQVDELOLGDGDQWLFRPSHWLWLYDGHORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV6LQHP-
que precios por encima de los costos no imposibilitan necesariamente la
del Atlántico parecen haber alcanzado conclusiones similares, declarando
ORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV$SULPHUDYLVWDORVWULEXQDOHVGHDPERVODGRV
Estos casos han revivido el debate sobre el análisis de competencia de
CHIARA FUMAGALLI 190
de Eisai y en un índice de precios de la industria farmacéutica.
y 2010, esos aumentos fueron consistentes con los aumentos en el precio del producto propio
que, si bien Eisai aportó evidencia de que el precio de Lovenox había aumentado entre 2005
Sanofi podrían continuar comprando Lovenox a su precio mayorista; id. at 407, señalando
Id. at 406-07, observando que incluso los clientes que terminaron sus contratos con
6
afirmó que una parte de la demanda de cada hospital era incontestable.
fue aprobado por la FDA para tratar formas graves de ataques cardíacos. Por esta razón, Eisai
5
El producto de Sanofi, Lovenox, a diferencia de otros medicamentos anticoagulantes,
SULQFLSDOHV2(0FRQGLFLRQDGRVDVXVXPLQLVWURGHPiVXQDFXRWDHVSHFt¿FD
AMD para competir en los méritos ofreciendo, entre otros, rebajas a cuatro
la Comisión Europea descubrió que Intel había reducido la capacidad de
para determinar que la empresa abusó de su posición dominante. En 2009,
TXHXQDHPSUHVDGRPLQDQWHXWLOL]DGHVFXHQWRVGHH[FOXVLYLGDGHVVX¿FLHQWH
ropea adoptaron un enfoque basado en la forma en que el simple hallazgo de
Por el contrario, en Intel los jueces del Tribunal General de la Unión Eu-
la regla de la razón”.
VyORFRPRXQHOHPHQWRDXQTXHVLJQL¿FDWLYRGHXQDQiOLVLVMXGLFLDOEDMR
la prueba de precio-costo podría proporcionar información útil y “operaría
aspectos no relacionados con los precios ejercen el efecto anti-competitivo,
disidente (juez Greenberg) remarcó que, incluso en los casos en que los
son mucho mayores que cualquier efecto anticompetitivo”. Además, el juez
MXVWL¿FDFLRQHVSURFRPSHWLWLYDVSDUD\ORVEHQH¿FLRVGHUHGXFLUORVSUHFLRV
nos indica que siempre que el precio esté por encima de los costos, las
claro y predominante mecanismo de exclusión, la prueba de precio-costo
precio-costo. En Meritor la mayoría explicó que “cuando el precio es el
violación de la ley, pero esta opinión no saca de la mesa la prueba de
de que una prueba de precio-costo no es necesaria para establecer una
Tener en cuenta que, en estos casos, los jueces compartieron la idea
anticompetitivos6.
WURVRTXHODFRQGXFWDGH6DQR¿KD\DFDXVDGRRSXGLHUDFDXVDUHIHFWRV
GHPHUFDGRGH6DQR¿DUULHVJDUtDQVXIULUVDQFLRQHVRHVFDVH]GHVXPLQLV-
que los clientes que fallaran en cumplir con los objetivos de penetración
ingresaran al mercado no pudieran obtener una indicación cardiológica”5,
HQGHPRVWUDUTXH³ORVFRVWRV¿MRVIXHUDQWDQDOWRVTXHORVFRPSHWLGRUHVTXH
reclamos de Eisai fallaron en el enfoque de la regla de la razón. Eisai falló
del escrutinio antimonopolio. No obstante, el Tribunal concluyó que los
RSLQLyQGHTXHODSUXHEDSUHFLRFRVWRQRSURWHJtDODVSUiFWLFDVGH6DQR¿
191 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 191
RSLQLyQGHTXHODSUXHEDSUHFLRFRVWRQRSURWHJtDODVSUiFWLFDVGH6DQR¿
del escrutinio antimonopolio. No obstante, el Tribunal concluyó que los
reclamos de Eisai fallaron en el enfoque de la regla de la razón. Eisai falló
HQGHPRVWUDUTXH³ORVFRVWRV¿MRVIXHUDQWDQDOWRVTXHORVFRPSHWLGRUHVTXH
ingresaran al mercado no pudieran obtener una indicación cardiológica”5,
que los clientes que fallaran en cumplir con los objetivos de penetración
GHPHUFDGRGH6DQR¿DUULHVJDUtDQVXIULUVDQFLRQHVRHVFDVH]GHVXPLQLV-
WURVRTXHODFRQGXFWDGH6DQR¿KD\DFDXVDGRRSXGLHUDFDXVDUHIHFWRV
anticompetitivos6.
Tener en cuenta que, en estos casos, los jueces compartieron la idea
de que una prueba de precio-costo no es necesaria para establecer una
violación de la ley, pero esta opinión no saca de la mesa la prueba de
precio-costo. En Meritor la mayoría explicó que “cuando el precio es el
claro y predominante mecanismo de exclusión, la prueba de precio-costo
nos indica que siempre que el precio esté por encima de los costos, las
MXVWL¿FDFLRQHVSURFRPSHWLWLYDVSDUD\ORVEHQH¿FLRVGHUHGXFLUORVSUHFLRV
son mucho mayores que cualquier efecto anticompetitivo”. Además, el juez
disidente (juez Greenberg) remarcó que, incluso en los casos en que los
aspectos no relacionados con los precios ejercen el efecto anti-competitivo,
la prueba de precio-costo podría proporcionar información útil y “operaría
VyORFRPRXQHOHPHQWRDXQTXHVLJQL¿FDWLYRGHXQDQiOLVLVMXGLFLDOEDMR
la regla de la razón”.
Por el contrario, en Intel los jueces del Tribunal General de la Unión Eu-
ropea adoptaron un enfoque basado en la forma en que el simple hallazgo de
TXHXQDHPSUHVDGRPLQDQWHXWLOL]DGHVFXHQWRVGHH[FOXVLYLGDGHVVX¿FLHQWH
para determinar que la empresa abusó de su posición dominante. En 2009,
la Comisión Europea descubrió que Intel había reducido la capacidad de
AMD para competir en los méritos ofreciendo, entre otros, rebajas a cuatro
SULQFLSDOHV2(0FRQGLFLRQDGRVDVXVXPLQLVWURGHPiVXQDFXRWDHVSHFt¿FD
5
El producto de Sanofi, Lovenox, a diferencia de otros medicamentos anticoagulantes,
fue aprobado por la FDA para tratar formas graves de ataques cardíacos. Por esta razón, Eisai
afirmó que una parte de la demanda de cada hospital era incontestable.
6
Id. at 406-07, observando que incluso los clientes que terminaron sus contratos con
Sanofi podrían continuar comprando Lovenox a su precio mayorista; id. at 407, señalando
que, si bien Eisai aportó evidencia de que el precio de Lovenox había aumentado entre 2005
y 2010, esos aumentos fueron consistentes con los aumentos en el precio del producto propio
de Eisai y en un índice de precios de la industria farmacéutica.

192 CHIARA FUMAGALLI
de sus requerimientos de CPU x 86 de Intel7. Aunque no era exigido por la
jurisprudencia existente, la Comisión realizó un análisis de test precio-costo
(adaptado a las circunstancias en las que el rival de una empresa dominante
sólo puede contestar una parte de la demanda de sus clientes) y se esforzó
mucho para demostrar que los descuentos de Intel no habían pasado esa
prueba. Sin embargo, en 2014 el Tribunal General descartó el análisis de test
precio-costo de la Comisión, considerándolo irrelevante para los casos que
LQYROXFUDUDQGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVTXHHO7ULEXQDO*HQHUDOGHQRPLQD
“descuentos por exclusividad”). Adicionalmente, el Tribunal General hizo
ilegales per se ORV GHVFXHQWRV ¿GHOL]DGRUHV RIUHFLGRV SRU XQD ¿UPD FRQ
una posición dominante, sosteniendo que establecer una violación en tales
casos no requiere un análisis económico porque “los descuentos por exclu-
sividad otorgados por una empresa con una posición dominante son por su
propia naturaleza capaces de restringir la competencia”. Como resultado,
al cuestionar el uso de los descuentos por exclusividad por parte de una
empresa dominante, la Comisión no necesita probar “los efectos reales de
las rebajas sobre la competencia”, cualquier vínculo causal entre las rebajas
y dichos efectos, el “daño directo a los consumidores”, o cualquier vínculo
causal entre las rebajas y dicho daño. La corte también concluyó que la
&RPLVLyQQRQHFHVLWDGHPRVWUDUTXHORVGHVFXHQWRVIXHURQVLJQL¿FDWLYRV
en su monto, su duración o el alcance de su cobertura.
En contraste con esta sentencia formalista, el Abogado General Wahl
D¿UPy HQ VX 2SLQLyQ TXH HO 7ULEXQDO *HQHUDO HUUy DO VRVWHQHU TXH
cuando se trata de descuentos por exclusividad, la Comisión no necesita
considerar todas las circunstancias del caso8. Tras eso, la sentencia del
Tribunal Europeo de Justicia ha dejado claro que el propósito artículo 102
QRHV³JDUDQWL]DUTXHORVFRPSHWLGRUHVPHQRVH¿FLHQWHVTXHODHPSUHVD
dominante deban permanecer en el mercado”9. Como resultado, no todos
Las participaciones especificadas fueron 80% para NEC, 95% para HP y 100% para Dell
7
y Lenovo. Véase id. ¶ 35. Intel también ofreció pagos a Media-Saturn-Holding (el retail de
computadoras más grande de Europa) condicionados a que almacene solo los PC basados en
Intel durante un período de más de 10 años. Véase id.
8
Opinión del Abogado General Wahl entregada el 20 de octubre de 2016, Intel Corp. v.
Comisión Europea, Caso Nº C-413/14 P. ECLI:EU:C:2016:788.
Sentencia del Tribunal (Gran Cámara) de 6 de septiembre de 2017, Intel Corp. v. Co-
9
misión Europea, Caso Nº C-413/14 P. ECLI:EU:T:2014:547.
misión Europea, Caso Nº C-413/14 P. ECLI:EU:T:2014:547.
9
Sentencia del Tribunal (Gran Cámara) de 6 de septiembre de 2017, Intel Corp. v. Co-
Comisión Europea, Caso Nº C-413/14 P. ECLI:EU:C:2016:788.
8
Opinión del Abogado General Wahl entregada el 20 de octubre de 2016, Intel Corp. v.
Intel durante un período de más de 10 años. Véase id.
computadoras más grande de Europa) condicionados a que almacene solo los PC basados en
y Lenovo. Véase id. ¶ 35. Intel también ofreció pagos a Media-Saturn-Holding (el retail de
Las participaciones especificadas fueron 80% para NEC, 95% para HP y 100% para Dell
7
dominante deban permanecer en el mercado”9. Como resultado, no todos
QRHV³JDUDQWL]DUTXHORVFRPSHWLGRUHVPHQRVH¿FLHQWHVTXHODHPSUHVD
Tribunal Europeo de Justicia ha dejado claro que el propósito artículo 102
considerar todas las circunstancias del caso8. Tras eso, la sentencia del
cuando se trata de descuentos por exclusividad, la Comisión no necesita
D¿UPy HQ VX 2SLQLyQ TXH HO 7ULEXQDO *HQHUDO HUUy DO VRVWHQHU TXH
En contraste con esta sentencia formalista, el Abogado General Wahl
en su monto, su duración o el alcance de su cobertura.
&RPLVLyQQRQHFHVLWDGHPRVWUDUTXHORVGHVFXHQWRVIXHURQVLJQL¿FDWLYRV
causal entre las rebajas y dicho daño. La corte también concluyó que la
y dichos efectos, el “daño directo a los consumidores”, o cualquier vínculo
las rebajas sobre la competencia”, cualquier vínculo causal entre las rebajas
empresa dominante, la Comisión no necesita probar “los efectos reales de
al cuestionar el uso de los descuentos por exclusividad por parte de una
propia naturaleza capaces de restringir la competencia”. Como resultado,
sividad otorgados por una empresa con una posición dominante son por su
casos no requiere un análisis económico porque “los descuentos por exclu-
una posición dominante, sosteniendo que establecer una violación en tales
ilegales per se ORV GHVFXHQWRV ¿GHOL]DGRUHV RIUHFLGRV SRU XQD ¿UPD FRQ
“descuentos por exclusividad”). Adicionalmente, el Tribunal General hizo
LQYROXFUDUDQGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVTXHHO7ULEXQDO*HQHUDOGHQRPLQD
precio-costo de la Comisión, considerándolo irrelevante para los casos que
prueba. Sin embargo, en 2014 el Tribunal General descartó el análisis de test
mucho para demostrar que los descuentos de Intel no habían pasado esa
sólo puede contestar una parte de la demanda de sus clientes) y se esforzó
(adaptado a las circunstancias en las que el rival de una empresa dominante
jurisprudencia existente, la Comisión realizó un análisis de test precio-costo
de sus requerimientos de CPU x 86 de Intel7. Aunque no era exigido por la
CHIARA FUMAGALLI 192
de exclusividad.
3, discutiremos la diferencia entre descuentos por exclusividad y contratos
tratamiento antimonopolio de estas prácticas (Sección 4). En la Sección
severo (Sección 2) y extraer implicancias de políticas con respecto al
cer que el efecto anticompetitivo de los esquemas de descuento sea más
discutir las razones por las cuales el requisito de exclusividad puede ha-
ODOLWHUDWXUDHFRQyPLFDVREUHGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV(VWRQRVSHUPLWLUi
El propósito de este paper es entregar luz sobre este debate, revisando
realmente guiará las decisiones.
casos de abuso de dominio, y las decisiones futuras nos dirán qué enfoque
en lo económico cuando se trata de descuentos y, más generalmente, con
la Unión Europea sobre si seguir un enfoque basado en la forma o uno
claro. Hay opiniones muy diferentes entre los jueces y funcionarios de
tendrá que realizar, en respuesta a la evidencia de las partes, aún no está
alcance y la profundidad del análisis de los efectos que la Comisión
fuerte respaldo a un análisis basado en los efectos. Sin embargo, el
La sentencia del Tribunal de Justicia Europeo ha proporcionado un
que son ilegales.
GHVFDQVDU HQ OD QDWXUDOH]D H[FOXVLYD GH ORV GHVFXHQWRV SDUD FRQ¿UPDU
Justicia Europeo sostuvo que el Tribunal General en apelación no puede
podrían contrarrestar los efectos de exclusión. Finalmente, el Tribunal de
HOGHVFXHQWREDVDGRHQODVH¿FLHQFLDVTXHEHQH¿FLDQDOFRQVXPLGRU\TXH
7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHRWDPELpQUHFRQRFLyODSRVLELOLGDGGHMXVWL¿FDU
dores que son al menos igualmenWHH¿FLHQWHVDODHPSUHVDGRPLQDQWH(O
también la existencia de una estrategia dirigida a excluir a los competi-
los términos y condiciones de dichas rebajas, su duración y valor, sino
sólo el alcance de la dominancia de la empresa, la cobertura del mercado,
Europeo sostuvo que, en tal caso, la Comisión Europea debe analizar no
los supuestos efectos de un cierre” (párrafo 138). El Tribunal de Justicia
no fue capaz de restringir la competencia y, en particular, de producir
“presenta [...] sobre la base de la evidencia de respaldo, que su conducta
relevantes que rodean el esquema de rebajas si la empresa dominante
debería llevar a cabo una evaluación completa de todas las circunstancias
embargo, el Tribunal de Justicia Europeo aclaró que la Comisión Europea
descuentos por exclusividad practicados por una empresa dominante. Sin
Roche y reconoció que dio lugar a una presunción de ilegalidad para los
SHWHQFLD(O7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHRVHUH¿ULyDOFDVR+RIIPDQ/D
los efectos de exclusorios son necesariamente perjudiciales para la com-
193 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 193
los efectos de exclusorios son necesariamente perjudiciales para la com-
SHWHQFLD(O7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHRVHUH¿ULyDOFDVR+RIIPDQ/D
Roche y reconoció que dio lugar a una presunción de ilegalidad para los
descuentos por exclusividad practicados por una empresa dominante. Sin
embargo, el Tribunal de Justicia Europeo aclaró que la Comisión Europea
debería llevar a cabo una evaluación completa de todas las circunstancias
relevantes que rodean el esquema de rebajas si la empresa dominante
“presenta [...] sobre la base de la evidencia de respaldo, que su conducta
no fue capaz de restringir la competencia y, en particular, de producir
los supuestos efectos de un cierre” (párrafo 138). El Tribunal de Justicia
Europeo sostuvo que, en tal caso, la Comisión Europea debe analizar no
sólo el alcance de la dominancia de la empresa, la cobertura del mercado,
los términos y condiciones de dichas rebajas, su duración y valor, sino
también la existencia de una estrategia dirigida a excluir a los competi-
dores que son al menos igualmenWHH¿FLHQWHVDODHPSUHVDGRPLQDQWH(O
7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHRWDPELpQUHFRQRFLyODSRVLELOLGDGGHMXVWL¿FDU
HOGHVFXHQWREDVDGRHQODVH¿FLHQFLDVTXHEHQH¿FLDQDOFRQVXPLGRU\TXH
podrían contrarrestar los efectos de exclusión. Finalmente, el Tribunal de
Justicia Europeo sostuvo que el Tribunal General en apelación no puede
GHVFDQVDU HQ OD QDWXUDOH]D H[FOXVLYD GH ORV GHVFXHQWRV SDUD FRQ¿UPDU
que son ilegales.
La sentencia del Tribunal de Justicia Europeo ha proporcionado un
fuerte respaldo a un análisis basado en los efectos. Sin embargo, el
alcance y la profundidad del análisis de los efectos que la Comisión
tendrá que realizar, en respuesta a la evidencia de las partes, aún no está
claro. Hay opiniones muy diferentes entre los jueces y funcionarios de
la Unión Europea sobre si seguir un enfoque basado en la forma o uno
en lo económico cuando se trata de descuentos y, más generalmente, con
casos de abuso de dominio, y las decisiones futuras nos dirán qué enfoque
realmente guiará las decisiones.
El propósito de este paper es entregar luz sobre este debate, revisando
ODOLWHUDWXUDHFRQyPLFDVREUHGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV(VWRQRVSHUPLWLUi
discutir las razones por las cuales el requisito de exclusividad puede ha-
cer que el efecto anticompetitivo de los esquemas de descuento sea más
severo (Sección 2) y extraer implicancias de políticas con respecto al
tratamiento antimonopolio de estas prácticas (Sección 4). En la Sección
3, discutiremos la diferencia entre descuentos por exclusividad y contratos
de exclusividad.

194 CHIARA FUMAGALLI
II. DESCUENTOS FIDELIZADORES EN LA LITERATURA ECONÓMICA:
¿POR QUÉ LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD HACE UNA DIFERENCIA?
En esta Sección describiremos los mecanismos económicos subyacentes
a un mayor potencial anticompetitivo de los esquemas de descuento que
incluyen un requisito de exclusividad explícito. La sección 2.1 tratará so-
bre Bernheim y Whinston (1998), una contribución fundamental en esta
ELEOLRJUDItDHQODFXDOORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVSXHGHQVHUUHQWDEOHV
indirectamente, al afectar la capacidad de los rivales de la empresa domi-
nante para competir en otros mercados, por ejemplo, en períodos futuros o
en mercados adyacentes. En la Sección 2.2 analizaremos las contribuciones
recientes (Calzolari y Denicolò 2013, 2015, 2018; Calzolari, Denicolò y
incumbente puede depender de un número mayor de clientes cautivos que
la pérdida de compradores clave (o mercados, o ventas). Por ejemplo, el
y un rival que hace que el rival, pero no el incumbente, sea vulnerable a
abastecerlos. Además, suponga que hay una asimetría entre el incumbente
restantes (o mercados, o períodos), o sería completamente incapaz de
o ventas), sería entonces un competidor muy pobre en los compradores
le negara a la empresa el acceso a dichos compradores críticos (o mercados,
VHUORVX¿FLHQWHPHQWHFRVWRH¿FLHQWHHQHOIXWXUR(QWRGRVHVRVFDVRVVLVH
su producción actual como para favorecer la acumulación de aprendizaje y
LQWHUWHPSRUDOHVSRUORTXHXQDHPSUHVDQHFHVLWDDXPHQWDUVX¿FLHQWHPHQWH
con su producto de red. Alternativamente, puede haber economías de escala
SDUDJHQHUDUVX¿FLHQWHVH[WHUQDOLGDGHVGHUHG\VHUXQFRPSHWLGRUHIHFWLYR
demanda, una empresa puede necesitar alcanzar una base crítica de clientes
esa escala. Del mismo modo, si la economía de escala surge del lado de la
y el acceso a ciertos compradores o mercados puede ser crítico para lograr
=DQFKHWWLQHQODVTXHORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVVRQdirectamente mercado, o puede necesitar alcanzar una escala determinada para ser viable,
rentables. Finalmente, la Sección 2.3 discutirá bajo qué condiciones las SXHGHQHFHVLWDUFXEULUXQFRVWR¿MRSDUDSRGHURSHUDUH[LWRVDPHQWHHQXQ
cláusulas de “todo o nada” pueden facilitar que la empresa dominante de la demanda o de la oferta) son importantes. Por ejemplo, una empresa
excluya a través de descuentos por exclusividad. Considere un entorno en el que las economías de escala (desde el lado

1. Requisitos de exclusividad para limitar las distorsiones 1. Requisitos de exclusividad para limitar las distorsiones

Considere un entorno en el que las economías de escala (desde el lado excluya a través de descuentos por exclusividad.
de la demanda o de la oferta) son importantes. Por ejemplo, una empresa cláusulas de “todo o nada” pueden facilitar que la empresa dominante
SXHGHQHFHVLWDUFXEULUXQFRVWR¿MRSDUDSRGHURSHUDUH[LWRVDPHQWHHQXQ rentables. Finalmente, la Sección 2.3 discutirá bajo qué condiciones las
mercado, o puede necesitar alcanzar una escala determinada para ser viable,
y el acceso a ciertos compradores o mercados puede ser crítico para lograr
esa escala. Del mismo modo, si la economía de escala surge del lado de la
demanda, una empresa puede necesitar alcanzar una base crítica de clientes
SDUDJHQHUDUVX¿FLHQWHVH[WHUQDOLGDGHVGHUHG\VHUXQFRPSHWLGRUHIHFWLYR
con su producto de red. Alternativamente, puede haber economías de escala
LQWHUWHPSRUDOHVSRUORTXHXQDHPSUHVDQHFHVLWDDXPHQWDUVX¿FLHQWHPHQWH
su producción actual como para favorecer la acumulación de aprendizaje y
VHUORVX¿FLHQWHPHQWHFRVWRH¿FLHQWHHQHOIXWXUR(QWRGRVHVRVFDVRVVLVH
le negara a la empresa el acceso a dichos compradores críticos (o mercados,
o ventas), sería entonces un competidor muy pobre en los compradores
restantes (o mercados, o períodos), o sería completamente incapaz de
abastecerlos. Además, suponga que hay una asimetría entre el incumbente
y un rival que hace que el rival, pero no el incumbente, sea vulnerable a
la pérdida de compradores clave (o mercados, o ventas). Por ejemplo, el
incumbente puede depender de un número mayor de clientes cautivos que
=DQFKHWWLQHQODVTXHORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVVRQdirectamente
recientes (Calzolari y Denicolò 2013, 2015, 2018; Calzolari, Denicolò y
en mercados adyacentes. En la Sección 2.2 analizaremos las contribuciones
nante para competir en otros mercados, por ejemplo, en períodos futuros o
indirectamente, al afectar la capacidad de los rivales de la empresa domi-
ELEOLRJUDItDHQODFXDOORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVSXHGHQVHUUHQWDEOHV
bre Bernheim y Whinston (1998), una contribución fundamental en esta
incluyen un requisito de exclusividad explícito. La sección 2.1 tratará so-
a un mayor potencial anticompetitivo de los esquemas de descuento que
En esta Sección describiremos los mecanismos económicos subyacentes
¿POR QUÉ LA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDAD HACE UNA DIFERENCIA?
II. DESCUENTOS FIDELIZADORES EN LA LITERATURA ECONÓMICA:
CHIARA FUMAGALLI 194
incumbente. Esto afecta a la competencia por los primeros compradores.
ción de rentas de compradores posteriores que es más favorable para el
de escala combinada con la ventaja de la incumbencia conduce a la extrac-
de los compradores posteriores. En resumen, la prevalencia de economías
pradores posteriores, lo que limitará los ingresos que el rival puede extraer
incumbencia, el dominante no será un competidor tan débil para los com-
aseguró a los primeros compradores, precisamente debido a la ventaja de
al establecer un precio relativamente alto. Si, en cambio, es el rival el que
petidor muy débil y se las arregla para atender a compradores posteriores
suministra a compradores posteriores, el incumbente se enfrenta a un com-
HQHVWHFDVRHOULYDOHVPXFKRPiVLQH¿FLHQWHTXHHOLQFXPEHQWHVLVROR
concentró en la competencia por los compradores posteriores. Dado que,
el caso en el que el incumbente aseguró a los primeros compradores y se
Dada la estructura de costos descrita anteriormente, considere primero
sólo proporciona a compradores posteriores.
el incumbente si sólo proporciona a pocos compradores, en particular, si
ODVHFRQRPtDVGHHVFDODLPSOLFDTXHHOULYDOHVPXFKRPiVLQH¿FLHQWHTXH
y posteriores); sin embargo, la ventaja de la incumbencia combinada con
costos que el incumbente si suministra a todos los compradores (tempranos
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 195
el rival (por ejemplo, los clientes que ya compraron en el pasado y que
no están dispuestos a cambiar de proveedor), lo que le permite explotar
HFRQRPtDVGHHVFDOD\ORJUDUXQDHVFDODH¿FLHQWHLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHO
número de compradores disputables que logra suministrar. En cambio, el
ULYDOHVXQHQWUDQWHUHFLHQWH\VXVSRFRVFOLHQWHVFDXWLYRVVRQLQVX¿FLHQWHV
SDUDDOFDQ]DUXQDHVFDODH¿FLHQWH$OWHUQDWLYDPHQWHHOLQFXPEHQWH\DKD
KXQGLGR XQ FRVWR GH HQWUDGD ¿MR FXDQGR FRPLHQ]D OD FRPSHWHQFLD SRU
los compradores, mientras que el rival, al ser un nuevo entrante, no lo ha
hecho. O el dominante ha estado en el mercado por un período más largo
que el entrante más reciente, acumulando más aprendizaje.
El tema común de estos ejemplos es que la interacción entre las eco-
nomías de escala y la ventaja de la incumbencia puede crear el ámbito
para la exclusión rentable. Para ver por qué, suponga que el incumbente y
el rival compiten por compradores/mercados que se materializan secuen-
FLDOPHQWH3DUD¿MDULGHDVVXSRQJDPRVTXHHQSULPHUOXJDUKDFHQRIHUWDV
a los primeros compradores; entonces esos compradores deciden a qué
\VHUHDOL]DQWUDQVDFFLRQHV6XSRQJDPRVTXHHOULYDOHVPiVH¿FLHQWHHQ proveedor comprar y realizan las transacciones. Después de eso, se lleva
a cabo la competencia por compradores posteriores (se toman decisiones a cabo la competencia por compradores posteriores (se toman decisiones
proveedor comprar y realizan las transacciones. Después de eso, se lleva
a los primeros compradores; entonces esos compradores deciden a qué
FLDOPHQWH3DUD¿MDULGHDVVXSRQJDPRVTXHHQSULPHUOXJDUKDFHQRIHUWDV
el rival compiten por compradores/mercados que se materializan secuen-
para la exclusión rentable. Para ver por qué, suponga que el incumbente y
nomías de escala y la ventaja de la incumbencia puede crear el ámbito
El tema común de estos ejemplos es que la interacción entre las eco-
que el entrante más reciente, acumulando más aprendizaje.
hecho. O el dominante ha estado en el mercado por un período más largo
los compradores, mientras que el rival, al ser un nuevo entrante, no lo ha
KXQGLGR XQ FRVWR GH HQWUDGD ¿MR FXDQGR FRPLHQ]D OD FRPSHWHQFLD SRU
SDUDDOFDQ]DUXQDHVFDODH¿FLHQWH$OWHUQDWLYDPHQWHHOLQFXPEHQWH\DKD
ULYDOHVXQHQWUDQWHUHFLHQWH\VXVSRFRVFOLHQWHVFDXWLYRVVRQLQVX¿FLHQWHV
número de compradores disputables que logra suministrar. En cambio, el
HFRQRPtDVGHHVFDOD\ORJUDUXQDHVFDODH¿FLHQWHLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHO
no están dispuestos a cambiar de proveedor), lo que le permite explotar
el rival (por ejemplo, los clientes que ya compraron en el pasado y que
195 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
\VHUHDOL]DQWUDQVDFFLRQHV6XSRQJDPRVTXHHOULYDOHVPiVH¿FLHQWHHQ
costos que el incumbente si suministra a todos los compradores (tempranos
y posteriores); sin embargo, la ventaja de la incumbencia combinada con
ODVHFRQRPtDVGHHVFDODLPSOLFDTXHHOULYDOHVPXFKRPiVLQH¿FLHQWHTXH
el incumbente si sólo proporciona a pocos compradores, en particular, si
sólo proporciona a compradores posteriores.
Dada la estructura de costos descrita anteriormente, considere primero
el caso en el que el incumbente aseguró a los primeros compradores y se
concentró en la competencia por los compradores posteriores. Dado que,
HQHVWHFDVRHOULYDOHVPXFKRPiVLQH¿FLHQWHTXHHOLQFXPEHQWHVLVROR
suministra a compradores posteriores, el incumbente se enfrenta a un com-
petidor muy débil y se las arregla para atender a compradores posteriores
al establecer un precio relativamente alto. Si, en cambio, es el rival el que
aseguró a los primeros compradores, precisamente debido a la ventaja de
incumbencia, el dominante no será un competidor tan débil para los com-
pradores posteriores, lo que limitará los ingresos que el rival puede extraer
de los compradores posteriores. En resumen, la prevalencia de economías
de escala combinada con la ventaja de la incumbencia conduce a la extrac-
ción de rentas de compradores posteriores que es más favorable para el
incumbente. Esto afecta a la competencia por los primeros compradores.

196 CHIARA FUMAGALLI
Cada empresa anticipa que quien suministre a los primeros compradores
también suministrará a los últimos. Esto da lugar a una oferta agresiva
para los primeros compradores. Entonces, ¿quién ganará la competencia
por los primeros compradores? Hay dos efectos en juego: por un lado, el
LQFXPEHQWHHVPHQRVH¿FLHQWHTXHHOULYDOFXDQGRVHVXPLQLVWUDQWRGRV
los compradores (anteriores y posteriores), y esto limita su agresividad al
hacer ofertas a los primeros compradores; por el otro lado, el incumbente
espera obtener ingresos más altos que el rival de compradores posteriores,
y esto lo hace más agresivo. Es posible demostrar que, si la ventaja de
H¿FLHQFLDGHOULYDOVREUHODSURGXFFLyQSDUDWRGRVORVFRPSUDGRUHVQRHV
ORVX¿FLHQWHPHQWHIXHUWHHVHOGRPLQDQWHHOque hace la oferta ganado-
UDDORVSULPHURVFRPSUDGRUHV(OULYDOPiVH¿FLHQWHVHUiH[FOXLGR\HO
bienestar total será dañado. Además, el incumbente sufre pérdidas en las
ventas a los primeros compradores mientras que recupera esas pérdidas
en las ventas a compradores posteriores.
Este mismo mecanismo puede racionalizar el efecto exclusorio de las
diferentes prácticas adoptadas por una empresa dominante: simples precios
lineales que implican un descuento para los primeros compradores (ver
Fumagalli y Motta, 2013); descuentos por participación de mercado (o
descuentos por cantidad) que permiten focalizar el descuento en la parte
contestable de la demanda de los compradores iniciales; descuentos por
exclusividad y contratos de exclusivad (consulte Fumagalli y Motta, 2017.
Consulte también la Sección 3 para una discusión de la diferencia entre
descuentos de exclusividad y contratos de negociación exclusiva). ¿Cuál
es el rol de las cláusulas por exclusividad para la exclusión basada en este
mecanismo? El punto clave en Bernheim y Whinston (1998) es que una
cláusula de exclusividad explícita permite al incumbente asegurar a los
compradores cruciales (los primeros) al tiempo que limita las distorsio-
nes que tiene que afectar a las ventas a esos compradores. Esto hace que
la exclusión sea más rentable y, por lo tanto, es más probable que surja
en relación con el caso en el que el esquema de rebajas no incluya una
cláusula de exclusividad.
Para ver la intuición, imagine que el incumbente y el rival ofrecen tarifas
de dos partes a los compradores. Como se indicó anteriormente, cuando
HOLQFXPEHQWHHVFDSD]GHH[FOXLUDXQULYDOPiVH¿FLHQWHVXIUHSpUGLGDV
en las ventas a los primeros compradores. Con las tarifas de dos partes,
la oferta ganadora implica un precio unitario igual al costo marginal del
LQFXPEHQWH\XQDWDULID¿MDQHJDWLYDSRUHMHPSORXQSDJRGHOLQFXP-
LQFXPEHQWH\XQDWDULID¿MDQHJDWLYDSRUHMHPSORXQSDJRGHOLQFXP-
la oferta ganadora implica un precio unitario igual al costo marginal del
en las ventas a los primeros compradores. Con las tarifas de dos partes,
HOLQFXPEHQWHHVFDSD]GHH[FOXLUDXQULYDOPiVH¿FLHQWHVXIUHSpUGLGDV
de dos partes a los compradores. Como se indicó anteriormente, cuando
Para ver la intuición, imagine que el incumbente y el rival ofrecen tarifas
cláusula de exclusividad.
en relación con el caso en el que el esquema de rebajas no incluya una
la exclusión sea más rentable y, por lo tanto, es más probable que surja
nes que tiene que afectar a las ventas a esos compradores. Esto hace que
compradores cruciales (los primeros) al tiempo que limita las distorsio-
cláusula de exclusividad explícita permite al incumbente asegurar a los
mecanismo? El punto clave en Bernheim y Whinston (1998) es que una
es el rol de las cláusulas por exclusividad para la exclusión basada en este
descuentos de exclusividad y contratos de negociación exclusiva). ¿Cuál
Consulte también la Sección 3 para una discusión de la diferencia entre
exclusividad y contratos de exclusivad (consulte Fumagalli y Motta, 2017.
contestable de la demanda de los compradores iniciales; descuentos por
descuentos por cantidad) que permiten focalizar el descuento en la parte
Fumagalli y Motta, 2013); descuentos por participación de mercado (o
lineales que implican un descuento para los primeros compradores (ver
diferentes prácticas adoptadas por una empresa dominante: simples precios
Este mismo mecanismo puede racionalizar el efecto exclusorio de las
en las ventas a compradores posteriores.
ventas a los primeros compradores mientras que recupera esas pérdidas
bienestar total será dañado. Además, el incumbente sufre pérdidas en las
UDDORVSULPHURVFRPSUDGRUHV(OULYDOPiVH¿FLHQWHVHUiH[FOXLGR\HO
ORVX¿FLHQWHPHQWHIXHUWHHVHOGRPLQDQWHHOque hace la oferta ganado-
H¿FLHQFLDGHOULYDOVREUHODSURGXFFLyQSDUDWRGRVORVFRPSUDGRUHVQRHV
y esto lo hace más agresivo. Es posible demostrar que, si la ventaja de
espera obtener ingresos más altos que el rival de compradores posteriores,
hacer ofertas a los primeros compradores; por el otro lado, el incumbente
los compradores (anteriores y posteriores), y esto limita su agresividad al
LQFXPEHQWHHVPHQRVH¿FLHQWHTXHHOULYDOFXDQGRVHVXPLQLVWUDQWRGRV
por los primeros compradores? Hay dos efectos en juego: por un lado, el
para los primeros compradores. Entonces, ¿quién ganará la competencia
también suministrará a los últimos. Esto da lugar a una oferta agresiva
Cada empresa anticipa que quien suministre a los primeros compradores
CHIARA FUMAGALLI 196
un efecto de aumento de la demanda. Sin embargo, la empresa dominante
compras en la empresa dominante. Esto es indicado por los autores como
empresa dominante cumplirán con todos sus requisitos y aumentarán sus
cláusula de exclusividad, los compradores que decidan comprar en la
la empresa dominante y algunas unidades del rival. En cambio, bajo una
de exclusividad, los compradores elegirían comprar algunas unidades de
que los compradores aman la variedad. Para dichos precios sin requisitos
que los productos ofrecidos por las dos empresas están diferenciados y
clusividad, la demanda del producto de esa empresa aumentará. Imagine
digamos la dominante, realiza una oferta de precio condicionada a la ex-
empresa dominante y la rival ofrecen productos sustitutos. Si una empresa,
2018; Calzolari y Denicolò, 2018). La idea es la siguiente: imagine que la
nes (Calzolari y Denicolò, 2013, 2015; Calzolari, Denicolò y Zanchettin,
UHQWDEOHVVLQVDFUL¿FLRGHJDQDQFLDVHQXQDUHFLHQWHVHULHGHFRQWULEXFLR-
SDUD H[FOXLU (Q FDPELR ORV GHVFXHQWRV ¿GHOL]DGRUHV VRQ directamente
HO VDFUL¿FLR GH JDQDQFLDV TXH OD HPSUHVD GRPLQDQWH WLHQH TXH VRSRUWDU
anteriormente, la cláusula de exclusividad desempeña un rol porque limita
críticos que es recuperado en los compradores restantes. Como se discutió
PHFDQLVPRLPSOLFDXQVDFUL¿FLRGHJDQDQFLDVHQDTXHOORVFRPSUDGRUHV
pobre para otros compradores, en otros mercados o en otros períodos. Este
compradores críticos (o ventas, o mercados), hacen del rival un competidor
son rentables porque, al permitir que la empresa dominante asegure a los
(QHOPRGHORGHVFULWRHQOD6HFFLyQORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV
2. Requisitos de exclusividad para impulsar la demanda
puede incluir un requisito de exclusividad.
menos probable en relación con el caso en el que la oferta del dominante
JDQDQFLDVWRWDOHVGHOLQFXPEHQWH3RUORWDQWRODH[FOXVLyQLQH¿FLHQWHVHUtD
en las ventas del incumbente a los compradores iniciales y reduciría las
debajo del costo. Sin embargo, esto introduciría una distorsión asignativa
aseguraría a los primeros compradores al establecer un precio lineal por
dominante no pudiera incluir un requisito de exclusividad en su oferta,
el dominante no sería capaz de excluir al rival. Como consecuencia, si el
mientras completarían el resto de sus requisitos con el rival. Por lo tanto,
XQDFDQWLGDGLQVLJQL¿FDQWHDOLQFXPEHQWHD¿QGHREWHQHUHOSDJR¿MR
de exclusividad es crucial: sin él, los primeros compradores comprarían
bente a los compradores iniciales. Esta es la razón por la cual el requisito
197 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 197
bente a los compradores iniciales. Esta es la razón por la cual el requisito
de exclusividad es crucial: sin él, los primeros compradores comprarían
XQDFDQWLGDGLQVLJQL¿FDQWHDOLQFXPEHQWHD¿QGHREWHQHUHOSDJR¿MR
mientras completarían el resto de sus requisitos con el rival. Por lo tanto,
el dominante no sería capaz de excluir al rival. Como consecuencia, si el
dominante no pudiera incluir un requisito de exclusividad en su oferta,
aseguraría a los primeros compradores al establecer un precio lineal por
debajo del costo. Sin embargo, esto introduciría una distorsión asignativa
en las ventas del incumbente a los compradores iniciales y reduciría las
JDQDQFLDVWRWDOHVGHOLQFXPEHQWH3RUORWDQWRODH[FOXVLyQLQH¿FLHQWHVHUtD
menos probable en relación con el caso en el que la oferta del dominante
puede incluir un requisito de exclusividad.
2. Requisitos de exclusividad para impulsar la demanda
(QHOPRGHORGHVFULWRHQOD6HFFLyQORVGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV
son rentables porque, al permitir que la empresa dominante asegure a los
compradores críticos (o ventas, o mercados), hacen del rival un competidor
pobre para otros compradores, en otros mercados o en otros períodos. Este
PHFDQLVPRLPSOLFDXQVDFUL¿FLRGHJDQDQFLDVHQDTXHOORVFRPSUDGRUHV
críticos que es recuperado en los compradores restantes. Como se discutió
anteriormente, la cláusula de exclusividad desempeña un rol porque limita
HO VDFUL¿FLR GH JDQDQFLDV TXH OD HPSUHVD GRPLQDQWH WLHQH TXH VRSRUWDU
SDUD H[FOXLU (Q FDPELR ORV GHVFXHQWRV ¿GHOL]DGRUHV VRQ directamente
UHQWDEOHVVLQVDFUL¿FLRGHJDQDQFLDVHQXQDUHFLHQWHVHULHGHFRQWULEXFLR-
nes (Calzolari y Denicolò, 2013, 2015; Calzolari, Denicolò y Zanchettin,
2018; Calzolari y Denicolò, 2018). La idea es la siguiente: imagine que la
empresa dominante y la rival ofrecen productos sustitutos. Si una empresa,
digamos la dominante, realiza una oferta de precio condicionada a la ex-
clusividad, la demanda del producto de esa empresa aumentará. Imagine
que los productos ofrecidos por las dos empresas están diferenciados y
que los compradores aman la variedad. Para dichos precios sin requisitos
de exclusividad, los compradores elegirían comprar algunas unidades de
la empresa dominante y algunas unidades del rival. En cambio, bajo una
cláusula de exclusividad, los compradores que decidan comprar en la
empresa dominante cumplirán con todos sus requisitos y aumentarán sus
compras en la empresa dominante. Esto es indicado por los autores como
un efecto de aumento de la demanda. Sin embargo, la empresa dominante

198 CHIARA FUMAGALLI
puede tener que otorgar un descuento para compensar a los compradores por
la pérdida de la posibilidad de comprar también del proveedor alternativo.
6LODVHPSUHVDVSXHGHQHVWDEOHFHUSUHFLRVGHPDQHUDH¿FLHQWHHVGHFLU
establecer el precio marginal igual al costo marginal y extraer el excedente
GHORVFRPSUDGRUHVDWUDYpVGHWDULIDV¿MDVODRIHUWDGHH[FOXVLYLGDGQR
HVUHQWDEOH/DUD]yQHVTXHODHPSUHVDQRVHEHQH¿FLDGHODXPHQWRGHOD
demanda, precisamente porque el precio marginal coincide con el costo
PDUJLQDOPLHQWUDVTXHVXIUHODGLVPLQXFLyQGHODWDULID¿MDQHFHVDULDSDUD
compensar a los compradores por la pérdida en variedad10.
3RU HO FRQWUDULR VL ODV HPSUHVDV QR WLHQHQ XQ SUHFLR H¿FLHQWH \ ORV
precios marginales son más altos que los costos marginales, existe un
canje entre el efecto de aumento de la demanda y el descuento que debe
otorgarse para atraer al comprador a la exclusividad. Cuando este último
HVORVX¿FLHQWHPHQWHSHTXHxRSRVLEOHPHQWHSRUTXHODHPSUHVDGRPLQDQWH
tiene una ventaja competitiva más fuerte en relación con los rivales (por-
TXHHVPiVH¿FLHQWHHQVXVFRVWRVXRIUHFHXQSURGXFWRGHPD\RUFDOLGDG
que los rivales, o porque los rivales tienen una capacidad limitada o están
restringidos en la gama de productos que ofrecen y no pueden reemplazar
completamente a la empresa dominante como proveedor)11, entonces la
empresa dominante tiene un incentivo unilateral para imponer una cláusula
de exclusividad.
Una vez aclarado esto, tenemos que incorporar en el escenario la reac-
ción de los rivales. El rival reaccionará a la oferta de exclusividad de la
empresa dominante reduciendo su precio, lo que provoca un nuevo recorte
10
Véanse O’BRIEN y SHAFFER (1997) y BERNHEIM y WHINSTON (1998) para una prueba
formal de este resultado.
Esta es una diferencia importante en relación con la literatura sobre exclusión a la que
11
nos referimos en la Sección 2.1. En esa bibliografía, la suposición estándar es que el rival es
más eficiente que la empresa dominante. Bajo una competencia en un campo de juego nive-
lado, uno esperaría que el rival más eficiente logre ingresar y operar con éxito en el mercado.
Entonces, si la exclusión ocurre, debe ser debido a la existencia de otras asimetrías entre la
empresa dominante y el rival que dan lugar a una ventaja para la empresa dominante. El pro-
pósito de esa literatura es precisamente identificar tales asimetrías (por ejemplo, una ventaja
de incumbencia, como se analiza en la Sección 2.1) y el mecanismo mediante el cual dichas
asimetrías permiten a la empresa dominante excluir al rival más eficiente. Por su parte, en
CALZOLARI y DENICOLÒ (2013, 2015; 2018) y CALZOLARI, DENICOLÒ y ZANCHETTIN (2018), la
empresa dominante tiene una calidad superior o utiliza una tecnología superior. No obstante,
la exclusión del rival es ineficiente porque los productos son diferenciados.
la exclusión del rival es ineficiente porque los productos son diferenciados.
empresa dominante tiene una calidad superior o utiliza una tecnología superior. No obstante,
CALZOLARI y DENICOLÒ (2013, 2015; 2018) y CALZOLARI, DENICOLÒ y ZANCHETTIN (2018), la
asimetrías permiten a la empresa dominante excluir al rival más eficiente. Por su parte, en
de incumbencia, como se analiza en la Sección 2.1) y el mecanismo mediante el cual dichas
pósito de esa literatura es precisamente identificar tales asimetrías (por ejemplo, una ventaja
empresa dominante y el rival que dan lugar a una ventaja para la empresa dominante. El pro-
Entonces, si la exclusión ocurre, debe ser debido a la existencia de otras asimetrías entre la
lado, uno esperaría que el rival más eficiente logre ingresar y operar con éxito en el mercado.
más eficiente que la empresa dominante. Bajo una competencia en un campo de juego nive-
nos referimos en la Sección 2.1. En esa bibliografía, la suposición estándar es que el rival es
Esta es una diferencia importante en relación con la literatura sobre exclusión a la que
11
formal de este resultado.
10
Véanse O’BRIEN y SHAFFER (1997) y BERNHEIM y WHINSTON (1998) para una prueba
empresa dominante reduciendo su precio, lo que provoca un nuevo recorte
ción de los rivales. El rival reaccionará a la oferta de exclusividad de la
Una vez aclarado esto, tenemos que incorporar en el escenario la reac-
de exclusividad.
empresa dominante tiene un incentivo unilateral para imponer una cláusula
completamente a la empresa dominante como proveedor)11, entonces la
restringidos en la gama de productos que ofrecen y no pueden reemplazar
que los rivales, o porque los rivales tienen una capacidad limitada o están
TXHHVPiVH¿FLHQWHHQVXVFRVWRVXRIUHFHXQSURGXFWRGHPD\RUFDOLGDG
tiene una ventaja competitiva más fuerte en relación con los rivales (por-
HVORVX¿FLHQWHPHQWHSHTXHxRSRVLEOHPHQWHSRUTXHODHPSUHVDGRPLQDQWH
otorgarse para atraer al comprador a la exclusividad. Cuando este último
canje entre el efecto de aumento de la demanda y el descuento que debe
precios marginales son más altos que los costos marginales, existe un
3RU HO FRQWUDULR VL ODV HPSUHVDV QR WLHQHQ XQ SUHFLR H¿FLHQWH \ ORV
compensar a los compradores por la pérdida en variedad10.
PDUJLQDOPLHQWUDVTXHVXIUHODGLVPLQXFLyQGHODWDULID¿MDQHFHVDULDSDUD
demanda, precisamente porque el precio marginal coincide con el costo
HVUHQWDEOH/DUD]yQHVTXHODHPSUHVDQRVHEHQH¿FLDGHODXPHQWRGHOD
GHORVFRPSUDGRUHVDWUDYpVGHWDULIDV¿MDVODRIHUWDGHH[FOXVLYLGDGQR
establecer el precio marginal igual al costo marginal y extraer el excedente
6LODVHPSUHVDVSXHGHQHVWDEOHFHUSUHFLRVGHPDQHUDH¿FLHQWHHVGHFLU
la pérdida de la posibilidad de comprar también del proveedor alternativo.
puede tener que otorgar un descuento para compensar a los compradores por
CHIARA FUMAGALLI 198
las empresas no ofrecen descuentos por exclusividad.
dejar a los compradores. Esto hace más fuerte la competencia en relación con el caso en que
no es la presencia de diferenciación, sino la cantidad de excedente que una empresa puede
rimientos completos de los compradores. Lo que importa para el resultado de la competencia
suficientemente suave. En cambio, con la exclusividad las empresas compiten por los reque-
un comprador, y la presencia de diferenciación de productos hace que la competencia sea
12
Las empresas en ausencia de exclusividad compiten por las unidades marginales de
puede extraer todo el excedente de los compradores a través de las tarifas
demanda resulta ser baja. La aversión al riesgo implica que el vendedor no
realizar grandes pagos por adelantado que no pueden cubrir cuando la
(QHVWHFRQWH[WRODVWDULIDV¿MDVH[SRQHQDORVFRPSUDGRUHVDOULHVJRGH
enfrentan una demanda incierta, como lo proponen Rey y Tirole (1986).
puede ser la presencia de compradores minoristas aversos al riesgo que
ralmente por varias razones. Una fuente de distorsiones de los precios
los costos marginales. Las distorsiones de precios pueden surgir natu-
suma alzada deben complementarse con precios marginales que excedan
mecanismo se aplique es que existen distorsiones de precios: los pagos a
Es importante tener en cuenta que el ingrediente clave para que este
mientras que los rivales y los consumidores serán perjudicados.
ODHPSUHVDGRPLQDQWHVHEHQH¿FLDGHODLQWURGXFFLyQGHODH[FOXVLYLGDG
En este caso, claramente el efecto de aumento de la demanda prevalece y
los mismos casos, la empresa dominante puede incluso aumentar su precio).
ducción de precio que la empresa dominante debe conceder es pequeña (en
ejercen sobre la empresa dominante es débil. Luego, en el equilibrio la re-
con la empresa dominante es grande, la presión competitiva que los rivales
En cambio, cuando la desventaja competitiva de los rivales en relación
por exclusividad ejerce un efecto procompetitivo.
exclusividad12. En otras palabras, en este caso la introducción de descuentos
peor en comparación con el caso en que no se introducen descuentos por
GHVFXHQWRVSRUH[FOXVLYLGDGLQWHQVL¿FDODFRPSHWHQFLD\WHUPLQDVLHQGR
sas se ven atrapadas en el dilema del prisionero: la posibilidad de utilizar
ODVHPSUHVDV\EHQH¿FLRVRSDUDORVFRPSUDGRUHV(QHVWHFDVRODVHPSUH-
Esto hace que el uso de descuentos por exclusividad sea perjudicial para
minante es grande, compensando así el efecto de aumento de la demanda.
con los rivales, en el equilibrio la reducción del precio de la empresa do-
la ventaja competitiva de la empresa dominante es pequeña en relación
de precios por parte de la empresa dominante y así sucesivamente. Cuando
199 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 199
de precios por parte de la empresa dominante y así sucesivamente. Cuando
la ventaja competitiva de la empresa dominante es pequeña en relación
con los rivales, en el equilibrio la reducción del precio de la empresa do-
minante es grande, compensando así el efecto de aumento de la demanda.
Esto hace que el uso de descuentos por exclusividad sea perjudicial para
ODVHPSUHVDV\EHQH¿FLRVRSDUDORVFRPSUDGRUHV(QHVWHFDVRODVHPSUH-
sas se ven atrapadas en el dilema del prisionero: la posibilidad de utilizar
GHVFXHQWRVSRUH[FOXVLYLGDGLQWHQVL¿FDODFRPSHWHQFLD\WHUPLQDVLHQGR
peor en comparación con el caso en que no se introducen descuentos por
exclusividad12. En otras palabras, en este caso la introducción de descuentos
por exclusividad ejerce un efecto procompetitivo.
En cambio, cuando la desventaja competitiva de los rivales en relación
con la empresa dominante es grande, la presión competitiva que los rivales
ejercen sobre la empresa dominante es débil. Luego, en el equilibrio la re-
ducción de precio que la empresa dominante debe conceder es pequeña (en
los mismos casos, la empresa dominante puede incluso aumentar su precio).
En este caso, claramente el efecto de aumento de la demanda prevalece y
ODHPSUHVDGRPLQDQWHVHEHQH¿FLDGHODLQWURGXFFLyQGHODH[FOXVLYLGDG
mientras que los rivales y los consumidores serán perjudicados.
Es importante tener en cuenta que el ingrediente clave para que este
mecanismo se aplique es que existen distorsiones de precios: los pagos a
suma alzada deben complementarse con precios marginales que excedan
los costos marginales. Las distorsiones de precios pueden surgir natu-
ralmente por varias razones. Una fuente de distorsiones de los precios
puede ser la presencia de compradores minoristas aversos al riesgo que
enfrentan una demanda incierta, como lo proponen Rey y Tirole (1986).
(QHVWHFRQWH[WRODVWDULIDV¿MDVH[SRQHQDORVFRPSUDGRUHVDOULHVJRGH
realizar grandes pagos por adelantado que no pueden cubrir cuando la
demanda resulta ser baja. La aversión al riesgo implica que el vendedor no
puede extraer todo el excedente de los compradores a través de las tarifas
12
Las empresas en ausencia de exclusividad compiten por las unidades marginales de
un comprador, y la presencia de diferenciación de productos hace que la competencia sea
suficientemente suave. En cambio, con la exclusividad las empresas compiten por los reque-
rimientos completos de los compradores. Lo que importa para el resultado de la competencia
no es la presencia de diferenciación, sino la cantidad de excedente que una empresa puede
dejar a los compradores. Esto hace más fuerte la competencia en relación con el caso en que
las empresas no ofrecen descuentos por exclusividad.

200 CHIARA FUMAGALLI
¿MDV/XHJRSDUDREWHQHUUHQWDVGHORVFRPSUDGRUHVHOSURYHHGRUGHEH
FRPELQDUXQDWDULID¿MDOLPLWDGDFRQXQSUHFLRPDUJLQDOGLVWRUVLRQDGRDO
alza. Los precios marginales necesitan estar distorsionados al alza también
porque la disposición de los compradores a pagar es información privada
gama más reducida de productos en comparación con la empresa domi-
por ejemplo, porque tienen una capacidad limitada, porque ofrecen una
FRQWHVWDUXQDSDUWHVLJQL¿FDWLYDGHODGHPDQGDGHODHPSUHVDGRPLQDQWH
puede ser particularmente efectiva cuando los rivales no pueden realmente
rimientos en caso de que no cumplan con la exclusividad. Esta amenaza
nante amenaza a los compradores con no satisfacer ninguno de sus reque-
“todo o nada”, es decir, cláusulas a través de las cuales la empresa domi-
YHU0XVVDDQG5RVHQ\0DVNLQDQG5LOH\(QHVHFDVRORV
proveedores pueden encontrar óptimo ofrecer un contrato que implique
un precio marginal por sobre el costo marginal para los compradores con
poca disposición a pagar. Tal distorsión facilita la extracción de rentas de
compradores con alta demanda porque perderían una cantidad considerable
de excedentes si imitaran a compradores con baja demanda. Pueden existir
otras razones por las que una tarifa¿MDQRSHUPLWHDOSURYHHGRUH[WUDHU
todo el excedente de los compradores, lo que hace que el precio marginal
distorsionado sea una decisión óptima para el vendedor. Por ejemplo, los
compradores pueden subestimar la demanda futura (ver Della Vigna y
Malmendier, 2004 y luego un cuerpo creciente de publicaciones relacio-
nadas), y percibir las ganancias futuras del comercio como más bajas que
las reales. Alternativamente, los compradores pueden ser minoristas que
compiten en precios lineales en un mercado aguas abajo y los vendedores
DJXDVDUULEDFRPELQDQXQDWDULID¿MDFRQXQSUHFLRPDUJLQDOSRUHQFLPD
GHOFRVWRPDUJLQDOSDUDTXHHOSUHFLR¿QDOVHDORPiVFHUFDQRSRVLEOHDO
que maximice las ganancias totales de la estructura vertical. Sin embargo,
cualquiera que sea la fuente de la distorsión de precios, el punto importante
mostrado por Calzolari, Denicolò y Zanchettin (2018) es que, cuando es
FRVWRVRH[WUDHUUHQWDVDWUDYpVGHWDULIDV¿MDVODVHPSUHVDVGLVWRUVLRQDQGH
manera óptima los precios marginales al alza y las conclusiones anteriores
sobre cláusulas de exclusividad se sostienen.
3. Cláusulas “todo o nada” para hacer más costoso
no cumplir la exclusividad
Los descuentos por exclusividad pueden combinarse con cláusulas de
no cumplir la exclusividad
3. Cláusulas “todo o nada” para hacer más costoso
sobre cláusulas de exclusividad se sostienen.
manera óptima los precios marginales al alza y las conclusiones anteriores
FRVWRVRH[WUDHUUHQWDVDWUDYpVGHWDULIDV¿MDVODVHPSUHVDVGLVWRUVLRQDQGH
mostrado por Calzolari, Denicolò y Zanchettin (2018) es que, cuando es
cualquiera que sea la fuente de la distorsión de precios, el punto importante
que maximice las ganancias totales de la estructura vertical. Sin embargo,
GHOFRVWRPDUJLQDOSDUDTXHHOSUHFLR¿QDOVHDORPiVFHUFDQRSRVLEOHDO
DJXDVDUULEDFRPELQDQXQDWDULID¿MDFRQXQSUHFLRPDUJLQDOSRUHQFLPD
compiten en precios lineales en un mercado aguas abajo y los vendedores
las reales. Alternativamente, los compradores pueden ser minoristas que
nadas), y percibir las ganancias futuras del comercio como más bajas que
Malmendier, 2004 y luego un cuerpo creciente de publicaciones relacio-
compradores pueden subestimar la demanda futura (ver Della Vigna y
distorsionado sea una decisión óptima para el vendedor. Por ejemplo, los
todo el excedente de los compradores, lo que hace que el precio marginal
otras razones por las que una tarifa¿MDQRSHUPLWHDOSURYHHGRUH[WUDHU
de excedentes si imitaran a compradores con baja demanda. Pueden existir
compradores con alta demanda porque perderían una cantidad considerable
poca disposición a pagar. Tal distorsión facilita la extracción de rentas de
un precio marginal por sobre el costo marginal para los compradores con
proveedores pueden encontrar óptimo ofrecer un contrato que implique
Los descuentos por exclusividad pueden combinarse con cláusulas de
“todo o nada”, es decir, cláusulas a través de las cuales la empresa domi-
nante amenaza a los compradores con no satisfacer ninguno de sus reque-
rimientos en caso de que no cumplan con la exclusividad. Esta amenaza
puede ser particularmente efectiva cuando los rivales no pueden realmente
FRQWHVWDUXQDSDUWHVLJQL¿FDWLYDGHODGHPDQGDGHODHPSUHVDGRPLQDQWH
por ejemplo, porque tienen una capacidad limitada, porque ofrecen una
gama más reducida de productos en comparación con la empresa domi-
YHU0XVVDDQG5RVHQ\0DVNLQDQG5LOH\(QHVHFDVRORV
porque la disposición de los compradores a pagar es información privada
alza. Los precios marginales necesitan estar distorsionados al alza también
FRPELQDUXQDWDULID¿MDOLPLWDGDFRQXQSUHFLRPDUJLQDOGLVWRUVLRQDGRDO
¿MDV/XHJRSDUDREWHQHUUHQWDVGHORVFRPSUDGRUHVHOSURYHHGRUGHEH
CHIARA FUMAGALLI 200
que había: “una falta de evidencia en el expediente, sugiriendo que Eaton
tema planteado por el juez Greenberg, el juez disidente, quien argumentó
Eaton de no proveer a los OEM si no se cumplían los objetivos. Este es un
la sentencia no queda claro qué factores dieron credibilidad a la amenaza de
ra que el precio no fue el principal vehículo de exclusión. Sin embargo, de
razón, la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito de Estados Unidos decla-
teniendo una importante demanda por las transmisiones de Eaton. Por esta
comprar una parte de sus requerimientos a los rivales de Eaton seguirían
los OEM. Entonces, los OEM que decidieran renunciar a los descuentos y
que Meritor no vendía la gama completa de transmisiones que necesitaban
y perder a Eaton como proveedor no era una opción para los OEM, ya
los objetivos en términos porcentuales de las exigencias no se cumplieran;
un gran riesgo de cancelación del contrato y de escasez de suministro si
MeritorIXHTXHFRPRWHVWL¿FyXQHMHFXWLYRGHXQ2(0HO2(0WHQGUtD
Como mencionamos en la Sección 1, el tema central de la discusión en
que traten sobre descuentos por exclusividad.
elemento que debe evaluarse cuidadosamente en los casos de competencia
Por este motivo, la credibilidad de las cláusulas de “todo o nada” es un
siblemente se construyó durante interacciones pasadas con compradores.
una reputación de hacer cumplir tales cláusulas, una reputación que po-
nada” faciliten el cierre a los rivales es que la empresa dominante tenga
cer. Por lo tanto, una condición crucial para que las cláusulas de “todo o
la parte del requerimiento del comprador que el rival no puede satisfa-
de exclusividad, la empresa dominante tendrá el incentivo de suministrar
un problema de credibilidad: si un comprador no cumple con el requisito
Sin embargo, tener en cuenta que las cláusulas de “todo o nada” sufren de
2008, para un mecanismo similar aplicado a los descuentos combinados).
anticompetitivos de los descuentos por exclusividad (Ver Greenlee et al.
Por lo tanto, las cláusulas de “todo o nada” pueden fortalecer los efectos
que la empresa dominante debe hacer para que su oferta sea aceptada).
vidad para la empresa dominante (es decir, limitan la concesión de precios
cumple con la exclusividad, y abarata la aceptación de la oferta de exclusi-
de “todo o nada” aumentan el costo que un comprador soporta cuando no
acceso a los productos/unidades no contestables. Entonces las cláusulas
el requisito de exclusividad, porque en ese caso el comprador no tendrá
VLJQL¿FDWLYDPHQWHHOSDJRGHXQFRPSUDGRUHQFDVRGHTXHQRFXPSODFRQ
En situaciones similares, las cláusulas de “todo o nada” pueden limitar
nante, o porque la empresa dominante vende productos “imprescindibles”.
201 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 201
nante, o porque la empresa dominante vende productos “imprescindibles”.
En situaciones similares, las cláusulas de “todo o nada” pueden limitar
VLJQL¿FDWLYDPHQWHHOSDJRGHXQFRPSUDGRUHQFDVRGHTXHQRFXPSODFRQ
el requisito de exclusividad, porque en ese caso el comprador no tendrá
acceso a los productos/unidades no contestables. Entonces las cláusulas
de “todo o nada” aumentan el costo que un comprador soporta cuando no
cumple con la exclusividad, y abarata la aceptación de la oferta de exclusi-
vidad para la empresa dominante (es decir, limitan la concesión de precios
que la empresa dominante debe hacer para que su oferta sea aceptada).
Por lo tanto, las cláusulas de “todo o nada” pueden fortalecer los efectos
anticompetitivos de los descuentos por exclusividad (Ver Greenlee et al.
2008, para un mecanismo similar aplicado a los descuentos combinados).
Sin embargo, tener en cuenta que las cláusulas de “todo o nada” sufren de
un problema de credibilidad: si un comprador no cumple con el requisito
de exclusividad, la empresa dominante tendrá el incentivo de suministrar
la parte del requerimiento del comprador que el rival no puede satisfa-
cer. Por lo tanto, una condición crucial para que las cláusulas de “todo o
nada” faciliten el cierre a los rivales es que la empresa dominante tenga
una reputación de hacer cumplir tales cláusulas, una reputación que po-
siblemente se construyó durante interacciones pasadas con compradores.
Por este motivo, la credibilidad de las cláusulas de “todo o nada” es un
elemento que debe evaluarse cuidadosamente en los casos de competencia
que traten sobre descuentos por exclusividad.
Como mencionamos en la Sección 1, el tema central de la discusión en
MeritorIXHTXHFRPRWHVWL¿FyXQHMHFXWLYRGHXQ2(0HO2(0WHQGUtD
un gran riesgo de cancelación del contrato y de escasez de suministro si
los objetivos en términos porcentuales de las exigencias no se cumplieran;
y perder a Eaton como proveedor no era una opción para los OEM, ya
que Meritor no vendía la gama completa de transmisiones que necesitaban
los OEM. Entonces, los OEM que decidieran renunciar a los descuentos y
comprar una parte de sus requerimientos a los rivales de Eaton seguirían
teniendo una importante demanda por las transmisiones de Eaton. Por esta
razón, la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito de Estados Unidos decla-
ra que el precio no fue el principal vehículo de exclusión. Sin embargo, de
la sentencia no queda claro qué factores dieron credibilidad a la amenaza de
Eaton de no proveer a los OEM si no se cumplían los objetivos. Este es un
tema planteado por el juez Greenberg, el juez disidente, quien argumentó
que había: “una falta de evidencia en el expediente, sugiriendo que Eaton

202 CHIARA FUMAGALLI
se habría negado a proporcionar transmisiones a los OEMs si los OEMs
no cumplían con los objetivos o que Eaton en cualquier punto obligó a
los OEMs a cumplir los objetivos” (página 22 de la opinión disidente).
III. DESCUENTOS FIDELIZADORES Y EXCLUSIVIDAD
A menudo los descuentos por exclusividad se vinculan con los contratos
de exclusividad y se presume que levantan inquietudes anticompetitivas
similares. Sin embargo, existe una distinción importante entre los dos, ya
que los contratos de exclusividad son contratos bilaterales que implican
un compromiso por parte del comprador de no comprar a proveedores
alternativos durante un período de referencia determinado. Este compro-
miso por parte del comprador está ausente en los casos que involucran
GHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVORVFXDOHVVRQRIHUWDVXQLODWHUDOHVHQODVTXHVyOR
el proveedor se compromete a ofrecer diferentes términos de intercambio
dependiendo de cuánto adquiera el comprador. Dicho de otra manera, un
comprador que entra en un contrato de exclusividad con un proveedor
no puede comprar a otro proveedor durante el período de referencia. Por
el contrario, en el caso de un descuento por exclusividad un comprador
puede cambiar en cualquier momento a un proveedor alternativo, bajo el
costo de perder el descuento.
La literatura económica ha demostrado que el compromiso por parte
del comprador facilita la exclusión y hace que el efecto exclusorio de los
contratos de exclusividad sea más fuerte que aquellos de los descuentos
por exclusividad (ver Ide, Montero y Figueroa, 2016, para un análisis
extensivo). De forma más particular, la presencia del compromiso ex ante
permite a una empresa dominante utilizar contratos a largo plazo para
SUHYHQLUODHQWUDGDGHXQULYDOPiVH¿FLHQWH(OHIHFWRH[FOXVRULRIDFLOL-
tado por la presencia del compromiso ex ante, puede ser particularmente
fuerte cuando la empresa dominante, además de una ventaja por incum-
bencia, disfruta de una ventaja de ser el primero-en-mover. Por ejemplo,
el incumbente no sólo ya ha hundido el costo de entrada cuando el juego
comienza, mientras que el participante entrante no, sino que puede hacer
ofertas contractuales antes de que el entrante haya materializado y pueda
realizar contraofertas. Entonces los compradores deben decidir si compran
a la empresa dominante durante todo el periodo de referencia antes de que
el rival pueda proponerles ofertas.
el rival pueda proponerles ofertas.
a la empresa dominante durante todo el periodo de referencia antes de que
realizar contraofertas. Entonces los compradores deben decidir si compran
ofertas contractuales antes de que el entrante haya materializado y pueda
comienza, mientras que el participante entrante no, sino que puede hacer
el incumbente no sólo ya ha hundido el costo de entrada cuando el juego
bencia, disfruta de una ventaja de ser el primero-en-mover. Por ejemplo,
fuerte cuando la empresa dominante, además de una ventaja por incum-
tado por la presencia del compromiso ex ante, puede ser particularmente
SUHYHQLUODHQWUDGDGHXQULYDOPiVH¿FLHQWH(OHIHFWRH[FOXVRULRIDFLOL-
permite a una empresa dominante utilizar contratos a largo plazo para
extensivo). De forma más particular, la presencia del compromiso ex ante
por exclusividad (ver Ide, Montero y Figueroa, 2016, para un análisis
contratos de exclusividad sea más fuerte que aquellos de los descuentos
del comprador facilita la exclusión y hace que el efecto exclusorio de los
La literatura económica ha demostrado que el compromiso por parte
costo de perder el descuento.
puede cambiar en cualquier momento a un proveedor alternativo, bajo el
el contrario, en el caso de un descuento por exclusividad un comprador
no puede comprar a otro proveedor durante el período de referencia. Por
comprador que entra en un contrato de exclusividad con un proveedor
dependiendo de cuánto adquiera el comprador. Dicho de otra manera, un
el proveedor se compromete a ofrecer diferentes términos de intercambio
GHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHVORVFXDOHVVRQRIHUWDVXQLODWHUDOHVHQODVTXHVyOR
miso por parte del comprador está ausente en los casos que involucran
alternativos durante un período de referencia determinado. Este compro-
un compromiso por parte del comprador de no comprar a proveedores
que los contratos de exclusividad son contratos bilaterales que implican
similares. Sin embargo, existe una distinción importante entre los dos, ya
de exclusividad y se presume que levantan inquietudes anticompetitivas
A menudo los descuentos por exclusividad se vinculan con los contratos
III. DESCUENTOS FIDELIZADORES Y EXCLUSIVIDAD
los OEMs a cumplir los objetivos” (página 22 de la opinión disidente).
no cumplían con los objetivos o que Eaton en cualquier punto obligó a
se habría negado a proporcionar transmisiones a los OEMs si los OEMs
CHIARA FUMAGALLI 202
el precio del monopolio bajo la exclusividad o el precio competitivo) al número mínimo de
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 203
ción completa (es decir, la compensación que hace indiferente a un comprador frente a pagar
que el equilibrio sea único, es decir, que es rentable para el incumbente ofrecer la compensa-
Para ver la intuición, considere nuevamente un mercado en el que las
14
Esta declaración debe ser calificada, ya que una condición adicional debe cumplirse para

manera rentable al entrante más eficiente.
probable una nueva entrada. El incumbente puede explotar esta externalidad para excluir de
ejerce una externalidad negativa sobre los demás compradores, haciendo que sea menos
13
Esencialmente, en este contexto, un comprador que acepta el contrato de exclusividad
H[FOXVLYLGDGDFDPELRGHFRPSHQVDFLRQHVLQVLJQL¿FDQWHVHV~QLFR14. Tener
secuencialmente: el equilibrio en el que todos los compradores aceptan la
cularmente poderoso cuando el incumbente se acerca a los compradores
HFRQRPtDV GH HVFDOD VRQ LPSRUWDQWHV (VWR VH UHÀHMD HQ HO VXSXHVWR GH
TXHODVJDQDQFLDVSRVWHULRUHVDOLQJUHVRGHOHQWUDQWHVRQLQVX¿FLHQWHVSDUD
cubrir el costo de entrada si provee a un solo comprador (o a un número
limitado de compradores) al precio competitivo, mientras logra ingresar
al mercado de manera rentable si provee a todos los compradores al pre-
cio competitivo. Es posible demostrar que existe un equilibrio en el cual
el incumbente ofrece contratos exclusivos a compradores implicando
XQDFRPSHQVDFLyQGHVXPDDO]DGDLQVLJQL¿FDQWHSRUODH[FOXVLYLGDGHV
IRUPDUHQWDEOHDOULYDOPiVH¿FLHQWH8QPHFDQLVPRFRPRHVWHHVSDUWL- GHFLUXQGHVFXHQWRLQVLJQL¿FDQWHSRUH[FOXVLYLGDG\WRGRVORVFRPSUD-
el contrato13. Al explotar este mecanismo, el incumbente puede excluir de dores acceden. Posteriormente, observando que todos los compradores
OLEUHVSHURUHFLEHODFRPSHQVDFLyQDXQTXHVHDLQVLJQL¿FDQWHVL¿UPD se han comprometido a la exclusividad con el incumbente por el periodo
nera rentable incluso si ese comprador y todos los restantes permanecen de referencia, el entrante decidirá no ingresar al mercado (consulte los
su proveedor monopolista (ya que el entrante no puede ingresar de ma- LQÀX\HQWHVDUWtFXORVGH5DVPXVVHQ5DPVH\HU\:LOH\\6HJDO\
LQVLJQL¿FDQWHLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHVL¿UPDRQRHOLQFXPEHQWHVHUi Whinston, 2000a). Este resultado se basa en el siguiente mecanismo: si
el contrato de exclusividad, incluso si se le ofrece una compensación XQFRPSUDGRUREVHUYDRHVSHUDTXHXQQ~PHURVX¿FLHQWHPHQWHDOWRGH
GHHQWUDGD±HQWRQFHVHVHFRPSUDGRUWLHQHWRGRHOLQFHQWLYRSDUD¿UPDU RWURVFRPSUDGRUHVKD\D¿UPDGRHOFRQWUDWRGHH[FOXVLYLGDG±GHPRGRTXH
ODGHPDQGDUHVWDQWHVHDLQVX¿FLHQWHSDUDTXHHOHQWUDQWHFXEUDHOFRVWR ODGHPDQGDUHVWDQWHVHDLQVX¿FLHQWHSDUDTXHHOHQWUDQWHFXEUDHOFRVWR
RWURVFRPSUDGRUHVKD\D¿UPDGRHOFRQWUDWRGHH[FOXVLYLGDG±GHPRGRTXH GHHQWUDGD±HQWRQFHVHVHFRPSUDGRUWLHQHWRGRHOLQFHQWLYRSDUD¿UPDU
XQFRPSUDGRUREVHUYDRHVSHUDTXHXQQ~PHURVX¿FLHQWHPHQWHDOWRGH el contrato de exclusividad, incluso si se le ofrece una compensación
Whinston, 2000a). Este resultado se basa en el siguiente mecanismo: si LQVLJQL¿FDQWHLQGHSHQGLHQWHPHQWHGHVL¿UPDRQRHOLQFXPEHQWHVHUi
LQÀX\HQWHVDUWtFXORVGH5DVPXVVHQ5DPVH\HU\:LOH\\6HJDO\ su proveedor monopolista (ya que el entrante no puede ingresar de ma-
de referencia, el entrante decidirá no ingresar al mercado (consulte los nera rentable incluso si ese comprador y todos los restantes permanecen
se han comprometido a la exclusividad con el incumbente por el periodo OLEUHVSHURUHFLEHODFRPSHQVDFLyQDXQTXHVHDLQVLJQL¿FDQWHVL¿UPD
dores acceden. Posteriormente, observando que todos los compradores el contrato13. Al explotar este mecanismo, el incumbente puede excluir de
GHFLUXQGHVFXHQWRLQVLJQL¿FDQWHSRUH[FOXVLYLGDG\WRGRVORVFRPSUD-
XQDFRPSHQVDFLyQGHVXPDDO]DGDLQVLJQL¿FDQWHSRUODH[FOXVLYLGDGHV
el incumbente ofrece contratos exclusivos a compradores implicando
cio competitivo. Es posible demostrar que existe un equilibrio en el cual
al mercado de manera rentable si provee a todos los compradores al pre-
limitado de compradores) al precio competitivo, mientras logra ingresar
cubrir el costo de entrada si provee a un solo comprador (o a un número
TXHODVJDQDQFLDVSRVWHULRUHVDOLQJUHVRGHOHQWUDQWHVRQLQVX¿FLHQWHVSDUD
HFRQRPtDV GH HVFDOD VRQ LPSRUWDQWHV (VWR VH UHÀHMD HQ HO VXSXHVWR GH
Para ver la intuición, considere nuevamente un mercado en el que las
203 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
IRUPDUHQWDEOHDOULYDOPiVH¿FLHQWH8QPHFDQLVPRFRPRHVWHHVSDUWL-
cularmente poderoso cuando el incumbente se acerca a los compradores
secuencialmente: el equilibrio en el que todos los compradores aceptan la
H[FOXVLYLGDGDFDPELRGHFRPSHQVDFLRQHVLQVLJQL¿FDQWHVHV~QLFR14. Tener
13
Esencialmente, en este contexto, un comprador que acepta el contrato de exclusividad
ejerce una externalidad negativa sobre los demás compradores, haciendo que sea menos
probable una nueva entrada. El incumbente puede explotar esta externalidad para excluir de
manera rentable al entrante más eficiente.
14
Esta declaración debe ser calificada, ya que una condición adicional debe cumplirse para
que el equilibrio sea único, es decir, que es rentable para el incumbente ofrecer la compensa-
ción completa (es decir, la compensación que hace indiferente a un comprador frente a pagar
el precio del monopolio bajo la exclusividad o el precio competitivo) al número mínimo de

204 CHIARA FUMAGALLI
HQFXHQWDTXHODH[FOXVLyQHQHVWHFDVRVHORJUDVLQVDFUL¿FLRGHJDQDQFLDV
HOLQFXPEHQWHSDJDFRPSHQVDFLRQHVLQVLJQL¿FDQWHVDORVFRPSUDGRUHV\
DOVHUVX~QLFRSURYHHGRUSRGUiH[WUDHUGHHOORVORVEHQH¿FLRVGHOPRQR-
polio durante todo el período de referencia15/DH[FOXVLyQVLQVDFUL¿FLRGH
ganancias también puede lograrse cuando los compradores son abordados
simultáneamente y sufren fallas de coordinación. Sin embargo, en esos
casos, el equilibrio exclusorio no es el único equilibrio.
El punto crucial para el argumento desarrollado en este capítulo es
que, sin el compromiso ex ante del lado del comprador, el incumbente no
lograría explotar su ventaja de ser el primero-en-mover para excluir. Ima-
gine que el dominante realiza el primer movimiento y hace las ofertas de
contrato a los compradores que describimos anteriormente, lo que implica
XQDFRPSHQVDFLyQGHVXPDDO]DGDLQVLJQL¿FDQWH$KRUDORVFRPSUDGR-
res no tienen que tomar una decisión en ese punto. Como consecuencia,
el entrante podría entrar al mercado: anticipando que, una vez que haya
hundido su costo de entrada, aseguraría a todos los compradores al rebajar
cualquier oferta que sea rentable para el incumbente; además, anticiparía
que al hacerlo cubriría el costo de entrada. (Recuerde que el entrante es
PiVH¿FLHQWHTXHHOLQFXPEHQWH\FXEUHHOFRVWRGHHQWUDGDDOSURYHHUD
todos los compradores al precio competitivo. A fortiori cubriría el costo
de entrada al suministrar a todos los compradores a un precio que sea
rentable para el incumbente). Luego, en ausencia del compromiso ex ante,
compradores, de modo que los restantes sean insuficientes para atraer una entrada rentable. A
lo largo del camino del equilibrio el incumbente no ofrece tales compensaciones a los compra-
dores, pero es la posibilidad de hacerlo de manera rentable lo que induce a los compradores a
aceptar la exclusividad de forma gratuita. Cuando tal condición no se satisface, el equilibrio
único del juego en el que los compradores son abordados secuencialmente es tal que todos
rechazan la exclusividad y se produce la entrada.
Este resultado no debe interpretarse implicando que siempre los contratos de exclusividad
15
permiten que el incumbente excluya sin sacrificar ganancias. En la configuración secuencial,
si existen grandes compradores, es decir, compradores cuya demanda es lo suficientemente
grande como para que la entrada sea rentable, entonces la exclusión todavía es posible, pero
los grandes compradores tendrán que ser totalmente compensados y el incumbente sufrirá
pérdidas en ellos. Del mismo modo, el incumbente puede sufrir pérdidas en algunos compra-
dores cuando las ofertas contractuales se realizan simultáneamente y pueden ser discriminadas
entre los compradores. Si existen compradores grandes, o si los compradores no sufren fallas
de coordinación, los compradores críticos serán compensados en su totalidad y el incumbente
sufrirá pérdidas en ellos.
sufrirá pérdidas en ellos.
de coordinación, los compradores críticos serán compensados en su totalidad y el incumbente
entre los compradores. Si existen compradores grandes, o si los compradores no sufren fallas
dores cuando las ofertas contractuales se realizan simultáneamente y pueden ser discriminadas
pérdidas en ellos. Del mismo modo, el incumbente puede sufrir pérdidas en algunos compra-
los grandes compradores tendrán que ser totalmente compensados y el incumbente sufrirá
grande como para que la entrada sea rentable, entonces la exclusión todavía es posible, pero
si existen grandes compradores, es decir, compradores cuya demanda es lo suficientemente
permiten que el incumbente excluya sin sacrificar ganancias. En la configuración secuencial,
15
Este resultado no debe interpretarse implicando que siempre los contratos de exclusividad
rechazan la exclusividad y se produce la entrada.
único del juego en el que los compradores son abordados secuencialmente es tal que todos
aceptar la exclusividad de forma gratuita. Cuando tal condición no se satisface, el equilibrio
dores, pero es la posibilidad de hacerlo de manera rentable lo que induce a los compradores a
lo largo del camino del equilibrio el incumbente no ofrece tales compensaciones a los compra-
compradores, de modo que los restantes sean insuficientes para atraer una entrada rentable. A
rentable para el incumbente). Luego, en ausencia del compromiso ex ante,
de entrada al suministrar a todos los compradores a un precio que sea
todos los compradores al precio competitivo. A fortiori cubriría el costo
PiVH¿FLHQWHTXHHOLQFXPEHQWH\FXEUHHOFRVWRGHHQWUDGDDOSURYHHUD
que al hacerlo cubriría el costo de entrada. (Recuerde que el entrante es
cualquier oferta que sea rentable para el incumbente; además, anticiparía
hundido su costo de entrada, aseguraría a todos los compradores al rebajar
el entrante podría entrar al mercado: anticipando que, una vez que haya
res no tienen que tomar una decisión en ese punto. Como consecuencia,
XQDFRPSHQVDFLyQGHVXPDDO]DGDLQVLJQL¿FDQWH$KRUDORVFRPSUDGR-
contrato a los compradores que describimos anteriormente, lo que implica
gine que el dominante realiza el primer movimiento y hace las ofertas de
lograría explotar su ventaja de ser el primero-en-mover para excluir. Ima-
que, sin el compromiso ex ante del lado del comprador, el incumbente no
El punto crucial para el argumento desarrollado en este capítulo es
casos, el equilibrio exclusorio no es el único equilibrio.
simultáneamente y sufren fallas de coordinación. Sin embargo, en esos
ganancias también puede lograrse cuando los compradores son abordados
polio durante todo el período de referencia15/DH[FOXVLyQVLQVDFUL¿FLRGH
DOVHUVX~QLFRSURYHHGRUSRGUiH[WUDHUGHHOORVORVEHQH¿FLRVGHOPRQR-
HOLQFXPEHQWHSDJDFRPSHQVDFLRQHVLQVLJQL¿FDQWHVDORVFRPSUDGRUHV\
HQFXHQWDTXHODH[FOXVLyQHQHVWHFDVRVHORJUDVLQVDFUL¿FLRGHJDQDQFLDV
CHIARA FUMAGALLI 204
tomada, mientras que las transacciones ocurren en periodos posteriores.
los cuales pueden abarcar varios años. Entonces, inicialmente la decisión de exclusividad es
16
Este supuesto captura la naturaleza de largo plazo de los contratos de exclusividad,
compradores tomar decisiones cuando todas las ofertas están sobre la
El punto general es que la falta de compromiso ex ante permite a los
rebajar cualquier oferta que sea en general rentable para el incumbente.
DO¿QDOHOHQWUDQWHPiVH¿FLHQWHVLHPSUHFXEULUiORVFRVWRVGHHQWUDGDDO
entrante siempre entraría al mercado. Dado que los compradores deciden
embargo, en ausencia del compromiso ex ante por parte del comprador, el
(debiese asegurar los primeros), que es lo que hace posible la exclusión. Sin
grandes que las que el entrante podría extraer de compradores posteriores
grandes rentas de ellos. Es importante destacar que esas rentas son más
presión competitiva para abastecer a los compradores posteriores, extraerá
vidad, una entrada no se producirá y el incumbente, sin enfrentar ninguna
recuperan porque cuando los compradores iniciales acuerdan una exclusi-
una contraoferta. Las pérdidas sufridas en los primeros compradores se
primeros compradores, tan favorable que el rival no está dispuesto a hacer
incumbente hace una oferta muy favorable (típicamente bajo costo) a los
y Motta, 2017). Como ya se discutió, la exclusión se produce porque el
con los primeros compradores y desalentará la entrada (ver Fumagalli
no es demasiado grande, el incumbente logrará asegurar la exclusividad
GHPRVWUDU TXH VL OD EUHFKD GH H¿FLHQFLD HQWUH HO LQFXPEHQWH \ HO ULYDO
importantes que discutimos al principio de la Sección 2.1. Uno puede
en la interacción entre la ventaja de incumbencia y economías de escala
ro-en-mover. Por ejemplo, uno puede racionalizar la exclusión basándose
probable que en el caso en que el incumbente tiene una ventaja de prime-
de primero-en-mover, la exclusión sigue siendo posible, pero es menos
un contexto en el que el incumbente no puede explotar ninguna ventaja
res con todas las transacciones realizándose en periodos posteriores16. En
entrante ofrecen contratos de exclusividad de largo plazo a los comprado-
no existe la ventaja del primero-en-mover y tanto el incumbente como el
Se puede alcanzar la misma conclusión en situaciones en las cuales
para el incumbente.
TXHHOULYDOHVPiVH¿FLHQWHTXHHOLQFXPEHQWHWDORIHUWDQRVHUtDUHQWDEOH
el incumbente no puede reducir de manera rentable. Sin embargo, dado
para detener la entrada el incumbente debería hacer una oferta inicial que
205 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 205
para detener la entrada el incumbente debería hacer una oferta inicial que
el incumbente no puede reducir de manera rentable. Sin embargo, dado
TXHHOULYDOHVPiVH¿FLHQWHTXHHOLQFXPEHQWHWDORIHUWDQRVHUtDUHQWDEOH
para el incumbente.
Se puede alcanzar la misma conclusión en situaciones en las cuales
no existe la ventaja del primero-en-mover y tanto el incumbente como el
entrante ofrecen contratos de exclusividad de largo plazo a los comprado-
res con todas las transacciones realizándose en periodos posteriores16. En
un contexto en el que el incumbente no puede explotar ninguna ventaja
de primero-en-mover, la exclusión sigue siendo posible, pero es menos
probable que en el caso en que el incumbente tiene una ventaja de prime-
ro-en-mover. Por ejemplo, uno puede racionalizar la exclusión basándose
en la interacción entre la ventaja de incumbencia y economías de escala
importantes que discutimos al principio de la Sección 2.1. Uno puede
GHPRVWUDU TXH VL OD EUHFKD GH H¿FLHQFLD HQWUH HO LQFXPEHQWH \ HO ULYDO
no es demasiado grande, el incumbente logrará asegurar la exclusividad
con los primeros compradores y desalentará la entrada (ver Fumagalli
y Motta, 2017). Como ya se discutió, la exclusión se produce porque el
incumbente hace una oferta muy favorable (típicamente bajo costo) a los
primeros compradores, tan favorable que el rival no está dispuesto a hacer
una contraoferta. Las pérdidas sufridas en los primeros compradores se
recuperan porque cuando los compradores iniciales acuerdan una exclusi-
vidad, una entrada no se producirá y el incumbente, sin enfrentar ninguna
presión competitiva para abastecer a los compradores posteriores, extraerá
grandes rentas de ellos. Es importante destacar que esas rentas son más
grandes que las que el entrante podría extraer de compradores posteriores
(debiese asegurar los primeros), que es lo que hace posible la exclusión. Sin
embargo, en ausencia del compromiso ex ante por parte del comprador, el
entrante siempre entraría al mercado. Dado que los compradores deciden
DO¿QDOHOHQWUDQWHPiVH¿FLHQWHVLHPSUHFXEULUiORVFRVWRVGHHQWUDGDDO
rebajar cualquier oferta que sea en general rentable para el incumbente.
El punto general es que la falta de compromiso ex ante permite a los
compradores tomar decisiones cuando todas las ofertas están sobre la
16
Este supuesto captura la naturaleza de largo plazo de los contratos de exclusividad,
los cuales pueden abarcar varios años. Entonces, inicialmente la decisión de exclusividad es
tomada, mientras que las transacciones ocurren en periodos posteriores.

206 CHIARA FUMAGALLI
mesa, lo que facilita a los rivales crear contraofertas rentables y hace im-
posible para el incumbente aprovechar su ventaja de primero-en-mover o
VXYHQWDMDGHLQFXPEHQFLDSDUDGLVXDGLUODHQWUDGDH¿FLHQWHDWUDYpVGH
contratos a largo plazo. Entonces podemos concluir que los contratos de
exclusividad tienen un potencial anticompetitivo mayor que los descuentos
por exclusividad.
IV. CONCLUSIONES E IMPLICANCIAS SOBRE POLÍTICAS
La literatura económica ha demostrado que los descuentos por exclu-
sividad (y los contratos de exclusividad) alzan cuestionamientos anti-
competitivos que son más severos que aquellos de los simples esquemas
de descuento que no incluyen un requerimiento de exclusividad17. Sin
embargo, este resultado no nos permite concluir que los descuentos por
exclusividad y los contratos de exclusividad deban ser prohibidos per se.
La razón es que la literatura económica ha demostrado que los descuen-
tos por exclusividad (así como la exclusividad) también pueden producir
LPSRUWDQWHVJDQDQFLDVHQH¿FLHQFLD
(QSULPHUOXJDUODH[FOXVLYLGDGSXHGHLQWHQVL¿FDUODFRPSHWHQFLD%DMR
la exclusividad, las empresas compiten por el requerimiento completo de
un comprador. La presencia de cierto grado de diferenciación entre los pro-
ductos de los proveedores no importa para el resultado de la competencia
(como sucede cuando la exclusividad está ausente), lo que importa es la
cantidad de rentas que cada proveedor puede dejar a ese comprador. Esto
fortalece la competencia y, cuando no hay asimetrías pronunciadas entre
competidores, los precios y ganancias del equilibrio resultan más bajos
que en el caso en que las empresas compiten sin cláusulas de exclusivi-
Tener en cuenta que, si la demanda de los compradores es cierta, la exclusividad se
17
puede lograr a través de un simple descuento por cantidad, en el cual el umbral de cantidad se
define a medida. Sin embargo, si la demanda de los compradores está sujeta a incertidumbres,
el descuento por cantidad puede ser menos efectivo que los descuentos por exclusividad para
garantizar que todos (o la mayoría) de los requisitos de los compradores se dirijan al incumbente.
Similarmente, si los productos de los proveedores se diferencian y los compradores valoran
la variedad, un descuento por cantidad puede no ser suficiente para limitar las compras de los
compradores al rival, ya que el comprador, motivado por el bajo precio descontado, podría
comprar mucho al incumbente y luego podría adquirir suficientes unidades adicionales del rival.
comprar mucho al incumbente y luego podría adquirir suficientes unidades adicionales del rival.
compradores al rival, ya que el comprador, motivado por el bajo precio descontado, podría
la variedad, un descuento por cantidad puede no ser suficiente para limitar las compras de los
Similarmente, si los productos de los proveedores se diferencian y los compradores valoran
garantizar que todos (o la mayoría) de los requisitos de los compradores se dirijan al incumbente.
el descuento por cantidad puede ser menos efectivo que los descuentos por exclusividad para
define a medida. Sin embargo, si la demanda de los compradores está sujeta a incertidumbres,
puede lograr a través de un simple descuento por cantidad, en el cual el umbral de cantidad se
17
Tener en cuenta que, si la demanda de los compradores es cierta, la exclusividad se
que en el caso en que las empresas compiten sin cláusulas de exclusivi-
competidores, los precios y ganancias del equilibrio resultan más bajos
fortalece la competencia y, cuando no hay asimetrías pronunciadas entre
cantidad de rentas que cada proveedor puede dejar a ese comprador. Esto
(como sucede cuando la exclusividad está ausente), lo que importa es la
ductos de los proveedores no importa para el resultado de la competencia
un comprador. La presencia de cierto grado de diferenciación entre los pro-
la exclusividad, las empresas compiten por el requerimiento completo de
(QSULPHUOXJDUODH[FOXVLYLGDGSXHGHLQWHQVL¿FDUODFRPSHWHQFLD%DMR
LPSRUWDQWHVJDQDQFLDVHQH¿FLHQFLD
tos por exclusividad (así como la exclusividad) también pueden producir
La razón es que la literatura económica ha demostrado que los descuen-
exclusividad y los contratos de exclusividad deban ser prohibidos per se.
embargo, este resultado no nos permite concluir que los descuentos por
de descuento que no incluyen un requerimiento de exclusividad17. Sin
competitivos que son más severos que aquellos de los simples esquemas
sividad (y los contratos de exclusividad) alzan cuestionamientos anti-
La literatura económica ha demostrado que los descuentos por exclu-
IV. CONCLUSIONES E IMPLICANCIAS SOBRE POLÍTICAS
por exclusividad.
exclusividad tienen un potencial anticompetitivo mayor que los descuentos
contratos a largo plazo. Entonces podemos concluir que los contratos de
VXYHQWDMDGHLQFXPEHQFLDSDUDGLVXDGLUODHQWUDGDH¿FLHQWHDWUDYpVGH
posible para el incumbente aprovechar su ventaja de primero-en-mover o
mesa, lo que facilita a los rivales crear contraofertas rentables y hace im-
CHIARA FUMAGALLI 206
BESANKO y PERRY (1993), SPIER y WHINSTON (1995), DE MEZA y SELVAGGI (2007).
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 207
ser beneficioso o perjudicial para el agente inversor). Véanse SEGAL y WHINSTON (2000b),
la inversión afecta el valor del comercio con otros compradores o vendedores, lo que podría
dad, lo que aumenta el excedente del consumidor y el bienestar total (Ver
decir, si el comprador o el vendedor) y el signo del efecto externo (es decir, la forma en que
los incentivos de inversión depende de la interacción entre la identidad del inversionista (es
es automático que la exclusividad restablezca la eficiencia. El efecto de la exclusividad en Calzolari y Denicolò, 2013).
que, una vez que la inversión es específica a la relación y no contratable por un tercero, no Segundo, los requerimientos de exclusividad (así como los contratos de
exclusividad o contratos de exclusividad. Además, la literatura económica ha demostrado
antes de aceptar la promoción de la inversión como una justificación de los descuentos por
18
La existencia de ambas características de la inversión debe evaluarse cuidadosamente
precios que no son abusivos. De hecho, una empresa dominante puede ser
sea el rasgo característico que distingue los precios predatorios de los
teoría económica no sugiere que la presencia de pérdidas del incumbente
Es importante recordar que, incluso en el caso de precios predatorios, la
tratos de exclusividad.
precio por encima del costo para los descuentos por exclusividad y con-
Como consecuencia, no parece razonable garantizar un puerto seguro de
descuentos que no condicionan la rebaja a requerimientos de exclusividad.
minado producto en un momento dado en el tiempo) y otros esquemas de
en todos los ámbitos a todos los clientes que están comprando un deter-
severo que los precios predatorios (es decir, precios bajos que se ofrecen
los contratos de exclusividad) deberían estar sujetos a un tratamiento más
nos lleva a la conclusión de que los descuentos por exclusividad (y a fortiori
Sin embargo, la literatura económica que hemos analizado en la Sección 2
TXHSRGUtDHYLWDUTXHODVRFLHGDGGLVIUXWHGHHVDVJDQDQFLDVHQH¿FLHQFLD
En resumen, no es deseable una prohibición de tales prácticas per se, ya
H¿FLHQFLD18.
reduce el ámbito para el comportamiento oportunista y puede restaurar la
oportunista puede inducir una subinversión. En cambio, la exclusividad
sión, el llamado problema de hold-up. La anticipación del comportamiento
detrimento del agente inversionista una vez que se ha realizado la inver-
características, existe un margen para el comportamiento oportunista en
HVHVSHFt¿FDDODUHODFLyQFRPHUFLDO&XDQGRODLQYHUVLyQSUHVHQWDHVDV
H[FOXVLYLGDGSXHGHQSURPRYHULQYHUVLRQHVH¿FLHQWHVFXDQGRODLQYHUVLyQ
HVHVSHFt¿FDDODUHODFLyQFRPHUFLDO&XDQGRODLQYHUVLyQSUHVHQWDHVDV
características, existe un margen para el comportamiento oportunista en
detrimento del agente inversionista una vez que se ha realizado la inver-
sión, el llamado problema de hold-up. La anticipación del comportamiento
oportunista puede inducir una subinversión. En cambio, la exclusividad
reduce el ámbito para el comportamiento oportunista y puede restaurar la
H¿FLHQFLD18.
En resumen, no es deseable una prohibición de tales prácticas per se, ya
TXHSRGUtDHYLWDUTXHODVRFLHGDGGLVIUXWHGHHVDVJDQDQFLDVHQH¿FLHQFLD
Sin embargo, la literatura económica que hemos analizado en la Sección 2
nos lleva a la conclusión de que los descuentos por exclusividad (y a fortiori
los contratos de exclusividad) deberían estar sujetos a un tratamiento más
severo que los precios predatorios (es decir, precios bajos que se ofrecen
en todos los ámbitos a todos los clientes que están comprando un deter-
minado producto en un momento dado en el tiempo) y otros esquemas de
descuentos que no condicionan la rebaja a requerimientos de exclusividad.
Como consecuencia, no parece razonable garantizar un puerto seguro de
precio por encima del costo para los descuentos por exclusividad y con-
tratos de exclusividad.
Es importante recordar que, incluso en el caso de precios predatorios, la
teoría económica no sugiere que la presencia de pérdidas del incumbente
sea el rasgo característico que distingue los precios predatorios de los
precios que no son abusivos. De hecho, una empresa dominante puede ser
18
La existencia de ambas características de la inversión debe evaluarse cuidadosamente
antes de aceptar la promoción de la inversión como una justificación de los descuentos por
H[FOXVLYLGDGSXHGHQSURPRYHULQYHUVLRQHVH¿FLHQWHVFXDQGRODLQYHUVLyQ
Segundo, los requerimientos de exclusividad (así como los contratos de
Calzolari y Denicolò, 2013).
dad, lo que aumenta el excedente del consumidor y el bienestar total (Ver
207 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
exclusividad o contratos de exclusividad. Además, la literatura económica ha demostrado
que, una vez que la inversión es específica a la relación y no contratable por un tercero, no
es automático que la exclusividad restablezca la eficiencia. El efecto de la exclusividad en
los incentivos de inversión depende de la interacción entre la identidad del inversionista (es
decir, si el comprador o el vendedor) y el signo del efecto externo (es decir, la forma en que
la inversión afecta el valor del comercio con otros compradores o vendedores, lo que podría
ser beneficioso o perjudicial para el agente inversor). Véanse SEGAL y WHINSTON (2000b),
BESANKO y PERRY (1993), SPIER y WHINSTON (1995), DE MEZA y SELVAGGI (2007).
 qué el incumbente ha podido asegurar a todos esos compradores, y por qué
208 CHIARA FUMAGALLI
recibido a cambio de la exclusividad, la teoría del daño debe explicar por
FDSD]GHH[FOXLUDXQULYDOPiVH¿FLHQWHLQFOXVRHVWDEOHFLHQGRSUHFLRVSRU
encima de los costos. Por ejemplo, de acuerdo con la teoría de la predación
GH³EROVLOORSURIXQGR´HQSUHVHQFLDGHUHVWULFFLRQHV¿QDQFLHUDVODH[FOX-
sión requiere que la empresa dominante limite las ganancias de la presa de
PRGRTXHODVJDQDQFLDVUHWHQLGDV\ODOLTXLGH]LQWHUQDVHDQLQVX¿FLHQWHV
SDUDTXHODSUHVDREWHQJDIRQGRVH[WHUQRV\¿QDQFLHIXWXUDVLQYHUVLRQHV
(ver Bolton y Sharfstein, 1990). Esto no requiere pérdidas en el lado del
incumbente. La exclusión sin precios bajo el costo también puede ser el
resultado de fallas en coordinación de los compradores (ver Fumagalli y
Motta, 2013). La razón por la que utilizamos la prueba de precio-costo es,
más bien, porque representa un compromiso razonable entre el objetivo de
HYLWDUODH[FOXVLyQLQH¿FLHQWH\HOREMHWLYRGHHYLWDUIUHQDUODFRPSHWHQFLD
legítima cuando el precio es el único instrumento de exclusión.
El nivel extremo de precaución que se ejerce en el contexto de precios
predatorios es excesivo en el contexto de una conducta que involucra
condiciones exclusorias, ya que, a diferencia de los precios bajos, dicha
conducta se distingue claramente de la simple “plain-vanilla” competen-
cia de precios, y es una consecuencia relativamente poco común de la
competencia rutinaria, por lo que los efectos adversos de desacelerar la
competencia al someter esas condiciones a un escrutinio son relativamente
pequeños (ver Bernheim y Heeb, 2015).
Además, el uso de la prueba de precio-costo en casos que involucran
descuentos exclusorios puede, de hecho, ser engañoso. Como se discutió
en la Sección 2.2, las teorías de aumento de la demanda implican que los
descuentos por exclusividad son anticompetitivos porque apuntan a aumen-
tar los precios. Entonces las pruebas de precio-costo que están diseñadas
para detectar precios bajos no pueden sino producir errores graves (ver
Calzolari y Denicolò, 2018).
Sin embargo, aunque la evidencia de que los precios están por encima
de los costos no hace que la conducta sea legal en los casos que involucran
descuentos por exclusividad (o contratos de exclusividad), la prueba de
precio-costo no debe considerarse irrelevante. De hecho, representa una
pieza de evidencia importante que debe ser consistente con la teoría del
daño que racionaliza la conducta central del caso.
Por ejemplo, si los precios se encuentran por encima de una medida
DSURSLDGDGHFRVWRVFXDQGRVHDMXVWDQSDUDUHÀHMDUHOGHVFXHQWRRSDJR
Por ejemplo, si los precios se encuentran por encima de una medida
daño que racionaliza la conducta central del caso.
pieza de evidencia importante que debe ser consistente con la teoría del
precio-costo no debe considerarse irrelevante. De hecho, representa una
descuentos por exclusividad (o contratos de exclusividad), la prueba de
de los costos no hace que la conducta sea legal en los casos que involucran
Sin embargo, aunque la evidencia de que los precios están por encima
Calzolari y Denicolò, 2018).
para detectar precios bajos no pueden sino producir errores graves (ver
tar los precios. Entonces las pruebas de precio-costo que están diseñadas
descuentos por exclusividad son anticompetitivos porque apuntan a aumen-
en la Sección 2.2, las teorías de aumento de la demanda implican que los
descuentos exclusorios puede, de hecho, ser engañoso. Como se discutió
Además, el uso de la prueba de precio-costo en casos que involucran
pequeños (ver Bernheim y Heeb, 2015).
competencia al someter esas condiciones a un escrutinio son relativamente
competencia rutinaria, por lo que los efectos adversos de desacelerar la
cia de precios, y es una consecuencia relativamente poco común de la
conducta se distingue claramente de la simple “plain-vanilla” competen-
condiciones exclusorias, ya que, a diferencia de los precios bajos, dicha
predatorios es excesivo en el contexto de una conducta que involucra
El nivel extremo de precaución que se ejerce en el contexto de precios
legítima cuando el precio es el único instrumento de exclusión.
HYLWDUODH[FOXVLyQLQH¿FLHQWH\HOREMHWLYRGHHYLWDUIUHQDUODFRPSHWHQFLD
más bien, porque representa un compromiso razonable entre el objetivo de
Motta, 2013). La razón por la que utilizamos la prueba de precio-costo es,
resultado de fallas en coordinación de los compradores (ver Fumagalli y
incumbente. La exclusión sin precios bajo el costo también puede ser el
(ver Bolton y Sharfstein, 1990). Esto no requiere pérdidas en el lado del
SDUDTXHODSUHVDREWHQJDIRQGRVH[WHUQRV\¿QDQFLHIXWXUDVLQYHUVLRQHV
PRGRTXHODVJDQDQFLDVUHWHQLGDV\ODOLTXLGH]LQWHUQDVHDQLQVX¿FLHQWHV
sión requiere que la empresa dominante limite las ganancias de la presa de
GH³EROVLOORSURIXQGR´HQSUHVHQFLDGHUHVWULFFLRQHV¿QDQFLHUDVODH[FOX-
encima de los costos. Por ejemplo, de acuerdo con la teoría de la predación
FDSD]GHH[FOXLUDXQULYDOPiVH¿FLHQWHLQFOXVRHVWDEOHFLHQGRSUHFLRVSRU
DSURSLDGDGHFRVWRVFXDQGRVHDMXVWDQSDUDUHÀHMDUHOGHVFXHQWRRSDJR
recibido a cambio de la exclusividad, la teoría del daño debe explicar por
qué el incumbente ha podido asegurar a todos esos compradores, y por qué
CHIARA FUMAGALLI 208
 view, 80: 93-106.
Agency Problems in Financial Contracting”, American Economic Re-
BOLTON, P. y SCHARFSTEIN, D., (1990), “A Theory of Predation Based on
Economics, 24, 646-667.
Dealing in a Differentiated Products Oligopoly”, RAND Journal of
BESANKO, D. y PERRY, M., (1993), “Equilibrium Incentives for Exclusive
Political Economy,106, 64-103.
BERNHEIM, D. y WHINSTON, M. (1998), “Exclusive dealing”, Journal of
University Press.
Handbook on International Antitrust Economics 1HZ<RUN 2[IRUG
VLVRIH[FOXVLRQDU\FRQGXFW´%ODLU5'\6RNRO''HGVOxford
SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 209
el rival no ha podido hacer una contraoferta exitosa. La teoría del daño
podría basarse en teorías que aumentan la demanda y, por lo tanto, en la
existencia de una pronunciada asimetría en términos de calidad, capacidad
y rango de productos entre la empresa dominante y la rival, que perjudica
a esta última, como se discute en la Sección 2.2. Alternativamente, la teo-
ría del daño podría sostenerse en teorías basadas en economías de escala
combinadas con la presencia de fallas de coordinación de los compradores,
o en una ventaja de primero-en-mover de la empresa dominante, como se
BERNHEIM, D. y HEEB5³$IUDPHZRUNIRUWKHHFRQRPLFDQDO\-
BIBLIOGRAFÍA
contratos de exclusividad
VHUIXQGDPHQWDOSDUDORVFDVRVTXHLQYROXFUDQGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV\
ingredientes cruciales coinciden con los hechos del caso– la que debería
–es decir, un mecanismo sólido que racionaliza la conducta exclusoria cuyos
En resumen, en lugar de la prueba de precio-costo, es la teoría del daño
esos compradores cruciales y recuperar en los otros.
minante y el rival, que le permite a la primera ofrecer un trato atractivo a
al rival. También debe explicar cuál es la asimetría entre la empresa do-
modo que, al negar el acceso a ellos, la empresa dominante logra excluir
la demanda de los compradores) son cruciales para el éxito del rival, de
teoría del daño debe explicar por qué esos compradores (o esa porción de
ducta es en general rentable para la empresa dominante. Por ejemplo, la
de los compradores), la teoría del daño debería explicar por qué la con-
costos en un subconjunto de compradores (o en la demanda constestable
En cambio, si los precios con descuento resultan ser inferiores a los
discute en la Sección 2.1, o en cláusulas creíbles de “todo o nada”.
En cambio, si los precios con descuento resultan ser inferiores a los
costos en un subconjunto de compradores (o en la demanda constestable
de los compradores), la teoría del daño debería explicar por qué la con-
ducta es en general rentable para la empresa dominante. Por ejemplo, la
teoría del daño debe explicar por qué esos compradores (o esa porción de
la demanda de los compradores) son cruciales para el éxito del rival, de
modo que, al negar el acceso a ellos, la empresa dominante logra excluir
al rival. También debe explicar cuál es la asimetría entre la empresa do-
minante y el rival, que le permite a la primera ofrecer un trato atractivo a
esos compradores cruciales y recuperar en los otros.
En resumen, en lugar de la prueba de precio-costo, es la teoría del daño
–es decir, un mecanismo sólido que racionaliza la conducta exclusoria cuyos
ingredientes cruciales coinciden con los hechos del caso– la que debería
VHUIXQGDPHQWDOSDUDORVFDVRVTXHLQYROXFUDQGHVFXHQWRV¿GHOL]DGRUHV\
contratos de exclusividad
BIBLIOGRAFÍA
discute en la Sección 2.1, o en cláusulas creíbles de “todo o nada”.
o en una ventaja de primero-en-mover de la empresa dominante, como se
combinadas con la presencia de fallas de coordinación de los compradores,
ría del daño podría sostenerse en teorías basadas en economías de escala
a esta última, como se discute en la Sección 2.2. Alternativamente, la teo-
y rango de productos entre la empresa dominante y la rival, que perjudica
existencia de una pronunciada asimetría en términos de calidad, capacidad
podría basarse en teorías que aumentan la demanda y, por lo tanto, en la
el rival no ha podido hacer una contraoferta exitosa. La teoría del daño
209 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD
BERNHEIM, D. y HEEB5³$IUDPHZRUNIRUWKHHFRQRPLFDQDO\-
VLVRIH[FOXVLRQDU\FRQGXFW´%ODLU5'\6RNRO''HGVOxford
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Agency Problems in Financial Contracting”, American Economic Re-
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210 CHIARA FUMAGALLI
CALZOLARI, G. y DENICOLÒ, V. (2013), “Competition with exclusive con-
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2384-2411.
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the Economics of Monopolization and Abuse of Dominance”, Cambridge
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Loyalty Discounts and Exclusive Dealing Arrangements: Which Impli-
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bundled loyalty discounts”, International Journal of Industrial Orga-
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Entry”. American Economic Review, 106: 1849-77.
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CHIARA FUMAGALLI 210
 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD 211

REY, P. y TIROLE, J. (1986), “The Logic of Vertical Restraints”. American

Economic Review. 76: 921-39.
SEGAL, I. y WHINSTON, M. (2000a), ³1DNHG([FOXVLRQ&RPPHQW´American
Economic Review, 90, 296.
_________________ (2000b), “Exclusive Contracts and Protection of
Investments”, RAND Journal of Economics, 31, 603-633.
SPIER, K. y WHINSTON0³2QWKH(I¿FLHQF\RI3ULYDWHO\6WLSXODWHG
Damages for Breach of Contract: Entry Barriers, Reliance and Renego-
tiation”, RAND Journal of Economics, 26, pp. 180-202.

tiation”, RAND Journal of Economics, 26, pp. 180-202.

Damages for Breach of Contract: Entry Barriers, Reliance and Renego-
SPIER, K. y WHINSTON0³2QWKH(I¿FLHQF\RI3ULYDWHO\6WLSXODWHG
Investments”, RAND Journal of Economics, 31, 603-633.
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Economic Review, 90, 296.
SEGAL, I. y WHINSTON, M. (2000a), ³1DNHG([FOXVLRQ&RPPHQW´American
Economic Review. 76: 921-39.
REY, P. y TIROLE, J. (1986), “The Logic of Vertical Restraints”. American

211 SOBRE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS DE LOS DESCUENTOS POR LEALTAD

universidad. Ex economista del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Chile.
y cuenta con un Magíster en Economía con mención en Organización Industrial de la misma
**
Ingeniera Comercial de la Pontificia Universidad Católica, con mención en Economía,
de la Libre Competencia, Chile. COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
del University College of London (2012). Actualmente es Ministra del Tribunal de Defensa
and Economic Policy de la London School of Economics (2011) y LLM en Competition Law
Abogada de la Universidad de Chile (2007), Master in Public Administration in Public DANIELA GORAB SABAT*
ELISA GREENE MORALES**
*

sanciones de distinta intensidad.

la mirada económica, que los acuerdos y las prácticas concertadas conlleven
SHUPLWDQLGHQWL¿FDUGLIHUHQFLDV\DVXYH]VHH[SORUDUiVLVHMXVWL¿FDGHVGH
tácita. En concreto, se examinará si la jurisprudencia entrega lineamientos que
su carácter ilícito, esto es, los acuerdos, las prácticas concertadas y la colusión
perímetro de cada una de las prácticas que comprende el concepto de colusión y
aplicables. En particular, se examinará si es posible delinear con precisión el
qué tan relacionada está la normativa vigente con los fundamentos económicos
ULVSUXGHQFLDFRPSDUDGDSDUDLGHQWL¿FDUORVSXQWRVGHHQFXHQWUR\GHVFXEULU
En ese contexto, se realiza una revisión de la literatura económica y de la ju-
colusorios conllevan sanciones penales, no así las prácticas concertadas.
baladí por cuanto desde 2016, en Chile, solo algunas hipótesis de acuerdos
DFXHUGRV\SUiFWLFDVFRQFHUWDGDV/DGLIHUHQFLDHQWUHHVWDVGRV¿JXUDVQRHV
Asimismo, desde el derecho, la jurisprudencia ha difuminado los límites entre
apuntado a la forma en que se comunican los competidores.1 2
estrategias que hacen sostenibles la colusión, mientras que la mirada legal ha
competidores, los economistas se han centrado en el estudio de los resultados y
tualización de la colusión. Así, por ejemplo, en el análisis de los acuerdos entre
mentarios. Sin embargo, divergen excepcionalmente en lo relativo a la concep-
la interacción entre los enfoques legal y económico, que actúan como comple-
RESUMEN: La normativa de libre competencia, desde sus inicios, ha dependido de
RESUMEN: La normativa de libre competencia, desde sus inicios, ha dependido de
la interacción entre los enfoques legal y económico, que actúan como comple-
mentarios. Sin embargo, divergen excepcionalmente en lo relativo a la concep-
tualización de la colusión. Así, por ejemplo, en el análisis de los acuerdos entre
competidores, los economistas se han centrado en el estudio de los resultados y
estrategias que hacen sostenibles la colusión, mientras que la mirada legal ha
apuntado a la forma en que se comunican los competidores.1 2
Asimismo, desde el derecho, la jurisprudencia ha difuminado los límites entre
DFXHUGRV\SUiFWLFDVFRQFHUWDGDV/DGLIHUHQFLDHQWUHHVWDVGRV¿JXUDVQRHV
baladí por cuanto desde 2016, en Chile, solo algunas hipótesis de acuerdos
colusorios conllevan sanciones penales, no así las prácticas concertadas.
En ese contexto, se realiza una revisión de la literatura económica y de la ju-
ULVSUXGHQFLDFRPSDUDGDSDUDLGHQWL¿FDUORVSXQWRVGHHQFXHQWUR\GHVFXEULU
qué tan relacionada está la normativa vigente con los fundamentos económicos
aplicables. En particular, se examinará si es posible delinear con precisión el
perímetro de cada una de las prácticas que comprende el concepto de colusión y
su carácter ilícito, esto es, los acuerdos, las prácticas concertadas y la colusión
tácita. En concreto, se examinará si la jurisprudencia entrega lineamientos que
SHUPLWDQLGHQWL¿FDUGLIHUHQFLDV\DVXYH]VHH[SORUDUiVLVHMXVWL¿FDGHVGH
la mirada económica, que los acuerdos y las prácticas concertadas conlleven
sanciones de distinta intensidad.

ELISA GREENE MORALES**

*
DANIELA GORAB SABAT* Abogada de la Universidad de Chile (2007), Master in Public Administration in Public
and Economic Policy de la London School of Economics (2011) y LLM en Competition Law
del University College of London (2012). Actualmente es Ministra del Tribunal de Defensa
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO de la Libre Competencia, Chile.
**
Ingeniera Comercial de la Pontificia Universidad Católica, con mención en Economía,
y cuenta con un Magíster en Economía con mención en Organización Industrial de la misma
universidad. Ex economista del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Chile.

214 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
3RU ~OWLPR FRQ PRWLYR GH OD UHFLHQWH LUUXSFLyQ GH OD LQWHOLJHQFLD DUWL¿FLDO
se expondrá sobre el rol de los algoritmos en las estrategias comerciales de
las empresas y las inquietudes que han surgido acerca de coordinación entre
competidores a través de estos, sin requerir la interacción humana, lo que
se denomina “colusión algorítmica”. En este sentido, se plantearán algunas
preguntas relevantes que surgen con ocasión de dicho riesgo de colusión y se
argumentará que se vislumbra la necesidad de re-visitar las nociones tradicio-
nales de acuerdos, prácticas concertadas y colusión tácita para proteger la libre
competencia en la economía digital.
PALABRAS CLAVE: colusión, acuerdo, paralelismo consciente, prácticas concer-
tadas, algoritmos.
I. INTRODUCCIÓN
La expresión colusión tiene su origen en el latín collusio, derivado de
colludereTXHVLJQL¿FD³MXJDUMXQWRV´R³HVWDUHQFRPELQDFLyQ´$QLYHO
intuitivo, la expresión colusión posee una connotación negativa. Ello
VHFRQ¿UPDSULPHURSRUVXVLJQL¿FDGRHQOD5HDO$FDGHPLD(VSDxROD
“acuerdo restrictivo de competencia”, y segundo, por ejemplo, en el uso
que le han dado los medios de prensa a esta palabra, a la que aluden con
reproche y con estigma negativo.
La etimología del vocablo colusión es bastante coherente con su concep-
to en el ámbito de la libre competencia, en el que sugiere una coordinación
o cooperación entre competidores. En términos conceptuales, las prácticas
colusivas o la colusión aluden a conductas anti-competitivas coordinadas,
que suponen una pluralidad de agentes económicos; en contraposición a
conductas unilaterales, en que un agente económico despliega una conducta
anticompetitiva –abuso de posición dominante1. Así, a nivel comparado
y en Chile, se observa que las normas de libre competencia sancionan
ciertas prácticas colusivas porque se contraponen a la competencia entre
agentes económicos, la que supone, como ha resuelto la jurisprudencia,
que estos toman sus decisiones en forma autónoma cuando recaen sobre
Salvo el abuso de posición dominante colectivo, que se considera una conducta coordi-
1 se expondrá sobre el rol de los algoritmos en las estrategias comerciales de
nada, consagrado en la legislación de la UE y Chile, cuyo desarrollo jurisprudencial es exiguo
y ha sido objeto de críticas. El análisis de este tema excede el alcance de este artículo. Véase
Collective Dominance and Collusion Parallelism in EU and US Competition Law, New Ho-
rizons in Competition Law and Economics series Marilena Filippelli, Edward Elgar, 2013.
rizons in Competition Law and Economics series Marilena Filippelli, Edward Elgar, 2013.
Collective Dominance and Collusion Parallelism in EU and US Competition Law, New Ho-
y ha sido objeto de críticas. El análisis de este tema excede el alcance de este artículo. Véase
nada, consagrado en la legislación de la UE y Chile, cuyo desarrollo jurisprudencial es exiguo
1
Salvo el abuso de posición dominante colectivo, que se considera una conducta coordi-
que estos toman sus decisiones en forma autónoma cuando recaen sobre
agentes económicos, la que supone, como ha resuelto la jurisprudencia,
ciertas prácticas colusivas porque se contraponen a la competencia entre
y en Chile, se observa que las normas de libre competencia sancionan
anticompetitiva –abuso de posición dominante1. Así, a nivel comparado
conductas unilaterales, en que un agente económico despliega una conducta
que suponen una pluralidad de agentes económicos; en contraposición a
colusivas o la colusión aluden a conductas anti-competitivas coordinadas,
o cooperación entre competidores. En términos conceptuales, las prácticas
to en el ámbito de la libre competencia, en el que sugiere una coordinación
La etimología del vocablo colusión es bastante coherente con su concep-
reproche y con estigma negativo.
que le han dado los medios de prensa a esta palabra, a la que aluden con
“acuerdo restrictivo de competencia”, y segundo, por ejemplo, en el uso
VHFRQ¿UPDSULPHURSRUVXVLJQL¿FDGRHQOD5HDO$FDGHPLD(VSDxROD
intuitivo, la expresión colusión posee una connotación negativa. Ello
colludereTXHVLJQL¿FD³MXJDUMXQWRV´R³HVWDUHQFRPELQDFLyQ´$QLYHO
La expresión colusión tiene su origen en el latín collusio, derivado de
I. INTRODUCCIÓN
tadas, algoritmos.
PALABRAS CLAVE: colusión, acuerdo, paralelismo consciente, prácticas concer-
competencia en la economía digital.
nales de acuerdos, prácticas concertadas y colusión tácita para proteger la libre
argumentará que se vislumbra la necesidad de re-visitar las nociones tradicio-
preguntas relevantes que surgen con ocasión de dicho riesgo de colusión y se
se denomina “colusión algorítmica”. En este sentido, se plantearán algunas
competidores a través de estos, sin requerir la interacción humana, lo que
las empresas y las inquietudes que han surgido acerca de coordinación entre
3RU ~OWLPR FRQ PRWLYR GH OD UHFLHQWH LUUXSFLyQ GH OD LQWHOLJHQFLD DUWL¿FLDO
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 214
enero de 2016, dictada en autos rol Nº 5609-2015, considerando 19º.
de 2010, dictada en autos rol Nº 1746-2010, y sentencia de la Excma. Corte Suprema de 7 de
Nº 171/2019, considerando 226º; sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de diciembre
considerando 132º; sentencia TDLC Nº 165/2018, considerando 150º y sentencia TDLC
V. gr. sentencia TDLC, Nº 139/2014, considerando 347º; sentencia TDLC, Nº 148/2015,
4
“The supreme evil of antitrust: collusion”, Verizon v. Trinko, 540 U.S. 398 (2004) 408.
3
1975, § 173; Excma C. Suprema, rol Nº 27181-2014, Caso Pollos, considerando 37º.
V. gr.6HQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHRFDVRVFRQMXQWRV6XLNHU8QLH
2
el mercado (precios supracompetitivos y cantidad subóptima) derivados
Por un lado, la teoría económica se centra en los efectos negativos en
entre estas dos disciplinas en el área de la libre competencia.
HFRQyPLFD\OHJDOORTXHVHSRGUtDFDOL¿FDUFRPROD~QLFDJUDQGLIHUHQFLD
respecto a la colusión es el diverso enfoque de esta desde la perspectiva
8QHOHPHQWRTXHKDGL¿FXOWDGRHOGHVDUUROORGHFRQFHSWRVFODURVFRQ
prácticas colusivas.
como el Reino Unido, Australia y Chile, no empleen la voz colusión o
la libre competencia –Unión Europea (“UE”) y Estados Unidos– y países
libre competencia en jurisdicciones con mayor tradición en el ámbito de
nómica como por el derecho. Ello podría explicar que la normativa de
ilícitas, cuyos contornos han sido desarrollados tanto por la teoría eco-
prácticas disímiles que involucran a competidores, tanto lícitas como
Como se explicará, la colusión es un concepto amplio que comprende
inherentemente ilícita?
Lo antes expuesto, entonces, ¿implica que toda forma de colusión es
PHFDQLVPRTXHDVLJQDH¿FLHQWHPHQWHORVUHFXUVRV4.
mentos de un sistema económico que se sustenta en el mercado como un
es el atentado más grave a la libre competencia porque socava los funda-
Corte Suprema han declarado en múltiples oportunidades que la colusión
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) como la Excma.
supremo de la libre competencia3. Del mismo modo, en Chile, tanto el
de Estados Unidos, en el caso TrinkoVHUH¿ULyDODFROXVLyQFRPRHOPDO
nefastos en la libre competencia. Así, a modo ilustrativo, la Corte Suprema
sistentes en señalar que la colusión es una infamia y que genera efectos
En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia han sido claras y con-
o servicios2.
variables competitivas, a saber, el precio, calidad y cantidad de los bienes
215 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 215
variables competitivas, a saber, el precio, calidad y cantidad de los bienes
o servicios2.
En ese contexto, la doctrina y la jurisprudencia han sido claras y con-
sistentes en señalar que la colusión es una infamia y que genera efectos
nefastos en la libre competencia. Así, a modo ilustrativo, la Corte Suprema
de Estados Unidos, en el caso TrinkoVHUH¿ULyDODFROXVLyQFRPRHOPDO
supremo de la libre competencia3. Del mismo modo, en Chile, tanto el
Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”) como la Excma.
Corte Suprema han declarado en múltiples oportunidades que la colusión
es el atentado más grave a la libre competencia porque socava los funda-
mentos de un sistema económico que se sustenta en el mercado como un
PHFDQLVPRTXHDVLJQDH¿FLHQWHPHQWHORVUHFXUVRV4.
Lo antes expuesto, entonces, ¿implica que toda forma de colusión es
inherentemente ilícita?
Como se explicará, la colusión es un concepto amplio que comprende
prácticas disímiles que involucran a competidores, tanto lícitas como
ilícitas, cuyos contornos han sido desarrollados tanto por la teoría eco-
nómica como por el derecho. Ello podría explicar que la normativa de
libre competencia en jurisdicciones con mayor tradición en el ámbito de
la libre competencia –Unión Europea (“UE”) y Estados Unidos– y países
como el Reino Unido, Australia y Chile, no empleen la voz colusión o
prácticas colusivas.
8QHOHPHQWRTXHKDGL¿FXOWDGRHOGHVDUUROORGHFRQFHSWRVFODURVFRQ
respecto a la colusión es el diverso enfoque de esta desde la perspectiva
HFRQyPLFD\OHJDOORTXHVHSRGUtDFDOL¿FDUFRPROD~QLFDJUDQGLIHUHQFLD
entre estas dos disciplinas en el área de la libre competencia.
Por un lado, la teoría económica se centra en los efectos negativos en
el mercado (precios supracompetitivos y cantidad subóptima) derivados
2
V. gr.6HQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHRFDVRVFRQMXQWRV6XLNHU8QLH
1975, § 173; Excma C. Suprema, rol Nº 27181-2014, Caso Pollos, considerando 37º.
3
“The supreme evil of antitrust: collusion”, Verizon v. Trinko, 540 U.S. 398 (2004) 408.
4
V. gr. sentencia TDLC, Nº 139/2014, considerando 347º; sentencia TDLC, Nº 148/2015,
considerando 132º; sentencia TDLC Nº 165/2018, considerando 150º y sentencia TDLC
Nº 171/2019, considerando 226º; sentencia de la Excma. Corte Suprema de 29 de diciembre
de 2010, dictada en autos rol Nº 1746-2010, y sentencia de la Excma. Corte Suprema de 7 de
enero de 2016, dictada en autos rol Nº 5609-2015, considerando 19º.

216 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
de la colusión y en las estrategias que hacen sostenible un esquema co-
lusivo en el tiempo. De esta manera, la economía propugna que existe
una dicotomía: la colusión expresa y la tácita, dependiendo de si existe
comunicación entre los agentes competidores.
Por su parte, la perspectiva legal se ha concentrado en la forma en
TXH VH FRRUGLQDQ ORV FRPSHWLGRUHV LGHQWL¿FDQGR YDULDV ¿JXUDV WDOHV
como los acuerdos y las prácticas concertadas (también “PC”). A pesar
de esta divergencia entre la teoría económica y el derecho, la doctrina y
ODMXULVSUXGHQFLDGHOLEUHFRPSHWHQFLDKDQORJUDGRLGHQWL¿FDUWUHVWLSRV
de colusión:
En un extremo, comprende los acuerdos explícitos o “carteles duros”,
esto es, los acuerdos entre competidores para no competir entre ellos, cuyo
REMHWLYR HV ¿MDU SUHFLRV OLPLWDU OD SURGXFFLyQ UHSDUWLUVH HO PHUFDGR R
afectar resultados de una licitación (OCDE, 2002). Existe pleno consenso
a nivel comparado del ingente daño que producen los carteles duros a la
OLEUHFRPSHWHQFLDDVtFRPRODDXVHQFLDGHH¿FLHQFLDVHQHVWRVFDVRV\HOOR
se encuentra respaldado por evidencia teórica y empírica. En este sentido,
a nivel comparado, más de 30 países consideran que los carteles duros
son una conducta per se ilícita y, asimismo, se observa una tendencia a su
³FULPLQDOL]DFLyQ´HVWRHVD¿QGHGLVXDGLU\GHVHVWDELOL]DUHVWHWLSRGH
ilícitos, se ha incorporado la aplicación de sanciones de naturaleza penal,
incluyendo penas privativas de libertad (OCDE, 2016). A su vez, la noción
de acuerdo se ha interpretado en sentido amplio por la jurisprudencia, de
manera de alcanzar múltiples mecanismos de coordinación, tales como
entendimientos, un compromiso hacia un esquema común, encuentro de
mentes (meeting of minds), una unidad de propósito, un plan de acción,
una concurrencia de voluntades donde estas se pueden expresar expresa
o tácitamente5.
En el otro extremo, como se explicará, existe la colusión tácita, en-
tendida desde la teoría económica como un paralelismo consciente, que
tiene menores efectos dañinos en el mercado y, además, es difícil que se
En este sentido, convergen la jurisprudencia nacional, la UE y Estados Unidos. Respec-
5
to de este último, dado que no existe la noción de PC, la jurisprudencia ha interpretado que
los acuerdos cubren un esquema común o entendimiento, véase v. gr. Interstate Circuit Inc.
v. United States, 306 US 208, 810 (1939); Am. Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781,
809-10 (1946), at 810.3. Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752, 768 (1984);
In re Flat Glass, 385 F.3d 357.
In re Flat Glass, 385 F.3d 357.
809-10 (1946), at 810.3. Monsanto Co. v. Spray-Rite Serv. Corp., 465 U.S. 752, 768 (1984);
v. United States, 306 US 208, 810 (1939); Am. Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781,
los acuerdos cubren un esquema común o entendimiento, véase v. gr. Interstate Circuit Inc.
to de este último, dado que no existe la noción de PC, la jurisprudencia ha interpretado que
En este sentido, convergen la jurisprudencia nacional, la UE y Estados Unidos. Respec-
5
tiene menores efectos dañinos en el mercado y, además, es difícil que se
tendida desde la teoría económica como un paralelismo consciente, que
En el otro extremo, como se explicará, existe la colusión tácita, en-
o tácitamente5.
una concurrencia de voluntades donde estas se pueden expresar expresa
mentes (meeting of minds), una unidad de propósito, un plan de acción,
entendimientos, un compromiso hacia un esquema común, encuentro de
manera de alcanzar múltiples mecanismos de coordinación, tales como
de acuerdo se ha interpretado en sentido amplio por la jurisprudencia, de
incluyendo penas privativas de libertad (OCDE, 2016). A su vez, la noción
ilícitos, se ha incorporado la aplicación de sanciones de naturaleza penal,
³FULPLQDOL]DFLyQ´HVWRHVD¿QGHGLVXDGLU\GHVHVWDELOL]DUHVWHWLSRGH
son una conducta per se ilícita y, asimismo, se observa una tendencia a su
a nivel comparado, más de 30 países consideran que los carteles duros
se encuentra respaldado por evidencia teórica y empírica. En este sentido,
OLEUHFRPSHWHQFLDDVtFRPRODDXVHQFLDGHH¿FLHQFLDVHQHVWRVFDVRV\HOOR
a nivel comparado del ingente daño que producen los carteles duros a la
afectar resultados de una licitación (OCDE, 2002). Existe pleno consenso
REMHWLYR HV ¿MDU SUHFLRV OLPLWDU OD SURGXFFLyQ UHSDUWLUVH HO PHUFDGR R
esto es, los acuerdos entre competidores para no competir entre ellos, cuyo
En un extremo, comprende los acuerdos explícitos o “carteles duros”,
de colusión:
ODMXULVSUXGHQFLDGHOLEUHFRPSHWHQFLDKDQORJUDGRLGHQWL¿FDUWUHVWLSRV
de esta divergencia entre la teoría económica y el derecho, la doctrina y
como los acuerdos y las prácticas concertadas (también “PC”). A pesar
TXH VH FRRUGLQDQ ORV FRPSHWLGRUHV LGHQWL¿FDQGR YDULDV ¿JXUDV WDOHV
Por su parte, la perspectiva legal se ha concentrado en la forma en
comunicación entre los agentes competidores.
una dicotomía: la colusión expresa y la tácita, dependiendo de si existe
lusivo en el tiempo. De esta manera, la economía propugna que existe
de la colusión y en las estrategias que hacen sostenible un esquema co-
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 216
 Asimismo, debate KAPLOW-PAGE, véase GHEZZI y MAGGIOLINO (2014), p. 674.
que supuestamente se ha infringido (…) la licitud de la conducta no se
subsumir el comportamiento que es objeto de escrutinio a la norma legal
que “la incertidumbre asociada al concepto deriva de la incapacidad de
legítimas de negocios y aquellas conductas colusorias ilícitas, señalando
WLGRUHVODGRFWULQDVHUH¿HUHDODQHFHVLGDGGHGLVFHUQLUHQWUHSUiFWLFDV
a propósito de los intercambios de información indirectos entre compe-
SDUD FROXGLUVH VH YDQ VR¿VWLFDQGR D WUDYpV GHO WLHPSR (Q HVWHVHQWLGR
en atención a que los mecanismos que utilizan los agentes económicos
para ejercer ciertos cargos, y (ii) la necesidad de otorgar certeza jurídica,
ciones penales privativas de libertad y penas accesorias de inhabilitación
sanciones aplicables, por cuanto solo los primeros pueden gatillar san-
GH&KLOHORVDFXHUGRV\ODVSUiFWLFDVFRQFHUWDGDVGL¿HUHQHQFXDQWRDODV
importancia teórica y práctica, por dos razones principales: (i) en el caso
nuestro juicio, la distinción entre los acuerdos colusorios y las PC reviste
no es baladí, en especial, en el sistema de libre competencia chileno. A
prácticas concertadas y los acuerdos tácitos, estimamos que la diferencia
cia y la doctrina dan cuenta de la existencia de una línea difusa entre las
gr. Elhauge y Geradin, 2011). Se argumentará que, si bien la jurispruden-
UHQFLDFLyQHQWUHORVDFXHUGRV\ODVSUiFWLFDVFRQFHUWDGDVVHUtDVXSHUÀXDv.
Ahora bien, alguna literatura y cierta jurisprudencia sugiere que la dife-
comportamiento en el mercado han desempeñado un rol pivotal.
donde el intercambio de información estratégica entre competidores y su
jurisprudencia europea ha desarrollado la noción de prácticas concertadas
en Chile y recientemente en Australia (Guía sobre PC, Australia, 2018). La
que se consagra como un ilícito en la regulación europea, el Reino Unido,
XQD]RQDJULViFHDGRQGHVHHQFXHQWUDQODV³SUiFWLFDVFRQFHUWDGDV´¿JXUD
Adicionalmente, en el medio de los dos extremos ya descritos, existe
debiera considerar anticompetitiva.
SDUDOHOLVPRVLQRTXHVLJQL¿FDXQDFXHUGRWiFLWR\HQHVHHQWHQGLGRVH
como se verá, desde el derecho, se señala que la colusión tácita no es un
exenta de controversia en la literatura (debate Turner Posner)6. Finalmente,
legal el paralelismo consciente no es sancionable, su licitud no ha estado
requiere se dan con poca frecuencia. Si bien actualmente, desde el enfoque
materialice en la práctica debido a que las características de mercado que
217 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
6
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 217
materialice en la práctica debido a que las características de mercado que
requiere se dan con poca frecuencia. Si bien actualmente, desde el enfoque
legal el paralelismo consciente no es sancionable, su licitud no ha estado
exenta de controversia en la literatura (debate Turner Posner)6. Finalmente,
como se verá, desde el derecho, se señala que la colusión tácita no es un
SDUDOHOLVPRVLQRTXHVLJQL¿FDXQDFXHUGRWiFLWR\HQHVHHQWHQGLGRVH
debiera considerar anticompetitiva.
Adicionalmente, en el medio de los dos extremos ya descritos, existe
XQD]RQDJULViFHDGRQGHVHHQFXHQWUDQODV³SUiFWLFDVFRQFHUWDGDV´¿JXUD
que se consagra como un ilícito en la regulación europea, el Reino Unido,
en Chile y recientemente en Australia (Guía sobre PC, Australia, 2018). La
jurisprudencia europea ha desarrollado la noción de prácticas concertadas
donde el intercambio de información estratégica entre competidores y su
comportamiento en el mercado han desempeñado un rol pivotal.
Ahora bien, alguna literatura y cierta jurisprudencia sugiere que la dife-
UHQFLDFLyQHQWUHORVDFXHUGRV\ODVSUiFWLFDVFRQFHUWDGDVVHUtDVXSHUÀXDv.
gr. Elhauge y Geradin, 2011). Se argumentará que, si bien la jurispruden-
cia y la doctrina dan cuenta de la existencia de una línea difusa entre las
prácticas concertadas y los acuerdos tácitos, estimamos que la diferencia
no es baladí, en especial, en el sistema de libre competencia chileno. A
nuestro juicio, la distinción entre los acuerdos colusorios y las PC reviste
importancia teórica y práctica, por dos razones principales: (i) en el caso
GH&KLOHORVDFXHUGRV\ODVSUiFWLFDVFRQFHUWDGDVGL¿HUHQHQFXDQWRDODV
sanciones aplicables, por cuanto solo los primeros pueden gatillar san-
ciones penales privativas de libertad y penas accesorias de inhabilitación
para ejercer ciertos cargos, y (ii) la necesidad de otorgar certeza jurídica,
en atención a que los mecanismos que utilizan los agentes económicos
SDUD FROXGLUVH VH YDQ VR¿VWLFDQGR D WUDYpV GHO WLHPSR (Q HVWHVHQWLGR
a propósito de los intercambios de información indirectos entre compe-
WLGRUHVODGRFWULQDVHUH¿HUHDODQHFHVLGDGGHGLVFHUQLUHQWUHSUiFWLFDV
legítimas de negocios y aquellas conductas colusorias ilícitas, señalando
que “la incertidumbre asociada al concepto deriva de la incapacidad de
subsumir el comportamiento que es objeto de escrutinio a la norma legal
que supuestamente se ha infringido (…) la licitud de la conducta no se
Asimismo, debate KAPLOW-PAGE, véase GHEZZI y MAGGIOLINO (2014), p. 674.
6
 explanation of how that conduct satisfies the legal conditions for prohibition”.
218 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
fringed… [t]he legality of the conduct cannot be properly understood or analyzed without an
result from a failure to anchor the scrutinized behavior to the legal provision said to be in-
puede entender o analizar adecuadamente sin una explicación de cómo 7
ODUDU (2011), p. 215. Traducción libre del original: “the uncertainties with the concept

dicha conducta satisface las condiciones legales para su prohibición”7.

Por último, con motivo de la reciente irrupción de la economía digital, VHLGHQWL¿FDUiQDOJXQDVLQWHUURJDQWHVTXHVRQLPSRUWDQWHVGHVGHODPLUDGD
ODLQWHOLJHQFLDDUWL¿FLDO\HOGHVDUUROORGHDOJRULWPRVWDPELpQ³$/´VH
KDUHYROXFLRQDGRODIRUPDHQTXHODVHPSUHVDVLQWHUDFW~DQ\GH¿QHQVXV
estrategias comerciales. Los algoritmos a través de los datos disponibles
en las plataformas digitales mejoran los modelos de pricing, predicen ten-
dencias del mercado y así, logran optimizar las utilidades de las empresas
TXHORVXWLOL]DQ(OORHVOHJtWLPR\SXHGHJHQHUDULPSRUWDQWHVH¿FLHQFLDV
Con todo, han surgido inquietudes acerca de los riesgos de coordinación
en el uso de los AL. En especial, se argumenta que podrían facilitar la
coordinación de precios y hacerla sostenible en el tiempo, a través del
aumento de la transparencia en el mercado. Al mismo tiempo, algunos
AL podrían dar lugar a una coordinación entre competidores, sin requerir
la interacción o instrucciones humanas, lo que se denomina “colusión
algorítmica”. Dicho de otro modo, los algoritmos pueden permitir a las
empresas lograr equilibrios supracompetitivos sin necesidad de alcanzar
lo que tradicionalmente se concibe como un acuerdo o una PC.
Por las razones expuestas, analizaremos si es posible delinear con
precisión el perímetro de cada una de las prácticas que comprende el
concepto de colusión y su carácter ilícito, esto es, los acuerdos, las prác-
ticas concertadas y la colusión tácita. En concreto, examinaremos si la
MXULVSUXGHQFLDHQWUHJDOLQHDPLHQWRVTXHSHUPLWDQLGHQWL¿FDUGLIHUHQFLDV
\DVXYH]VHH[SORUDUiVLVHMXVWL¿FDGHVGHODPLUDGDHFRQyPLFDTXH
los acuerdos y las prácticas concertadas conlleven sanciones de distinta
intensidad. Asimismo, se analizará la proximidad de estos conceptos con
otros pertenecientes a la colusión, como el paralelismo consciente y el
LQWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQLQWHU¿UPDV\VXUROHQODFRQ¿JXUDFLyQGHODV
conductas consideradas ilícitas. Finalmente, se examinará si el fenómeno
de los algoritmos da cuenta de la necesidad de revisitar los conceptos de
acuerdo y colusión tácita para la efectiva protección de la competencia y
de los algoritmos da cuenta de la necesidad de revisitar los conceptos de
conductas consideradas ilícitas. Finalmente, se examinará si el fenómeno
LQWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQLQWHU¿UPDV\VXUROHQODFRQ¿JXUDFLyQGHODV
otros pertenecientes a la colusión, como el paralelismo consciente y el
intensidad. Asimismo, se analizará la proximidad de estos conceptos con
los acuerdos y las prácticas concertadas conlleven sanciones de distinta
\DVXYH]VHH[SORUDUiVLVHMXVWL¿FDGHVGHODPLUDGDHFRQyPLFDTXH
MXULVSUXGHQFLDHQWUHJDOLQHDPLHQWRVTXHSHUPLWDQLGHQWL¿FDUGLIHUHQFLDV
ticas concertadas y la colusión tácita. En concreto, examinaremos si la
concepto de colusión y su carácter ilícito, esto es, los acuerdos, las prác-
precisión el perímetro de cada una de las prácticas que comprende el
Por las razones expuestas, analizaremos si es posible delinear con
lo que tradicionalmente se concibe como un acuerdo o una PC.
empresas lograr equilibrios supracompetitivos sin necesidad de alcanzar
algorítmica”. Dicho de otro modo, los algoritmos pueden permitir a las
la interacción o instrucciones humanas, lo que se denomina “colusión
AL podrían dar lugar a una coordinación entre competidores, sin requerir
aumento de la transparencia en el mercado. Al mismo tiempo, algunos
coordinación de precios y hacerla sostenible en el tiempo, a través del
en el uso de los AL. En especial, se argumenta que podrían facilitar la
Con todo, han surgido inquietudes acerca de los riesgos de coordinación
TXHORVXWLOL]DQ(OORHVOHJtWLPR\SXHGHJHQHUDULPSRUWDQWHVH¿FLHQFLDV
dencias del mercado y así, logran optimizar las utilidades de las empresas
en las plataformas digitales mejoran los modelos de pricing, predicen ten-
estrategias comerciales. Los algoritmos a través de los datos disponibles
KDUHYROXFLRQDGRODIRUPDHQTXHODVHPSUHVDVLQWHUDFW~DQ\GH¿QHQVXV
acuerdo y colusión tácita para la efectiva protección de la competencia y
VHLGHQWL¿FDUiQDOJXQDVLQWHUURJDQWHVTXHVRQLPSRUWDQWHVGHVGHODPLUDGD
ODUDU (2011), p. 215. Traducción libre del original: “the uncertainties with the concept
7
ODLQWHOLJHQFLDDUWL¿FLDO\HOGHVDUUROORGHDOJRULWPRVWDPELpQ³$/´VH
Por último, con motivo de la reciente irrupción de la economía digital,
dicha conducta satisface las condiciones legales para su prohibición”7.
puede entender o analizar adecuadamente sin una explicación de cómo

result from a failure to anchor the scrutinized behavior to the legal provision said to be in-
fringed… [t]he legality of the conduct cannot be properly understood or analyzed without an
explanation of how that conduct satisfies the legal conditions for prohibition”.
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 218
categorizar en dos. Por un lado, los consumidores del bien disminuirán su
La forma en que un esquema colusivo afecta a la competencia se puede
“castigos” a aquellos que no lo hagan.
“premios” a los que se comportan acorde al resultado supracompetitivo y
sino como un esquema en que competidores usan estrategias que implican
SXHGHGH¿QLUVHFRPRXQUHVXOWDGRGHSUHFLRVVREUHHOQLYHOFRPSHWLWLYR
Por lo tanto, tal como lo reconoce Harrington (2017), la colusión no
supracompetitivas en el largo plazo.
disminuyan los incentivos de seguir ese camino y poder sostener las rentas
ODV¿UPDVGHEHQWHQHUODFDSDFLGDGGHFDVWLJDUORVGHVYtRVGHPDQHUDTXH
mutuamente y detectar si alguna está desviándose de la colusión. Además,
una colusión exista, es necesario que las empresas puedan monitorearse
mayores rentas por su cuenta en el corto plazo. Es por eso, que para que
tendrán incentivos para desviarse del objetivo común y así poder obtener
Sin importar los factores particulares de la colusión, los participantes
cenario competitivo. Naturalmente, un esquema de este tipo es inestable.
pocos) entran en un esquema para obtener rentas mayores a las de un es-
La colusión ocurre cuando competidores en un mercado (generalmente
1. Perspectiva económica
la sanción aplicable a los acuerdos y las prácticas concertadas.
UD]yQHQWpUPLQRVGHGDxRVDOPHUFDGRTXHMXVWL¿TXHXQDGLIHUHQFLDHQ
Asimismo, se explorará, desde la perspectiva económica, si existe alguna
tiva legal como económica, para luego revisar la interacción entre ambas.
(QHVWDVHFFLyQVHGH¿QH\FODVL¿FDODFROXVLyQWDQWRGHVGHODSHUVSHF-
II. DEFINICIÓN Y TAXONOMÍA DE LA COLUSIÓN
que derivan del análisis.
se presentan algunas conclusiones donde planteamos preguntas y desafíos
WXOR,9VHDQDOL]DUiQORVGHVDItRVGHODFROXVLyQDOJRUtWPLFD\¿QDOPHQWH
capítulo III se presentará la interacción entre estas miradas; en el capí-
taxonomía de la colusión desde una perspectiva económica y legal; en el
el análisis, bajo la siguiente estructura: en el capítulo II se examinará la
se utilizará una aproximación legal y económica, que se conjugarán en
de la política de libre competencia y su enforcement. Para estos efectos,
219 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 219
de la política de libre competencia y su enforcement. Para estos efectos,
se utilizará una aproximación legal y económica, que se conjugarán en
el análisis, bajo la siguiente estructura: en el capítulo II se examinará la
taxonomía de la colusión desde una perspectiva económica y legal; en el
capítulo III se presentará la interacción entre estas miradas; en el capí-
WXOR,9VHDQDOL]DUiQORVGHVDItRVGHODFROXVLyQDOJRUtWPLFD\¿QDOPHQWH
se presentan algunas conclusiones donde planteamos preguntas y desafíos
que derivan del análisis.
II. DEFINICIÓN Y TAXONOMÍA DE LA COLUSIÓN
(QHVWDVHFFLyQVHGH¿QH\FODVL¿FDODFROXVLyQWDQWRGHVGHODSHUVSHF-
tiva legal como económica, para luego revisar la interacción entre ambas.
Asimismo, se explorará, desde la perspectiva económica, si existe alguna
UD]yQHQWpUPLQRVGHGDxRVDOPHUFDGRTXHMXVWL¿TXHXQDGLIHUHQFLDHQ
la sanción aplicable a los acuerdos y las prácticas concertadas.
1. Perspectiva económica
La colusión ocurre cuando competidores en un mercado (generalmente
pocos) entran en un esquema para obtener rentas mayores a las de un es-
cenario competitivo. Naturalmente, un esquema de este tipo es inestable.
Sin importar los factores particulares de la colusión, los participantes
tendrán incentivos para desviarse del objetivo común y así poder obtener
mayores rentas por su cuenta en el corto plazo. Es por eso, que para que
una colusión exista, es necesario que las empresas puedan monitorearse
mutuamente y detectar si alguna está desviándose de la colusión. Además,
ODV¿UPDVGHEHQWHQHUODFDSDFLGDGGHFDVWLJDUORVGHVYtRVGHPDQHUDTXH
disminuyan los incentivos de seguir ese camino y poder sostener las rentas
supracompetitivas en el largo plazo.
Por lo tanto, tal como lo reconoce Harrington (2017), la colusión no
SXHGHGH¿QLUVHFRPRXQUHVXOWDGRGHSUHFLRVVREUHHOQLYHOFRPSHWLWLYR
sino como un esquema en que competidores usan estrategias que implican
“premios” a los que se comportan acorde al resultado supracompetitivo y
“castigos” a aquellos que no lo hagan.
La forma en que un esquema colusivo afecta a la competencia se puede
categorizar en dos. Por un lado, los consumidores del bien disminuirán su

220 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
consumo y pagarán un mayor precio, lo que disminuye su excedente. Por
otro lado, habrá individuos que en un escenario competitivo consumirían
el bien, pero dados los altos precios o la restricción de producción dejarán
tipo es importante de analizar por sus efectos perniciosos en la competen-
acordar directamente su comportamiento. Dado que una situación de este
colusivo, se comuniquen (de forma directa o indirecta) pero no llegan a
análisis las situaciones en que competidores, en búsqueda de un resultado
lusivo sin comunicarse de ninguna forma. Sin embargo, esto deja fuera del
y la colusión tácita, en la que los competidores entran en un esquema co-
GHKDFHUORVLQSHUFLELUH[FHGHQWHLQH¿FLHQFLDDVLJQDWLYD/DPDJQLWXGGH
estos efectos, junto con la renta que puedan alcanzar los competidores que
entren en este tipo de esquemas, dependerá de cuánto se logre aumentar
los precios y/o restringir la producción, lo que a su vez dependerá, entre
otros factores, de la capacidad que tengan para disminuir la incertidumbre
que tiene cada uno sobre las acciones del otro (incertidumbre estratégica).
Un aspecto clave de la disminución de la incertidumbre entre compe-
tidores es la facultad que estos tengan para detectar desvíos del esquema
colusivo. Como se adelantó, si se alcanza un resultado colusivo, los
competidores deben tener la posibilidad de observar cuando uno de ellos
está tomando una decisión distinta, como un “recorte” de precios, lo que
naturalmente implica un aumento de rentas al acceder a consumidores que
antes compraban al competidor. Para que la colusión sea sostenible, además
de poder detectar estos desvíos, los competidores deben ser capaces de
castigarlos. Si esto no se cumple, siempre tendrán incentivos a desviarse
y obtener mayores rentas, y si esto se repite sistemáticamente, la colusión
es imposible de sostener. Entonces, para disminuir estos incentivos, tiene
que existir un castigo asociado que puede consistir en guerras de precios
temporales o simplemente volver al equilibrio competitivo para siempre,
dependiendo de las características particulares del mercado. Así, si el
FDVWLJR HV VLJQL¿FDWLYR \ FUHtEOH ODV HPSUHVDV QR WHQGUiQ LQFHQWLYRV D
desviarse ya que las utilidades a largo plazo disminuirían.
Como se adelantó, existen distintos tipos o niveles de colusión depen-
GLHQGRGHODFDSDFLGDGTXHWHQJDQODV¿UPDVSDUDGLVPLQXLUODLQFHUWLGXPEUH
estratégica y para castigar desvíos del resultado colusivo. Esto incidirá
en el nivel de “éxito” o rentas alcanzadas por la colusión y, por ende, en
HO HIHFWR TXH WHQJDQ HQ OD FRPSHWHQFLD /D FODVL¿FDFLyQ WUDGLFLRQDO HQ
la literatura económica es entre colusión explícita, donde competidores
DFXHUGDQ¿MDUXQDYDULDEOHFRPSHWLWLYDDWUDYpVGHFRPXQLFDFLyQGLUHFWD
la literatura económica es entre colusión explícita, donde competidores
HO HIHFWR TXH WHQJDQ HQ OD FRPSHWHQFLD /D FODVL¿FDFLyQ WUDGLFLRQDO HQ
en el nivel de “éxito” o rentas alcanzadas por la colusión y, por ende, en
estratégica y para castigar desvíos del resultado colusivo. Esto incidirá
GLHQGRGHODFDSDFLGDGTXHWHQJDQODV¿UPDVSDUDGLVPLQXLUODLQFHUWLGXPEUH
Como se adelantó, existen distintos tipos o niveles de colusión depen-
desviarse ya que las utilidades a largo plazo disminuirían.
FDVWLJR HV VLJQL¿FDWLYR \ FUHtEOH ODV HPSUHVDV QR WHQGUiQ LQFHQWLYRV D
dependiendo de las características particulares del mercado. Así, si el
temporales o simplemente volver al equilibrio competitivo para siempre,
que existir un castigo asociado que puede consistir en guerras de precios
es imposible de sostener. Entonces, para disminuir estos incentivos, tiene
y obtener mayores rentas, y si esto se repite sistemáticamente, la colusión
castigarlos. Si esto no se cumple, siempre tendrán incentivos a desviarse
de poder detectar estos desvíos, los competidores deben ser capaces de
antes compraban al competidor. Para que la colusión sea sostenible, además
naturalmente implica un aumento de rentas al acceder a consumidores que
está tomando una decisión distinta, como un “recorte” de precios, lo que
competidores deben tener la posibilidad de observar cuando uno de ellos
colusivo. Como se adelantó, si se alcanza un resultado colusivo, los
tidores es la facultad que estos tengan para detectar desvíos del esquema
Un aspecto clave de la disminución de la incertidumbre entre compe-
que tiene cada uno sobre las acciones del otro (incertidumbre estratégica).
otros factores, de la capacidad que tengan para disminuir la incertidumbre
los precios y/o restringir la producción, lo que a su vez dependerá, entre
entren en este tipo de esquemas, dependerá de cuánto se logre aumentar
estos efectos, junto con la renta que puedan alcanzar los competidores que
DFXHUGDQ¿MDUXQDYDULDEOHFRPSHWLWLYDDWUDYpVGHFRPXQLFDFLyQGLUHFWD
y la colusión tácita, en la que los competidores entran en un esquema co-
lusivo sin comunicarse de ninguna forma. Sin embargo, esto deja fuera del
análisis las situaciones en que competidores, en búsqueda de un resultado
colusivo, se comuniquen (de forma directa o indirecta) pero no llegan a
acordar directamente su comportamiento. Dado que una situación de este
tipo es importante de analizar por sus efectos perniciosos en la competen-
GHKDFHUORVLQSHUFLELUH[FHGHQWHLQH¿FLHQFLDDVLJQDWLYD/DPDJQLWXGGH
el bien, pero dados los altos precios o la restricción de producción dejarán
otro lado, habrá individuos que en un escenario competitivo consumirían
consumo y pagarán un mayor precio, lo que disminuye su excedente. Por
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 220
caso, es “pura” porque no existe ningún tipo de comunicación entre competidores.
académica en la clasificación de práctica concertada como colusión expresa o tácita. En este
9
Nos referimos a “puramente” tácita, porque más adelante se plantea la divergencia
implique menores rentas en el largo plazo.
ya que preferirá más utilidades hoy desviándose del esquema colusivo, a pesar de que eso
8
Si una empresa es muy impaciente es poco probable que llegue a un esquema colusivo,
a todos y actúan de acuerdo con esto, evitando competir agresivamente.
UDOPHQWHSRFRVFRPSUHQGHQTXHPDQWHQHUSUHFLRVPD\RUHVORVEHQH¿FLD
rasgos, el paralelismo consciente se produce cuando competidores, gene-
“naturalmente” tenga bajos niveles de incertidumbre estratégica. A grandes
competitivas de los otros en tiempo real. En otras palabras, que el mercado
que permita a los competidores conocer las decisiones sobre variables
nario ocurra tiene que existir un alto nivel de transparencia en el mercado
rentas, sin comunicación alguna entre los competidores. Para que este esce-
ocurre cuando se implementa un esquema colusivo, y por ende mayores
Por otro lado, la colusión “puramente”9 tácita o paralelismo consciente
1.2. Colusión “puramente” tácita
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 221
cia, se denominará “práctica concertada” y su interpretación económica
se expone más adelante.
1.1. Colusión expresa
Esta se produce cuando las empresas se comunican –tanto al inicio
como durante la implementación de la colusión– y acuerdan variables
competitivas en el mercado en que compiten, con el objeto de maximizar
las utilidades conjuntas. En este caso, es esperable que se elimine com-
pletamente la incertidumbre que tengan los competidores entre sí sobre
sus estrategias, ya que deciden en conjunto sus acciones.
(QHOFDVRHQTXHWRGDVODV¿UPDVTXHFRPSLWHQHQXQPHUFDGRHQWUHQ
HQHOHVTXHPDFROXVLYR\WHQJDQVX¿FLHQWHSDFLHQFLD8, el resultado más
estándar de un acuerdo de este tipo será alcanzar un resultado monopólico,
y si por ejemplo es un duopolio, cada uno obtenga la mitad de la renta
máxima alcanzable. Sin embargo, en la práctica puede ser difícil maximizar
efectivamente las utilidades conjuntas si las condiciones de mercado son
inestables y si la comunicación entre competidores no se puede realizar
FRQVX¿FLHQWHFRQVWDQFLDSRUPLHGRDVHUGHVFXELHUWRVSRUHMHPSOR
inestables y si la comunicación entre competidores no se puede realizar
efectivamente las utilidades conjuntas si las condiciones de mercado son
máxima alcanzable. Sin embargo, en la práctica puede ser difícil maximizar
y si por ejemplo es un duopolio, cada uno obtenga la mitad de la renta
estándar de un acuerdo de este tipo será alcanzar un resultado monopólico,
HQHOHVTXHPDFROXVLYR\WHQJDQVX¿FLHQWHSDFLHQFLD8, el resultado más
(QHOFDVRHQTXHWRGDVODV¿UPDVTXHFRPSLWHQHQXQPHUFDGRHQWUHQ
sus estrategias, ya que deciden en conjunto sus acciones.
pletamente la incertidumbre que tengan los competidores entre sí sobre
las utilidades conjuntas. En este caso, es esperable que se elimine com-
competitivas en el mercado en que compiten, con el objeto de maximizar
como durante la implementación de la colusión– y acuerdan variables
Esta se produce cuando las empresas se comunican –tanto al inicio
1.1. Colusión expresa
se expone más adelante.
cia, se denominará “práctica concertada” y su interpretación económica
221 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
FRQVX¿FLHQWHFRQVWDQFLDSRUPLHGRDVHUGHVFXELHUWRVSRUHMHPSOR
1.2. Colusión “puramente” tácita
Por otro lado, la colusión “puramente”9 tácita o paralelismo consciente
ocurre cuando se implementa un esquema colusivo, y por ende mayores
rentas, sin comunicación alguna entre los competidores. Para que este esce-
nario ocurra tiene que existir un alto nivel de transparencia en el mercado
que permita a los competidores conocer las decisiones sobre variables
competitivas de los otros en tiempo real. En otras palabras, que el mercado
“naturalmente” tenga bajos niveles de incertidumbre estratégica. A grandes
rasgos, el paralelismo consciente se produce cuando competidores, gene-
UDOPHQWHSRFRVFRPSUHQGHQTXHPDQWHQHUSUHFLRVPD\RUHVORVEHQH¿FLD
a todos y actúan de acuerdo con esto, evitando competir agresivamente.
8
Si una empresa es muy impaciente es poco probable que llegue a un esquema colusivo,
ya que preferirá más utilidades hoy desviándose del esquema colusivo, a pesar de que eso
implique menores rentas en el largo plazo.
9
Nos referimos a “puramente” tácita, porque más adelante se plantea la divergencia
académica en la clasificación de práctica concertada como colusión expresa o tácita. En este
caso, es “pura” porque no existe ningún tipo de comunicación entre competidores.

222 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
&DEHGHVWDFDUTXHGHODGH¿QLFLyQDQWHULRUVHGHVSUHQGHTXHHOSDUD-
lelismo consciente no corresponde simplemente a un actuar paralelo entre
competidores, ya que esto último es una situación fáctica que se puede dar
bajo competencia en variados mercados, sobre todo aquellos que consistan
en bienes homogéneos, sin causar perjuicios a los consumidores. Por ejem-
SORORVSUHFLRVGHFRPSHWLGRUHVSXHGHQÀXFWXDU\YDULDUHQIRUPDVLPLODU
a través del tiempo debido a shocks comunes exógenos que impactan a
todos los oferentes por igual o aumentos en el precio de los insumos que
utilizan todos los oferentes.
Ahora bien, dado que casi nunca los competidores conocen completa-
mente las estrategias de los demás, muchas veces este fenómeno se mani-
¿HVWDDWUDYpVGHXQ³OLGHUD]JRGHSUHFLRV´HQHOTXHXQD¿UPDFRPLHQ]DD
alzar precios y el resto responde siguiéndolas. Cabe destacar que el precio
sostenible a través de este esquema es supracompetitivo, pero, en la gran
mayoría de los casos, menor que el monopólico o el alcanzable a través de
colusión expresa en el mismo mercado. La razón es que, como se mencionó,
en este caso no es posible eliminar completamente la incertidumbre sobre
las acciones de los competidores. Asimismo, muchas veces es difícil tener
certeza de si un competidor efectuó una disminución de precios, por lo
que los “castigos” son difíciles de implementar y, por ende, desviarse de
los precios altos para obtener mayores rentas es más tentador (Harrington,
2012 y Green, Marshall y Marx, 2013).
Con todo, tal como reconoce Green, Marshall y Marx (2013), es di-
fícil que las circunstancias que dan lugar a un paralelismo consciente se
encuentren presentes en la realidad de un mercado. Esto se evidencia en
TXHPXFKRVDXWRUHVXVDQXQPLVPRHMHPSORSDUDJUD¿FDUHVWDVLWXDFLyQ
esto es, el caso de las estaciones de combustibles que están situadas una
IUHQWHDODRWUDSRUHMHPSOR3RVQHU5RVHQ¿HOG&DUOWRQ\*HUWQHU
1997, y Harrington, 2012, entre otros). En efecto, existen escasos merca-
dos como este, con altos niveles de transparencia, bienes perfectamente
homogéneos y con pocos competidores.
1.3. Área gris: Prácticas concertadas
&RPRVHDGHODQWyHQWUHHVWRVGRVH[WUHPRVGHGH¿QLFLRQHVGHODFR-
OXVLyQKD\XQDJUDQiUHDGHFRQGXFWDVGLItFLOHVGHFODVL¿FDUHQDOJXQDGH
estas dos nociones, ya que pueden existir distintos niveles de comunicación
estas dos nociones, ya que pueden existir distintos niveles de comunicación
OXVLyQKD\XQDJUDQiUHDGHFRQGXFWDVGLItFLOHVGHFODVL¿FDUHQDOJXQDGH
&RPRVHDGHODQWyHQWUHHVWRVGRVH[WUHPRVGHGH¿QLFLRQHVGHODFR-
1.3. Área gris: Prácticas concertadas
homogéneos y con pocos competidores.
dos como este, con altos niveles de transparencia, bienes perfectamente
1997, y Harrington, 2012, entre otros). En efecto, existen escasos merca-
IUHQWHDODRWUDSRUHMHPSOR3RVQHU5RVHQ¿HOG&DUOWRQ\*HUWQHU
esto es, el caso de las estaciones de combustibles que están situadas una
TXHPXFKRVDXWRUHVXVDQXQPLVPRHMHPSORSDUDJUD¿FDUHVWDVLWXDFLyQ
encuentren presentes en la realidad de un mercado. Esto se evidencia en
fícil que las circunstancias que dan lugar a un paralelismo consciente se
Con todo, tal como reconoce Green, Marshall y Marx (2013), es di-
2012 y Green, Marshall y Marx, 2013).
los precios altos para obtener mayores rentas es más tentador (Harrington,
que los “castigos” son difíciles de implementar y, por ende, desviarse de
certeza de si un competidor efectuó una disminución de precios, por lo
las acciones de los competidores. Asimismo, muchas veces es difícil tener
en este caso no es posible eliminar completamente la incertidumbre sobre
colusión expresa en el mismo mercado. La razón es que, como se mencionó,
mayoría de los casos, menor que el monopólico o el alcanzable a través de
sostenible a través de este esquema es supracompetitivo, pero, en la gran
alzar precios y el resto responde siguiéndolas. Cabe destacar que el precio
¿HVWDDWUDYpVGHXQ³OLGHUD]JRGHSUHFLRV´HQHOTXHXQD¿UPDFRPLHQ]DD
mente las estrategias de los demás, muchas veces este fenómeno se mani-
Ahora bien, dado que casi nunca los competidores conocen completa-
utilizan todos los oferentes.
todos los oferentes por igual o aumentos en el precio de los insumos que
a través del tiempo debido a shocks comunes exógenos que impactan a
SORORVSUHFLRVGHFRPSHWLGRUHVSXHGHQÀXFWXDU\YDULDUHQIRUPDVLPLODU
en bienes homogéneos, sin causar perjuicios a los consumidores. Por ejem-
bajo competencia en variados mercados, sobre todo aquellos que consistan
competidores, ya que esto último es una situación fáctica que se puede dar
lelismo consciente no corresponde simplemente a un actuar paralelo entre
&DEHGHVWDFDUTXHGHODGH¿QLFLyQDQWHULRUVHGHVSUHQGHTXHHOSDUD-
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 222
IDFWRUHVLQÀX\HQHQGLVWLQWDPHGLGDHQHOQLYHOGHLQFHUWLGXPEUHHVWUDWp-
existencia de incertidumbre sobre las condiciones de competencia. Estos
productos, transparencia en los mercados, restricciones de capacidad y
GH FRPSHWHQFLD DVLPHWUtDV HQWUH ODV ¿UPDV QLYHO GH GLIHUHQFLDFLyQ GH
VHFRQVLGHUDODSDFLHQFLDGHODV¿UPDVHOQ~PHURGHFRPSHWLGRUHVWLSR
competidores buscan generar dichos factores. Entre estos, generalmente
res que facilitan la colusión, ya que se puede interpretar que en las PC los
Todo lo anterior es concordante con el análisis tradicional de los facto-
expresa ni tácita.
FRPRVHPHQFLRQyODQRUPDWLYDQRKDEODHVSHFt¿FDPHQWHGHFROXVLyQQL
debate es meramente académico y no práctico en términos legales ya que,
explícito, esto es, la celebración del acuerdo mismo. Sin embargo, este
como tácita, dado que el componente más importante del esquema no es
te comunicación entre competidores. Por otro lado, se pueden entender
ODGRVHSRGUtDQFODVL¿FDUFRPRXQWLSRGHFROXVLyQH[SUHVD\DTXHH[LV-
a que no es evidente si se trata de una colusión expresa o tácita. Por un
gencia sobre la categorización de las prácticas concertadas, en atención
$OQRHVWDUGH¿QLGDHQODOLWHUDWXUDHFRQyPLFDWUDGLFLRQDOH[LVWHGLYHU-
nicación entre ellos.
un mercado, pero los competidores pueden forzarlas a través de la comu-
se mencionó, estas circunstancias se presentan rara vez en la realidad de
que permiten la colusión puramente tácita o paralelismo consciente. Como
se puede interpretar como un intento de estos por lograr las circunstancias
A su vez, esta búsqueda de comunicación entre competidores también
dades, por su ilegalidad evidente.
a “negociar” un acuerdo debido al riesgo de ser detectados por las autori-
entrar en una conducta de este tipo es poder aumentar rentas sin sentarse
un sistema coordinado de monitoreo. Una de las principales razones para
eliminar por completo la incertidumbre estratégica sin tener un acuerdo y
parables a aquellas alcanzadas en una colusión explícita ya que es difícil
de paralelismo consciente, estas mayores rentas pocas veces serán com-
estratégica entre estos para lograr mayores rentas. Al igual que en el caso
puede interpretar como una búsqueda de disminución de la incertidumbre
municación directa o indirecta entre competidores. Esta comunicación se
FRQFHUWDGDV´FX\DGH¿QLFLyQ\DOFDQFHVHH[DPLQDUiinfra, supone co-
Esta área, que se ha denominado (en términos legales) “prácticas
de forma conjunta sus funciones de utilidad.
entre competidores, desde nulo hasta llegar a un acuerdo, maximizando
223 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 223
entre competidores, desde nulo hasta llegar a un acuerdo, maximizando
de forma conjunta sus funciones de utilidad.
Esta área, que se ha denominado (en términos legales) “prácticas
FRQFHUWDGDV´FX\DGH¿QLFLyQ\DOFDQFHVHH[DPLQDUiinfra, supone co-
municación directa o indirecta entre competidores. Esta comunicación se
puede interpretar como una búsqueda de disminución de la incertidumbre
estratégica entre estos para lograr mayores rentas. Al igual que en el caso
de paralelismo consciente, estas mayores rentas pocas veces serán com-
parables a aquellas alcanzadas en una colusión explícita ya que es difícil
eliminar por completo la incertidumbre estratégica sin tener un acuerdo y
un sistema coordinado de monitoreo. Una de las principales razones para
entrar en una conducta de este tipo es poder aumentar rentas sin sentarse
a “negociar” un acuerdo debido al riesgo de ser detectados por las autori-
dades, por su ilegalidad evidente.
A su vez, esta búsqueda de comunicación entre competidores también
se puede interpretar como un intento de estos por lograr las circunstancias
que permiten la colusión puramente tácita o paralelismo consciente. Como
se mencionó, estas circunstancias se presentan rara vez en la realidad de
un mercado, pero los competidores pueden forzarlas a través de la comu-
nicación entre ellos.
$OQRHVWDUGH¿QLGDHQODOLWHUDWXUDHFRQyPLFDWUDGLFLRQDOH[LVWHGLYHU-
gencia sobre la categorización de las prácticas concertadas, en atención
a que no es evidente si se trata de una colusión expresa o tácita. Por un
ODGRVHSRGUtDQFODVL¿FDUFRPRXQWLSRGHFROXVLyQH[SUHVD\DTXHH[LV-
te comunicación entre competidores. Por otro lado, se pueden entender
como tácita, dado que el componente más importante del esquema no es
explícito, esto es, la celebración del acuerdo mismo. Sin embargo, este
debate es meramente académico y no práctico en términos legales ya que,
FRPRVHPHQFLRQyODQRUPDWLYDQRKDEODHVSHFt¿FDPHQWHGHFROXVLyQQL
expresa ni tácita.
Todo lo anterior es concordante con el análisis tradicional de los facto-
res que facilitan la colusión, ya que se puede interpretar que en las PC los
competidores buscan generar dichos factores. Entre estos, generalmente
VHFRQVLGHUDODSDFLHQFLDGHODV¿UPDVHOQ~PHURGHFRPSHWLGRUHVWLSR
GH FRPSHWHQFLD DVLPHWUtDV HQWUH ODV ¿UPDV QLYHO GH GLIHUHQFLDFLyQ GH
productos, transparencia en los mercados, restricciones de capacidad y
existencia de incertidumbre sobre las condiciones de competencia. Estos
IDFWRUHVLQÀX\HQHQGLVWLQWDPHGLGDHQHOQLYHOGHLQFHUWLGXPEUHHVWUDWp-
 & & & \ & D &$KOVWU|P 2VDNH\KWL| \ RWURV v.
224 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
13
6XLNHU8QLH\RWURV v. Comisión, ibid.. supra. §173; Casos conjuntos C-89/85, C-104/85,
V. gr. Estados Unidos, Reino Unido, Australia y Chile. 12

gica entre los competidores y, por ende, en la capacidad que pueden tener 11
COMPTE, JENNY y REY (2002).
de monitorear su comportamiento y la posibilidad de castigar en casos de GREEN y PORTER (1984) y ROTEMBER y SALONER (1986). 10

GHVYtRVGHVGHHOHVTXHPDFROXVLYR/RDQWHULRUVHSXHGHUHÀHMDUHQGRV
ejemplos: (i) si se observan disminuciones de precios, pero no se pueden
LGHQWL¿FDU shocks externos en demanda o precios, los competidores no
pueden estar seguros de si se trata de un desvío o de una respuesta racional y cantidad13.
al mercado10\LLVLODV¿UPDVWLHQHQGLIHUHQFLDVLPSRUWDQWHVFRPRHQ
FRVWRVRFDSDFLGDGODSRVLELOLGDGGHOD¿UPDFRQPD\RUHVFRVWRVRFRQ
mayores restricciones de capacidad de imponer un castigo será menor.
(QHOFDVRGHDVLPHWUtDVHQFDSDFLGDGVLXQDGHODV¿UPDVWLHQHPD\RU
capacidad que la otra tiene mayores incentivos a desviarse, en cambio,
aquella que tenga una mayor restricción, presenta menos capacidad de
castigo, por lo que la colusión es difícil de mantener11.
Es menester observar que en ausencia de estos factores se pueda dar
colusión de todas formas. Sin embargo, es esperable que las rentas supra-
competitivas sean bastante menores, por cuanto mantener mayores rentas
es difícil, especialmente, al implicar mayores incentivos al desvío, lo que
VRORVHSXHGHFRUUHJLUFRQFDVWLJRVH¿FDFHV\FUHtEOHV
2. Perspectiva legal
En las distintas jurisdicciones que se examinaron, tanto aquellas con
mayor tradición así como en Chile, la normativa de libre competencia no
VHUH¿HUHH[SOtFLWDPHQWHDODH[SUHVLyQ³FROXVLyQ´HQORVLOtFLWRVTXHVH
enuncian12. Con todo, existe consenso en la jurisprudencia y la doctrina en
que esta noción supone un actuar coordinado y algún tipo de comunicación
directa o indirecta entre competidores. Así, se contrapone a un escenario
de competencia, donde los competidores adoptan sus decisiones en forma
autónoma en lo relativo a las variables estratégicas como precio, calidad
de competencia, donde los competidores adoptan sus decisiones en forma
directa o indirecta entre competidores. Así, se contrapone a un escenario
que esta noción supone un actuar coordinado y algún tipo de comunicación
enuncian12. Con todo, existe consenso en la jurisprudencia y la doctrina en
VHUH¿HUHH[SOtFLWDPHQWHDODH[SUHVLyQ³FROXVLyQ´HQORVLOtFLWRVTXHVH
mayor tradición así como en Chile, la normativa de libre competencia no
En las distintas jurisdicciones que se examinaron, tanto aquellas con
2. Perspectiva legal
VRORVHSXHGHFRUUHJLUFRQFDVWLJRVH¿FDFHV\FUHtEOHV
es difícil, especialmente, al implicar mayores incentivos al desvío, lo que
competitivas sean bastante menores, por cuanto mantener mayores rentas
colusión de todas formas. Sin embargo, es esperable que las rentas supra-
Es menester observar que en ausencia de estos factores se pueda dar
castigo, por lo que la colusión es difícil de mantener11.
aquella que tenga una mayor restricción, presenta menos capacidad de
capacidad que la otra tiene mayores incentivos a desviarse, en cambio,
(QHOFDVRGHDVLPHWUtDVHQFDSDFLGDGVLXQDGHODV¿UPDVWLHQHPD\RU
mayores restricciones de capacidad de imponer un castigo será menor.
FRVWRVRFDSDFLGDGODSRVLELOLGDGGHOD¿UPDFRQPD\RUHVFRVWRVRFRQ
autónoma en lo relativo a las variables estratégicas como precio, calidad al mercado10\LLVLODV¿UPDVWLHQHQGLIHUHQFLDVLPSRUWDQWHVFRPRHQ
y cantidad13. pueden estar seguros de si se trata de un desvío o de una respuesta racional
LGHQWL¿FDU shocks externos en demanda o precios, los competidores no
ejemplos: (i) si se observan disminuciones de precios, pero no se pueden
GHVYtRVGHVGHHOHVTXHPDFROXVLYR/RDQWHULRUVHSXHGHUHÀHMDUHQGRV
10
GREEN y PORTER (1984) y ROTEMBER y SALONER (1986). de monitorear su comportamiento y la posibilidad de castigar en casos de
11
COMPTE, JENNY y REY (2002). gica entre los competidores y, por ende, en la capacidad que pueden tener
12
V. gr. Estados Unidos, Reino Unido, Australia y Chile.
6XLNHU8QLH\RWURV v. Comisión, ibid.. supra. §173; Casos conjuntos C-89/85, C-104/85,
13

& & & \ & D &$KOVWU|P 2VDNH\KWL| \ RWURV v.

DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 224
La noción de prácticas concertadas se incorporó en virtud de la Ley Nº 19.911 de 2003. 17
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 225
rando 79.
16
ARAYA (2015) y Excma. Corte Suprema, rol Nº 2578-2012, caso Farmacias, conside-
en peligro o lesionar la libre competencia”. A diferencia de lo que postula la teoría económica, según se expuso
conducen a concluir que se está en presencia de un acuerdo de voluntades destinado a poner supra, desde el derecho una práctica colusoria se considerará contraria a
la libre competencia sin importar la materialización de sus efectos en el
a los inferidos a través de antecedentes, indicios o circunstancias que inequívocamente nos
EYZAGUIRRE y GRUNBERG (2008), p. 60: “En tanto que por acuerdos tácitos entendemos
15

Corte Suprema, caso Pollos, supra, considerando 40º.

mercado, sin perjuicio de que los efectos son relevantes para calcular la
La frase “que le confieran poder de mercado” se ha interpretado así; véase v. gr. Excma. HYHQWXDOPXOWDDSOLFDEOH(OORVHUHÀHMDHQTXHSRUHMHPSORHQHOFDVR
de la UE, los acuerdos colusorios o las PC pueden ser restricciones por
14

Commission, 1998, §86.

Comisión, 1993, §63 y Sentencia Tribunal de Justicia Europeo, caso C 7/95, John Deere v.
en este aspecto, la normativa de la UE (artículo 101(1) del Tratado de Fun-
comprenden tanto los acuerdos como las prácticas concertadas17, replicando,
consagradas en el inciso segundo del art. 3º, letra (a) del D.L. Nº 211 y
En Chile, las hipótesis legales de ilícitos colusorios se encuentran
circunstancial16.
que aun los acuerdos explícitos pueden ser acreditados mediante prueba
aunque recientemente la jurisprudencia nacional ha sido clara en señalar
FROXVLyQ DSXQWD D OD HYLGHQFLD GLVSRQLEOH SDUD FRQ¿JXUDU HO LOtFLWR15,
Asimismo, se ha argumentado que la distinción entre distintos tipos de
en sede de competencia y en cuál hipótesis subsumirla (OCDE, 2017).
micos se coordinan es clave para determinar si la conducta es reprochable
Como se expondrá, en el derecho, la forma en que los agentes econó-
libre competencia, pudiendo ser este concreto o sólo potencial14.
que tengan la aptitud objetiva para producir algún efecto contrario a la
seLOtFLWRVSRUTXHVHH[LJHTXHFRQ¿HUDQSRGHUGHPHUFDGRHVWRHVEDVWD
Decreto Ley Nº 211 (“D.L. Nº 211”), algunos acuerdos o PC no son per
sideran per se ilícitos. Ello, sin perjuicio de que, de conformidad con el
en Estados Unidos, los acuerdos que constituyen carteles duros se con-
objeto, sin importar sus efectos reales y en el caso de Chile, al igual que
de la UE, los acuerdos colusorios o las PC pueden ser restricciones por
HYHQWXDOPXOWDDSOLFDEOH(OORVHUHÀHMDHQTXHSRUHMHPSORHQHOFDVR
mercado, sin perjuicio de que los efectos son relevantes para calcular la
la libre competencia sin importar la materialización de sus efectos en el
supra, desde el derecho una práctica colusoria se considerará contraria a
A diferencia de lo que postula la teoría económica, según se expuso
225 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
objeto, sin importar sus efectos reales y en el caso de Chile, al igual que
en Estados Unidos, los acuerdos que constituyen carteles duros se con-
sideran per se ilícitos. Ello, sin perjuicio de que, de conformidad con el
Decreto Ley Nº 211 (“D.L. Nº 211”), algunos acuerdos o PC no son per
seLOtFLWRVSRUTXHVHH[LJHTXHFRQ¿HUDQSRGHUGHPHUFDGRHVWRHVEDVWD
que tengan la aptitud objetiva para producir algún efecto contrario a la
libre competencia, pudiendo ser este concreto o sólo potencial14.
Como se expondrá, en el derecho, la forma en que los agentes econó-
micos se coordinan es clave para determinar si la conducta es reprochable
en sede de competencia y en cuál hipótesis subsumirla (OCDE, 2017).
Asimismo, se ha argumentado que la distinción entre distintos tipos de
FROXVLyQ DSXQWD D OD HYLGHQFLD GLVSRQLEOH SDUD FRQ¿JXUDU HO LOtFLWR15,
aunque recientemente la jurisprudencia nacional ha sido clara en señalar
que aun los acuerdos explícitos pueden ser acreditados mediante prueba
circunstancial16.
En Chile, las hipótesis legales de ilícitos colusorios se encuentran
consagradas en el inciso segundo del art. 3º, letra (a) del D.L. Nº 211 y
comprenden tanto los acuerdos como las prácticas concertadas17, replicando,
en este aspecto, la normativa de la UE (artículo 101(1) del Tratado de Fun-
Comisión, 1993, §63 y Sentencia Tribunal de Justicia Europeo, caso C 7/95, John Deere v.
Commission, 1998, §86.
14
La frase “que le confieran poder de mercado” se ha interpretado así; véase v. gr. Excma.
Corte Suprema, caso Pollos, supra, considerando 40º.
15
EYZAGUIRRE y GRUNBERG (2008), p. 60: “En tanto que por acuerdos tácitos entendemos
a los inferidos a través de antecedentes, indicios o circunstancias que inequívocamente nos
conducen a concluir que se está en presencia de un acuerdo de voluntades destinado a poner
en peligro o lesionar la libre competencia”.
16
ARAYA (2015) y Excma. Corte Suprema, rol Nº 2578-2012, caso Farmacias, conside-
rando 79.
La noción de prácticas concertadas se incorporó en virtud de la Ley Nº 19.911 de 2003.
17
 TDLC Nº 148/2015, considerando 20º y sentencia TDLC Nº 167/2019, considerando 28º).
226 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
enunciadas en el inciso primero (sentencia TDLC Nº 141/2014, considerando 39º; sentencia
al enunciado general del inciso primero, porque las primeras son ejemplos de las conductas
cionamiento de la Unión Europea)18. Por tal razón, el análisis comparado
cuenta de que cualquier infracción a las “letras” del inciso segundo será siempre una infracción
La jurisprudencia nacional ha sido clara en señalar que el tenor literal del artículo 3º da
se realizará a la luz de la doctrina y jurisprudencia de dicha jurisdicción,
20

A partir de la reforma introducida por la Ley Nº 20.945.

VLQSHUMXLFLRGHDOJXQDVUHIHUHQFLDVHVSHFt¿FDVDRWUDVMXULVGLFFLRQHVHQ
19

con el objeto de dichos contratos”.

la medida en que contribuyan a cristalizar el contorno de las conductas plementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna
antes mencionadas. la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones su-
(QHVSHFt¿FRODOHWUDDDQWHVPHQFLRQDGDHQHOWH[WRDFWXDOPHQWH
vigente en Chile19, dispone que se considerarán como hechos, actos o con-
venciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que
tienden a producir dichos efectos: (i) los acuerdos o prácticas concertadas
TXHLQYROXFUHQFRPSHWLGRUHV\TXHFRQVLVWDQHQ¿MDUSUHFLRVGHYHQWDR
de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o
afectar el resultado de procesos de licitación, y (ii) los acuerdos o prácticas
concertadas que consistan en determinar condiciones de comercialización
o excluir a actuales o potenciales competidores, en la medida que les con-
¿HUDQSRGHUGHPHUFDGR´20.
Como se puede apreciar, el ilícito colusorio previsto en la letra (a) com-
prende dos categorías de conductas. En efecto, a partir de la reforma de la
El artículo 101 (1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”),
18
prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir la libre competencia.
Dispone que “[S]erán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por
objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios
de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la produc-
ción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las
fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar
fuentes de abastecimiento; d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
ción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones; c) repartirse los mercados o las
de compra o de venta u otras condiciones de transacción; b) limitar o controlar la produc-
interior y, en particular, los que consistan en: a) fijar directa o indirectamente los precios
objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por
los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas
Dispone que “[S]erán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos
prácticas concertadas que tengan por objeto o efecto restringir la libre competencia.
prohíbe los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
18
El artículo 101 (1) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (“TFUE”),
prende dos categorías de conductas. En efecto, a partir de la reforma de la
Como se puede apreciar, el ilícito colusorio previsto en la letra (a) com-
¿HUDQSRGHUGHPHUFDGR´20.
o excluir a actuales o potenciales competidores, en la medida que les con-
concertadas que consistan en determinar condiciones de comercialización
afectar el resultado de procesos de licitación, y (ii) los acuerdos o prácticas
de compra, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado o
TXHLQYROXFUHQFRPSHWLGRUHV\TXHFRQVLVWDQHQ¿MDUSUHFLRVGHYHQWDR
tienden a producir dichos efectos: (i) los acuerdos o prácticas concertadas
venciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que
vigente en Chile19, dispone que se considerarán como hechos, actos o con-
prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva; e) subordinar (QHVSHFt¿FRODOHWUDDDQWHVPHQFLRQDGDHQHOWH[WRDFWXDOPHQWH
la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones su- antes mencionadas.
plementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna la medida en que contribuyan a cristalizar el contorno de las conductas
con el objeto de dichos contratos”.
VLQSHUMXLFLRGHDOJXQDVUHIHUHQFLDVHVSHFt¿FDVDRWUDVMXULVGLFFLRQHVHQ
19
A partir de la reforma introducida por la Ley Nº 20.945.
se realizará a la luz de la doctrina y jurisprudencia de dicha jurisdicción,
La jurisprudencia nacional ha sido clara en señalar que el tenor literal del artículo 3º da
20
cionamiento de la Unión Europea)18. Por tal razón, el análisis comparado
cuenta de que cualquier infracción a las “letras” del inciso segundo será siempre una infracción
al enunciado general del inciso primero, porque las primeras son ejemplos de las conductas
enunciadas en el inciso primero (sentencia TDLC Nº 141/2014, considerando 39º; sentencia
TDLC Nº 148/2015, considerando 20º y sentencia TDLC Nº 167/2019, considerando 28º).
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 226
servicios públicos, u órganos públicos (…)”.
afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de
limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o
entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados;
lebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores
El art. 62 del D.L. Nº 211 establece el tipo penal, disponiendo al efecto que: “El que ce-
26
D.L. Nº 211, inciso cuarto).
se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción (art. 20
25
El plazo de prescripción es de cinco años, y el cómputo del plazo no se iniciará mientras
(art. 26, inciso segundo, letra (d)).
hasta por el plazo de cinco años contado desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada”
Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado,
presas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder
descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos, em-
la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración centralizada o
24
“En el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3º, podrá imponer, además,
Art. 39, letra (n) del D.L. Nº 211. 23
Art. 39 bis del D.L. Nº 211. 22
nc/historia-de-la-ley/5311/.
21
Historia de la Ley Nº 20.945, p. 74, disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/
países que contemplan la dicotomía acuerdos/prácticas concertadas en sus
inhabilitación para ejercer ciertos cargos26. Esta diferencia existe en otros
gatillar sanciones penales privativas de libertad y penas accesorias de
acuerdos por cuanto sólo estos, y no así las prácticas concertadas, pueden
embargo, la ley contempla una respuesta punitiva más intensa para ciertos
máximo de cinco años24, y; (iv) un plazo de prescripción distinto25. Sin
poderes del Estado o adjudicarse concesiones públicas por un período
nistrativa consistente en una prohibición de contratar con algunos de los
compensada22; (ii) facultades intrusivas de la FNE23; (iii) sanción admi-
asociados a varias normas e instituciones especiales, a saber: (i) delación
Ahora bien, ambas categorías de ilícitos, previstos en la letra (a), están
texto legal.
y que recaiga sobre alguna de las variables competitivas indicadas en el
ciente acreditar que existe un acuerdo o PC que involucre competidores
son considerados per se ilícitos21(OORLPSOLFDTXHHQHVWRVFDVRVHVVX¿-
Ley Nº 20.945, la primera categoría de acuerdos o prácticas concertadas
227 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 227
Ley Nº 20.945, la primera categoría de acuerdos o prácticas concertadas
son considerados per se ilícitos21(OORLPSOLFDTXHHQHVWRVFDVRVHVVX¿-
ciente acreditar que existe un acuerdo o PC que involucre competidores
y que recaiga sobre alguna de las variables competitivas indicadas en el
texto legal.
Ahora bien, ambas categorías de ilícitos, previstos en la letra (a), están
asociados a varias normas e instituciones especiales, a saber: (i) delación
compensada22; (ii) facultades intrusivas de la FNE23; (iii) sanción admi-
nistrativa consistente en una prohibición de contratar con algunos de los
poderes del Estado o adjudicarse concesiones públicas por un período
máximo de cinco años24, y; (iv) un plazo de prescripción distinto25. Sin
embargo, la ley contempla una respuesta punitiva más intensa para ciertos
acuerdos por cuanto sólo estos, y no así las prácticas concertadas, pueden
gatillar sanciones penales privativas de libertad y penas accesorias de
inhabilitación para ejercer ciertos cargos26. Esta diferencia existe en otros
países que contemplan la dicotomía acuerdos/prácticas concertadas en sus
21
Historia de la Ley Nº 20.945, p. 74, disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/
nc/historia-de-la-ley/5311/.
22
Art. 39 bis del D.L. Nº 211.
23
Art. 39, letra (n) del D.L. Nº 211.
24
“En el caso de las conductas previstas en la letra a) del artículo 3º, podrá imponer, además,
la prohibición de contratar a cualquier título con órganos de la administración centralizada o
descentralizada del Estado, con organismos autónomos o con instituciones, organismos, em-
presas o servicios en los que el Estado efectúe aportes, con el Congreso Nacional y el Poder
Judicial, así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el Estado,
hasta por el plazo de cinco años contado desde que la sentencia definitiva quede ejecutoriada”
(art. 26, inciso segundo, letra (d)).
25
El plazo de prescripción es de cinco años, y el cómputo del plazo no se iniciará mientras
se mantengan en el mercado los efectos imputables a la conducta objeto de la acción (art. 20
D.L. Nº 211, inciso cuarto).
26
El art. 62 del D.L. Nº 211 establece el tipo penal, disponiendo al efecto que: “El que ce-
lebre u ordene celebrar, ejecute u organice un acuerdo que involucre a dos o más competidores
entre sí, para fijar precios de venta o de compra de bienes o servicios en uno o más mercados;
limitar su producción o provisión; dividir, asignar o repartir zonas o cuotas de mercado; o
afectar el resultado de licitaciones realizadas por empresas públicas, privadas prestadoras de
servicios públicos, u órganos públicos (…)”.
 Sentencia Corte General, Bayer v. Commmission, T-41/96, §69; ACF Chemiefarma, § 112.
228 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 30

OCDE (2017), p. 35. 29

C Nº 304-2016, caso Supermercados, fojas 317, 318 y 642.

normas y que han incorporado sanciones penales, donde el tipo penal se 28
Este punto se discutió por algunas requeridas en el marco del proceso ante el TDLC rol
limita a los acuerdos (v. gr. Reino Unido y Australia)27. and Consumer Act, 2010, sección 45AF.
En ese contexto, surgen entonces ciertos interrogantes: ¿Cuándo un 27
Reino Unido, sección 188, Enterprise Act, modificada en 2013; Australia, Competition
agente participa de un acuerdo y se expone a sanciones penales?, ¿cuáles
VRQORVHOHPHQWRVTXHGHEHQFRQFXUULUSDUDTXHVHFRQ¿JXUHXQRXRWUR
ilícito?, ¿dónde está el límite entre estas dos hipótesis legales de acuerdos
y prácticas concertadas?, ¿puede la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”),
intención de dichas partes”30. En concordancia con lo anterior, se ha se-
como agencia persecutora, acusar indistintamente por ambas hipótesis?28
FDUHFHGHLPSRUWDQFLDVLHPSUH\FXDQGRFRQVWLWX\DOD¿HOH[SUHVLyQGHOD
Sobre la base de dichas consideraciones, a continuación, se examinarán
voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación
los distintos tipos de colusión y se analizará si la jurisprudencia permite
compiten entre sí: “[g]ira en torno a la existencia de una concurrencia de
avizorar diferencias entre estas, especialmente entre los acuerdos colusorios
SRQHXQDFRQÀXHQFLDGHYROXQWDGHVGHSDUWHGHDJHQWHVHFRQyPLFRVTXH
y prácticas concertadas.
La jurisprudencia europea ha resuelto que el concepto de acuerdo su-
FRQWHPSODQDPEDV¿JXUDVFRPRODFKLOHQD
prácticas concertadas se ha difuminado en aquellas jurisdicciones que
2.1. Acuerdos colusorios verá, ello ha implicado, en la práctica, que la línea entre los acuerdos y
competidores que escapen del ámbito de aplicación de la ley29. Como se
Como se mostrará, los tribunales europeos han dado una interpretación SROtWLFDD¿QGHHYLWDUTXHH[LVWDQHQWHQGLPLHQWRVPiVLQIRUPDOHVHQWUH
DPSOLDDODGH¿QLFLyQGHDFXHUGR6HKDDUJXPHQWDGRTXHDOLJXDOTXH en Estados Unidos, esta interpretación amplia obedece a una decisión de
en Estados Unidos, esta interpretación amplia obedece a una decisión de DPSOLDDODGH¿QLFLyQGHDFXHUGR6HKDDUJXPHQWDGRTXHDOLJXDOTXH
SROtWLFDD¿QGHHYLWDUTXHH[LVWDQHQWHQGLPLHQWRVPiVLQIRUPDOHVHQWUH Como se mostrará, los tribunales europeos han dado una interpretación
competidores que escapen del ámbito de aplicación de la ley29. Como se
verá, ello ha implicado, en la práctica, que la línea entre los acuerdos y 2.1. Acuerdos colusorios
prácticas concertadas se ha difuminado en aquellas jurisdicciones que
FRQWHPSODQDPEDV¿JXUDVFRPRODFKLOHQD
La jurisprudencia europea ha resuelto que el concepto de acuerdo su-
y prácticas concertadas.
SRQHXQDFRQÀXHQFLDGHYROXQWDGHVGHSDUWHGHDJHQWHVHFRQyPLFRVTXH
avizorar diferencias entre estas, especialmente entre los acuerdos colusorios
compiten entre sí: “[g]ira en torno a la existencia de una concurrencia de
los distintos tipos de colusión y se analizará si la jurisprudencia permite
voluntades entre por lo menos dos partes, cuya forma de manifestación
Sobre la base de dichas consideraciones, a continuación, se examinarán
FDUHFHGHLPSRUWDQFLDVLHPSUH\FXDQGRFRQVWLWX\DOD¿HOH[SUHVLyQGHOD
como agencia persecutora, acusar indistintamente por ambas hipótesis?28
intención de dichas partes”30. En concordancia con lo anterior, se ha se-
y prácticas concertadas?, ¿puede la Fiscalía Nacional Económica (“FNE”),
ilícito?, ¿dónde está el límite entre estas dos hipótesis legales de acuerdos
VRQORVHOHPHQWRVTXHGHEHQFRQFXUULUSDUDTXHVHFRQ¿JXUHXQRXRWUR
agente participa de un acuerdo y se expone a sanciones penales?, ¿cuáles
Reino Unido, sección 188, Enterprise Act, modificada en 2013; Australia, Competition
27 En ese contexto, surgen entonces ciertos interrogantes: ¿Cuándo un
and Consumer Act, 2010, sección 45AF. limita a los acuerdos (v. gr. Reino Unido y Australia)27.
Este punto se discutió por algunas requeridas en el marco del proceso ante el TDLC rol
28 normas y que han incorporado sanciones penales, donde el tipo penal se
C Nº 304-2016, caso Supermercados, fojas 317, 318 y 642.
29
OCDE (2017), p. 35.
Sentencia Corte General, Bayer v. Commmission, T-41/96, §69; ACF Chemiefarma, § 112.
30
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 228
Excma. Corte Suprema, caso Asfaltos, considerando 7º y caso Farmacias considerando 78º. 35
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 229
FAUL y NIKPAY (2014), p. 204. 34

Directrices Comisión Europea, aplicación artículo 101(3) TFUE, (2004/C 101/08). 33

Sentencia TDLC Nº 145/2015, caso Ginecólogos, considerando 5º. xDODGRTXHSDUDFRQ¿JXUDUXQDFXHUGRHVVX¿FLHQWHTXHORVFRPSHWLGRUHV

expresen una “intención conjunta de comportarse en el mercado de una
32

§256; sentencia Corte General, T-99/04, AC Treuhand v. Comisión, §122.

31
Sentencia Corte General Hercules Chemicals v. Comisión, T-7/89, 1991 E.C.R. II-1711, PDQHUDHVSHFt¿FD´31.
'HHOORVHGHGXFHTXHXQDFXHUGRUHTXLHUHXQDFRQÀXHQFLDGHYROXQWDGHV
y alguna forma de manifestación de estas, sea expresa o tácita. En este
sentido, la jurisprudencia chilena ha tenido una aproximación similar a su
símil europeo. Así lo ha declarado el TDLC, expresando que un acuerdo es
“[l]a supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores
\VXFDPELRSRUXQDYROXQWDGFROHFWLYDXQL¿FDGRUDGHVXVGHFLVLRQHV´32.
puede incluir “[c]onvenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de
Cuando el elemento volitivo es formal y explícito y versa sobre precios,
orden a concretarlo”35. De la misma forma, se ha resuelto que un acuerdo
cantidades, repartición de mercado o resultado de licitaciones, en contra-
WiFLWR VRODPHQWH H[LJH TXH VH PDQL¿HVWH YROXQWDG GH ORV SDUWtFLSHV HQ
posición a aquellos acuerdos, se constituye un “cartel duro”. El origen de
o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso
este concepto se encuentra asociado a los trustsTXHVXUJLHURQD¿QHVGHO
volitivo puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea
siglo XIX en Estados Unidos; los que dieron lugar a la regla per se en
ma de los acuerdos no es relevante en sede de competencia: “El elemento
HVHSDtV\TXHJHQHUDOPHQWHQRDGPLWHQXQDGHIHQVDGHH¿FLHQFLDVHQOD
no vinculantes34. La jurisprudencia chilena también ha indicado que la for-
Unión Europea33.
alcanza a los acuerdos de caballero, simples entendimientos, o directrices
De todos modos, se ha sostenido que, para alcanzar un acuerdo colu-
YLQFXODQWH\TXHHVWHSXHGHVHURUDOHVFULWR¿UPDGRRQR¿UPDGR\TXH
sorio, la concurrencia de voluntades no requiere plasmarse en un contrato
sorio, la concurrencia de voluntades no requiere plasmarse en un contrato
YLQFXODQWH\TXHHVWHSXHGHVHURUDOHVFULWR¿UPDGRRQR¿UPDGR\TXH
De todos modos, se ha sostenido que, para alcanzar un acuerdo colu-
alcanza a los acuerdos de caballero, simples entendimientos, o directrices
Unión Europea33.
no vinculantes34. La jurisprudencia chilena también ha indicado que la for-
HVHSDtV\TXHJHQHUDOPHQWHQRDGPLWHQXQDGHIHQVDGHH¿FLHQFLDVHQOD
ma de los acuerdos no es relevante en sede de competencia: “El elemento
siglo XIX en Estados Unidos; los que dieron lugar a la regla per se en
volitivo puede ser expreso o tácito, escrito u oral, de ejecución instantánea
este concepto se encuentra asociado a los trustsTXHVXUJLHURQD¿QHVGHO
o diferida, formal o informal. Si bien éste puede ser implícito e incluso
posición a aquellos acuerdos, se constituye un “cartel duro”. El origen de
WiFLWR VRODPHQWH H[LJH TXH VH PDQL¿HVWH YROXQWDG GH ORV SDUWtFLSHV HQ
cantidades, repartición de mercado o resultado de licitaciones, en contra-
orden a concretarlo”35. De la misma forma, se ha resuelto que un acuerdo
Cuando el elemento volitivo es formal y explícito y versa sobre precios,
puede incluir “[c]onvenciones, meras tratativas, promesas, protocolos de
\VXFDPELRSRUXQDYROXQWDGFROHFWLYDXQL¿FDGRUDGHVXVGHFLVLRQHV´32.
“[l]a supresión de la voluntad individual de dos o más agentes competidores
símil europeo. Así lo ha declarado el TDLC, expresando que un acuerdo es
sentido, la jurisprudencia chilena ha tenido una aproximación similar a su
y alguna forma de manifestación de estas, sea expresa o tácita. En este
'HHOORVHGHGXFHTXHXQDFXHUGRUHTXLHUHXQDFRQÀXHQFLDGHYROXQWDGHV
PDQHUDHVSHFt¿FD´31. 31
Sentencia Corte General Hercules Chemicals v. Comisión, T-7/89, 1991 E.C.R. II-1711,
expresen una “intención conjunta de comportarse en el mercado de una §256; sentencia Corte General, T-99/04, AC Treuhand v. Comisión, §122.
xDODGRTXHSDUDFRQ¿JXUDUXQDFXHUGRHVVX¿FLHQWHTXHORVFRPSHWLGRUHV 32
Sentencia TDLC Nº 145/2015, caso Ginecólogos, considerando 5º.
33
Directrices Comisión Europea, aplicación artículo 101(3) TFUE, (2004/C 101/08).
34
FAUL y NIKPAY (2014), p. 204.
Excma. Corte Suprema, caso Asfaltos, considerando 7º y caso Farmacias considerando 78º.
229 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 35

230 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
entendimiento, ‘acuerdos o pactos de caballeros’, pautas de conducta,
circulares, entre otros”36.
Asimismo, la jurisprudencia ha interpretado que se alcanza un acuerdo
incluso si uno o más participantes pretende ignorar sus reglas37. La exis-
tencia de una expresión de intención conjunta o de una concurrencia de
voluntades no requiere indicar en detalle la conducta que debe desplegarse;
basta con que proporcione un marco en el que las partes cesarán de actuar
en forma independiente38.
En razón de lo anterior, la prueba de la existencia de un acuerdo entre
empresas competidoras “[d]ebe basarse en la constatación directa o indi-
recta del elemento subjetivo que caracteriza el propio concepto de acuerdo,
es decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos
sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción
de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente
de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en
el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo”39.
De ello se desprende que el elemento consensual o volitivo que se traduce
HQXQDFRQFXUUHQFLDGHYROXQWDGHVGHVHPSHxDXQUROSLYRWDOHQODFRQ¿-
guración de un acuerdo, sin importar la forma en que se expresa. A nivel
teórico, entonces, se podría argumentar que los acuerdos se caracterizan
por que contemplan un plan de acción entre competidores y la expresión
de algún grado de compromiso para la concertación (aunque después no se
cumpla lo acordado). Sin embargo, dado que el consentimiento se puede
expresar de cualquier forma, incluso a través de un comportamiento que
sugiera la aceptación de un plan, la jurisprudencia ha diluido el límite entre
los acuerdos tácitos y las prácticas concertadas, que se examinarán infra.
Tanto así, que la Comisión Europea en algunas ocasiones acusa indistin-
WDPHQWHODVGRV¿JXUDV\ODMXULVSUXGHQFLDHXURSHDSRUWDQWRODVDQDOL]D
en conjunto, exacerbando la dilución de los límites entre acuerdos tácitos
36
TDLC, caso Ginecólogos, ibid. supra.
Así lo señaló la Comisión Europea (OJ 1986 L232/15, §86 y su decisión se confirmó:
37
Case 246/86, SC Belasco y otros v. Comisión, 1989, ECR 2117.
38
Tribunal de Justicia de la UE, Bayer, §102.
Tribunal de Justicia de la UE, Bayer, §173.
39
Tribunal de Justicia de la UE, Bayer, §173.
39
Tribunal de Justicia de la UE, Bayer, §102. 38
Case 246/86, SC Belasco y otros v. Comisión, 1989, ECR 2117.
37
Así lo señaló la Comisión Europea (OJ 1986 L232/15, §86 y su decisión se confirmó:
TDLC, caso Ginecólogos, ibid. supra. 36
en conjunto, exacerbando la dilución de los límites entre acuerdos tácitos
WDPHQWHODVGRV¿JXUDV\ODMXULVSUXGHQFLDHXURSHDSRUWDQWRODVDQDOL]D
Tanto así, que la Comisión Europea en algunas ocasiones acusa indistin-
los acuerdos tácitos y las prácticas concertadas, que se examinarán infra.
sugiera la aceptación de un plan, la jurisprudencia ha diluido el límite entre
expresar de cualquier forma, incluso a través de un comportamiento que
cumpla lo acordado). Sin embargo, dado que el consentimiento se puede
de algún grado de compromiso para la concertación (aunque después no se
por que contemplan un plan de acción entre competidores y la expresión
teórico, entonces, se podría argumentar que los acuerdos se caracterizan
guración de un acuerdo, sin importar la forma en que se expresa. A nivel
HQXQDFRQFXUUHQFLDGHYROXQWDGHVGHVHPSHxDXQUROSLYRWDOHQODFRQ¿-
De ello se desprende que el elemento consensual o volitivo que se traduce
el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo”39.
de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en
de un comportamiento determinado en el mercado, independientemente
sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción
es decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos
recta del elemento subjetivo que caracteriza el propio concepto de acuerdo,
empresas competidoras “[d]ebe basarse en la constatación directa o indi-
En razón de lo anterior, la prueba de la existencia de un acuerdo entre
en forma independiente38.
basta con que proporcione un marco en el que las partes cesarán de actuar
voluntades no requiere indicar en detalle la conducta que debe desplegarse;
tencia de una expresión de intención conjunta o de una concurrencia de
incluso si uno o más participantes pretende ignorar sus reglas37. La exis-
Asimismo, la jurisprudencia ha interpretado que se alcanza un acuerdo
circulares, entre otros”36.
entendimiento, ‘acuerdos o pactos de caballeros’, pautas de conducta,
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 230
 V. gr. MONTT y GRUNBERG (2017), p. 340, nota159.
Ibid. supra §100 y 101.
42
Tribunal de Justicia Europeo, Bayer, §100 a 102.
Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol Nº 2578-2012, Farmacias: considerando 80º.
&RUWH*HQHUDOFDVR7DWH /\OH7†
sus competidores donde es sujeto pasivo y donde solo un participante revela sus intenciones;
puede ser parte de un acuerdo o una práctica concertadas incluso si asiste a una reunión con
40
FAUL y NIKPAY (2014), p. 225. La jurisprudencia europea ha señalado que una firma
conducta anticompetitiva sancionable en sede de competencia. La lógica
actualmente la normativa comparada y la chilena no la consideran una
petitivos y ello es indeseable respecto del punto de vista del bienestar,
los competidores. Si bien en ese caso se observarán precios supracom-
de mercado oligopólica por la interdependencia mutua existente entre
El paralelismo consciente es consecuencia natural de una estructura
económica, esto es, como un paralelismo consciente, como se expuso supra.
confusión y se sugiere que la colusión tácita se entienda según la acepción
práctica concertada44. A nuestro juicio, esta terminología puede dar lugar a
desde la perspectiva jurídica, la colusión tácita es un acuerdo tácito o una
En contraste con la mirada económica, alguna literatura arguye que,
2.2. Colusión tácita
ilícita, como se mostrará a continuación.
permite inferir que el paralelismo consciente se excluye como conducta
concluir que exista un consentimiento tácito para lograr un acuerdo, lo que
una decisión unilateral para seguir un curso de acción particular43 impide
Por último, la jurisprudencia europea ha sido enfática en señalar que
conducta de la empresa en cuestión42.
en común dicho objetivo” y que, para estos efectos, debe examinarse la
tuya una invitación a la otra parte, ya sea expresa o implícita, para realizar
las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia consti-
aceptación tácita, es necesario que la manifestación de voluntad de una de
que “[P]ara que un acuerdo (…) pueda estimarse celebrado mediante una
En concreto, en relación con el consentimiento tácito se ha resuelto
ambas expresiones devienen en sinónimos41.
y las PC40. La Excma. Corte Suprema chilena, de hecho, ha entendido que
231 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
44
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 231
43
y las PC40. La Excma. Corte Suprema chilena, de hecho, ha entendido que
ambas expresiones devienen en sinónimos41.
41
En concreto, en relación con el consentimiento tácito se ha resuelto
que “[P]ara que un acuerdo (…) pueda estimarse celebrado mediante una
aceptación tácita, es necesario que la manifestación de voluntad de una de
las partes contratantes con un objetivo contrario a la competencia consti-
tuya una invitación a la otra parte, ya sea expresa o implícita, para realizar
en común dicho objetivo” y que, para estos efectos, debe examinarse la
conducta de la empresa en cuestión42.
Por último, la jurisprudencia europea ha sido enfática en señalar que
una decisión unilateral para seguir un curso de acción particular43 impide
concluir que exista un consentimiento tácito para lograr un acuerdo, lo que
permite inferir que el paralelismo consciente se excluye como conducta
ilícita, como se mostrará a continuación.
2.2. Colusión tácita
En contraste con la mirada económica, alguna literatura arguye que,
desde la perspectiva jurídica, la colusión tácita es un acuerdo tácito o una
práctica concertada44. A nuestro juicio, esta terminología puede dar lugar a
confusión y se sugiere que la colusión tácita se entienda según la acepción
económica, esto es, como un paralelismo consciente, como se expuso supra.
El paralelismo consciente es consecuencia natural de una estructura
de mercado oligopólica por la interdependencia mutua existente entre
los competidores. Si bien en ese caso se observarán precios supracom-
petitivos y ello es indeseable respecto del punto de vista del bienestar,
actualmente la normativa comparada y la chilena no la consideran una
conducta anticompetitiva sancionable en sede de competencia. La lógica
40
FAUL y NIKPAY (2014), p. 225. La jurisprudencia europea ha señalado que una firma
puede ser parte de un acuerdo o una práctica concertadas incluso si asiste a una reunión con
sus competidores donde es sujeto pasivo y donde solo un participante revela sus intenciones;
&RUWH*HQHUDOFDVR7DWH /\OH7†
41
Sentencia Excma. Corte Suprema, Rol Nº 2578-2012, Farmacias: considerando 80º.
42
Tribunal de Justicia Europeo, Bayer, §100 a 102.
43
Ibid. supra §100 y 101.
V. gr. MONTT y GRUNBERG (2017), p. 340, nota159.
44

232 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
es que el paralelismo consciente deriva de una conducta unilateral de los
agentes económicos que compiten en un mercado oligopólico, sin existir
una comunicación entre ellos, ya sea directa o indirecta.
No obstante lo anterior, en Estados Unidos la doctrina ha debatido en
torno a la licitud del paralelismo consciente por su resultado (“debate
Posner-Turner”)45. Con todo, la jurisprudencia ha declarado que desde una
perspectiva legal no es sancionable y que solo puede servir de evidencia
circunstancial para acreditar un acuerdo o concertación; en ese caso, se
exige que el comportamiento paralelo esté acompañado de factores facili-
tadores de la colusión o plus factors (v. gr. intercambio de información)46.
Es lo que se ha denominado “paralelismo plus”.
En congruencia con Estados Unidos, las hipótesis de conductas re-
prochables previstas en la normativa de la UE y en Chile excluyen el
paralelismo consciente. Así lo ha declarado la jurisprudencia europea en
múltiples oportunidades: “[la independencia] no impide que los agentes
económicos pueden adaptarse inteligentemente a la conducta existente y
anticipada de sus competidores”47. No obstante, el paralelismo constituye
un elemento de prueba en el marco de un ilícito colusorio, como se verá
en la siguiente sección relativa a las PC.
En lo que respecta a la jurisprudencia, en Chile, existen escasos prece-
dentes al respecto. El TDLC ha sido consistente con la UE y ha resuelto
categóricamente que el paralelismo no es sancionable. En efecto, en el
caso Isapres, en que todas las requeridas cambiaron la cobertura de sus
planes, reemplazando aquellos con cobertura 100/80 por otros con cobertura
90/70, el TDLC resolvió que el “(…) intercambio de información entre los
propios vendedores de distintas Isapres, haría posible que se produzca un
paralelismo como el de autos (…) sin que necesaria y unívocamente ello
Posner aduce que el paralelismo, aunque emane de una interdependencia oligipolística,
45
debiera subsumirse en la noción de acuerdo colusorio por cuanto redunda en precios supra-
competitivos y, en consecuencia, debiera sancionarse. De lo contrario, sostiene, una conducta
que provoca daño al bienestar social permanecería impune, incurriéndose en falsos negativos.
En tanto, Turner argumenta que sería problemático extender artificiosamente la noción de
“acuerdo” para sancionar un agente económico por actuar racionalmente y optimizar sus
precios en un contexto oligopólico. Recientemente, este debate ha revivido entre Kaplow
y Page. Véase PAGE (2013); BAKER (1996); TURNER (1962); KAPLOW (2013); POSNER (1968).
46
Bell Atl. Corp. v. Twombly, 127 S. Ct. 1955, 1965 (2007).
Caso ANIC, §117.
47
Caso ANIC, §117.
47
Bell Atl. Corp. v. Twombly, 127 S. Ct. 1955, 1965 (2007). 46
y Page. Véase PAGE (2013); BAKER (1996); TURNER (1962); KAPLOW (2013); POSNER (1968).
precios en un contexto oligopólico. Recientemente, este debate ha revivido entre Kaplow
“acuerdo” para sancionar un agente económico por actuar racionalmente y optimizar sus
En tanto, Turner argumenta que sería problemático extender artificiosamente la noción de
que provoca daño al bienestar social permanecería impune, incurriéndose en falsos negativos.
competitivos y, en consecuencia, debiera sancionarse. De lo contrario, sostiene, una conducta
debiera subsumirse en la noción de acuerdo colusorio por cuanto redunda en precios supra-
45
Posner aduce que el paralelismo, aunque emane de una interdependencia oligipolística,
paralelismo como el de autos (…) sin que necesaria y unívocamente ello
propios vendedores de distintas Isapres, haría posible que se produzca un
90/70, el TDLC resolvió que el “(…) intercambio de información entre los
planes, reemplazando aquellos con cobertura 100/80 por otros con cobertura
caso Isapres, en que todas las requeridas cambiaron la cobertura de sus
categóricamente que el paralelismo no es sancionable. En efecto, en el
dentes al respecto. El TDLC ha sido consistente con la UE y ha resuelto
En lo que respecta a la jurisprudencia, en Chile, existen escasos prece-
en la siguiente sección relativa a las PC.
un elemento de prueba en el marco de un ilícito colusorio, como se verá
anticipada de sus competidores”47. No obstante, el paralelismo constituye
económicos pueden adaptarse inteligentemente a la conducta existente y
múltiples oportunidades: “[la independencia] no impide que los agentes
paralelismo consciente. Así lo ha declarado la jurisprudencia europea en
prochables previstas en la normativa de la UE y en Chile excluyen el
En congruencia con Estados Unidos, las hipótesis de conductas re-
Es lo que se ha denominado “paralelismo plus”.
tadores de la colusión o plus factors (v. gr. intercambio de información)46.
exige que el comportamiento paralelo esté acompañado de factores facili-
circunstancial para acreditar un acuerdo o concertación; en ese caso, se
perspectiva legal no es sancionable y que solo puede servir de evidencia
Posner-Turner”)45. Con todo, la jurisprudencia ha declarado que desde una
torno a la licitud del paralelismo consciente por su resultado (“debate
No obstante lo anterior, en Estados Unidos la doctrina ha debatido en
una comunicación entre ellos, ya sea directa o indirecta.
agentes económicos que compiten en un mercado oligopólico, sin existir
es que el paralelismo consciente deriva de una conducta unilateral de los
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 232
EU:C:1975:174), § 174, y sentencia Caso Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356),
51
 &DVR 6XLNHU 8QLH  D    D    \ 
Justicia Europeo, Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europe contra Comisión, §12.
Partecipazioni, asunto C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, §115 y sentencia del Tribunal de
6XLNHU8QLH†7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHR&RPLVLyQ(XURSHDFRQWUD$QLF
Tribunal de Justicia Europeo. Caso ICI c. Comisión. Asunto Nº C-48/69, 1972 E.C.R.
50
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 2578-2012, caso Farmacias, considerando 79.
Sentencia TDLC Nº 57/2007, caso Isapres, considerando 75º.
con las condiciones normales del mercado de que se trate”51.
pueden aplicarse condiciones de la competencia que no se correspondan
relativos a su comportamiento en el mercado, si como consecuencia de ello
en el mercado de sus competidores o les revele sus decisiones o acuerdos
HFRQyPLFRVHQYLUWXGGHOFXDOXQDHPSUHVDLQÀX\DHQHOFRPSRUWDPLHQWR
esta excluye “cualquier toma de contacto directo o indirecto entre agentes
PC se oponen a la independencia entre competidores, entendiéndose que
una cooperación práctica entre ellas”50. Asimismo, se ha indicado que las
propiamente dicho, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por
coordinación entre empresas que, sin llegar a que se celebre un acuerdo
sistentemente que una práctica concertada constituye “una forma de
En términos generales, la jurisprudencia europea ha señalado con-
2.3. El caso difícil: Las prácticas concertadas
por el abuso que importa el poder que tienen en el mercado”49.
cubierta, en que las dos primeras se consideran lícitas y las últimas ilícitas,
paralelas, el paralelismo plus, el paralelismo consciente y la colusión en-
circunstancias que no lo es: “Se relacionan con el acuerdo las conductas
atingente por cuanto declara que el paralelismo consciente sería ilícito, en
apartándose de lo dispuesto por la teoría económica y la jurisprudencia
FDPELRHVFRQIXVDFXDQGRVHUH¿HUHDOSDUDOHOLVPRRFRQGXFWDVSDUDOHODV
en sí mismo un sustitutivo del acuerdo”48. La Excma. Corte Suprema, en
que ha habido un acuerdo entre los demandados, pero el paralelismo no es
factores a considerar, con el resto de las pruebas, para llegar a la conclusión
colusión. (…), el comportamiento paralelo, si se demuestra, es uno de los
HVVX¿FLHQWHGDUSRUDFUHGLWDGRHOSDUDOHOLVPRSDUDHVWDEOHFHUTXHKXER
sea fruto de un acuerdo colusivo, por lo que este Tribunal estima que no
233 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 233
sea fruto de un acuerdo colusivo, por lo que este Tribunal estima que no
HVVX¿FLHQWHGDUSRUDFUHGLWDGRHOSDUDOHOLVPRSDUDHVWDEOHFHUTXHKXER
colusión. (…), el comportamiento paralelo, si se demuestra, es uno de los
factores a considerar, con el resto de las pruebas, para llegar a la conclusión
49
que ha habido un acuerdo entre los demandados, pero el paralelismo no es
48
en sí mismo un sustitutivo del acuerdo”48. La Excma. Corte Suprema, en
FDPELRHVFRQIXVDFXDQGRVHUH¿HUHDOSDUDOHOLVPRRFRQGXFWDVSDUDOHODV
apartándose de lo dispuesto por la teoría económica y la jurisprudencia
atingente por cuanto declara que el paralelismo consciente sería ilícito, en
circunstancias que no lo es: “Se relacionan con el acuerdo las conductas
paralelas, el paralelismo plus, el paralelismo consciente y la colusión en-
cubierta, en que las dos primeras se consideran lícitas y las últimas ilícitas,
por el abuso que importa el poder que tienen en el mercado”49.
2.3. El caso difícil: Las prácticas concertadas
En términos generales, la jurisprudencia europea ha señalado con-
sistentemente que una práctica concertada constituye “una forma de
coordinación entre empresas que, sin llegar a que se celebre un acuerdo
propiamente dicho, sustituye a sabiendas los riesgos de la competencia por
una cooperación práctica entre ellas”50. Asimismo, se ha indicado que las
PC se oponen a la independencia entre competidores, entendiéndose que
esta excluye “cualquier toma de contacto directo o indirecto entre agentes
HFRQyPLFRVHQYLUWXGGHOFXDOXQDHPSUHVDLQÀX\DHQHOFRPSRUWDPLHQWR
en el mercado de sus competidores o les revele sus decisiones o acuerdos
relativos a su comportamiento en el mercado, si como consecuencia de ello
pueden aplicarse condiciones de la competencia que no se correspondan
con las condiciones normales del mercado de que se trate”51.
48
Sentencia TDLC Nº 57/2007, caso Isapres, considerando 75º.
49
Sentencia Excma. Corte Suprema, rol Nº 2578-2012, caso Farmacias, considerando 79.
50
Tribunal de Justicia Europeo. Caso ICI c. Comisión. Asunto Nº C-48/69, 1972 E.C.R.
6XLNHU8QLH†7ULEXQDOGH-XVWLFLD(XURSHR&RPLVLyQ(XURSHDFRQWUD$QLF
Partecipazioni, asunto C-49/92 P, ECLI:EU:C:1999:356, §115 y sentencia del Tribunal de
Justicia Europeo, Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europe contra Comisión, §12.
 &DVR 6XLNHU 8QLH  D    D    \ 
51
EU:C:1975:174), § 174, y sentencia Caso Anic Partecipazioni (C-49/92 P, EU:C:1999:356),

234 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
La doctrina ha reconocido que la noción de prácticas concertadas surge
FRPRXQD¿JXUDUHVLGXDOUHVSHFWRGHORVDFXHUGRVFRQHO¿QGHDOFDQ]DU
todas las formas de coordinación ilícita entre competidores. Así, se señala
TXHORTXHEXVFDHVHYLWDUTXHODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQHQSUiFWLFDVDQWL-
competitivas escapen de la aplicación del artículo 101(1)52.
Al igual que los acuerdos, las PC se pueden sancionar aunque no produz-
can efectos actuales o potenciales53. En este sentido, en la UE se prohíben
aquellas PC que tienen por objeto o efecto restringir la competencia54 y
en Chile, algunas hipótesis de prácticas concertadas son per se ilícitas,
como se expuso supra. Sin embargo, en la UE las PC acarrean las mismas
sanciones que los acuerdos y por ello, en este sentido, se apartan de lo
previsto en la normativa chilena donde los acuerdos colusorios pueden
conllevar sanciones penales.
La jurisprudencia europea ha declarado que un acuerdo se diferencia de
XQD3&³SRUVXLQWHQVLGDG\SRUODVIRUPDVHQODVTXHVHPDQL¿HVWDQ´55 En
la misma línea, la doctrina chilena ha señalado que existiría una “diferencia
de grado entre los conceptos de acuerdo y práctica concertada”56. Como
se verá, no se ha profundizado en estas diferencias y, por tanto, no se ha
ORJUDGRFULVWDOL]DUORVOtPLWHVHQWUHHVWDVGRV¿JXUDVSRUHOFRQWUDULRKD\
buenos argumentos para sostener que las PC tienden a converger con los
acuerdos tácitos. Por ejemplo, se admite que una práctica concertada con-
temple un consenso entre competidores: “contactos directos o indirectos
§ 117; Dole párrafo 120 y Asunto Nº C-74/14, 2016 ECLI:EU:C:2016, §30 o 31. En el mismo
sentido, Comunicación de la Comisión Europea, Acuerdos de Cooperación Horizontal, 2010/C
11/01, §60.
52
FAUL y NIKPAY (2014), p. 226.
Esto implica que si se demuestra que tiene un objetivo anticompetitivo, ya no es necesario
53
acreditar los efectos que produce en el mercado (caso T-Mobile, §29).
En el mismo sentido, Australia, Consumer and Competition Act 2010, art. 45(1)(c),
54
reforma introducida en 2017 y el Reino Unido, sección 2 de Competition Act, 1998. Sin
embargo, nótese que las prácticas concertadas no tienen asociadas sanciones penales en estas
jurisdicciones, como ocurre en Chile.
55
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Comisión c. Anic Partecipazioni SpA
(Polipropileno). Asunto Nº C49/92P, 1999 E.C.R. I-4125; §131; T-Mobile y otros, Asunto
Nº C-8/08, §23.
GRUNBERG (2017), p. 26.
56
GRUNBERG (2017), p. 26.
56
Nº C-8/08, §23.
(Polipropileno). Asunto Nº C49/92P, 1999 E.C.R. I-4125; §131; T-Mobile y otros, Asunto
55
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, caso Comisión c. Anic Partecipazioni SpA
jurisdicciones, como ocurre en Chile.
embargo, nótese que las prácticas concertadas no tienen asociadas sanciones penales en estas
reforma introducida en 2017 y el Reino Unido, sección 2 de Competition Act, 1998. Sin
En el mismo sentido, Australia, Consumer and Competition Act 2010, art. 45(1)(c),
54
acreditar los efectos que produce en el mercado (caso T-Mobile, §29).
53
Esto implica que si se demuestra que tiene un objetivo anticompetitivo, ya no es necesario
FAUL y NIKPAY (2014), p. 226. 52
11/01, §60.
sentido, Comunicación de la Comisión Europea, Acuerdos de Cooperación Horizontal, 2010/C
§ 117; Dole párrafo 120 y Asunto Nº C-74/14, 2016 ECLI:EU:C:2016, §30 o 31. En el mismo
temple un consenso entre competidores: “contactos directos o indirectos
acuerdos tácitos. Por ejemplo, se admite que una práctica concertada con-
buenos argumentos para sostener que las PC tienden a converger con los
ORJUDGRFULVWDOL]DUORVOtPLWHVHQWUHHVWDVGRV¿JXUDVSRUHOFRQWUDULRKD\
se verá, no se ha profundizado en estas diferencias y, por tanto, no se ha
de grado entre los conceptos de acuerdo y práctica concertada”56. Como
la misma línea, la doctrina chilena ha señalado que existiría una “diferencia
XQD3&³SRUVXLQWHQVLGDG\SRUODVIRUPDVHQODVTXHVHPDQL¿HVWDQ´55 En
La jurisprudencia europea ha declarado que un acuerdo se diferencia de
conllevar sanciones penales.
previsto en la normativa chilena donde los acuerdos colusorios pueden
sanciones que los acuerdos y por ello, en este sentido, se apartan de lo
como se expuso supra. Sin embargo, en la UE las PC acarrean las mismas
en Chile, algunas hipótesis de prácticas concertadas son per se ilícitas,
aquellas PC que tienen por objeto o efecto restringir la competencia54 y
can efectos actuales o potenciales53. En este sentido, en la UE se prohíben
Al igual que los acuerdos, las PC se pueden sancionar aunque no produz-
competitivas escapen de la aplicación del artículo 101(1)52.
TXHORTXHEXVFDHVHYLWDUTXHODV¿UPDVTXHSDUWLFLSDQHQSUiFWLFDVDQWL-
todas las formas de coordinación ilícita entre competidores. Así, se señala
FRPRXQD¿JXUDUHVLGXDOUHVSHFWRGHORVDFXHUGRVFRQHO¿QGHDOFDQ]DU
La doctrina ha reconocido que la noción de prácticas concertadas surge
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 234
p. I-1307), § 71.
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 235
Europea (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec.
61
6HQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8($KOVWU|P2VDNH\KWL|\RWURVY&RPLVLyQ
6XLNHU8QLH†\70RELOH† 60 TXHUHÀHMDQODH[LVWHQFLDGHXQFRQVHQVRHQWUHORVFRPSHWLGRUHVHQWRUQR
not by itself be identified with a concerted practice”). a cooperar (…)”57, acercándola de esta manera a los acuerdos tácitos.
supone, en sí mismo, una práctica concertada”, traducción libre: “[P]arallel behaviour may
En relación con el desarrollo del concepto de prácticas concertadas,
59
Imperial Chem. Indus. Ltd., 1972 E.C.R. 619, §66 (“el comportamiento paralelo no
(2011).
58
Para una revisión sobre los factores añadidos, véase KOVACIC, MARSHALL, MARX y WHITE
Ibid. Supra, p. 26.
competidores61. Esto implicó que se debía contar con evidencia que des-
dida que este fuera la única explicación plausible de la coordinación entre
un elemento que permitía acreditar una práctica concertada sólo en la me-
Luego, durante la década de los 90, se precisó que el paralelismo era
anticipada de sus competidores60.
económicos pueden adaptarse inteligentemente a la conducta existente y
petidores59. En concreto, como se indicó supraVHD¿UPyTXHORVDJHQWHV
interdependencia oligopólica como a una coordinación ilícita entre com-
conoció que el paralelismo podía obedecer tanto a una hipótesis de mera
una práctica concertada, diferenciándola así de la colusión tácita. Se re-
GHFODUDUDTXHHOFRPSRUWDPLHQWRSDUDOHORQRHUDVX¿FLHQWHSDUDDFUHGLWDU
Ello se tradujo en que, en los primeros casos de PC, la jurisprudencia
supra, que importa la conjunción de un paralelismo y factores añadidos58.
jurisprudencia europea se asemejó a la doctrina “paralelismo plus”, indicada
elemento diferenciador entre los acuerdos y las PC. Así, el razonamiento de la
ciones de conductas coordinadas distintas a un acuerdo y representaba el
A partir de 1970, el paralelismo desempeñaba un rol clave en las acusa-
protagonista
2.3.1. Desde Dyestuffs hasta fines de los noventa: el paralelismo como
que se exponen a continuación.
VLJXLHQGRD*KH]]L\0DJJLROLQRVHSXHGHQLGHQWL¿FDUGRVHWDSDV
que se exponen a continuación.
57
2.3.1. Desde Dyestuffs hasta fines de los noventa: el paralelismo como
protagonista
A partir de 1970, el paralelismo desempeñaba un rol clave en las acusa-
ciones de conductas coordinadas distintas a un acuerdo y representaba el
elemento diferenciador entre los acuerdos y las PC. Así, el razonamiento de la
jurisprudencia europea se asemejó a la doctrina “paralelismo plus”, indicada
supra, que importa la conjunción de un paralelismo y factores añadidos58.
Ello se tradujo en que, en los primeros casos de PC, la jurisprudencia
GHFODUDUDTXHHOFRPSRUWDPLHQWRSDUDOHORQRHUDVX¿FLHQWHSDUDDFUHGLWDU
una práctica concertada, diferenciándola así de la colusión tácita. Se re-
conoció que el paralelismo podía obedecer tanto a una hipótesis de mera
interdependencia oligopólica como a una coordinación ilícita entre com-
petidores59. En concreto, como se indicó supraVHD¿UPyTXHORVDJHQWHV
económicos pueden adaptarse inteligentemente a la conducta existente y
anticipada de sus competidores60.
Luego, durante la década de los 90, se precisó que el paralelismo era
un elemento que permitía acreditar una práctica concertada sólo en la me-
dida que este fuera la única explicación plausible de la coordinación entre
competidores61. Esto implicó que se debía contar con evidencia que des-
57
Ibid. Supra, p. 26.
58
Para una revisión sobre los factores añadidos, véase KOVACIC, MARSHALL, MARX y WHITE
(2011).
VLJXLHQGRD*KH]]L\0DJJLROLQRVHSXHGHQLGHQWL¿FDUGRVHWDSDV 59
Imperial Chem. Indus. Ltd., 1972 E.C.R. 619, §66 (“el comportamiento paralelo no
En relación con el desarrollo del concepto de prácticas concertadas, supone, en sí mismo, una práctica concertada”, traducción libre: “[P]arallel behaviour may
a cooperar (…)”57, acercándola de esta manera a los acuerdos tácitos. not by itself be identified with a concerted practice”).
TXHUHÀHMDQODH[LVWHQFLDGHXQFRQVHQVRHQWUHORVFRPSHWLGRUHVHQWRUQR 60
6XLNHU8QLH†\70RELOH†
61
6HQWHQFLDGHO7ULEXQDOGH-XVWLFLDGHOD8($KOVWU|P2VDNH\KWL|\RWURVY&RPLVLyQ
Europea (C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 y C-125/85 a C-129/85, Rec.
p. I-1307), § 71.
235 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

236 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
cartara la hipótesis de interdependencia oligopolística. Para estos efectos,
se podía contar con evidencia circunstancial –plus factors– que permiten
concluir que la PC es la única explicación razonable de las condiciones
observables en el mercado.
Por otra parte, en este período se hizo énfasis en que las PC surgen de
XQDFRRUGLQDFLyQTXHVHPDQL¿HVWDHQDOJ~QFRPSRUWDPLHQWRHQHOPHUFD-
do. Dicho de otro modo, se exigió que los competidores que se coordinan
exterioricen un comportamiento en el mercado62. Por ejemplo, en el caso
Dyestuffs, en opinión del Abogado General AG Mayras, no se podía di-
sociar una PC de sus efectos en el mercado, en tanto un acuerdo se podía
probar prescindiendo de dichos efectos. Por tanto, señaló, la cooperación
en la PC se materializa a través de una conducta (o una práctica como el
vocablo lo indica).
Bajo esta lógica, era más fácil distinguir un acuerdo de una práctica
concertada porque, en este último caso, la coordinación debía implemen-
tarse en el mercado; requería de una actuación conjunta. Sin embargo, este
criterio podría considerarse problemático porque exige que la PC produzca
efectos, en circunstancias que, de conformidad con el artículo 101(1) del
TFUE y del D.L. Nº 211 en Chile, las prácticas concertadas –al menos
algunas en Chile–, así como los acuerdos, pueden constituir una restricción
por objeto o un ilícito per se, prescindiendo de la existencia de efectos
actuales o potenciales en el mercado en cuestión.
2.3.2. De ANIC a ETURAS: interpretación expansiva y presunción
Luego, a partir del caso ANIC, en que la Comisión Europea imputó a
diversos competidores en la industria petroquímica haber desarrollado una
PC, el enfoque cambia. El TJE debió dilucidar si podía colegir la existencia
de una práctica concertada del intercambio de información estratégica entre
competidores, sin contar con prueba de un paralelismo previo.
En este período, se señala que una PC presupone un comportamiento,
mas no es necesario que este comportamiento produzca efectos. Asi-
mismo, la jurisprudencia comienza a presumir dicho comportamiento,
siendo carga de las acusadas desvirtuar esta presunción. Con base en los
ICI v. Comisión, § 65; Case Nº C-48/69, Imperial Chem. Indus. Ltd. v. Comisión, 1972
62
E.C.R. 619, §65.
E.C.R. 619, §65.
62
ICI v. Comisión, § 65; Case Nº C-48/69, Imperial Chem. Indus. Ltd. v. Comisión, 1972
siendo carga de las acusadas desvirtuar esta presunción. Con base en los
mismo, la jurisprudencia comienza a presumir dicho comportamiento,
mas no es necesario que este comportamiento produzca efectos. Asi-
En este período, se señala que una PC presupone un comportamiento,
competidores, sin contar con prueba de un paralelismo previo.
de una práctica concertada del intercambio de información estratégica entre
PC, el enfoque cambia. El TJE debió dilucidar si podía colegir la existencia
diversos competidores en la industria petroquímica haber desarrollado una
Luego, a partir del caso ANIC, en que la Comisión Europea imputó a
2.3.2. De ANIC a ETURAS: interpretación expansiva y presunción
actuales o potenciales en el mercado en cuestión.
por objeto o un ilícito per se, prescindiendo de la existencia de efectos
algunas en Chile–, así como los acuerdos, pueden constituir una restricción
TFUE y del D.L. Nº 211 en Chile, las prácticas concertadas –al menos
efectos, en circunstancias que, de conformidad con el artículo 101(1) del
criterio podría considerarse problemático porque exige que la PC produzca
tarse en el mercado; requería de una actuación conjunta. Sin embargo, este
concertada porque, en este último caso, la coordinación debía implemen-
Bajo esta lógica, era más fácil distinguir un acuerdo de una práctica
vocablo lo indica).
en la PC se materializa a través de una conducta (o una práctica como el
probar prescindiendo de dichos efectos. Por tanto, señaló, la cooperación
sociar una PC de sus efectos en el mercado, en tanto un acuerdo se podía
Dyestuffs, en opinión del Abogado General AG Mayras, no se podía di-
exterioricen un comportamiento en el mercado62. Por ejemplo, en el caso
do. Dicho de otro modo, se exigió que los competidores que se coordinan
XQDFRRUGLQDFLyQTXHVHPDQL¿HVWDHQDOJ~QFRPSRUWDPLHQWRHQHOPHUFD-
Por otra parte, en este período se hizo énfasis en que las PC surgen de
observables en el mercado.
concluir que la PC es la única explicación razonable de las condiciones
se podía contar con evidencia circunstancial –plus factors– que permiten
cartara la hipótesis de interdependencia oligopolística. Para estos efectos,
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 236
mismo caso, §45 a 47.
de la UE en Eturas, Caso Nº C-74/14, §44 y la opinión del Abogado General Szpunar en el
ciones o de su conducta futura en el mercado”. En el mismo sentido, Tribunal de Justicia
competidor informa a otro, a petición de éste o, al menos, con su beneplácito, de sus inten-
de contactos caracterizados por la reciprocidad (…). Este requisito se cumple cuando un
cons. 1849: “(…) el concepto de práctica concertada exige efectivamente la existencia
67
Sentencia Corte General, T-25/95 y otros, Cimenteries CB, Rec. 2000, p. II-491,
Europea, Acuerdos de Cooperación Horizontal, §60 y ss.
Europe contra Comisión Europea, asunto C-286/13 P, §121; Comunicación de la Comisión
Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit
66
Europea, asunto C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, §161; ANIC, §118.
Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Hüls AG contra Comisión
65
este artículo. Como referencia, véase HARRINGTON (2018).
múltiples discusiones en torno a sus elementos y, por tanto, escapa al ámbito de análisis de
un mercado conexo, con un componente vertical, tiene características especiales y ha generado
donde existe triangulación de información a través de un proveedor u otro agente económico en
64
Los contactos indirectos que dan lugar a esquemas “hub and spoke” o esquemas A-B-C
§126.
Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europe contra Comisión Europea, asunto C-286/13,
ECLI:EU:C:1999:356, §118. Eturas, §42 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Dole
Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92 P,
63
del receptor de la información, aunque sea de manera tácita67. Al efecto,
una PC. En este caso, se exige reciprocidad, entendida como la aceptación
unilateralmente información estratégica a otro, también puede constituir
Asimismo, la jurisprudencia ha estimado que si un competidor revela
denomina “estratégica”66.
dumbre en el mercado. Este tipo de información corresponde a lo que se
competidores en la medida que reduzca o suprima el grado de incerti-
concertación se concreta a través del intercambio de información entre
ción entre competidores65. En particular, el TJE ha interpretado que dicha
Los contactos directos o indirectos se interpretan como una concerta-
remover la incertidumbre relativa al comportamiento futuro en el mercado
(i) Contactos directos o indirectos64 entre empresas competidoras a fin de
concertada son63:
que los elementos que deben concurrir para la existencia de una práctica
lineamientos antes mencionados, la jurisprudencia y doctrina han señalado
237 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 237
lineamientos antes mencionados, la jurisprudencia y doctrina han señalado
que los elementos que deben concurrir para la existencia de una práctica
concertada son63:
(i) Contactos directos o indirectos64 entre empresas competidoras a fin de
remover la incertidumbre relativa al comportamiento futuro en el mercado
Los contactos directos o indirectos se interpretan como una concerta-
ción entre competidores65. En particular, el TJE ha interpretado que dicha
concertación se concreta a través del intercambio de información entre
competidores en la medida que reduzca o suprima el grado de incerti-
dumbre en el mercado. Este tipo de información corresponde a lo que se
denomina “estratégica”66.
Asimismo, la jurisprudencia ha estimado que si un competidor revela
unilateralmente información estratégica a otro, también puede constituir
una PC. En este caso, se exige reciprocidad, entendida como la aceptación
del receptor de la información, aunque sea de manera tácita67. Al efecto,
63
Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Anic Partecipazioni SpA, C-49/92 P,
ECLI:EU:C:1999:356, §118. Eturas, §42 y Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Dole
Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit Europe contra Comisión Europea, asunto C-286/13,
§126.
64
Los contactos indirectos que dan lugar a esquemas “hub and spoke” o esquemas A-B-C
donde existe triangulación de información a través de un proveedor u otro agente económico en
un mercado conexo, con un componente vertical, tiene características especiales y ha generado
múltiples discusiones en torno a sus elementos y, por tanto, escapa al ámbito de análisis de
este artículo. Como referencia, véase HARRINGTON (2018).
65
Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999, Hüls AG contra Comisión
Europea, asunto C-199/92 P, ECLI:EU:C:1999:358, §161; ANIC, §118.
66
Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE, Dole Food Company, Inc. y Dole Fresh Fruit
Europe contra Comisión Europea, asunto C-286/13 P, §121; Comunicación de la Comisión
Europea, Acuerdos de Cooperación Horizontal, §60 y ss.
67
Sentencia Corte General, T-25/95 y otros, Cimenteries CB, Rec. 2000, p. II-491,
cons. 1849: “(…) el concepto de práctica concertada exige efectivamente la existencia
de contactos caracterizados por la reciprocidad (…). Este requisito se cumple cuando un
competidor informa a otro, a petición de éste o, al menos, con su beneplácito, de sus inten-
ciones o de su conducta futura en el mercado”. En el mismo sentido, Tribunal de Justicia
de la UE en Eturas, Caso Nº C-74/14, §44 y la opinión del Abogado General Szpunar en el
mismo caso, §45 a 47.

238 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
la Comisión Europea ha señalado que “(…) carece de importancia si solo
es una empresa la que unilateralmente informa a sus competidores de su
comportamiento previsto en el mercado, o si todas las empresas partici-
pantes se informan recíprocamente de sus respectivas deliberaciones e
intenciones. (…) [e]s probable que la simple asistencia a una reunión en
la que una empresa revela sus planes de precios a sus competidores se
incluya en el ámbito de aplicación del artículo 101, incluso aunque no
haya un acuerdo explícito de subir los precios”68.
(ii) El comportamiento posterior en el mercado coherente con los
contactos
El TJE presupone una conducta en el mercado, pero no necesariamente
implica que la conducta produzca efectos concretos consistentes en res-
tringir la competencia, como se exigió en la primera etapa69. En todo caso,
el siguiente requisito juega un rol clave para entender este.
(iii) Una relación de causalidad entre esos contactos y el comportamiento
posterior en el mercado
La jurisprudencia construyó una presunción sobre el nexo causal entre
la concertación y la conducta de un agente económico en el mercado. En
concreto, se resolvió que, si empresas competidoras se han concertado
por un período prolongado, es lógico deducir que ellas han utilizado la
información estratégica en sus decisiones comerciales; conocida como
la Presunción Anic. El TJE señaló “cuando la concertación se produzca
regularmente a lo largo de un período dilatado, puede presumirse, salvo
prueba en contrario, que las empresas que participan en la concertación
y que permanecen activas en el mercado, aprueban tácitamente esa con-
certación y toman en consideración la información intercambiada con sus
FRPSHWLGRUHVD¿QGHGHWHUPLQDUVXFRPSRUWDPLHQWRHQGLFKRPHUFDGR´70.
Comunicación de la Comisión Europea, Acuerdos de Cooperación Horizontal, OJ C 11,
68
14.01.2011, § 62.
69
Ibid. supra, caso Anic, §124.
Ibid. supra, caso Anic, §121.
70
Ibid. supra, caso Anic, §121.
70
Ibid. supra, caso Anic, §124. 69
14.01.2011, § 62.
68
Comunicación de la Comisión Europea, Acuerdos de Cooperación Horizontal, OJ C 11,
FRPSHWLGRUHVD¿QGHGHWHUPLQDUVXFRPSRUWDPLHQWRHQGLFKRPHUFDGR´70.
certación y toman en consideración la información intercambiada con sus
y que permanecen activas en el mercado, aprueban tácitamente esa con-
prueba en contrario, que las empresas que participan en la concertación
regularmente a lo largo de un período dilatado, puede presumirse, salvo
la Presunción Anic. El TJE señaló “cuando la concertación se produzca
información estratégica en sus decisiones comerciales; conocida como
por un período prolongado, es lógico deducir que ellas han utilizado la
concreto, se resolvió que, si empresas competidoras se han concertado
la concertación y la conducta de un agente económico en el mercado. En
La jurisprudencia construyó una presunción sobre el nexo causal entre
posterior en el mercado
(iii) Una relación de causalidad entre esos contactos y el comportamiento
el siguiente requisito juega un rol clave para entender este.
tringir la competencia, como se exigió en la primera etapa69. En todo caso,
implica que la conducta produzca efectos concretos consistentes en res-
El TJE presupone una conducta en el mercado, pero no necesariamente
contactos
(ii) El comportamiento posterior en el mercado coherente con los
haya un acuerdo explícito de subir los precios”68.
incluya en el ámbito de aplicación del artículo 101, incluso aunque no
la que una empresa revela sus planes de precios a sus competidores se
intenciones. (…) [e]s probable que la simple asistencia a una reunión en
pantes se informan recíprocamente de sus respectivas deliberaciones e
comportamiento previsto en el mercado, o si todas las empresas partici-
es una empresa la que unilateralmente informa a sus competidores de su
la Comisión Europea ha señalado que “(…) carece de importancia si solo
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 238
TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, §62.
76
Comunicación de la Comisión - Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del
Tribunal de Justicia de la UE, caso Sarrio v. Comisión, C-291/98 P, Rec. p. I-9991, § 50.
(C-219/00 P) v. Comisión, § 81 y § 82.
SpA (C-213/00 P), Buzzi Unicem SpA (C-217/00 P) y Cementir - Cementerie del Tirreno SpA
(C-205/00 P), Ciments français SA (C-211/00 P), Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento
74
Tribunal de Justicia de la UE, caso Aalborg Portland A/S (C-204/00 P), Irish Cement Ltd
TORRE y FOURNIER (2017), pp. 62 y ss.
y sentencia C-49/92 P Commission v. Anic [1999] ECR I-4125, §96. Asimismo, véase DE LA
73
Tribunal de Justicia de la UE, C-199/92 P Hüls v. Commission [1999] ECR I-4287, §155,
de 2019.
y la sentencia en que se rechazó la apelación de la demandada, 2019, EWCA Ci, 15 de febrero
7DQNV/LPLWHGDQG%DOPRUDO*URXS+ROGLQJV/LPLWHGv.&RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\
PC con base en dicho intercambio de información. Véase el caso 1277/1/12/17. Balmoral
sobre precios, aunque se rehusó a participar de un cartel. Fue sancionada por incurrir en una
Unido recientemente a una empresa que asistió a una reunión donde intercambió información
72
Es interesante en este sentido la aplicación de la presunción por la autoridad del Reino
T-Mobile, C-8/08, §59.
puede cumplirse, de manera de desvirtuar la presunción Anic. En particular,
públicamente”76. La jurisprudencia da luces sobre este estándar y cómo
tado su conducta subsecuente en el mercado, a menos que se “distancie
plataforma digital, se presumirá que ha aceptado la información y ha adap-
competidor en una reunión o a través de mensajes enviados mediante una
(Q GH¿QLWLYD FXDQGR XQD HPSUHVD UHFLEH GDWRV HVWUDWpJLFRV GH XQ
se exime de responsabilidad75.
económico permanece en una reunión y luego no ejecuta lo acordado, no
que se atendría a éste”74. En este sentido, se ha señalado que, si un agente
ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y
en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa
razón que subyace en este principio jurídico es que, al haber participado
públicamente de la discusión73. Al respecto, se ha resuelto que “[L]a
TXH UHFLELy QR HMHUFLy LQÀXHQFLD DOJXQD HQ VXV DFFLRQHV Rdistanciarse
bió a dichas iniciativas. En concreto, debe acreditar que la información
iniciativas de precio, debe rendir evidencia que dé cuenta que no adscri-
tra que un agente económico participa de reuniones donde se discuten
En los hechos, ello da cuenta de que si la agencia prosecutora demues-
en que la concertación consiste en un contacto único entre competidores71-72.
Posteriormente, en el caso T-Mobile, esta presunción se extendió para casos
239 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 239
75
Posteriormente, en el caso T-Mobile, esta presunción se extendió para casos
en que la concertación consiste en un contacto único entre competidores71-72.
En los hechos, ello da cuenta de que si la agencia prosecutora demues-
tra que un agente económico participa de reuniones donde se discuten
iniciativas de precio, debe rendir evidencia que dé cuenta que no adscri-
bió a dichas iniciativas. En concreto, debe acreditar que la información
TXH UHFLELy QR HMHUFLy LQÀXHQFLD DOJXQD HQ VXV DFFLRQHV Rdistanciarse
públicamente de la discusión73. Al respecto, se ha resuelto que “[L]a
razón que subyace en este principio jurídico es que, al haber participado
en la reunión sin distanciarse públicamente de su contenido, la empresa
ha dado a entender a los demás participantes que suscribía su resultado y
que se atendría a éste”74. En este sentido, se ha señalado que, si un agente
71
económico permanece en una reunión y luego no ejecuta lo acordado, no
se exime de responsabilidad75.
(Q GH¿QLWLYD FXDQGR XQD HPSUHVD UHFLEH GDWRV HVWUDWpJLFRV GH XQ
competidor en una reunión o a través de mensajes enviados mediante una
plataforma digital, se presumirá que ha aceptado la información y ha adap-
tado su conducta subsecuente en el mercado, a menos que se “distancie
públicamente”76. La jurisprudencia da luces sobre este estándar y cómo
puede cumplirse, de manera de desvirtuar la presunción Anic. En particular,
71
T-Mobile, C-8/08, §59.
72
Es interesante en este sentido la aplicación de la presunción por la autoridad del Reino
Unido recientemente a una empresa que asistió a una reunión donde intercambió información
sobre precios, aunque se rehusó a participar de un cartel. Fue sancionada por incurrir en una
PC con base en dicho intercambio de información. Véase el caso 1277/1/12/17. Balmoral
7DQNV/LPLWHGDQG%DOPRUDO*URXS+ROGLQJV/LPLWHGv.&RPSHWLWLRQDQG0DUNHWV$XWKRULW\
y la sentencia en que se rechazó la apelación de la demandada, 2019, EWCA Ci, 15 de febrero
de 2019.
73
Tribunal de Justicia de la UE, C-199/92 P Hüls v. Commission [1999] ECR I-4287, §155,
y sentencia C-49/92 P Commission v. Anic [1999] ECR I-4125, §96. Asimismo, véase DE LA
TORRE y FOURNIER (2017), pp. 62 y ss.
74
Tribunal de Justicia de la UE, caso Aalborg Portland A/S (C-204/00 P), Irish Cement Ltd
(C-205/00 P), Ciments français SA (C-211/00 P), Italcementi - Fabbriche Riunite Cemento
SpA (C-213/00 P), Buzzi Unicem SpA (C-217/00 P) y Cementir - Cementerie del Tirreno SpA
(C-219/00 P) v. Comisión, § 81 y § 82.
75
Tribunal de Justicia de la UE, caso Sarrio v. Comisión, C-291/98 P, Rec. p. I-9991, § 50.
Comunicación de la Comisión - Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del
76
TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal, §62.

240 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
ha señalado que si un agente económico participa de una reunión donde
se revela información estratégica, debe indicar a sus competidores que su
ánimo es abstenerse de participar, de manera tal, que quede claro que no
adhiere a lo discutido776HDGXFHTXHHOORH[LJHXQD³RSRVLFLyQPDQL¿HVWD´
a recibir información estratégica, excluyendo la posibilidad de reacciones
equívocas (permanecer en la reunión en silencio)78.
Adicionalmente, en el caso Eturas, en que un administrador de un sistema
de información para agencias de viajes envió un mensaje advirtiéndoles que
los descuentos de los pasajes vendidos a través de ese sistema se reducirían
con un tope, la jurisprudencia señaló que, incluso en ausencia de reuniones
de naturaleza colusoria, una empresa puede desvirtuar la presunción de
que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comporta-
PLHQWRHQHOPHUFDGRGHODV¿UPDVPHGLDQWHHYLGHQFLDHFRQyPLFDGHXQ
comportamiento distinto, como en este caso, la aplicación sistemática de
un descuento que supere el límite impuesto por la supuesta concertación79.
En suma, como se puede apreciar de la jurisprudencia antes expuesta,
la concertación o los contactos entre competidores supone reciprocidad,
entendida como un consentimiento tácito por parte del receptor de infor-
mación estratégica. Además, la causalidad entre la concertación y el com-
portamiento en el mercado, que podría considerarse como la aquiescencia
tácita de dicha concertación, se presume.
Dado que los acuerdos se han interpretado en sentido amplio y pueden
FRPSUHQGHUXQFRQVHQWLPLHQWRWiFLWRHVGLItFLOLGHQWL¿FDUFRQH[DFWLWXG
dónde termina un acuerdo y dónde empieza una práctica concertada. La
GRFWULQDVHxDODTXHORVFRQFHSWRVVRQXQFRQWLQXR\DGPLWHODGL¿FXOWDG
antes mencionada porque existe traslape en algunos casos cuando una
infracción puede presentar características de acuerdo y de PC simultánea-
mente en casos complejos que se extienden por varios años80.
Tribunal de Justiocia de la UE, caso Hüls, § 55.
77
GHEZZI y MAGGIOLINO (2014), p. 660.
78
79
Caso Eturas, §46 a 49.
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 20 de abril
80
de 1999. Limburgse Vinyl Maatschappij NV y otros contra Comisión. Asuntos acumulados
T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94
y T-335/94. ECLI:EU:T:1999, §80.
y T-335/94. ECLI:EU:T:1999, §80.
T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 a T-316/94, T318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94
de 1999. Limburgse Vinyl Maatschappij NV y otros contra Comisión. Asuntos acumulados
80
Sentencia del Tribunal de Primera Instancia (Sala Tercera ampliada) de 20 de abril
Caso Eturas, §46 a 49. 79
GHEZZI y MAGGIOLINO (2014), p. 660. 78
Tribunal de Justiocia de la UE, caso Hüls, § 55. 77
mente en casos complejos que se extienden por varios años80.
infracción puede presentar características de acuerdo y de PC simultánea-
antes mencionada porque existe traslape en algunos casos cuando una
GRFWULQDVHxDODTXHORVFRQFHSWRVVRQXQFRQWLQXR\DGPLWHODGL¿FXOWDG
dónde termina un acuerdo y dónde empieza una práctica concertada. La
FRPSUHQGHUXQFRQVHQWLPLHQWRWiFLWRHVGLItFLOLGHQWL¿FDUFRQH[DFWLWXG
Dado que los acuerdos se han interpretado en sentido amplio y pueden
tácita de dicha concertación, se presume.
portamiento en el mercado, que podría considerarse como la aquiescencia
mación estratégica. Además, la causalidad entre la concertación y el com-
entendida como un consentimiento tácito por parte del receptor de infor-
la concertación o los contactos entre competidores supone reciprocidad,
En suma, como se puede apreciar de la jurisprudencia antes expuesta,
un descuento que supere el límite impuesto por la supuesta concertación79.
comportamiento distinto, como en este caso, la aplicación sistemática de
PLHQWRHQHOPHUFDGRGHODV¿UPDVPHGLDQWHHYLGHQFLDHFRQyPLFDGHXQ
que existe una relación de causalidad entre la concertación y el comporta-
de naturaleza colusoria, una empresa puede desvirtuar la presunción de
con un tope, la jurisprudencia señaló que, incluso en ausencia de reuniones
los descuentos de los pasajes vendidos a través de ese sistema se reducirían
de información para agencias de viajes envió un mensaje advirtiéndoles que
Adicionalmente, en el caso Eturas, en que un administrador de un sistema
equívocas (permanecer en la reunión en silencio)78.
a recibir información estratégica, excluyendo la posibilidad de reacciones
adhiere a lo discutido776HDGXFHTXHHOORH[LJHXQD³RSRVLFLyQPDQL¿HVWD´
ánimo es abstenerse de participar, de manera tal, que quede claro que no
se revela información estratégica, debe indicar a sus competidores que su
ha señalado que si un agente económico participa de una reunión donde
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 240
 Historia de la Ley Nº 20.945, ibid.. supra., p. 60.
consumidores.
económica se centra en el resultado negativo sobre el bienestar de los
legal, la forma de comunicación es relevante, mientras que la perspectiva
importantes al analizar las prácticas colusorias. Así, desde la perspectiva
Como se señaló supra, los enfoques económico y legal tienen diferencias
III. INTERACCIÓN ENTRE CONCEPCIÓN LEGAL Y ECONÓMICA DE COLUSIÓN
tiempo.
mecanismos que permiten la sostenibilidad del esquema colusivo en el
81
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 241
En Chile, los precedentes relativos a PC son exiguos (v. gr. caso Isapres
y Farmacias) y se enfocan en la diferencia entre el paralelismo y las PC. La
doctrina, por su parte, tampoco entrega elementos que permitan discernir
claramente entre prácticas concertadas y los acuerdos tácitos. Ello no es
trivial por cuanto, como se adelantó, las sanciones asociadas a un acuerdo
y una PC en Chile son distintas.
En la historia de la Ley Nº 20.945, que introdujo las sanciones penales
para algunos tipos de acuerdos, se señala que ello obedece a un tema pro-
batorio y de estándar de prueba: “Advirtió el Ministro que este tipo penal
no se remite a todos los tipos de concierto entre competidores establecidos
certada que puede consistir en un evento aislado y que carece de dichos
debiera acarrear una respuesta punitiva más intensa que una práctica con-
al menos aquellos que cuentan con un sistema de monitoreo y castigos,
plementa la mirada legal por cuanto permite esclarecer por qué un acuerdo,
Respecto a la gravedad de la conducta, la perspectiva económica com-
estándar de prueba exigido.
de la sanción debiera obedecer a la gravedad de la conducta, mas no al
indirectas para acreditar cualquier tipo de acuerdo. Asimismo, la intensidad
tal como se expone supra, hoy la jurisprudencia admite pruebas directas o
(…)”81. A nuestro juicio las razones expuestas serían cuestionables porque,
requiere acreditar la existencia del ilícito “más allá de toda duda razonable
generaría dudas a la hora de cumplir con el estándar probatorio penal que
usualmente acreditados a través de indicios y prueba económica, lo cual
(…) La lógica es que los acuerdos tácitos o prácticas concertadas son
HQHODUWtFXORžOHWUDD«VLQRTXHHVSHFt¿FDPHQWHDORV³DFXHUGRV´
(…) La lógica es que los acuerdos tácitos o prácticas concertadas son
usualmente acreditados a través de indicios y prueba económica, lo cual
generaría dudas a la hora de cumplir con el estándar probatorio penal que
requiere acreditar la existencia del ilícito “más allá de toda duda razonable
(…)”81. A nuestro juicio las razones expuestas serían cuestionables porque,
tal como se expone supra, hoy la jurisprudencia admite pruebas directas o
indirectas para acreditar cualquier tipo de acuerdo. Asimismo, la intensidad
de la sanción debiera obedecer a la gravedad de la conducta, mas no al
estándar de prueba exigido.
Respecto a la gravedad de la conducta, la perspectiva económica com-
plementa la mirada legal por cuanto permite esclarecer por qué un acuerdo,
al menos aquellos que cuentan con un sistema de monitoreo y castigos,
debiera acarrear una respuesta punitiva más intensa que una práctica con-
HQHODUWtFXORžOHWUDD«VLQRTXHHVSHFt¿FDPHQWHDORV³DFXHUGRV´
no se remite a todos los tipos de concierto entre competidores establecidos
batorio y de estándar de prueba: “Advirtió el Ministro que este tipo penal
para algunos tipos de acuerdos, se señala que ello obedece a un tema pro-
En la historia de la Ley Nº 20.945, que introdujo las sanciones penales
y una PC en Chile son distintas.
trivial por cuanto, como se adelantó, las sanciones asociadas a un acuerdo
claramente entre prácticas concertadas y los acuerdos tácitos. Ello no es
doctrina, por su parte, tampoco entrega elementos que permitan discernir
y Farmacias) y se enfocan en la diferencia entre el paralelismo y las PC. La
En Chile, los precedentes relativos a PC son exiguos (v. gr. caso Isapres
241 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
certada que puede consistir en un evento aislado y que carece de dichos
mecanismos que permiten la sostenibilidad del esquema colusivo en el
tiempo.
III. INTERACCIÓN ENTRE CONCEPCIÓN LEGAL Y ECONÓMICA DE COLUSIÓN
Como se señaló supra, los enfoques económico y legal tienen diferencias
importantes al analizar las prácticas colusorias. Así, desde la perspectiva
legal, la forma de comunicación es relevante, mientras que la perspectiva
económica se centra en el resultado negativo sobre el bienestar de los
consumidores.
Historia de la Ley Nº 20.945, ibid.. supra., p. 60.
81

242 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
Primero, la mirada económica aduce que los acuerdos explícitos tienen
ODSRWHQFLDOLGDGGHJHQHUDULQH¿FLHQFLDVHQHOPHUFDGRSHUPLWLHQGRDVtTXH
ODV¿UPDVDXPHQWHQVXVUHQWDVHQGHVPHGURGHOELHQHVWDU/DUD]yQHVTXH
este tipo de acuerdos pueden implementarse con éxito y ser sostenibles en
el tiempo, porque contarían con mecanismos de monitoreo y un sistema de
sanciones para responder frente a eventuales desvíos. Ello es concordante
con la mirada legal en cuanto se considera que los “carteles duros” o los
acuerdos explícitos son los más graves para la libre competencia.
En el otro extremo, en cuanto a la colusión tácita, se produce una
disonancia entre el enfoque legal y económico. En efecto, la economía
FRQFOX\HTXHODFROXVLyQWiFLWDFDXVDLQH¿FLHQFLDVDXQTXHHQODSUiFWLFD
es muy poco común encontrar mercados donde se den las circunstancias
para que se materialice este tipo de conducta82. En contraste, la mirada legal
LJQRUDODVLQH¿FLHQFLDVTXHSXHGHSURYRFDUHVWHWLSRGHFROXVLyQ\HVWLPD
que es lícita porque no existe una comunicación previa entre competidores
(aunque ha suscitado dudas en la doctrina, ver supra). El paralelismo, por
tanto, desde el derecho, constituye evidencia circunstancial que, junto con
otros elementos, puede demostrar un ilícito colusorio.
Por último, la revisión de la jurisprudencia permite inferir que la noción
de acuerdo se ha interpretado extensivamente de manera de alcanzar dis-
tintas formas de coordinación entre competidores, dando lugar a la zona
gris donde se encuentran las PC. En la medida que las PC suponen una
comunicación entre competidores para lograr un resultado subóptimo en
el mercado, se considera un ilícito colusorio. Asimismo, la jurispruden-
cia ha agregado que las PC exigen un consenso, aunque sea tácito. Ello
implica que el límite entre los acuerdos tácitos y la PC es difuso, lo que,
HQGH¿QLWLYDKDUHGXQGDGRHQXQDKRPRORJDFLyQHQWUHHVWDVGRV¿JXUDV
La teoría económica, en cambio, tiende a diferenciar los acuerdos
explícitos de las PC, porque estas últimas no generan necesariamente las
PLVPDV LQH¿FLHQFLDV TXH ORV SULPHURV &RPR VH H[SOLFy HVWD iUHD JULV
QRHVWiGH¿QLGDFRPSOHWDPHQWHHQODOLWHUDWXUDHFRQyPLFD6LQHPEDUJR
Una diferencia entre los enfoques económico y legal con respecto a la colusión tácita es
82
que el enfoque legal parece no ser tan claro en distinguir entre paralelismo consciente y para-
lelismo en precios. El actuar paralelo de competidores puede ser un indicador de paralelismo
consciente, pero no es suficiente para acreditarlo. En otras palabras, el actuar paralelo puede
considerarse una evidencia necesaria para acreditar un paralelismo consciente.
considerarse una evidencia necesaria para acreditar un paralelismo consciente.
consciente, pero no es suficiente para acreditarlo. En otras palabras, el actuar paralelo puede
lelismo en precios. El actuar paralelo de competidores puede ser un indicador de paralelismo
que el enfoque legal parece no ser tan claro en distinguir entre paralelismo consciente y para-
Una diferencia entre los enfoques económico y legal con respecto a la colusión tácita es
82
QRHVWiGH¿QLGDFRPSOHWDPHQWHHQODOLWHUDWXUDHFRQyPLFD6LQHPEDUJR
PLVPDV LQH¿FLHQFLDV TXH ORV SULPHURV &RPR VH H[SOLFy HVWD iUHD JULV
explícitos de las PC, porque estas últimas no generan necesariamente las
La teoría económica, en cambio, tiende a diferenciar los acuerdos
HQGH¿QLWLYDKDUHGXQGDGRHQXQDKRPRORJDFLyQHQWUHHVWDVGRV¿JXUDV
implica que el límite entre los acuerdos tácitos y la PC es difuso, lo que,
cia ha agregado que las PC exigen un consenso, aunque sea tácito. Ello
el mercado, se considera un ilícito colusorio. Asimismo, la jurispruden-
comunicación entre competidores para lograr un resultado subóptimo en
gris donde se encuentran las PC. En la medida que las PC suponen una
tintas formas de coordinación entre competidores, dando lugar a la zona
de acuerdo se ha interpretado extensivamente de manera de alcanzar dis-
Por último, la revisión de la jurisprudencia permite inferir que la noción
otros elementos, puede demostrar un ilícito colusorio.
tanto, desde el derecho, constituye evidencia circunstancial que, junto con
(aunque ha suscitado dudas en la doctrina, ver supra). El paralelismo, por
que es lícita porque no existe una comunicación previa entre competidores
LJQRUDODVLQH¿FLHQFLDVTXHSXHGHSURYRFDUHVWHWLSRGHFROXVLyQ\HVWLPD
para que se materialice este tipo de conducta82. En contraste, la mirada legal
es muy poco común encontrar mercados donde se den las circunstancias
FRQFOX\HTXHODFROXVLyQWiFLWDFDXVDLQH¿FLHQFLDVDXQTXHHQODSUiFWLFD
disonancia entre el enfoque legal y económico. En efecto, la economía
En el otro extremo, en cuanto a la colusión tácita, se produce una
acuerdos explícitos son los más graves para la libre competencia.
con la mirada legal en cuanto se considera que los “carteles duros” o los
sanciones para responder frente a eventuales desvíos. Ello es concordante
el tiempo, porque contarían con mecanismos de monitoreo y un sistema de
este tipo de acuerdos pueden implementarse con éxito y ser sostenibles en
ODV¿UPDVDXPHQWHQVXVUHQWDVHQGHVPHGURGHOELHQHVWDU/DUD]yQHVTXH
ODSRWHQFLDOLGDGGHJHQHUDULQH¿FLHQFLDVHQHOPHUFDGRSHUPLWLHQGRDVtTXH
Primero, la mirada económica aduce que los acuerdos explícitos tienen
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 242
FNE acusara indistintamente a un agente económico de un acuerdo y una
texto legal, debiera indicar si acusa de un acuerdo o una PC. Ahora, si la
micos, cuando la FNE impute conductas colusorias en virtud del nuevo
FDUDOJXQRVFDPELRVSUiFWLFRV$¿QGHGDUFHUWH]DDORVDJHQWHVHFRQy-
Ahora bien, la aplicación del nuevo tipo penal en Chile debiera impli-
aplicar distintas sanciones.
al momento de calcular la multa, pero no es una condición ex ante para
aislados que dan lugar a una PC. Por ahora, ello solo se puede ponderar
de los consumidores, vis a vis intercambios de información estratégica
capacidad de sostenerse en el tiempo y provocar mayor daño al bienestar
con mecanismos de monitoreo y castigo y que, por tanto, tienen mayor
que se aplicaran las mayores sanciones a aquellos acuerdos que cuentan
provocar, al menos teóricamente, al bienestar. Con todo, sería deseable
expuesto precedentemente en términos económicos y el daño que pueden
excluyéndose las prácticas concertadas. Ello parece congruente con lo
en el artículo 62 del D.L. Nº 211, pueden acarrear este tipo de sanciones,
do y Australia), a partir de la Ley Nº 20.945 solo los acuerdos, previstos
En cuanto a las sanciones penales, en Chile (al igual que el Reino Uni-
deran por la jurisprudencia al calcular la multa aplicable.
obtenido en virtud del ilícito constituye uno de los factores que se consi-
XQUROFXDQGRVHFDOFXODODPXOWDWRGDYH]TXHHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR
TXHSXHGHQSURGXFLUHQHOPHUFDGR'LFKDVLQH¿FLHQFLDVVRORGHVHPSHxDQ
ODVKLSyWHVLVGHLOtFLWRVGHDFXHUGRV\3&VLQDWHQGHUDODVLQH¿FLHQFLDV
mente la multa, la normativa comparada y la chilena tratan indistintamente
En particular, para efectos de las sanciones administrativas, principal-
Ley Nº 20.945, supra).
HQHOGDxRDODFRPSHWHQFLDTXHDGL¿FXOWDGHVSUREDWRULDV+LVWRULDGHOD
aplicables a los acuerdos colusorios y las PC, responden más a diferencias
Chile. Así, se puede concluir que las diferencias en las posibles sanciones
diferenciada, a priori, entre acuerdos explícitos y PC, como ocurre en
(QHVHFRQWH[WRKDEUtDEXHQRVDUJXPHQWRVSDUDMXVWL¿FDUXQDVDQFLyQ
el mismo mercado con una colusión explícita o acuerdo colusorio.
como se adelantó, serán menores que aquellas que se pueden obtener en
Así, competidores pueden alcanzar las rentas de una colusión tacita que,
pero competidores realizan los esfuerzos necesarios para que sí lo sean.
o colusión tácita en mercados donde las características no son idóneas,
para analizar sus efectos, se puede comparar con el paralelismo consciente
243 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 243
para analizar sus efectos, se puede comparar con el paralelismo consciente
o colusión tácita en mercados donde las características no son idóneas,
pero competidores realizan los esfuerzos necesarios para que sí lo sean.
Así, competidores pueden alcanzar las rentas de una colusión tacita que,
como se adelantó, serán menores que aquellas que se pueden obtener en
el mismo mercado con una colusión explícita o acuerdo colusorio.
(QHVHFRQWH[WRKDEUtDEXHQRVDUJXPHQWRVSDUDMXVWL¿FDUXQDVDQFLyQ
diferenciada, a priori, entre acuerdos explícitos y PC, como ocurre en
Chile. Así, se puede concluir que las diferencias en las posibles sanciones
aplicables a los acuerdos colusorios y las PC, responden más a diferencias
HQHOGDxRDODFRPSHWHQFLDTXHDGL¿FXOWDGHVSUREDWRULDV+LVWRULDGHOD
Ley Nº 20.945, supra).
En particular, para efectos de las sanciones administrativas, principal-
mente la multa, la normativa comparada y la chilena tratan indistintamente
ODVKLSyWHVLVGHLOtFLWRVGHDFXHUGRV\3&VLQDWHQGHUDODVLQH¿FLHQFLDV
TXHSXHGHQSURGXFLUHQHOPHUFDGR'LFKDVLQH¿FLHQFLDVVRORGHVHPSHxDQ
XQUROFXDQGRVHFDOFXODODPXOWDWRGDYH]TXHHOEHQH¿FLRHFRQyPLFR
obtenido en virtud del ilícito constituye uno de los factores que se consi-
deran por la jurisprudencia al calcular la multa aplicable.
En cuanto a las sanciones penales, en Chile (al igual que el Reino Uni-
do y Australia), a partir de la Ley Nº 20.945 solo los acuerdos, previstos
en el artículo 62 del D.L. Nº 211, pueden acarrear este tipo de sanciones,
excluyéndose las prácticas concertadas. Ello parece congruente con lo
expuesto precedentemente en términos económicos y el daño que pueden
provocar, al menos teóricamente, al bienestar. Con todo, sería deseable
que se aplicaran las mayores sanciones a aquellos acuerdos que cuentan
con mecanismos de monitoreo y castigo y que, por tanto, tienen mayor
capacidad de sostenerse en el tiempo y provocar mayor daño al bienestar
de los consumidores, vis a vis intercambios de información estratégica
aislados que dan lugar a una PC. Por ahora, ello solo se puede ponderar
al momento de calcular la multa, pero no es una condición ex ante para
aplicar distintas sanciones.
Ahora bien, la aplicación del nuevo tipo penal en Chile debiera impli-
FDUDOJXQRVFDPELRVSUiFWLFRV$¿QGHGDUFHUWH]DDORVDJHQWHVHFRQy-
micos, cuando la FNE impute conductas colusorias en virtud del nuevo
texto legal, debiera indicar si acusa de un acuerdo o una PC. Ahora, si la
FNE acusara indistintamente a un agente económico de un acuerdo y una

244 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
práctica concertada como ha ocurrido83, si el TDLC declara que existe un
LOtFLWRGHEHUtDSURQXQFLDUVHH[SUHVDPHQWHVREUHOD¿JXUDHVSHFt¿FDTXHVH
FRQ¿JXUDVLHQGRLQVX¿FLHQWHTXH~QLFDPHQWHVHGHFODUHTXHVHLQIULQJLy
la letra (a) del inciso segundo del art. 3º del D.L. Nº 211.
IV. EL PROBLEMA (NO TAN) FUTURO: COLUSIÓN ALGORÍTMICA
Con motivo del desarrollo de nuevas tecnologías, un tema que ha emer-
gido en los últimos años es los eventuales esquemas colusivos que pueden
UHVXOWDUGHODLQWURGXFFLyQGHLQWHOLJHQFLDDUWL¿FLDORDJHQWHVDXWyPDWDVHQ
ODVGHFLVLRQHVGHSUHFLRV(QHIHFWRODXWLOL]DFLyQGH$/SDUD¿MDUSUHFLRV
ha crecido en el último tiempo, especialmente en los mercados digitales.
Algunas empresas de mayor tamaño han desarrollado sus propios progra-
PDV\DVXYH]ODLQGXVWULDGHYHQWDGHHVWRVSURJUDPDVSDUD¿UPDVGH
menor tamaño ha crecido en los últimos años84.
cations/.
84
Fuente https://emerj.com/ai-sector-overviews/ai-for-pricing-comparing-5-current-appli-
colusorios.
a diferencia de lo que ocurre en la UE donde no se aplican sanciones penales a los acuerdos
83
V. gr. Causa rol TDLC C Nº 304-2016, requerimiento de la FNE a fojas 15 y ss. Ello,
de productos, tanto en términos de precios como calidad de estos, lo que
apoyo a las decisiones de consumidores, donde se facilita la comparación
Además, también se han utilizado algoritmos para crear plataformas de
los humanos, lo que puede reducir costos de producción y transacción.
ODVHPSUHVDVORVXVDQSDUDWRPDUGHFLVLRQHVGHIRUPDPiVH¿FLHQWHTXH
ODVTXHSXHGHQWUDGXFLUVHHQEHQH¿FLRVSDUDORVFRQVXPLGRUHV(QHIHFWR
(OXVRGH$/SXHGHUHVXOWDUHQLPSRUWDQWHVH¿FLHQFLDVHQHOPHUFDGR
tecnológicas.
los riesgos que pueden surgir con ocasión del uso de estas herramientas
HVHFRQWH[WRHVWDVHFFLyQLQWHQWDUiLGHQWL¿FDUDOJXQDVLQTXLHWXGHVVREUH
(VWRVDOJRULWPRVIXQFLRQDQXWLOL]DQGR,QWHOLJHQFLD$UWL¿FLDO³,$´OR tanto, funcionan como agentes autónomos para la toma de decisiones. En
que les permite aprender de acciones e información pasada en la elección jetivos que, en general, consisten en la maximización de utilidades. Por lo
de precios, experimentando y adaptándose a cambios para lograr los ob- de precios, experimentando y adaptándose a cambios para lograr los ob-
jetivos que, en general, consisten en la maximización de utilidades. Por lo que les permite aprender de acciones e información pasada en la elección
tanto, funcionan como agentes autónomos para la toma de decisiones. En
HVHFRQWH[WRHVWDVHFFLyQLQWHQWDUiLGHQWL¿FDUDOJXQDVLQTXLHWXGHVVREUH
los riesgos que pueden surgir con ocasión del uso de estas herramientas
tecnológicas.
(OXVRGH$/SXHGHUHVXOWDUHQLPSRUWDQWHVH¿FLHQFLDVHQHOPHUFDGR
ODVTXHSXHGHQWUDGXFLUVHHQEHQH¿FLRVSDUDORVFRQVXPLGRUHV(QHIHFWR
ODVHPSUHVDVORVXVDQSDUDWRPDUGHFLVLRQHVGHIRUPDPiVH¿FLHQWHTXH
los humanos, lo que puede reducir costos de producción y transacción.
Además, también se han utilizado algoritmos para crear plataformas de
apoyo a las decisiones de consumidores, donde se facilita la comparación
de productos, tanto en términos de precios como calidad de estos, lo que
83
V. gr. Causa rol TDLC C Nº 304-2016, requerimiento de la FNE a fojas 15 y ss. Ello,
a diferencia de lo que ocurre en la UE donde no se aplican sanciones penales a los acuerdos
colusorios.
Fuente https://emerj.com/ai-sector-overviews/ai-for-pricing-comparing-5-current-appli-
84
cations/.
(VWRVDOJRULWPRVIXQFLRQDQXWLOL]DQGR,QWHOLJHQFLD$UWL¿FLDO³,$´OR
menor tamaño ha crecido en los últimos años84.
PDV\DVXYH]ODLQGXVWULDGHYHQWDGHHVWRVSURJUDPDVSDUD¿UPDVGH
Algunas empresas de mayor tamaño han desarrollado sus propios progra-
ha crecido en el último tiempo, especialmente en los mercados digitales.
ODVGHFLVLRQHVGHSUHFLRV(QHIHFWRODXWLOL]DFLyQGH$/SDUD¿MDUSUHFLRV
UHVXOWDUGHODLQWURGXFFLyQGHLQWHOLJHQFLDDUWL¿FLDORDJHQWHVDXWyPDWDVHQ
gido en los últimos años es los eventuales esquemas colusivos que pueden
Con motivo del desarrollo de nuevas tecnologías, un tema que ha emer-
IV. EL PROBLEMA (NO TAN) FUTURO: COLUSIÓN ALGORÍTMICA
la letra (a) del inciso segundo del art. 3º del D.L. Nº 211.
FRQ¿JXUDVLHQGRLQVX¿FLHQWHTXH~QLFDPHQWHVHGHFODUHTXHVHLQIULQJLy
LOtFLWRGHEHUtDSURQXQFLDUVHH[SUHVDPHQWHVREUHOD¿JXUDHVSHFt¿FDTXHVH
práctica concertada como ha ocurrido83, si el TDLC declara que existe un
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 244
 OCDE (2017), p. 32.
Sobre el rol de los algoritmos en este sentido, véase, EZRAHI y STUCKE (2017).
el emisor disminuiría sus utilidades se reduce considerablemente (OCDE,
los competidores deciden no reaccionar a dicha señal, el periodo en que
un acuerdo a un costo menor, ya que las respuestas son más rápidas y si
que podrían mandar mensajes a sus competidores con el objeto de iniciar
carteles. Por último, podrían establecer algoritmos señalizadores, con los
cado, lo que en otros casos podrían ser importantes desestabilizadores de
para que reaccionen de la misma forma ante shocks inesperados en el mer-
no cumplan el acuerdo. También pueden acordar usar algoritmos similares
GHFDVWLJRVLQPHGLDWRVGLVPLQX\HQGRDVtORVLQFHQWLYRVDTXHODV¿UPDV
más efectivo, programándolos para detectar desvíos y la implementación
pueden usar algoritmos para hacerlo más estable a través de un monitoreo
3DUDHOSULPHUFDVRODV¿UPDVTXHVHHQFXHQWUHQHQXQHVTXHPDFROXVLYR
utilizan.
lugar a inquietudes relativas a la responsabilidad de las empresas que los
utiliza el AL) lo conozca o lo busque a priori. Este tipo de algoritmos da
permite alcanzar un resultado colusivo sin que el principal (empresa que
a un problema de asimetría de información tipo agente-principal porque
utilidades pero sin revelar su proceso de toma de decisiones. Ello da lugar
forma precisa y rápida86, emulando el cerebro humano, maximizando las
que se conciben como “cajas negras” porque procesan datos complejos de
Al efecto, la tecnología hoy permite desarrollar “algoritmos autodidactas”
VHSURJUDPHQSDUDHVWH¿QORTXHVHFRQRFHFRPRcolusión algorítmica.
lusivo, sin que exista comunicación alguna entre competidores y sin que
llegar a un resultado coordinado, esto es, pueden entrar a un esquema co-
Por otro lado, y más relevante a nuestro juicio, los algoritmos pueden
colusión se hace más sostenible en el tiempo85.
ORVEHQH¿FLRVTXHSRGUtDQREWHQHUVHGHXQHYHQWXDOGHVYtRSRUORTXHOD
la frecuencia en la interacción entre competidores y, por ende, reducen
y así disminuyen la incertidumbre estratégica. Al mismo tiempo, aumentan
la colusión entre competidores aumentando la transparencia en el mercado
autoridades de competencia, por dos razones. Por un lado, pueden facilitar
Sin embargo, el uso de algoritmos naturalmente levanta alertas para las
los mercados.
reduce los costos de búsqueda y puede introducir mayor competencia en
245 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
86
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 245
85
reduce los costos de búsqueda y puede introducir mayor competencia en
los mercados.
Sin embargo, el uso de algoritmos naturalmente levanta alertas para las
autoridades de competencia, por dos razones. Por un lado, pueden facilitar
la colusión entre competidores aumentando la transparencia en el mercado
y así disminuyen la incertidumbre estratégica. Al mismo tiempo, aumentan
la frecuencia en la interacción entre competidores y, por ende, reducen
ORVEHQH¿FLRVTXHSRGUtDQREWHQHUVHGHXQHYHQWXDOGHVYtRSRUORTXHOD
colusión se hace más sostenible en el tiempo85.
Por otro lado, y más relevante a nuestro juicio, los algoritmos pueden
llegar a un resultado coordinado, esto es, pueden entrar a un esquema co-
lusivo, sin que exista comunicación alguna entre competidores y sin que
VHSURJUDPHQSDUDHVWH¿QORTXHVHFRQRFHFRPRcolusión algorítmica.
Al efecto, la tecnología hoy permite desarrollar “algoritmos autodidactas”
que se conciben como “cajas negras” porque procesan datos complejos de
forma precisa y rápida86, emulando el cerebro humano, maximizando las
utilidades pero sin revelar su proceso de toma de decisiones. Ello da lugar
a un problema de asimetría de información tipo agente-principal porque
permite alcanzar un resultado colusivo sin que el principal (empresa que
utiliza el AL) lo conozca o lo busque a priori. Este tipo de algoritmos da
lugar a inquietudes relativas a la responsabilidad de las empresas que los
utilizan.
3DUDHOSULPHUFDVRODV¿UPDVTXHVHHQFXHQWUHQHQXQHVTXHPDFROXVLYR
pueden usar algoritmos para hacerlo más estable a través de un monitoreo
más efectivo, programándolos para detectar desvíos y la implementación
GHFDVWLJRVLQPHGLDWRVGLVPLQX\HQGRDVtORVLQFHQWLYRVDTXHODV¿UPDV
no cumplan el acuerdo. También pueden acordar usar algoritmos similares
para que reaccionen de la misma forma ante shocks inesperados en el mer-
cado, lo que en otros casos podrían ser importantes desestabilizadores de
carteles. Por último, podrían establecer algoritmos señalizadores, con los
que podrían mandar mensajes a sus competidores con el objeto de iniciar
un acuerdo a un costo menor, ya que las respuestas son más rápidas y si
los competidores deciden no reaccionar a dicha señal, el periodo en que
el emisor disminuiría sus utilidades se reduce considerablemente (OCDE,
85
Sobre el rol de los algoritmos en este sentido, véase, EZRAHI y STUCKE (2017).
OCDE (2017), p. 32.
86

246 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
2017). En estos casos, el marco jurídico tradicional relativo a colusión y
los conceptos tradicionales de acuerdos o PC pueden usarse para perseguir
y sancionar estas prácticas colusorias.
En el segundo caso, en que los algoritmos no son programados con
intenciones de un acuerdo colusorio, sino con el mero objetivo de maxi-
mizar utilidades, es esperable que estos agentes autónomos, a través de
interacciones repetidas en el mercado, busquen entrar en un esquema
colusivo. Esto podría ocurrir aun en mercados donde la colusión no es un
riesgo (por ejemplo, un mercado no oligopólico o no concentrado)87. Lo
anterior es estudiado por Calvano, Calzolari, Denicolo y Pastorello (2018),
construyendo un agente con IA que decide precios y que interactúa en un
ambiente controlado que consiste en un mercado computacional simulado.
Sin ser construidos para coludirse, los autores observan que incluso algorit-
mos simples de precios pueden aprender estrategias colusivas, consistentes
en precios supracompetitivos, con periodos de castigo ante desvíos para
luego volver gradualmente a fases cooperativas.
En otras palabras, los algoritmos pueden replicar, casi de forma per-
fecta, las circunstancias para un paralelismo consciente exitoso. Por tal
motivo, se argumenta que la colusión tácita o paralelismo consciente será
un fenómeno común en los mercados digitales, afectando negativamente
el bienestar de los consumidores88. Como se señaló, sin embargo, el para-
lelismo consciente no es ilegal actualmente.
En un escenario así, surgen dudas acerca de la responsabilidad de má-
quinas automatizadas que toman decisiones de precios usando AL. Los
algoritmos son instrumentos que permiten alcanzar un resultado colusivo
sin la comunicación o interacción entre competidores, al menos explícita,
SRU OR TXH VHUtD GLItFLO FRQ¿JXUDU XQD 3& EDMR OD LQWHUSUHWDFLyQ DFWXDO
(Harrington, 2017).
Esto da lugar a algunos interrogantes: ¿Qué ocurre cuando los compe-
tidores crean las circunstancias para que se ejecute un esquema colusivo
a través de máquinas?, ¿podría extenderse la noción de acuerdo aun más
para alcanzar la colusión algorítmica? Ello da cuenta de la necesidad de
revisitar los conceptos de acuerdos, PC e incluso el de colusión tácita y su
carácter lícito. Asimismo, podría examinarse el rol de los algoritmos como
87
OCDE, ibid. supra, p. 33.
OCDE, ibid. supra, p. 36.
88
OCDE, ibid. supra, p. 36.
88
OCDE, ibid. supra, p. 33. 87
carácter lícito. Asimismo, podría examinarse el rol de los algoritmos como
revisitar los conceptos de acuerdos, PC e incluso el de colusión tácita y su
para alcanzar la colusión algorítmica? Ello da cuenta de la necesidad de
a través de máquinas?, ¿podría extenderse la noción de acuerdo aun más
tidores crean las circunstancias para que se ejecute un esquema colusivo
Esto da lugar a algunos interrogantes: ¿Qué ocurre cuando los compe-
(Harrington, 2017).
SRU OR TXH VHUtD GLItFLO FRQ¿JXUDU XQD 3& EDMR OD LQWHUSUHWDFLyQ DFWXDO
sin la comunicación o interacción entre competidores, al menos explícita,
algoritmos son instrumentos que permiten alcanzar un resultado colusivo
quinas automatizadas que toman decisiones de precios usando AL. Los
En un escenario así, surgen dudas acerca de la responsabilidad de má-
lelismo consciente no es ilegal actualmente.
el bienestar de los consumidores88. Como se señaló, sin embargo, el para-
un fenómeno común en los mercados digitales, afectando negativamente
motivo, se argumenta que la colusión tácita o paralelismo consciente será
fecta, las circunstancias para un paralelismo consciente exitoso. Por tal
En otras palabras, los algoritmos pueden replicar, casi de forma per-
luego volver gradualmente a fases cooperativas.
en precios supracompetitivos, con periodos de castigo ante desvíos para
mos simples de precios pueden aprender estrategias colusivas, consistentes
Sin ser construidos para coludirse, los autores observan que incluso algorit-
ambiente controlado que consiste en un mercado computacional simulado.
construyendo un agente con IA que decide precios y que interactúa en un
anterior es estudiado por Calvano, Calzolari, Denicolo y Pastorello (2018),
riesgo (por ejemplo, un mercado no oligopólico o no concentrado)87. Lo
colusivo. Esto podría ocurrir aun en mercados donde la colusión no es un
interacciones repetidas en el mercado, busquen entrar en un esquema
mizar utilidades, es esperable que estos agentes autónomos, a través de
intenciones de un acuerdo colusorio, sino con el mero objetivo de maxi-
En el segundo caso, en que los algoritmos no son programados con
y sancionar estas prácticas colusorias.
los conceptos tradicionales de acuerdos o PC pueden usarse para perseguir
2017). En estos casos, el marco jurídico tradicional relativo a colusión y
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 246
Sería deseable que la jurisprudencia chilena se pronuncie en este aspecto.
tuar acusaciones de PC (RSRVLFLyQPDQL¿HVWDRGLVWDQFLDPLHQWRS~EOLFR).
desarrollado un estándar para que los agentes económicos puedan desvir-
prudencia europea, sobre la base de la construcción de presunciones, ha
SDUHFHQ VX¿FLHQWHPHQWH FODUDV &RQ WRGR HV LQWHUHVDQWH FyPR OD MXULV-
la dirección correcta porque busca dar certeza, dichas directrices no nos
entender cuándo se incurriría en una PC (2018). Si bien es un esfuerzo en
Autoridades, como el caso de Australia, han publicado directrices para
acuerdos y prácticas concertadas permanecen relativamente inciertos.
luces sobre el paralelismo consciente y su licitud, pero los límites entre
En lo que respecta a la contribución del derecho, la jurisprudencia da
asociadas sanciones más severas.
HOELHQHVWDUGHORVFRQVXPLGRUHV\SRUHVDUD]yQVHMXVWL¿FDTXHOOHYH
entender que un acuerdo explícito, por lo general, afectará en mayor medida
prácticas concertadas y los acuerdos. La perspectiva económica permite
implicancias de las distintas prácticas colusorias: la colusión tácita, las
que deben conjugarse ambas miradas para entender la diferencia y las
de comunicación entre competidores. El análisis expuesto da cuenta de
la colusión en el tiempo, mientras que el derecho se enfoca en la forma
economía se centra en los efectos y las estrategias que permiten sostener
tencia, excepcionalmente, en cuanto a la concepción de la colusión. La
La mirada económica y legal divergen en el ámbito de la libre compe-
V. CONCLUSIONES
una especie de responsabilidad por el hecho ajeno de los AI.
debieran ser responsables por sus herramientas o software; se podría evaluar
ODV¿UPDVVRQUHVSRQVDEOHVSRUODVDFFLRQHVGHVXVHMHFXWLYRVWDPELpQ
responsables de los resultados que obtienen a través de los AI. Así como
y utilizadas conscientemente por humanos, por lo que estos debieran ser
mente, se podría considerar que los algoritmos son herramientas diseñadas
colusión algorítmica, las respuestas son aun más complicadas. Eventual-
En el caso en que los algoritmos alcanzan colusión “por su cuenta” o
de toma de decisiones antes de utilizarlo?
debiera exigir que la empresa que usa los algoritmos conozca su proceso
¢VHSRGUtDFRQ¿JXUDUXQHVTXHPDGHOWLSRhub and spoke? Por último, ¿se
LQWHUPHGLDULRV HQWUH ¿UPDV TXH SURFHVDQ ORV GDWRV \ WRPDQ GHFLVLRQHV
247 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 247
LQWHUPHGLDULRV HQWUH ¿UPDV TXH SURFHVDQ ORV GDWRV \ WRPDQ GHFLVLRQHV
¢VHSRGUtDFRQ¿JXUDUXQHVTXHPDGHOWLSRhub and spoke? Por último, ¿se
debiera exigir que la empresa que usa los algoritmos conozca su proceso
de toma de decisiones antes de utilizarlo?
En el caso en que los algoritmos alcanzan colusión “por su cuenta” o
colusión algorítmica, las respuestas son aun más complicadas. Eventual-
mente, se podría considerar que los algoritmos son herramientas diseñadas
y utilizadas conscientemente por humanos, por lo que estos debieran ser
responsables de los resultados que obtienen a través de los AI. Así como
ODV¿UPDVVRQUHVSRQVDEOHVSRUODVDFFLRQHVGHVXVHMHFXWLYRVWDPELpQ
debieran ser responsables por sus herramientas o software; se podría evaluar
una especie de responsabilidad por el hecho ajeno de los AI.
V. CONCLUSIONES
La mirada económica y legal divergen en el ámbito de la libre compe-
tencia, excepcionalmente, en cuanto a la concepción de la colusión. La
economía se centra en los efectos y las estrategias que permiten sostener
la colusión en el tiempo, mientras que el derecho se enfoca en la forma
de comunicación entre competidores. El análisis expuesto da cuenta de
que deben conjugarse ambas miradas para entender la diferencia y las
implicancias de las distintas prácticas colusorias: la colusión tácita, las
prácticas concertadas y los acuerdos. La perspectiva económica permite
entender que un acuerdo explícito, por lo general, afectará en mayor medida
HOELHQHVWDUGHORVFRQVXPLGRUHV\SRUHVDUD]yQVHMXVWL¿FDTXHOOHYH
asociadas sanciones más severas.
En lo que respecta a la contribución del derecho, la jurisprudencia da
luces sobre el paralelismo consciente y su licitud, pero los límites entre
acuerdos y prácticas concertadas permanecen relativamente inciertos.
Autoridades, como el caso de Australia, han publicado directrices para
entender cuándo se incurriría en una PC (2018). Si bien es un esfuerzo en
la dirección correcta porque busca dar certeza, dichas directrices no nos
SDUHFHQ VX¿FLHQWHPHQWH FODUDV &RQ WRGR HV LQWHUHVDQWH FyPR OD MXULV-
prudencia europea, sobre la base de la construcción de presunciones, ha
desarrollado un estándar para que los agentes económicos puedan desvir-
tuar acusaciones de PC (RSRVLFLyQPDQL¿HVWDRGLVWDQFLDPLHQWRS~EOLFR).
Sería deseable que la jurisprudencia chilena se pronuncie en este aspecto.

248 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
En cuanto a Chile, a partir de la Ley Nº 20.945, el límite difuso entre
acuerdos y prácticas concertadas no es baladí por cuanto sólo los primeros
pueden conllevar sanciones penales. La respuesta a esta diferencia en el
régimen de sanciones aplicables parece encontrarse en la teoría económica,
tal como se expuso. De todas formas, sería deseable que se restrinjan las
sanciones penales a aquellos acuerdos que cuentan con sistemas de mo-
nitoreo y castigos y que, por tanto, tienen mayor potencialidad de afectar
el bienestar de los consumidores. Por su parte, en un sentido práctico,
cuando se persigan conductas en que se aplique el nuevo texto legal, la
FNE debiera imputar en forma unívoca, un acuerdo o una PC. Ahora, si
la FNE acusara indistintamente a un agente económico de un acuerdo y
una práctica concertada como ha ocurrido en algunos casos, lo que nos
parecería inadecuado en razón del nuevo texto legal, el TDLC debería
SURQXQFLDUVH H[SUHVDPHQWH VREUH OD ¿JXUD HVSHFt¿FD TXH VH FRQ¿JXUD
nes-que-desbarato-la-fiscalia-hace-anos/.
com/noticia/fiscal-nacional-economico-este-es-un-cartel-30-que-ha-sobrepasado-las-colusio-
90
Diario La Tercera, Negocios, 28 de octubre 2015. Disponible en: https://www.latercera.
Gu%C3%ADa-de-Querellas-final-definitiva.pdf (visitada 10.05.2019).
de Colusión, FNE, 2018, disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2018/06/
89
Al efecto, también, véase Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito
desafíos para las autoridades de libre competencia en términos de sus
decisiones. Estaríamos, entonces, frente a “carteles 4.0”. Ello generará
el cerebro humano, desconociéndose por ahora su proceso de toma de
a través de algoritmos, sin intervención de personas, donde estos imitan
sino que incluso pro medio de la coordinación entre plataformas digitales
das entre los gerentes de las empresas como ha sucedido históricamente,
se pueden materializar actualmente, ya no en una reunión a puertas cerra-
Más aun, la experiencia comparada muestra que las prácticas colusivas
las empresas y que estaríamos frente a “carteles 3.0”90.
ODVDXWRULGDGHVHQIUHQWDQXQDFWXDU³PiVVXWLOGHWDOOLVWD\VR¿VWLFDGR´GH
VLHQGRLQVX¿FLHQWHTXH~QLFDPHQWHVHGHFODUHTXHVHLQIULQJLyODOHWUDD
del inciso segundo del art. 3º del D.L. Nº 211. Así, se dará certeza a los
agentes económicos acerca de la posibilidad de que la FNE se querelle
posteriormente, en la medida que fuera pertinente89.
3RURWUDSDUWHORVDJHQWHVHFRQyPLFRVKDQVR¿VWLFDGRVXDFWXDUVRWH-
UUDGR\KDQDXPHQWDGRVXVLJLORFXDQGRVHWUDWDGH¿MDUSUHFLRVOLPLWDUOD
producción, o repartirse los mercados. En este sentido, se ha señalado que
UUDGR\KDQDXPHQWDGRVXVLJLORFXDQGRVHWUDWDGH¿MDUSUHFLRVOLPLWDUOD
3RURWUDSDUWHORVDJHQWHVHFRQyPLFRVKDQVR¿VWLFDGRVXDFWXDUVRWH-
posteriormente, en la medida que fuera pertinente89.
agentes económicos acerca de la posibilidad de que la FNE se querelle
del inciso segundo del art. 3º del D.L. Nº 211. Así, se dará certeza a los
producción, o repartirse los mercados. En este sentido, se ha señalado que
ODVDXWRULGDGHVHQIUHQWDQXQDFWXDU³PiVVXWLOGHWDOOLVWD\VR¿VWLFDGR´GH
las empresas y que estaríamos frente a “carteles 3.0”90.
Más aun, la experiencia comparada muestra que las prácticas colusivas
se pueden materializar actualmente, ya no en una reunión a puertas cerra-
das entre los gerentes de las empresas como ha sucedido históricamente,
sino que incluso pro medio de la coordinación entre plataformas digitales
a través de algoritmos, sin intervención de personas, donde estos imitan
el cerebro humano, desconociéndose por ahora su proceso de toma de
decisiones. Estaríamos, entonces, frente a “carteles 4.0”. Ello generará
desafíos para las autoridades de libre competencia en términos de sus
89
Al efecto, también, véase Guía Interna para la Interposición de Querellas por el Delito
de Colusión, FNE, 2018, disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2018/06/
Gu%C3%ADa-de-Querellas-final-definitiva.pdf (visitada 10.05.2019).
Diario La Tercera, Negocios, 28 de octubre 2015. Disponible en: https://www.latercera.
90
com/noticia/fiscal-nacional-economico-este-es-un-cartel-30-que-ha-sobrepasado-las-colusio-
nes-que-desbarato-la-fiscalia-hace-anos/.
VLHQGRLQVX¿FLHQWHTXH~QLFDPHQWHVHGHFODUHTXHVHLQIULQJLyODOHWUDD
SURQXQFLDUVH H[SUHVDPHQWH VREUH OD ¿JXUD HVSHFt¿FD TXH VH FRQ¿JXUD
parecería inadecuado en razón del nuevo texto legal, el TDLC debería
una práctica concertada como ha ocurrido en algunos casos, lo que nos
la FNE acusara indistintamente a un agente económico de un acuerdo y
FNE debiera imputar en forma unívoca, un acuerdo o una PC. Ahora, si
cuando se persigan conductas en que se aplique el nuevo texto legal, la
el bienestar de los consumidores. Por su parte, en un sentido práctico,
nitoreo y castigos y que, por tanto, tienen mayor potencialidad de afectar
sanciones penales a aquellos acuerdos que cuentan con sistemas de mo-
tal como se expuso. De todas formas, sería deseable que se restrinjan las
régimen de sanciones aplicables parece encontrarse en la teoría económica,
pueden conllevar sanciones penales. La respuesta a esta diferencia en el
acuerdos y prácticas concertadas no es baladí por cuanto sólo los primeros
En cuanto a Chile, a partir de la Ley Nº 20.945, el límite difuso entre
DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 248
misión, II-939.
91
Opinión del Abogado General, Vesterdorf, Caso Nº T-1/89, Rhone-Poulenic Sa v. Co-
When computers inhibit competition.” U. ILL. L. REV., 1775.
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CALVANO, Emilio; CALZOLARI, Giacomo; DENICOLO, Vincenzo y PASTORELLO,
PDUNHWSODFH´Antitrust LJ, 65, 41.
COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 249
técnicas investigativas y su capacidad para recabar evidencia concluyen-
te sobre el ilícito colusorio. Asimismo, plantea inquietudes en torno a la
responsabilidad de las empresas que diseñan y utilizan estos algoritmos
bajo las nociones tradicionales de acuerdos y PC utilizadas actualmente.
En ese contexto, se vuelve necesario re-visitar los conceptos de colu-
sión tácita, práctica concertada y acuerdo colusorio de manera de otorgar
certeza jurídica a los agentes económicos en lo relativo a la licitud de
sus actuaciones, así como las implicancias y el régimen de sanciones que
pueden enfrentar. En este sentido, hace más de dos décadas el Abogado
General Vesterdorf formuló una pregunta que continuará vigente: “(…) el
problema, me parece, se puede reducir a una pregunta: ¿cuándo se comete
una infracción a la ley?91.
BIBLIOGRAFÍA
ARAYA JASMA, F. (2015), “Derecho de la libre competencia”. Revista chilena
de derecho privado, (24), 233-250.
BAKER-%³,GHQWLI\LQJKRUL]RQWDOSULFH¿[LQJLQWKHHOHFWURQLF
de derecho privado, (24), 233-250.
ARAYA JASMA, F. (2015), “Derecho de la libre competencia”. Revista chilena
BIBLIOGRAFÍA
una infracción a la ley?91.
problema, me parece, se puede reducir a una pregunta: ¿cuándo se comete
General Vesterdorf formuló una pregunta que continuará vigente: “(…) el
pueden enfrentar. En este sentido, hace más de dos décadas el Abogado
sus actuaciones, así como las implicancias y el régimen de sanciones que
certeza jurídica a los agentes económicos en lo relativo a la licitud de
sión tácita, práctica concertada y acuerdo colusorio de manera de otorgar
En ese contexto, se vuelve necesario re-visitar los conceptos de colu-
bajo las nociones tradicionales de acuerdos y PC utilizadas actualmente.
responsabilidad de las empresas que diseñan y utilizan estos algoritmos
te sobre el ilícito colusorio. Asimismo, plantea inquietudes en torno a la
técnicas investigativas y su capacidad para recabar evidencia concluyen-
249 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO
BAKER-%³,GHQWLI\LQJKRUL]RQWDOSULFH¿[LQJLQWKHHOHFWURQLF
PDUNHWSODFH´Antitrust LJ, 65, 41.
CALVANO, Emilio; CALZOLARI, Giacomo; DENICOLO, Vincenzo y PASTORELLO,
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91
Opinión del Abogado General, Vesterdorf, Caso Nº T-1/89, Rhone-Poulenic Sa v. Co-
misión, II-939.
250 DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES
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Paper.
HARRINGTON, J. E. (2012), A theory of tacit collusion1ž:RUNLQJ
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DANIELA GORAB SABAT Y ELISA GREENE MORALES 250
 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO 251

OCDE (2017), Algorithms and Collusion, Competition Policy in the Digital

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approach”. J. Reprints Antitrust L. & Econ., 1, 1065.
ROSENFIELD, A. M.; CARLTON, D. W. y GERTNER, R. H. (1997), “Communi-
cation among Competitors: Game Theory and Antitrust Application of
Game Theory to Antitrust”. George Mason Law Review, 5, 423.
ROTEMBERG, J. y SALONER, G. (1986), “A supergame-theoretic model of price
wars during booms”. New Keynesian Economics, 2, 387-415.
TURNER ' )  ³7KH GH¿QLWLRQ RI DJUHHPHQW XQGHU WKH 6KHUPDQ
Act: Conscious parallelism and refusals to deal”. Harv. L. Rev., 75, 655.

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251 COLUSIÓN: INTERACCIÓN ENTRE LA ECONOMÍA Y EL DERECHO

 HYMAN, D. y KOVACIC, W. (2013). 1

Ezcurra†.
(LL.M.) por la Universidad de Chicago, Estados Unidos. Asociada Senior en Bullard Falla
***
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidata a Máster en Leyes LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA
Y EL CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES*
Industrial, Regulación y Políticas de Competencia.
Económica de Bullard Falla Ezcurra†. Cuenta con experiencia en temas de Organización
y Regulación de Mercado por la Barcelona Graduate School of Economics. Jefa del Área
**
Economista de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Competencia GABRIELA LÓPEZ**
elaboración del presente artículo. ANDREA CADENAS***
*
Las autoras agradecen la colaboración de Ximena Calderón y Adriana Garcés en la

la excepción. La primera ley de competencia fue introducida en 1991 a

damente 90 de ellas entraron en vigencia a partir de 19901. Perú no fue
Más de 120 países hoy cuentan con leyes de competencia. Aproxima-
RESUMEN: El artículo analiza dos facultades de las autoridades de competencia,
I. INTRODUCCIÓN los programas de clemencia y el control previo de concentraciones. Discute el
estado de ambas atribuciones en Perú, indicando cuáles serían las falencias
que se deben mejorar y los problemas que han enfrentado las autoridades en su
aplicación, comparándolas con la experiencia de otros países latinoamericanos.
de competencia, normas comunitarias, diseño institucional, evaluaciones ex post.
Finalmente, entrega algunos lineamientos sobre cómo mejorar la aplicación de
PALABRAS CLAVE: Clemencia, concentraciones empresariales, fusiones, regulación
ambas facultades en Perú.
ambas facultades en Perú.
PALABRAS CLAVE: Clemencia, concentraciones empresariales, fusiones, regulación
Finalmente, entrega algunos lineamientos sobre cómo mejorar la aplicación de
de competencia, normas comunitarias, diseño institucional, evaluaciones ex post.
aplicación, comparándolas con la experiencia de otros países latinoamericanos.
que se deben mejorar y los problemas que han enfrentado las autoridades en su
estado de ambas atribuciones en Perú, indicando cuáles serían las falencias
los programas de clemencia y el control previo de concentraciones. Discute el I. INTRODUCCIÓN
RESUMEN: El artículo analiza dos facultades de las autoridades de competencia,
Más de 120 países hoy cuentan con leyes de competencia. Aproxima-
damente 90 de ellas entraron en vigencia a partir de 19901. Perú no fue
la excepción. La primera ley de competencia fue introducida en 1991 a

*
Las autoras agradecen la colaboración de Ximena Calderón y Adriana Garcés en la
ANDREA CADENAS*** elaboración del presente artículo.
GABRIELA LÓPEZ** **
Economista de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Máster en Competencia
y Regulación de Mercado por la Barcelona Graduate School of Economics. Jefa del Área
Económica de Bullard Falla Ezcurra†. Cuenta con experiencia en temas de Organización
Industrial, Regulación y Políticas de Competencia.
Y EL CONTROL PREVIO DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES*
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA ***
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidata a Máster en Leyes
(LL.M.) por la Universidad de Chicago, Estados Unidos. Asociada Senior en Bullard Falla
Ezcurra†.
1
HYMAN, D. y KOVACIC, W. (2013).

254 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
través del Decreto Legislativo Nº 701 e Indecopi2, autoridad encargada de
ejecutar las políticas de competencia, fue creada en noviembre de 1992.
Luego de más de 25 años, son muchos los retos asumidos por la autoridad
y, sobre todo, muchas las lecciones aprendidas en el Perú y en la región.
En este artículo nos enfocaremos en el diseño institucional y regulatorio
de dos de los regímenes que han cobrado mayor importancia en el área en
los últimos años y que han dejado importantes lecciones para las agencias
de competencia: la clemencia o delación compensada y el control previo
de concentraciones empresariales.
Como veremos, la implementación y el diseño de ambas herramientas
de aplicación de la regulación de competencia han demostrado que el In-
decopi y, en particular, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
Guía del Programa de Clemencia del Indecopi, p. 3.
4
de competencia, véase: KOVACIC, W. (2011).
3
Sobre los elementos que podrían considerarse para evaluar la performance de una agencia
Intelectual.
2
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad
restaurantes, cafés u hoteles; comunicaciones con códigos preestablecidos,
también las conductas más difíciles de detectar y sancionar. Reuniones en
a algunos compradores e innecesariamente caros para otros”4. Por ello, son
haciendo así que los bienes y los servicios sean completamente inaccesibles
consumidores de muchos países al elevar los precios y restringir la oferta,
competencia. Según la OECD, este tipo de conductas “perjudican a los
Los carteles constituyen la infracción más grave a las normas de
OD&RPLVLyQVHKDQYLVWREHQH¿FLDGRVFRQPD\RU experticia, mayores
recursos y mejor presencia institucional. Sin embargo, el aprendizaje y el
crecimiento de la autoridad3 no han estado –ni están actualmente– exentos
GHUHWRV\DPHQD]DVTXHUHVXOWDQHFHVDULRLGHQWL¿FDUD¿QGHUHFRQRFHU
las lecciones aprendidas que contribuirán a fortalecer la institución y, por
WDQWRORVEHQH¿FLRVGHOUpJLPHQSDUDHOPHUFDGR
II. LECCIONES APRENDIDAS
1. Primera lección: contar con reglas claras es un elemento
clave para el éxito de un Programa de Clemencia
1. Primera lección: contar con reglas claras es un elemento
II. LECCIONES APRENDIDAS
WDQWRORVEHQH¿FLRVGHOUpJLPHQSDUDHOPHUFDGR
las lecciones aprendidas que contribuirán a fortalecer la institución y, por
GHUHWRV\DPHQD]DVTXHUHVXOWDQHFHVDULRLGHQWL¿FDUD¿QGHUHFRQRFHU
crecimiento de la autoridad3 no han estado –ni están actualmente– exentos
recursos y mejor presencia institucional. Sin embargo, el aprendizaje y el
clave para el éxito de un Programa de Clemencia
Los carteles constituyen la infracción más grave a las normas de
competencia. Según la OECD, este tipo de conductas “perjudican a los
consumidores de muchos países al elevar los precios y restringir la oferta,
haciendo así que los bienes y los servicios sean completamente inaccesibles
a algunos compradores e innecesariamente caros para otros”4. Por ello, son
también las conductas más difíciles de detectar y sancionar. Reuniones en
restaurantes, cafés u hoteles; comunicaciones con códigos preestablecidos,
Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección de la Propiedad
2 ejecutar las políticas de competencia, fue creada en noviembre de 1992.
Intelectual.
3
Sobre los elementos que podrían considerarse para evaluar la performance de una agencia
de competencia, véase: KOVACIC, W. (2011).
Guía del Programa de Clemencia del Indecopi, p. 3.
4
OD&RPLVLyQVHKDQYLVWREHQH¿FLDGRVFRQPD\RU experticia, mayores
decopi y, en particular, la Comisión de Defensa de la Libre Competencia
de aplicación de la regulación de competencia han demostrado que el In-
Como veremos, la implementación y el diseño de ambas herramientas
de concentraciones empresariales.
de competencia: la clemencia o delación compensada y el control previo
los últimos años y que han dejado importantes lecciones para las agencias
de dos de los regímenes que han cobrado mayor importancia en el área en
En este artículo nos enfocaremos en el diseño institucional y regulatorio
y, sobre todo, muchas las lecciones aprendidas en el Perú y en la región.
Luego de más de 25 años, son muchos los retos asumidos por la autoridad
través del Decreto Legislativo Nº 701 e Indecopi2, autoridad encargada de
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 254
lidad será suscrito por el interesado y el Secretario Técnico y podrá contraer la obligación
para establecer los términos del ofrecimiento. El compromiso de exoneración de responsabi-
Para ello la Secretaria cuenta con todas las facultades de negociación que fuesen necesarias
Secretaría podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado.
los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la
que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que
que se le exonere de la responsabilidad que le corresponda a cambio de aportar pruebas
un procedimiento abierto por infracción a la presente ley, solicitar a la Secretaría Técnica
Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo cualquier persona podrá, dentro de
“Artículo 20.- (...)
del Decreto Legislativo Nº 701:
agréguese los incisos h), i) y j) al artículo 6 e incorpórase un párrafo adicional al artículo 20
Artículo 12.- Deróguese los incisos d) y e) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701,
6
Decreto Legislativo Nº 807.
is hidden away”. OCDE (2001), p. 1.
occur in a hotel room during a trade show, for example, or simply over the phone. Evidence
(and, increasingly, a criminal act), is conducted in great secrecy. Conspiracy meetings might
5
“The difficulty in stopping cartels is secrecy. Cartel activity, because it is clearly illegal
¿FyHODUWtFXORGHO'HFUHWR/HJLVODWLYR1ž6 y dispuso que cualquier
autoridad. Fue recién en 1996 cuando el Decreto Legislativo Nº 807 modi-
FRQGXFWDDQWLFRPSHWLWLYDUHFLELUEHQH¿FLRVDFDPELRGHFRODERUDUFRQOD
no incluyó ninguna disposición que permitiera a algún participante de una
El original Decreto Legislativo Nº 701, primera ley de competencia,
de Clemencia en el Perú
1.1. Antecedentes y novedades sobre el Programa
de 75 países en el mundo cuentan con programas de “leniency”.
6LHQGRHOORDVtSRUVXH¿FDFLDHQHOFRPEDWHGHORVFDUWHOHVDOUHGHGRU
total de la sanción aplicable.
más y mejor información puede llegar a obtener hasta una exoneración
a los infractores. A cambio, el primero que llegue ante la autoridad con
información para que la autoridad pueda desbaratar el cartel y sancionar
incentivar que los participantes de un cartel delaten la conducta, aportando
para detectar y sancionar carteles. Estos programas establecen reglas para
FRPSHQVDGDVHKDQGHVDUUROODGRFRPRXQDGHODVSROtWLFDVPiVH¿FDFHV
Bajo dicho contexto, los programas de clemencia, “leniency” o delación
más usados para celebrar y ejecutar el “acuerdo secreto”.
llamadas telefónicas difíciles de rastrear, entre otros5, suelen ser los medios
255 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 255
llamadas telefónicas difíciles de rastrear, entre otros5, suelen ser los medios
más usados para celebrar y ejecutar el “acuerdo secreto”.
Bajo dicho contexto, los programas de clemencia, “leniency” o delación
FRPSHQVDGDVHKDQGHVDUUROODGRFRPRXQDGHODVSROtWLFDVPiVH¿FDFHV
para detectar y sancionar carteles. Estos programas establecen reglas para
incentivar que los participantes de un cartel delaten la conducta, aportando
información para que la autoridad pueda desbaratar el cartel y sancionar
a los infractores. A cambio, el primero que llegue ante la autoridad con
más y mejor información puede llegar a obtener hasta una exoneración
total de la sanción aplicable.
6LHQGRHOORDVtSRUVXH¿FDFLDHQHOFRPEDWHGHORVFDUWHOHVDOUHGHGRU
de 75 países en el mundo cuentan con programas de “leniency”.
1.1. Antecedentes y novedades sobre el Programa
de Clemencia en el Perú
El original Decreto Legislativo Nº 701, primera ley de competencia,
no incluyó ninguna disposición que permitiera a algún participante de una
FRQGXFWDDQWLFRPSHWLWLYDUHFLELUEHQH¿FLRVDFDPELRGHFRODERUDUFRQOD
autoridad. Fue recién en 1996 cuando el Decreto Legislativo Nº 807 modi-
¿FyHODUWtFXORGHO'HFUHWR/HJLVODWLYR1ž6 y dispuso que cualquier
5
“The difficulty in stopping cartels is secrecy. Cartel activity, because it is clearly illegal
(and, increasingly, a criminal act), is conducted in great secrecy. Conspiracy meetings might
occur in a hotel room during a trade show, for example, or simply over the phone. Evidence
is hidden away”. OCDE (2001), p. 1.
6
Decreto Legislativo Nº 807.
Artículo 12.- Deróguese los incisos d) y e) del artículo 5 del Decreto Legislativo Nº 701,
agréguese los incisos h), i) y j) al artículo 6 e incorpórase un párrafo adicional al artículo 20
del Decreto Legislativo Nº 701:
“Artículo 20.- (...)
Sin perjuicio de lo establecido en el presente artículo cualquier persona podrá, dentro de
un procedimiento abierto por infracción a la presente ley, solicitar a la Secretaría Técnica
que se le exonere de la responsabilidad que le corresponda a cambio de aportar pruebas
que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que
los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la
Secretaría podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento efectuado.
Para ello la Secretaria cuenta con todas las facultades de negociación que fuesen necesarias
para establecer los términos del ofrecimiento. El compromiso de exoneración de responsabi-
lidad será suscrito por el interesado y el Secretario Técnico y podrá contraer la obligación

256 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
persona “podr[í]a, dentro de un procedimiento abierto por infracción a
la [ley], solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de la respon-
sabilidad que le corresponda a cambio de aportar pruebas que ayuden a
LGHQWL¿FDU\DFUHGLWDUODH[LVWHQFLDGHXQDSUiFWLFDLOHJDO”.
Para tales efectos, la norma dotó a la Secretaría Técnica de la Comisión
(la Secretaría Técnica), de “todas las facultades de negociación que fuesen
necesarias para establecer los términos” en los que se podría llegar a un
acuerdo con el solicitante, exigiéndole “la obligación de guardar reserva
sobre el origen de las pruebas aportadas si así lo hubiera acordado la
Comisión y la naturaleza de las pruebas así lo permitiera”. Sin embargo,
la norma guardó silencio en relación con el orden de prelación que exis-
tiría entre solicitantes, a la existencia de marcadores o a la separación de
equipos que debería existir entre los funcionarios a cargo las solicitudes
de clemencia y aquellos a cargo de investigar conductas anticompetitivas.
Además de ello, como era de esperarse y siendo que la norma citada
requería que el delator presentara su solicitud “dentro de un procedimiento
abierto por infracción a la ley”, bajo la vigencia del Decreto Legislativo
Nº 701 la Secretaría Técnica no recibió ni una sola solicitud de clemencia.
Si bien la falta de reglas y, por tanto, de incentivos claros no contri-
buyó a la efectiva aplicación del régimen de clemencia, es importante
reconocer que en 1996 el Indecopi tampoco contaba con la experiencia
y los recursos con los que cuenta hoy. En 1996, la Comisión disponía de
un número bastante reducido de funcionarios. Hoy la misma comprende
un equipo interdisciplinario de abogados y economistas que, aunque no
se compara con lo que sucede en otras jurisdicciones como Chile o Brasil
con equipos de entre 120 y 200 personas, cuenta con aproximadamente
30 personas. Además, recién en 1997 la Comisión sancionó en primera
instancia el primer gran caso de concertación de precios entre competidores
en el mercado avícola a nivel nacional.
En ese sentido, en el reciente Resumen ejecutivo de la Mesa Redonda
de la OCDE sobre los Retos y Coordinaciones de los Programas de Cle-
de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas si así lo hubiera acordado la
Comisión y la naturaleza de las pruebas así lo permitiera. El incumplimiento de la obligación
de reserva generará en el funcionario las responsabilidades administrativas y penales previstas
para el caso de toda información declarada reservada por La Comisión. La suscripción del
compromiso y el cumplimiento de lo acordado por parte del interesado lo exonera de toda
responsabilidad en la práctica llevada a cabo, no pudiendo la Comisión ni ninguna otra
autoridad seguirle o iniciarle procedimiento por los mismos hechos”.
autoridad seguirle o iniciarle procedimiento por los mismos hechos”.
responsabilidad en la práctica llevada a cabo, no pudiendo la Comisión ni ninguna otra
compromiso y el cumplimiento de lo acordado por parte del interesado lo exonera de toda
para el caso de toda información declarada reservada por La Comisión. La suscripción del
de reserva generará en el funcionario las responsabilidades administrativas y penales previstas
Comisión y la naturaleza de las pruebas así lo permitiera. El incumplimiento de la obligación
de guardar reserva sobre el origen de las pruebas aportadas si así lo hubiera acordado la
de la OCDE sobre los Retos y Coordinaciones de los Programas de Cle-
En ese sentido, en el reciente Resumen ejecutivo de la Mesa Redonda
en el mercado avícola a nivel nacional.
instancia el primer gran caso de concertación de precios entre competidores
30 personas. Además, recién en 1997 la Comisión sancionó en primera
con equipos de entre 120 y 200 personas, cuenta con aproximadamente
se compara con lo que sucede en otras jurisdicciones como Chile o Brasil
un equipo interdisciplinario de abogados y economistas que, aunque no
un número bastante reducido de funcionarios. Hoy la misma comprende
y los recursos con los que cuenta hoy. En 1996, la Comisión disponía de
reconocer que en 1996 el Indecopi tampoco contaba con la experiencia
buyó a la efectiva aplicación del régimen de clemencia, es importante
Si bien la falta de reglas y, por tanto, de incentivos claros no contri-
Nº 701 la Secretaría Técnica no recibió ni una sola solicitud de clemencia.
abierto por infracción a la ley”, bajo la vigencia del Decreto Legislativo
requería que el delator presentara su solicitud “dentro de un procedimiento
Además de ello, como era de esperarse y siendo que la norma citada
de clemencia y aquellos a cargo de investigar conductas anticompetitivas.
equipos que debería existir entre los funcionarios a cargo las solicitudes
tiría entre solicitantes, a la existencia de marcadores o a la separación de
la norma guardó silencio en relación con el orden de prelación que exis-
Comisión y la naturaleza de las pruebas así lo permitiera”. Sin embargo,
sobre el origen de las pruebas aportadas si así lo hubiera acordado la
acuerdo con el solicitante, exigiéndole “la obligación de guardar reserva
necesarias para establecer los términos” en los que se podría llegar a un
(la Secretaría Técnica), de “todas las facultades de negociación que fuesen
Para tales efectos, la norma dotó a la Secretaría Técnica de la Comisión
LGHQWL¿FDU\DFUHGLWDUODH[LVWHQFLDGHXQDSUiFWLFDLOHJDO”.
sabilidad que le corresponda a cambio de aportar pruebas que ayuden a
la [ley], solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de la respon-
persona “podr[í]a, dentro de un procedimiento abierto por infracción a
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 256
civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso”.
26.4. La aprobación de exoneración de sanción no elimina ni limita la responsabilidad
Técnica analizará en cada caso la pertinencia de la reducción de la multa.
investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada con anterioridad. La Secretaría
dicha información es distinta a la que posee la autoridad de competencia, ya sea por propias
que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, si
identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agentes económicos
el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la
26.3. Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo
iniciarle procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos.
pudiendo la Comisión, ni ninguna otra autoridad administrativa o jurisdiccional, seguirle o
por parte del interesado, lo exonera de sanción respecto de la conducta llevada a cabo, no
reservada por la Comisión. La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado
responsabilidades administrativas y penales previstas para el caso de información declarada
aportadas. El incumplimiento de la obligación de reserva generará en el funcionario las
cretaría Técnica y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas
26.2. El compromiso de exoneración de sanción será suscrito por el interesado y la Se-
que fuesen necesarias para establecer los términos del ofrecimiento.
efectuado. Para ello la Secretaría Técnica cuenta con todas las facultades de negociación
Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento
los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la
que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que
solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas
26.1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, cualquier persona podrá
Artículo 26.- Exoneración de sanción.-
8
Decreto Legislativo Nº 1.034.
any event if they do not self-report”. En: OCDE (2019), p. 2.
independently of the leniency program, so that businesses fear that they may get caught in
7
Traducción libre de: “First, the authority should have a strong cartel detection record
estableció, entre otros, (i) que se podría aplicar al programa antes del inicio
de clemencia. En particular, el artículo 26 de dicho decreto legislativo8
'HFUHWR/HJLVODWLYR1žFODUL¿FyDVSHFWRVHVHQFLDOHVGHOSURJUDPD
como el incremento de multas hasta el 12% de las ventas del infractor, el
de competencia, el Decreto Legislativo Nº 1.034. Entre otras novedades
guna solicitud de clemencia, en junio de 2008 se promulgó la nueva ley
Así, más de diez años después y sin que se hubiera presentado nin-
alto incluso sin confesión7.
HLQGHSHQGLHQWHGHOSURJUDPDD¿QGHPDQWHQHUXQULHVJRGHGHWHFFLyQ
existencia de una autoridad con un récord de detección de carteles robusto
coincidido en que un elemento esencial del éxito de estos programas es la
mencia emitido en marzo de 2019, las autoridades de distintos países han
257 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 257
mencia emitido en marzo de 2019, las autoridades de distintos países han
coincidido en que un elemento esencial del éxito de estos programas es la
existencia de una autoridad con un récord de detección de carteles robusto
HLQGHSHQGLHQWHGHOSURJUDPDD¿QGHPDQWHQHUXQULHVJRGHGHWHFFLyQ
alto incluso sin confesión7.
Así, más de diez años después y sin que se hubiera presentado nin-
guna solicitud de clemencia, en junio de 2008 se promulgó la nueva ley
de competencia, el Decreto Legislativo Nº 1.034. Entre otras novedades
como el incremento de multas hasta el 12% de las ventas del infractor, el
'HFUHWR/HJLVODWLYR1žFODUL¿FyDVSHFWRVHVHQFLDOHVGHOSURJUDPD
de clemencia. En particular, el artículo 26 de dicho decreto legislativo8
estableció, entre otros, (i) que se podría aplicar al programa antes del inicio
7
Traducción libre de: “First, the authority should have a strong cartel detection record
independently of the leniency program, so that businesses fear that they may get caught in
any event if they do not self-report”. En: OCDE (2019), p. 2.
8
Decreto Legislativo Nº 1.034.
Artículo 26.- Exoneración de sanción.-
26.1. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo precedente, cualquier persona podrá
solicitar a la Secretaría Técnica que se le exonere de sanción a cambio de aportar pruebas
que ayuden a identificar y acreditar la existencia de una práctica ilegal. De estimarse que
los elementos de prueba ofrecidos son determinantes para sancionar a los responsables, la
Secretaría Técnica podrá proponer, y la Comisión aceptar, la aprobación del ofrecimiento
efectuado. Para ello la Secretaría Técnica cuenta con todas las facultades de negociación
que fuesen necesarias para establecer los términos del ofrecimiento.
26.2. El compromiso de exoneración de sanción será suscrito por el interesado y la Se-
cretaría Técnica y contendrá la obligación de guardar reserva sobre el origen de las pruebas
aportadas. El incumplimiento de la obligación de reserva generará en el funcionario las
responsabilidades administrativas y penales previstas para el caso de información declarada
reservada por la Comisión. La suscripción del compromiso y el cumplimiento de lo acordado
por parte del interesado, lo exonera de sanción respecto de la conducta llevada a cabo, no
pudiendo la Comisión, ni ninguna otra autoridad administrativa o jurisdiccional, seguirle o
iniciarle procedimiento administrativo o proceso judicial por los mismos hechos.
26.3. Si son varios los agentes económicos que solicitan la exoneración de sanción, sólo
el primero que haya aportado pruebas de la existencia de la conducta anticompetitiva y de la
identidad de los infractores, será beneficiado con la exoneración. Otros agentes económicos
que aporten información relevante podrán ser beneficiados con la reducción de la multa, si
dicha información es distinta a la que posee la autoridad de competencia, ya sea por propias
investigaciones o por la solicitud de exoneración presentada con anterioridad. La Secretaría
Técnica analizará en cada caso la pertinencia de la reducción de la multa.
26.4. La aprobación de exoneración de sanción no elimina ni limita la responsabilidad
civil de los denunciados por los daños y perjuicios ocasionados, de ser el caso”.
 que corresponden al segundo y subsiguientes aplicantes de la clemencia,
258 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
GHVXGHEHUGHFRODERUDFLyQ\LY¿QDOPHQWHVH¿MDURQORVSRUFHQWDMHV
Secretaría Técnica le informara acerca de un incumplimiento del aplicante
de un prRFHGLPLHQWRDGPLQLVWUDWLYRVDQFLRQDGRULLTXHHOEHQH¿FLRGH &RPLVLyQVyORSRGUtDGHQHJDUHOEHQH¿FLRDO¿QDOGHOSURFHGLPLHQWRVLOD
exoneración de sanción se otorgaría al primer solicitante que haya aportado procedimiento administrativo sancionador correspondiente; (iii) que la
pruebas sobre la existencia de la conducta anticompetitiva y la identidad licitante, sujeto al cumplimiento del deber de colaboración durante el
de los infractores; y (iii) que los siguientes aplicantes sólo recibirían una Técnica suscribiría un compromiso de exoneración o reducción del so-
reducción de sanción, sujeta a una evaluación caso por caso siempre que
aporten información distinta a aquella con la que cuente la autoridad.
Aunque el Decreto Legislativo Nº 1.034 constituyó un avance impor-
WDQWHHQODGH¿QLFLyQGHUHJODVFODUDVSDUDODDSOLFDFLyQGHOSURJUDPDODV
PRGL¿FDFLRQHVQRIXHURQVX¿FLHQWHV1RVHLQFOX\yXQVLVWHPDGHPDUFD-
dores. Si bien con el Decreto Legislativo Nº 1.034 quedó claro que sólo el
SULPHUVROLFLWDQWHUHFLELUtDHOEHQH¿FLRGHH[RQHUDFLyQWRWDOGHODVDQFLyQ
QRVHGH¿QLyFRQFODULGDGHOSURFHGLPLHQWRSDUDHVWDEOHFHUHORUGHQGH
prelación entre solicitantes, ni la forma de comunicárselos. Tampoco se
estableció con precisión cuál sería el alcance de las facultades de la Se-
cretaría Técnica y de la Comisión en la negociación y suscripción de los
compromisos de exoneración o reducción de sanción, o en la evaluación
del deber de colaboración de un solicitante.
Adicionalmente, tampoco se incluyeron indicaciones institucionales que
garantizaran la separación de equipos al interior de la Secretaría Técnica.
(OORD¿QGHTXHDTXHOORVIXQFLRQDULRVDFDUJRGHHYDOXDUODVVROLFLWXGHV
de clemencia que, eventualmente podrían ser rechazadas, no formaran
parte del equipo de investigaciones y persecución de conductas.
Bajo este contexto, la primera solicitud de exoneración de sanción bajo
el Decreto Legislativo Nº 1.034 fue presentada en el año 2012.
Posteriormente, en setiembre de 2015, a iniciativa del Indecopi, a tra-
YpVGHO'HFUHWR/HJLVODWLYR1žVHPRGL¿FyHO'HFUHWR/HJLVODWLYR
Nº 1.034, estableciéndose reglas mucho más claras sobre las condiciones,
requisitos y procedimientos a seguir frente a una solicitud de clemencia.
En particular, a través del Decreto Legislativo Nº 1.205, (i) se estable-
ció un sistema de marcadores para asegurar “el puesto” de los aplicantes
\VXRUGHQGHSUHODFLyQHQHOSURJUDPDLLVHGH¿QLyTXHOD6HFUHWDUtD
ció un sistema de marcadores para asegurar “el puesto” de los aplicantes
En particular, a través del Decreto Legislativo Nº 1.205, (i) se estable-
requisitos y procedimientos a seguir frente a una solicitud de clemencia.
Nº 1.034, estableciéndose reglas mucho más claras sobre las condiciones,
YpVGHO'HFUHWR/HJLVODWLYR1žVHPRGL¿FyHO'HFUHWR/HJLVODWLYR
Posteriormente, en setiembre de 2015, a iniciativa del Indecopi, a tra-
el Decreto Legislativo Nº 1.034 fue presentada en el año 2012.
Bajo este contexto, la primera solicitud de exoneración de sanción bajo
parte del equipo de investigaciones y persecución de conductas.
de clemencia que, eventualmente podrían ser rechazadas, no formaran
(OORD¿QGHTXHDTXHOORVIXQFLRQDULRVDFDUJRGHHYDOXDUODVVROLFLWXGHV
garantizaran la separación de equipos al interior de la Secretaría Técnica.
Adicionalmente, tampoco se incluyeron indicaciones institucionales que
del deber de colaboración de un solicitante.
compromisos de exoneración o reducción de sanción, o en la evaluación
cretaría Técnica y de la Comisión en la negociación y suscripción de los
estableció con precisión cuál sería el alcance de las facultades de la Se-
prelación entre solicitantes, ni la forma de comunicárselos. Tampoco se
QRVHGH¿QLyFRQFODULGDGHOSURFHGLPLHQWRSDUDHVWDEOHFHUHORUGHQGH
SULPHUVROLFLWDQWHUHFLELUtDHOEHQH¿FLRGHH[RQHUDFLyQWRWDOGHODVDQFLyQ
dores. Si bien con el Decreto Legislativo Nº 1.034 quedó claro que sólo el
PRGL¿FDFLRQHVQRIXHURQVX¿FLHQWHV1RVHLQFOX\yXQVLVWHPDGHPDUFD-
WDQWHHQODGH¿QLFLyQGHUHJODVFODUDVSDUDODDSOLFDFLyQGHOSURJUDPDODV
Aunque el Decreto Legislativo Nº 1.034 constituyó un avance impor-
aporten información distinta a aquella con la que cuente la autoridad.
\VXRUGHQGHSUHODFLyQHQHOSURJUDPDLLVHGH¿QLyTXHOD6HFUHWDUtD reducción de sanción, sujeta a una evaluación caso por caso siempre que
Técnica suscribiría un compromiso de exoneración o reducción del so- de los infractores; y (iii) que los siguientes aplicantes sólo recibirían una
licitante, sujeto al cumplimiento del deber de colaboración durante el pruebas sobre la existencia de la conducta anticompetitiva y la identidad
procedimiento administrativo sancionador correspondiente; (iii) que la exoneración de sanción se otorgaría al primer solicitante que haya aportado
&RPLVLyQVyORSRGUtDGHQHJDUHOEHQH¿FLRDO¿QDOGHOSURFHGLPLHQWRVLOD de un prRFHGLPLHQWRDGPLQLVWUDWLYRVDQFLRQDGRULLTXHHOEHQH¿FLRGH
Secretaría Técnica le informara acerca de un incumplimiento del aplicante
GHVXGHEHUGHFRODERUDFLyQ\LY¿QDOPHQWHVH¿MDURQORVSRUFHQWDMHV
que corresponden al segundo y subsiguientes aplicantes de la clemencia,
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 258
bajo_PH_dise%C3%B1ado.pdf. LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 259
https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/2748605/20181018_Documento+de+Tra-
cios-223435.
FX\RVEHQH¿FLRVSXHGHQVHUGHHQWUH\GHUHGXFFLyQGHODPXOWD
https://gestion.pe/economia/indecopi-existen-9-denuncias-tramite-concertacion-pre-
rios-programa-clemencia-noticia-454661.
https://elcomercio.pe/economia/indecopi-busca-empresas-denuncien-carteles-coluso- correspondiente.
9
Véanse: Como consecuencia de ello, en el año 2016 se presentaron cuatro soli-
citudes de clemencia a diferencia de dos solicitudes presentadas en 2015.
Y, en 2017 y 2018 se presentó una solicitud en cada año, respectivamente.
La evolución de la cantidad de solicitudes de clemencia recibidas se puede
(Elaboración propia). observar a continuación:
Fuente: El Comercio, diario Gestión e Indecopi9
Figura 1: Evolución de solicitudes de clemencia aceptadas

Figura 1: Evolución de solicitudes de clemencia aceptadas

Fuente: El Comercio, diario Gestión e Indecopi9
observar a continuación: (Elaboración propia).
La evolución de la cantidad de solicitudes de clemencia recibidas se puede
Y, en 2017 y 2018 se presentó una solicitud en cada año, respectivamente.
citudes de clemencia a diferencia de dos solicitudes presentadas en 2015.
Como consecuencia de ello, en el año 2016 se presentaron cuatro soli- 9
Véanse:
correspondiente. https://elcomercio.pe/economia/indecopi-busca-empresas-denuncien-carteles-coluso-
rios-programa-clemencia-noticia-454661.
FX\RVEHQH¿FLRVSXHGHQVHUGHHQWUH\GHUHGXFFLyQGHODPXOWD
https://gestion.pe/economia/indecopi-existen-9-denuncias-tramite-concertacion-pre-
cios-223435.
https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/2748605/20181018_Documento+de+Tra-
bajo_PH_dise%C3%B1ado.pdf.
259 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO

260 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
Otro paso importante hacia el fortalecimiento de las políticas anticartel
y, en particular, del programa de delación compensada se dio en 2017 con
la publicación de la Guía del Programa de Clemencia (“Guía”)10. Aunque
no exenta de algunos aspectos que pudieron ser mejor diseñados, la Guía
introdujo algunas novedades que aportan mayor claridad y predictibilidad
a la aplicación del mecanismo.
/D*XtDHVFODUDHQHVWDEOHFHUTXHORVPD\RUHVEHQH¿FLRVVHUiQDSOL-
cables al colaborador que acuda de manera espontánea a la autoridad a
revelar su participación en un cartel del cual no se tenía noticia o sospe-
cha11(QHVHVHQWLGRVHLGHQWL¿FDQWUHVWLSRVGH&OHPHQFLDHQIXQFLyQGH
la oportunidad en la que se presente la solicitud correspondiente:
– Clemencia Tipo A: Aplicable si la solicitud es presentada antes de
que la Secretaría Técnica cuente con indicios de la existencia del cartel
o antes de que haya realizado una visita de inspección u otras diligencias
FRQ HVD ¿QDOLGDG (Q HVWH FDVR HO SULPHU VROLFLWDQWH SRGUtD REWHQHU GH
PDQHUD DXWRPiWLFD HO EHQH¿FLR FRQGLFLRQDO GH H[RQHUDFLyQ WRWDO GH OD
sanción, así como de no imposición de medidas correctivas de restitución
rados de la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados con la conducta.
11
Según el Decreto Legislativo Nº 1.034, en ningún caso, los solicitantes se verán exone-
del+Programa+de+Clemencia/bacfcc6a-4637-6581-e9fd-de2271646a5c.
10
Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/438150/Gu%C3%ADa+-
el cincuenta por ciento de la multa correspondiente a la sanción por la
(QHVWHFDVRHOEHQH¿FLRFRQGLFLRQDOFRQVLVWHHn una reducción de hasta
citante o haya un procedimiento administrativo sancionador en trámite.
– Clemencia Tipo C: Aplicable en caso de que exista un primer soli-
dicional de exoneración de hasta el cien por ciento de la multa aplicable.
ODLQYHVWLJDFLyQHOSULPHUVROLFLWDQWHSRGUiDFFHGHUDXQEHQH¿FLRFRQ-
está en capacidad de otorgar información adicional con valor agregado a
¿QDOLGDG6LHPSUHTXHOD6HFUHWDUtD7pFQLFDFRQVLGHUHTXHHOFRODERUDGRU
cartel o haya realizado una visita de inspección u otras diligencias con esta
luego de que la Secretaría Técnica cuente con indicios de la existencia del
– Clemencia Tipo B:$SOLFDEOHVLODVROLFLWXGGHEHQH¿FLRVHVSUHVHQWDGD
administrativo sancionador de la Secretaría Técnica.
renuncia que se hará efectiva con la resolución de inicio del procedimiento
GHEHUiUHQXQFLDUDODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHVXLGHQWLGDGFRPRFRODERUDGRU
GH¿QLGDVFRPR³PDQGDWRVGLULJLGRVDUHYHUWLUORVHIHFWRVOHVLYRVGHOD FRQGXFWDLQIUDFWRUD´3DUDJR]DUGHHVWHEHQH¿FLRHOSULPHUVROLFLWDQWH
FRQGXFWDLQIUDFWRUD´3DUDJR]DUGHHVWHEHQH¿FLRHOSULPHUVROLFLWDQWH
GHEHUiUHQXQFLDUDODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHVXLGHQWLGDGFRPRFRODERUDGRU
renuncia que se hará efectiva con la resolución de inicio del procedimiento
administrativo sancionador de la Secretaría Técnica.
– Clemencia Tipo B:$SOLFDEOHVLODVROLFLWXGGHEHQH¿FLRVHVSUHVHQWDGD
luego de que la Secretaría Técnica cuente con indicios de la existencia del
cartel o haya realizado una visita de inspección u otras diligencias con esta
¿QDOLGDG6LHPSUHTXHOD6HFUHWDUtD7pFQLFDFRQVLGHUHTXHHOFRODERUDGRU
está en capacidad de otorgar información adicional con valor agregado a
ODLQYHVWLJDFLyQHOSULPHUVROLFLWDQWHSRGUiDFFHGHUDXQEHQH¿FLRFRQ-
dicional de exoneración de hasta el cien por ciento de la multa aplicable.
– Clemencia Tipo C: Aplicable en caso de que exista un primer soli-
citante o haya un procedimiento administrativo sancionador en trámite.
(QHVWHFDVRHOEHQH¿FLRFRQGLFLRQDOFRQVLVWHHn una reducción de hasta
el cincuenta por ciento de la multa correspondiente a la sanción por la
10
Disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/documents/20182/438150/Gu%C3%ADa+-
del+Programa+de+Clemencia/bacfcc6a-4637-6581-e9fd-de2271646a5c.
Según el Decreto Legislativo Nº 1.034, en ningún caso, los solicitantes se verán exone-
11
rados de la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados con la conducta.
GH¿QLGDVFRPR³PDQGDWRVGLULJLGRVDUHYHUWLUORVHIHFWRVOHVLYRVGHOD
sanción, así como de no imposición de medidas correctivas de restitución
PDQHUD DXWRPiWLFD HO EHQH¿FLR FRQGLFLRQDO GH H[RQHUDFLyQ WRWDO GH OD
FRQ HVD ¿QDOLGDG (Q HVWH FDVR HO SULPHU VROLFLWDQWH SRGUtD REWHQHU GH
o antes de que haya realizado una visita de inspección u otras diligencias
que la Secretaría Técnica cuente con indicios de la existencia del cartel
– Clemencia Tipo A: Aplicable si la solicitud es presentada antes de
la oportunidad en la que se presente la solicitud correspondiente:
cha11(QHVHVHQWLGRVHLGHQWL¿FDQWUHVWLSRVGH&OHPHQFLDHQIXQFLyQGH
revelar su participación en un cartel del cual no se tenía noticia o sospe-
cables al colaborador que acuda de manera espontánea a la autoridad a
/D*XtDHVFODUDHQHVWDEOHFHUTXHORVPD\RUHVEHQH¿FLRVVHUiQDSOL-
a la aplicación del mecanismo.
introdujo algunas novedades que aportan mayor claridad y predictibilidad
no exenta de algunos aspectos que pudieron ser mejor diseñados, la Guía
la publicación de la Guía del Programa de Clemencia (“Guía”)10. Aunque
y, en particular, del programa de delación compensada se dio en 2017 con
Otro paso importante hacia el fortalecimiento de las políticas anticartel
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 260
dictions may increase uncertainties regarding the benefits of multiple leniency applications LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 261
13
Traducción libre de: “Lack of co-ordination and conflicting requirements across juris-
de comprobar la existencia de la infracción investigada e imponer sanciones a los responsables”.
a la autoridad reforzar la imputación inicial o incrementar de manera sustancial sus posibilidades infracción cometida, siempre que el solicitante proporcione información
o cualquier otro tipo de información, independientemente del soporte, que objetivamente permita
DGLFLRQDOGHYDORUDJUHJDGRVLJQL¿FDWLYR12.
Es positivo que la Guía haya aclarado que aquel que acude a la autoridad
así como otra documentación física (p.e. actas o anotaciones), electrónica (p.e. comunicaciones)
revelado o de información que no necesita ser corroborada o sustentada en fuentes adicionales,
(bajo cualquier formato o soporte) que representen evidencia directa de la ilegalidad del cártel para revelar una conducta de la que esta no tenía conocimiento (Clemencia
12
Según la Guía: “el valor agregado significativo se refiere al aporte de elementos de juicio 7LSR$SRGUiYHUVHEHQH¿FLDGRQRVyORFRQODH[RQHUDFLyQGHOGH
la multa sino, además, con la no imposición de las medidas correctivas
de restitución. De esta forma, se han fortalecido los incentivos para que
los participantes de un cartel puedan acudir a la autoridad y delatar su
FRQGXFWD6LQHPEDUJRHVWDEOHFHUFRPRFRQGLFLyQSDUDEHQH¿FLDUVHGH
en cada jurisdicción, de preferencia de manera simultánea13.
la no imposición de medidas correctivas de restitución que el solicitante
lar]; y, segundo, debe evaluar los requerimientos para aplicar al programa
UHQXQFLHDODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHVXLGHQWLGDGFRPR&RODERUDGRUQRSDUHFH
conducta [o donde se hubiera podido haber producido una conducta simi-
ser consistente con los incentivos que se buscan establecer para que los
LGHQWL¿FDUWRGDVODVMXULVGLFFLRQHVGRQGHSXGLHUDKDEHUWHQLGRHIHFWROD
delatores utilicen el mecanismo.
pues si el miembro de un cartel desea aplicar a un leniency primero debe
Asimismo, la Guía no tomó en cuenta los efectos que podrían generarse
XQD VROLFLWXG HQ GLVWLQWDV MXULVGLFFLRQHV SXHGH UHGXFLU VX H¿FDFLD (OOR
en caso de que el Colaborador hubiera presentado de manera simultánea
que la falta de coordinación entre los requisitos necesarios para presentar
solicitudes en distintas jurisdicciones vinculadas a una misma conducta
LGHQWL¿FDFRPRXQRGHORVSXQWRVFODYHGHORVSURJUDPDVGHFOHPHQFLD
y, como consecuencia de la aplicación de la disposición bajo comentario,
Al respecto, el Resumen Ejecutivo de la Mesa Redonda de 2019 también
tuviera que revelar en Perú su calidad de colaborador mientras que en
otras jurisdicciones no.
otras jurisdicciones no.
tuviera que revelar en Perú su calidad de colaborador mientras que en
Al respecto, el Resumen Ejecutivo de la Mesa Redonda de 2019 también
y, como consecuencia de la aplicación de la disposición bajo comentario,
LGHQWL¿FDFRPRXQRGHORVSXQWRVFODYHGHORVSURJUDPDVGHFOHPHQFLD
solicitudes en distintas jurisdicciones vinculadas a una misma conducta
que la falta de coordinación entre los requisitos necesarios para presentar
en caso de que el Colaborador hubiera presentado de manera simultánea
XQD VROLFLWXG HQ GLVWLQWDV MXULVGLFFLRQHV SXHGH UHGXFLU VX H¿FDFLD (OOR
Asimismo, la Guía no tomó en cuenta los efectos que podrían generarse
pues si el miembro de un cartel desea aplicar a un leniency primero debe
delatores utilicen el mecanismo.
LGHQWL¿FDUWRGDVODVMXULVGLFFLRQHVGRQGHSXGLHUDKDEHUWHQLGRHIHFWROD
ser consistente con los incentivos que se buscan establecer para que los
conducta [o donde se hubiera podido haber producido una conducta simi-
UHQXQFLHDODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHVXLGHQWLGDGFRPR&RODERUDGRUQRSDUHFH
lar]; y, segundo, debe evaluar los requerimientos para aplicar al programa
la no imposición de medidas correctivas de restitución que el solicitante
en cada jurisdicción, de preferencia de manera simultánea13.
FRQGXFWD6LQHPEDUJRHVWDEOHFHUFRPRFRQGLFLyQSDUDEHQH¿FLDUVHGH
los participantes de un cartel puedan acudir a la autoridad y delatar su
de restitución. De esta forma, se han fortalecido los incentivos para que
la multa sino, además, con la no imposición de las medidas correctivas
7LSR$SRGUiYHUVHEHQH¿FLDGRQRVyORFRQODH[RQHUDFLyQGHOGH
para revelar una conducta de la que esta no tenía conocimiento (Clemencia
Es positivo que la Guía haya aclarado que aquel que acude a la autoridad
DGLFLRQDOGHYDORUDJUHJDGRVLJQL¿FDWLYR12.
infracción cometida, siempre que el solicitante proporcione información
261 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
12
Según la Guía: “el valor agregado significativo se refiere al aporte de elementos de juicio
(bajo cualquier formato o soporte) que representen evidencia directa de la ilegalidad del cártel
revelado o de información que no necesita ser corroborada o sustentada en fuentes adicionales,
así como otra documentación física (p.e. actas o anotaciones), electrónica (p.e. comunicaciones)
o cualquier otro tipo de información, independientemente del soporte, que objetivamente permita
a la autoridad reforzar la imputación inicial o incrementar de manera sustancial sus posibilidades
de comprobar la existencia de la infracción investigada e imponer sanciones a los responsables”.
13
Traducción libre de: “Lack of co-ordination and conflicting requirements across juris-
dictions may increase uncertainties regarding the benefits of multiple leniency applications
 PDGRSRUODVHPSUHVDVNLPEHUO\FODUNSHUX\SURWLVD"LQKHULW5HGLUHFW IDOVH
262 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
el-indecopi-desarticulo-y-sanciono-en-primera-instancia-al-cartel-de-papel-higienico-confor-
disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/en/inicio/-/asset_publisher/ZxXrtRdgbv1r/content/
En esa línea, si uno observa los dos procedimientos resueltos por la
del Perú S.A. (Protisa) y diversas personas naturales. Resolución Nº 010-2017/CLC-Indecopi,
3URFHGLPLHQWRLQLFLDGRHQFRQWUDGH.LPEHUO\&ODUN3HU~65/\3URGXFWRV7LVVXH
Comisión sancionando la existencia de un cartel que fueron iniciados a 17

ritimo-de-vehiculos-de-div.
FRQVHFXHQFLDGHXQDVROLFLWXGGHFOHPHQFLDHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUTXHHQ do-por-seis-empresas-navieras-que-se-repartieron-de-manera-concertada-el-transporte-ma-
ambos casos las empresas tuvieron comportamientos similares en otras pe/en/inicio/-/asset_publisher/ZxXrtRdgbv1r/content/el-indecopi-desarticulo-cartel-integra-
jurisdicciones de la región. En dichos casos, las empresas presentaron so- (CSAV). Resolución Nº 030-2018/CLC-Indecopi, disponible en: https://www.indecopi.gob.
licitudes de leniency no sólo en Perú, sino también en otras jurisdicciones 02/\1LSSRQ<XVHQ.DEXVKLNL.DLVKD1<.&RPSDxtD6XGDPHULFDQDGH9DSRUHV6$

como Chile y Colombia.

&DU&DUULHU,QF(XNRU.DZDVDNL.LVHQ.DLVKD/WG./LQH0LWVXL26./LQHV/WG
En efecto, nos referimos al proceso iniciado a requerimiento de la Fisca-
lía Nacional Económica de Chile en setiembre de 2015 en contra de, entre
otras, Compañía Sudamericana de Vapores S.A. y Nippon Yusen Kaisha,
quienes presentaron solicitudes de delación compensada14, así como al
proceso sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio de
Colombia mediante Resolución Nº 43.218, luego de que Colombiana Kim-
berly Colpapel S.A. y Productos Familia S.A. se acogieran al Programa
GH%HQH¿FLRVSRU&RODERUDFLyQ15. Dichas empresas también presentaron
casi simultáneas solicitudes de clemencia en Perú en el “caso de las líneas
navieras”16 y en el del “papel higiénico”17.
and therefore affect the incentives of potential applicants in cross-border cartel cases” y “if
cartel members wish to consider applying for leniency they must, first, identify all competition
authorities that may have jurisdiction in relation to the infringement and, secondly, understand
and assess the requirements to apply for leniency with each of those authorities, at least with
a summary application, at best simultaneously”. En: OCDE (2019), p. 4.
Requerimiento disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2015/01/Re-
14
querimiento-contra-Interoceanica-y-otros.pdf.
Resolución disponible en http://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/RES_43218_
15
KIMBERLY_FAMILIA_TECNOQUIMICAS_ETC_28_JUN_2016_PUBLICA.pdf.
16
3URFHGLPLHQWRLQLFLDGRHQFRQWUDGH&RPSDxtD0DUtWLPD&KLOHQD6$&0&(XNRU
16
KIMBERLY_FAMILIA_TECNOQUIMICAS_ETC_28_JUN_2016_PUBLICA.pdf.
Resolución disponible en http://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/RES_43218_
15
querimiento-contra-Interoceanica-y-otros.pdf.
14
Requerimiento disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2015/01/Re-
a summary application, at best simultaneously”. En: OCDE (2019), p. 4.
and assess the requirements to apply for leniency with each of those authorities, at least with
authorities that may have jurisdiction in relation to the infringement and, secondly, understand
cartel members wish to consider applying for leniency they must, first, identify all competition
and therefore affect the incentives of potential applicants in cross-border cartel cases” y “if
navieras”16 y en el del “papel higiénico”17.
casi simultáneas solicitudes de clemencia en Perú en el “caso de las líneas
GH%HQH¿FLRVSRU&RODERUDFLyQ15. Dichas empresas también presentaron
berly Colpapel S.A. y Productos Familia S.A. se acogieran al Programa
Colombia mediante Resolución Nº 43.218, luego de que Colombiana Kim-
proceso sancionado por la Superintendencia de Industria y Comercio de
quienes presentaron solicitudes de delación compensada14, así como al
otras, Compañía Sudamericana de Vapores S.A. y Nippon Yusen Kaisha,
lía Nacional Económica de Chile en setiembre de 2015 en contra de, entre
En efecto, nos referimos al proceso iniciado a requerimiento de la Fisca-
3URFHGLPLHQWRLQLFLDGRHQFRQWUDGH&RPSDxtD0DUtWLPD&KLOHQD6$&0&(XNRU
como Chile y Colombia.
&DU&DUULHU,QF(XNRU.DZDVDNL.LVHQ.DLVKD/WG./LQH0LWVXL26./LQHV/WG
02/\1LSSRQ<XVHQ.DEXVKLNL.DLVKD1<.&RPSDxtD6XGDPHULFDQDGH9DSRUHV6$ licitudes de leniency no sólo en Perú, sino también en otras jurisdicciones
(CSAV). Resolución Nº 030-2018/CLC-Indecopi, disponible en: https://www.indecopi.gob. jurisdicciones de la región. En dichos casos, las empresas presentaron so-
pe/en/inicio/-/asset_publisher/ZxXrtRdgbv1r/content/el-indecopi-desarticulo-cartel-integra- ambos casos las empresas tuvieron comportamientos similares en otras
do-por-seis-empresas-navieras-que-se-repartieron-de-manera-concertada-el-transporte-ma- FRQVHFXHQFLDGHXQDVROLFLWXGGHFOHPHQFLDHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUTXHHQ
ritimo-de-vehiculos-de-div.
Comisión sancionando la existencia de un cartel que fueron iniciados a
3URFHGLPLHQWRLQLFLDGRHQFRQWUDGH.LPEHUO\&ODUN3HU~65/\3URGXFWRV7LVVXH
17
En esa línea, si uno observa los dos procedimientos resueltos por la
del Perú S.A. (Protisa) y diversas personas naturales. Resolución Nº 010-2017/CLC-Indecopi,
disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/en/inicio/-/asset_publisher/ZxXrtRdgbv1r/content/
el-indecopi-desarticulo-y-sanciono-en-primera-instancia-al-cartel-de-papel-higienico-confor-
PDGRSRUODVHPSUHVDVNLPEHUO\FODUNSHUX\SURWLVD"LQKHULW5HGLUHFW IDOVH
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 262
del año 2017.
Unidos y por la revista Concurrences, al ser considerada una de las guías más innovadoras
la Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad George Washington de Estados
miento en los premios Antitrust Writing Awards 2018 organizado por el Centro de Derecho de
Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que la Guía recibió un reconoci-
18
nacional y regional.
copi en la materia se ha visto amenazada por distintas acciones a nivel
efectivo. Sin embargo, como veremos a continuación, la labor del Inde-
colaborar con la autoridad es un elemento clave para su funcionamiento
Contar con reglas claras que generen incentivos a los agentes privados para
tantes cambios, dejando lecciones esenciales para el futuro del régimen.
cia, el Programa de Clemencia aplicado por Indecopi ha sufrido impor-
Como hemos visto, tanto a nivel legislativo como desde la propia agen-
de los carteles.
fortalecido el mecanismo y sus efectos positivos en la detección y sanción
e incentivos claros para los delatores, así como la Guía antes referida, han
FLRQHVOHJLVODWLYDVUHDOL]DGDVHQHOWLHPSRFRQHO¿QGHHVWDEOHFHUUHJODV
$XQTXHDOJXQRVDVSHFWRVSXGLHURQVHUPHMRUGLVHxDGRVODVPRGL¿FD-
presentar una solicitud18.
te– motivar acciones de investigación podría reducir los incentivos para
SDUDFDOL¿FDUSHURDODYH]ORVPLVPRVSXHGDQ±GLUHFWDRLQGLUHFWDPHQ-
ORVGDWRVDSRUWDGRVSRUXQVROLFLWDQWHUHFKD]DGRQRKD\DQVLGRVX¿FLHQWHV
y aquellos funcionarios a cargo de las investigaciones, el riesgo de que
pos entre aquellos funcionarios encargados de administrar una solicitud
investigación”. Siendo que la Guía no establece una separación de equi-
y utilizar toda información recabada en ejercicio de sus facultades de
de investigación en el mercado que fue objeto de la solicitud rechazada
del solicitante rechazado, dicha instancia “podrá realizar actuaciones
luego de rechazada una solicitud, devuelta y eliminada la información
A pesar de que la Guía hace énfasis en el deber de reserva, señala que
ridades a favor del mismo.
emisión de la Guía se perdió la oportunidad de establecer mayores segu-
SURJUDPD\VXVEHQH¿FLRVDWUDYpVGHGLVWLQWRVHYHQWRVS~EOLFRVFRQOD
la Secretaría Técnica ha adoptado una actitud activa en la promoción del
Además, desde el punto de vista organizacional e institucional, si bien
263 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 263
Además, desde el punto de vista organizacional e institucional, si bien
la Secretaría Técnica ha adoptado una actitud activa en la promoción del
SURJUDPD\VXVEHQH¿FLRVDWUDYpVGHGLVWLQWRVHYHQWRVS~EOLFRVFRQOD
emisión de la Guía se perdió la oportunidad de establecer mayores segu-
ridades a favor del mismo.
A pesar de que la Guía hace énfasis en el deber de reserva, señala que
luego de rechazada una solicitud, devuelta y eliminada la información
del solicitante rechazado, dicha instancia “podrá realizar actuaciones
de investigación en el mercado que fue objeto de la solicitud rechazada
y utilizar toda información recabada en ejercicio de sus facultades de
investigación”. Siendo que la Guía no establece una separación de equi-
pos entre aquellos funcionarios encargados de administrar una solicitud
y aquellos funcionarios a cargo de las investigaciones, el riesgo de que
ORVGDWRVDSRUWDGRVSRUXQVROLFLWDQWHUHFKD]DGRQRKD\DQVLGRVX¿FLHQWHV
SDUDFDOL¿FDUSHURDODYH]ORVPLVPRVSXHGDQ±GLUHFWDRLQGLUHFWDPHQ-
te– motivar acciones de investigación podría reducir los incentivos para
presentar una solicitud18.
$XQTXHDOJXQRVDVSHFWRVSXGLHURQVHUPHMRUGLVHxDGRVODVPRGL¿FD-
FLRQHVOHJLVODWLYDVUHDOL]DGDVHQHOWLHPSRFRQHO¿QGHHVWDEOHFHUUHJODV
e incentivos claros para los delatores, así como la Guía antes referida, han
fortalecido el mecanismo y sus efectos positivos en la detección y sanción
de los carteles.
Como hemos visto, tanto a nivel legislativo como desde la propia agen-
cia, el Programa de Clemencia aplicado por Indecopi ha sufrido impor-
tantes cambios, dejando lecciones esenciales para el futuro del régimen.
Contar con reglas claras que generen incentivos a los agentes privados para
colaborar con la autoridad es un elemento clave para su funcionamiento
efectivo. Sin embargo, como veremos a continuación, la labor del Inde-
copi en la materia se ha visto amenazada por distintas acciones a nivel
nacional y regional.
18
Sin perjuicio de lo anterior, es importante mencionar que la Guía recibió un reconoci-
miento en los premios Antitrust Writing Awards 2018 organizado por el Centro de Derecho de
la Competencia de la Facultad de Derecho de la Universidad George Washington de Estados
Unidos y por la revista Concurrences, al ser considerada una de las guías más innovadoras
del año 2017.

264 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
2. Segunda lección: La coordinación entre autoridades es un elemento
clave para el éxito de un programa de clemencia
2.1. Amenazas a nivel nacional
$ SHVDU GH ODV PRGL¿FDFLRQHV OHJLVODWLYDV LPSRUWDQWHV UHDOL]DGDV HQ
los últimos años a iniciativa del Indecopi, en el seno del Congreso de la
República del Perú se han presentado proyectos de ley que han buscado
PRGL¿FDUHOHPHQWRVHVHQFLDOHVGHO3URJUDPDGH&OHPHQFLD
En 2017 se presentaron dos proyectos de ley que buscaron reducir los
EHQH¿FLRVRIUHFLGRVSRUHO3URJUDPDGH&OHPHQFLD(OSULPHURGHHOORV
buscó eliminar la exoneración total de sanción a favor del primer solici-
tante y sustituirla por una reducción del 80% de la sanción, manteniendo
porcentajes de reducción de sanción para los siguientes solicitantes de entre
50% y 10% de la multa19. La segunda iniciativa legislativa también buscó
HOLPLQDUODH[RQHUDFLyQWRWDOGHVDQFLyQFRPREHQH¿FLRSRUFRODERUDUFRQ
la autoridad en primer lugar. Sin embargo, añade que sólo deberá obtener
XQEHQH¿FLRGHGHUHGXFFLyQGHPXOWDHOSULPHUVROLFLWDQWH\QRDVt
los siguientes aplicantes al Programa de Clemencia20.
Según la Exposición de Motivos de ambos proyectos de ley, los mismos
se sustentarían en que el actual marco legal del Programa de Clemencia
incentivaría las conductas infractoras al exonerar del total de la multa
al delator, con lo cual dicho agente económico podría coludirse y luego
autodelatarse obteniendo las ganancias resultado de su conducta sabiendo
que esta no se verá afectada por la imposición de una multa.
Sobre la base de estas propuestas legislativas, en 2018 la Comisión
de Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del
Congreso de la República preparó un Dictamen de Proyecto de Ley21 que
Véase Proyecto de Ley Nº 1.579/2016-CR:
19
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Re-
soluciones_Legislativas/PL0157920170622.pdf.
20
Véase Proyecto de Ley Nº 1.853/2017-CR:
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Re-
soluciones_Legislativas/PL0185320170907.pdf.
Véase Dictamen de la Comisión de Consumidor y Organismos Reguladores:
21
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_
Ley/01579DC06MAY20181211.pdf.
Ley/01579DC06MAY20181211.pdf.
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Dictamenes/Proyectos_de_
21
Véase Dictamen de la Comisión de Consumidor y Organismos Reguladores:
soluciones_Legislativas/PL0185320170907.pdf.
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Re-
20
Véase Proyecto de Ley Nº 1.853/2017-CR:
soluciones_Legislativas/PL0157920170622.pdf.
http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Re-
19
Véase Proyecto de Ley Nº 1.579/2016-CR:
Congreso de la República preparó un Dictamen de Proyecto de Ley21 que
de Consumidor y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos del
Sobre la base de estas propuestas legislativas, en 2018 la Comisión
que esta no se verá afectada por la imposición de una multa.
autodelatarse obteniendo las ganancias resultado de su conducta sabiendo
al delator, con lo cual dicho agente económico podría coludirse y luego
incentivaría las conductas infractoras al exonerar del total de la multa
se sustentarían en que el actual marco legal del Programa de Clemencia
Según la Exposición de Motivos de ambos proyectos de ley, los mismos
los siguientes aplicantes al Programa de Clemencia20.
XQEHQH¿FLRGHGHUHGXFFLyQGHPXOWDHOSULPHUVROLFLWDQWH\QRDVt
la autoridad en primer lugar. Sin embargo, añade que sólo deberá obtener
HOLPLQDUODH[RQHUDFLyQWRWDOGHVDQFLyQFRPREHQH¿FLRSRUFRODERUDUFRQ
50% y 10% de la multa19. La segunda iniciativa legislativa también buscó
porcentajes de reducción de sanción para los siguientes solicitantes de entre
tante y sustituirla por una reducción del 80% de la sanción, manteniendo
buscó eliminar la exoneración total de sanción a favor del primer solici-
EHQH¿FLRVRIUHFLGRVSRUHO3URJUDPDGH&OHPHQFLD(OSULPHURGHHOORV
En 2017 se presentaron dos proyectos de ley que buscaron reducir los
PRGL¿FDUHOHPHQWRVHVHQFLDOHVGHO3URJUDPDGH&OHPHQFLD
República del Perú se han presentado proyectos de ley que han buscado
los últimos años a iniciativa del Indecopi, en el seno del Congreso de la
$ SHVDU GH ODV PRGL¿FDFLRQHV OHJLVODWLYDV LPSRUWDQWHV UHDOL]DGDV HQ
2.1. Amenazas a nivel nacional
clave para el éxito de un programa de clemencia
2. Segunda lección: La coordinación entre autoridades es un elemento
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 264
en su artículo 93 que se adoptarán “normas indispensables para prevenir
Acuerdo de Cartagena en 1969 que creó este órgano regional establece
Ecuador y Perú, en relación con el referido “caso del papel higiénico”. El
dad Andina (CAN), órgano regional conformado por Bolivia, Colombia,
En particular, nos referimos a lo sucedido en el seno de la Comuni-
normas comunitarias de protección de la libre competencia.
clemencia también se han visto amenazados a través de la aplicación de
como el Congreso de la República. A nivel regional, los programas de
Las amenazas no sólo han venido desde otras instituciones estatales,
2.2. Amenazas a nivel regional
resulta esencial para el éxito del programa.
FRQVWDQWHGHGLIXVLyQGHWDOHVEHQH¿FLRVHQWUHRWURVHVIXHU]RVVLPLODUHV
tanto para la población como para otras entidades, contar con una política
cios de la regulación de competencia y de los programas de colaboración
'DGRVODHVSHFLDOLGDGGHODPDWHULD\HOGHVFRQRFLPLHQWRGHORVEHQH¿-
la agenda pública.
política institucional para posicionar los temas de libre competencia en
mismas fueron desarrolladas de forma reactiva y no como parte de una
en el “caso del papel higiénico”. Si bien estas iniciativas son positivas, las
RWURVFRPRHOUHIHULGRHVWXGLRGHHVWLPDFLyQGHORVEHQH¿FLRVGHOSURJUDPD
ejemplo, eventos académicos, publicaciones en medios de prensa, entre
GHGLIXVLyQ\SURPRFLyQGHORVEHQH¿FLRVGHOSURJUDPDGHFOHPHQFLDSRU
en parte de la opinión pública, el Indecopi realizó una serie de actividades
rechazo que la exoneración de sanción del “caso del papel higiénico” generó
Al respecto, debemos resaltar que frente a este tipo de iniciativas y al
la aplicación de los programas de clemencia.
estándares reconocidos a nivel internacional como mejores prácticas para
para aplicar al programa, sino que, además, dejaría al país fuera de los
sanción sería un retroceso para el sistema. No sólo reduciría los incentivos
aportar mayor informDFLyQDODDXWRULGDG\EHQH¿FLDUVHGHUHGXFFLRQHVGH
el primer solicitante y de la posibilidad de que siguientes aplicantes puedan
Como resulta evidente, la eliminación de la exoneración de sanción para
reducción porcentual a los solicitantes subsiguientes.
RULJLQDOHVGHHOLPLQDFLyQWRWDOGHODPXOWD\H[FOX\HQGRGHOEHQH¿FLRGH
tado los elementos de prueba pertinentes, descartando así las propuestas
limita la exoneración de la sanción solo al primer agente que haya apor-
265 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 265
limita la exoneración de la sanción solo al primer agente que haya apor-
tado los elementos de prueba pertinentes, descartando así las propuestas
RULJLQDOHVGHHOLPLQDFLyQWRWDOGHODPXOWD\H[FOX\HQGRGHOEHQH¿FLRGH
reducción porcentual a los solicitantes subsiguientes.
Como resulta evidente, la eliminación de la exoneración de sanción para
el primer solicitante y de la posibilidad de que siguientes aplicantes puedan
aportar mayor informDFLyQDODDXWRULGDG\EHQH¿FLDUVHGHUHGXFFLRQHVGH
sanción sería un retroceso para el sistema. No sólo reduciría los incentivos
para aplicar al programa, sino que, además, dejaría al país fuera de los
estándares reconocidos a nivel internacional como mejores prácticas para
la aplicación de los programas de clemencia.
Al respecto, debemos resaltar que frente a este tipo de iniciativas y al
rechazo que la exoneración de sanción del “caso del papel higiénico” generó
en parte de la opinión pública, el Indecopi realizó una serie de actividades
GHGLIXVLyQ\SURPRFLyQGHORVEHQH¿FLRVGHOSURJUDPDGHFOHPHQFLDSRU
ejemplo, eventos académicos, publicaciones en medios de prensa, entre
RWURVFRPRHOUHIHULGRHVWXGLRGHHVWLPDFLyQGHORVEHQH¿FLRVGHOSURJUDPD
en el “caso del papel higiénico”. Si bien estas iniciativas son positivas, las
mismas fueron desarrolladas de forma reactiva y no como parte de una
política institucional para posicionar los temas de libre competencia en
la agenda pública.
'DGRVODHVSHFLDOLGDGGHODPDWHULD\HOGHVFRQRFLPLHQWRGHORVEHQH¿-
cios de la regulación de competencia y de los programas de colaboración
tanto para la población como para otras entidades, contar con una política
FRQVWDQWHGHGLIXVLyQGHWDOHVEHQH¿FLRVHQWUHRWURVHVIXHU]RVVLPLODUHV
resulta esencial para el éxito del programa.
2.2. Amenazas a nivel regional
Las amenazas no sólo han venido desde otras instituciones estatales,
como el Congreso de la República. A nivel regional, los programas de
clemencia también se han visto amenazados a través de la aplicación de
normas comunitarias de protección de la libre competencia.
En particular, nos referimos a lo sucedido en el seno de la Comuni-
dad Andina (CAN), órgano regional conformado por Bolivia, Colombia,
Ecuador y Perú, en relación con el referido “caso del papel higiénico”. El
Acuerdo de Cartagena en 1969 que creó este órgano regional establece
en su artículo 93 que se adoptarán “normas indispensables para prevenir

266 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro
de la Subregión”.
Con base en ello, en 2005, se aprobó la Decisión Nº 608 “Normas para la
protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”22,
por las cuales se asignó a la Secretaría General de la Comunidad Andina
ODFRPSHWHQFLDSDUDLQLFLDULQYHVWLJDFLRQHVGHR¿FLRRDVROLFLWXGGHSDUWH
y resolver asuntos en materia de libre competencia. De esta forma se creó
un sistema de protección de la libre competencia a nivel regional andino.
Sin embargo, a pesar de que sus países miembros –en particular Colom-
bia, Ecuador y Perú– cuentan con programas de delación compensada o
clemencia, ni la Decisión Nº 608 ni ninguna otra disposición ha dispuesto
reglas para la aplicación de un programa similar a nivel de la CAN. Además,
la Decisión Nº 608 tampoco contempla un escenario en el cual un asunto
de competencia de la Secretaría General de la CAN sea objeto de uno o
varios procedimientos a nivel nacional, ni regula los efectos que tendría
que dicha Secretaría General CAN asuma competencia en tales casos.
Bajo este contexto, tal como lo hiciera en Colombia y Perú por conduc-
tas independientes vinculadas al mercado nacional de papel higiénico en
FDGDUHVSHFWLYRSDtVHQMXQLRGH.LPEHUO\&ODUNGHO(FXDGRU6$
presentó una solicitud de clemencia ante la Superintendencia de Control
del Poder de Mercado (SCPM). En Colombia y en Perú, las solicitudes
GHFOHPHQFLDGH.LPEHUO\&ODUNGLHURQOXJDUDODVDQFLyQGHXQRGHORV
carteles más importantes en dichos países, lo cual incluyó no sólo una
declaración de responsabilidad en contra de las empresas involucradas,
sino también en contra de diversos funcionarios.
Por su parte, en Ecuador, luego de una investigación de 17 meses, la
SCPM decidió cerrar el caso. Sin perjuicio de ello, como es natural en
el contexto de una solicitud de clemencia, durante dicha investigación
.LPEHUO\ &ODUN SUHVHQWy GLYHUVD LQIRUPDFLyQ YLQFXODGD D ORV KHFKRV
denunciados, tales como documentos, data económica y declaraciones de
testigos. Lo que hubiera correspondido, conforme a las mejores prácticas
en relación con el manejo de información de los solicitantes de clemen-
Las primeras normas de la Comunidad Andina en materia de libre competencia se
22
aprobaron en 1971, mediante la Decisión 45. Esta fue sustituida por la Decisión Nº 230 en
1987 y posteriormente por la Decisión Nº 285 en 1991, que finalmente fue sustituida por la
Decisión Nº 608 actualmente vigente.
Decisión Nº 608 actualmente vigente.
1987 y posteriormente por la Decisión Nº 285 en 1991, que finalmente fue sustituida por la
aprobaron en 1971, mediante la Decisión 45. Esta fue sustituida por la Decisión Nº 230 en
22
Las primeras normas de la Comunidad Andina en materia de libre competencia se
en relación con el manejo de información de los solicitantes de clemen-
testigos. Lo que hubiera correspondido, conforme a las mejores prácticas
denunciados, tales como documentos, data económica y declaraciones de
.LPEHUO\ &ODUN SUHVHQWy GLYHUVD LQIRUPDFLyQ YLQFXODGD D ORV KHFKRV
el contexto de una solicitud de clemencia, durante dicha investigación
SCPM decidió cerrar el caso. Sin perjuicio de ello, como es natural en
Por su parte, en Ecuador, luego de una investigación de 17 meses, la
sino también en contra de diversos funcionarios.
declaración de responsabilidad en contra de las empresas involucradas,
carteles más importantes en dichos países, lo cual incluyó no sólo una
GHFOHPHQFLDGH.LPEHUO\&ODUNGLHURQOXJDUDODVDQFLyQGHXQRGHORV
del Poder de Mercado (SCPM). En Colombia y en Perú, las solicitudes
presentó una solicitud de clemencia ante la Superintendencia de Control
FDGDUHVSHFWLYRSDtVHQMXQLRGH.LPEHUO\&ODUNGHO(FXDGRU6$
tas independientes vinculadas al mercado nacional de papel higiénico en
Bajo este contexto, tal como lo hiciera en Colombia y Perú por conduc-
que dicha Secretaría General CAN asuma competencia en tales casos.
varios procedimientos a nivel nacional, ni regula los efectos que tendría
de competencia de la Secretaría General de la CAN sea objeto de uno o
la Decisión Nº 608 tampoco contempla un escenario en el cual un asunto
reglas para la aplicación de un programa similar a nivel de la CAN. Además,
clemencia, ni la Decisión Nº 608 ni ninguna otra disposición ha dispuesto
bia, Ecuador y Perú– cuentan con programas de delación compensada o
Sin embargo, a pesar de que sus países miembros –en particular Colom-
un sistema de protección de la libre competencia a nivel regional andino.
y resolver asuntos en materia de libre competencia. De esta forma se creó
ODFRPSHWHQFLDSDUDLQLFLDULQYHVWLJDFLRQHVGHR¿FLRRDVROLFLWXGGHSDUWH
por las cuales se asignó a la Secretaría General de la Comunidad Andina
protección y promoción de la libre competencia en la Comunidad Andina”22,
Con base en ello, en 2005, se aprobó la Decisión Nº 608 “Normas para la
de la Subregión”.
o corregir las prácticas que puedan distorsionar la competencia dentro
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 266
 Resolución Nº 2.006, considerando 426.
Resolución Nº 2.006, considerando 286.
conferidas a la SGCAN por la Decisión 608, a determinar la existencia o no
programas, siendo que el presente caso, se limita, dentro de las competencias
mas, por lo que no es de interés de este Órgano Comunitario perjudicar tales
de conductas anticompetitivas y que facilitan las investigaciones sobre las mis-
interior de los Países Miembros que tienen por objetivo disuadir de las prácticas
General reconoce las virtudes y beneficios de los programas de clemencia al
“[435] Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar finalmente que esta Secretaría
Países Miembros, señalando lo siguiente:
se pronunció sobre la implementación de programas de clemencia en los
Al respecto, en su Resolución Nº 2.006 la Secretaría General de la CAN
andina y aún del continente entero”24.
VLJQL¿FDUXQJROSHSDUDODSROtWLFDS~EOLFDGHGHODFLyQGHODVXEUHJLyQ
programas de clemencia reconocidos en Colombia y Ecuador y puede
por lo que utilizarla en una investigación de la SGCA “afecta[ría] los
en su denuncia ante la SGCA fue obtenida de un programa de clemencia23,
sas denunciadas alegaron que la información proporcionada por la SCPM
Como era de esperarse durante la investigación ante la CAN, las empre-
(empresas ecuatorianas).
&ODUN GHO (FXDGRU 6$ \ 3URGXFWRV )DPLOLD 6DQFHOD GHO (FXDGRU 6$
Colpapel S.A., Productos Familia S.A. (empresas colombianas), Kimberly
llado en Colombia con efectos en Ecuador; entre Colombiana Kimberly
DFXHUGRSDUD¿MDUSUHFLRV\UHSDUWLUHOPHUFDGRGHSDSHOHVVXDYHVGHVDUUR-
una investigación a solicitud de la SCPM por la supuesta existencia de un
Como consecuencia de ello, la Secretaría General de la CAN inició
inexistencia de una conducta sancionable).
SUHVFULSFLyQGHODFRQGXFWDODLQVX¿FLHQFLDGHPHGLRVSUREDWRULRVROD
citudes puedan ser rechazadas por diversas razones (como podría ser la
garantías aplicables a los solicitantes de clemencia, aun cuando sus soli-
FRPSHQVDGD D OD &$1 LJQRUDQGR ODV UHJODV GH FRQ¿GHQFLDOLGDG \ ODV
mación recabada de la empresa en el marco de su programa de delación
No obstante, en octubre de 2016, la SCPM decidió entregar la infor-
.LPEHUO\&ODUN
guardar, es que la SCPM devolviera toda la información entregada por
FLD\DODHVWULFWDFRQ¿GHQFLDOLGDGTXHVREUHHVWRVODVDXWRULGDGHVGHEHQ
267 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
24
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 267
23
FLD\DODHVWULFWDFRQ¿GHQFLDOLGDGTXHVREUHHVWRVODVDXWRULGDGHVGHEHQ
guardar, es que la SCPM devolviera toda la información entregada por
.LPEHUO\&ODUN
No obstante, en octubre de 2016, la SCPM decidió entregar la infor-
mación recabada de la empresa en el marco de su programa de delación
FRPSHQVDGD D OD &$1 LJQRUDQGR ODV UHJODV GH FRQ¿GHQFLDOLGDG \ ODV
garantías aplicables a los solicitantes de clemencia, aun cuando sus soli-
citudes puedan ser rechazadas por diversas razones (como podría ser la
SUHVFULSFLyQGHODFRQGXFWDODLQVX¿FLHQFLDGHPHGLRVSUREDWRULRVROD
inexistencia de una conducta sancionable).
Como consecuencia de ello, la Secretaría General de la CAN inició
una investigación a solicitud de la SCPM por la supuesta existencia de un
DFXHUGRSDUD¿MDUSUHFLRV\UHSDUWLUHOPHUFDGRGHSDSHOHVVXDYHVGHVDUUR-
llado en Colombia con efectos en Ecuador; entre Colombiana Kimberly
Colpapel S.A., Productos Familia S.A. (empresas colombianas), Kimberly
&ODUN GHO (FXDGRU 6$ \ 3URGXFWRV )DPLOLD 6DQFHOD GHO (FXDGRU 6$
(empresas ecuatorianas).
Como era de esperarse durante la investigación ante la CAN, las empre-
sas denunciadas alegaron que la información proporcionada por la SCPM
en su denuncia ante la SGCA fue obtenida de un programa de clemencia23,
por lo que utilizarla en una investigación de la SGCA “afecta[ría] los
programas de clemencia reconocidos en Colombia y Ecuador y puede
VLJQL¿FDUXQJROSHSDUDODSROtWLFDS~EOLFDGHGHODFLyQGHODVXEUHJLyQ
andina y aún del continente entero”24.
Al respecto, en su Resolución Nº 2.006 la Secretaría General de la CAN
se pronunció sobre la implementación de programas de clemencia en los
Países Miembros, señalando lo siguiente:
“[435] Sin perjuicio de lo señalado, cabe indicar finalmente que esta Secretaría
General reconoce las virtudes y beneficios de los programas de clemencia al
interior de los Países Miembros que tienen por objetivo disuadir de las prácticas
de conductas anticompetitivas y que facilitan las investigaciones sobre las mis-
mas, por lo que no es de interés de este Órgano Comunitario perjudicar tales
programas, siendo que el presente caso, se limita, dentro de las competencias
conferidas a la SGCAN por la Decisión 608, a determinar la existencia o no
23
Resolución Nº 2.006, considerando 286.
Resolución Nº 2.006, considerando 426.
24

268 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
de una conducta anticompetitiva practicada en un País Miembro con efecto en
otro País Miembro25. Dicho ello, queda igual a consideración de los órganos
legislativos comunitarios, compuestos por las autoridades nacionales de los
Países Miembros, adelantar, si lo consideran necesario, las reformas pertinen-
tes para incorporar en el ordenamiento andino la figura de la delación, y en
ese contexto, posibilitar su aplicación dentro de los procedimientos de corte
comunitario” [la negrita es nuestra].
Lamentablemente, a pesar de reconocer la importancia de los programas
de clemencia y el interés de la CAN de no perjudicar dichos programas, las
acciones de la Secretaría General de la CAN constituyeron una afectación
JUDYtVLPDDODH¿FDFLD\OHJLWLPLGDGGHORVSURJUDPDVGHFOHPHQFLDGHVXV
SDtVHVPLHPEURV6LODHQWUHJDGHLQIRUPDFLyQFRQ¿GHQFLDOGHSDUWHGHOD
SCPM constituyó un autoboicot al éxito del propio programa de la autoridad
ecuatoriana, la aceptación de dicha información de parte de la Secretaría
General de la CAN conociendo de la reserva de la misma constituye un
complot y ataque contra el esfuerzo realizado por las autoridades de toda
América Latina por construir un programa robusto y predecible. Sobre
todo cuando sobre la base de dicha información se sancionó a las empresas
que acudieron voluntariamente a la autoridad ecuatoriana. El 28 de mayo
de 2018, la Secretaría General de la CAN decidió sancionar a Kimberly
&ODUN\D*UXSR)DPLOLDFRQXQDPXOWDWRWDOGHPiVGHDSUR[LPDGDPHQWH
USD 35 millones de dólares.
Resulta especialmente relevante resaltar que, en este caso, a pesar de
que no fueron denunciadas empresas peruanas, tanto el Indecopi como
la Superintendencia de Industria y Comercio –autoridad colombiana–
presentaron su posición ante la CAN, frente a la amenaza que el caso
Nota a pie 97 de la Resolución Nº 2.006: “Al respecto, cabe indicar que esta Secretaría
25
General no se explica cómo sería posible que el presente procedimiento afecte los Programas
de Clemencia de los Países Miembros, ya que es propio de la naturaleza de dichos programas,
que el solicitante del beneficio se acerque a la autoridad de competencia para indicarle con
buena fe, sinceridad, arrepentimiento y transparencia los detalles de tiempo, modo y lugar
de las conductas anticompetitivas efectuadas; siendo ello así, sí efectivamente la autoridad
nacional a quien se eleva la solicitud es competente bajo el marco normativo de distribución
de competencias que se indica en esta Resolución, no tendría por qué temer el solicitante que
los elementos probatorios que en dicho contexto suministre, sean utilizados por la autoridad
nacional para iniciar un proceso comunitario, por cuanto debe entenderse que la conducta
anticompetitiva realmente cometida y que se delataba se circunscribe solo al ámbito nacional
de un país sin ningún efecto en otro País Miembro de la Comunidad Andina”.
de un país sin ningún efecto en otro País Miembro de la Comunidad Andina”.
anticompetitiva realmente cometida y que se delataba se circunscribe solo al ámbito nacional
nacional para iniciar un proceso comunitario, por cuanto debe entenderse que la conducta
los elementos probatorios que en dicho contexto suministre, sean utilizados por la autoridad
de competencias que se indica en esta Resolución, no tendría por qué temer el solicitante que
nacional a quien se eleva la solicitud es competente bajo el marco normativo de distribución
de las conductas anticompetitivas efectuadas; siendo ello así, sí efectivamente la autoridad
buena fe, sinceridad, arrepentimiento y transparencia los detalles de tiempo, modo y lugar
que el solicitante del beneficio se acerque a la autoridad de competencia para indicarle con
de Clemencia de los Países Miembros, ya que es propio de la naturaleza de dichos programas,
General no se explica cómo sería posible que el presente procedimiento afecte los Programas
25
Nota a pie 97 de la Resolución Nº 2.006: “Al respecto, cabe indicar que esta Secretaría
presentaron su posición ante la CAN, frente a la amenaza que el caso
la Superintendencia de Industria y Comercio –autoridad colombiana–
que no fueron denunciadas empresas peruanas, tanto el Indecopi como
Resulta especialmente relevante resaltar que, en este caso, a pesar de
USD 35 millones de dólares.
&ODUN\D*UXSR)DPLOLDFRQXQDPXOWDWRWDOGHPiVGHDSUR[LPDGDPHQWH
de 2018, la Secretaría General de la CAN decidió sancionar a Kimberly
que acudieron voluntariamente a la autoridad ecuatoriana. El 28 de mayo
todo cuando sobre la base de dicha información se sancionó a las empresas
América Latina por construir un programa robusto y predecible. Sobre
complot y ataque contra el esfuerzo realizado por las autoridades de toda
General de la CAN conociendo de la reserva de la misma constituye un
ecuatoriana, la aceptación de dicha información de parte de la Secretaría
SCPM constituyó un autoboicot al éxito del propio programa de la autoridad
SDtVHVPLHPEURV6LODHQWUHJDGHLQIRUPDFLyQFRQ¿GHQFLDOGHSDUWHGHOD
JUDYtVLPDDODH¿FDFLD\OHJLWLPLGDGGHORVSURJUDPDVGHFOHPHQFLDGHVXV
acciones de la Secretaría General de la CAN constituyeron una afectación
de clemencia y el interés de la CAN de no perjudicar dichos programas, las
Lamentablemente, a pesar de reconocer la importancia de los programas
comunitario” [la negrita es nuestra].
ese contexto, posibilitar su aplicación dentro de los procedimientos de corte
tes para incorporar en el ordenamiento andino la figura de la delación, y en
Países Miembros, adelantar, si lo consideran necesario, las reformas pertinen-
legislativos comunitarios, compuestos por las autoridades nacionales de los
otro País Miembro25. Dicho ello, queda igual a consideración de los órganos
de una conducta anticompetitiva practicada en un País Miembro con efecto en
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 268
 Disponible en: https://www.boe.es/doue/2019/011/L00003-00033.pdf. LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
29
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 269
Documento Nº 2.004/C 101/03, artículo 39. 28

from=ES.
KWWSVHXUOH[HXURSDHXOHJDOFRQWHQW(67;73')"XUL &(/(;;& -
27
Disponible en:
MENA LABERTHE C., BARAHONA J., MARQUES DE CARVALHO V. y FRADE E. (2018).
la misma preocupación29.
tiva (UE) Nº 2.019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo ha recogido
autoridades de competencia nacionales. La recientemente emitida Direc-
los programas de clemencia y se evita interferencias con la labor de las
recibida de otras fuentes (...)”28'HHVWDIRUPDVHJDUDQWL]DODH¿FDFLDGH
la autoridad para iniciar una investigación sobre la base de la información
competencia u otras leyes. Esto se entiende sin perjuicio de la potestad de
autoridades nacionales de competencia, a sus legislaciones nacionales de
glo a las normas de competencia del Tratado ni, por lo que respecta a las
miembros de la Red como base para abrir una investigación, ni con arre-
presentada en una solicitud de clemencia “no será utilizada por otros
Particularmente, en esta comunicación se establece que la información
asuntos y asistencia, entre otros.
y la Comunidad Europea, mecanismos de cooperación para el reparto de
sobre la división del trabajo entre autoridades de competencia nacionales
de Competencia (Documento Nº 2.004/C 101/03)27 establece disposiciones
Europea. La Comunicación sobre la cooperación en la Red de Autoridades
des locales y comunitarias ya ha sido abordado a nivel de la Comunidad
ORVFRQÀLFWRVHQHOPDQHMRGHLQIRUPDFLyQ\FRPSHWHQFLDVHQWUHDXWRULGD-
Aunque la CAN no tomó ello en cuenta en la resolución de este caso,
falta de respeto a los programas de clemencia de los países miembros26.
información provista a la autoridad ecuatoriana y, por supuesto, la total
verdadera investigación por parte de la CAN al haber utilizado la misma
ilegal de evidencia, la doble sanción de una conducta, la ausencia de una
ban de la actuación de dicha Secretaría General tenían que ver con el uso
de competencia recalcaron que algunos de los problemas que se deriva-
la CAN en contra de su decisión de sanción. Entre otros, ambas agencias
presentaron una solicitud de reconsideración ante la Secretaría General de
implicó para la ejecución de sus políticas nacionales. Ambas autoridades
presentaron una solicitud de reconsideración ante la Secretaría General de
26 la CAN en contra de su decisión de sanción. Entre otros, ambas agencias
de competencia recalcaron que algunos de los problemas que se deriva-
ban de la actuación de dicha Secretaría General tenían que ver con el uso
ilegal de evidencia, la doble sanción de una conducta, la ausencia de una
verdadera investigación por parte de la CAN al haber utilizado la misma
información provista a la autoridad ecuatoriana y, por supuesto, la total
falta de respeto a los programas de clemencia de los países miembros26.
Aunque la CAN no tomó ello en cuenta en la resolución de este caso,
ORVFRQÀLFWRVHQHOPDQHMRGHLQIRUPDFLyQ\FRPSHWHQFLDVHQWUHDXWRULGD-
des locales y comunitarias ya ha sido abordado a nivel de la Comunidad
Europea. La Comunicación sobre la cooperación en la Red de Autoridades
de Competencia (Documento Nº 2.004/C 101/03)27 establece disposiciones
sobre la división del trabajo entre autoridades de competencia nacionales
y la Comunidad Europea, mecanismos de cooperación para el reparto de
asuntos y asistencia, entre otros.
Particularmente, en esta comunicación se establece que la información
presentada en una solicitud de clemencia “no será utilizada por otros
miembros de la Red como base para abrir una investigación, ni con arre-
glo a las normas de competencia del Tratado ni, por lo que respecta a las
autoridades nacionales de competencia, a sus legislaciones nacionales de
competencia u otras leyes. Esto se entiende sin perjuicio de la potestad de
la autoridad para iniciar una investigación sobre la base de la información
recibida de otras fuentes (...)”28'HHVWDIRUPDVHJDUDQWL]DODH¿FDFLDGH
los programas de clemencia y se evita interferencias con la labor de las
autoridades de competencia nacionales. La recientemente emitida Direc-
tiva (UE) Nº 2.019/1 del Parlamento Europeo y del Consejo ha recogido
la misma preocupación29.
26
MENA LABERTHE C., BARAHONA J., MARQUES DE CARVALHO V. y FRADE E. (2018).
27
Disponible en:
implicó para la ejecución de sus políticas nacionales. Ambas autoridades KWWSVHXUOH[HXURSDHXOHJDOFRQWHQW(67;73')"XUL &(/(;;& -
from=ES.
28
Documento Nº 2.004/C 101/03, artículo 39.
Disponible en: https://www.boe.es/doue/2019/011/L00003-00033.pdf.
269 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
29
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO

270 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
Como hemos visto, lamentablemente, los ataques a los programas de
clemencia no sólo han tenido origen local, sino también regional. Iniciativas
OHJLVODWLYDVFRPRDTXHOODVTXHEXVFDQUHGXFLUORVEHQH¿FLRVGHO3URJUDPD
de Clemencia en el Perú se sustentan en un profundo desconocimiento
sobre los incentivos necesarios para que los agentes económicos involu-
crados en una conducta colusoria acudan a la autoridad y colaboren con
OD GHWHFFLyQ GH XQ FDUWHO 6LHQGR OD FRQ¿GHQFLDOLGDG XQR GH ORV SLODUHV
fundamentales de este tipo de programas, la actuación de la SCPM y de
la CAN a nivel regional constituye la mayor amenaza al éxito de los pro-
gramas de clemencia en América Latina, y quizás en otras jurisdicciones.
Utilizar información provista en el marco de una solicitud de delación
compensada, para sancionar a la empresa que acudió ante la autoridad, es
XQDYLRODFLyQDEVROXWDDODH¿FDFLDGHHVWRVUHJtPHQHV
3. Tercera lección: Grandes poderes exigen
grandes responsabilidades
Actualmente, Brasil, Chile, Colombia, México, Ecuador, El Salvador,
Honduras, México, Nicaragua, Uruguay y, recientemente, Argentina cuen-
WDQFRQXQVLVWHPDGHQRWL¿FDFLyQSUHYLDREOLJDWRULDGHRSHUDFLRQHVGHFRQ-
centración para su evaluación por parte de las autoridades de competencia.
Bajo dicho contexto, en los últimos años, la mayoría de los países de
la región han llevado a cabo revisiones de sus leyes de control de concen-
traciones, lo cual ha implicado mejoras en aspectos procesales e institu-
cionales para la aplicación de dichos regímenes. Particularmente, resaltan
las recientes experiencias de Chile y Argentina. En 2017, Chile adoptó
cambios importantes al pasar de un sistema de control de concentracio-
QHVFRQQRWL¿FDFLyQYROXQWDULDDXQVLVWHPDGHQRWL¿FDFLyQREOLJDWRULDD
consecuencia de los cuales la Fiscalía Nacional Económica implementó
una Guía de Competencia con lineamientos para la aplicación de la nueva
regulación30. En 2018, Argentina implementó cambios estructurales en sus
políticas de competencia. Como parte de dichos cambios, un eje fundamen-
tal del nuevo régimen ha sido la introducción de un sistema de control de
fusiones ex ante, con procesos de revisión y plazos más acotados, así como
Disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-compe-
30
tencia.pdf.
tencia.pdf.
30
Disponible en: http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2017/10/Guia-de-compe-
fusiones ex ante, con procesos de revisión y plazos más acotados, así como
tal del nuevo régimen ha sido la introducción de un sistema de control de
políticas de competencia. Como parte de dichos cambios, un eje fundamen-
regulación30. En 2018, Argentina implementó cambios estructurales en sus
una Guía de Competencia con lineamientos para la aplicación de la nueva
consecuencia de los cuales la Fiscalía Nacional Económica implementó
QHVFRQQRWL¿FDFLyQYROXQWDULDDXQVLVWHPDGHQRWL¿FDFLyQREOLJDWRULDD
cambios importantes al pasar de un sistema de control de concentracio-
las recientes experiencias de Chile y Argentina. En 2017, Chile adoptó
cionales para la aplicación de dichos regímenes. Particularmente, resaltan
traciones, lo cual ha implicado mejoras en aspectos procesales e institu-
la región han llevado a cabo revisiones de sus leyes de control de concen-
Bajo dicho contexto, en los últimos años, la mayoría de los países de
centración para su evaluación por parte de las autoridades de competencia.
WDQFRQXQVLVWHPDGHQRWL¿FDFLyQSUHYLDREOLJDWRULDGHRSHUDFLRQHVGHFRQ-
Honduras, México, Nicaragua, Uruguay y, recientemente, Argentina cuen-
Actualmente, Brasil, Chile, Colombia, México, Ecuador, El Salvador,
grandes responsabilidades
3. Tercera lección: Grandes poderes exigen
XQDYLRODFLyQDEVROXWDDODH¿FDFLDGHHVWRVUHJtPHQHV
compensada, para sancionar a la empresa que acudió ante la autoridad, es
Utilizar información provista en el marco de una solicitud de delación
gramas de clemencia en América Latina, y quizás en otras jurisdicciones.
la CAN a nivel regional constituye la mayor amenaza al éxito de los pro-
fundamentales de este tipo de programas, la actuación de la SCPM y de
OD GHWHFFLyQ GH XQ FDUWHO 6LHQGR OD FRQ¿GHQFLDOLGDG XQR GH ORV SLODUHV
crados en una conducta colusoria acudan a la autoridad y colaboren con
sobre los incentivos necesarios para que los agentes económicos involu-
de Clemencia en el Perú se sustentan en un profundo desconocimiento
OHJLVODWLYDVFRPRDTXHOODVTXHEXVFDQUHGXFLUORVEHQH¿FLRVGHO3URJUDPD
clemencia no sólo han tenido origen local, sino también regional. Iniciativas
Como hemos visto, lamentablemente, los ataques a los programas de
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 270
y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos.
31
Dictamen del 11 de abril de 2019 emitido por la Comisión de Defensa del Consumidor
puedan no haberse presentado episodios de presión política en la toma de
líticas. Además, es importante mencionar que, aun cuando en la práctica
FRQORVPHFDQLVPRVQHFHVDULRVSDUDSUHYHQLUSUHVLRQHVRLQÀXHQFLDVSR-
tanto en la práctica como en su diseño institucional, estas deben contar
$¿QGHPDQWHQHUODLQGHSHQGHQFLDGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
3.1. Sobre el diseño institucional del Indecopi
evaluaciones ex post de las operaciones revisadas por la autoridad.
que fortalezca la independencia del Indecopi y la exigencia de contar con
pretenden alcanzar con este tipo de herramientas: un diseño institucional
HVHQFLDOHV\QHFHVDULRVSDUDJDUDQWL]DUODH¿FDFLDGHORVREMHWLYRVTXHVH
En ese sentido, el Dictamen carece de dos aspectos que consideramos
régimen de control de concentraciones.
GHEHUHVTXHJDUDQWLFHQORV¿QHVEXVFDGRVFRQODLPSOHPHQWDFLyQGHXQ
de operaciones de concentración– requieren grandes responsabilidades y
–como los que suponen la aprobación, denegatoria o condicionamiento
ninguna de las propuestas legislativas ha reconocido que grandes poderes
Como veremos a continuación, lamentablemente hasta el momento,
general parece inminente.
la aprobación de un régimen de control de concentraciones de aplicación
legislativas presentadas al respecto (el Dictamen)31. Bajo dicho contexto,
Congreso de la República que ha buscado agrupar las diversas iniciativas
Como consecuencia de ello, recientemente se aprobó un dictamen en el
proyectos de ley para regular las fusiones y adquisiciones empresariales.
sólo entre octubre de 2016 y marzo de 2019, se presentaron más de 10
régimen general de control de concentraciones en el país. Particularmente,
se han presentado diversos proyectos de ley que buscan implementar un
Eléctrico que fuera aprobada en 1997. Sin embargo, en los últimos meses
por la Ley Nº 26.876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector
mente a operaciones efectuadas en el sector eléctrico, según lo dispuesto
En Perú, el control de concentraciones empresariales se aplica sola-
de las operaciones de fusiones.
la creación de una nueva autoridad con una secretaría a cargo exclusivo
271 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 271
la creación de una nueva autoridad con una secretaría a cargo exclusivo
de las operaciones de fusiones.
En Perú, el control de concentraciones empresariales se aplica sola-
mente a operaciones efectuadas en el sector eléctrico, según lo dispuesto
por la Ley Nº 26.876, Ley Antimonopolio y Antioligopolio del Sector
Eléctrico que fuera aprobada en 1997. Sin embargo, en los últimos meses
se han presentado diversos proyectos de ley que buscan implementar un
régimen general de control de concentraciones en el país. Particularmente,
sólo entre octubre de 2016 y marzo de 2019, se presentaron más de 10
proyectos de ley para regular las fusiones y adquisiciones empresariales.
Como consecuencia de ello, recientemente se aprobó un dictamen en el
Congreso de la República que ha buscado agrupar las diversas iniciativas
legislativas presentadas al respecto (el Dictamen)31. Bajo dicho contexto,
la aprobación de un régimen de control de concentraciones de aplicación
general parece inminente.
Como veremos a continuación, lamentablemente hasta el momento,
ninguna de las propuestas legislativas ha reconocido que grandes poderes
–como los que suponen la aprobación, denegatoria o condicionamiento
de operaciones de concentración– requieren grandes responsabilidades y
GHEHUHVTXHJDUDQWLFHQORV¿QHVEXVFDGRVFRQODLPSOHPHQWDFLyQGHXQ
régimen de control de concentraciones.
En ese sentido, el Dictamen carece de dos aspectos que consideramos
HVHQFLDOHV\QHFHVDULRVSDUDJDUDQWL]DUODH¿FDFLDGHORVREMHWLYRVTXHVH
pretenden alcanzar con este tipo de herramientas: un diseño institucional
que fortalezca la independencia del Indecopi y la exigencia de contar con
evaluaciones ex post de las operaciones revisadas por la autoridad.
3.1. Sobre el diseño institucional del Indecopi
$¿QGHPDQWHQHUODLQGHSHQGHQFLDGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
tanto en la práctica como en su diseño institucional, estas deben contar
FRQORVPHFDQLVPRVQHFHVDULRVSDUDSUHYHQLUSUHVLRQHVRLQÀXHQFLDVSR-
líticas. Además, es importante mencionar que, aun cuando en la práctica
puedan no haberse presentado episodios de presión política en la toma de
31
Dictamen del 11 de abril de 2019 emitido por la Comisión de Defensa del Consumidor
y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos.

272 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
decisiones al interior de la agencia, la inexistencia de mecanismos insti-
tucionales que impidan y resistan tal injerencia constituye una debilidad
para la institución.
Lo anterior cobra mayor relevancia en el marco de las decisiones que
las autoridades de competencia pueden tomar sobre el control previo de
concentraciones, dado el impacto que para el mercado y la economía tienen
dichas decisiones, desde el punto de vista de la generación de empleos, la
libertad de prensa, la libertad empresarial, entre otros. En dicho contexto,
contar con reglas de separación de roles, designación independiente y
transparente, entre otros, resultan herramientas fundamentales para las
agencias de competencia.
Siendo ello así, el Dictamen ha sabido reconocer que “como parte de las
condiciones que son necesarias para implementar un sistema de control
previo de concentraciones, resulta necesario que la agencia de compe-
tencia tenga un adecuado marco institucional, el cual garantice, por una
parte, su autonomía e independencia frente al poder político y económico
y, por otro lado, establezca adecuados mecanismos de transparencia y
rendición de cuentas”32.
A manera de ejemplo sobre los riesgos a los que se enfrentan las au-
WRULGDGHV GH FRPSHWHQFLD HV SRVLEOH LGHQWL¿FDU OR VXFHGLGR HQ(VWDGRV
8QLGRVDOUHGHGRUGHODRSHUDFLyQHQWUH$7 7\7LPH:DUQHUGXHxDGH
la cadena de noticias CNN, que fuera objeto de un pedido de bloqueo de
parte del Departamento de Justicia. Dicha entidad presentó una demanda
en 2017 para bloquear la fusión entre ambas empresas, luego de que el
presidente electo señalara en 2016 que la operación constituía “un acuerdo
que no aprobaremos [...] porque es demasiada concentración de poder
en las manos de unos pocos”33. Dicha operación además ha constituido
el primer caso de integración vertical que la autoridad de competencia ha
apelado en muchos años.
La controversia alrededor de la decisión de bloquear la operación entre
$7 7\7LPH:DUQHU\DSHODUODGHFLVLyQFRPRSRVLEOHUHVXOWDGRGHXQD
presión política ha suscitado una revisión del caso de parte del panel an-
32
Dictamen del 11 de abril de 2019 emitido por la Comisión de Defensa del Consumidor
y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos. p. 53.
Véase: https://www.observacom.org/departamento-de-justicia-de-eeuu-bloquea-fu-
33
sion-att-time-warner/.
sion-att-time-warner/.
33
Véase: https://www.observacom.org/departamento-de-justicia-de-eeuu-bloquea-fu-
y Organismos Reguladores de los Servicios Públicos. p. 53.
32
Dictamen del 11 de abril de 2019 emitido por la Comisión de Defensa del Consumidor
presión política ha suscitado una revisión del caso de parte del panel an-
$7 7\7LPH:DUQHU\DSHODUODGHFLVLyQFRPRSRVLEOHUHVXOWDGRGHXQD
La controversia alrededor de la decisión de bloquear la operación entre
apelado en muchos años.
el primer caso de integración vertical que la autoridad de competencia ha
en las manos de unos pocos”33. Dicha operación además ha constituido
que no aprobaremos [...] porque es demasiada concentración de poder
presidente electo señalara en 2016 que la operación constituía “un acuerdo
en 2017 para bloquear la fusión entre ambas empresas, luego de que el
parte del Departamento de Justicia. Dicha entidad presentó una demanda
la cadena de noticias CNN, que fuera objeto de un pedido de bloqueo de
8QLGRVDOUHGHGRUGHODRSHUDFLyQHQWUH$7 7\7LPH:DUQHUGXHxDGH
WRULGDGHV GH FRPSHWHQFLD HV SRVLEOH LGHQWL¿FDU OR VXFHGLGR HQ(VWDGRV
A manera de ejemplo sobre los riesgos a los que se enfrentan las au-
rendición de cuentas”32.
y, por otro lado, establezca adecuados mecanismos de transparencia y
parte, su autonomía e independencia frente al poder político y económico
tencia tenga un adecuado marco institucional, el cual garantice, por una
previo de concentraciones, resulta necesario que la agencia de compe-
condiciones que son necesarias para implementar un sistema de control
Siendo ello así, el Dictamen ha sabido reconocer que “como parte de las
agencias de competencia.
transparente, entre otros, resultan herramientas fundamentales para las
contar con reglas de separación de roles, designación independiente y
libertad de prensa, la libertad empresarial, entre otros. En dicho contexto,
dichas decisiones, desde el punto de vista de la generación de empleos, la
concentraciones, dado el impacto que para el mercado y la economía tienen
las autoridades de competencia pueden tomar sobre el control previo de
Lo anterior cobra mayor relevancia en el marco de las decisiones que
para la institución.
tucionales que impidan y resistan tal injerencia constituye una debilidad
decisiones al interior de la agencia, la inexistencia de mecanismos insti-
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 272
tAm-Column-May-Full-1.pdf.
36
https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2018/05/La-
MEHTA M. N., SRINIVASAN S. y ZHAO W. (2017).
ther-white-house-interfered-att-time-warner.
https://judiciary.house.gov/news/press-releases/nadler-cicilline-press-answers-whe-
reviews-is-said-to-be-target-of-house-panel.
34
Véase: https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-01-16/trump-role-in-merger-
materializado, pero real– para la independencia de la institución.
del Tribunal (segunda instancia administrativa) constituyen un riesgo –no
como los mecanismos de designación de los miembros de ambos órganos y
instancia administrativa) y la Secretaría Técnica (órgano instructor), así
la inexistente separación entre la Comisión (órgano decisorio en primera
7RPDQGRHQFXHQWDORDQWHULRUHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUFyPRHQHO3HU~
el caso de Perú.
podrían tener en el mercado laboral y en la industria nacional, como en
propuestas legislativas para tomar en cuenta el impacto que las fusiones
a no incrementar sus precios por un determinado período de tiempo36, o
FRQWUDODLQÀDFLyQHQ$UJHQWLQDIRU]DQGRDODVSDUWHVGHXQDRSHUDFLyQ
QHVGHFRPSHWHQFLD$VtHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUPHGLGDVGHVWLQDGDVDOXFKDU
decisiones basadas en objetivos distintos a los buscados por las regulacio-
procesos de evaluación de concentraciones empresariales han motivado
En la región también es posible observar cómo en algunos casos los
obstáculos para su aprobación.
observado una tendencia a procesos de revisión más rápidos y con menos
de supervisar temas vinculados a la competencia. En tales casos, se ha
Comité Judicial de la Cámara de Representantes o del Senado, encargados
favorables en los casos en los que las partes se encontraban vinculadas al
(VWDGRV8QLGRVVHLGHQWL¿FyXQDWHQGHQFLDDUHVXOWDGRVRWUDWDPLHQWRVPiV
partir de la revisión de operaciones efectuadas entre 1998 y 2010 en los
tener en las decisiones y procesos de evaluación de dichas operaciones. A
8QLGRVHVSRVLEOHREVHUYDUHOLPSDFWRTXHODLQÀXHQFLDSROtWLFDSXHGH
de concentración de parte de las autoridades de competencia en Estados
de la especialización técnica que requiere la evaluación de las operaciones
En la misma línea, un estudio efectuado en 201735 señala que, a pesar
Unidos, que aún se encuentra en curso34.
titrust del Comité Judicial de la Cámara de Representantes de los Estados
273 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 273
35
titrust del Comité Judicial de la Cámara de Representantes de los Estados
Unidos, que aún se encuentra en curso34.
En la misma línea, un estudio efectuado en 201735 señala que, a pesar
de la especialización técnica que requiere la evaluación de las operaciones
de concentración de parte de las autoridades de competencia en Estados
8QLGRVHVSRVLEOHREVHUYDUHOLPSDFWRTXHODLQÀXHQFLDSROtWLFDSXHGH
tener en las decisiones y procesos de evaluación de dichas operaciones. A
partir de la revisión de operaciones efectuadas entre 1998 y 2010 en los
(VWDGRV8QLGRVVHLGHQWL¿FyXQDWHQGHQFLDDUHVXOWDGRVRWUDWDPLHQWRVPiV
favorables en los casos en los que las partes se encontraban vinculadas al
Comité Judicial de la Cámara de Representantes o del Senado, encargados
de supervisar temas vinculados a la competencia. En tales casos, se ha
observado una tendencia a procesos de revisión más rápidos y con menos
obstáculos para su aprobación.
En la región también es posible observar cómo en algunos casos los
procesos de evaluación de concentraciones empresariales han motivado
decisiones basadas en objetivos distintos a los buscados por las regulacio-
QHVGHFRPSHWHQFLD$VtHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUPHGLGDVGHVWLQDGDVDOXFKDU
FRQWUDODLQÀDFLyQHQ$UJHQWLQDIRU]DQGRDODVSDUWHVGHXQDRSHUDFLyQ
a no incrementar sus precios por un determinado período de tiempo36, o
propuestas legislativas para tomar en cuenta el impacto que las fusiones
podrían tener en el mercado laboral y en la industria nacional, como en
el caso de Perú.
7RPDQGRHQFXHQWDORDQWHULRUHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUFyPRHQHO3HU~
la inexistente separación entre la Comisión (órgano decisorio en primera
instancia administrativa) y la Secretaría Técnica (órgano instructor), así
como los mecanismos de designación de los miembros de ambos órganos y
del Tribunal (segunda instancia administrativa) constituyen un riesgo –no
materializado, pero real– para la independencia de la institución.
34
Véase: https://www.bloomberg.com/news/articles/2019-01-16/trump-role-in-merger-
reviews-is-said-to-be-target-of-house-panel.
https://judiciary.house.gov/news/press-releases/nadler-cicilline-press-answers-whe-
ther-white-house-interfered-att-time-warner.
35
MEHTA M. N., SRINIVASAN S. y ZHAO W. (2017).
36
https://www.competitionpolicyinternational.com/wp-content/uploads/2018/05/La-
tAm-Column-May-Full-1.pdf.

274 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
En ese sentido, el reporte OCDE (2018) Exámenes Inter-Pares de la
OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú ha sido
FODURHQLGHQWL¿FDUTXHVLELHQHQODSUiFWLFDODLQÀXHQFLDGHO3RGHU(MH-
FXWLYRRGHO&RQJUHVRHQODGH¿QLFLyQGHODDJHQGDGHWUDEDMRGH,QGHFRSL
ha sido mínima, el marco jurídico que rige a la institución “entraña una
serie de riesgos para la autonomía e independencia del Indecopi, y para
su proceso de toma de decisiones”37.
Bajo el esquema actual, aunque tanto la Comisión como la Secretaría
Técnica han sido diseñadas como órganos independientes, lo cierto es que
el rol de investigador e instructor (a cargo de la Secretaría Técnica) y el rol
resolutivo o de toma de decisiones (a cargo de la Comisión) se encuentran
concentrados en la misma institución. Ello, quizás explicaría, por ejemplo,
TXHVLXQRREVHUYDORVSURFHGLPLHQWRVLQLFLDGRVGHR¿FLRFRQLPSXWDFLyQ
motivada por la Secretaría Técnica entre 2006 y 2016 sólo en un caso la
Comisión decidió alejarse parcialmente de la posición de la Secretaría
Técnica38. Cabe señalar que el mismo esquema de concentración de fun-
ciones en una sola institución se aplica también en países como Ecuador
y Colombia, a diferencia del caso chileno.
La designación de los miembros de la Secretaría Técnica, la Comisión y
de los vocales del Tribunal se encuentran a cargo del Consejo Directivo del
Indecopi, máxima autoridad gestora de la institución cuyos miembros son
nombrados directamente por el Poder Ejecutivo, esto es, por el presidente
de la República y por los ministros de Economía y Finanzas, Comercio
Exterior y Turismo, y Producción. En ningún caso se realizan concursos
o procedimientos públicos de selección de candidatos. Además, salvo los
miembros de la Secretaría Técnica, tanto los miembros de la Comisión
como los del Tribunal no son nombrados a tiempo completo.
Al respecto, en Chile desde el año 2003 la aplicación de la regulación
de competencia se encuentra a cargo del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia y del Fiscal Nacional Económico. El Tribunal de Defen-
sa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especializado
e independiente, compuesto por cinco miembros. El nombramiento de
cuatro de los cinco miembros del tribunal es efectuado sobre la base de
un concurso público de antecedentes realizado por el Consejo del Banco
37
OCDE (2018), p. 1.
VALENCIA-DONGO A. (2017).
38
VALENCIA-DONGO A. (2017).
38
OCDE (2018), p. 1. 37
un concurso público de antecedentes realizado por el Consejo del Banco
cuatro de los cinco miembros del tribunal es efectuado sobre la base de
e independiente, compuesto por cinco miembros. El nombramiento de
sa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especializado
Competencia y del Fiscal Nacional Económico. El Tribunal de Defen-
de competencia se encuentra a cargo del Tribunal de Defensa de la Libre
Al respecto, en Chile desde el año 2003 la aplicación de la regulación
como los del Tribunal no son nombrados a tiempo completo.
miembros de la Secretaría Técnica, tanto los miembros de la Comisión
o procedimientos públicos de selección de candidatos. Además, salvo los
Exterior y Turismo, y Producción. En ningún caso se realizan concursos
de la República y por los ministros de Economía y Finanzas, Comercio
nombrados directamente por el Poder Ejecutivo, esto es, por el presidente
Indecopi, máxima autoridad gestora de la institución cuyos miembros son
de los vocales del Tribunal se encuentran a cargo del Consejo Directivo del
La designación de los miembros de la Secretaría Técnica, la Comisión y
y Colombia, a diferencia del caso chileno.
ciones en una sola institución se aplica también en países como Ecuador
Técnica38. Cabe señalar que el mismo esquema de concentración de fun-
Comisión decidió alejarse parcialmente de la posición de la Secretaría
motivada por la Secretaría Técnica entre 2006 y 2016 sólo en un caso la
TXHVLXQRREVHUYDORVSURFHGLPLHQWRVLQLFLDGRVGHR¿FLRFRQLPSXWDFLyQ
concentrados en la misma institución. Ello, quizás explicaría, por ejemplo,
resolutivo o de toma de decisiones (a cargo de la Comisión) se encuentran
el rol de investigador e instructor (a cargo de la Secretaría Técnica) y el rol
Técnica han sido diseñadas como órganos independientes, lo cierto es que
Bajo el esquema actual, aunque tanto la Comisión como la Secretaría
su proceso de toma de decisiones”37.
serie de riesgos para la autonomía e independencia del Indecopi, y para
ha sido mínima, el marco jurídico que rige a la institución “entraña una
FXWLYRRGHO&RQJUHVRHQODGH¿QLFLyQGHODDJHQGDGHWUDEDMRGH,QGHFRSL
FODURHQLGHQWL¿FDUTXHVLELHQHQODSUiFWLFDODLQÀXHQFLDGHO3RGHU(MH-
OCDE y el BID sobre el Derecho y Política de Competencia: Perú ha sido
En ese sentido, el reporte OCDE (2018) Exámenes Inter-Pares de la
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 274
Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes.
nóminas de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del
cada área profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos
Central previo concurso público de antecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de
Dos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el Consejo del Banco
los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas.
b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de
Comercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesional.
vidad profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en Derecho
de antecedentes. Sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada acti-
nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público
a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la República de una
personas que se indican a continuación:
Artículo 6º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará integrado por las
competencia.
la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de
Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional
Diario Oficial de 7 de marzo de 2005.
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973. Publicado en el
39
D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que
poder de decisión en la aplicación de las normas de competencia.
de la República (y, por tanto, sujeto a control político), concentraba el
Ministro de Comercio, designado y removido a discreción del presidente
poder de decisión del Ministro de Comercio. Bajo el régimen anterior el
argentina se ha creado a la nueva Autoridad de Competencia, retirando todo
Por su parte, con la reciente emisión de la nueva ley de competencia
por el Consejo del Banco Central.
la República a partir del concurso público de antecedentes llevado a cabo
El Fiscal Nacional Económico también es designado por el presidente de
diente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, órgano decisor.
los procesos, independiente de todo organismo y, por lo tanto, indepen-
jurídica y patrimonio propio a cargo de la investigación e instrucción de
La Fiscalía Nacional Económica es una institución con personalidad
labor académica que pudieran realizar39.
cuentran exclusivamente dedicados al cargo por seis años, salvo por la
efectúa la designación correspondiente. Además, los magistrados se en-
de la Fiscalía, a partir de cuyos resultados el Presidente de la República
Central, entidad evidentemente independiente y separada del Tribunal y
275 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 275
Central, entidad evidentemente independiente y separada del Tribunal y
de la Fiscalía, a partir de cuyos resultados el Presidente de la República
efectúa la designación correspondiente. Además, los magistrados se en-
cuentran exclusivamente dedicados al cargo por seis años, salvo por la
labor académica que pudieran realizar39.
La Fiscalía Nacional Económica es una institución con personalidad
jurídica y patrimonio propio a cargo de la investigación e instrucción de
los procesos, independiente de todo organismo y, por lo tanto, indepen-
diente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, órgano decisor.
El Fiscal Nacional Económico también es designado por el presidente de
la República a partir del concurso público de antecedentes llevado a cabo
por el Consejo del Banco Central.
Por su parte, con la reciente emisión de la nueva ley de competencia
argentina se ha creado a la nueva Autoridad de Competencia, retirando todo
poder de decisión del Ministro de Comercio. Bajo el régimen anterior el
Ministro de Comercio, designado y removido a discreción del presidente
de la República (y, por tanto, sujeto a control político), concentraba el
poder de decisión en la aplicación de las normas de competencia.
39
D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que
fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. Nº 211 de 1973. Publicado en el
Diario Oficial de 7 de marzo de 2005.
Artículo 5º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional
especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de
la Corte Suprema, cuya función será prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre
competencia.
Artículo 6º.- El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia estará integrado por las
personas que se indican a continuación:
a) Un abogado, que lo presidirá, designado por el Presidente de la República de una
nómina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso público
de antecedentes. Sólo podrán participar en el concurso quienes tengan una destacada acti-
vidad profesional o académica especializada en materias de libre competencia o en Derecho
Comercial o Económico, y acrediten a lo menos 10 años de ejercicio profesional.
b) Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de
los cuales deberán ser abogados y dos licenciados o con post grados en ciencias económicas.
Dos integrantes, uno de cada área profesional, serán designados por el Consejo del Banco
Central previo concurso público de antecedentes. Los otros dos integrantes, también uno de
cada área profesional, serán designados por el Presidente de la República, a partir de dos
nóminas de tres postulantes, una para cada designación, confeccionadas por el Consejo del
Banco Central, también mediante concurso público de antecedentes.

276 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
Así, bajo la nueva estructura institucional, la Autoridad Nacional de
Competencia estará compuesta por el Tribunal de Defensa de la Competen-
cia, la Secretaría de Conductas Anticompetitivas y una separada Secretaría
de Concentraciones Económicas. Los miembros de la Autoridad Nacional
de Competencia serán preseleccionados por el Poder Ejecutivo mediante
FRQFXUVRS~EOLFR\UHYLVLyQGHFDOL¿FDFLRQHVVLHQGRSRVWHULRUPHQWHUDWL-
¿FDGRVSRUHO6HQDGR40.
Lamentablemente, a diferencia de lo sucedido en las experiencias co-
mentadas y de las recomendaciones efectuadas, el Dictamen se ha limitado
DLQWURGXFLUPRGL¿FDFLRQHVOHJLVODWLYDVTXHIDFXOWDUtDQDO,QGHFRSLDDSUR-
bar instrumentos de gestión y organización interna, así como directivas de
capacitación, desempeño y especialización técnica. Si bien tales cambios
son positivos, se encuentran lejos de constituir reformas estructurales pro-
fundas que atiendan a los riesgos más graves que enfrenta la institución.
3.2. Sobre las evaluaciones ex post de las evaluaciones
de concentración económica
El Dictamen no ha previsto ninguna medida que busque exigir o incen-
tivar la evaluación ex post de las decisiones que se adopten en el marco
de las operaciones de concentración que superen los umbrales propuestos.
Incorporar como parte del diseño regulatorio del control de concentracio-
nes esta evaluación permitiría garantizar la calidad de las decisiones que
se tomen y proteger el proceso de evaluación de concentraciones de las
presiones políticas.
Desde el punto de vista regulatorio, el análisis ex post es la evaluación
que ocurre una vez que ya se ha realizado la intervención regulatoria, por
lo que es una evaluación que puede obtener resultados más precisos. Ello,
dado que, a diferencia de lo que sucede en los procesos de evaluación
ex ante, al momento de realizar las evaluaciones ex post la autoridad cuenta
con data real y no basada en supuestos o proyecciones41.
La importancia de este análisis radica en que es una medida que permite
PDQWHQHUODHIHFWLYLGDG\H¿FLHQFLDGHXQDGHWHUPLQDGDLQWHUYHQFLyQ$GH-
40
ROSSI F. (2018), p. 18.
OCDE (1997), p. 213.
41
OCDE (1997), p. 213.
41
ROSSI F. (2018), p. 18. 40
PDQWHQHUODHIHFWLYLGDG\H¿FLHQFLDGHXQDGHWHUPLQDGDLQWHUYHQFLyQ$GH-
La importancia de este análisis radica en que es una medida que permite
con data real y no basada en supuestos o proyecciones41.
ex ante, al momento de realizar las evaluaciones ex post la autoridad cuenta
dado que, a diferencia de lo que sucede en los procesos de evaluación
lo que es una evaluación que puede obtener resultados más precisos. Ello,
que ocurre una vez que ya se ha realizado la intervención regulatoria, por
Desde el punto de vista regulatorio, el análisis ex post es la evaluación
presiones políticas.
se tomen y proteger el proceso de evaluación de concentraciones de las
nes esta evaluación permitiría garantizar la calidad de las decisiones que
Incorporar como parte del diseño regulatorio del control de concentracio-
de las operaciones de concentración que superen los umbrales propuestos.
tivar la evaluación ex post de las decisiones que se adopten en el marco
El Dictamen no ha previsto ninguna medida que busque exigir o incen-
de concentración económica
3.2. Sobre las evaluaciones ex post de las evaluaciones
fundas que atiendan a los riesgos más graves que enfrenta la institución.
son positivos, se encuentran lejos de constituir reformas estructurales pro-
capacitación, desempeño y especialización técnica. Si bien tales cambios
bar instrumentos de gestión y organización interna, así como directivas de
DLQWURGXFLUPRGL¿FDFLRQHVOHJLVODWLYDVTXHIDFXOWDUtDQDO,QGHFRSLDDSUR-
mentadas y de las recomendaciones efectuadas, el Dictamen se ha limitado
Lamentablemente, a diferencia de lo sucedido en las experiencias co-
¿FDGRVSRUHO6HQDGR40.
FRQFXUVRS~EOLFR\UHYLVLyQGHFDOL¿FDFLRQHVVLHQGRSRVWHULRUPHQWHUDWL-
de Competencia serán preseleccionados por el Poder Ejecutivo mediante
de Concentraciones Económicas. Los miembros de la Autoridad Nacional
cia, la Secretaría de Conductas Anticompetitivas y una separada Secretaría
Competencia estará compuesta por el Tribunal de Defensa de la Competen-
Así, bajo la nueva estructura institucional, la Autoridad Nacional de
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 276
 OCDE (2016), p. 7.
Op. cit.
OCDE (2018), p. 12.
CADENAS A. y LÓPEZ G. (2016).
documents/20182/2748605/20181018_Documento+de+Trabajo_PH_dise%C3%B1ado.pdf.
instituciones estatales. Este estudio se encuentra disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/
tes ataques al programa de clemencia de parte de la opinión pública no informada y de otras
existencia y su difusión al público son positivas. Ello, sobre todo, en un contexto de constan-
A pesar de las críticas metodológicas que se pueden realizar al estudio, lo cierto es que su sola
que el ahorro nacional generado por la desarticulación del cartel fue de USD 347.61 millones.
estimó el ahorro obtenido con la desarticulación del cartel de papel higiénico, concluyendo
43
Al respecto, en el caso del Programa de Clemencia, Indecopi elaboró un estudio en que
OCDE (2016), p. 6.
los hechos se han observado los resultados que se esperaban en términos
rechazar o aprobar una fusión con condiciones fue acertada, es decir, si en
Así, el análisis ex post permitiría conocer si la decisión de aprobar,
operación de concentración47.
mejorar las herramientas analíticas utilizadas para evaluar determinada
procesos de decisión, validar las tareas de la agencia de competencia y
empresariales permitiría mejorar los aspectos tomados en cuenta en los
En particular, el análisis ex post de la evaluación de concentraciones
detectar errores en los análisis realizados por las autoridades46.
latorio. Ello se debe, posiblemente, entre otras razones, a que se podrían
sigue estando menos desarrollado que otros componentes del ciclo regu-
luaciones, según las Encuestas de Indicadores Regulatorios, este análisis
Cabe señalar que aun cuando es clara la relevancia de este tipo de eva-
con los objetivos de política pública planteados45.
las regulaciones implementadas para asegurar que las mismas cumplan
que los gobiernos miembros de la OCDE deben revisar sistemáticamente
mendación sobre Política y Gobernanza Regulatoria de 2012, que establece
En particular, su relevancia ha sido reconocida por la OCDE en la Reco-
JDUDQWL]DUODH¿FLHQFLD\HIHFWLYLGDGGHODVPHGLGDVUHJXODWRULDV44.
o Regulatory Impact Assessment (RIA), mecanismo implementado para
como una parte importante del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR)
Por ello, la posibilidad de realizar evaluaciones ex post es considerada
de tal manera que se pueda comunicar el buen desempeño de la agencia43.
más, permite tener una mayor transparencia sobre el trabajo realizado42,
277 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
47
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 277
46
45
más, permite tener una mayor transparencia sobre el trabajo realizado42,
de tal manera que se pueda comunicar el buen desempeño de la agencia43.
44
Por ello, la posibilidad de realizar evaluaciones ex post es considerada
como una parte importante del Análisis de Impacto Regulatorio (AIR)
o Regulatory Impact Assessment (RIA), mecanismo implementado para
JDUDQWL]DUODH¿FLHQFLD\HIHFWLYLGDGGHODVPHGLGDVUHJXODWRULDV44.
En particular, su relevancia ha sido reconocida por la OCDE en la Reco-
mendación sobre Política y Gobernanza Regulatoria de 2012, que establece
42 que los gobiernos miembros de la OCDE deben revisar sistemáticamente
las regulaciones implementadas para asegurar que las mismas cumplan
con los objetivos de política pública planteados45.
Cabe señalar que aun cuando es clara la relevancia de este tipo de eva-
luaciones, según las Encuestas de Indicadores Regulatorios, este análisis
sigue estando menos desarrollado que otros componentes del ciclo regu-
latorio. Ello se debe, posiblemente, entre otras razones, a que se podrían
detectar errores en los análisis realizados por las autoridades46.
En particular, el análisis ex post de la evaluación de concentraciones
empresariales permitiría mejorar los aspectos tomados en cuenta en los
procesos de decisión, validar las tareas de la agencia de competencia y
mejorar las herramientas analíticas utilizadas para evaluar determinada
operación de concentración47.
Así, el análisis ex post permitiría conocer si la decisión de aprobar,
rechazar o aprobar una fusión con condiciones fue acertada, es decir, si en
los hechos se han observado los resultados que se esperaban en términos
42
OCDE (2016), p. 6.
43
Al respecto, en el caso del Programa de Clemencia, Indecopi elaboró un estudio en que
estimó el ahorro obtenido con la desarticulación del cartel de papel higiénico, concluyendo
que el ahorro nacional generado por la desarticulación del cartel fue de USD 347.61 millones.
A pesar de las críticas metodológicas que se pueden realizar al estudio, lo cierto es que su sola
existencia y su difusión al público son positivas. Ello, sobre todo, en un contexto de constan-
tes ataques al programa de clemencia de parte de la opinión pública no informada y de otras
instituciones estatales. Este estudio se encuentra disponible en: https://www.indecopi.gob.pe/
documents/20182/2748605/20181018_Documento+de+Trabajo_PH_dise%C3%B1ado.pdf.
44
CADENAS A. y LÓPEZ G. (2016).
45
OCDE (2018), p. 12.
46
Op. cit.
OCDE (2016), p. 7.
47

278 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
de diversas variables, tales como precio y calidad. En la medida en que
se cuente con información disponible, este tipo de evaluaciones ex post
se pueden apoyar en el uso de técnicas cuantitativas –generalmente apli-
cadas a las evaluaciones ex postGHLPSDFWRUHJXODWRULR±D¿QGHHVWLPDU
los impactos producidos por la decisión de la agencia de competencia en
determinada operación48.
Al respecto, la Dirección General de Competencia de la Comisión Eu-
ropea (DG COMP) encargó, hace unos años, a un equipo de académicos
la revisión de los estudios ex post realizados por las autoridades de com-
petencia nacionales en relación con las decisiones adoptadas en el marco
de evaluaciones ex ante de operaciones de fusión49.
En cuanto a los niveles de precios ex post fusión, dicho estudio identi-
¿FyTXHHQSURPHGLRODVIXVLRQHVHQODPXHVWUDIXHURQVHJXLGDVSRUXQ
48
Las metodologías más utilizadas para estimar el impacto que una concentración tendrá
en el mercado son destacadas en OCDE (2011), p. 13. Estas son: los modelos estructurales,
los enfoques de diferencia en diferencia (Difference-in-difference) y los estudios de eventos
(event studies). Los modelos estructurales están basados en teoría de organización industrial
y suelen ser utilizados cuando la información disponible del negocio es limitada (registro de
precios, periodos cortos de data, ausencia de datos financieros confiables, etc.), pero se tiene
una idea clara de la estructura del mercado. De esta forma, es posible modelar (determinar
las características) el mercado que está siendo analizado y estimar variables relevantes
como precios, volúmenes y ganancias. Por su parte, el modelo diff in diff permite comparar
transversalmente las diferencias en los resultados antes y después de la decisión sobre la
operación de concentración en el mercado afectado y el mercado que se está utilizando
para la comparación. Es un método utilizado para comparar mercados o empresas, con la
diferencia de que, al contar con un panel de datos, es posible tomar en cuenta características
no observables entre el mercado bajo análisis (donde se esté realizando la fusión) y el mer-
cado comparativo a lo largo del tiempo. Finalmente, los event studies son una herramienta
metodológica que permite evaluar el impacto de determinados eventos, como el anuncio de
una fusión, tanto en las empresas fusionadas como en sus competidores. El efecto se mide
en el valor en bolsa de las firmas (“stock market value”). Así, esta metodología consiste en
comparar el rendimiento de las acciones que realmente se observaron con el rendimiento
estimado de estas acciones durante la fecha en que ocurrió el evento y las fechas cercanas a
este. El supuesto detrás de esta herramienta es que la información en el mercado como, por
ejemplo, el anuncio de una fusión, se reflejará en el precio de las acciones de las empre-
sas. De esta manera, si el mercado es altamente eficiente, es decir, si la información fluye
rápidamente, el impacto se puede observar casi inmediatamente después de que ocurrió el
evento bajo análisis.
Este estudio se encuentra disponible en: http://ec.europa.eu/competition/publications/
49
UHSRUWVNGHQQSGI
UHSRUWVNGHQQSGI
49
Este estudio se encuentra disponible en: http://ec.europa.eu/competition/publications/
evento bajo análisis.
rápidamente, el impacto se puede observar casi inmediatamente después de que ocurrió el
sas. De esta manera, si el mercado es altamente eficiente, es decir, si la información fluye
ejemplo, el anuncio de una fusión, se reflejará en el precio de las acciones de las empre-
este. El supuesto detrás de esta herramienta es que la información en el mercado como, por
estimado de estas acciones durante la fecha en que ocurrió el evento y las fechas cercanas a
comparar el rendimiento de las acciones que realmente se observaron con el rendimiento
en el valor en bolsa de las firmas (“stock market value”). Así, esta metodología consiste en
una fusión, tanto en las empresas fusionadas como en sus competidores. El efecto se mide
metodológica que permite evaluar el impacto de determinados eventos, como el anuncio de
cado comparativo a lo largo del tiempo. Finalmente, los event studies son una herramienta
no observables entre el mercado bajo análisis (donde se esté realizando la fusión) y el mer-
diferencia de que, al contar con un panel de datos, es posible tomar en cuenta características
para la comparación. Es un método utilizado para comparar mercados o empresas, con la
operación de concentración en el mercado afectado y el mercado que se está utilizando
transversalmente las diferencias en los resultados antes y después de la decisión sobre la
como precios, volúmenes y ganancias. Por su parte, el modelo diff in diff permite comparar
las características) el mercado que está siendo analizado y estimar variables relevantes
una idea clara de la estructura del mercado. De esta forma, es posible modelar (determinar
precios, periodos cortos de data, ausencia de datos financieros confiables, etc.), pero se tiene
y suelen ser utilizados cuando la información disponible del negocio es limitada (registro de
(event studies). Los modelos estructurales están basados en teoría de organización industrial
los enfoques de diferencia en diferencia (Difference-in-difference) y los estudios de eventos
en el mercado son destacadas en OCDE (2011), p. 13. Estas son: los modelos estructurales,
48
Las metodologías más utilizadas para estimar el impacto que una concentración tendrá
¿FyTXHHQSURPHGLRODVIXVLRQHVHQODPXHVWUDIXHURQVHJXLGDVSRUXQ
En cuanto a los niveles de precios ex post fusión, dicho estudio identi-
de evaluaciones ex ante de operaciones de fusión49.
petencia nacionales en relación con las decisiones adoptadas en el marco
la revisión de los estudios ex post realizados por las autoridades de com-
ropea (DG COMP) encargó, hace unos años, a un equipo de académicos
Al respecto, la Dirección General de Competencia de la Comisión Eu-
determinada operación48.
los impactos producidos por la decisión de la agencia de competencia en
cadas a las evaluaciones ex postGHLPSDFWRUHJXODWRULR±D¿QGHHVWLPDU
se pueden apoyar en el uso de técnicas cuantitativas –generalmente apli-
se cuente con información disponible, este tipo de evaluaciones ex post
de diversas variables, tales como precio y calidad. En la medida en que
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 278
VACIC W. (2011).
Thus, a key measure of the quality of an agency´s process is quality of disclosure. En: KO-
that holds government agencies accountable and promotes improvements in public policy.
the assessment of its work. Good disclosure is an essential ingredient of the transparency
what they do. A competition agency that does not release meaningful information impedes
Traducción libre de: Competition agencies are the principal source of information about
50
de la fusión de Shell/Rontec se concluyó que su intervención había sido
GHSUHFLRVVLJQL¿FDWLYR6LPLODUPHQWHHQ5HLQR8QLGRHQODHYDOXDFLyQ
determinó que algunas de las operaciones aprobadas tuvieran un incremento
caso de Holanda, por ejemplo, la evaluación de seis fusiones hospitalarias
aun cuando ellos han mostrado en algunos casos efectos negativos. En el
Unido y Holanda, suelen publicar los resultados de dichas evaluaciones,
en la realización de estudios ex post, tales como Estados Unidos, Reino
Así, por ejemplo, las agencias de competencia que han sido más activas
como mecanismo para garantizar la objetividad de las decisiones.
en un contexto de debilidad institucional este tipo de evaluaciones sirve
y rendición de cuentas de la agencia50. Este aspecto es importante, porque
relevante constituye un ingrediente esencial para garantizar la transparencia
evaluación de su actividad. La difusión de información cualitativamente
¿FDWLYDVREUHVXWUDEDMR\HOLPSDFWRGHOPLVPRUHGXFHORVHVSDFLRVGH
realizan. Una agencia de competencia que no difunda información signi-
son la principal fuente de información sobre la calidad de la actividad que
(QHVDOtQHDFRPRVHxDOD+RYHQNDPSODVDJHQFLDVGHFRPSHWHQFLD
sea percibida como transparente y objetiva.
deseados, el compromiso con la difusión hace que la labor de la agencia
internacional muestra que aun cuando se puedan obtener resultados no
decisión y ello podría debilitar su reputación. Al respecto, la experiencia
podrían obtenerse resultados que evidencien que no se tomó una buena
agencias podrían ser más renuentes a realizar este tipo de análisis porque
en sus evaluaciones para autorizar concentraciones. Sin embargo, algunas
mostrar la calidad del análisis que realizan las agencias de competencia
Asimismo, este tipo de evaluaciones también suele utilizarse para
decisión que se tomó en el momento de la evaluación.
fueron considerados en el análisis inicial y podrían haber cambiado la
de los casos.(QDOJXQRVGHHVWRVFDVRVORVLQFUHPHQWRVLGHQWL¿FDGRVQR
aumento de precios que se mantuvo por debajo del 5% en la gran mayoría
279 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 279
aumento de precios que se mantuvo por debajo del 5% en la gran mayoría
de los casos.(QDOJXQRVGHHVWRVFDVRVORVLQFUHPHQWRVLGHQWL¿FDGRVQR
fueron considerados en el análisis inicial y podrían haber cambiado la
decisión que se tomó en el momento de la evaluación.
Asimismo, este tipo de evaluaciones también suele utilizarse para
mostrar la calidad del análisis que realizan las agencias de competencia
en sus evaluaciones para autorizar concentraciones. Sin embargo, algunas
agencias podrían ser más renuentes a realizar este tipo de análisis porque
podrían obtenerse resultados que evidencien que no se tomó una buena
decisión y ello podría debilitar su reputación. Al respecto, la experiencia
internacional muestra que aun cuando se puedan obtener resultados no
deseados, el compromiso con la difusión hace que la labor de la agencia
sea percibida como transparente y objetiva.
(QHVDOtQHDFRPRVHxDOD+RYHQNDPSODVDJHQFLDVGHFRPSHWHQFLD
son la principal fuente de información sobre la calidad de la actividad que
realizan. Una agencia de competencia que no difunda información signi-
¿FDWLYDVREUHVXWUDEDMR\HOLPSDFWRGHOPLVPRUHGXFHORVHVSDFLRVGH
evaluación de su actividad. La difusión de información cualitativamente
relevante constituye un ingrediente esencial para garantizar la transparencia
y rendición de cuentas de la agencia50. Este aspecto es importante, porque
en un contexto de debilidad institucional este tipo de evaluaciones sirve
como mecanismo para garantizar la objetividad de las decisiones.
Así, por ejemplo, las agencias de competencia que han sido más activas
en la realización de estudios ex post, tales como Estados Unidos, Reino
Unido y Holanda, suelen publicar los resultados de dichas evaluaciones,
aun cuando ellos han mostrado en algunos casos efectos negativos. En el
caso de Holanda, por ejemplo, la evaluación de seis fusiones hospitalarias
determinó que algunas de las operaciones aprobadas tuvieran un incremento
GHSUHFLRVVLJQL¿FDWLYR6LPLODUPHQWHHQ5HLQR8QLGRHQODHYDOXDFLyQ
de la fusión de Shell/Rontec se concluyó que su intervención había sido
50
Traducción libre de: Competition agencies are the principal source of information about
what they do. A competition agency that does not release meaningful information impedes
the assessment of its work. Good disclosure is an essential ingredient of the transparency
that holds government agencies accountable and promotes improvements in public policy.
Thus, a key measure of the quality of an agency´s process is quality of disclosure. En: KO-
VACIC W. (2011).

280 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
efectiva para compensar los aumentos de precios de la gasolina que la fusión
podría haber causado, pero no para evitar un aumento en los precios del
diésel. Estas conclusiones, que se hicieron públicas, no tuvieron ningún
impacto negativo en las agencias de competencia. Ello, debido al impacto
positivo que este tipo de evaluaciones puede tener en la reputación de las
agencias, aunque los resultados que puedan mostrar sean negativos.
Contar con mecanismos de evaluación ex post de las operaciones
evaluadas también puede contribuir en la aplicación de las herramientas
DQDOtWLFDVXWLOL]DGDV/DH[SHULHQFLDLQWHUQDFLRQDOKDLGHQWL¿FDGRTXHORV
estudios ex post pueden proporcionar una buena oportunidad para testear
el valor predictivo de las teorías económicas utilizadas y extraer conclu-
siones útiles que se pueden usar para futuros análisis.
La elección de la metodología responderá a las características del mer-
cado analizado, a la información disponible para la evaluación, así como
a la experticia del equipo que realizará el análisis. La revisión ex post de
estas técnicas permite que las agencias de competencia prueben la validez
\SUHFLVLyQGHGLFKDVKHUUDPLHQWDVD¿QGHPHMRUDUVXGLVHxR\XVR
El hecho de que actualmente se esté discutiendo una ley de control
de concentraciones empresariales en el Perú es una oportunidad para
incorporar las evaluaciones ex post como parte del diseño regulatorio
de dicho régimen. Al tratarse de una innovación legal importante que se
introduciría por primera vez en el régimen de las normas de competencia
del país, exigir a la autoridad de competencia que realice este tipo de
análisis es fundamental. Ello, aun cuando los costos de realizar este tipo
de evaluaciones no es reducido y requeriría de tiempo y recursos de la
autoridad. En ese sentido, la nueva ley debería exigir o incentivar la eva-
luación ex postD¿QGHSURPRYHUODWUDQVSDUHQFLDGHODVGHFLVLRQHVGHOD
autoridad y prevenir cualquier tipo de injerencia externa en los procesos
de toma de decisiones.
&RPRKHPRVYLVWROHMRVGHREVHUYDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRVHQODHV-
WUXFWXUDGHODLQVWLWXFLyQ\EHQH¿FLDUVHGHODH[SHULHQFLDFRPSDUDGD\GH
las mejores prácticas alcanzadas en otras jurisdicciones, el Dictamen bajo
comentario ha dejado de lado la oportunidad de fortalecer la instituciona-
lidad del Indecopi e implementar mecanismos de revisión y autocontrol
de la autoridad en la aplicación de una nueva herramienta regulatoria. El
SDQRUDPDVLQHPEDUJRD~QQRHVWiGH¿QLGR\SRGUiVHUDMXVWDGRDQWHV
de su aprobación.
de su aprobación.
SDQRUDPDVLQHPEDUJRD~QQRHVWiGH¿QLGR\SRGUiVHUDMXVWDGRDQWHV
de la autoridad en la aplicación de una nueva herramienta regulatoria. El
lidad del Indecopi e implementar mecanismos de revisión y autocontrol
comentario ha dejado de lado la oportunidad de fortalecer la instituciona-
las mejores prácticas alcanzadas en otras jurisdicciones, el Dictamen bajo
WUXFWXUDGHODLQVWLWXFLyQ\EHQH¿FLDUVHGHODH[SHULHQFLDFRPSDUDGD\GH
&RPRKHPRVYLVWROHMRVGHREVHUYDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRVHQODHV-
de toma de decisiones.
autoridad y prevenir cualquier tipo de injerencia externa en los procesos
luación ex postD¿QGHSURPRYHUODWUDQVSDUHQFLDGHODVGHFLVLRQHVGHOD
autoridad. En ese sentido, la nueva ley debería exigir o incentivar la eva-
de evaluaciones no es reducido y requeriría de tiempo y recursos de la
análisis es fundamental. Ello, aun cuando los costos de realizar este tipo
del país, exigir a la autoridad de competencia que realice este tipo de
introduciría por primera vez en el régimen de las normas de competencia
de dicho régimen. Al tratarse de una innovación legal importante que se
incorporar las evaluaciones ex post como parte del diseño regulatorio
de concentraciones empresariales en el Perú es una oportunidad para
El hecho de que actualmente se esté discutiendo una ley de control
\SUHFLVLyQGHGLFKDVKHUUDPLHQWDVD¿QGHPHMRUDUVXGLVHxR\XVR
estas técnicas permite que las agencias de competencia prueben la validez
a la experticia del equipo que realizará el análisis. La revisión ex post de
cado analizado, a la información disponible para la evaluación, así como
La elección de la metodología responderá a las características del mer-
siones útiles que se pueden usar para futuros análisis.
el valor predictivo de las teorías económicas utilizadas y extraer conclu-
estudios ex post pueden proporcionar una buena oportunidad para testear
DQDOtWLFDVXWLOL]DGDV/DH[SHULHQFLDLQWHUQDFLRQDOKDLGHQWL¿FDGRTXHORV
evaluadas también puede contribuir en la aplicación de las herramientas
Contar con mecanismos de evaluación ex post de las operaciones
agencias, aunque los resultados que puedan mostrar sean negativos.
positivo que este tipo de evaluaciones puede tener en la reputación de las
impacto negativo en las agencias de competencia. Ello, debido al impacto
diésel. Estas conclusiones, que se hicieron públicas, no tuvieron ningún
podría haber causado, pero no para evitar un aumento en los precios del
efectiva para compensar los aumentos de precios de la gasolina que la fusión
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 280
de las propuestas legislativas presentadas para introducir un régimen ge-
dientes de selección de candidatos. Lamentablemente en el Perú ninguna
autoridades de competencia que se basen en concursos públicos indepen-
competencia, han buscado implementar mecanismos de designación de
QRVDxRV\$UJHQWLQDFRQODUHFLHQWHPRGL¿FDFLyQGHVXUHJXODFLyQGH
fundamentales para las agencias de competencia. Chile, desde hace algu-
nación independiente y transparente, entre otros, resultan herramientas
En dicho contexto, contar con reglas de separación de roles, desig-
tienen dichas decisiones.
de concentraciones, dado el impacto que para el mercado y la economía
que las autoridades de competencia pueden tomar sobre el control previo
líticas. Ello resulta especialmente relevante en el marco de las decisiones
FRQORVPHFDQLVPRVQHFHVDULRVSDUDSUHYHQLUSUHVLRQHVRLQÀXHQFLDVSR-
tanto en la práctica como en su diseño institucional, estas deben contar
$¿QGHPDQWHQHUODLQGHSHQGHQFLDGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
de las políticas de competencia y sus herramientas de aplicación.
instituciones pueden contribuir a un mejor entendimiento de la importancia
la CAN. En ese escenario, las actividades de abogacía y coordinación entre
como los órganos legislativos, o desde instituciones supranacionales, como
programas de clemencia pueden venir desde otras instituciones nacionales,
a las que se enfrentan las autoridades de competencia en la aplicación de los
Asimismo, lo sucedido en los últimos años ha mostrado que las amenazas
funcionamiento efectivo.
impacto del programa en la población son elementos importantes para su
borar con la autoridad, al igual que con evaluaciones de calidad sobre el
con reglas claras que generen incentivos a los agentes privados para cola-
cambios, dejando lecciones esenciales para el futuro del régimen. Contar
ma de Clemencia aplicado por Indecopi en el Perú ha sufrido importantes
Así, tanto a nivel legislativo como desde la propia agencia, el Progra-
competencia.
su independencia son elementos claves para el éxito de las políticas de
así como establecer un diseño institucional de las agencias que garantice
de la regulación de competencia –como los programas de clemencia–,
regulatorio efectivo de las herramientas que contribuyan en la aplicación
HQHO3HU~\HQODUHJLyQHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUTXHFRQWDUFRQXQGLVHxR
Luego de varios años de aplicación de la regulación de competencia
III. CONCLUSIONES
281 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 281
III. CONCLUSIONES
Luego de varios años de aplicación de la regulación de competencia
HQHO3HU~\HQODUHJLyQHVSRVLEOHLGHQWL¿FDUTXHFRQWDUFRQXQGLVHxR
regulatorio efectivo de las herramientas que contribuyan en la aplicación
de la regulación de competencia –como los programas de clemencia–,
así como establecer un diseño institucional de las agencias que garantice
su independencia son elementos claves para el éxito de las políticas de
competencia.
Así, tanto a nivel legislativo como desde la propia agencia, el Progra-
ma de Clemencia aplicado por Indecopi en el Perú ha sufrido importantes
cambios, dejando lecciones esenciales para el futuro del régimen. Contar
con reglas claras que generen incentivos a los agentes privados para cola-
borar con la autoridad, al igual que con evaluaciones de calidad sobre el
impacto del programa en la población son elementos importantes para su
funcionamiento efectivo.
Asimismo, lo sucedido en los últimos años ha mostrado que las amenazas
a las que se enfrentan las autoridades de competencia en la aplicación de los
programas de clemencia pueden venir desde otras instituciones nacionales,
como los órganos legislativos, o desde instituciones supranacionales, como
la CAN. En ese escenario, las actividades de abogacía y coordinación entre
instituciones pueden contribuir a un mejor entendimiento de la importancia
de las políticas de competencia y sus herramientas de aplicación.
$¿QGHPDQWHQHUODLQGHSHQGHQFLDGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLD
tanto en la práctica como en su diseño institucional, estas deben contar
FRQORVPHFDQLVPRVQHFHVDULRVSDUDSUHYHQLUSUHVLRQHVRLQÀXHQFLDVSR-
líticas. Ello resulta especialmente relevante en el marco de las decisiones
que las autoridades de competencia pueden tomar sobre el control previo
de concentraciones, dado el impacto que para el mercado y la economía
tienen dichas decisiones.
En dicho contexto, contar con reglas de separación de roles, desig-
nación independiente y transparente, entre otros, resultan herramientas
fundamentales para las agencias de competencia. Chile, desde hace algu-
QRVDxRV\$UJHQWLQDFRQODUHFLHQWHPRGL¿FDFLyQGHVXUHJXODFLyQGH
competencia, han buscado implementar mecanismos de designación de
autoridades de competencia que se basen en concursos públicos indepen-
dientes de selección de candidatos. Lamentablemente en el Perú ninguna
de las propuestas legislativas presentadas para introducir un régimen ge-

282 GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS
neral de control previo de concentraciones empresariales ha reconocido
que grandes poderes –como los que suponen la aprobación, denegatoria
o condicionamiento de operaciones de concentración– requieren grandes
UHVSRQVDELOLGDGHV\GHEHUHVTXHJDUDQWLFHQORV¿QHVEXVFDGRVFRQODLP-
plementación de dicho régimen.
Finalmente, otra lección que nos ha dejado la experiencia comparada
tiene que ver con la necesidad de implementar evaluaciones ex post de las
decisiones adoptadas en los procesos de evaluación de concentraciones.
Estas evaluaciones permitirían garantizar la calidad de las decisiones que
se tomen y prevenir injerencias externas en los procesos de análisis y
toma de decisiones. Las evaluaciones ex post de decisiones adoptadas en
el marco de regímenes de control ex ante de operaciones de concentración
económica vienen cada vez más siendo reconocidas como herramientas
útiles para garantizar la calidad de las decisiones de las autoridades y su
impacto en los mercados. En el Perú, dada la inminente aprobación de un
régimen de control ex ante de fusiones, exigir o motivar este tipo de eva-
luaciones permitiría mandar la señal de que las decisiones que se tomen
serán independientes y de calidad.
BIBLIOGRAFÍA
CADENAS, A. y LÓPEZ, G. (2016), “Haciendo de lo bueno algo mejor: Análisis
de Impacto Regulatorio del Régimen de Incentivos en el Ámbito de la
Fiscalización Ambiental”, Revista Themis, 70.
HYMAN, D. y KOVACIC, W. (2013), “Competition agencies with complex
policy portfolios: divide or conquer?”, George Washington Law Faculty
Publications & Other Works, 631.
KOVACIC, W. (2011), “How does your competition agency measure up?”,
European Competition Journal.
MEHTA, M. N.; SRINIVASAN, S. y ZHAO, W. (2017), 3ROLWLFDO,QÀXHQFHDQG
Merger Antitrust Reviews, Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abs-
tract=2945020.
MENA LABERTHE, C.; BARAHONA, J.; MARQUES DE CARVALHO, V. y FRADE, E.
(2018), “Llamado a las armas en defensa de los programas de clemencia
en América Latina”, Competition Policy International.
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE
(1997), Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries.
(1997), Regulatory Impact Analysis: Best Practices in OECD Countries.
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE
en América Latina”, Competition Policy International.
(2018), “Llamado a las armas en defensa de los programas de clemencia
MENA LABERTHE, C.; BARAHONA, J.; MARQUES DE CARVALHO, V. y FRADE, E.
tract=2945020.
Merger Antitrust Reviews, Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abs-
MEHTA, M. N.; SRINIVASAN, S. y ZHAO, W. (2017), 3ROLWLFDO,QÀXHQFHDQG
European Competition Journal.
KOVACIC, W. (2011), “How does your competition agency measure up?”,
Publications & Other Works, 631.
policy portfolios: divide or conquer?”, George Washington Law Faculty
HYMAN, D. y KOVACIC, W. (2013), “Competition agencies with complex
Fiscalización Ambiental”, Revista Themis, 70.
de Impacto Regulatorio del Régimen de Incentivos en el Ámbito de la
CADENAS, A. y LÓPEZ, G. (2016), “Haciendo de lo bueno algo mejor: Análisis
BIBLIOGRAFÍA
serán independientes y de calidad.
luaciones permitiría mandar la señal de que las decisiones que se tomen
régimen de control ex ante de fusiones, exigir o motivar este tipo de eva-
impacto en los mercados. En el Perú, dada la inminente aprobación de un
útiles para garantizar la calidad de las decisiones de las autoridades y su
económica vienen cada vez más siendo reconocidas como herramientas
el marco de regímenes de control ex ante de operaciones de concentración
toma de decisiones. Las evaluaciones ex post de decisiones adoptadas en
se tomen y prevenir injerencias externas en los procesos de análisis y
Estas evaluaciones permitirían garantizar la calidad de las decisiones que
decisiones adoptadas en los procesos de evaluación de concentraciones.
tiene que ver con la necesidad de implementar evaluaciones ex post de las
Finalmente, otra lección que nos ha dejado la experiencia comparada
plementación de dicho régimen.
UHVSRQVDELOLGDGHV\GHEHUHVTXHJDUDQWLFHQORV¿QHVEXVFDGRVFRQODLP-
o condicionamiento de operaciones de concentración– requieren grandes
que grandes poderes –como los que suponen la aprobación, denegatoria
neral de control previo de concentraciones empresariales ha reconocido
GABRIELA LÓPEZ Y ANDREA CADENAS 282
 LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES 283

_________________ (2001), “Using Leniency to Fight Hard Core Cartels”,

Policy Brief.
_________________ (2011), Policy Roundtables: Impact Evaluation of
Merger Decisions.
_________________ (2016), Reference guide on ex-post evaluation of
competition agencies’ enforcement decisions.
_________________ (2018), Exámenes inter-pares de la OCDE y el BID
sobre el derecho y política de competencia: Perú.
_________________ (2018), Análisis ex post de la regulación Prácticas y
lecciones de países de la OECD, OECD Publishing, París.
_________________ (2019), Executive Summary of the roundtable on
Challenges and co-ordination of leniency programs.
ROSSI, F. (2018), “La nueva ley de competencia en Argentina: moderni-
zación del régimen de competencia argentino”, Competition Policy
International.
VALENCIA-DONGO, A. (2017), Juntos y revueltos: diseño institucional y
garantías de un debido proceso, Billard Falla Ezcurra.

garantías de un debido proceso, Billard Falla Ezcurra.

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International.
zación del régimen de competencia argentino”, Competition Policy
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Challenges and co-ordination of leniency programs.
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sobre el derecho y política de competencia: Perú.
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competition agencies’ enforcement decisions.
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Merger Decisions.
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Policy Brief.
_________________ (2001), “Using Leniency to Fight Hard Core Cartels”,

283 DE CONCENTRACIONES EMPRESARIALES

LECCIONES APRENDIDAS: SOBRE LOS PROGRAMAS DE CLEMENCIA Y EL CONTROL PREVIO
City University, Londres.
Económica y Competencia (Master of Science in Economic Regulation and Competition) por
*
Economista egresada de la Universidad de la República, Uruguay y Máster en Regulación

ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA

se estructuran los negocios, cómo interactúan las empresas y cómo los
/DHFRQRPtDGLJLWDOPRGL¿FyORVFRQFHSWRVWUDGLFLRQDOHVVREUHFyPR LUCIANA MACEDO*1
negocios y de consumo.
plataformas y aplicaciones permitió el surgimiento de nuevos modelos de
nomía basado en la tecnología digital, los teléfonos inteligentes, las nuevas
La tecnología digital transforma nuestras vidas. El desarrollo de la eco-

I. INTRODUCCIÓN

economía digital.
PALABRAS CLAVE: plataformas digitales, economía colaborativa, efectos de red,
porte como Easy Taxi y Uber y su relación con el gremio de taxistas.
ejemplo del análisis de este tipo de casos, las plataformas de servicio de trans-
evaluación de poder de mercado y la colusión mediante algoritmos. Usa como
FLDDODQDOL]DUORVPHUFDGRVGLJLWDOHVWDOHVFRPRODGH¿QLFLyQGHPHUFDGROD
Finalmente, señala cuáles son los desafíos para las autoridades de competen-
llevar a generar dinámicas que lleven a la concentración y poder de mercado.
de la innovación tecnológica en la economía colaborativa y como esta puede
bilidad, los algoritmos y el uso del big data. Adicionalmente, discute el impacto
y su impacto en la competencia, enfocándose en los efectos de red, la interopera-
RESUMEN: El artículo indica las principales características de la economía digital
RESUMEN: El artículo indica las principales características de la economía digital
y su impacto en la competencia, enfocándose en los efectos de red, la interopera-
bilidad, los algoritmos y el uso del big data. Adicionalmente, discute el impacto
de la innovación tecnológica en la economía colaborativa y como esta puede
llevar a generar dinámicas que lleven a la concentración y poder de mercado.
Finalmente, señala cuáles son los desafíos para las autoridades de competen-
FLDDODQDOL]DUORVPHUFDGRVGLJLWDOHVWDOHVFRPRODGH¿QLFLyQGHPHUFDGROD
evaluación de poder de mercado y la colusión mediante algoritmos. Usa como
ejemplo del análisis de este tipo de casos, las plataformas de servicio de trans-
porte como Easy Taxi y Uber y su relación con el gremio de taxistas.
PALABRAS CLAVE: plataformas digitales, economía colaborativa, efectos de red,
economía digital.

I. INTRODUCCIÓN

La tecnología digital transforma nuestras vidas. El desarrollo de la eco-

nomía basado en la tecnología digital, los teléfonos inteligentes, las nuevas
plataformas y aplicaciones permitió el surgimiento de nuevos modelos de
negocios y de consumo.
LUCIANA MACEDO*1 /DHFRQRPtDGLJLWDOPRGL¿FyORVFRQFHSWRVWUDGLFLRQDOHVVREUHFyPR
se estructuran los negocios, cómo interactúan las empresas y cómo los
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
*
Economista egresada de la Universidad de la República, Uruguay y Máster en Regulación
Económica y Competencia (Master of Science in Economic Regulation and Competition) por
City University, Londres.

286 LUCIANA MACEDO
consumidores obtienen información, bienes y servicios. Las relaciones de
los consumidores ya no son directas con los proveedores de los servicios.
Recientemente, TechCrunch, un sitio de noticias digital, publicó: “Uber,
the world’s largest taxi company, owns no vehicles. Facebook, the world’s
most popular media owner, creates no content. Alibaba, the most valuable
retailer, has no inventory. And Airbnb, the world’s largest accommodation
provider, owns no real estate... Something interesting is happening”1. El
negocio está en la interface entre los oferentes y los consumidores.
Desde el punto de vista de la competencia, la digitalización de la eco-
nomía brinda oportunidades para promover nuevos mercados, permitir
OD HQWUDGD GH QXHYRV DJHQWHV DXPHQWDU OD H¿FLHQFLD LQWHQVL¿FDQGR OD
rivalidad entre empresas. Pero también puede inhibir la competencia. Las
características de las plataformas digitales, en particular, las externalidades
de red conducen a una mayor concentración en estos mercados.
Ante este nuevo escenario podemos preguntarnos si es necesario regular
la prestación de servicios o adquisición de bienes mediante plataformas
digitales. Y también, plantearnos cuál es el rol de las autoridades de com-
petencia y cuáles los desafíos que enfrenta.
En la siguiente sección se presentan y detallan las características de los
mercados digitales y sus efectos en la competencia. Como particularidad
de la economía digital, se introduce la llamada economía colaborativa.
Luego, se analiza el interrogante sobre la necesidad de intervención pú-
blica para regular estos nuevos modelos de negocio. Posteriormente, se
exponen los desafíos que supone la economía digital para las autoridades
de competencia así como el rol de las autoridades de competencia. Se ex-
pone la experiencia de la autoridad de competencia nacional en casos de
plataformas digitales. En la última sección se presentan las conclusiones.
II. CARACTERÍSTICAS DE LOS MERCADOS DIGITALES
Y SU IMPACTO EN LA COMPETENCIA
/D2&'(GH¿QHODHFRQRPtDGLJLWDOFRPRFRPSXHVWDSRUPHUFDGRV
basados en tecnologías digitales que facilitan el intercambio de bienes y
servicios a través del comercio electrónico. La expansión del sector digital
ha sido un motor clave del crecimiento económico en los últimos años,
https://techcrunch.com/2015/03/03/in-the-age-of-disintermediation-the-battle-is-all-
1
for-the-customer- interface/.
for-the-customer- interface/.
1
https://techcrunch.com/2015/03/03/in-the-age-of-disintermediation-the-battle-is-all-
ha sido un motor clave del crecimiento económico en los últimos años,
servicios a través del comercio electrónico. La expansión del sector digital
basados en tecnologías digitales que facilitan el intercambio de bienes y
/D2&'(GH¿QHODHFRQRPtDGLJLWDOFRPRFRPSXHVWDSRUPHUFDGRV
Y SU IMPACTO EN LA COMPETENCIA
II. CARACTERÍSTICAS DE LOS MERCADOS DIGITALES
plataformas digitales. En la última sección se presentan las conclusiones.
pone la experiencia de la autoridad de competencia nacional en casos de
de competencia así como el rol de las autoridades de competencia. Se ex-
exponen los desafíos que supone la economía digital para las autoridades
blica para regular estos nuevos modelos de negocio. Posteriormente, se
Luego, se analiza el interrogante sobre la necesidad de intervención pú-
de la economía digital, se introduce la llamada economía colaborativa.
mercados digitales y sus efectos en la competencia. Como particularidad
En la siguiente sección se presentan y detallan las características de los
petencia y cuáles los desafíos que enfrenta.
digitales. Y también, plantearnos cuál es el rol de las autoridades de com-
la prestación de servicios o adquisición de bienes mediante plataformas
Ante este nuevo escenario podemos preguntarnos si es necesario regular
de red conducen a una mayor concentración en estos mercados.
características de las plataformas digitales, en particular, las externalidades
rivalidad entre empresas. Pero también puede inhibir la competencia. Las
OD HQWUDGD GH QXHYRV DJHQWHV DXPHQWDU OD H¿FLHQFLD LQWHQVL¿FDQGR OD
nomía brinda oportunidades para promover nuevos mercados, permitir
Desde el punto de vista de la competencia, la digitalización de la eco-
negocio está en la interface entre los oferentes y los consumidores.
provider, owns no real estate... Something interesting is happening”1. El
retailer, has no inventory. And Airbnb, the world’s largest accommodation
most popular media owner, creates no content. Alibaba, the most valuable
the world’s largest taxi company, owns no vehicles. Facebook, the world’s
Recientemente, TechCrunch, un sitio de noticias digital, publicó: “Uber,
los consumidores ya no son directas con los proveedores de los servicios.
consumidores obtienen información, bienes y servicios. Las relaciones de
LUCIANA MACEDO 286
más usuarios participen en la plataforma.
cruzadas. La participación es más atractiva para cada individuo cuantos
racción entre los distintos grupos de usuarios genera externalidades de red
El valor reside justamente en la interacción de dichos grupos. La inte-
\REWHQHUORVEHQH¿FLRVGHODVLQWHUDFFLRQHVHQWUHHOORV
atracción por sí mismos: (d) la plataforma les permite interactuar entre sí
los miembros del otro grupo; (c) no pueden capturar el valor de su mutua
de consumidores; (b) los miembros de cada grupo valoran interactuar con
taformas de varios lados como aquellas que tienen: (a) dos o más grupos
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 287
y el cambio hacia un mundo digital tiene efectos en la sociedad que se
extienden más allá del contexto de la tecnología digital. (OCDE, 2012).
En los mercados digitales, las plataformas operan como la principal
interface entre los consumidores y los restantes actores del mercado.
De acuerdo a OCDE (2016), pueden distinguirse dos categorías de
plataformas: aquellas en las que se genera una transacción (plataformas
FRQVXPLGRUHV\RIHUHQWHV(YDQV\6FKPDOHQVHHGH¿QHQODVSOD-
Las plataformas digitales conectan dos o más grupos de agentes, como
1. Efectos de red
y, aun más, generar efectos anticompetitivos en los mercados.
características pueden llevar a una mayor concentración en los mercados
VXWDPDxRHLQWHQVL¿FDQGRODULYDOLGDG3HURSRURWURODGRHVDVPLVPDV
formas, promueven una mayor competencia en los mercados, ampliando
Las características de los mercados digitales, en particular de las plata-
se emplean para mejorar la calidad de la plataforma y de los algoritmos.
grupo. También se obtienen los datos privados de los grupos, los cuales
rios cuya demanda es más elástica usualmente es subsidiado por el otro
acceder a las mismas y cargos variables por transacción. El grupo de usua-
HPSOHDGRV\HPSOHDGRUHV(VWDVSODWDIRUPDVFREUDQXQPRQWR¿MRSRU
distintos actores pueden interactuar, como compradores y vendedores,
Por otro lado, las plataformas de matching proveen un sitio donde
mejorar la calidad de los servicios y personalizar la publicidad.
información personal. Estas plataformas usan los datos privados para
también pagan suministrando datos, ya sea indirectamente o ingresando
servicios gratis que son subsidiados por la publicidad. Los consumidores
attention). Las plataformas de attention como las redes sociales, proveen
de matching) y aquellas en las que no hay transacción (plataformas de
attention). Las plataformas de attention como las redes sociales, proveen
servicios gratis que son subsidiados por la publicidad. Los consumidores
también pagan suministrando datos, ya sea indirectamente o ingresando
información personal. Estas plataformas usan los datos privados para
mejorar la calidad de los servicios y personalizar la publicidad.
Por otro lado, las plataformas de matching proveen un sitio donde
distintos actores pueden interactuar, como compradores y vendedores,
HPSOHDGRV\HPSOHDGRUHV(VWDVSODWDIRUPDVFREUDQXQPRQWR¿MRSRU
acceder a las mismas y cargos variables por transacción. El grupo de usua-
rios cuya demanda es más elástica usualmente es subsidiado por el otro
grupo. También se obtienen los datos privados de los grupos, los cuales
se emplean para mejorar la calidad de la plataforma y de los algoritmos.
Las características de los mercados digitales, en particular de las plata-
formas, promueven una mayor competencia en los mercados, ampliando
VXWDPDxRHLQWHQVL¿FDQGRODULYDOLGDG3HURSRURWURODGRHVDVPLVPDV
características pueden llevar a una mayor concentración en los mercados
y, aun más, generar efectos anticompetitivos en los mercados.
1. Efectos de red
Las plataformas digitales conectan dos o más grupos de agentes, como
de matching) y aquellas en las que no hay transacción (plataformas de
plataformas: aquellas en las que se genera una transacción (plataformas
De acuerdo a OCDE (2016), pueden distinguirse dos categorías de
interface entre los consumidores y los restantes actores del mercado.
En los mercados digitales, las plataformas operan como la principal
extienden más allá del contexto de la tecnología digital. (OCDE, 2012).
y el cambio hacia un mundo digital tiene efectos en la sociedad que se
287 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
FRQVXPLGRUHV\RIHUHQWHV(YDQV\6FKPDOHQVHHGH¿QHQODVSOD-
taformas de varios lados como aquellas que tienen: (a) dos o más grupos
de consumidores; (b) los miembros de cada grupo valoran interactuar con
los miembros del otro grupo; (c) no pueden capturar el valor de su mutua
atracción por sí mismos: (d) la plataforma les permite interactuar entre sí
\REWHQHUORVEHQH¿FLRVGHODVLQWHUDFFLRQHVHQWUHHOORV
El valor reside justamente en la interacción de dichos grupos. La inte-
racción entre los distintos grupos de usuarios genera externalidades de red
cruzadas. La participación es más atractiva para cada individuo cuantos
más usuarios participen en la plataforma.
 valor de los productos y servicios ofrecidos a través de estas.
288 LUCIANA MACEDO
entre sí. Cuanto mayor la interoperabilidad entre plataformas, mayor es el
las aplicaciones producidas por distintos desarrolladores puedan conectarse
Los efectos de red surgen cuando el valor de un producto para los usua- La característica de la interoperabilidad permite que las plataformas y
rios aumenta a medida que se incrementa el número de usuarios. Estos
HIHFWRVJHQHUDQEHQH¿FLRVSDUDORVXVXDULRVDODXPHQWDUODXWLOLGDG\HO
2. Interoperabilidad
valor de un servicio o producto, y para los prestadores de servicios que
generan más ingresos al tener más usuarios.
el multi-home, esto es, usar varias plataformas al mismo tiempo.
es diferenciada y si los consumidores de uno o más lados pueden aplicar
Los efectos de red son frecuentes en los mercados digitales, en los cuales
de varios lados se concentre si la oferta de las plataformas que compiten
la popularidad de una plataforma atrae usuarios adicionales así como avi- De acuerdo a Collyer, K. et al. (2017), es menos probable que un mercado
sadores o desarrolladores de aplicaciones a la plataforma. Dichos efectos
pueden ser directos o indirectos. Los efectos de red directos surgen cuando
puede ser resultado del éxito de la plataforma.
los usuarios del producto interactúan de modo que más usuarios hacen más
crítica de usuarios para competir con la plataforma existente. El dominio
útil y valioso el producto (ej. las redes sociales). Los efectos indirectos sur-
llegar a un escenario de este tipo ya que se requiere alcanzar una masa
gen cuando las altas tasas de utilización de un producto atraen otros grupos
muchas veces conduce a un escenario “el ganador se lleva todo”. Es posible
TXHDVXYH]UHVXOWDQHQEHQH¿FLRVLQGLUHFWRVSDUDHOJUXSRRULJLQDOGH
dentro del modelo de negocio porque la competencia entre plataformas
usuarios. Por ejemplo, el uso generalizado de un sistema operativo atrae
negocio o entre plataformas tiende a ser más importante que la competencia
desarrolladores de aplicaciones que producen nuevas aplicaciones compati-
un lock-in en una plataforma particular. La competencia entre modelos de
EOHVFRQHVHVLVWHPDRSHUDWLYREHQH¿FLDQGRDVXVXVXDULRV2&'(
de cambio. Pueden llevar a que una plataforma sea dominante o resultar en
competencia cuando implican barreras a la entrada o aumentan los costos
Los efectos de red son procompetitivos en la medida en que mejoran la Sin embargo, los efectos de red pueden tener un impacto negativo en la
calidad y el valor del producto tanto para sus usuarios como para otros grupos.
calidad y el valor del producto tanto para sus usuarios como para otros grupos.
Sin embargo, los efectos de red pueden tener un impacto negativo en la Los efectos de red son procompetitivos en la medida en que mejoran la
competencia cuando implican barreras a la entrada o aumentan los costos
de cambio. Pueden llevar a que una plataforma sea dominante o resultar en
EOHVFRQHVHVLVWHPDRSHUDWLYREHQH¿FLDQGRDVXVXVXDULRV2&'(
un lock-in en una plataforma particular. La competencia entre modelos de
desarrolladores de aplicaciones que producen nuevas aplicaciones compati-
negocio o entre plataformas tiende a ser más importante que la competencia
usuarios. Por ejemplo, el uso generalizado de un sistema operativo atrae
dentro del modelo de negocio porque la competencia entre plataformas
TXHDVXYH]UHVXOWDQHQEHQH¿FLRVLQGLUHFWRVSDUDHOJUXSRRULJLQDOGH
muchas veces conduce a un escenario “el ganador se lleva todo”. Es posible
gen cuando las altas tasas de utilización de un producto atraen otros grupos
llegar a un escenario de este tipo ya que se requiere alcanzar una masa
útil y valioso el producto (ej. las redes sociales). Los efectos indirectos sur-
crítica de usuarios para competir con la plataforma existente. El dominio
los usuarios del producto interactúan de modo que más usuarios hacen más
puede ser resultado del éxito de la plataforma.
pueden ser directos o indirectos. Los efectos de red directos surgen cuando
sadores o desarrolladores de aplicaciones a la plataforma. Dichos efectos
De acuerdo a Collyer, K. et al. (2017), es menos probable que un mercado la popularidad de una plataforma atrae usuarios adicionales así como avi-
de varios lados se concentre si la oferta de las plataformas que compiten
Los efectos de red son frecuentes en los mercados digitales, en los cuales
es diferenciada y si los consumidores de uno o más lados pueden aplicar
el multi-home, esto es, usar varias plataformas al mismo tiempo.
generan más ingresos al tener más usuarios.
valor de un servicio o producto, y para los prestadores de servicios que
2. Interoperabilidad
HIHFWRVJHQHUDQEHQH¿FLRVSDUDORVXVXDULRVDODXPHQWDUODXWLOLGDG\HO
rios aumenta a medida que se incrementa el número de usuarios. Estos
La característica de la interoperabilidad permite que las plataformas y Los efectos de red surgen cuando el valor de un producto para los usua-
las aplicaciones producidas por distintos desarrolladores puedan conectarse
entre sí. Cuanto mayor la interoperabilidad entre plataformas, mayor es el
valor de los productos y servicios ofrecidos a través de estas.
LUCIANA MACEDO 288
haya demanda insatisfecha o exceso de oferta.
Los precios dinámicos permiten el equilibrio en el mercado, evitando que
los precios de los competidores, así como a las variaciones en la demanda.
la oferta, como la disponibilidad de stock, las restricciones de capacidad,
al permitir que las empresas reaccionen a los cambios en las condiciones de
/RVDOJRULWPRVGHSUHFLRVGLQiPLFRVPHMRUDQODH¿FLHQFLDGHOPHUFDGR
Esto se traduce en menores precios para los consumidores. (OCDE, 2017c).
reduciendo el costo de producción, mejorando la asignación de recursos.
de nuevos productos. El uso de algoriWPRVSURPXHYHODH¿FLHQFLDHVWiWLFD
parencia, mejorando los productos existentes o promoviendo el desarrollo
Desde el lado de la oferta, los algoritmos ayudan a aumentar la trans-
necesidades y gustos y, también, para conocer mejor a sus competidores.
para conocer mejor a los consumidores y realizar ofertas de acuerdo a sus
decisiones de compra. Por su parte, los proveedores usan la información
comparar precios, calidad, tiempos de envío, etc. Así, pueden tomar mejores
información entre consumidores y proveedores. Los consumidores pueden
El uso del big data a través de algoritmos disminuye las asimetrías de
PiVH¿FLHQWH
información es un insumo valioso para ofrecer bienes y servicios de forma
brindar grandes cantidades de información personal a las empresas. La
los usuarios se acostumbran a obtener servicios gratuitos a cambio de
Con el surgimiento de distintos servicios ofrecidos de manera digital,
3. Algoritmos y uso de Big Data
para cambiar a otra red.
reducir la interoperabilidad dado que los usuarios tendrán pocos incentivos
el multi-homing para atraer muchos consumidores y ampliar la red, y luego
relacionado. Los oferentes también pueden tener incentivos para permitir
interoperabilidad para disminuir la competencia en ese mercado o en uno
Sin embargo, algunos agentes podrían tener incentivos para limitar la
tencia en los mercados al ampliar el tamaño de los mercados.
La interoperabilidad y el multi-homingSXHGHQLQWHQVL¿FDUODFRPSH-
de alquiler temporal de viviendas.
un propietario de una vivienda puede ofrecerla en más de una aplicación
XQELHQRVHUYLFLRSXHGHQEHQH¿FLDUVHGHOmulti-homing, por ejemplo, si
al mismo tiempo, lo que se conoce como multi-homing. Los oferentes de
/RVXVXDULRVSUH¿HUHQWHQHUODSRVLELOLGDGGHXVDUYDULDVSODWDIRUPDV
289 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 289
/RVXVXDULRVSUH¿HUHQWHQHUODSRVLELOLGDGGHXVDUYDULDVSODWDIRUPDV
al mismo tiempo, lo que se conoce como multi-homing. Los oferentes de
XQELHQRVHUYLFLRSXHGHQEHQH¿FLDUVHGHOmulti-homing, por ejemplo, si
un propietario de una vivienda puede ofrecerla en más de una aplicación
de alquiler temporal de viviendas.
La interoperabilidad y el multi-homingSXHGHQLQWHQVL¿FDUODFRPSH-
tencia en los mercados al ampliar el tamaño de los mercados.
Sin embargo, algunos agentes podrían tener incentivos para limitar la
interoperabilidad para disminuir la competencia en ese mercado o en uno
relacionado. Los oferentes también pueden tener incentivos para permitir
el multi-homing para atraer muchos consumidores y ampliar la red, y luego
reducir la interoperabilidad dado que los usuarios tendrán pocos incentivos
para cambiar a otra red.
3. Algoritmos y uso de Big Data
Con el surgimiento de distintos servicios ofrecidos de manera digital,
los usuarios se acostumbran a obtener servicios gratuitos a cambio de
brindar grandes cantidades de información personal a las empresas. La
información es un insumo valioso para ofrecer bienes y servicios de forma
PiVH¿FLHQWH
El uso del big data a través de algoritmos disminuye las asimetrías de
información entre consumidores y proveedores. Los consumidores pueden
comparar precios, calidad, tiempos de envío, etc. Así, pueden tomar mejores
decisiones de compra. Por su parte, los proveedores usan la información
para conocer mejor a los consumidores y realizar ofertas de acuerdo a sus
necesidades y gustos y, también, para conocer mejor a sus competidores.
Desde el lado de la oferta, los algoritmos ayudan a aumentar la trans-
parencia, mejorando los productos existentes o promoviendo el desarrollo
de nuevos productos. El uso de algoriWPRVSURPXHYHODH¿FLHQFLDHVWiWLFD
reduciendo el costo de producción, mejorando la asignación de recursos.
Esto se traduce en menores precios para los consumidores. (OCDE, 2017c).
/RVDOJRULWPRVGHSUHFLRVGLQiPLFRVPHMRUDQODH¿FLHQFLDGHOPHUFDGR
al permitir que las empresas reaccionen a los cambios en las condiciones de
la oferta, como la disponibilidad de stock, las restricciones de capacidad,
los precios de los competidores, así como a las variaciones en la demanda.
Los precios dinámicos permiten el equilibrio en el mercado, evitando que
haya demanda insatisfecha o exceso de oferta.

290 LUCIANA MACEDO
Desde el lado de la demanda, los algoritmos ayudan a los consumidores
en la toma de decisiones; permiten organizar la información de modo que se
pueda acceder a ella de forma más rápida y más efectiva. Además, proveen
información sobre distintas dimensiones de la oferta más allá del precio,
como calidad y preferencias de los consumidores. Reducen los costos de
búsqueda y de transacción y ayudan a tomar elecciones más racionales.
En consecuencia, los algoritmos generan efectos positivos en el bienestar
de los consumidores y de la sociedad. (OCDE, 2017c).
Al permitir que los consumidores comparen diversas ofertas, pueden
llevar a que un consumidor cambie de proveedor, aumentando la presión
competitiva entre los proveedores. Así, los algoritmos tienen efecto en los
incentivos de los oferentes, alentándolos a innovar y competir.
Pero, el big data y el uso de algoritmos pueden tener como efecto una
reducción de la competencia. La información podría ser una barrera a la
entrada de competidores. Los algoritmos pueden operar como facilitadores
de la colusión. A través de los algoritmos pueden surgir nuevas formas
de coordinación entre proveedores ya que facilitan la manipulación de la
información.
La literatura resalta el riesgo de que los algoritmos operen como facilita-
dores de la colusión y que puedan permitir nuevas formas de coordinación
que no eran posibles anteriormente. (OCDE, 2017c). Existe preocupación
respecto a que los resultados colusorios sean más fáciles de sostener y los
desvíos de los mismos más probables de detectar en los mercados digitales.
/RV DOJRULWPRV PRGL¿FDQ ODV FDUDFWHUtVWLFDV HVWUXFWXUDOHV GH ODV LQ-
dustrias, en particular, la transparencia del mercado y la frecuencia de las
interacciones. Estas características que son reforzadas por los algoritmos
pueden facilitar la colusión. La transparencia permite a las empresas con-
trolar las acciones de las demás y detectar desvíos del acuerdo. En tanto,
las interacciones frecuentes permiten castigar a la empresa que se desvía
del acuerdo.
Además, lo algoritmos pueden ser usados para prácticas de abuso de
posición de dominio. Por ejemplo, un proveedor con poder de mercado
que quiere imponer un precio de reventa a un distribuidor puede usar un
algoritmo para detectar si un distribuidor ofrece a través de una plataforma
un precio inferior.
Por lo tanto, las características de las plataformas, como consecuencia
de las externalidades de red conducen a la concentración de usuarios y de
sus respectivos datos en pocos operadores.
sus respectivos datos en pocos operadores.
de las externalidades de red conducen a la concentración de usuarios y de
Por lo tanto, las características de las plataformas, como consecuencia
un precio inferior.
algoritmo para detectar si un distribuidor ofrece a través de una plataforma
que quiere imponer un precio de reventa a un distribuidor puede usar un
posición de dominio. Por ejemplo, un proveedor con poder de mercado
Además, lo algoritmos pueden ser usados para prácticas de abuso de
del acuerdo.
las interacciones frecuentes permiten castigar a la empresa que se desvía
trolar las acciones de las demás y detectar desvíos del acuerdo. En tanto,
pueden facilitar la colusión. La transparencia permite a las empresas con-
interacciones. Estas características que son reforzadas por los algoritmos
dustrias, en particular, la transparencia del mercado y la frecuencia de las
/RV DOJRULWPRV PRGL¿FDQ ODV FDUDFWHUtVWLFDV HVWUXFWXUDOHV GH ODV LQ-
desvíos de los mismos más probables de detectar en los mercados digitales.
respecto a que los resultados colusorios sean más fáciles de sostener y los
que no eran posibles anteriormente. (OCDE, 2017c). Existe preocupación
dores de la colusión y que puedan permitir nuevas formas de coordinación
La literatura resalta el riesgo de que los algoritmos operen como facilita-
información.
de coordinación entre proveedores ya que facilitan la manipulación de la
de la colusión. A través de los algoritmos pueden surgir nuevas formas
entrada de competidores. Los algoritmos pueden operar como facilitadores
reducción de la competencia. La información podría ser una barrera a la
Pero, el big data y el uso de algoritmos pueden tener como efecto una
incentivos de los oferentes, alentándolos a innovar y competir.
competitiva entre los proveedores. Así, los algoritmos tienen efecto en los
llevar a que un consumidor cambie de proveedor, aumentando la presión
Al permitir que los consumidores comparen diversas ofertas, pueden
de los consumidores y de la sociedad. (OCDE, 2017c).
En consecuencia, los algoritmos generan efectos positivos en el bienestar
búsqueda y de transacción y ayudan a tomar elecciones más racionales.
como calidad y preferencias de los consumidores. Reducen los costos de
información sobre distintas dimensiones de la oferta más allá del precio,
pueda acceder a ella de forma más rápida y más efectiva. Además, proveen
en la toma de decisiones; permiten organizar la información de modo que se
Desde el lado de la demanda, los algoritmos ayudan a los consumidores
LUCIANA MACEDO 290
SODWDIRUPDVGLJLWDOHVSHUPLWHXQDLJXDODFLyQPiVH¿FLHQWHHQWUHRIHUWD\
la asignación de recursos. Esto es, la prestación de servicios a través de
Estos modelos de negocio tienen como efecto positivo una mejora en
1. Efectos de la economía colaborativa
PHMRUDUODFDOLGDGGHOVHUYLFLR\SHUPLWLUIRUPDFLyQGHSUHFLRVPiVH¿FLHQWHV
ampliar la oferta en cantidad y variedad, reducir los costos de transacción,
Estas innovaciones tienen efectos procompetitivos en los mercados al
a los menores costos de entrada, de publicidad.
no tradicionales, facilitando la entrada de oferentes y demandantes, debido
como en la demanda. Internet reduce o elimina barreras de los mercados
tengan un carácter más amplio, tanto en los bienes y servicios ofrecidos
El acceso al bien o servicio mediante internet hace que los mercados
poral de viviendas, plataformas para el alquiler de traslados en vehículos.
infrautilizados. Ejemplos de estas, son las plataformas para el alquiler tem-
través de plataformas digitales, de bienes y servicios que estaban ociosos o
Este modelo de negocio se basa en el intercambio entre particulares a
llama economía colaborativa.
La innovación tecnológica tiene gran impacto, también, en lo que se
III. ECONOMÍA COLABORATIVA
economía digital.
la importancia de preservar los incentivos para invertir e innovar en la
tible de ser desplazado por el siguiente ciclo de innovaciones. Por ello,
DGTXLHUHQ SRGHU GH PHUFDGR VLJQL¿FDWLYR 3HUR HVH GRPLQLR HV VXVFHS-
La competencia en mercados digitales es cíclica. Las empresas exitosas
exclusividad, u otro tipo de abusos.
data para lograr acuerdos, para imponer costos de cambio, contratos de
o mediante prácticas anticompetitivas, como por la explotación del big
es cuando tal posición se obtiene a través de fusiones anticompetitivas
por su creatividad y su desempeño no deben ser penalizadas. Distinto
se logran mediante innovación. Las empresas que crecen por su inversión,
QH¿FLRVHOHYados no implican un perjuicio a la competencia si los mismos
DOJRULWPRVDFUHFHUDH[SHQVDVGHRWUDV\REWHQHUEHQH¿FLRVDOWRV/RVEH-
la era digital puede llevar a las empresas con acceso a mejores datos o
Estos modelos de negocio resultan ser muy rentables. La rivalidad en
291 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 291
Estos modelos de negocio resultan ser muy rentables. La rivalidad en
la era digital puede llevar a las empresas con acceso a mejores datos o
DOJRULWPRVDFUHFHUDH[SHQVDVGHRWUDV\REWHQHUEHQH¿FLRVDOWRV/RVEH-
QH¿FLRVHOHYados no implican un perjuicio a la competencia si los mismos
se logran mediante innovación. Las empresas que crecen por su inversión,
por su creatividad y su desempeño no deben ser penalizadas. Distinto
es cuando tal posición se obtiene a través de fusiones anticompetitivas
o mediante prácticas anticompetitivas, como por la explotación del big
data para lograr acuerdos, para imponer costos de cambio, contratos de
exclusividad, u otro tipo de abusos.
La competencia en mercados digitales es cíclica. Las empresas exitosas
DGTXLHUHQ SRGHU GH PHUFDGR VLJQL¿FDWLYR 3HUR HVH GRPLQLR HV VXVFHS-
tible de ser desplazado por el siguiente ciclo de innovaciones. Por ello,
la importancia de preservar los incentivos para invertir e innovar en la
economía digital.
III. ECONOMÍA COLABORATIVA
La innovación tecnológica tiene gran impacto, también, en lo que se
llama economía colaborativa.
Este modelo de negocio se basa en el intercambio entre particulares a
través de plataformas digitales, de bienes y servicios que estaban ociosos o
infrautilizados. Ejemplos de estas, son las plataformas para el alquiler tem-
poral de viviendas, plataformas para el alquiler de traslados en vehículos.
El acceso al bien o servicio mediante internet hace que los mercados
tengan un carácter más amplio, tanto en los bienes y servicios ofrecidos
como en la demanda. Internet reduce o elimina barreras de los mercados
no tradicionales, facilitando la entrada de oferentes y demandantes, debido
a los menores costos de entrada, de publicidad.
Estas innovaciones tienen efectos procompetitivos en los mercados al
ampliar la oferta en cantidad y variedad, reducir los costos de transacción,
PHMRUDUODFDOLGDGGHOVHUYLFLR\SHUPLWLUIRUPDFLyQGHSUHFLRVPiVH¿FLHQWHV
1. Efectos de la economía colaborativa
Estos modelos de negocio tienen como efecto positivo una mejora en
la asignación de recursos. Esto es, la prestación de servicios a través de
SODWDIRUPDVGLJLWDOHVSHUPLWHXQDLJXDODFLyQPiVH¿FLHQWHHQWUHRIHUWD\

292 LUCIANA MACEDO
demanda. Para ello, es clave el uso de algoritmos de precios que permiten
que los mismos respondan a las variaciones de oferta y demanda. En mo-
mentos de mayor demanda el precio aumenta, lo que incentiva la oferta
de servicios de otros usuarios en la plataforma, ajustándose los precios
y aumentando el volumen de intercambios. Esto permite alcanzar una
DVLJQDFLyQPiVH¿FLHQWHGHUHFXUVRV)DYRUHFHQWDPELpQODIRUPDFLyQGH
SUHFLRVPiVH¿FLHQWHVDOSHUPLWLUDMXVWHVGLQiPLFRVHQORVSUHFLRV
Además, estos modelos de negocio reducen la asimetría de información.
Se dispone de más información sobre los productos y servicios, mediante
los mecanismos de reputación que incorporan, proporcionando información
a los usuarios sobre la valoración del servicio. Los sistemas de valoración
SHUPLWHQJHQHUDUUHSXWDFLyQ\FRQ¿DQ]D
Otro efecto positivo de este tipo de modelos es la disminución de los
costos de transacción: menores costos de búsqueda y de información. Hay
un intercambio más directo entre usuarios, reduciéndose el número de
intermediarios en el proceso de acceder al bien o servicio.
Pero, la economía colaborativa, puede generar determinadas dinámicas
que lleven a la concentración y al poder del mercado. La tendencia a la
concentración en los mercados digitales es favorecida por las externalidades
de red y las economías de escala.
La existencia de externalidades de red indirectas implica que para que
la plataforma sea viable es necesario generar determinada masa crítica,
es decir, es necesario tener determinado número de usuarios. Esto puede
generar barreras a la entrada para nuevos operadores en el mercado. Nuevos
usuarios tienden a preferir la plataforma con un mayor número de usuarios.
/DV H[WHUQDOLGDGHV GH UHG SXHGHQ FUHDU FtUFXORV YLUWXRVRV SDUDOD ¿UPD
dominante. Su mayor tamaño atrae a nuevos usuarios, lo que a su vez la
hace crecer cada vez más. Pocos usuarios eligen ir a una plataforma nueva
o relativamente más pequeña. De esta forma, el tamaño de una plataforma
puede consistir en sí mismo una barrera a la entrada.
Por otra parte, montar y operar una plataforma digital implica altos
FRVWRV ¿MRV HQ WDQWR ORV FRVWRV YDULDEOHV VRQ UHODWLYDPHQWH EDMRV /DV
elevadas economías de escala hacen difícil la entrada de oferentes nuevos
o pequeños.
Si bien las externalidades de red y las economías de escala generan una
tendencia a la concentración de mercado, no es posible decir que un mo-
QRSROLVWDYDDFRQVHUYDUVXFRQGLFLyQGHIRUPDLQGH¿QLGD/RVPHUFDGRV
pueden ser disputados.
pueden ser disputados.
QRSROLVWDYDDFRQVHUYDUVXFRQGLFLyQGHIRUPDLQGH¿QLGD/RVPHUFDGRV
tendencia a la concentración de mercado, no es posible decir que un mo-
Si bien las externalidades de red y las economías de escala generan una
o pequeños.
elevadas economías de escala hacen difícil la entrada de oferentes nuevos
FRVWRV ¿MRV HQ WDQWR ORV FRVWRV YDULDEOHV VRQ UHODWLYDPHQWH EDMRV /DV
Por otra parte, montar y operar una plataforma digital implica altos
puede consistir en sí mismo una barrera a la entrada.
o relativamente más pequeña. De esta forma, el tamaño de una plataforma
hace crecer cada vez más. Pocos usuarios eligen ir a una plataforma nueva
dominante. Su mayor tamaño atrae a nuevos usuarios, lo que a su vez la
/DV H[WHUQDOLGDGHV GH UHG SXHGHQ FUHDU FtUFXORV YLUWXRVRV SDUDOD ¿UPD
usuarios tienden a preferir la plataforma con un mayor número de usuarios.
generar barreras a la entrada para nuevos operadores en el mercado. Nuevos
es decir, es necesario tener determinado número de usuarios. Esto puede
la plataforma sea viable es necesario generar determinada masa crítica,
La existencia de externalidades de red indirectas implica que para que
de red y las economías de escala.
concentración en los mercados digitales es favorecida por las externalidades
que lleven a la concentración y al poder del mercado. La tendencia a la
Pero, la economía colaborativa, puede generar determinadas dinámicas
intermediarios en el proceso de acceder al bien o servicio.
un intercambio más directo entre usuarios, reduciéndose el número de
costos de transacción: menores costos de búsqueda y de información. Hay
Otro efecto positivo de este tipo de modelos es la disminución de los
SHUPLWHQJHQHUDUUHSXWDFLyQ\FRQ¿DQ]D
a los usuarios sobre la valoración del servicio. Los sistemas de valoración
los mecanismos de reputación que incorporan, proporcionando información
Se dispone de más información sobre los productos y servicios, mediante
Además, estos modelos de negocio reducen la asimetría de información.
SUHFLRVPiVH¿FLHQWHVDOSHUPLWLUDMXVWHVGLQiPLFRVHQORVSUHFLRV
DVLJQDFLyQPiVH¿FLHQWHGHUHFXUVRV)DYRUHFHQWDPELpQODIRUPDFLyQGH
y aumentando el volumen de intercambios. Esto permite alcanzar una
de servicios de otros usuarios en la plataforma, ajustándose los precios
mentos de mayor demanda el precio aumenta, lo que incentiva la oferta
que los mismos respondan a las variaciones de oferta y demanda. En mo-
demanda. Para ello, es clave el uso de algoritmos de precios que permiten
LUCIANA MACEDO 292
necesarios para resolver la falla de mercado.
restricciones o costos adicionales, sino únicamente aquellos estrictamente
a los riesgos que pretende mitigar, de forma que no se impongan cargas,
ral, y el de proporcionalidad: la intervención pública debe ser proporcional
MXVWL¿FDGDSRUXQDIDOODGHPHUcado u otra razón imperiosa de interés gene-
cumplirse se encuentran el de necesidad: la intervención pública debe estar
por mejorar la calidad de la regulación. Entre los principios que deben
la llamada “Better Regulation´H[SUHVLyQTXHUH¿HUHDODSUHRFXSDFLyQ
que se pretenden solucionar. Asimismo, deben aplicarse los principios de
La decisión de regular requiere, entonces, analizar las fallas de mercado
ii) externalidades, iii) problemas de información y, iv) bienes públicos.
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 293
Para evaluar si un mercado es potencialmente disputable se deben ob-
servar sus características, por ejemplo, si existe multi-homing. En ausencia
de multi-homing, el riesgo de que una empresa se vuelva dominante es
mayor. El acceso exclusivo a ciertos usuarios a través de una plataforma
HVSHFt¿FD Dumenta los costos de cambio y las barreras de entrada. En
cambio, la existencia de multi-homing podría romper los círculos de re-
troalimentación, dado que los usuarios pueden cambiarse fácilmente de
plataforma.
FDGR/DVIDOODVGHPHUFDGRSXHGHQFODVL¿FDUVHHQLSRGHUGHPHUFDGR
VLJQL¿FDTXHODUHJXODFLyQVyORHVWiMXVWL¿FDGDVLH[LVWHQIDOODVGHPHU-
UHDOL]DUDSOLFDQGRORVSULQFLSLRVGHUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH(VWR
La intervención del sector público en estos modelos de negocio se debe
modelos de negocios y de si es necesario introducir nuevas regulaciones.
Surge el tema de cómo adecuar la regulación actual a estos nuevos
la prohibición o regulación de las actividades.
negocios amenazados, pueden acudir a los hacedores de política buscando
en algunos casos a prohibir estas actividades. Los incumbentes, al ver sus
que aspiran a proteger a trabajadores de determinados sectores, llegando
sionales. Y también de los responsables de la formulación de políticas,
dores del sector involucrado: gremios, sindicatos, asociaciones de profe-
Estas innovaciones generan mucha resistencia por parte de los opera-
IV. ¿REGULAR LOS NUEVOS MODELOS DE NEGOCIO?
y disminuye el riesgo de monopolización del mercado.
A mayor nivel de diferenciación, es más probable que exista multi-homing
El multi-homing depende del nivel de diferenciación de las plataformas.
A mayor nivel de diferenciación, es más probable que exista multi-homing
y disminuye el riesgo de monopolización del mercado.
IV. ¿REGULAR LOS NUEVOS MODELOS DE NEGOCIO?
Estas innovaciones generan mucha resistencia por parte de los opera-
dores del sector involucrado: gremios, sindicatos, asociaciones de profe-
sionales. Y también de los responsables de la formulación de políticas,
que aspiran a proteger a trabajadores de determinados sectores, llegando
en algunos casos a prohibir estas actividades. Los incumbentes, al ver sus
negocios amenazados, pueden acudir a los hacedores de política buscando
la prohibición o regulación de las actividades.
Surge el tema de cómo adecuar la regulación actual a estos nuevos
modelos de negocios y de si es necesario introducir nuevas regulaciones.
La intervención del sector público en estos modelos de negocio se debe
UHDOL]DUDSOLFDQGRORVSULQFLSLRVGHUHJXODFLyQHFRQyPLFDH¿FLHQWH(VWR
VLJQL¿FDTXHODUHJXODFLyQVyORHVWiMXVWL¿FDGDVLH[LVWHQIDOODVGHPHU-
El multi-homing depende del nivel de diferenciación de las plataformas.
plataforma.
troalimentación, dado que los usuarios pueden cambiarse fácilmente de
cambio, la existencia de multi-homing podría romper los círculos de re-
HVSHFt¿FD Dumenta los costos de cambio y las barreras de entrada. En
mayor. El acceso exclusivo a ciertos usuarios a través de una plataforma
de multi-homing, el riesgo de que una empresa se vuelva dominante es
servar sus características, por ejemplo, si existe multi-homing. En ausencia
Para evaluar si un mercado es potencialmente disputable se deben ob-
293 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
FDGR/DVIDOODVGHPHUFDGRSXHGHQFODVL¿FDUVHHQLSRGHUGHPHUFDGR
ii) externalidades, iii) problemas de información y, iv) bienes públicos.
La decisión de regular requiere, entonces, analizar las fallas de mercado
que se pretenden solucionar. Asimismo, deben aplicarse los principios de
la llamada “Better Regulation´H[SUHVLyQTXHUH¿HUHDODSUHRFXSDFLyQ
por mejorar la calidad de la regulación. Entre los principios que deben
cumplirse se encuentran el de necesidad: la intervención pública debe estar
MXVWL¿FDGDSRUXQDIDOODGHPHUcado u otra razón imperiosa de interés gene-
ral, y el de proporcionalidad: la intervención pública debe ser proporcional
a los riesgos que pretende mitigar, de forma que no se impongan cargas,
restricciones o costos adicionales, sino únicamente aquellos estrictamente
necesarios para resolver la falla de mercado.

294 LUCIANA MACEDO
Regular mejor es, además, una variable muy importante para mejorar
las condiciones de competencia en los mercados. Una buena regulación
QRGHEHWHQHUGLVSRVLFLRQHVDQWLFRPSHWLWLYDVLQMXVWL¿FDGDVSULQFLSDOPHQWH
barreras a la entrada que sólo favorecen a los operadores instalados.
Además, como señala la publicación de OCDE (2012), dada la impor-
tancia de la competencia dinámica en la economía digital, y la necesidad
de preservar los incentivos para invertir e innovar, varios expertos han
manifestado dudas respecto a si es sensato regular. La regulación excesiva
o inadecuada puede dañar la competencia en lugar de protegerla.
Recientemente, un estudio elaborado por la autoridad de competencia
española, la Comisión Nacional de la Competencia y los Mercados (CNMC),
sobre el impacto en la competencia de las nuevas tecnologías en el sector
mercados digitales, ya que en el caso de plataformas de dos o más lados
/D GH¿QLFLyQ GH PHUFDGR UHOHYDQWH VH YXHOYH PiV FRPSOHMD HQ ORV
1. Definición de mercado
para estudiar los casos de competencia, en algunos casos, deben adaptarse.
de varios lados complejizan el análisis de competencia. Las herramientas
mercados digitales ya que los efectos de red introducidos por los mercados
digitales. Pero, las autoridades de competencia enfrentan distintos retos en los
Los principios básicos de política de competencia aplican en los mercados
V. DESAFÍOS PARA LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
excesiva puede ahora resultar innecesaria o desproporcionada.
hacer un mejor uso de la información, lo que implicaría que una regulación
¿QDQFLHUR)LQWHFKFRQFOX\HTXHODVLQQRYDFLRQHVGH)LQWHFKWLHQHQXQ
o contrato. Pero los nuevos modelos de Fintech destacan precisamente por
HQRUPHSRWHQFLDOSRVLWLYRHQHOLPSDFWRHQODFRPSHWHQFLDHQHOVHFWRU¿-
distribución asimétrica de información entre las partes de una transacción
nanciero y en la corrección de fallas de mercado. El documento aporta dos
DKRUDMXVWL¿FDEDQODUHJXODFLyQ/DIDOODGHPHUFDGRPiVUHOHYDQWHHVOD
conclusiones fundamentales. Por un lado, Fintech impulsa la competencia en
ciertas fallas de mercado, como las asimetrías de información, que hasta
HOVHFWRU¿QDQFLHUR/DHQWUDGDGHQXHYRVFRPSHWLGRUHV\QXHYRVPRGHORV
servicios mejores y más diferenciados. Por otra parte, Fintech puede corregir
GHQHJRFLRJHQHUDPD\RUH¿FLHQFLDHQIRUPDGHSUHFLRVPiVDVHTXLEOHV\
GHQHJRFLRJHQHUDPD\RUH¿FLHQFLDHQIRUPDGHSUHFLRVPiVDVHTXLEOHV\
servicios mejores y más diferenciados. Por otra parte, Fintech puede corregir
HOVHFWRU¿QDQFLHUR/DHQWUDGDGHQXHYRVFRPSHWLGRUHV\QXHYRVPRGHORV
ciertas fallas de mercado, como las asimetrías de información, que hasta
conclusiones fundamentales. Por un lado, Fintech impulsa la competencia en
DKRUDMXVWL¿FDEDQODUHJXODFLyQ/DIDOODGHPHUFDGRPiVUHOHYDQWHHVOD
nanciero y en la corrección de fallas de mercado. El documento aporta dos
distribución asimétrica de información entre las partes de una transacción
HQRUPHSRWHQFLDOSRVLWLYRHQHOLPSDFWRHQODFRPSHWHQFLDHQHOVHFWRU¿-
o contrato. Pero los nuevos modelos de Fintech destacan precisamente por
hacer un mejor uso de la información, lo que implicaría que una regulación
excesiva puede ahora resultar innecesaria o desproporcionada.
V. DESAFÍOS PARA LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
Los principios básicos de política de competencia aplican en los mercados
digitales. Pero, las autoridades de competencia enfrentan distintos retos en los
mercados digitales ya que los efectos de red introducidos por los mercados
de varios lados complejizan el análisis de competencia. Las herramientas
para estudiar los casos de competencia, en algunos casos, deben adaptarse.
1. Definición de mercado
/D GH¿QLFLyQ GH PHUFDGR UHOHYDQWH VH YXHOYH PiV FRPSOHMD HQ ORV
mercados digitales, ya que en el caso de plataformas de dos o más lados
¿QDQFLHUR)LQWHFKFRQFOX\HTXHODVLQQRYDFLRQHVGH)LQWHFKWLHQHQXQ
sobre el impacto en la competencia de las nuevas tecnologías en el sector
española, la Comisión Nacional de la Competencia y los Mercados (CNMC),
Recientemente, un estudio elaborado por la autoridad de competencia
o inadecuada puede dañar la competencia en lugar de protegerla.
manifestado dudas respecto a si es sensato regular. La regulación excesiva
de preservar los incentivos para invertir e innovar, varios expertos han
tancia de la competencia dinámica en la economía digital, y la necesidad
Además, como señala la publicación de OCDE (2012), dada la impor-
barreras a la entrada que sólo favorecen a los operadores instalados.
QRGHEHWHQHUGLVSRVLFLRQHVDQWLFRPSHWLWLYDVLQMXVWL¿FDGDVSULQFLSDOPHQWH
las condiciones de competencia en los mercados. Una buena regulación
Regular mejor es, además, una variable muy importante para mejorar
LUCIANA MACEDO 294
GHOPHUFDGR$XQPiVHYDO~DQTXHHQDOJXQRVFDVRVQRKD\TXHGH¿QLU
plataformas, es importante considerar la interacción entre todos los lados
ORVDQWHULRUHVDXWRUHVUHIHULGRVHQTXHDOGH¿QLUHOPHUFDGRHQHOFDVRGH
costos de cambio entre productos o servicios. Este estudio coincide con
encuestas a los consumidores, documentos de negocios o evidencia de los
considera, entonces, basarse en otra evidencia de la sustituibilidad, como las
QL¿FDWLYRHQODFDOLGDGGHORVSURGXFWRVRVHUYLFLRV(O&RPSHWLWLRQ%XUHDX
medir cambios en el consumo en respuesta a un cambio pequeño pero sig-
monopolista hipotético pensando en la calidad y no en el precio, requiere
en otras dimensiones como la calidad. Aplicar conceptualmente el test del
las distintas plataformas. Las empresas no compiten en precios; compiten
sustituibilidad entre los productos gratis ofrecidos a los consumidores por
Canada Competition Bureau en 2017, se pregunta cómo medir el grado de
En un estudio realizado por la autoridad de competencia canadiense, el
y la entrada disruptiva.
tuibilidad por el lado de la demanda o de la oferta, sino por la innovación
presión competitiva, en este enfoque, no proviene únicamente de la susti-
debe analizarse si los usuarios perciben los servicios como sustitutos. La
ORVULYDOHVTXHSXHGHQDSURSLDUVHGHHVRVEHQH¿FLRV(QHVWRVFDVRVQR
GHFyPRODVSODWDIRUPDVGLJLWDOHVJHQHUDQEHQH¿FLRV\SRQHUHOIRFRHQ
evaluación de la restricción competitiva debe comenzar por el análisis
En este sentido, el European Parliament (2015) recomienda que la
relevantes para la evaluación de los casos de competencia.
como la asimetría de precios y los subsidios de precios entre cada lado son
En los mercados de dos lados, la combinación de precios de cada lado, así
interacción. En un mercado de un solo lado, sólo un precio es relevante.
co que considere la competencia en cada lado del mercado así como su
competencia en los mercados de dos lados requiere un análisis económi-
De acuerdo a Joshua, W. et al. (2019), evaluar las condiciones de
delos de negocio.
creando nuevos mercados, compitiendo en el desarrollo de nuevos mo-
tienen una naturaleza dinámica que resulta de empresas continuamente
/RVOtPLWHVHQWUHORVPHUFDGRVVHPRGL¿FDQ/RVPHUFDGRVGLJLWDOHV
como, por ejemplo, la venta de publicidad.
para obtener datos y luego usar esos datos como insumo de otros servicios
cero. Una plataforma puede ofrecer servicios gratis a los consumidores
en indicadores de precios ya que algunos servicios digitales tienen precio
SXHGHKDEHUPiVGHXQPHUFDGRUHOHYDQWH7DPELpQVHGL¿FXOWDEDVDUVH
295 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 295
SXHGHKDEHUPiVGHXQPHUFDGRUHOHYDQWH7DPELpQVHGL¿FXOWDEDVDUVH
en indicadores de precios ya que algunos servicios digitales tienen precio
cero. Una plataforma puede ofrecer servicios gratis a los consumidores
para obtener datos y luego usar esos datos como insumo de otros servicios
como, por ejemplo, la venta de publicidad.
/RVOtPLWHVHQWUHORVPHUFDGRVVHPRGL¿FDQ/RVPHUFDGRVGLJLWDOHV
tienen una naturaleza dinámica que resulta de empresas continuamente
creando nuevos mercados, compitiendo en el desarrollo de nuevos mo-
delos de negocio.
De acuerdo a Joshua, W. et al. (2019), evaluar las condiciones de
competencia en los mercados de dos lados requiere un análisis económi-
co que considere la competencia en cada lado del mercado así como su
interacción. En un mercado de un solo lado, sólo un precio es relevante.
En los mercados de dos lados, la combinación de precios de cada lado, así
como la asimetría de precios y los subsidios de precios entre cada lado son
relevantes para la evaluación de los casos de competencia.
En este sentido, el European Parliament (2015) recomienda que la
evaluación de la restricción competitiva debe comenzar por el análisis
GHFyPRODVSODWDIRUPDVGLJLWDOHVJHQHUDQEHQH¿FLRV\SRQHUHOIRFRHQ
ORVULYDOHVTXHSXHGHQDSURSLDUVHGHHVRVEHQH¿FLRV(QHVWRVFDVRVQR
debe analizarse si los usuarios perciben los servicios como sustitutos. La
presión competitiva, en este enfoque, no proviene únicamente de la susti-
tuibilidad por el lado de la demanda o de la oferta, sino por la innovación
y la entrada disruptiva.
En un estudio realizado por la autoridad de competencia canadiense, el
Canada Competition Bureau en 2017, se pregunta cómo medir el grado de
sustituibilidad entre los productos gratis ofrecidos a los consumidores por
las distintas plataformas. Las empresas no compiten en precios; compiten
en otras dimensiones como la calidad. Aplicar conceptualmente el test del
monopolista hipotético pensando en la calidad y no en el precio, requiere
medir cambios en el consumo en respuesta a un cambio pequeño pero sig-
QL¿FDWLYRHQODFDOLGDGGHORVSURGXFWRVRVHUYLFLRV(O&RPSHWLWLRQ%XUHDX
considera, entonces, basarse en otra evidencia de la sustituibilidad, como las
encuestas a los consumidores, documentos de negocios o evidencia de los
costos de cambio entre productos o servicios. Este estudio coincide con
ORVDQWHULRUHVDXWRUHVUHIHULGRVHQTXHDOGH¿QLUHOPHUFDGRHQHOFDVRGH
plataformas, es importante considerar la interacción entre todos los lados
GHOPHUFDGR$XQPiVHYDO~DQTXHHQDOJXQRVFDVRVQRKD\TXHGH¿QLU

296 LUCIANA MACEDO
el mercado como paso inicial, sino centrarse en la evidencia directa de los
efectos anticompetitivos.
2. Evaluación de poder de mercado
En el caso de que las externalidades de red sean importantes, la natu-
raleza de los mercados de dos lados es relevante para evaluar el poder de
mercado en una investigación.
Para la evaluación del poder de mercado se utilizan indicadores cuan-
titativos como cuotas de mercado, medidas de concentración, niveles de
precio y de márgenes. De acuerdo a European Parliament (2015), en los
PHUFDGRVGLJLWDOHVHOXVRGHGLFKRVLQGLFDGRUHVVHGL¿FXOWD\DTXHDOJX-
nos servicios se ofrecen gratis y algunos modelos de negocio tienen bajos
EHQH¿FLRVORFXDOQRVLJQL¿FDTXHODVHPSUHVDVSURYHHGRUDVQRWHQJDQ
poder de mercado.
Para evaluar el poder de mercado, el citado estudio propone como
punto de partida analizar la fortaleza de las restricciones competitivas. Se
requiere analizar indicadores de contestabilidad, de barreras a la entrada
y a la expansión, incluyendo el costo de cambio (switching cost).
Las restricciones al poder de mercado pueden provenir directa o indirec-
tamente de cualquier lado del mercado de una plataforma en competencia.
Si, por ejemplo, una plataforma trata de operar una exclusión en un lado
del mercado, la plataforma rival puede responder mediante estrategias en
el otro lado del mercado. Por lo tanto, al evaluar el poder de mercado se
deben considerar todos los lados.
Las empresas digitales pueden tener ganancias negativas o muy bajas
por un período debido a que en los mercados de varios lados es importante
alcanzar una masa crítica de usuarios. Por lo tanto, hay que considerar las
ganancias de los distintos lados del mercado.
De acuerdo con Collyer, K. et al. (2017), el enfoque de evaluar el poder
de mercado en cada uno de los lados del mercado y luego considerar la
retroalimentación entre ambos captura la naturaleza de estos mercados.
La Competition Bureau (2017) reconoce que las cuotas de mercado
pueden subestimar o sobreestimar el poder de mercado de una empresa. Por
ejemplo, al evaluar la adquisición de una empresa con poca participación
de mercado, las agencias de competencia deben considerar la importancia
de los datos adquiridos ya que estos pueden resultar en futuras barreras a la
entrada. Una fusión o adquisición puede tener efectos anticompetitivos si
entrada. Una fusión o adquisición puede tener efectos anticompetitivos si
de los datos adquiridos ya que estos pueden resultar en futuras barreras a la
de mercado, las agencias de competencia deben considerar la importancia
ejemplo, al evaluar la adquisición de una empresa con poca participación
pueden subestimar o sobreestimar el poder de mercado de una empresa. Por
La Competition Bureau (2017) reconoce que las cuotas de mercado
retroalimentación entre ambos captura la naturaleza de estos mercados.
de mercado en cada uno de los lados del mercado y luego considerar la
De acuerdo con Collyer, K. et al. (2017), el enfoque de evaluar el poder
ganancias de los distintos lados del mercado.
alcanzar una masa crítica de usuarios. Por lo tanto, hay que considerar las
por un período debido a que en los mercados de varios lados es importante
Las empresas digitales pueden tener ganancias negativas o muy bajas
deben considerar todos los lados.
el otro lado del mercado. Por lo tanto, al evaluar el poder de mercado se
del mercado, la plataforma rival puede responder mediante estrategias en
Si, por ejemplo, una plataforma trata de operar una exclusión en un lado
tamente de cualquier lado del mercado de una plataforma en competencia.
Las restricciones al poder de mercado pueden provenir directa o indirec-
y a la expansión, incluyendo el costo de cambio (switching cost).
requiere analizar indicadores de contestabilidad, de barreras a la entrada
punto de partida analizar la fortaleza de las restricciones competitivas. Se
Para evaluar el poder de mercado, el citado estudio propone como
poder de mercado.
EHQH¿FLRVORFXDOQRVLJQL¿FDTXHODVHPSUHVDVSURYHHGRUDVQRWHQJDQ
nos servicios se ofrecen gratis y algunos modelos de negocio tienen bajos
PHUFDGRVGLJLWDOHVHOXVRGHGLFKRVLQGLFDGRUHVVHGL¿FXOWD\DTXHDOJX-
precio y de márgenes. De acuerdo a European Parliament (2015), en los
titativos como cuotas de mercado, medidas de concentración, niveles de
Para la evaluación del poder de mercado se utilizan indicadores cuan-
mercado en una investigación.
raleza de los mercados de dos lados es relevante para evaluar el poder de
En el caso de que las externalidades de red sean importantes, la natu-
2. Evaluación de poder de mercado
efectos anticompetitivos.
el mercado como paso inicial, sino centrarse en la evidencia directa de los
LUCIANA MACEDO 296
caso, en el cual los algoritmos permiten alcanzar situaciones de colusión
algoritmo puede facilitar el incumplimiento de la normativa. El segundo
relacionan con comprender el funcionamiento de la tecnología y cómo el
En el primer caso, los desafíos para las autoridades de competencia se
competencia.
riesgos relacionados con conductas no amparadas por las normativas de
por los marcos legales y los casos en que los algoritmos crean nuevos
que los algoritmos operan como facilitador en casos de colusión previstos
El referido documento agrega que es importante distinguir los casos en
empresas informáticas.
si encargan la creación de los algoritmos a los mismos programadores o
si las empresas empiezan a compartir los mismos algoritmos de precios o
La OCDEc (2017) señala que puede haber problemas de competencia
de las otras empresas.
facilite la implementación de una política común, así como el monitoreo
un acuerdo. Los algoritmos pueden crear un mecanismo automático que
SHUPLWLHQGRDODVHPSUHVDVREWHQHUEHQH¿FLRVVXSUDFRPSHWLWLYRVVLQKDFHU
ritmos es que expanden el área gris entre la colusión explícita y la tácita,
antes. OCDEc (2017) advierte que uno de los mayores riesgos de los algo-
y, lo que es peor, puede permitir nuevas formas de coordinación no posibles
Los algoritmos pueden actuar como un factor facilitador de la colusión
3. Algoritmos y colusión
los consumidores transferir sus datos de una plataforma a otra.
constituir barreras a la entrada y la expansión. Puede resultar costoso para
a la expansión. Los “switching costs” relacionados con los datos pueden
clave en ciertos mercados y pueden resultar en una barrera a la entrada o
De acuerdo al Competition Bureau (2017), los datos son un insumo
y el potencial para innovar.
do, conocer los efectos de red, las economías de escala, el acceso a datos
El análisis de concentraciones requiere, además de las cuotas de merca-
HPSUHVDVTXHSXHGHQGHVD¿DUHOPRGHORGHQHJRFLRWUDGLFLRQDO
digital el principal riesgo para las empresas establecidas son las pequeñas
gia para enfrentar amenazas derivadas de la innovación. En la economía
La compra de una pequeña empresa tecnológica podría ser una estrate-
entre al mercado y compita efectivamente con las empresas fusionadas.
una empresa adquiere datos que son imprescindibles para que otra empresa
297 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 297
una empresa adquiere datos que son imprescindibles para que otra empresa
entre al mercado y compita efectivamente con las empresas fusionadas.
La compra de una pequeña empresa tecnológica podría ser una estrate-
gia para enfrentar amenazas derivadas de la innovación. En la economía
digital el principal riesgo para las empresas establecidas son las pequeñas
HPSUHVDVTXHSXHGHQGHVD¿DUHOPRGHORGHQHJRFLRWUDGLFLRQDO
El análisis de concentraciones requiere, además de las cuotas de merca-
do, conocer los efectos de red, las economías de escala, el acceso a datos
y el potencial para innovar.
De acuerdo al Competition Bureau (2017), los datos son un insumo
clave en ciertos mercados y pueden resultar en una barrera a la entrada o
a la expansión. Los “switching costs” relacionados con los datos pueden
constituir barreras a la entrada y la expansión. Puede resultar costoso para
los consumidores transferir sus datos de una plataforma a otra.
3. Algoritmos y colusión
Los algoritmos pueden actuar como un factor facilitador de la colusión
y, lo que es peor, puede permitir nuevas formas de coordinación no posibles
antes. OCDEc (2017) advierte que uno de los mayores riesgos de los algo-
ritmos es que expanden el área gris entre la colusión explícita y la tácita,
SHUPLWLHQGRDODVHPSUHVDVREWHQHUEHQH¿FLRVVXSUDFRPSHWLWLYRVVLQKDFHU
un acuerdo. Los algoritmos pueden crear un mecanismo automático que
facilite la implementación de una política común, así como el monitoreo
de las otras empresas.
La OCDEc (2017) señala que puede haber problemas de competencia
si las empresas empiezan a compartir los mismos algoritmos de precios o
si encargan la creación de los algoritmos a los mismos programadores o
empresas informáticas.
El referido documento agrega que es importante distinguir los casos en
que los algoritmos operan como facilitador en casos de colusión previstos
por los marcos legales y los casos en que los algoritmos crean nuevos
riesgos relacionados con conductas no amparadas por las normativas de
competencia.
En el primer caso, los desafíos para las autoridades de competencia se
relacionan con comprender el funcionamiento de la tecnología y cómo el
algoritmo puede facilitar el incumplimiento de la normativa. El segundo
caso, en el cual los algoritmos permiten alcanzar situaciones de colusión

298 LUCIANA MACEDO
tácita podría implicar revisar el concepto de “acuerdo” de la normativa
de competencia.
Según el Competition Bureau (2017), es natural que los cárteles se
aprovechen de la innovación tecnológica para facilitar sus operaciones. El
big data introduce medios innovadores para comunicarse y para compar-
WLULQIRUPDFLyQGLJLWDO\FRQVHFXHQWHPHQWHIRUPDVPiVVR¿VWLFDGDVGH
conspirar. Big data SXHGHHQWRQFHVFRQWULEXLUDPpWRGRVPiVH¿FLHQWHV
y poderosos para la implementación y control de un cartel, pero no cons-
tituye un nuevo tipo de actividad.
Pero, por otra parte, los algoritmos pueden favorecer la colusión tácita,
los acuerdos sin que exista comunicación entre los competidores. Esto
porque al utilizar algoritmos que ajusten los precios de acuerdo a los datos
GHOPHUFDGRSXHGHUHVXOWDUHQOD¿MDFLyQSDUDOHODGHSUHFLRVVLQTXHKD\D
XQDFXHUGRHQWUHSHUVRQDVFRQXQ¿QDQWLFRPSHWLWLYR
VI. ROL DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
Existe amplio consenso en que la política de competencia mantiene
un rol importante en la economía digital, en particular a medida que los
mercados maduran. La aplicación de la ley de competencia es necesaria
para desalentar las prácticas anticompetitivas que de otra forma impedirían
el proceso de competencia dinámica.
Por otra parte, la aparición de estos nuevos modelos de negocio debería
ser una oportunidad para revisar el funcionamiento de varios mercados.
Por ejemplo, plantearse liberalizar el mercado del taxi. En este sentido, las
autoridades de competencia pueden tener un rol importante en promover
una evaluación de las regulaciones existentes desde el punto de vista de
la competencia.
Una excesiva regulación de la economía digital puede tener efectos
negativos para el desarrollo de dichos mercados. Las autoridades de
competencia deben prevenir la creación de barreras a la entrada, facilitar
la entrada en los mercados digitales y promover la innovación. Así, las
agencias de competencia tienen un papel clave en realizar abogacía de
la competencia para favorecer la competencia en los mercados digitales.
El rol fundamental para las autoridades de competencia es aplicar la
normativa cuando las nuevas empresas infringen la ley. Las agencias de
competencia deben asegurar que las leyes de competencia se sigan apli-
cando en estos mercados.
cando en estos mercados.
competencia deben asegurar que las leyes de competencia se sigan apli-
normativa cuando las nuevas empresas infringen la ley. Las agencias de
El rol fundamental para las autoridades de competencia es aplicar la
la competencia para favorecer la competencia en los mercados digitales.
agencias de competencia tienen un papel clave en realizar abogacía de
la entrada en los mercados digitales y promover la innovación. Así, las
competencia deben prevenir la creación de barreras a la entrada, facilitar
negativos para el desarrollo de dichos mercados. Las autoridades de
Una excesiva regulación de la economía digital puede tener efectos
la competencia.
una evaluación de las regulaciones existentes desde el punto de vista de
autoridades de competencia pueden tener un rol importante en promover
Por ejemplo, plantearse liberalizar el mercado del taxi. En este sentido, las
ser una oportunidad para revisar el funcionamiento de varios mercados.
Por otra parte, la aparición de estos nuevos modelos de negocio debería
el proceso de competencia dinámica.
para desalentar las prácticas anticompetitivas que de otra forma impedirían
mercados maduran. La aplicación de la ley de competencia es necesaria
un rol importante en la economía digital, en particular a medida que los
Existe amplio consenso en que la política de competencia mantiene
VI. ROL DE LAS AUTORIDADES DE COMPETENCIA
XQDFXHUGRHQWUHSHUVRQDVFRQXQ¿QDQWLFRPSHWLWLYR
GHOPHUFDGRSXHGHUHVXOWDUHQOD¿MDFLyQSDUDOHODGHSUHFLRVVLQTXHKD\D
porque al utilizar algoritmos que ajusten los precios de acuerdo a los datos
los acuerdos sin que exista comunicación entre los competidores. Esto
Pero, por otra parte, los algoritmos pueden favorecer la colusión tácita,
tituye un nuevo tipo de actividad.
y poderosos para la implementación y control de un cartel, pero no cons-
conspirar. Big data SXHGHHQWRQFHVFRQWULEXLUDPpWRGRVPiVH¿FLHQWHV
WLULQIRUPDFLyQGLJLWDO\FRQVHFXHQWHPHQWHIRUPDVPiVVR¿VWLFDGDVGH
big data introduce medios innovadores para comunicarse y para compar-
aprovechen de la innovación tecnológica para facilitar sus operaciones. El
Según el Competition Bureau (2017), es natural que los cárteles se
de competencia.
tácita podría implicar revisar el concepto de “acuerdo” de la normativa
LUCIANA MACEDO 298
Finanzas tarifas máximas.
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 299
2
Asimismo, los precios están regulados, estableciendo el Ministerio de Economía y

1. Casos nacionales

Uruguay no ha sido ajeno a la transformación digital de los negocios,

choferes de Uber y retiraron matrículas de vehículos. Los responsables de
así como tampoco a las acciones de detractores y sus promotores. En par-
prestación de este servicio. Las intendencias departamentales multaron a
ticular, focalizaremos en la revolución del transporte privado de pasajeros
ofertas y mayor calidad. La gremial del taxi opuso mucha resistencia a la
a partir de la irrupción en el país de las plataformas digitales.
URQHOPHUFDGRDSRUWDQGREHQH¿FLRVSDUDORVFRQVXPLGRUHVFRPRPHMRUHV
El servicio de transporte oneroso de pasajeros mediante taxis está fuer-
agentes que entraron al mercado a través de la plataforma digital dinamiza-
temente regulado por las intendencias departamentales y está cerrado a la
Posteriormente, en el año 2015, ingresó Uber al mercado. Los nuevos
competencia. Se limita el ingreso de nuevos permisionarios de taxi a la
el libre uso de cualquiera de ellos; y se sancionó con multa a C.P.A.T.U.
cantidad de permisos o licencias otorgadas por la Intendencia. Es decir,
a los desarrollados o promovidos por dicha gremial, quedando permitido
que la oferta está regulada. No existe libre entrada y demanda en este
por utilizar de cualquier modo otros medios de pedidos de taxis diferentes
mercado. Esta regulación permite una rentabilidad elevada para el sector
SURKLELFLyQHLPSRVLFLyQGHVDQFLRQHVDWRGRVORVD¿OLDGRVDGLFKDJUHPLDO
y un perjuicio a los consumidores2.
conducta de abuso de posición dominante de C.P.A.T.U., consistente en la
Existió un primer indicio de la resistencia al cambio por parte del sec-
utilizaron. Luego de la investigación, se dispuso el cese inmediato de la
tor involucrado cuando en el año 2014 apareció una empresa ofreciendo
HOPLVPRDORVD¿OLDGRVDODJUHPLDOHLQFOXVRVDQFLRQDQGRDORVTXHOR
una aplicación para solicitar servicios de taxis por parte de los usuarios,
presunto infractor por obstaculizar el uso de dicha aplicación, prohibiendo
Easy Taxi. En esa oportunidad, la Comisión de Promoción y Defensa de
pietarios de Automóviles con Taxímetro del Uruguay (C.P.A.T.U.) como
OD&RPSHWHQFLDUHDOL]yXQDLQYHVWLJDFLyQGHR¿FLRFRQHO&HQWURGH3UR-
OD&RPSHWHQFLDUHDOL]yXQDLQYHVWLJDFLyQGHR¿FLRFRQHO&HQWURGH3UR-
pietarios de Automóviles con Taxímetro del Uruguay (C.P.A.T.U.) como
Easy Taxi. En esa oportunidad, la Comisión de Promoción y Defensa de
presunto infractor por obstaculizar el uso de dicha aplicación, prohibiendo
una aplicación para solicitar servicios de taxis por parte de los usuarios,
HOPLVPRDORVD¿OLDGRVDODJUHPLDOHLQFOXVRVDQFLRQDQGRDORVTXHOR
tor involucrado cuando en el año 2014 apareció una empresa ofreciendo
utilizaron. Luego de la investigación, se dispuso el cese inmediato de la
Existió un primer indicio de la resistencia al cambio por parte del sec-
conducta de abuso de posición dominante de C.P.A.T.U., consistente en la
y un perjuicio a los consumidores2.
SURKLELFLyQHLPSRVLFLyQGHVDQFLRQHVDWRGRVORVD¿OLDGRVDGLFKDJUHPLDO
mercado. Esta regulación permite una rentabilidad elevada para el sector
por utilizar de cualquier modo otros medios de pedidos de taxis diferentes
que la oferta está regulada. No existe libre entrada y demanda en este
a los desarrollados o promovidos por dicha gremial, quedando permitido
cantidad de permisos o licencias otorgadas por la Intendencia. Es decir,
el libre uso de cualquiera de ellos; y se sancionó con multa a C.P.A.T.U.
competencia. Se limita el ingreso de nuevos permisionarios de taxi a la
Posteriormente, en el año 2015, ingresó Uber al mercado. Los nuevos
temente regulado por las intendencias departamentales y está cerrado a la
agentes que entraron al mercado a través de la plataforma digital dinamiza-
El servicio de transporte oneroso de pasajeros mediante taxis está fuer-
URQHOPHUFDGRDSRUWDQGREHQH¿FLRVSDUDORVFRQVXPLGRUHVFRPRPHMRUHV
a partir de la irrupción en el país de las plataformas digitales.
ofertas y mayor calidad. La gremial del taxi opuso mucha resistencia a la
ticular, focalizaremos en la revolución del transporte privado de pasajeros
prestación de este servicio. Las intendencias departamentales multaron a
así como tampoco a las acciones de detractores y sus promotores. En par-
choferes de Uber y retiraron matrículas de vehículos. Los responsables de
Uruguay no ha sido ajeno a la transformación digital de los negocios,

1. Casos nacionales

2
Asimismo, los precios están regulados, estableciendo el Ministerio de Economía y
Finanzas tarifas máximas.
299 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA

300 LUCIANA MACEDO
formulación de políticas comenzaron a estudiar cómo regular las nuevas
aplicaciones tecnológicas.
(Q FXDQWR D ODV SRVLEOHV IDOODV GH PHUFDGR TXH MXVWL¿FDUDQ OD LQWHU-
vención pública, las externalidades negativas (problemas de congestión,
polución) están asociadas a los vehículos en general y no a este tipo de
servicio. Por el contrario, este tipo de aplicaciones podría ayudar a miti-
gar este problema. Respecto a la información asimétrica sobre la calidad
del servicio y por temas de seguridad del vehículo, se pueden establecer
criterios en materia de calidad y de seguridad (requisitos del vehículo,
de licencia de conducir, seguros). El servicio debería regularizase, dando
cumplimiento a la regulación laboral, tributaria y controlando la calidad
del servicio, sin restringir la competencia en dicho mercado, permitiendo
la entrada de nuevos agentes y no exigiendo permisos.
La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia actuó en este
caso en su rol de promotor de la competencia, realizando abogacía de la
competencia3.
La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia compareció
en el Parlamento convocada por la Comisión Especial de Innovación,
Ciencia y Tecnología por el proyecto de ley para regular la “Prestación de
Servicios mediante Plataformas Informáticas”. La Comisión manifestó su
postura desfavorable respecto al proyecto de ley, ya que limita el ejercicio
de la actividad privada y también la competencia. El mismo dispone que
los servicios prestados por personas físicas o jurídicas mediante el uso de
sistemas informáticos quedan sometidos a los controles, autorizaciones,
permisos, licencias y otras regulaciones que establecen las normas especí-
¿FDVUHODWLYDVDOVHUYLFLR¿QDO(VWRLPSOLFDTXHVHPDQWLHQHHOstatu quo,
limitando la competencia y poniendo trabas a la entrada de nuevos agentes.
En el caso particular del transporte de pasajeros, implica que la oferta
es limitada por los gobiernos departamentales a través del otorgamiento
El art. 26 F) de la Ley Nº 18.159 dispone, entre las facultades de la Comisión: “Emitir
3
recomendaciones no vinculantes, dirigidas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judi-
cial, Gobiernos Departamentales, y entidades y organismos públicos, relativos al tratamiento,
protección, regulación, restricción o promoción de la competencia en leyes, reglamentos, or-
denanzas municipales y actos administrativos en general. Estas recomendaciones se realizarán
respecto de leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y otros actos administrativos vigentes
o a estudio de cualquiera de los organismos señalados”.
o a estudio de cualquiera de los organismos señalados”.
respecto de leyes, reglamentos, ordenanzas municipales y otros actos administrativos vigentes
denanzas municipales y actos administrativos en general. Estas recomendaciones se realizarán
protección, regulación, restricción o promoción de la competencia en leyes, reglamentos, or-
cial, Gobiernos Departamentales, y entidades y organismos públicos, relativos al tratamiento,
recomendaciones no vinculantes, dirigidas al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judi-
3
El art. 26 F) de la Ley Nº 18.159 dispone, entre las facultades de la Comisión: “Emitir
es limitada por los gobiernos departamentales a través del otorgamiento
En el caso particular del transporte de pasajeros, implica que la oferta
limitando la competencia y poniendo trabas a la entrada de nuevos agentes.
¿FDVUHODWLYDVDOVHUYLFLR¿QDO(VWRLPSOLFDTXHVHPDQWLHQHHOstatu quo,
permisos, licencias y otras regulaciones que establecen las normas especí-
sistemas informáticos quedan sometidos a los controles, autorizaciones,
los servicios prestados por personas físicas o jurídicas mediante el uso de
de la actividad privada y también la competencia. El mismo dispone que
postura desfavorable respecto al proyecto de ley, ya que limita el ejercicio
Servicios mediante Plataformas Informáticas”. La Comisión manifestó su
Ciencia y Tecnología por el proyecto de ley para regular la “Prestación de
en el Parlamento convocada por la Comisión Especial de Innovación,
La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia compareció
competencia3.
caso en su rol de promotor de la competencia, realizando abogacía de la
La Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia actuó en este
la entrada de nuevos agentes y no exigiendo permisos.
del servicio, sin restringir la competencia en dicho mercado, permitiendo
cumplimiento a la regulación laboral, tributaria y controlando la calidad
de licencia de conducir, seguros). El servicio debería regularizase, dando
criterios en materia de calidad y de seguridad (requisitos del vehículo,
del servicio y por temas de seguridad del vehículo, se pueden establecer
gar este problema. Respecto a la información asimétrica sobre la calidad
servicio. Por el contrario, este tipo de aplicaciones podría ayudar a miti-
polución) están asociadas a los vehículos en general y no a este tipo de
vención pública, las externalidades negativas (problemas de congestión,
(Q FXDQWR D ODV SRVLEOHV IDOODV GH PHUFDGR TXH MXVWL¿FDUDQ OD LQWHU-
aplicaciones tecnológicas.
formulación de políticas comenzaron a estudiar cómo regular las nuevas
LUCIANA MACEDO 300
 https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/D2016120571-014325655.pdf. 5
misma regulación jurídica que a los contratados por otro medio”.
Derecho preexistente: (...) se aplicará a los servicios contratados por medios electrónicos la
de negocios”. Sin embargo, el proyecto contiene un artículo que expresa: “Inalteración del
nuevos agentes al mercado o que establezcan obstáculos para el desarrollo de nuevos modelos
toria, ausencia de requisitos injustificados o barreras a la entrada que impidan el ingreso de
regulados [por esta ley] se aplicarán los principios de eficiencia, no discriminación regula-
4
Se eliminó la referencia a permisos, licencias. Se introduce que “para los servicios
actividad privada debe hacerse por ley por razones de interés general. La
servicio de transporte, sino que lo limitó. Para limitar el ejercicio de una
de transporte. Sin embargo, la Intendencia no sólo organizó y ordenó el
Nº 9.515 a la Intendencia le corresponde organizar, ordenar el servicio
Cabe destacar que por Ley Orgánica de Gobiernos Departamentales
de transporte privado de pasajeros mediante plataformas.
Decreto elevado por la Intendencia de Montevideo para regular servicios
compareció ante la Junta Departamental de Montevideo por el Proyecto de
Por otra parte, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia
restricciones a los mismos (...)”5.
de contribuir con la expansión de los desarrollos tecnológicos establece
en los artículos que innova introduce elementos peligrosos que en lugar
la mayor parte de su articulado solo reitera legislación ya existente y
mentales o la existencia de un interés general a tutelar. El proyecto en
de la naturaleza del servicio, las atribuciones de los gobiernos departa-
trabajo que no está fundada en los requisitos constitucionales en materia
de transporte privado a personas constituye una limitación del derecho al
requisito de obtener un permiso de la Intendencia para ofrecer servicios
chaza el proyecto de ley para regular estos servicios. Es más, señala “el
XQD¿VFDOLGDGMXVWD\FRQGLFLRQHVODERUDOHVGLJQDV(ORWURLQIRUPHUH-
competencia y que sólo imponga las obligaciones mínimas para procurar
GH XQD UHJXODFLyQ TXH SULRULFH HO EHQH¿FLR GHO FLXGDGDQR IDFLOLWH OD
&iPDUD8QRGHHOORVSURSRQLHQGRPRGL¿FDFLRQHVDOSUR\HFWRHQIDYRU
Por otra parte, hubo dos informes en minoría de miembros de dicha
WXYRPRGL¿FDFLRQHVSHURFRQWLQXyVLHQGRUHVWULFWLYRGHODFRPSHWHQFLD4.
pecial de Innovación, Ciencia y Tecnología de la Cámara de Representantes
El proyecto de ley que fuera respaldado en mayoría por la Comisión Es-
las mismas.
de licencias. Además, se desconocen los criterios para la asignación de
301 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 301
de licencias. Además, se desconocen los criterios para la asignación de
las mismas.
El proyecto de ley que fuera respaldado en mayoría por la Comisión Es-
pecial de Innovación, Ciencia y Tecnología de la Cámara de Representantes
WXYRPRGL¿FDFLRQHVSHURFRQWLQXyVLHQGRUHVWULFWLYRGHODFRPSHWHQFLD4.
Por otra parte, hubo dos informes en minoría de miembros de dicha
&iPDUD8QRGHHOORVSURSRQLHQGRPRGL¿FDFLRQHVDOSUR\HFWRHQIDYRU
GH XQD UHJXODFLyQ TXH SULRULFH HO EHQH¿FLR GHO FLXGDGDQR IDFLOLWH OD
competencia y que sólo imponga las obligaciones mínimas para procurar
XQD¿VFDOLGDGMXVWD\FRQGLFLRQHVODERUDOHVGLJQDV(ORWURLQIRUPHUH-
chaza el proyecto de ley para regular estos servicios. Es más, señala “el
requisito de obtener un permiso de la Intendencia para ofrecer servicios
de transporte privado a personas constituye una limitación del derecho al
trabajo que no está fundada en los requisitos constitucionales en materia
de la naturaleza del servicio, las atribuciones de los gobiernos departa-
mentales o la existencia de un interés general a tutelar. El proyecto en
la mayor parte de su articulado solo reitera legislación ya existente y
en los artículos que innova introduce elementos peligrosos que en lugar
de contribuir con la expansión de los desarrollos tecnológicos establece
restricciones a los mismos (...)”5.
Por otra parte, la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia
compareció ante la Junta Departamental de Montevideo por el Proyecto de
Decreto elevado por la Intendencia de Montevideo para regular servicios
de transporte privado de pasajeros mediante plataformas.
Cabe destacar que por Ley Orgánica de Gobiernos Departamentales
Nº 9.515 a la Intendencia le corresponde organizar, ordenar el servicio
de transporte. Sin embargo, la Intendencia no sólo organizó y ordenó el
servicio de transporte, sino que lo limitó. Para limitar el ejercicio de una
actividad privada debe hacerse por ley por razones de interés general. La
4
Se eliminó la referencia a permisos, licencias. Se introduce que “para los servicios
regulados [por esta ley] se aplicarán los principios de eficiencia, no discriminación regula-
toria, ausencia de requisitos injustificados o barreras a la entrada que impidan el ingreso de
nuevos agentes al mercado o que establezcan obstáculos para el desarrollo de nuevos modelos
de negocios”. Sin embargo, el proyecto contiene un artículo que expresa: “Inalteración del
Derecho preexistente: (...) se aplicará a los servicios contratados por medios electrónicos la
misma regulación jurídica que a los contratados por otro medio”.
https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/D2016120571-014325655.pdf.
5

302 LUCIANA MACEDO
Constitución consagra el libre acceso al ejercicio de cualquier actividad
económica, excepto las actividades limitadas por ley por razones de interés
general. Y la libre competencia se erigió como regla con la Ley de Defensa
de la Competencia Nº 18.159; las restricciones a la misma deben ser por
ley por razones de interés general.
En la comparecencia ante la Junta Departamental de Montevideo,
la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia expuso su
postura en el sentido de que el proyecto de Decreto es restrictivo de la
competencia.
El proyecto de Decreto restringe la oferta. Establece que la Intendencia
podrá limitar la cantidad máxima de vehículos afectados a la prestación
del servicio mediante plataformas. La restricción de la oferta constituye
un claro perjuicio a los consumidores. Cuando no hay fallas de mercado,
el mejor asignador de recursos es el mercado.
Por otro lado, establece un canon, un costo adicional que deben pagar
ORVYHKtFXORVSRUNLOyPHWURUHFRUULGRHOFXDOVLJQL¿FyXQLQJUHVRDOD,Q-
tendencia de Montevideo de $120 millones en el transcurso del año pasado.
En abril de 2018 la Junta Departamental de Montevideo dispuso la
clausura temporal del registro de conductores de aplicaciones de transporte,
como Uber y Easy Taxi. Esta medida afectó a los usuarios, implicando
mayores tiempos de espera y mayores precios.
Recientemente, se ha publicado un estudio sobre el mercado de trans-
porte oneroso de pasajeros en Montevideo, realizado por la Intendencia
de Montevideo (Márquez, G. y Goday, L, 2019). El mismo señala que “la
entrada al mercado del transporte de pasajeros por plataformas ha traído
XQDFRQVHFXHQFLDSRVLWLYDHQWpUPLQRVGHH¿FLHQFLDHQHOIXQFLRQDPLHQWR
del sector”. Agrega que el hecho de que las plataformas digitales sólo pue-
GDQWUDEDMDUFRQPHGLRVGHSDJRHOHFWUyQLFRVPHMRUDODH¿FLHQFLDGHODV
transacciones, a la vez que atiende el aspecto relacionado con la seguridad.
(OLQIRUPHLQGLFDTXHODPHMRUDHQODH¿FLHQFLD³KDSUHVLRQDGRWDPELpQDO
propio sector del taxi a llevar adelante sus propios esfuerzos, tanto en el
desarrollo de aplicaciones con prestaciones similares para el despacho de
vehículos como en el desarrollo de soluciones que permiten a los clientes
el pago a través de medios de pago electrónicos”. Los autores señalan que
previamente a la irrupción de las plataformas digitales, la rentabilidad
en el sector del taxi era bastante mayor y que “hay indicios de que ello
UHÀHMDVHODDSURSLDFLyQGHLPportantes rentas monopólicas por parte de
sus propietarios, derivadas de la escasez de vehículos para satisfacer una
sus propietarios, derivadas de la escasez de vehículos para satisfacer una
UHÀHMDVHODDSURSLDFLyQGHLPportantes rentas monopólicas por parte de
en el sector del taxi era bastante mayor y que “hay indicios de que ello
previamente a la irrupción de las plataformas digitales, la rentabilidad
el pago a través de medios de pago electrónicos”. Los autores señalan que
vehículos como en el desarrollo de soluciones que permiten a los clientes
desarrollo de aplicaciones con prestaciones similares para el despacho de
propio sector del taxi a llevar adelante sus propios esfuerzos, tanto en el
(OLQIRUPHLQGLFDTXHODPHMRUDHQODH¿FLHQFLD³KDSUHVLRQDGRWDPELpQDO
transacciones, a la vez que atiende el aspecto relacionado con la seguridad.
GDQWUDEDMDUFRQPHGLRVGHSDJRHOHFWUyQLFRVPHMRUDODH¿FLHQFLDGHODV
del sector”. Agrega que el hecho de que las plataformas digitales sólo pue-
XQDFRQVHFXHQFLDSRVLWLYDHQWpUPLQRVGHH¿FLHQFLDHQHOIXQFLRQDPLHQWR
entrada al mercado del transporte de pasajeros por plataformas ha traído
de Montevideo (Márquez, G. y Goday, L, 2019). El mismo señala que “la
porte oneroso de pasajeros en Montevideo, realizado por la Intendencia
Recientemente, se ha publicado un estudio sobre el mercado de trans-
mayores tiempos de espera y mayores precios.
como Uber y Easy Taxi. Esta medida afectó a los usuarios, implicando
clausura temporal del registro de conductores de aplicaciones de transporte,
En abril de 2018 la Junta Departamental de Montevideo dispuso la
tendencia de Montevideo de $120 millones en el transcurso del año pasado.
ORVYHKtFXORVSRUNLOyPHWURUHFRUULGRHOFXDOVLJQL¿FyXQLQJUHVRDOD,Q-
Por otro lado, establece un canon, un costo adicional que deben pagar
el mejor asignador de recursos es el mercado.
un claro perjuicio a los consumidores. Cuando no hay fallas de mercado,
del servicio mediante plataformas. La restricción de la oferta constituye
podrá limitar la cantidad máxima de vehículos afectados a la prestación
El proyecto de Decreto restringe la oferta. Establece que la Intendencia
competencia.
postura en el sentido de que el proyecto de Decreto es restrictivo de la
la Comisión de Promoción y Defensa de la Competencia expuso su
En la comparecencia ante la Junta Departamental de Montevideo,
ley por razones de interés general.
de la Competencia Nº 18.159; las restricciones a la misma deben ser por
general. Y la libre competencia se erigió como regla con la Ley de Defensa
económica, excepto las actividades limitadas por ley por razones de interés
Constitución consagra el libre acceso al ejercicio de cualquier actividad
LUCIANA MACEDO 302
de competencia, debiendo adaptar las herramientas de análisis.
red introducidos por los mercados de varios lados complejizan el análisis
entre estructura de mercado y resultados de mercado. Pero los efectos de
perspectiva tradicional aún es válida al momento de analizar la relación
tencia es el aumento de la complejidad de los mercados investigados. La
mercados. El principal desafío que enfrentan al aplicar la ley de compe-
deben asegurar que las leyes de competencia se sigan aplicando en estos
cuando las nuevas empresas infrinjan la ley. Las agencias de competencia
Otro reto para las autoridades de competencia es aplicar la normativa
YLVWDGHODFRPSHWHQFLDYDORUDQGRVLODVPLVPDVVRQMXVWL¿FDGDV
promover una evaluación de las regulaciones existentes desde el punto de
Las autoridades de competencia pueden tener un rol importante en
los mercados digitales.
realizar abogacía de la competencia para favorecer la competencia en
innovación. Así, las agencias de competencia tienen un papel clave en
la entrada, facilitar la entrada en los mercados digitales y promover la
piten con las tradicionales. Se debe prevenir la creación de barreras a
participan empresas que desarrollan nuevos modelos de negocio y com-
Se trata de promover la competencia en actividades productivas donde
\TXHSRUORWDQWRORVFRQVXPLGRUHVVHEHQH¿FLHQGHODVLQQRYDFLRQHV
los mercados con innovaciones disruptivas se mantengan competitivos
Las agencias de competencia tienen la oportunidad y el reto de que
ducen a una mayor concentración en estos mercados.
de las plataformas digitales, en particular las externalidades de red, con-
empresas. Pero también puede inhibir la competencia. Las características
QXHYRVDJHQWHVDXPHQWDUODH¿FLHQFLDLQWHQVL¿FDQGRODULYDOLGDGHQWUH
oportunidades para promover nuevos mercados, permitir la entrada de
VHEHQH¿FLDQGHHVWRVFDPELRV/DGLJLWDOL]DFLyQGHODHFRQRPtDEULQGD
de nuevos y mejores productos y modelos de negocio. Los consumidores
En la economía digital los mercados tradicionales enfrentan competencia
VII. CONCLUSIONES
del registro de conductores en las plataformas digitales.
cerca la evolución de la demanda de pasajeros. Y recomiendan la apertura
lidades permite que la oferta de vehículos disponibles acompañe más de
DGYLHUWHQTXHODÀH[LELOLGDGHQHOIXQFLRQDPLHQWRGHODVQXHYDVPRGD-
demanda creciente que va acompañando el ciclo económico”. Asimismo,
303 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA
ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 303
demanda creciente que va acompañando el ciclo económico”. Asimismo,
DGYLHUWHQTXHODÀH[LELOLGDGHQHOIXQFLRQDPLHQWRGHODVQXHYDVPRGD-
lidades permite que la oferta de vehículos disponibles acompañe más de
cerca la evolución de la demanda de pasajeros. Y recomiendan la apertura
del registro de conductores en las plataformas digitales.
VII. CONCLUSIONES
En la economía digital los mercados tradicionales enfrentan competencia
de nuevos y mejores productos y modelos de negocio. Los consumidores
VHEHQH¿FLDQGHHVWRVFDPELRV/DGLJLWDOL]DFLyQGHODHFRQRPtDEULQGD
oportunidades para promover nuevos mercados, permitir la entrada de
QXHYRVDJHQWHVDXPHQWDUODH¿FLHQFLDLQWHQVL¿FDQGRODULYDOLGDGHQWUH
empresas. Pero también puede inhibir la competencia. Las características
de las plataformas digitales, en particular las externalidades de red, con-
ducen a una mayor concentración en estos mercados.
Las agencias de competencia tienen la oportunidad y el reto de que
los mercados con innovaciones disruptivas se mantengan competitivos
\TXHSRUORWDQWRORVFRQVXPLGRUHVVHEHQH¿FLHQGHODVLQQRYDFLRQHV
Se trata de promover la competencia en actividades productivas donde
participan empresas que desarrollan nuevos modelos de negocio y com-
piten con las tradicionales. Se debe prevenir la creación de barreras a
la entrada, facilitar la entrada en los mercados digitales y promover la
innovación. Así, las agencias de competencia tienen un papel clave en
realizar abogacía de la competencia para favorecer la competencia en
los mercados digitales.
Las autoridades de competencia pueden tener un rol importante en
promover una evaluación de las regulaciones existentes desde el punto de
YLVWDGHODFRPSHWHQFLDYDORUDQGRVLODVPLVPDVVRQMXVWL¿FDGDV
Otro reto para las autoridades de competencia es aplicar la normativa
cuando las nuevas empresas infrinjan la ley. Las agencias de competencia
deben asegurar que las leyes de competencia se sigan aplicando en estos
mercados. El principal desafío que enfrentan al aplicar la ley de compe-
tencia es el aumento de la complejidad de los mercados investigados. La
perspectiva tradicional aún es válida al momento de analizar la relación
entre estructura de mercado y resultados de mercado. Pero los efectos de
red introducidos por los mercados de varios lados complejizan el análisis
de competencia, debiendo adaptar las herramientas de análisis.

304 LUCIANA MACEDO
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FRPSHWLWLRQEXUHDXJFFDHLFVLWHFEEFQVIYZDSM%LJ'DWDHSGI¿OH
tions for Competition Policy in Canada, Disponible en: https://www.
CANADA COMPETITION BUREAU (2017), Big Data and Innovation: Implica-
BIBLIOGRAFÍA
LUCIANA MACEDO 304
 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA 305

SRQLEOHHQKWWSZZZPRQWHYLGHRJXEX\VLWHVGHIDXOW¿OHVELEOLRWHFD
LQIRUPH¿QDOWRQHURVRSGI
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE
(2012), The Digital Economy.
_________________ (2016), Big Data: Bringing Competition Policy to
the Digital Era.
_________________ (2017a), Perspectivas de la OCDE sobre la economía
digital 2017.
_________________ (2017b), Rethinking the Use of Traditional Antitrust
Enforcement Tools in Multi-Sided markets.
_________________ (2017c), Algorithms and Collusion - Background
note from the Secretariat.

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digital 2017.
_________________ (2017a), Perspectivas de la OCDE sobre la economía
the Digital Era.
_________________ (2016), Big Data: Bringing Competition Policy to
(2012), The Digital Economy.
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICOS - OCDE
LQIRUPH¿QDOWRQHURVRSGI
SRQLEOHHQKWWSZZZPRQWHYLGHRJXEX\VLWHVGHIDXOW¿OHVELEOLRWHFD

305 ECONOMÍA DIGITAL Y COMPETENCIA

Derecho de la Competencia.
petencia y la Regulación Económica de la OAB-SP. Autora de varios libros y artículos sobre
y Comercio Internacional (IBRAC) y Secretaría de la Comisión para el Estudio de la Com-

PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES:

American Bar Association (ABA), Instituto Brasileño de Estudios de Competencia, Consumo
863 /LFHQFLDGD HQ 'HUHFKR GH OD 8QLYHUVLGDGH 3UHVELWHULDQD 0DFNHQ]LH 0LHPEUR GHO
*
Socia en Martorano Law. Màster en Derecho Comercial de la Universidad de São Paulo
el mercado es esencial para la preservación de las altas inversiones por
La forma en como se introducen y se presentan los bienes de lujo en
I. INTRODUCCIÓN BREVE
entregar exenciones antimonopolio.
restricciones en el retail (tiendas fídicas y e- commerce), recomendaciones para
tencia, contratos empresariales, restricciones verticales, limites a la legalidad,
PALABRAS CLAVE: marcas de lujo, propiedad intelectual, derecho de la compe-
competencia.
WHQLGHQWL¿FDUFXiQGRHVWHWLSRGHUHVWULFFLRQHVVRQOtFLWDVHQHOiPELWRGHOD
al fondo de la discusión, estableciendo una serie de criterios que nos permi-
comercial y, por supuesto, el derecho de la moda. El artículo trata de llegar
asuntos relacionados con la propiedad industrial, la competencia, el derecho
ido en ascenso. Ello ha sido objeto de discusiones jurídicas, principalmente en
la venta, como en las estrategias de PDUNHWLQJ y publicidad de los productos ha
de los productos. Esto implica que la intervención de los productores tanto en
de las altas inversiones por parte de los distribuidores en la creación y desarrollo
PDUFRGHODSURWHFFLyQGHPDUFDVGHOXMR\TXHVHMXVWL¿FDQHQODSUHVHUYDFLyQ
RESUMEN: Este trabajo analiza ciertas restricciones verticales que se dan en el
el mercado es esencial para la preservación de las altas inversiones por
LUCIANA MARTORANO*1
LÍMITES DE LEGALIDAD
LÍMITES DE LEGALIDAD
LUCIANA MARTORANO*1
RESUMEN: Este trabajo analiza ciertas restricciones verticales que se dan en el
PDUFRGHODSURWHFFLyQGHPDUFDVGHOXMR\TXHVHMXVWL¿FDQHQODSUHVHUYDFLyQ
de las altas inversiones por parte de los distribuidores en la creación y desarrollo
de los productos. Esto implica que la intervención de los productores tanto en
la venta, como en las estrategias de PDUNHWLQJ y publicidad de los productos ha
ido en ascenso. Ello ha sido objeto de discusiones jurídicas, principalmente en
asuntos relacionados con la propiedad industrial, la competencia, el derecho
comercial y, por supuesto, el derecho de la moda. El artículo trata de llegar
al fondo de la discusión, estableciendo una serie de criterios que nos permi-
WHQLGHQWL¿FDUFXiQGRHVWHWLSRGHUHVWULFFLRQHVVRQOtFLWDVHQHOiPELWRGHOD
competencia.
PALABRAS CLAVE: marcas de lujo, propiedad intelectual, derecho de la compe-
tencia, contratos empresariales, restricciones verticales, limites a la legalidad,
restricciones en el retail (tiendas fídicas y e- commerce), recomendaciones para
entregar exenciones antimonopolio.
I. INTRODUCCIÓN BREVE
La forma en como se introducen y se presentan los bienes de lujo en
*
Socia en Martorano Law. Màster en Derecho Comercial de la Universidad de São Paulo
863 /LFHQFLDGD HQ 'HUHFKR GH OD 8QLYHUVLGDGH 3UHVELWHULDQD 0DFNHQ]LH 0LHPEUR GHO
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES:
American Bar Association (ABA), Instituto Brasileño de Estudios de Competencia, Consumo
y Comercio Internacional (IBRAC) y Secretaría de la Comisión para el Estudio de la Com-
petencia y la Regulación Económica de la OAB-SP. Autora de varios libros y artículos sobre
Derecho de la Competencia.

308 LUCIANA MARTORANO
parte de los productores en la creación y el desarrollo. Por lo tanto, la
venta de estos productos debe ser congruente y alineada a las estrategias
de marketing y publicidad indicadas por el productor respecto de cada
producto de lujo.
En este sentido, el marketing es tan importante para el éxito de estos
productos como su forma de producción, siendo un factor esencial para
JDUDQWL]DU TXH VX UH¿QDPLHQWR \ H[FOXVLYLGDG VHDQ UHFRQRFLGDV SRU HO
consumidor.
/DSURWHFFLyQGHODPDUFDGHOXMRMXVWL¿FDHQWRQFHVODLQWHUYHQFLyQGL-
recta del productor acerca de cómo distribuidores y revendedores disponen
HQHOPHUFDGR\FRPHUFLDOL]DQORVSURGXFWRVGHOXMRDOFRQVXPLGRU¿QDO
Representada por estrictas restricciones verticales en los negocios corpo-
Ley Nº 9.279/1996.
1
actividades del Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI). Una vez
ordinarios establecidos en la Ley de Propiedad Industrial1, la cual regula las
HVSHFt¿FD8QDFRQFHVLyQGHUHJLVWURGHPDUFDVVLJXHORVSURFHGLPLHQWRV
(Q%UDVLOODVPDUFDVGHOXMRQRVHEHQH¿FLDQGHXQDSURWHFFLyQOHJDO
II. ¿LAS MARCAS DE LUJO MERECEN PROTECCIÓN ADICIONAL?
cho de la competencia.
posibilidades de interpretación jurídico-económica en el ámbito del dere-
preguntas complejas que guían los tipos de contrato, exponiendo breves
El propósito de este artículo es presentar el debate a algunas de las
de entregar seguridad jurídica a los lectores, debido a la falta de bases.
rativos, esta intervención ha sido crecientemente objeto de discusiones
en varios ámbitos jurídicos, especialmente en asuntos relacionados con la
propiedad industrial, la competencia, el derecho comercial y, por supuesto,
el derecho de la moda.
Este artículo no pretende establecer ningún tipo de guía o parámetro
para el análisis e interpretación de acuerdos corporativos que involucren
mercados de lujo. El asunto todavía se encuentra en las primeras etapas de
discusión entre la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia Europeo y
aún no se apoya en una jurisprudencia sólida sobre el organismo de control
antimonopolio brasileño –el Consejo Administrativo de Defensa Económica
&$'(±ORTXHGL¿FXOWDSRUDKRUDODSUHSDUDFLyQGHXQHVWXGLRFDSD]
antimonopolio brasileño –el Consejo Administrativo de Defensa Económica
aún no se apoya en una jurisprudencia sólida sobre el organismo de control
discusión entre la Comisión Europea y el Tribunal de Justicia Europeo y
mercados de lujo. El asunto todavía se encuentra en las primeras etapas de
para el análisis e interpretación de acuerdos corporativos que involucren
Este artículo no pretende establecer ningún tipo de guía o parámetro
el derecho de la moda.
propiedad industrial, la competencia, el derecho comercial y, por supuesto,
en varios ámbitos jurídicos, especialmente en asuntos relacionados con la
&$'(±ORTXHGL¿FXOWDSRUDKRUDODSUHSDUDFLyQGHXQHVWXGLRFDSD]
de entregar seguridad jurídica a los lectores, debido a la falta de bases.
El propósito de este artículo es presentar el debate a algunas de las
preguntas complejas que guían los tipos de contrato, exponiendo breves
posibilidades de interpretación jurídico-económica en el ámbito del dere-
cho de la competencia.
II. ¿LAS MARCAS DE LUJO MERECEN PROTECCIÓN ADICIONAL?
(Q%UDVLOODVPDUFDVGHOXMRQRVHEHQH¿FLDQGHXQDSURWHFFLyQOHJDO
HVSHFt¿FD8QDFRQFHVLyQGHUHJLVWURGHPDUFDVVLJXHORVSURFHGLPLHQWRV
ordinarios establecidos en la Ley de Propiedad Industrial1, la cual regula las
actividades del Instituto Nacional de Propiedad Industrial (INPI). Una vez
Ley Nº 9.279/1996.
1
rativos, esta intervención ha sido crecientemente objeto de discusiones
Representada por estrictas restricciones verticales en los negocios corpo-
HQHOPHUFDGR\FRPHUFLDOL]DQORVSURGXFWRVGHOXMRDOFRQVXPLGRU¿QDO
recta del productor acerca de cómo distribuidores y revendedores disponen
/DSURWHFFLyQGHODPDUFDGHOXMRMXVWL¿FDHQWRQFHVODLQWHUYHQFLyQGL-
consumidor.
JDUDQWL]DU TXH VX UH¿QDPLHQWR \ H[FOXVLYLGDG VHDQ UHFRQRFLGDV SRU HO
productos como su forma de producción, siendo un factor esencial para
En este sentido, el marketing es tan importante para el éxito de estos
producto de lujo.
de marketing y publicidad indicadas por el productor respecto de cada
venta de estos productos debe ser congruente y alineada a las estrategias
parte de los productores en la creación y el desarrollo. Por lo tanto, la
LUCIANA MARTORANO 308
 Ley Nº 9.279/1996, artículos 125 y 126.
cas_marcasdealtorenomeemvigncia_20032018_PADRO.pdf>.
5
Disponible en <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/arquivos-dirma-1/inpimar-
Ley Nº 9.279/1996, artículo 125.
tradas en Brasil.
protección especial, independientemente de que hayan sido previamente depositadas o regis-
de París para la Protección de la Propiedad Industrial, las marcas reconocidas reciben una
3
Ley Nº 9.279/1996, artículo 126. Según el artículo 6 bis (I) del Convenio de la Unión
tercero sobre la expiración de derechos de uso de marca registrada).
Con algunas excepciones (por ejemplo, la aprobación de INPI de la solicitud de un
2
FRQVXPLGRU¿QDOHVWDQLPSRUWDQWHSDUDHOSURGXFWRUFRPRODVLQYHUVLRQHV
Por lo tanto, la forma en que los bienes de lujo llegan a las manos del
dentro de la tienda durante las compras.
vitrina meticulosamente montada hasta la copa de champagne que se sirve
la experiencia de compra: desde la primera mirada del consumidor a la
PDQWHQHUODFRQVLVWHQFLDGHODUHSXWDFLyQGHXQSURGXFWRGHOXMR\UHÀHMDU
Dichas características deben conservarse mediante el marketing para
en publicidad y marketing y, por supuesto, altos precios de adquisición.
credibilidad, la exclusividad, el alto nivel de calidad, las altas inversiones
valor del producto de marca de lujo con el glamourHOUH¿QDPLHQWROD
La reputación es uno de los principales factores que relacionan el
integridad material o reputación.
garantiza tanto al titular como al depositante el derecho a proteger su
está protegida por la Ley de Propiedad Industrial desde su registro y se
tizar que la reputación de la marca de lujo, como cualquier otra marca,
$SHVDUGHODIDOWDGHSURWHFFLyQOHJDOHVSHFt¿FDHVLPSRUWDQWHHQID-
su sitio web, como Ferrari, BMW, Land Rover, Volvo, Lacoste6.
entre las marcas de renombre más importantes publicadas por el INPI en
de gran reputación. Sin embargo, algunas marcas de lujo se encuentran
administrativo adecuado. No todas las marcas de lujo pueden considerarse
incluidos en una lista5 publicada por el INPI después de un procedimiento
nocidas3 y de alta reputación4 en todas las clases de servicios y productos
Sin embargo, la legislación otorga protección especial a marcas reco-
uso exclusivo de la marca en todo el territorio nacional.
GHDxRVUHQRYDEOHSRUWLHPSRLQGH¿QLGRDVHJXUDQGRDOSURSLHWDULRHO
registrado por el INPI, el derecho de exclusividad es válido2 por un período
309 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD
6
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 309
4 registrado por el INPI, el derecho de exclusividad es válido2 por un período
GHDxRVUHQRYDEOHSRUWLHPSRLQGH¿QLGRDVHJXUDQGRDOSURSLHWDULRHO
uso exclusivo de la marca en todo el territorio nacional.
Sin embargo, la legislación otorga protección especial a marcas reco-
nocidas3 y de alta reputación4 en todas las clases de servicios y productos
incluidos en una lista5 publicada por el INPI después de un procedimiento
administrativo adecuado. No todas las marcas de lujo pueden considerarse
de gran reputación. Sin embargo, algunas marcas de lujo se encuentran
entre las marcas de renombre más importantes publicadas por el INPI en
su sitio web, como Ferrari, BMW, Land Rover, Volvo, Lacoste6.
$SHVDUGHODIDOWDGHSURWHFFLyQOHJDOHVSHFt¿FDHVLPSRUWDQWHHQID-
tizar que la reputación de la marca de lujo, como cualquier otra marca,
está protegida por la Ley de Propiedad Industrial desde su registro y se
garantiza tanto al titular como al depositante el derecho a proteger su
integridad material o reputación.
La reputación es uno de los principales factores que relacionan el
valor del producto de marca de lujo con el glamourHOUH¿QDPLHQWROD
credibilidad, la exclusividad, el alto nivel de calidad, las altas inversiones
en publicidad y marketing y, por supuesto, altos precios de adquisición.
Dichas características deben conservarse mediante el marketing para
PDQWHQHUODFRQVLVWHQFLDGHODUHSXWDFLyQGHXQSURGXFWRGHOXMR\UHÀHMDU
la experiencia de compra: desde la primera mirada del consumidor a la
vitrina meticulosamente montada hasta la copa de champagne que se sirve
dentro de la tienda durante las compras.
Por lo tanto, la forma en que los bienes de lujo llegan a las manos del
FRQVXPLGRU¿QDOHVWDQLPSRUWDQWHSDUDHOSURGXFWRUFRPRODVLQYHUVLRQHV
2
Con algunas excepciones (por ejemplo, la aprobación de INPI de la solicitud de un
tercero sobre la expiración de derechos de uso de marca registrada).
3
Ley Nº 9.279/1996, artículo 126. Según el artículo 6 bis (I) del Convenio de la Unión
de París para la Protección de la Propiedad Industrial, las marcas reconocidas reciben una
protección especial, independientemente de que hayan sido previamente depositadas o regis-
tradas en Brasil.
4
Ley Nº 9.279/1996, artículo 125.
5
Disponible en <http://www.inpi.gov.br/menu-servicos/arquivos-dirma-1/inpimar-
cas_marcasdealtorenomeemvigncia_20032018_PADRO.pdf>.
Ley Nº 9.279/1996, artículos 125 y 126.
6

310
hechas para construir una reputación exclusiva. Por lo tanto, la venta de
dichos productos especiales no puede separarse de su imagen de lujo y debe
seguir reglas especiales protegiendo la reputación de la marca de lujo en
HOPHUFDGRGHSULQFLSLRD¿Q&RPRUHVXOWDGRORVDFXHUGRVFRUSRUDWLYRV
realizados en y entre los productores de bienes de lujo y otros agentes
HFRQyPLFRVTXHSHUPLWHQHOFRQVXPR¿QDOXVXDOPHQWHHVWDEOHFHQYDULDV
restricciones de marketing.
Estas –a menudo estrictas– restricciones han sido objeto de arduas discu-
siones judiciales y de competencia entre los productores cuya última meta
es proteger su marca de lujo y brindar la experiencia de compra exclusiva
y glamurosa a sus clientes, por un lado, y los distribuidores y revendedo-
res, por el otro, que a menudo sienten que sus derechos constitucionales
a la libre competencia y la libre iniciativa se han visto perjudicados por
supuestas normas contractuales abusivas.
III. ACUERDOS CORPORATIVOS QUE INVOLUCRAN AL MERCADO
DEL LUJO: PRODUCCIÓN, DISTRIBUCIÓN Y REVENTA
/D YHQWD GH SURGXFWRV GH OXMR DO FRQVXPLGRU ¿QDO VLJXH HO VLVWHPD
tradicional de ventas indirectas establecido por los acuerdos de represen-
tación y distribución y puede ser realizado por los propios distribuidores
(cautivos y/o verticales) o independientes.
Estos distribuidores –con licencia del propietario– pueden actuar di-
rectamente en el mercado o a través de distribuidores autorizados, fran-
quicias y/o cualquier agente de ventas que, una vez designado, debe basar
su desempeño en el mercado en las políticas comerciales desarrolladas y
adoptadas por los productores de bienes de lujo.
En general, el productor de lujo otorga al distribuidor y al concesionario
una licencia no exclusiva libre de regalías, limitada en tiempo y forma, que
SHUPLWHDHVWRVDJHQWHVXVDUODPDUFDFRQ¿QHVFRPHUFLDOHVGHmarketing
\SXEOLFLWDULRVSDUDOOHJDUDOFRQVXPLGRU¿QDO
Los acuerdos de distribución7 y reventa representan acuerdos verticales
de colaboración híbridos8 que establecen una relación de interdependencia
7
Véanse artículo 710 y siguientes del Código Civil Brasileño y Ley de Ferrari (Ley
Nº 6.729/1979).
En este sentido, véase clasificación usada FORGIONI, P. A. (2014), p. 54.
8
En este sentido, véase clasificación usada FORGIONI, P. A. (2014), p. 54.
LUCIANA MARTORANO 8
Nº 6.729/1979).
7
Véanse artículo 710 y siguientes del Código Civil Brasileño y Ley de Ferrari (Ley
de colaboración híbridos8 que establecen una relación de interdependencia
Los acuerdos de distribución7 y reventa representan acuerdos verticales
\SXEOLFLWDULRVSDUDOOHJDUDOFRQVXPLGRU¿QDO
SHUPLWHDHVWRVDJHQWHVXVDUODPDUFDFRQ¿QHVFRPHUFLDOHVGHmarketing
una licencia no exclusiva libre de regalías, limitada en tiempo y forma, que
En general, el productor de lujo otorga al distribuidor y al concesionario
adoptadas por los productores de bienes de lujo.
su desempeño en el mercado en las políticas comerciales desarrolladas y
quicias y/o cualquier agente de ventas que, una vez designado, debe basar
rectamente en el mercado o a través de distribuidores autorizados, fran-
Estos distribuidores –con licencia del propietario– pueden actuar di-
(cautivos y/o verticales) o independientes.
tación y distribución y puede ser realizado por los propios distribuidores
tradicional de ventas indirectas establecido por los acuerdos de represen-
/D YHQWD GH SURGXFWRV GH OXMR DO FRQVXPLGRU ¿QDO VLJXH HO VLVWHPD
DEL LUJO: PRODUCCIÓN, DISTRIBUCIÓN Y REVENTA
III. ACUERDOS CORPORATIVOS QUE INVOLUCRAN AL MERCADO
supuestas normas contractuales abusivas.
a la libre competencia y la libre iniciativa se han visto perjudicados por
res, por el otro, que a menudo sienten que sus derechos constitucionales
y glamurosa a sus clientes, por un lado, y los distribuidores y revendedo-
es proteger su marca de lujo y brindar la experiencia de compra exclusiva
siones judiciales y de competencia entre los productores cuya última meta
Estas –a menudo estrictas– restricciones han sido objeto de arduas discu-
restricciones de marketing.
HFRQyPLFRVTXHSHUPLWHQHOFRQVXPR¿QDOXVXDOPHQWHHVWDEOHFHQYDULDV
realizados en y entre los productores de bienes de lujo y otros agentes
HOPHUFDGRGHSULQFLSLRD¿Q&RPRUHVXOWDGRORVDFXHUGRVFRUSRUDWLYRV
seguir reglas especiales protegiendo la reputación de la marca de lujo en
dichos productos especiales no puede separarse de su imagen de lujo y debe
hechas para construir una reputación exclusiva. Por lo tanto, la venta de
LUCIANA MARTORANO 310
 Como se define en el artículo 1, párrafo 1, línea e.
Disposición cualitativa y cuantitativa de los productos en las vitrinas.
en este tipo de contratos apunta a proteger la marca de lujo y están justi-
la verdad es que, en la mayoría de los casos, el conjunto de reglas previsto
A pesar del aparentemente excesivo y abusivo rigor de tales cláusulas,
una serie de poderes de supervisión y sanciones por incumplimiento.
OXMRVXHOHQVHUEDVWDQWHHVSHFt¿FDVH[WHQVDV\ULJXURVDVSURSRUFLRQDQGR
ciones contractuales bajo acuerdos de distribución y reventa de bienes de
parte de una cadena vertical de productos de lujo. En efecto, las obliga-
someterse a él cuando deciden entrar a un acuerdo corporativo para formar
excesivamente riguroso por los distribuidores y revendedores que deben
A menudo, este conjunto de reglas “selectivas” puede verse como
ese sistema”.
autorizados dentro del territorio reservado por el proveedor para operar
comprometen a no vender dichos bienes o servicios a distribuidores no
VREUH OD EDVH GH FULWHULRV HVSHFt¿FRV \ GRQGH HVWRV GLVWULEXLGRUHV VH
ya sea directa o indirectamente, sólo a los distribuidores seleccionados
el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios contratados,
FLyQVHOHFWLYDVHSXHGHGH¿QLUFRPR³un sistema de distribución donde
de la Unión Europea (Reglamento Nº 330/2010 de la UE)10 la distribu-
conocida y usada en Brasil. De acuerdo con la legislación antimonopolio
denominado en Europa con la expresión “distribución selectiva”, aún poco
impuestas por los productores en el mercado vertical aguas abajo se ha
El formato del sistema de reventa sobre la base de varias restricciones
servicios posventa.
de marketing, estándares de protección de marca, criterios de calidad y
FOX\HQYDULDVHVSHFL¿FDFLRQHVVREUHSXQWRVGHYHQWDfacing9, materiales
realizarse las ventas de bienes de lujo. Entre otras, las disposiciones in-
agregan otras obligaciones con respecto a las reglas sobre cómo deben
namiento de un acuerdo típico de distribución y reventa, estos contratos
Sumado a las provisiones contractuales relacionadas con el funcio-
DGHPiVGHHVWDUUHVWULQJLGRVRQRGHQWURGHXQiUHDJHRJUi¿FDSUHGH¿QLGD
largo plazo, que pueden o no establecerse sobre una base de exclusividad–
son la habitualidad (o no-evento) –expresada en períodos razonables o de
cadena de producción determinada. Las características comunes entre ellos
comercial y económica entre empresas no competidoras que conforman una
311 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD
10
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 311
9
comercial y económica entre empresas no competidoras que conforman una
cadena de producción determinada. Las características comunes entre ellos
son la habitualidad (o no-evento) –expresada en períodos razonables o de
largo plazo, que pueden o no establecerse sobre una base de exclusividad–
DGHPiVGHHVWDUUHVWULQJLGRVRQRGHQWURGHXQiUHDJHRJUi¿FDSUHGH¿QLGD
Sumado a las provisiones contractuales relacionadas con el funcio-
namiento de un acuerdo típico de distribución y reventa, estos contratos
agregan otras obligaciones con respecto a las reglas sobre cómo deben
realizarse las ventas de bienes de lujo. Entre otras, las disposiciones in-
FOX\HQYDULDVHVSHFL¿FDFLRQHVVREUHSXQWRVGHYHQWDfacing9, materiales
de marketing, estándares de protección de marca, criterios de calidad y
servicios posventa.
El formato del sistema de reventa sobre la base de varias restricciones
impuestas por los productores en el mercado vertical aguas abajo se ha
denominado en Europa con la expresión “distribución selectiva”, aún poco
conocida y usada en Brasil. De acuerdo con la legislación antimonopolio
de la Unión Europea (Reglamento Nº 330/2010 de la UE)10 la distribu-
FLyQVHOHFWLYDVHSXHGHGH¿QLUFRPR³un sistema de distribución donde
el proveedor se compromete a vender los bienes o servicios contratados,
ya sea directa o indirectamente, sólo a los distribuidores seleccionados
VREUH OD EDVH GH FULWHULRV HVSHFt¿FRV \ GRQGH HVWRV GLVWULEXLGRUHV VH
comprometen a no vender dichos bienes o servicios a distribuidores no
autorizados dentro del territorio reservado por el proveedor para operar
ese sistema”.
A menudo, este conjunto de reglas “selectivas” puede verse como
excesivamente riguroso por los distribuidores y revendedores que deben
someterse a él cuando deciden entrar a un acuerdo corporativo para formar
parte de una cadena vertical de productos de lujo. En efecto, las obliga-
ciones contractuales bajo acuerdos de distribución y reventa de bienes de
OXMRVXHOHQVHUEDVWDQWHHVSHFt¿FDVH[WHQVDV\ULJXURVDVSURSRUFLRQDQGR
una serie de poderes de supervisión y sanciones por incumplimiento.
A pesar del aparentemente excesivo y abusivo rigor de tales cláusulas,
la verdad es que, en la mayoría de los casos, el conjunto de reglas previsto
en este tipo de contratos apunta a proteger la marca de lujo y están justi-
9
Disposición cualitativa y cuantitativa de los productos en las vitrinas.
Como se define en el artículo 1, párrafo 1, línea e.
10

312 LUCIANA MARTORANO
¿FDGRVHQHOFRQWH[WRGHOPHUFDGRGRQGHHIHFWRVHFRQyPLFRV\MXUtGLFRV
tomarán parte, como se mostrará en los temas tratados a continuación.
IV. RESTRICCIONES VERTICALES TÍPICAS SOBRE LA PROTECCIÓN DE MARCA
El conjunto de reglas que imponen restricciones a la distribución y re-
YHQWDGHELHQHVGHOXMRQRVLJXHQLQJ~QHVWiQGDU¿MRYDULDQGRSXQWRSRU
punto de acuerdo las peculiaridades y necesidades inherentes relacionadas
con la racionalidad económica que impregna cada mercado.
Todas las variables de hecho, legales y económicas deben analizarse
caso por caso: desde las características peculiares de los mercados de lujo
HVSHFt¿FRVKDVWDORVLQWHUHVHVFRQYHUJHQWHV\DQWDJyQLFRVGHODVSDUWHV
contratantes.
Cualquier análisis que no tenga en cuenta estas variables será inocuo, ya
TXHQRSRGUiLGHQWL¿FDUODIXQFLyQHFRQyPLFDTXHFDGDWLSRGHUHVWULFFLyQ
FRQWUDFWXDOHMHUFHHQFDGDWLSRGHPHUFDGRGHOXMRDVtFRPRODVH¿FLHQFLDV
que pueden surgir en cada contexto.
Los siguientes subtemas brindan una descripción general de las cláusulas
contractuales que usualmente se incluyen en los acuerdos corporativos que
se ingresan en los mercados de lujo brasileños, involucrando tanto marcas
brasileñas como extranjeras.
1. Uso de la marca de lujo en puntos de venta
El uso de la marca de lujo generalmente está autorizado por el productor
exclusivamente para publicitar los productos que se revenden y dentro de
los límites impuestos por las políticas de publicidad y distribución de los
productores y las condiciones de venta.
En general, el uso de marcas comercializadas no se extiende a los letre-
ros y carteles del revendedor, excepto en aquellas situaciones en las que
el distribuidor y/u otorgante de licencias proporcionen previamente con
un consentimiento expreso y por escrito. La medida pretende evitar que
HOUHYHQGHGRUXVHODVPDUFDVFRPHUFLDOL]DGDVSDUDVXSURSLREHQH¿FLRR
en referencia a su propio nombre corporativo11.
Lo que en este punto constituiría el famoso efecto free-rider.
11
Lo que en este punto constituiría el famoso efecto free-rider.
11
en referencia a su propio nombre corporativo11.
HOUHYHQGHGRUXVHODVPDUFDVFRPHUFLDOL]DGDVSDUDVXSURSLREHQH¿FLRR
un consentimiento expreso y por escrito. La medida pretende evitar que
el distribuidor y/u otorgante de licencias proporcionen previamente con
ros y carteles del revendedor, excepto en aquellas situaciones en las que
En general, el uso de marcas comercializadas no se extiende a los letre-
productores y las condiciones de venta.
los límites impuestos por las políticas de publicidad y distribución de los
exclusivamente para publicitar los productos que se revenden y dentro de
El uso de la marca de lujo generalmente está autorizado por el productor
1. Uso de la marca de lujo en puntos de venta
brasileñas como extranjeras.
se ingresan en los mercados de lujo brasileños, involucrando tanto marcas
contractuales que usualmente se incluyen en los acuerdos corporativos que
Los siguientes subtemas brindan una descripción general de las cláusulas
que pueden surgir en cada contexto.
FRQWUDFWXDOHMHUFHHQFDGDWLSRGHPHUFDGRGHOXMRDVtFRPRODVH¿FLHQFLDV
TXHQRSRGUiLGHQWL¿FDUODIXQFLyQHFRQyPLFDTXHFDGDWLSRGHUHVWULFFLyQ
Cualquier análisis que no tenga en cuenta estas variables será inocuo, ya
contratantes.
HVSHFt¿FRVKDVWDORVLQWHUHVHVFRQYHUJHQWHV\DQWDJyQLFRVGHODVSDUWHV
caso por caso: desde las características peculiares de los mercados de lujo
Todas las variables de hecho, legales y económicas deben analizarse
con la racionalidad económica que impregna cada mercado.
punto de acuerdo las peculiaridades y necesidades inherentes relacionadas
YHQWDGHELHQHVGHOXMRQRVLJXHQLQJ~QHVWiQGDU¿MRYDULDQGRSXQWRSRU
El conjunto de reglas que imponen restricciones a la distribución y re-
IV. RESTRICCIONES VERTICALES TÍPICAS SOBRE LA PROTECCIÓN DE MARCA
tomarán parte, como se mostrará en los temas tratados a continuación.
¿FDGRVHQHOFRQWH[WRGHOPHUFDGRGRQGHHIHFWRVHFRQyPLFRV\MXUtGLFRV
LUCIANA MARTORANO 312
un lujo dependiendo del éxito de la estrategia de construcción de imagen.
necesariamente vinculada a la otra y un producto de calidad cuestionable puede considerarse
lujo sobre la correlación entre lujo y calidad. Para muchos autores, una característica no está
12
Cabe destacar la existencia de posiciones divergentes en la doctrina del mercado de
del revendedor de crear y mantener sus propios canales de comunicación
ción vertical y la cadena de reventa, se pueden mencionar: (i) la obligación
Entre las varias restricciones impuestas por los productores a la distribu-
de lujo son fabricados y vendidos12.
UHÀHMDQORVHVWULFWRVFRQWUROHVGHFDOLGDGPHGLDQWHORVFXDOHVORVELHQHV
de la marca. Los normalmente estrictos criterios de calidad generalmente
mercado determinado –tanto a nivel mundial como regional– dependiendo
\UHFRQRFLPLHQWRGHTXHHVWRVSURGXFWRVHVSHFLDOHVVHEHQH¿FLDQHQXQ
completo que tienen los distribuidores y revendedores sobre el prestigio
ting de los bienes de lujo están destinados a formalizar el conocimiento
Los diversos criterios de calidad impuestos en los acuerdos de marke-
2. Criterios de calidad
de su reputación por los consumidores.
como objetivo proteger la imagen de la marca de lujo y evitar la distorsión
aprobado por el distribuidor o productor. Una vez más, la medida tiene
el material promocional entregado, a menos que haya sido previamente
de publicidad o promoción por parte del distribuidor autorizado que no sea
los acuerdos de reventa prohíban el desarrollo y uso de cualquier otra forma
nocen sus estándares actuales de forma, color y tamaño, no es extraño que
OXMRFRQVWLWX\HXQUHFODPRVX¿FLHQWHSDUDORVFRQVXPLGRUHVTXH\DUHFR-
6LELHQODFRORFDFLyQGHODPDUFDQRPLQDO\¿JXUDWLYDGHSURGXFWRVGH
con los materiales.
la publicidad y venta de las marcas comerciales y productos relacionados
del material promocional proporcionado debe limitarse exclusivamente a
nas, anuncios de mostradores de madera, entre otros. Claramente, el uso
tales como carteles, modelos, maniquíes, artículos decorativos para vitri-
nar materiales promocionales gratuitos al punto de venta del distribuidor,
venta. Una práctica bastante común observada en estos casos es proporcio-
marca de lujo para realizar todas las acciones de marketing en el punto de
Por otro lado, usualmente el revendedor está autorizado para usar la
313 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 313
Por otro lado, usualmente el revendedor está autorizado para usar la
marca de lujo para realizar todas las acciones de marketing en el punto de
venta. Una práctica bastante común observada en estos casos es proporcio-
nar materiales promocionales gratuitos al punto de venta del distribuidor,
tales como carteles, modelos, maniquíes, artículos decorativos para vitri-
nas, anuncios de mostradores de madera, entre otros. Claramente, el uso
del material promocional proporcionado debe limitarse exclusivamente a
la publicidad y venta de las marcas comerciales y productos relacionados
con los materiales.
6LELHQODFRORFDFLyQGHODPDUFDQRPLQDO\¿JXUDWLYDGHSURGXFWRVGH
OXMRFRQVWLWX\HXQUHFODPRVX¿FLHQWHSDUDORVFRQVXPLGRUHVTXH\DUHFR-
nocen sus estándares actuales de forma, color y tamaño, no es extraño que
los acuerdos de reventa prohíban el desarrollo y uso de cualquier otra forma
de publicidad o promoción por parte del distribuidor autorizado que no sea
el material promocional entregado, a menos que haya sido previamente
aprobado por el distribuidor o productor. Una vez más, la medida tiene
como objetivo proteger la imagen de la marca de lujo y evitar la distorsión
de su reputación por los consumidores.
2. Criterios de calidad
Los diversos criterios de calidad impuestos en los acuerdos de marke-
ting de los bienes de lujo están destinados a formalizar el conocimiento
completo que tienen los distribuidores y revendedores sobre el prestigio
\UHFRQRFLPLHQWRGHTXHHVWRVSURGXFWRVHVSHFLDOHVVHEHQH¿FLDQHQXQ
mercado determinado –tanto a nivel mundial como regional– dependiendo
de la marca. Los normalmente estrictos criterios de calidad generalmente
UHÀHMDQORVHVWULFWRVFRQWUROHVGHFDOLGDGPHGLDQWHORVFXDOHVORVELHQHV
de lujo son fabricados y vendidos12.
Entre las varias restricciones impuestas por los productores a la distribu-
ción vertical y la cadena de reventa, se pueden mencionar: (i) la obligación
del revendedor de crear y mantener sus propios canales de comunicación
12
Cabe destacar la existencia de posiciones divergentes en la doctrina del mercado de
lujo sobre la correlación entre lujo y calidad. Para muchos autores, una característica no está
necesariamente vinculada a la otra y un producto de calidad cuestionable puede considerarse
un lujo dependiendo del éxito de la estrategia de construcción de imagen.

314 LUCIANA MARTORANO
con el cliente para brindar una rápida asistencia y resolución de problemas,
de acuerdo con las condiciones y los plazos establecidos por el Código
de Protección al Consumidor de Brasil y (ii) proporcionar servicios de
posventa que incluyen mantenimiento y asistencia técnica de acuerdo con
los estándares de calidad del productor.
3. Protección de los derechos de propiedad intelectual
La licencia de los revendedores de marcas de lujo no les otorgará ningún
derecho sobre los nombres comerciales, las marcas registradas, los dominios
o cualquier otro derecho de propiedad intelectual del distribuidor y del
licenciante. En este sentido, la licencia de marca se otorga generalmente
de forma temporal y siempre de acuerdo con los límites impuestos por el
acuerdo de reventa, independientemente del período de uso por parte del
revendedor.
Otras disposiciones contractuales muy comunes son las que obligan al
concesionario a no reclamar ni cuestionar la validez de ningún derecho
de propiedad intelectual ni solicitar al INPI ni a las autoridades extranje-
ras que registren ninguna marca similar o que pueda confundirse con las
PDUFDVFRPHUFLDOHVQRPLQDOHVR¿JXUDWLYDVGHOGLVWULEXLGRURSURGXFWRU
Sumado a este conjunto de reglas, existen otras más obvias relacionadas
con la protección de la marca, como el deber de no tomar acciones que
infrinjan, disminuyan el valor o afecten negativamente la reputación de
las marcas comerciales registradas, y el deber de informar al distribuidor o
productor de cualquier acto de violación o potencial violación de propiedad
intelectual e industrial relacionada con las marcas comerciales registradas.
Algunos acuerdos incluyen la obligación del comerciante a negarse
vender artículos de lujo a cualquier persona física o jurídica que tenga la
intención de revenderlos ilegalmente y de forma no autorizada, comuni-
cando la medida a los distribuidores y productores para proteger la marca.
4. Preservación de la relación de lujo de la marca
Entre las medidas de protección de las marcas de lujo previstas en los
acuerdos comerciales, algunas destacan, así por ejemplo, la obligación de
los retailers, sus socios, agentes y/o empleados de referirse siempre a las
PDUFDVFRPHUFLDOL]DGDVFRPROXMRVDVFRQHO¿QGHPHMRUDUHOSUHVWLJLR\
PDUFDVFRPHUFLDOL]DGDVFRPROXMRVDVFRQHO¿QGHPHMRUDUHOSUHVWLJLR\
los retailers, sus socios, agentes y/o empleados de referirse siempre a las
acuerdos comerciales, algunas destacan, así por ejemplo, la obligación de
Entre las medidas de protección de las marcas de lujo previstas en los
4. Preservación de la relación de lujo de la marca
cando la medida a los distribuidores y productores para proteger la marca.
intención de revenderlos ilegalmente y de forma no autorizada, comuni-
vender artículos de lujo a cualquier persona física o jurídica que tenga la
Algunos acuerdos incluyen la obligación del comerciante a negarse
intelectual e industrial relacionada con las marcas comerciales registradas.
productor de cualquier acto de violación o potencial violación de propiedad
las marcas comerciales registradas, y el deber de informar al distribuidor o
infrinjan, disminuyan el valor o afecten negativamente la reputación de
con la protección de la marca, como el deber de no tomar acciones que
Sumado a este conjunto de reglas, existen otras más obvias relacionadas
PDUFDVFRPHUFLDOHVQRPLQDOHVR¿JXUDWLYDVGHOGLVWULEXLGRURSURGXFWRU
ras que registren ninguna marca similar o que pueda confundirse con las
de propiedad intelectual ni solicitar al INPI ni a las autoridades extranje-
concesionario a no reclamar ni cuestionar la validez de ningún derecho
Otras disposiciones contractuales muy comunes son las que obligan al
revendedor.
acuerdo de reventa, independientemente del período de uso por parte del
de forma temporal y siempre de acuerdo con los límites impuestos por el
licenciante. En este sentido, la licencia de marca se otorga generalmente
o cualquier otro derecho de propiedad intelectual del distribuidor y del
derecho sobre los nombres comerciales, las marcas registradas, los dominios
La licencia de los revendedores de marcas de lujo no les otorgará ningún
3. Protección de los derechos de propiedad intelectual
los estándares de calidad del productor.
posventa que incluyen mantenimiento y asistencia técnica de acuerdo con
de Protección al Consumidor de Brasil y (ii) proporcionar servicios de
de acuerdo con las condiciones y los plazos establecidos por el Código
con el cliente para brindar una rápida asistencia y resolución de problemas,
LUCIANA MARTORANO 314
de lujo suele ser el punto de partida para acreditar a un representante de
La ubicación del punto de venta utilizada para el marketing de bienes
negativos que resulten de viajar la distancia al establecimiento deseado.
servicios) hace que el consumidor menosprecie los aspectos económicos
un pan de exquisita calidad. La calidad del producto (o la prestación de
GHVGHHOSXQWRGHYLVWDFRVWREHQH¿FLRVyORSDUDFRQVXPLUXQDFRPLGDR
a una distancia mayor que la que se considera económicamente racional,
ducir deliciosas comidas o panes que hacen que el consumidor se mueva
recurrente de un restaurante de renombre o una panadería famosa por pro-
Como ejemplo de reputación del negocio, podemos mencionar el caso
actividad empresarial.
personales, en caso de ser el empresario individual, persona física) con la
técnicas y empresariales) o indirectamente (a través de las características
rio, quien puede estar relacionado directamente (a través de habilidades
relacionado directamente con las características personales del empresa-
elementos tangibles e intangibles del establecimiento. Este es un atributo
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 315
la exclusividad de los productos. Igualmente, los retailers deberían tomar
todas las medidas necesarias para no dañar la imagen de las marcas, distri-
buidores y cualquier otro licenciante involucrado relacionado al productor.
La protección de la relación de lujo de la marca incluye, como debería,
las ventas en un entorno coherente con la imagen y el prestigio de los
productos de alto nivel, de acuerdo con las condiciones descritas en el
siguiente tópico.
5. Ventas en tiendas físicas
El entorno físico elegido por el distribuidor para vender los artículos
de lujo debe coincidir necesariamente con la reputación y el prestigio
de la marca, tanto en apariencia externa (frente y vitrinas) como interna
JHQHUDUJDQDQFLDVDWUDYpVGHODRUJDQL]DFLyQFRPSHWHQWH\H¿FLHQWHGHORV
cionada con la reputación del negocio, que se relaciona con la habilidad de
La decisión sobre la ubicación del punto de venta está directamente rela-
de conformidad de marca del distribuidor y/o productor.
distintivos utilizados por el comerciante también deben pasar por el control
marca debido a la posible mala calidad de la tienda. En general, los signos
de producto se vende en ese lugar, prestando atención a no depreciar la
llevar a los consumidores a la idea del lujo, dejando en claro que este tipo
FRQWDGRUHVSUREDGRUHVHWF(OFDUWHOGHLGHQWL¿FDFLyQGHODWLHQGDGHEH
llevar a los consumidores a la idea del lujo, dejando en claro que este tipo
de producto se vende en ese lugar, prestando atención a no depreciar la
marca debido a la posible mala calidad de la tienda. En general, los signos
distintivos utilizados por el comerciante también deben pasar por el control
de conformidad de marca del distribuidor y/o productor.
La decisión sobre la ubicación del punto de venta está directamente rela-
cionada con la reputación del negocio, que se relaciona con la habilidad de
FRQWDGRUHVSUREDGRUHVHWF(OFDUWHOGHLGHQWL¿FDFLyQGHODWLHQGDGHEH
de la marca, tanto en apariencia externa (frente y vitrinas) como interna
de lujo debe coincidir necesariamente con la reputación y el prestigio
El entorno físico elegido por el distribuidor para vender los artículos
5. Ventas en tiendas físicas
siguiente tópico.
productos de alto nivel, de acuerdo con las condiciones descritas en el
las ventas en un entorno coherente con la imagen y el prestigio de los
La protección de la relación de lujo de la marca incluye, como debería,
buidores y cualquier otro licenciante involucrado relacionado al productor.
todas las medidas necesarias para no dañar la imagen de las marcas, distri-
la exclusividad de los productos. Igualmente, los retailers deberían tomar
315 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD
JHQHUDUJDQDQFLDVDWUDYpVGHODRUJDQL]DFLyQFRPSHWHQWH\H¿FLHQWHGHORV
elementos tangibles e intangibles del establecimiento. Este es un atributo
relacionado directamente con las características personales del empresa-
rio, quien puede estar relacionado directamente (a través de habilidades
técnicas y empresariales) o indirectamente (a través de las características
personales, en caso de ser el empresario individual, persona física) con la
actividad empresarial.
Como ejemplo de reputación del negocio, podemos mencionar el caso
recurrente de un restaurante de renombre o una panadería famosa por pro-
ducir deliciosas comidas o panes que hacen que el consumidor se mueva
a una distancia mayor que la que se considera económicamente racional,
GHVGHHOSXQWRGHYLVWDFRVWREHQH¿FLRVyORSDUDFRQVXPLUXQDFRPLGDR
un pan de exquisita calidad. La calidad del producto (o la prestación de
servicios) hace que el consumidor menosprecie los aspectos económicos
negativos que resulten de viajar la distancia al establecimiento deseado.
La ubicación del punto de venta utilizada para el marketing de bienes
de lujo suele ser el punto de partida para acreditar a un representante de

316
ventas y es uno de los criterios objetivos requeridos por los productores
(mezcla de inquilinos)”. En BARCELLOS, R. (2009), p. 76.
LUCIANA MARTORANO
porcionarán las tiendas futuras, distribuyéndolas de manera organizada dentro del edificio
define el perfil del centro comercial y estructura las sucursales ideales de servicios que pro-
13
“Tomando en cuenta los potenciales compradores es la forma en que el empresario

de marcas de lujo para celebrar un acuerdo. La ubicación de la propiedad

se relaciona directamente con la reputación del establecimiento, formando
parte del “paquete de atracción” de la marca.
Como ejemplo, podemos mencionar la preferencia de los productores
por los puntos de venta instalados en centros comerciales ubicados en
vecindarios prestigiosos, en los que el desarrollo de la calidad del mix de
locatarios13 se combina con las comodidades y la seguridad que este tipo
de entorno proporciona al consumidor, otorgando una “orientación natural”
a los puntos de venta insertados en ese ambiente comercial.
Generalmente el ambiente externo de los puntos de venta será evaluado
según los siguientes criterios: (i) la calidad de la ubicación, incluyendo
el acceso y el aspecto en general, (ii) la existencia de otros retailers de-
dicados a la comercialización de bienes de lujo en el área cercana (como
SURGXFWRVGHGLVHxDGRUHVMR\HUtDVWLHQGDVGHUHJDORVUH¿QDGRVKRWHOHV
de cinco estrellas, restaurantes de alta gama, etc.), y (iii) la ausencia de
elementos despectivos para la marca (por ejemplo, tiendas populares y
restaurantes de comida rápida).
Por otro lado, el ambiente interno usualmente toma en cuenta los siguien-
tes criterios: (i) la importancia y prominencia entregada a la presentación de
los bienes de lujo, (ii) el espacio destinado para el servicio, demostración
y prueba del producto (probadores, cuando corresponda), (iii) idoneidad
de la decoración (limpieza, mantenimiento, iluminación, pisos, paredes,
techos y ventanas), (iv) la calidad del área de exhibición y estanterías, y
(v) la naturaleza y presentación de otros productos comercializados (en
caso de no existir exclusividad).
6. El PDUNHWLQJ en ambientes virtuales (e-commerce)
Las restricciones relacionadas con la posibilidad de que los retailers
vendan bienes de lujo a través de sitios web propios y/o de terceros es sin
“Tomando en cuenta los potenciales compradores es la forma en que el empresario
13
vendan bienes de lujo a través de sitios web propios y/o de terceros es sin
Las restricciones relacionadas con la posibilidad de que los retailers
6. El PDUNHWLQJ en ambientes virtuales (e-commerce)
caso de no existir exclusividad).
(v) la naturaleza y presentación de otros productos comercializados (en
techos y ventanas), (iv) la calidad del área de exhibición y estanterías, y
de la decoración (limpieza, mantenimiento, iluminación, pisos, paredes,
y prueba del producto (probadores, cuando corresponda), (iii) idoneidad
los bienes de lujo, (ii) el espacio destinado para el servicio, demostración
tes criterios: (i) la importancia y prominencia entregada a la presentación de
Por otro lado, el ambiente interno usualmente toma en cuenta los siguien-
restaurantes de comida rápida).
elementos despectivos para la marca (por ejemplo, tiendas populares y
de cinco estrellas, restaurantes de alta gama, etc.), y (iii) la ausencia de
SURGXFWRVGHGLVHxDGRUHVMR\HUtDVWLHQGDVGHUHJDORVUH¿QDGRVKRWHOHV
dicados a la comercialización de bienes de lujo en el área cercana (como
el acceso y el aspecto en general, (ii) la existencia de otros retailers de-
según los siguientes criterios: (i) la calidad de la ubicación, incluyendo
Generalmente el ambiente externo de los puntos de venta será evaluado
a los puntos de venta insertados en ese ambiente comercial.
de entorno proporciona al consumidor, otorgando una “orientación natural”
locatarios13 se combina con las comodidades y la seguridad que este tipo
vecindarios prestigiosos, en los que el desarrollo de la calidad del mix de
por los puntos de venta instalados en centros comerciales ubicados en
Como ejemplo, podemos mencionar la preferencia de los productores
parte del “paquete de atracción” de la marca.
se relaciona directamente con la reputación del establecimiento, formando
de marcas de lujo para celebrar un acuerdo. La ubicación de la propiedad
ventas y es uno de los criterios objetivos requeridos por los productores

define el perfil del centro comercial y estructura las sucursales ideales de servicios que pro-
porcionarán las tiendas futuras, distribuyéndolas de manera organizada dentro del edificio
(mezcla de inquilinos)”. En BARCELLOS, R. (2009), p. 76.
LUCIANA MARTORANO 316
 'HFUHWR)HGHUDO1ž\/H\1ž,QWHUQHW&LYLO/DQGPDUN
Código de Protección al Consumidor Ley Federal Nº 8.078/1990).
estar sujeto a la aprobación previa del propietario de la marca.
ser alterada por ampliaciones o reducciones, y su uso en el sitio web debe
productos entregados a los retailers por el productor o distribuidor no debe
±/DFRQ¿JXUDFLyQRULJLQDOGHSXEOLFLGDGHLPiJHQHVR¿FLDOHVGHORV
ductos en cualquier parte de su dominio.
– Prohibición a los revendedores de usar las marcas y nombres de pro-
Amazon.com, MercadoLivre.com, EBay.com, Enjoei.com, etc.).
los especializados en subastas e intercambios de productos (por ejemplo,
– Expresa prohibición de reventa a través de sitios web de retail como
sin intermediación a través de sitios web de terceros.
autónoma independiente, directamente accesible para los consumidores,
– El sitio web debe crearse y estar disponible en la red como una entidad
FLIUDGRFRQ¿DEOH\XQFHUWL¿FDGRGHVHJXULGDG
detalles de pago y otros datos del cliente mediante el uso de un sistema de
etc.), desde la ejecución del crédito, la garantía de protección de todos los
sitio web o servicios de pago de terceros (por ejemplo, Paypal, PagSeguro,
– Responsabilidad del revendedor por el pago a través de su propio
lación aplicable de privacidad y seguridad de pago.
de protección del consumidor14, los contratos de e-commerce15 y la legis-
– Cumplimiento de la legislación aplicable, particularmente las normas
color, fuente, estilo, etc.).
estricta adhesión a los estándares técnicos registrados en INPI (tamaño,
± &RORFDFLyQ GH ODV PDUFDV UHJLVWUDGDV QRPLQDOHV \ ¿JXUDWLYDV HQ
electrónico para proteger las marcas de lujo se encuentran:
Entre las diversas restricciones que usualmente se imponen al comercio
evitar daños a una marca exclusiva.
impuestos por el productor y el distribuidor, generalmente creados para
publicidad sólo en un entorno que cumpla con los estándares de calidad
que regulan el marketing de bienes de lujo en Internet, permitiendo la
(Q JHQHUDO ORV DFXHUGRV GH UHYHQWD FRQWLHQHQ FOiXVXODV HVSHFt¿FDV
antimonopolio y en la jurisprudencia actual.
duda uno de los grandes puntos de discusión en la doctrina comercial y
15
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 317
14
duda uno de los grandes puntos de discusión en la doctrina comercial y
antimonopolio y en la jurisprudencia actual.
(Q JHQHUDO ORV DFXHUGRV GH UHYHQWD FRQWLHQHQ FOiXVXODV HVSHFt¿FDV
que regulan el marketing de bienes de lujo en Internet, permitiendo la
publicidad sólo en un entorno que cumpla con los estándares de calidad
impuestos por el productor y el distribuidor, generalmente creados para
evitar daños a una marca exclusiva.
Entre las diversas restricciones que usualmente se imponen al comercio
electrónico para proteger las marcas de lujo se encuentran:
± &RORFDFLyQ GH ODV PDUFDV UHJLVWUDGDV QRPLQDOHV \ ¿JXUDWLYDV HQ
estricta adhesión a los estándares técnicos registrados en INPI (tamaño,
color, fuente, estilo, etc.).
– Cumplimiento de la legislación aplicable, particularmente las normas
de protección del consumidor14, los contratos de e-commerce15 y la legis-
lación aplicable de privacidad y seguridad de pago.
– Responsabilidad del revendedor por el pago a través de su propio
sitio web o servicios de pago de terceros (por ejemplo, Paypal, PagSeguro,
etc.), desde la ejecución del crédito, la garantía de protección de todos los
detalles de pago y otros datos del cliente mediante el uso de un sistema de
FLIUDGRFRQ¿DEOH\XQFHUWL¿FDGRGHVHJXULGDG
– El sitio web debe crearse y estar disponible en la red como una entidad
autónoma independiente, directamente accesible para los consumidores,
sin intermediación a través de sitios web de terceros.
– Expresa prohibición de reventa a través de sitios web de retail como
los especializados en subastas e intercambios de productos (por ejemplo,
Amazon.com, MercadoLivre.com, EBay.com, Enjoei.com, etc.).
– Prohibición a los revendedores de usar las marcas y nombres de pro-
ductos en cualquier parte de su dominio.
±/DFRQ¿JXUDFLyQRULJLQDOGHSXEOLFLGDGHLPiJHQHVR¿FLDOHVGHORV
productos entregados a los retailers por el productor o distribuidor no debe
ser alterada por ampliaciones o reducciones, y su uso en el sitio web debe
estar sujeto a la aprobación previa del propietario de la marca.
14
Código de Protección al Consumidor Ley Federal Nº 8.078/1990).
'HFUHWR)HGHUDO1ž\/H\1ž,QWHUQHW&LYLO/DQGPDUN
317 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 15

318 LUCIANA MARTORANO
– Garantía a los distribuidores y distribuidores que el sitio web es iden-
WL¿FDGRFRQXQDUHIHUHQFLDFODUDDORVQRPEUHVFRPHUFLDOHVGHORVPLVPRV
para evitar confusiones con el productor de la marca y sus subsidiarias.
– Retiro automático de la autorización de uso o terminación del acuer-
do de reventa de la marca de lujo en caso de que exista un e-commerce
SDUDOHORGHSURGXFWRVIDOVL¿FDGRVRGHSURGXFWRVLPSRUWDGRVFRPSUDGRV
u obtenidos por cualquier otro medio que no sea el suministrado por el
propio productor o el distribuidor autorizado.
7. Monitoreo
La inspección in loco de puntos de venta físicos o virtuales de vez en
cuando por parte del distribuidor, el productor o sus representantes para
evaluar el cumplimiento por parte de los revendedores de los estándares
de comercialización es una de las cláusulas más comunes de los acuerdos
de reventa.
Generalmente las visitas de inspección son realizadas sin previo aviso
\IUHFXHQWHPHQWHLQFOX\HQOD¿JXUDGHOFOLHQWHLQFyJQLWRSRUODFXDOHO
representante o contratista de un distribuidor o productor se hace pasar
por cliente. En el ambiente virtual, el monitoreo también es posible y
XVXDOPHQWHVHUHDOL]DDWUDYpVGHYHUL¿FDFLRQHVSHULyGLFDVHQORVVLWLRVZHE
de los revendedores, así como a través de motores de búsqueda de marca
online que localizan mercados no autorizados vendiendo los productos de
manera inadecuada.
8. Sanciones
Hay muchas sanciones posibles por incumplimiento del contrato por
parte del distribuidor. La más común sería imponer una multa correspon-
diente a un cierto porcentaje de los ingresos brutos anuales relacionados
con las órdenes de compra presentadas por el revendedor o el distribuidor
(ya sea directamente o a través de representantes comerciales) dentro de
XQSHUtRGRGH¿QLGRJHQHUDOPHQWHFRPSUHQGLGRHQWUHORVPHVHVSUHYLRV
al contrato de conocimiento predeterminado o menos, si este período aún
no ha transcurrido.
Los daños civiles por cualquier pérdida material (y quizás moral) sufrida
por el distribuidor y sus subsidiarias y licenciantes como resultado del uso
por el distribuidor y sus subsidiarias y licenciantes como resultado del uso
Los daños civiles por cualquier pérdida material (y quizás moral) sufrida
no ha transcurrido.
al contrato de conocimiento predeterminado o menos, si este período aún
XQSHUtRGRGH¿QLGRJHQHUDOPHQWHFRPSUHQGLGRHQWUHORVPHVHVSUHYLRV
(ya sea directamente o a través de representantes comerciales) dentro de
con las órdenes de compra presentadas por el revendedor o el distribuidor
diente a un cierto porcentaje de los ingresos brutos anuales relacionados
parte del distribuidor. La más común sería imponer una multa correspon-
Hay muchas sanciones posibles por incumplimiento del contrato por
8. Sanciones
manera inadecuada.
online que localizan mercados no autorizados vendiendo los productos de
de los revendedores, así como a través de motores de búsqueda de marca
XVXDOPHQWHVHUHDOL]DDWUDYpVGHYHUL¿FDFLRQHVSHULyGLFDVHQORVVLWLRVZHE
por cliente. En el ambiente virtual, el monitoreo también es posible y
representante o contratista de un distribuidor o productor se hace pasar
\IUHFXHQWHPHQWHLQFOX\HQOD¿JXUDGHOFOLHQWHLQFyJQLWRSRUODFXDOHO
Generalmente las visitas de inspección son realizadas sin previo aviso
de reventa.
de comercialización es una de las cláusulas más comunes de los acuerdos
evaluar el cumplimiento por parte de los revendedores de los estándares
cuando por parte del distribuidor, el productor o sus representantes para
La inspección in loco de puntos de venta físicos o virtuales de vez en
7. Monitoreo
propio productor o el distribuidor autorizado.
u obtenidos por cualquier otro medio que no sea el suministrado por el
SDUDOHORGHSURGXFWRVIDOVL¿FDGRVRGHSURGXFWRVLPSRUWDGRVFRPSUDGRV
do de reventa de la marca de lujo en caso de que exista un e-commerce
– Retiro automático de la autorización de uso o terminación del acuer-
para evitar confusiones con el productor de la marca y sus subsidiarias.
WL¿FDGRFRQXQDUHIHUHQFLDFODUDDORVQRPEUHVFRPHUFLDOHVGHORVPLVPRV
– Garantía a los distribuidores y distribuidores que el sitio web es iden-
LUCIANA MARTORANO 318
PtQLPDVGHFRPSUD\PDQWHQLPLHQWRGHLQYHQWDULRLLLFRQÀLFWRVHQWUH
de precios mínimos y máximos de reventa, (ii) imposición de cantidades
inquietudes se encuentran las siguientes prácticas comunes: (i) imposición
Entre las diversas restricciones verticales anticompetitivas que levantan
FDGDYH]PiVH¿FD]GHORVRUJDQLVPRVUHJXODGRUHV
leyes antimonopolio y anticorrupción (Nº 12.846/2013) y al desempeño
principalmente a la promoción de la defensa de la competencia por las
para evitar la innecesaria exposición antimonopolio. Este aumento se debe
empresas de incluir medidas preventivas en sus programas de cumplimiento
distribución y retail, aumentando diariamente las preocupaciones de las
Muchos problemas de antimonopolio se originan en los acuerdos de
caso a caso, observando el objetivo y el contexto del mercado.
tener prioridad sobre la libre iniciativa del revendedor, debe analizarse
los supuestos sobre los cuales la protección de la marca registrada debe
TXHHQOtQHDFRQODH[SOLFDFLyQDQWHULRUHOFULWHULRUHTXHULGRDSDUDYHUL¿FDU
objetivos para la imposición de restricciones verticales contractuales, dado
La Ley Brasileña Antimonopolio (Nº 12.529/2011) no establece límites
con la racionalidad en el mercado en el que los productos son insertados.
en la necesidad de protección de la marca cuando se aplica de acuerdo
ELHQHVGHOXMRHVKDVWDFLHUWRSXQWROtFLWD\SXHGHMXVWL¿FDUVHSOHQDPHQWH
restricciones verticales a la libertad empresarial por parte del productor de
Como mencioné en las declaraciones introductorias, la imposición de
V. ENFRENTANDO EL ANTIMONOPOLIO
vencimiento del acuerdo de reventa.
dedor es generalmente válida y ejecutable, a pesar de la terminación o
garantía de los bienes de lujo vendidos en el establecimiento del reven-
gación relacionada con la asistencia técnica del mercado secundario y la
Conforme al Código de Protección al Consumidor de Brasil, la obli-
LQFXUULGDVSRUpORVXVD¿OLDGRVROLFHQFLDQWHV
una compensación en el poder judicial por todas las pérdidas sufridas o
normas legales generales, el distribuidor o productor todavía puede buscar
previo con poca antelación y sin derechos de compensación. Basado en
drástica consistente en el término del contrato, a menudo con un aviso
Usualmente este tipo de acuerdo también contempla la sanción más
cionados para los puntos de venta también tienen un efecto acumulativo.
indebido de la marca registrada o de los materiales promocionales propor-
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 319
indebido de la marca registrada o de los materiales promocionales propor-
cionados para los puntos de venta también tienen un efecto acumulativo.
Usualmente este tipo de acuerdo también contempla la sanción más
drástica consistente en el término del contrato, a menudo con un aviso
previo con poca antelación y sin derechos de compensación. Basado en
normas legales generales, el distribuidor o productor todavía puede buscar
una compensación en el poder judicial por todas las pérdidas sufridas o
LQFXUULGDVSRUpORVXVD¿OLDGRVROLFHQFLDQWHV
Conforme al Código de Protección al Consumidor de Brasil, la obli-
gación relacionada con la asistencia técnica del mercado secundario y la
garantía de los bienes de lujo vendidos en el establecimiento del reven-
dedor es generalmente válida y ejecutable, a pesar de la terminación o
vencimiento del acuerdo de reventa.
V. ENFRENTANDO EL ANTIMONOPOLIO
Como mencioné en las declaraciones introductorias, la imposición de
restricciones verticales a la libertad empresarial por parte del productor de
ELHQHVGHOXMRHVKDVWDFLHUWRSXQWROtFLWD\SXHGHMXVWL¿FDUVHSOHQDPHQWH
en la necesidad de protección de la marca cuando se aplica de acuerdo
con la racionalidad en el mercado en el que los productos son insertados.
La Ley Brasileña Antimonopolio (Nº 12.529/2011) no establece límites
objetivos para la imposición de restricciones verticales contractuales, dado
TXHHQOtQHDFRQODH[SOLFDFLyQDQWHULRUHOFULWHULRUHTXHULGRDSDUDYHUL¿FDU
los supuestos sobre los cuales la protección de la marca registrada debe
tener prioridad sobre la libre iniciativa del revendedor, debe analizarse
caso a caso, observando el objetivo y el contexto del mercado.
Muchos problemas de antimonopolio se originan en los acuerdos de
distribución y retail, aumentando diariamente las preocupaciones de las
empresas de incluir medidas preventivas en sus programas de cumplimiento
para evitar la innecesaria exposición antimonopolio. Este aumento se debe
principalmente a la promoción de la defensa de la competencia por las
leyes antimonopolio y anticorrupción (Nº 12.846/2013) y al desempeño
FDGDYH]PiVH¿FD]GHORVRUJDQLVPRVUHJXODGRUHV
Entre las diversas restricciones verticales anticompetitivas que levantan
inquietudes se encuentran las siguientes prácticas comunes: (i) imposición
de precios mínimos y máximos de reventa, (ii) imposición de cantidades
PtQLPDVGHFRPSUD\PDQWHQLPLHQWRGHLQYHQWDULRLLLFRQÀLFWRVHQWUH
319 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD

320 LUCIANA MARTORANO
revendedores generados por la delimitación territorial, (iv) programas de
lealtad retail con carácter discriminatorio y excluyente, (v) establecimiento
de objetivos de ventas imposibles, (vi) ventas atadas y (vii) acuerdos de
exclusividad.
El dominio del productor (presumido legalmente cuando su participación
de mercado es igual o superior al 20%)16, el grado de dependencia econó-
mica de distribuidores y revendedores y el potencial impacto perjudicial
en la competencia que puede surgir de tales restricciones contractuales
son, en general, los pasos seguidos por el CADE al analizar una infracción
económica17.
/RVFULWHULRVPHQFLRQDGRVDQWHULRUPHQWHVyORSXHGHQYHUL¿FDUVHVLHO
UHJXODGRUHVWDEOHFHHOPHUFDGRUHOHYDQWHJHRJUi¿FR\GHSURGXFWRVHQHO
TXHVHLQVHUWDQORVELHQHVGHOXMR(VWDGH¿QLFLyQH[LJHXQDVHJPHQWDFLyQ
HVSHFt¿FD\FRPSOHMDGHORVELHQHVGHOXMRGHRWURVSURGXFWRVDVtFRPR
un estudio sobre el impacto de las importaciones directas e indirectas en
el mercado.
La jurisprudencia brasileña y extranjera no dio más detalles sobre este
asunto interesante pero complejo, de manera tal que los casos juzgados
por el CADE, la Federal Trade Commission (FTC)18 y la Comisión Eu-
ropea (CE)19VyORPHQFLRQDQEUHYHPHQWH±VLQGH¿QLUDGHFXDGDPHQWH±HO
segmento de lujo y algunas de sus peculiaridades.
16
Véase artículo 36, párrafo 2, Ley Nº 12.529/2011.
17
Véase artículo 36, Ley Nº 12.529/2011.
18
United States Antitrust Watchdog.
  $GLGDV 6DORPRQ $* \ 5HHERN ,QWHUQDWLRQDO /WGD 5HYLVLyQ GH OD IXVLyQ
19
Nº 08012.006688/2005-27: mercado relevante definido como el de calzado deportivo en gene-
ral. 2. Loreal SA y YSL Beauté Holding SAS. Revisión de la fusión Nº 08012.005825/2008-59:
afirmó que la diferenciación entre los cosméticos de lujo y los cosméticos de uso masivo
se ha vuelto más tenue, lo que implica ampliar la base de consumidores potenciales de
ambos segmentos. 3. Pinault Printemps Redoute y Gucci Group NV. Revisión de la fusión
Nº 08012.006028/2001-12: no diferenciaron los productos de lujo. 4. Hal Holding/Grupo
Safilo. Transacción en el mercado de vidrios ópticos evaluada por la Comisión Europea - Caso
n. Comp/m5693: no diferenciaba productos de lujo. 5. LVMH/Bulgari - Transacción en el
mercado de lujo - Caso n. Comp/m.6212: no diferenciaba productos de lujo. 6. Ellus do Brasil
Confecções e Comércio S. A. Revisión de fusiones Nºs. 08012.002577/2011-90: discute los
productos de lujo, pero no llega a ninguna conclusión porque no se observó superposición
horizontal. El voto del comisionado informador es digno de mención: “En caso de que exista un
segmento específico de lujo o alta costura, la dimensión geográfica relevante del mercado sería
segmento específico de lujo o alta costura, la dimensión geográfica relevante del mercado sería
horizontal. El voto del comisionado informador es digno de mención: “En caso de que exista un
productos de lujo, pero no llega a ninguna conclusión porque no se observó superposición
Confecções e Comércio S. A. Revisión de fusiones Nºs. 08012.002577/2011-90: discute los
mercado de lujo - Caso n. Comp/m.6212: no diferenciaba productos de lujo. 6. Ellus do Brasil
n. Comp/m5693: no diferenciaba productos de lujo. 5. LVMH/Bulgari - Transacción en el
Safilo. Transacción en el mercado de vidrios ópticos evaluada por la Comisión Europea - Caso
Nº 08012.006028/2001-12: no diferenciaron los productos de lujo. 4. Hal Holding/Grupo
ambos segmentos. 3. Pinault Printemps Redoute y Gucci Group NV. Revisión de la fusión
se ha vuelto más tenue, lo que implica ampliar la base de consumidores potenciales de
afirmó que la diferenciación entre los cosméticos de lujo y los cosméticos de uso masivo
ral. 2. Loreal SA y YSL Beauté Holding SAS. Revisión de la fusión Nº 08012.005825/2008-59:
Nº 08012.006688/2005-27: mercado relevante definido como el de calzado deportivo en gene-
19
  $GLGDV 6DORPRQ $* \ 5HHERN ,QWHUQDWLRQDO /WGD 5HYLVLyQ GH OD IXVLyQ
United States Antitrust Watchdog. 18
17
Véase artículo 36, Ley Nº 12.529/2011.
Véase artículo 36, párrafo 2, Ley Nº 12.529/2011. 16
segmento de lujo y algunas de sus peculiaridades.
ropea (CE)19VyORPHQFLRQDQEUHYHPHQWH±VLQGH¿QLUDGHFXDGDPHQWH±HO
por el CADE, la Federal Trade Commission (FTC)18 y la Comisión Eu-
asunto interesante pero complejo, de manera tal que los casos juzgados
La jurisprudencia brasileña y extranjera no dio más detalles sobre este
el mercado.
un estudio sobre el impacto de las importaciones directas e indirectas en
HVSHFt¿FD\FRPSOHMDGHORVELHQHVGHOXMRGHRWURVSURGXFWRVDVtFRPR
TXHVHLQVHUWDQORVELHQHVGHOXMR(VWDGH¿QLFLyQH[LJHXQDVHJPHQWDFLyQ
UHJXODGRUHVWDEOHFHHOPHUFDGRUHOHYDQWHJHRJUi¿FR\GHSURGXFWRVHQHO
/RVFULWHULRVPHQFLRQDGRVDQWHULRUPHQWHVyORSXHGHQYHUL¿FDUVHVLHO
económica17.
son, en general, los pasos seguidos por el CADE al analizar una infracción
en la competencia que puede surgir de tales restricciones contractuales
mica de distribuidores y revendedores y el potencial impacto perjudicial
de mercado es igual o superior al 20%)16, el grado de dependencia econó-
El dominio del productor (presumido legalmente cuando su participación
exclusividad.
de objetivos de ventas imposibles, (vi) ventas atadas y (vii) acuerdos de
lealtad retail con carácter discriminatorio y excluyente, (v) establecimiento
revendedores generados por la delimitación territorial, (iv) programas de
LUCIANA MARTORANO 320
 *DPEOHSRU86PLOPLOORQHVHQ
21
Más de la mitad del portafolio fue adquirido por el gigante de bienes de consumo Procter
SDUWH  FLG !
HXURSDHXMXULVGRFXPHQWGRFXPHQWMVIMVHVVLRQLG HDGIGDGHH RFF SULPHUD
20
Caso Nº C 230/16, a partir del 6 de diciembre de 2017. Disponible en <http://curia.
de la fusión Nº 08700.004446/2017-84: no diferenciaron los productos de lujo.
y Orange County Participações S.A. (compañía holding del Grupo Óticas Carol). Revisión
que refleja diferentes precios); (...). “11. Luxottica Brasil Produtos Óticos e Esportivos Ltda.
de la marca (como diferenciación entre deportes, lujo y marcas alternativas, diferenciación
los marcos sobre la marca puede provocar la segmentación del mercado: (i) según la categoría
Una variación del precio igual de grande fue descrita por competidores. La diferenciación de
Gabbana, Giorgio Armani, Persol, Oliver People y Valentino se encuentran en [restringido].
SRUPDUFRPLHQWUDVTXHORVGHODVPDUFDV%XOJDUL&KDQHO0LX0LX7LIIDQ\3UDGD'ROFH 
Platini, Jean Monier, Grazi Eyewear y Kipling se fijan en el nivel de precios [restringido]
precios de los marcos varíen mucho: Luxottica informó que los marcos de las marcas Tecnol,
marcas registradas se utilizan para dirigir marcos a un público determinado. Esto hace que los
International S.A. Merger Review Nº 08700.004446/2017-84: según el informe de SG: “Las
el mercado altamente pulverizado y competitivo (...)”. 10. LuxotticaGroup SpA. y Essilor
“Sobre la posibilidad de ejercer el poder del mercado, la SEAE pensó que era remota dado
sión del producto debe definirse como marcas de ropa y accesorios de altos estándares”. (...)
más cercanas a las de los mercados de lujo que a las que compiten por el precio, la dimen-
observó que: “[...] como las marcas involucradas en la transacción presentan características
adquisición del capital total de Foose Cool Jeans por parte de Noville. El voto de aprobación
a la competencia. 9. Noville y Restoque. Revisión de la fusión Nº 08012.007448/2011-98:
productos de lujo, pero no llega a ninguna conclusión porque no se encontró ningún daño
y AH Consultoria de Moda Ltda. Revisión de la fusión Nº 08012.007233/2008-71: discute
mercado desde la perspectiva de la oferta. 8. Inbrands Participações S.A., AH Confecções Ltda.
Monte Carlo Ltda. Revisión de la fusión Nº 08012.006482/2008-40: decidió no segmentar el
internacional –lo que mitiga cualquier preocupación competitiva”. 7. Duratex S.A. y Cerâmica
web de terceros (por ejemplo, Amazon).
de artículos de lujo a través de los sitios web propios de Parfümerie y sitios
impedida por Coty en un acuerdo de distribución que prohibía la reventa
en la que Parfümerie consideraba que su libertad de iniciativa había sido
(“Parfümerie”), un distribuidor autorizado de estos productos, por el otro,
Chloé, Covergirl, Rimmel y Calvin Klein21\OD3DUIPHULH$N]HQWH*PE+
establecido en Alemania que reúne a 77 marcas tradicionales incluyendo a
Germany GmbH (“Coty”) por un lado, un productor de artículos de lujo
Tribunal de Justicia de la Unión Europea– sobre una disputa20 entre Coty
Una reciente discusión se llevó a cabo en el máximo tribunal europeo –el
321 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 321
Una reciente discusión se llevó a cabo en el máximo tribunal europeo –el
Tribunal de Justicia de la Unión Europea– sobre una disputa20 entre Coty
Germany GmbH (“Coty”) por un lado, un productor de artículos de lujo
establecido en Alemania que reúne a 77 marcas tradicionales incluyendo a
Chloé, Covergirl, Rimmel y Calvin Klein21\OD3DUIPHULH$N]HQWH*PE+
(“Parfümerie”), un distribuidor autorizado de estos productos, por el otro,
en la que Parfümerie consideraba que su libertad de iniciativa había sido
impedida por Coty en un acuerdo de distribución que prohibía la reventa
de artículos de lujo a través de los sitios web propios de Parfümerie y sitios
web de terceros (por ejemplo, Amazon).
internacional –lo que mitiga cualquier preocupación competitiva”. 7. Duratex S.A. y Cerâmica
Monte Carlo Ltda. Revisión de la fusión Nº 08012.006482/2008-40: decidió no segmentar el
mercado desde la perspectiva de la oferta. 8. Inbrands Participações S.A., AH Confecções Ltda.
y AH Consultoria de Moda Ltda. Revisión de la fusión Nº 08012.007233/2008-71: discute
productos de lujo, pero no llega a ninguna conclusión porque no se encontró ningún daño
a la competencia. 9. Noville y Restoque. Revisión de la fusión Nº 08012.007448/2011-98:
adquisición del capital total de Foose Cool Jeans por parte de Noville. El voto de aprobación
observó que: “[...] como las marcas involucradas en la transacción presentan características
más cercanas a las de los mercados de lujo que a las que compiten por el precio, la dimen-
sión del producto debe definirse como marcas de ropa y accesorios de altos estándares”. (...)
“Sobre la posibilidad de ejercer el poder del mercado, la SEAE pensó que era remota dado
el mercado altamente pulverizado y competitivo (...)”. 10. LuxotticaGroup SpA. y Essilor
International S.A. Merger Review Nº 08700.004446/2017-84: según el informe de SG: “Las
marcas registradas se utilizan para dirigir marcos a un público determinado. Esto hace que los
precios de los marcos varíen mucho: Luxottica informó que los marcos de las marcas Tecnol,
Platini, Jean Monier, Grazi Eyewear y Kipling se fijan en el nivel de precios [restringido]
SRUPDUFRPLHQWUDVTXHORVGHODVPDUFDV%XOJDUL&KDQHO0LX0LX7LIIDQ\3UDGD'ROFH 
Gabbana, Giorgio Armani, Persol, Oliver People y Valentino se encuentran en [restringido].
Una variación del precio igual de grande fue descrita por competidores. La diferenciación de
los marcos sobre la marca puede provocar la segmentación del mercado: (i) según la categoría
de la marca (como diferenciación entre deportes, lujo y marcas alternativas, diferenciación
que refleja diferentes precios); (...). “11. Luxottica Brasil Produtos Óticos e Esportivos Ltda.
y Orange County Participações S.A. (compañía holding del Grupo Óticas Carol). Revisión
de la fusión Nº 08700.004446/2017-84: no diferenciaron los productos de lujo.
20
Caso Nº C 230/16, a partir del 6 de diciembre de 2017. Disponible en <http://curia.
HXURSDHXMXULVGRFXPHQWGRFXPHQWMVIMVHVVLRQLG HDGIGDGHH RFF SULPHUD
SDUWH  FLG !
Más de la mitad del portafolio fue adquirido por el gigante de bienes de consumo Procter
21
*DPEOHSRU86PLOPLOORQHVHQ

322 LUCIANA MARTORANO
Coty argumentó que las restricciones verticales impuestas a Parfümerie
apuntarían a preservar la imagen de lujo asociada con sus marcas y no serían
absolutas. En otras palabras, Parfümerie podría proceder a comercializar
productos de lujo siempre y cuando: (i) el sitio web fuera previamente
autorizado por Coty; (ii) el entorno virtual garantizara el carácter lujoso
de los productos de Coty; y (iii) la actividad de venta online se realizara a
través de un sitio web gestionado por el propio distribuidor, previniendo
el uso de otro nombre comercial y la intervención visible de un tercero
que no fuese un distribuidor autorizado por Coty.
Bajo la Ley Antimonopolio Europea22, los acuerdos que contienen res-
Comisión Europea (CE) Nº 330/2010 de 20 de abril de 2010.
22
Europeo debido a cuestiones de competencia.
Main, que suspendió el caso y lo presentó ante el Tribunal de Justicia
(OORVDSHODURQODGHFLVLyQDQWHHO7ULEXQDO5HJLRQDOGH)UDQNIXUWDP
las plataformas de terceros.
GHOXMRGH&RW\FRPRODDSOLFDFLyQGHFULWHULRVGHFDOLGDGHVSHFt¿FRVD
otros medios menos restrictivos para proteger adecuadamente las marcas
restrictivas, y (ii) la prohibición fue desproporcionada dado que existen
ños potenciales a la competencia derivados de las cláusulas contractuales
FRQODSURWHFFLyQGHODPDUFDFRPSHQVDUtDQGHPDQHUDVX¿FLHQWHORVGD-
WULFFLRQHVYHUWLFDOHVVHEHQH¿FLDQGHODH[HQFLyQDQWLPRQRSROLRFXDQGR
afectan el contexto estructural del mercado en el que la participación de
mercado del proveedor (en este caso, Coty) no supera el 30% del mercado
relevante en el que vende sus productos y la participación de mercado del
distribuidor/revendedor (en este caso, Parfümerie) tampoco supera el 30%
del mercado relevante en el que se adquieren los bienes de lujo.
Sumado a esto, para que se otorgue la exención antimonopolio es nece-
sario que los contratos analizados: (i) no tengan cláusulas de exclusividad
capaces de perjudicar a los consumidores y (ii) el alcance de la restricción
YHUWLFDOVHOLPLWHDREWHQHUJDQDQFLDVGHH¿FLHQFLDLQGLVSHQVDEOHVHQHO
caso, protección de marca e imagen de lujo).
La jurisdicción nacional consideró que la cláusula restrictiva mencionada
no cumplía con todos los requisitos necesarios para la exención antimono-
SROLRL&RW\QRGHPRVWUyTXHODVJDQDQFLDVGHH¿FLHQFLDUHODFLRQDGDV
no cumplía con todos los requisitos necesarios para la exención antimono-
La jurisdicción nacional consideró que la cláusula restrictiva mencionada
caso, protección de marca e imagen de lujo).
YHUWLFDOVHOLPLWHDREWHQHUJDQDQFLDVGHH¿FLHQFLDLQGLVSHQVDEOHVHQHO
capaces de perjudicar a los consumidores y (ii) el alcance de la restricción
sario que los contratos analizados: (i) no tengan cláusulas de exclusividad
Sumado a esto, para que se otorgue la exención antimonopolio es nece-
del mercado relevante en el que se adquieren los bienes de lujo.
distribuidor/revendedor (en este caso, Parfümerie) tampoco supera el 30%
relevante en el que vende sus productos y la participación de mercado del
mercado del proveedor (en este caso, Coty) no supera el 30% del mercado
afectan el contexto estructural del mercado en el que la participación de
SROLRL&RW\QRGHPRVWUyTXHODVJDQDQFLDVGHH¿FLHQFLDUHODFLRQDGDV
FRQODSURWHFFLyQGHODPDUFDFRPSHQVDUtDQGHPDQHUDVX¿FLHQWHORVGD-
ños potenciales a la competencia derivados de las cláusulas contractuales
restrictivas, y (ii) la prohibición fue desproporcionada dado que existen
otros medios menos restrictivos para proteger adecuadamente las marcas
GHOXMRGH&RW\FRPRODDSOLFDFLyQGHFULWHULRVGHFDOLGDGHVSHFt¿FRVD
las plataformas de terceros.
(OORVDSHODURQODGHFLVLyQDQWHHO7ULEXQDO5HJLRQDOGH)UDQNIXUWDP
Main, que suspendió el caso y lo presentó ante el Tribunal de Justicia
Europeo debido a cuestiones de competencia.
Comisión Europea (CE) Nº 330/2010 de 20 de abril de 2010.
22
WULFFLRQHVYHUWLFDOHVVHEHQH¿FLDQGHODH[HQFLyQDQWLPRQRSROLRFXDQGR
Bajo la Ley Antimonopolio Europea22, los acuerdos que contienen res-
que no fuese un distribuidor autorizado por Coty.
el uso de otro nombre comercial y la intervención visible de un tercero
través de un sitio web gestionado por el propio distribuidor, previniendo
de los productos de Coty; y (iii) la actividad de venta online se realizara a
autorizado por Coty; (ii) el entorno virtual garantizara el carácter lujoso
productos de lujo siempre y cuando: (i) el sitio web fuera previamente
absolutas. En otras palabras, Parfümerie podría proceder a comercializar
apuntarían a preservar la imagen de lujo asociada con sus marcas y no serían
Coty argumentó que las restricciones verticales impuestas a Parfümerie
LUCIANA MARTORANO 322
contratos podrían aplicarse en Brasil con la seguridad jurídica necesaria. La
tación sobre los parámetros en los cuales las restricciones verticales en los
/RVPDQXDOHVQRSURSRUFLRQDQVX¿FLHQWH±RGHPDQHUDDGHFXDGD±RULHQ-
VI. PRECAUCIONES GENERALES PARA EVITAR LA EXPOSICIÓN ANTIMONOPOLIO
una seguridad jurídica para futuras negociaciones.
¿TXHQODUDFLRQDOLGDGHFRQyPLFDVXE\DFHQWHDODVUHVWULFFLRQHVUHSUHVHQWD
las restricciones impuestas son objetivas y no discriminatorias y que justi-
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 323
Durante el juicio, el Tribunal de Justicia (Primera Sección) declaró que:
1) Las restricciones contractuales impuestas a los distribuidores y
revendedores por los productores de bienes de lujo con el objetivo de
preservar la imagen de sus productos pueden considerarse lícitas siempre
que: (i) los revendedores sean elegidos por criterios de calidad objetivos;
(ii) las restricciones sean establecidas igualmente para todos los revendedo-
relevante–, sumado al requerimiento de que los productores prueben que
±LQFOXVRVLQRVHDERUGyODFRPSOHMDFXHVWLyQGHODGH¿QLFLyQGHPHUFDGR
peo para restringir la decisión tanto como sea posible a los bienes de lujo
Desde la perspectiva de los distribuidores, el esfuerzo del Tribunal Euro-
sus marcas y mantener su percepción de exclusividad ante los clientes.
proteger mejor la distribución de sus productos y el “espíritu de lujo” de
del lujo, la guía de jurisprudencia permitirá a los propietarios de marcas
la decisión de una manera positiva. Desde la perspectiva de la industria
En cierto modo, ambas partes (Coty y Parfümerie) podrían considerar
VXPLGRUHV¿QDOHV
(“o una restricción del cliente”) o una restricción de venta para los con-
de sitios web de terceros no constituye una violación de la libre iniciativa
distribuidores y revendedores relacionados con las ventas online a través
3) La prohibición impuesta por los productores de bienes de lujo a los
prevista, que se deja para evaluación del órgano jurisdiccional competente.
mente en un manera uniforme y no discriminatoria proporcional a la meta
objetivo preservar sus marcas y bienes de lujo, y (ii) esté establecida igual-
web de terceros puede considerarse válida siempre y cuando: (i) tenga como
canales de distribución relacionados con las ventas online a través de sitios
2) La prohibición impuesta por los productores de bienes de lujo a sus
de protección deseada.
QRVHDQH[FHVLYRVHQRWUDVSDODEUDVVHDQVX¿FLHQWHVSDUDORJUDUODPHWD
UHVSRWHQFLDOHVGHPDQHUDQRGLVFULPLQDWRULD\LLLORVFULWHULRVGH¿QLGRV
QRVHDQH[FHVLYRVHQRWUDVSDODEUDVVHDQVX¿FLHQWHVSDUDORJUDUODPHWD
de protección deseada.
2) La prohibición impuesta por los productores de bienes de lujo a sus
canales de distribución relacionados con las ventas online a través de sitios
web de terceros puede considerarse válida siempre y cuando: (i) tenga como
objetivo preservar sus marcas y bienes de lujo, y (ii) esté establecida igual-
mente en un manera uniforme y no discriminatoria proporcional a la meta
prevista, que se deja para evaluación del órgano jurisdiccional competente.
3) La prohibición impuesta por los productores de bienes de lujo a los
distribuidores y revendedores relacionados con las ventas online a través
de sitios web de terceros no constituye una violación de la libre iniciativa
(“o una restricción del cliente”) o una restricción de venta para los con-
VXPLGRUHV¿QDOHV
En cierto modo, ambas partes (Coty y Parfümerie) podrían considerar
la decisión de una manera positiva. Desde la perspectiva de la industria
del lujo, la guía de jurisprudencia permitirá a los propietarios de marcas
proteger mejor la distribución de sus productos y el “espíritu de lujo” de
sus marcas y mantener su percepción de exclusividad ante los clientes.
Desde la perspectiva de los distribuidores, el esfuerzo del Tribunal Euro-
peo para restringir la decisión tanto como sea posible a los bienes de lujo
±LQFOXVRVLQRVHDERUGyODFRPSOHMDFXHVWLyQGHODGH¿QLFLyQGHPHUFDGR
UHVSRWHQFLDOHVGHPDQHUDQRGLVFULPLQDWRULD\LLLORVFULWHULRVGH¿QLGRV
(ii) las restricciones sean establecidas igualmente para todos los revendedo-
que: (i) los revendedores sean elegidos por criterios de calidad objetivos;
preservar la imagen de sus productos pueden considerarse lícitas siempre
revendedores por los productores de bienes de lujo con el objetivo de
1) Las restricciones contractuales impuestas a los distribuidores y
Durante el juicio, el Tribunal de Justicia (Primera Sección) declaró que:
323 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD
relevante–, sumado al requerimiento de que los productores prueben que
las restricciones impuestas son objetivas y no discriminatorias y que justi-
¿TXHQODUDFLRQDOLGDGHFRQyPLFDVXE\DFHQWHDODVUHVWULFFLRQHVUHSUHVHQWD
una seguridad jurídica para futuras negociaciones.
VI. PRECAUCIONES GENERALES PARA EVITAR LA EXPOSICIÓN ANTIMONOPOLIO
/RVPDQXDOHVQRSURSRUFLRQDQVX¿FLHQWH±RGHPDQHUDDGHFXDGD±RULHQ-
tación sobre los parámetros en los cuales las restricciones verticales en los
contratos podrían aplicarse en Brasil con la seguridad jurídica necesaria. La

324 LUCIANA MARTORANO
FRPSOHMDGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWH\ODIDOWDGHXQDMXULVSUXGHQFLD
nacional antimonopolio sobre el tema obligan a los operadores de la ley a
YHUL¿FDUSURIXQGDPHQWHHOFRQWH[WRIiFWLFROHJDO\HFRQyPLFRTXHURGHD
el contrato bajo control.
Sin embargo, es posible dibujar algunas prácticas recomendadas y no
recomendadas (“hacer y no hacer” o “do’s and don’ts”) para ayudar a los
empresarios que operan en el mercado de bienes de lujo que pretenden
imponer restricciones verticales a sus distribuidores y revendedores con
el objetivo de proteger su reputación de marca.
1. Prácticas recomendadas (“hacer” o “do’s”)
– Destacar la independencia de los distribuidores y revendedores (no
exclusividad).
– No solicitar ni aceptar o recibir/intercambiar información comercial
FRQ¿GHQFLDOUHVSHFWRGHODVDFWLYLGDGHVHFRQyPLFDVGHOFDQDOGHGLVWULEX-
ción que no sea estrictamente necesaria para permitir la reventa.
±6LHPSUHYHUL¿FDUVLODFDSDFLGDGSHUPLWHODH[WHQVLyQGHSURJUDPDV
FRPHUFLDOHV\GH¿GHOLGDGDWRGRVORVGLVWULEXLGRUHV\UHYHQGHGRUHVTXH
cumplan con los requisitos objetivos diseñados para cada programa.
±'HVDUUROODUXQDUDFLRQDOLGDGHFRQyPLFDTXHMXVWL¿TXHODDGKHVLyQGH
cada grupo determinado de distribuidores y revendedores a los programas
comerciales diseñados por el productor, de acuerdo con los requerimientos
objetivos.
– Delegar precios a la cadena vertical de suministro, con la debida
consideración de las peculiaridades que involucran bienes de lujo (por
regla general, los descuentos excesivos y los precios predatorios están
prohibidos bajo la pena de dañar la marca).
± 9HUL¿FDU ODV FXRWDV GH PHUFDGR SURPHGLR GH ORV SURGXFWRUHV GLV-
tribuidores y revendedores en sus respectivos mercados descendentes y
DVFHQGHQWHVDQWHVGHHVWDEOHFHUSURJUDPDVGHERQL¿FDFLyQ¿GHOLGDG\RWURV
similares.
– Proporcionar consultoría a los distribuidores y revendedores sólo
con la intención de optimizar el negocio, sin administrar directamente la
FDGHQD YHUWLFDO SHUR DSXQWDQGR PHMRUDU ODV YHQWDV ¿QDOHV FUHDQGR XQ
ambiente procompetencia.
– Acceder a la información del inventario de distribuidores y revende-
dores sólo cuando está relacionado con las propias marcas de lujo (nunca
dores sólo cuando está relacionado con las propias marcas de lujo (nunca
– Acceder a la información del inventario de distribuidores y revende-
ambiente procompetencia.
FDGHQD YHUWLFDO SHUR DSXQWDQGR PHMRUDU ODV YHQWDV ¿QDOHV FUHDQGR XQ
con la intención de optimizar el negocio, sin administrar directamente la
– Proporcionar consultoría a los distribuidores y revendedores sólo
similares.
DVFHQGHQWHVDQWHVGHHVWDEOHFHUSURJUDPDVGHERQL¿FDFLyQ¿GHOLGDG\RWURV
tribuidores y revendedores en sus respectivos mercados descendentes y
± 9HUL¿FDU ODV FXRWDV GH PHUFDGR SURPHGLR GH ORV SURGXFWRUHV GLV-
prohibidos bajo la pena de dañar la marca).
regla general, los descuentos excesivos y los precios predatorios están
consideración de las peculiaridades que involucran bienes de lujo (por
– Delegar precios a la cadena vertical de suministro, con la debida
objetivos.
comerciales diseñados por el productor, de acuerdo con los requerimientos
cada grupo determinado de distribuidores y revendedores a los programas
±'HVDUUROODUXQDUDFLRQDOLGDGHFRQyPLFDTXHMXVWL¿TXHODDGKHVLyQGH
cumplan con los requisitos objetivos diseñados para cada programa.
FRPHUFLDOHV\GH¿GHOLGDGDWRGRVORVGLVWULEXLGRUHV\UHYHQGHGRUHVTXH
±6LHPSUHYHUL¿FDUVLODFDSDFLGDGSHUPLWHODH[WHQVLyQGHSURJUDPDV
ción que no sea estrictamente necesaria para permitir la reventa.
FRQ¿GHQFLDOUHVSHFWRGHODVDFWLYLGDGHVHFRQyPLFDVGHOFDQDOGHGLVWULEX-
– No solicitar ni aceptar o recibir/intercambiar información comercial
exclusividad).
– Destacar la independencia de los distribuidores y revendedores (no
1. Prácticas recomendadas (“hacer” o “do’s”)
el objetivo de proteger su reputación de marca.
imponer restricciones verticales a sus distribuidores y revendedores con
empresarios que operan en el mercado de bienes de lujo que pretenden
recomendadas (“hacer y no hacer” o “do’s and don’ts”) para ayudar a los
Sin embargo, es posible dibujar algunas prácticas recomendadas y no
el contrato bajo control.
YHUL¿FDUSURIXQGDPHQWHHOFRQWH[WRIiFWLFROHJDO\HFRQyPLFRTXHURGHD
nacional antimonopolio sobre el tema obligan a los operadores de la ley a
FRPSOHMDGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWH\ODIDOWDGHXQDMXULVSUXGHQFLD
LUCIANA MARTORANO 324
rigurosas a los actores económicos por prácticas anticompetitivas.
PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD 325
Económica (CADE)– ha estado imponiendo convicciones cada vez más
control antimonopolio brasileño –el Consejo Administrativo de Defensa
verticales impuestas a los distribuidores y revendedores. El organismo de acceder a información sobre productos de la competencia) y sólo para
mayor atención a las políticas comerciales y restricciones contractuales
Como se indicó anteriormente, el productor de bienes de lujo debe prestar
na) mediante sanciones formales/contractuales en caso de incumplimiento.
– Imponer cerca del 100% de mínimo revestimiento (espacio en la vitri-
con respecto a los productos de la competencia.
– Acceder a la información comercialmente sensible de los revendedores
excluyentes y dominantes.
– Entregar consultoría a la cadena vertical con intenciones predatorias,
la exclusividad tácita.
ventas mínima del 50% de bienes de lujo del mismo productor para evitar
buidores y revendedores no exclusivos que no cumplan con una tasa de
± 2IUHFHU SURJUDPDV GH DGKHVLyQ HQ GHVFXHQWRV \ ¿GHOLGDG D GLVWUL-
vertical –incluso verbalmente– a seguir ciertos niveles de precios.
±)LMDUSUHFLRVPtQLPRVGHUHYHQWD¿MDUSUHFLRVREOLJDUDODFDGHQD
que otras compañías se unan.
con los criterios objetivos al programa correspondiente luego de permitir
– Prohibir la adhesión de distribuidores y revendedores que cumplan
montos de ventas, ubicación del punto de venta, etc.).
económica racional subyacente según criterios objetivos (por ejemplo,
dedores a programas sin estudios previos que establecen la agrupación
– Ofrecer la adhesión indiscriminada de ciertos distribuidores y reven-
cación para acceder a la información comercial sensible de los clientes.
±8VDUODLPSOHPHQWDFLyQGHSURJUDPDVGHFRQVXOWRUtDFRPRMXVWL¿-
SURJUDPDGH¿GHOLGDGRVXPLQLVWURSURPRYLGRSRUODPDUFDGHOXMR
indirectamente, por un representante comercial) para adherirse a cualquier
– Obligar verbalmente a los distribuidores y revendedores (directa o
2. Prácticas no recomendadas (“no hacer” o “don’ts”)
comercializados por los revendedores.
taje de ventas de bienes de lujo representado en la mezcla de productos
– Administrar el revestimiento (espacio en la vitrina) según el porcen-
SODQL¿FDUODUHSRVLFLyQDXWRPiWLFDVLHVWiSUHYLVWRHQHOFRQWUDWR
– Administrar el revestimiento (espacio en la vitrina) según el porcen-
taje de ventas de bienes de lujo representado en la mezcla de productos
comercializados por los revendedores.
2. Prácticas no recomendadas (“no hacer” o “don’ts”)
– Obligar verbalmente a los distribuidores y revendedores (directa o
indirectamente, por un representante comercial) para adherirse a cualquier
SURJUDPDGH¿GHOLGDGRVXPLQLVWURSURPRYLGRSRUODPDUFDGHOXMR
±8VDUODLPSOHPHQWDFLyQGHSURJUDPDVGHFRQVXOWRUtDFRPRMXVWL¿-
cación para acceder a la información comercial sensible de los clientes.
– Ofrecer la adhesión indiscriminada de ciertos distribuidores y reven-
dedores a programas sin estudios previos que establecen la agrupación
económica racional subyacente según criterios objetivos (por ejemplo,
montos de ventas, ubicación del punto de venta, etc.).
– Prohibir la adhesión de distribuidores y revendedores que cumplan
con los criterios objetivos al programa correspondiente luego de permitir
que otras compañías se unan.
±)LMDUSUHFLRVPtQLPRVGHUHYHQWD¿MDUSUHFLRVREOLJDUDODFDGHQD
vertical –incluso verbalmente– a seguir ciertos niveles de precios.
± 2IUHFHU SURJUDPDV GH DGKHVLyQ HQ GHVFXHQWRV \ ¿GHOLGDG D GLVWUL-
buidores y revendedores no exclusivos que no cumplan con una tasa de
ventas mínima del 50% de bienes de lujo del mismo productor para evitar
la exclusividad tácita.
– Entregar consultoría a la cadena vertical con intenciones predatorias,
excluyentes y dominantes.
– Acceder a la información comercialmente sensible de los revendedores
con respecto a los productos de la competencia.
– Imponer cerca del 100% de mínimo revestimiento (espacio en la vitri-
na) mediante sanciones formales/contractuales en caso de incumplimiento.
Como se indicó anteriormente, el productor de bienes de lujo debe prestar
SODQL¿FDUODUHSRVLFLyQDXWRPiWLFDVLHVWiSUHYLVWRHQHOFRQWUDWR
acceder a información sobre productos de la competencia) y sólo para
325 PROTECCIÓN DE LAS MARCAS DE LUJO EN ACUERDOS VERTICALES: LÍMITES DE LEGALIDAD
mayor atención a las políticas comerciales y restricciones contractuales
verticales impuestas a los distribuidores y revendedores. El organismo de
control antimonopolio brasileño –el Consejo Administrativo de Defensa
Económica (CADE)– ha estado imponiendo convicciones cada vez más
rigurosas a los actores económicos por prácticas anticompetitivas.
326 LUCIANA MARTORANO

En el caso de prácticas unilaterales –el tipo de violación antimonopolio

en la que generalmente se enmarcan restricciones verticales irrazonables–
las multas aplicables pueden ser severas y alcanzar, históricamente, hasta el
5% de los ingresos anuales brutos de la compañía en esa actividad en el año
previo al inicio de la investigación.
La regla de oro es observar siempre el contexto fáctico, legal y econó-
mico que rodea el contrato bajo escrutinio y, por supuesto, consultar a un
experto ante cualquier duda restante.

BIBLIOGRAFÍA

BARCELLOS, R. (2009), O contrato de shopping center e os contratos atípicos

interempresariais. Atlas.
FORGIONI, P. A. (2014), Contrato de distribuição. Ver., atual. e ampl. São
Paulo: Editora. Revista dos Tribunais.

Paulo: Editora. Revista dos Tribunais.

FORGIONI, P. A. (2014), Contrato de distribuição. Ver., atual. e ampl. São
interempresariais. Atlas.
BARCELLOS, R. (2009), O contrato de shopping center e os contratos atípicos

BIBLIOGRAFÍA

experto ante cualquier duda restante.

mico que rodea el contrato bajo escrutinio y, por supuesto, consultar a un
La regla de oro es observar siempre el contexto fáctico, legal y econó-
previo al inicio de la investigación.
5% de los ingresos anuales brutos de la compañía en esa actividad en el año
las multas aplicables pueden ser severas y alcanzar, históricamente, hasta el
en la que generalmente se enmarcan restricciones verticales irrazonables–
En el caso de prácticas unilaterales –el tipo de violación antimonopolio

LUCIANA MARTORANO 326

superará el gasto en publicidad tradicional en 2019.
1
6HJ~QXQSURQyVWLFRGHH0DUNHWHUHOJDVWRHQSXEOLFLGDGGLJLWDOHQORV(VWDGRV8QLGRV
de Portugal.
Asuntos Públicos de la Universidad de Princeton. Presidenta de la Autoridad de Competencia
*
Licenciada en Ciencias Económicas de la Universidad Católica de Lovaina y magíster en
controlan dichas plataformas han crecido enormemente en valor.
generando ganancias para la economía. Como resultado, las empresas que
estos encuentros –o emparejamientos– son valiosas para todas las partes,
que Internet es un lugar de encuentro, las plataformas capaces de garantizar
que han capitalizado la naturaleza multilateral de estos mercados. Dado
Estos cambios han sido acompañados por el aumento de plataformas
de venta importante para cualquier empresa.
uso generalizado del e-commerce, Internet se ha convertido en un punto
el gasto en publicidad tradicional1. Sumado a eso, con el surgimiento y
clientes. Se cree que el gasto en publicidad digital está destinado a superar
encuentro importante para que los nuevos productos sean descubiertos por
encontrar información sobre productos, sino también como un lugar de
centro de información más importante del mundo. Se utiliza no sólo para
Los efectos atraviesan todos los sectores. Internet se ha convertido en el
KDQIRUPDGRVLJQL¿FDWLYDPHQWHODFRQ¿JXUDFLyQGHODHFRQRPtDGHKR\
poder de procesamiento de las computadoras y el almacenamiento de datos
Las recientes innovaciones tecnológicas en las telecomunicaciones, el
I. INTRODUCCIÓN
MARGARIDA MATOS ROSA*
DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA:
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA:
DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
MARGARIDA MATOS ROSA*
I. INTRODUCCIÓN
Las recientes innovaciones tecnológicas en las telecomunicaciones, el
poder de procesamiento de las computadoras y el almacenamiento de datos
KDQIRUPDGRVLJQL¿FDWLYDPHQWHODFRQ¿JXUDFLyQGHODHFRQRPtDGHKR\
Los efectos atraviesan todos los sectores. Internet se ha convertido en el
centro de información más importante del mundo. Se utiliza no sólo para
encontrar información sobre productos, sino también como un lugar de
encuentro importante para que los nuevos productos sean descubiertos por
clientes. Se cree que el gasto en publicidad digital está destinado a superar
el gasto en publicidad tradicional1. Sumado a eso, con el surgimiento y
uso generalizado del e-commerce, Internet se ha convertido en un punto
de venta importante para cualquier empresa.
Estos cambios han sido acompañados por el aumento de plataformas
que han capitalizado la naturaleza multilateral de estos mercados. Dado
que Internet es un lugar de encuentro, las plataformas capaces de garantizar
estos encuentros –o emparejamientos– son valiosas para todas las partes,
generando ganancias para la economía. Como resultado, las empresas que
controlan dichas plataformas han crecido enormemente en valor.
*
Licenciada en Ciencias Económicas de la Universidad Católica de Lovaina y magíster en
Asuntos Públicos de la Universidad de Princeton. Presidenta de la Autoridad de Competencia
de Portugal.
1
6HJ~QXQSURQyVWLFRGHH0DUNHWHUHOJDVWRHQSXEOLFLGDGGLJLWDOHQORV(VWDGRV8QLGRV
superará el gasto en publicidad tradicional en 2019.

328 MARGARIDA MATOS ROSA
Las plataformas multilaterales pueden asegurar coincidencias aprove-
chando los grandes conjuntos de datos que son capaces de construir respecto
de sus usuarios. Esta información puede ser proporcionada a las platafor-
mas directamente por los usuarios o adquirida a través del monitoreo del
comportamiento del usuario en la plataforma. Estas grandes cantidades de
datos –big data– se incorporan luego a algoritmos que encontrarán valiosas
coincidencias para los usuarios de la plataforma.
Dado que los datos son clave para garantizar coincidencias valiosas y
se recopilan más datos a medida que los usuarios están más activos en una
SODWDIRUPDGHWHUPLQDGDHVWRVPHUFDGRVVHFDUDFWHUL]DQSRUVLJQL¿FDWLYRV
efectos de red que se materializan debido al big data. Los efectos de red
son una de las más importantes fuentes de poder de mercado. Por esta
razón, los mercados digitales multilaterales pueden tener una tendencia
inherente a la concentración y sufrir de los resultados del “ganador se lo
lleva todo”. De hecho, muchos mercados digitales se caracterizan por la
presencia de participantes altamente dominantes.
Este documento aborda cómo el big data es una fuente de efectos de red
en mercados digitales multilaterales y las implicancias para las dinámicas
del mercado y la competencia. La Sección 2 se enfoca en el rol de los datos
como un input que aumenta la calidad. Las secciones 3, 4 y 5 abordan las
diferentes categorías de mercados multilaterales; cómo y qué datos son
reunidos por las plataformas; y qué tipos de efectos de red pueden existir.
La Sección 6 se basa en los capítulos anteriores para desarrollar algunas
consideraciones sobre el comportamiento estratégico de las empresas.
Finalmente, la sección 7 analiza el impacto para la competencia de los
efectos de red impulsados por el big data y los desafíos que puede traer a
la política de competencia.
II. EL ROL DEL AUMENTO DE CALIDAD DE LOS DATOS
EN MERCADOS MULTILATERALES
Los datos pueden ser utilizados como un input en la producción de
bienes y servicios. Además de ayudar a las empresas cuando deciden sobre
variables estratégicas, como los precios, la información puede usarse para
entregar mejores productos a los clientes, es decir, productos en los cuales
los clientes colocan una mayor valoración. Esta valoración más alta puede
deberse a una diferenciación horizontal o vertical. Por el lado de la oferta, si
deberse a una diferenciación horizontal o vertical. Por el lado de la oferta, si
los clientes colocan una mayor valoración. Esta valoración más alta puede
entregar mejores productos a los clientes, es decir, productos en los cuales
variables estratégicas, como los precios, la información puede usarse para
bienes y servicios. Además de ayudar a las empresas cuando deciden sobre
Los datos pueden ser utilizados como un input en la producción de
EN MERCADOS MULTILATERALES
II. EL ROL DEL AUMENTO DE CALIDAD DE LOS DATOS
la política de competencia.
efectos de red impulsados por el big data y los desafíos que puede traer a
Finalmente, la sección 7 analiza el impacto para la competencia de los
consideraciones sobre el comportamiento estratégico de las empresas.
La Sección 6 se basa en los capítulos anteriores para desarrollar algunas
reunidos por las plataformas; y qué tipos de efectos de red pueden existir.
diferentes categorías de mercados multilaterales; cómo y qué datos son
como un input que aumenta la calidad. Las secciones 3, 4 y 5 abordan las
del mercado y la competencia. La Sección 2 se enfoca en el rol de los datos
en mercados digitales multilaterales y las implicancias para las dinámicas
Este documento aborda cómo el big data es una fuente de efectos de red
presencia de participantes altamente dominantes.
lleva todo”. De hecho, muchos mercados digitales se caracterizan por la
inherente a la concentración y sufrir de los resultados del “ganador se lo
razón, los mercados digitales multilaterales pueden tener una tendencia
son una de las más importantes fuentes de poder de mercado. Por esta
efectos de red que se materializan debido al big data. Los efectos de red
SODWDIRUPDGHWHUPLQDGDHVWRVPHUFDGRVVHFDUDFWHUL]DQSRUVLJQL¿FDWLYRV
se recopilan más datos a medida que los usuarios están más activos en una
Dado que los datos son clave para garantizar coincidencias valiosas y
coincidencias para los usuarios de la plataforma.
datos –big data– se incorporan luego a algoritmos que encontrarán valiosas
comportamiento del usuario en la plataforma. Estas grandes cantidades de
mas directamente por los usuarios o adquirida a través del monitoreo del
de sus usuarios. Esta información puede ser proporcionada a las platafor-
chando los grandes conjuntos de datos que son capaces de construir respecto
Las plataformas multilaterales pueden asegurar coincidencias aprove-
MARGARIDA MATOS ROSA 328
BUNDESKARTELLAMT (2016), Market Power of Platforms and Networks:RUNLQJ3DSHU
FILISTRUCCHI, L., GERADIN, D., VAN DAMME, E. y AFFELDT, P. (2014).
desempeña el big data como una fuente de efectos de red.
res de audiencia)3 - Tabla 1. Estas diferencias pueden formar el rol que
de la red en ambos lados (plataformas de emparejamiento vs. proveedo-
no transacción)2, así como en la fuerza relativa transversal de los efectos
realizan transacciones a través de ellas o no (plataforma de transacción vs.
Uno puede categorizar plataformas multilaterales de acuerdo a si se
III. CATEGORÍAS DE PLATAFORMAS MULTILATERALES
convierten en una fuente indirecta de efectos de red.
proporciona a uno o más lados del mercado, los datos en sí mismos se
datos son un input que aumenta la calidad de los productos que la empresa
sus usuarios se convierten efectivamente en productores de datos. Si estos
rales. Si una plataforma recopila datos en uno o más lados del mercado,
La big data es especialmente relevante en algunos mercados multilate-
de la capacidad de las empresas para convertir los datos en información.
para procesar y extraer valor de los datos. En otras palabras, dependerá
y sus competidores puedan recopilar o adquirir, así como de su capacidad
la ventaja competitiva de las empresas dependerá del tipo de datos que ellos
canal de ajuste del producto o el conocimiento tecnológico. En este frente,
en el manejo de las diferencias en ventajas competitivas, ya sea a través del
GHODVHPSUHVDVSXHGHDPSOL¿FDUODLPSRUWDQFLDTXHUHSUHVHQWDQORVGDWRV
múltiples fuentes. El uso combinado de grandes conjuntos de datos por parte
Generalmente la big data involucra grandes volúmenes de datos desde
Además, estas empresas podrían considerarse verticalmente integradas.
pilar y procesar más datos pueden considerarse una inversión en calidad.
una mayor valoración del cliente. En este sentido, los esfuerzos para reco-
Todos estos casos se denominarán mejoras de calidad, ya que derivan en
conoce a sus clientes, mejor se ajustan los productos que puede entregarles.
búsqueda. Por otro lado, por el lado de la demanda, cuanto más una empresa
complejo que forma la columna vertebral de un servicio, como un motor de
sería la experiencia requerida para implementar y mantener un algoritmo
sobre el know how tecnológico para implementar su política. Un ejemplo
una empresa se centra en la diferenciación por calidad, necesita información
329 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
3
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 329
2
una empresa se centra en la diferenciación por calidad, necesita información
sobre el know how tecnológico para implementar su política. Un ejemplo
sería la experiencia requerida para implementar y mantener un algoritmo
complejo que forma la columna vertebral de un servicio, como un motor de
búsqueda. Por otro lado, por el lado de la demanda, cuanto más una empresa
conoce a sus clientes, mejor se ajustan los productos que puede entregarles.
Todos estos casos se denominarán mejoras de calidad, ya que derivan en
una mayor valoración del cliente. En este sentido, los esfuerzos para reco-
pilar y procesar más datos pueden considerarse una inversión en calidad.
Además, estas empresas podrían considerarse verticalmente integradas.
Generalmente la big data involucra grandes volúmenes de datos desde
múltiples fuentes. El uso combinado de grandes conjuntos de datos por parte
GHODVHPSUHVDVSXHGHDPSOL¿FDUODLPSRUWDQFLDTXHUHSUHVHQWDQORVGDWRV
en el manejo de las diferencias en ventajas competitivas, ya sea a través del
canal de ajuste del producto o el conocimiento tecnológico. En este frente,
la ventaja competitiva de las empresas dependerá del tipo de datos que ellos
y sus competidores puedan recopilar o adquirir, así como de su capacidad
para procesar y extraer valor de los datos. En otras palabras, dependerá
de la capacidad de las empresas para convertir los datos en información.
La big data es especialmente relevante en algunos mercados multilate-
rales. Si una plataforma recopila datos en uno o más lados del mercado,
sus usuarios se convierten efectivamente en productores de datos. Si estos
datos son un input que aumenta la calidad de los productos que la empresa
proporciona a uno o más lados del mercado, los datos en sí mismos se
convierten en una fuente indirecta de efectos de red.
III. CATEGORÍAS DE PLATAFORMAS MULTILATERALES
Uno puede categorizar plataformas multilaterales de acuerdo a si se
realizan transacciones a través de ellas o no (plataforma de transacción vs.
no transacción)2, así como en la fuerza relativa transversal de los efectos
de la red en ambos lados (plataformas de emparejamiento vs. proveedo-
res de audiencia)3 - Tabla 1. Estas diferencias pueden formar el rol que
desempeña el big data como una fuente de efectos de red.
2
FILISTRUCCHI, L., GERADIN, D., VAN DAMME, E. y AFFELDT, P. (2014).
BUNDESKARTELLAMT (2016), Market Power of Platforms and Networks:RUNLQJ3DSHU
3

330 MARGARIDA MATOS ROSA
Si los diferentes lados de la plataforma se encuentran, se realiza una tran-
sacción y estos comportamientos son observables, se dice que la plataforma
es una plataforma transaccional. Ya que la transacción es observada, estas
plataformas pueden cobrar a sus usuarios no sólo las cuotas de membresía
sino también las comisiones de uso. Los ejemplos incluyen mercados en
línea, servicios de crowdfunding o plataformas de freelancing.
Por otro lado, si no es posible cobrar una tarifa de uso, porque los la-
dos de la plataforma o no cumplen o la transacción no es observable, se
dice que la plataforma es una plataforma no transaccional. Los servicios
de streaming de audio y video son un posible ejemplo, ya que los con-
sumidores y los productores de contenido no interactúan directamente.
$GLFLRQDOPHQWHHVWRSXHGHLQFOXLUSODWDIRUPDVGHDQXQFLRVFODVL¿FDGRV
que pueden funcionar de manera muy similar a los mercados en línea, pero
que no observan transacciones entre compradores y vendedores4.
Tabla 1: Categorías de plataformas multilaterales
Transaccional No transaccional
DYLVRVFODVL¿FDGRV
mercados,
Emparejamiento streamings de audio
crowdfundings
y video
PHGLRV¿QDQFLDGRVSRU
publicidad (con se- PHGLRV¿QDQFLDGRV
Proveedor de audiencia
guimiento a través de por la publicidad
píxeles y etiquetas5)
5
4
No obstante, estas plataformas pueden usar mensajes intercambiados entre usuarios
como un proxy para transacciones realizadas si son capaces de analizar el contenido de los
mensajes. Esto puede realizarse, por ejemplo, utilizando expresiones regulares o técnicas de
procesamiento de lenguaje natural.
Los píxeles o etiquetas (v. Sección 4) permiten a las plataformas de publicidad vincular
5
los anuncios con las compras finales, incluso si el usuario no hace clic en el anuncio. Cuan-
do un anuncio es mostrado, la plataforma de anuncios guarda una cookie en el dispositivo
del usuario que identifica individualmente al usuario. Si el usuario llega después a un sitio
web de e-commerce que ha implementado píxeles de la plataforma publicitaria y compra el
web de e-commerce que ha implementado píxeles de la plataforma publicitaria y compra el
del usuario que identifica individualmente al usuario. Si el usuario llega después a un sitio
do un anuncio es mostrado, la plataforma de anuncios guarda una cookie en el dispositivo
los anuncios con las compras finales, incluso si el usuario no hace clic en el anuncio. Cuan-
Los píxeles o etiquetas (v. Sección 4) permiten a las plataformas de publicidad vincular
5
procesamiento de lenguaje natural.
mensajes. Esto puede realizarse, por ejemplo, utilizando expresiones regulares o técnicas de
como un proxy para transacciones realizadas si son capaces de analizar el contenido de los
4
No obstante, estas plataformas pueden usar mensajes intercambiados entre usuarios
5
píxeles y etiquetas5)
por la publicidad guimiento a través de
Proveedor de audiencia
PHGLRV¿QDQFLDGRV publicidad (con se-
PHGLRV¿QDQFLDGRVSRU
y video
crowdfundings
streamings de audio Emparejamiento
mercados,
DYLVRVFODVL¿FDGRV
No transaccional Transaccional
Tabla 1: Categorías de plataformas multilaterales
que no observan transacciones entre compradores y vendedores4.
que pueden funcionar de manera muy similar a los mercados en línea, pero
$GLFLRQDOPHQWHHVWRSXHGHLQFOXLUSODWDIRUPDVGHDQXQFLRVFODVL¿FDGRV
sumidores y los productores de contenido no interactúan directamente.
de streaming de audio y video son un posible ejemplo, ya que los con-
dice que la plataforma es una plataforma no transaccional. Los servicios
dos de la plataforma o no cumplen o la transacción no es observable, se
Por otro lado, si no es posible cobrar una tarifa de uso, porque los la-
línea, servicios de crowdfunding o plataformas de freelancing.
sino también las comisiones de uso. Los ejemplos incluyen mercados en
plataformas pueden cobrar a sus usuarios no sólo las cuotas de membresía
es una plataforma transaccional. Ya que la transacción es observada, estas
sacción y estos comportamientos son observables, se dice que la plataforma
Si los diferentes lados de la plataforma se encuentran, se realiza una tran-
MARGARIDA MATOS ROSA 330
 Puede ser un número mayor de usuarios, cantidades compradas o tiempo usado. 6
anuncios o simplemente mostrar el anuncio.
es decir, pueden cobrar sólo si el usuario compra el producto, en lugar de hacer clic en los
plataformas publicitarias pueden estimar la efectividad del anuncio y cobrar tarifas de uso,
y se pueden utilizar, en sí mismas, como la medida de éxito del anuncio. Por lo tanto, las
esta razón, las transacciones entre clientes y anunciantes son observadas por la plataforma
SURGXFWRSXEOLFLWDGRHOSt[HOUHJLVWUDUiHOHYHQWR\ORDVRFLDUiFRQODFRRNLHJXDUGDGD3RU
contenido, que reciben comisiones publicitarias a cambio del contenido
de los anunciantes a los espectadores está mediado por los productores de
anunciantes y los espectadores. Debido a que integra tres lados, el subsidio
ductores de contenido, pero un papel de proveedor de audiencia entre los
desempeñaría un rol de emparejamiento entre los espectadores y los pro-
dores, productores de contenido y anunciantes. Por lo tanto, la plataforma
ejemplo, una plataforma para compartir videos puede combinar especta-
desempeñar ambos roles entre dos conjuntos de lados del mercado. Por
audiencia no siempre es clara. Por un lado, la misma plataforma puede
La distinción entre plataformas de emparejamiento y proveedores de
plataforma que proporciona audiencia.
compartir videos o los medios de comunicación, son un ejemplo de una
por la publicidad, como el caso de las redes sociales, las plataformas para
Cualquier plataforma en la que al menos una de las partes esté subsidiada
$VHEHQH¿FLDGHPD\RUHVQ~PHURVHQHOODGR%QRRFXUUHORFRQWUDULR
más fuertes. Como en una plataforma de dos caras, mientras que el lado
hay un lado en el que los efectos transversales de red son relativamente
efectos transversales de red son en su mayoría unidireccionales; es decir,
En las plataformas que proporcionan audiencia, por el otro lado, los
valoran una gran base de clientes.
implica una mayor variedad de productos. Similarmente, los vendedores
GRUHVVHEHQH¿FLDQGHODSUHVHQFLDGHYHQGHGRUHVDGLFLRQDOHV\DTXHHVR
bilateral con compradores en un lado y vendedores en el otro. Los compra-
Un mercado en línea, por ejemplo, es una plataforma de emparejamiento
de video y audio son posibles ejemplos de plataformas de emparejamiento.
Las plataformas como los mercados en línea o los servicios de streaming
$FRPRHOODGR%VHEHQH¿FLDQGHPD\RUHVQ~PHURVHQORVRWURVODGRV6.
fuertes.3DUDXQDSODWDIRUPDGHGRVODGRVHVWRVLJQL¿FDTXHWDQWRHOODGR
transversales son positivos para ambos lados y aproximadamente igual de
En las plataformas multilaterales de emparejamiento, los efectos de red
331 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 331
En las plataformas multilaterales de emparejamiento, los efectos de red
transversales son positivos para ambos lados y aproximadamente igual de
fuertes.3DUDXQDSODWDIRUPDGHGRVODGRVHVWRVLJQL¿FDTXHWDQWRHOODGR
$FRPRHOODGR%VHEHQH¿FLDQGHPD\RUHVQ~PHURVHQORVRWURVODGRV6.
Las plataformas como los mercados en línea o los servicios de streaming
de video y audio son posibles ejemplos de plataformas de emparejamiento.
Un mercado en línea, por ejemplo, es una plataforma de emparejamiento
bilateral con compradores en un lado y vendedores en el otro. Los compra-
GRUHVVHEHQH¿FLDQGHODSUHVHQFLDGHYHQGHGRUHVDGLFLRQDOHV\DTXHHVR
implica una mayor variedad de productos. Similarmente, los vendedores
valoran una gran base de clientes.
En las plataformas que proporcionan audiencia, por el otro lado, los
efectos transversales de red son en su mayoría unidireccionales; es decir,
hay un lado en el que los efectos transversales de red son relativamente
más fuertes. Como en una plataforma de dos caras, mientras que el lado
$VHEHQH¿FLDGHPD\RUHVQ~PHURVHQHOODGR%QRRFXUUHORFRQWUDULR
Cualquier plataforma en la que al menos una de las partes esté subsidiada
por la publicidad, como el caso de las redes sociales, las plataformas para
compartir videos o los medios de comunicación, son un ejemplo de una
plataforma que proporciona audiencia.
La distinción entre plataformas de emparejamiento y proveedores de
audiencia no siempre es clara. Por un lado, la misma plataforma puede
desempeñar ambos roles entre dos conjuntos de lados del mercado. Por
ejemplo, una plataforma para compartir videos puede combinar especta-
dores, productores de contenido y anunciantes. Por lo tanto, la plataforma
desempeñaría un rol de emparejamiento entre los espectadores y los pro-
ductores de contenido, pero un papel de proveedor de audiencia entre los
anunciantes y los espectadores. Debido a que integra tres lados, el subsidio
de los anunciantes a los espectadores está mediado por los productores de
contenido, que reciben comisiones publicitarias a cambio del contenido
SURGXFWRSXEOLFLWDGRHOSt[HOUHJLVWUDUiHOHYHQWR\ORDVRFLDUiFRQODFRRNLHJXDUGDGD3RU
esta razón, las transacciones entre clientes y anunciantes son observadas por la plataforma
y se pueden utilizar, en sí mismas, como la medida de éxito del anuncio. Por lo tanto, las
plataformas publicitarias pueden estimar la efectividad del anuncio y cobrar tarifas de uso,
es decir, pueden cobrar sólo si el usuario compra el producto, en lugar de hacer clic en los
anuncios o simplemente mostrar el anuncio.
Puede ser un número mayor de usuarios, cantidades compradas o tiempo usado.
6

332 MARGARIDA MATOS ROSA
que proporcionan libremente a los espectadores. Por otro lado, a menudo
es difícil determinar si hay subsidios o no, ya que aparentemente el lado
subsidiado ofrece sus propios datos a cambio en una transacción no mo-
netaria.
Sin embargo, los datos pueden no ser la única fuente de efectos de red
en el mercado. Este es el caso de la publicidad, donde los anunciantes
valoran tener una gran audiencia, pero también valoran la posibilidad de
apuntar a los usuarios según sus características.
No obstante, la distinción conceptual entre plataformas transacciona-
les y no transaccionales, así como las plataformas de emparejamiento y
proveedoras de audiencia, es útil, ya que diferentes tipos de plataformas
UHFRSLODQGDWRVGLIHUHQWHVXWLOL]DQGLYHUVRVDOJRULWPRVVHEHQH¿FLDQGH
distintos tipos de efectos de red y tienen diferentes incentivos para pro-
mover el single-homing.
IV. APROXIMACIONES A LA RECOPILACIÓN DE DATOS
EN MERCADOS MULTILATERALES
Las plataformas multilaterales se interponen entre y coordinan los
múltiples lados de un mercado multilateral. Como tales, pueden recopi-
lar información sobre las características de los usuarios y monitorear su
comportamiento mientras estos usan sus servicios.
Los datos sobre los usuarios sólo son informativos en la medida en que
las empresas pueden hacer un seguimiento de los usuarios en diferentes
PRPHQWRV3DUDKDFHUHVWRODVHPSUHVDVQHFHVLWDQSRGHULGHQWL¿FDUDVXV
usuarios. Pueden recurrir a varios enfoques, que incluyen inducirlos a que
VHLGHQWL¿TXHQDVtPLVPRVDWUDYpVGHFXHQWDVGHXVXDULRVFRQ¿DQGRHQODV
cookies y utilizando algoritmos de toma de huellas. Las cuentas de usuario
SURSRUFLRQDQLQIRUPDFLyQTXHSXHGHLGHQWL¿FDUDXVXDULRVLQGLYLGXDOHV
como direcciones de correo electrónico o códigos postales. Por otro lado,
las cookiesVRQSHTXHxRVDUFKLYRVGHWH[WRTXHDOPDFHQDQLGHQWL¿FDFLRQHV
únicas y pueden accederse a través de diferentes sesiones en el mismo
dispositivo o cuenta de usuario. Por último, los algoritmos de toma de
huellas combinan una gran variedad de variables sobre el dispositivo del
XVXDULRSDUDLGHQWL¿FDUORVLQGLYLGXDOPHQWH(OYDORUGHXQDVRODYDULDEOH
puede ser común, pero a medida que aumenta el número de variables en
consideración, cada vez es más improbable que otro dispositivo muestre
XQSHU¿OVLPLODU
XQSHU¿OVLPLODU
consideración, cada vez es más improbable que otro dispositivo muestre
puede ser común, pero a medida que aumenta el número de variables en
XVXDULRSDUDLGHQWL¿FDUORVLQGLYLGXDOPHQWH(OYDORUGHXQDVRODYDULDEOH
huellas combinan una gran variedad de variables sobre el dispositivo del
dispositivo o cuenta de usuario. Por último, los algoritmos de toma de
únicas y pueden accederse a través de diferentes sesiones en el mismo
las cookiesVRQSHTXHxRVDUFKLYRVGHWH[WRTXHDOPDFHQDQLGHQWL¿FDFLRQHV
como direcciones de correo electrónico o códigos postales. Por otro lado,
SURSRUFLRQDQLQIRUPDFLyQTXHSXHGHLGHQWL¿FDUDXVXDULRVLQGLYLGXDOHV
cookies y utilizando algoritmos de toma de huellas. Las cuentas de usuario
VHLGHQWL¿TXHQDVtPLVPRVDWUDYpVGHFXHQWDVGHXVXDULRVFRQ¿DQGRHQODV
usuarios. Pueden recurrir a varios enfoques, que incluyen inducirlos a que
PRPHQWRV3DUDKDFHUHVWRODVHPSUHVDVQHFHVLWDQSRGHULGHQWL¿FDUDVXV
las empresas pueden hacer un seguimiento de los usuarios en diferentes
Los datos sobre los usuarios sólo son informativos en la medida en que
comportamiento mientras estos usan sus servicios.
lar información sobre las características de los usuarios y monitorear su
múltiples lados de un mercado multilateral. Como tales, pueden recopi-
Las plataformas multilaterales se interponen entre y coordinan los
EN MERCADOS MULTILATERALES
IV. APROXIMACIONES A LA RECOPILACIÓN DE DATOS
mover el single-homing.
distintos tipos de efectos de red y tienen diferentes incentivos para pro-
UHFRSLODQGDWRVGLIHUHQWHVXWLOL]DQGLYHUVRVDOJRULWPRVVHEHQH¿FLDQGH
proveedoras de audiencia, es útil, ya que diferentes tipos de plataformas
les y no transaccionales, así como las plataformas de emparejamiento y
No obstante, la distinción conceptual entre plataformas transacciona-
apuntar a los usuarios según sus características.
valoran tener una gran audiencia, pero también valoran la posibilidad de
en el mercado. Este es el caso de la publicidad, donde los anunciantes
Sin embargo, los datos pueden no ser la única fuente de efectos de red
netaria.
subsidiado ofrece sus propios datos a cambio en una transacción no mo-
es difícil determinar si hay subsidios o no, ya que aparentemente el lado
que proporcionan libremente a los espectadores. Por otro lado, a menudo
MARGARIDA MATOS ROSA 332
FOLFNFOLFNFOLFNFOLFN
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 333
7
Este sitio web muestra de forma interactiva lo que los sitios web pueden medir: https://

La idHQWL¿FDFLyQ\HOPRQLWRUHRGHOXVXDULRWDPELpQSXHGHVHUUHD-
lizada por terceros activos en múltiples canales simultáneamente. Es
decir, mientras navega por los sitios web A y B, por ejemplo, los usuarios
entre otras7.
SXHGHQVHULGHQWL¿FDGRV\UDVWUHDGRVSRUODPLVPDSDUWH&(VWRVHSXHGH
enfocan su pantalla, ya sea que la ventana o la pestaña estén activas,
hacer usando una combinación de cuentas del usuario, cookies y huellas,
su mouse, en qué hacen clic, qué omiten, en qué sección de la página
usando etiquetas web (o píxeles de seguimiento). Estos son piezas de
y cómo se van, qué buscan, qué designan como favorito, cómo mueven
FyGLJRDJUHJDGRVSRUXQWHUFHURTXHUDVWUHDHYHQWRVHVSHFt¿FRVHQXQ
veces visitan una página, cuánto tiempo permanecen, de dónde vienen
sitio web (por ejemplo, visitas a la página, clics, compras). Cuando las
portamiento de navegación del usuario. Esto incluirá cuándo y cuántas
etiquetas web están presentes en varias páginas, pueden permitir a las
Las plataformas también pueden monitorear directamente el com-
empresas de terceros crear un amplio mapa de la actividad de navegación
ubicación del usuario.
de un usuario.
a través de las cuentas de usuario preguntando por la edad, el género o la
$GHPiVGHLGHQWL¿FDUDORVFRQVXPLGRUHVLQGLYLGXDOHVDORODUJRGHO
entre otros. Sumado a esto, las empresas a menudo recopilan información
WLHPSRODVHPSUHVDVGHVHDQLGHQWL¿FDUHOWLSRGHFRQVXPLGRUDOTXHVH
FXiOHVVXPDUFDVLVWHPDRSHUDWLYRHVSHFL¿FDFLRQHVWpFQLFDV,3XELFDFLyQ
enfrentan. Por ejemplo, una plataforma de streaming de video querrá saber
dispositivo que se está utilizando: ya sea una computadora o un smartphone,
si un espectador en particular disfruta ver películas de terror o no, qué
La información más básica que pueden reunir las plataformas está en el
WLSRV GH SHOtFXODV SUH¿HUH R VXV DFWRUHV R GLUHFWRUHV IDYRULWRV 8VDQGR
unirse o utilizar la plataforma.
esta información, las plataformas pueden segmentar a los consumidores,
ambas partes, es decir, ambas partes están dispuestas a pagar más para
proporcionar mejores emparejamientos y aumentar su valor general para
proporcionar mejores emparejamientos y aumentar su valor general para
ambas partes, es decir, ambas partes están dispuestas a pagar más para
esta información, las plataformas pueden segmentar a los consumidores,
unirse o utilizar la plataforma.
WLSRV GH SHOtFXODV SUH¿HUH R VXV DFWRUHV R GLUHFWRUHV IDYRULWRV 8VDQGR
La información más básica que pueden reunir las plataformas está en el
si un espectador en particular disfruta ver películas de terror o no, qué
dispositivo que se está utilizando: ya sea una computadora o un smartphone,
enfrentan. Por ejemplo, una plataforma de streaming de video querrá saber
FXiOHVVXPDUFDVLVWHPDRSHUDWLYRHVSHFL¿FDFLRQHVWpFQLFDV,3XELFDFLyQ
WLHPSRODVHPSUHVDVGHVHDQLGHQWL¿FDUHOWLSRGHFRQVXPLGRUDOTXHVH
entre otros. Sumado a esto, las empresas a menudo recopilan información
$GHPiVGHLGHQWL¿FDUDORVFRQVXPLGRUHVLQGLYLGXDOHVDORODUJRGHO
a través de las cuentas de usuario preguntando por la edad, el género o la
de un usuario.
ubicación del usuario.
empresas de terceros crear un amplio mapa de la actividad de navegación
Las plataformas también pueden monitorear directamente el com-
etiquetas web están presentes en varias páginas, pueden permitir a las
portamiento de navegación del usuario. Esto incluirá cuándo y cuántas
sitio web (por ejemplo, visitas a la página, clics, compras). Cuando las
veces visitan una página, cuánto tiempo permanecen, de dónde vienen
FyGLJRDJUHJDGRVSRUXQWHUFHURTXHUDVWUHDHYHQWRVHVSHFt¿FRVHQXQ
y cómo se van, qué buscan, qué designan como favorito, cómo mueven
usando etiquetas web (o píxeles de seguimiento). Estos son piezas de
su mouse, en qué hacen clic, qué omiten, en qué sección de la página
hacer usando una combinación de cuentas del usuario, cookies y huellas,
enfocan su pantalla, ya sea que la ventana o la pestaña estén activas,
SXHGHQVHULGHQWL¿FDGRV\UDVWUHDGRVSRUODPLVPDSDUWH&(VWRVHSXHGH
entre otras7.
decir, mientras navega por los sitios web A y B, por ejemplo, los usuarios
lizada por terceros activos en múltiples canales simultáneamente. Es
La idHQWL¿FDFLyQ\HOPRQLWRUHRGHOXVXDULRWDPELpQSXHGHVHUUHD-

7
Este sitio web muestra de forma interactiva lo que los sitios web pueden medir: https://
FOLFNFOLFNFOLFNFOLFN
333 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA

334 MARGARIDA MATOS ROSA
Por último, las plataformas pueden registrar todas las interacciones
dentro y entre los lados del mercado, como los mensajes entre usuarios,
incluidos mensajes privados y comentarios.
3DUWHGHODLQIRUPDFLyQPRQLWRUHDGDVHUiDOWDPHQWHHVSHFt¿FDSDUDOD
plataforma en cuestión y los diferentes tipos de mercados darán prioridad
a los diferentes tipos de información. Los mercados de venta on line o
las plataformas de e-commerce pueden monitorear al consumidor en cada
paso de la compra, por ejemplo, si agregan artículos al carro de compras
pero no compran un producto, ya sea que reaccionen a los descuentos o
su historial de compras. Por otro lado, las plataformas de streaming de
video monitorean qué contenido se ve, por cuánto tiempo y qué partes
generan más o menos interés (por ejemplo, el usuario omite o repite par-
tes del contenido). Por último, las tasas de clics y los saltos de contenido
VRQHVSHFLDOPHQWHYDOLRVRVSDUDHQWUHQDUDOJRULWPRVGHFODVL¿FDFLyQSDUD
motores de búsqueda.
Dado que la información recopilada directamente de los usuarios puede
ser incompleta o imperfecta, las plataformas pueden crear focus groups
que, por una compensación, aceptan ser monitoreados más intensamen-
te y proporcionan información personal más detallada (por ejemplo, el
comportamiento de navegación del usuario fuera de la plataforma). Esta
información puede usarse, por ejemplo, para rastrear el uso de plataformas
rivales8, así como para estimar la edad o el género de usuarios particulares
según las páginas visitadas o el historial de búsqueda.
V. LA BIG DATA COMO FUENTE DE EFECTOS DE RED
/RV PHUFDGRV PXOWLODWHUDOHV VH GH¿QHQ SRU OD SUHVHQFLD GH HIHFWRV
transversales de red en varios lados del mercado. Los efectos de red
aumentan el valor de unirse o usar la plataforma, para algunos o todos los
3RUHMHPSORGHODxRFXDQGR)DFHERRNDGTXLULy2QDYRXQDHPSUHVDGHDQiOLVLV
8
mobile, la cual proporciona una app de seguridad de datos que funciona como una VPN. Su-
SXHVWDPHQWHDOXVDUOD)DFHERRNSXGRHYDOXDUTXHHOODQ]DPLHQWRGHODIXQFLyQ³Stories” en
,QVWDJUDPGHVDFHOHUyHOFUHFLPLHQWRGH6QDSFKDW$GHPiVDWUDYpVGH2QDYR)DFHERRNSXGR
monitorear, por ejemplo, la cantidad de mensajes enviados en WhatsApp en comparación con
)DFHERRNDQWHVGHODIXVLyQ)DFHERRN:KDWV$SS
)DFHERRNDQWHVGHODIXVLyQ)DFHERRN:KDWV$SS
monitorear, por ejemplo, la cantidad de mensajes enviados en WhatsApp en comparación con
,QVWDJUDPGHVDFHOHUyHOFUHFLPLHQWRGH6QDSFKDW$GHPiVDWUDYpVGH2QDYR)DFHERRNSXGR
SXHVWDPHQWHDOXVDUOD)DFHERRNSXGRHYDOXDUTXHHOODQ]DPLHQWRGHODIXQFLyQ³Stories” en
mobile, la cual proporciona una app de seguridad de datos que funciona como una VPN. Su-
3RUHMHPSORGHODxRFXDQGR)DFHERRNDGTXLULy2QDYRXQDHPSUHVDGHDQiOLVLV
8
aumentan el valor de unirse o usar la plataforma, para algunos o todos los
transversales de red en varios lados del mercado. Los efectos de red
/RV PHUFDGRV PXOWLODWHUDOHV VH GH¿QHQ SRU OD SUHVHQFLD GH HIHFWRV
V. LA BIG DATA COMO FUENTE DE EFECTOS DE RED
según las páginas visitadas o el historial de búsqueda.
rivales8, así como para estimar la edad o el género de usuarios particulares
información puede usarse, por ejemplo, para rastrear el uso de plataformas
comportamiento de navegación del usuario fuera de la plataforma). Esta
te y proporcionan información personal más detallada (por ejemplo, el
que, por una compensación, aceptan ser monitoreados más intensamen-
ser incompleta o imperfecta, las plataformas pueden crear focus groups
Dado que la información recopilada directamente de los usuarios puede
motores de búsqueda.
VRQHVSHFLDOPHQWHYDOLRVRVSDUDHQWUHQDUDOJRULWPRVGHFODVL¿FDFLyQSDUD
tes del contenido). Por último, las tasas de clics y los saltos de contenido
generan más o menos interés (por ejemplo, el usuario omite o repite par-
video monitorean qué contenido se ve, por cuánto tiempo y qué partes
su historial de compras. Por otro lado, las plataformas de streaming de
pero no compran un producto, ya sea que reaccionen a los descuentos o
paso de la compra, por ejemplo, si agregan artículos al carro de compras
las plataformas de e-commerce pueden monitorear al consumidor en cada
a los diferentes tipos de información. Los mercados de venta on line o
plataforma en cuestión y los diferentes tipos de mercados darán prioridad
3DUWHGHODLQIRUPDFLyQPRQLWRUHDGDVHUiDOWDPHQWHHVSHFt¿FDSDUDOD
incluidos mensajes privados y comentarios.
dentro y entre los lados del mercado, como los mensajes entre usuarios,
Por último, las plataformas pueden registrar todas las interacciones
MARGARIDA MATOS ROSA 334
efecto de red indirecto interno.
los efectos de red transversal y los efectos de red indirectos. Por lo tanto, es posible tener un
al menos a un lado del mercado. Este documento adopta la última definición y distingue entre
mayores incentivos para que otro produzca un bien o servicio complementario que beneficie
mercado para un bien complementario. En este caso, más usuarios en un lado proporcionan
CLEMENTS y OHASHI (2005), consideran que los efectos de red indirectos operan a través del
utiliza en este documento. Por el contrario, otros autores, como KATZ y SHAPIRO (1985) o
producto”. Esta es efectivamente la definición de los efectos de red transversales que se
por un producto depende de la cantidad de consumidores (o la cantidad comprada) de otro
caracteriza por efectos de red indirectos cuando “la disposición de los consumidores a pagar
directos. Algunos autores, como FILISTRUCCHI et al. (2014), consideran que la demanda se
Los autores a menudo usan diferentes definiciones de efectos de red directos e in-
10
de usuarios, se aplican los tres casos.
utilizadas (por ejemplo, el tiempo dedicado a la plataforma). Cuando nos referimos al número
Puede basarse en el número de usuarios, pero también en las cantidades compradas o
9
aumentado inicialmente, el efecto de red es tanto indirecto como interno.
XQODGRGHOPHUFDGR6LEHQH¿FLDDOJUXSRGHXVXDULRVFX\RQ~PHURKDEtD
PHQWDULR(VWHSURGXFWRFRPSOHPHQWDULRDVXYH]EHQH¿FLDDOPHQRVD
adicional para que otro lado aumente la provisión de un producto comple-
mento en el número de usuarios de un lado del mercado, hay un incentivo
un mercado multilateral hay efectos de red indirectos si, siguiendo un au-
es una condición necesaria para que haya efectos de red indirectos10. En
La presencia de efectos de red internos o transversales en un mercado
y viceversa.
que unirse a la plataforma sea valioso para los productores de contenido,
de audio o video, por ejemplo. Un mayor número de espectadores hace
efectos de red transversales. Este es el caso de los servicios de streaming
ticular de usuarios debido a la presencia de otro grupo de usuarios, hay
Por el contrario, cuando la plataforma es más valiosa para un grupo par-
por ejemplo, aumenta con la cantidad de amigos y familiares que la usan.
por otros usuarios como ellos. El valor de una aplicación de mensajería,
plataforma tiene para un grupo particular de usuarios porque está poblada
/RVHIHFWRVGHODUHGLQWHUQRVVHUH¿HUHQDOYDORUDGLFLRQDOTXHXQD
indirectos.
una tendencia hacia la concentración en el mercado debido a los efectos
Tanto los efectos de red internos como transversales pueden generar
tales, los efectos de red son un efecto de escala del lado de la demanda.
usuarios, en función del número9 de otros usuarios de la plataforma. Como
335 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 335
usuarios, en función del número9 de otros usuarios de la plataforma. Como
tales, los efectos de red son un efecto de escala del lado de la demanda.
Tanto los efectos de red internos como transversales pueden generar
una tendencia hacia la concentración en el mercado debido a los efectos
indirectos.
/RVHIHFWRVGHODUHGLQWHUQRVVHUH¿HUHQDOYDORUDGLFLRQDOTXHXQD
plataforma tiene para un grupo particular de usuarios porque está poblada
por otros usuarios como ellos. El valor de una aplicación de mensajería,
por ejemplo, aumenta con la cantidad de amigos y familiares que la usan.
Por el contrario, cuando la plataforma es más valiosa para un grupo par-
ticular de usuarios debido a la presencia de otro grupo de usuarios, hay
efectos de red transversales. Este es el caso de los servicios de streaming
de audio o video, por ejemplo. Un mayor número de espectadores hace
que unirse a la plataforma sea valioso para los productores de contenido,
y viceversa.
La presencia de efectos de red internos o transversales en un mercado
es una condición necesaria para que haya efectos de red indirectos10. En
un mercado multilateral hay efectos de red indirectos si, siguiendo un au-
mento en el número de usuarios de un lado del mercado, hay un incentivo
adicional para que otro lado aumente la provisión de un producto comple-
PHQWDULR(VWHSURGXFWRFRPSOHPHQWDULRDVXYH]EHQH¿FLDDOPHQRVD
XQODGRGHOPHUFDGR6LEHQH¿FLDDOJUXSRGHXVXDULRVFX\RQ~PHURKDEtD
aumentado inicialmente, el efecto de red es tanto indirecto como interno.
9
Puede basarse en el número de usuarios, pero también en las cantidades compradas o
utilizadas (por ejemplo, el tiempo dedicado a la plataforma). Cuando nos referimos al número
de usuarios, se aplican los tres casos.
10
Los autores a menudo usan diferentes definiciones de efectos de red directos e in-
directos. Algunos autores, como FILISTRUCCHI et al. (2014), consideran que la demanda se
caracteriza por efectos de red indirectos cuando “la disposición de los consumidores a pagar
por un producto depende de la cantidad de consumidores (o la cantidad comprada) de otro
producto”. Esta es efectivamente la definición de los efectos de red transversales que se
utiliza en este documento. Por el contrario, otros autores, como KATZ y SHAPIRO (1985) o
CLEMENTS y OHASHI (2005), consideran que los efectos de red indirectos operan a través del
mercado para un bien complementario. En este caso, más usuarios en un lado proporcionan
mayores incentivos para que otro produzca un bien o servicio complementario que beneficie
al menos a un lado del mercado. Este documento adopta la última definición y distingue entre
los efectos de red transversal y los efectos de red indirectos. Por lo tanto, es posible tener un
efecto de red indirecto interno.

336
3RURWURODGRVLRWURVJUXSRVGHXVXDULRVVHEHQH¿FLDQHOHIHFWRGHUHG
es indirecto y transversal.
Tabla 2: Los diferentes tipos de efecto de red
Directo
Caso 1
Más usuarios uniéndose al lado
A hacen que la plataforma sea
más valiosa para el grupo A.
Interno Por ejemplo, redes sociales,
aplicaciones de mensajería.
Caso 3
Más usuarios uniéndose al lado
A hacen que la plataforma sea Más usuarios uniéndose al
Trans-
más valiosa para el grupo B.
versal
Por ejemplo, mercados
los productores de contenido a producir más contenido. Esto, a su vez,
MARGARIDA MATOS ROSA
de red transversal directo ya descrito: un espectador se une e incentiva a
o video, los espectadores generan efectos de red internos debido al efecto
Indirecto
Caso 2
Más usuarios uniéndose al
lado A hacen que el grupo B
produzca un bien complemen-
tario (1) que aumenta directa
o indirectamente el valor de
la plataforma para el grupo A
(2). Por ejemplo, streaming de
video en la parte superior.
Caso 4
lado A hacen que el grupo A
produzca un bien complemen-
tario (1) que, directa o indirec-
tamente, aumenta el valor de
la plataforma para el grupo B
(2). Por ejemplo: motores de
búsqueda.
Tomando nuevamente el ejemplo de los servicios de streaming de audio
búsqueda.
(2). Por ejemplo: motores de
la plataforma para el grupo B
tamente, aumenta el valor de
tario (1) que, directa o indirec-
produzca un bien complemen- Por ejemplo, mercados
más valiosa para el grupo B. versal
lado A hacen que el grupo A
A hacen que la plataforma sea Trans-
Más usuarios uniéndose al
Más usuarios uniéndose al lado
Caso 4 Caso 3
video en la parte superior.
(2). Por ejemplo, streaming de
la plataforma para el grupo A
o indirectamente el valor de
tario (1) que aumenta directa
produzca un bien complemen- aplicaciones de mensajería.
lado A hacen que el grupo B Por ejemplo, redes sociales, Interno
Más usuarios uniéndose al más valiosa para el grupo A.
A hacen que la plataforma sea
Más usuarios uniéndose al lado
Caso 2 Caso 1
Indirecto Directo
Tabla 2: Los diferentes tipos de efecto de red

es indirecto y transversal.
Tomando nuevamente el ejemplo de los servicios de streaming de audio 3RURWURODGRVLRWURVJUXSRVGHXVXDULRVVHEHQH¿FLDQHOHIHFWRGHUHG
o video, los espectadores generan efectos de red internos debido al efecto
de red transversal directo ya descrito: un espectador se une e incentiva a
los productores de contenido a producir más contenido. Esto, a su vez,
MARGARIDA MATOS ROSA 336
 Ibid.
ción a un producto) o implícitas (por ejemplo, mirar un video durante mucho tiempo, comprar).
12
Las calificaciones pueden ser explícitas (por ejemplo, gustar un video, otorgar una puntua-
BURKE, Robin (2007).
primero y viceversa.
sonas, más probable será que la plataforma recomiende lo que le gusta al
GHODVFDOL¿FDFLRQHVGHORVXVXDULRV&XDQWRPiVSDUHFLGDVVHDQGRVSHU-
‡)LOWURFRODERUDWLYR13: los emparejamientos se basan en la similitud
FDOL¿FDFLRQHVSURSRUFLRQDGDVSRUHOXVXDULR12.
rísticas de los bienes, servicios o personas que coinciden, así como en las
‡Filtro de contenido11: los emparejamientos se basan en las caracte-
varias características entre sí y superponerse. Por ejemplo, esta lista incluye:
está siendo resuelto. Además, los algoritmos pueden ser híbridos, combinar
GHODGLVSRQLELOLGDGGHORVGDWRV\ODVHVSHFL¿FLGDGHVGHOSUREOHPDTXH
Diferentes algoritmos se adaptan mejor a diferentes tareas, dependiendo
cantidad de algoritmos que pueden mejorar la calidad de la plataforma.
Los conjuntos de datos ricos y variados son clave para entrenar una gran
lados del mercado.
introducción de nuevas características) o emparejar mejor los diferentes
de mejorar directamente la calidad de la plataforma (por ejemplo, la
mente de la actividad de los usuarios y les da a las empresas la habilidad
nos encontremos entre los casos 3 y 4 en la Tabla 2. Resulta simultánea-
La big data puede ser una fuente de efectos de red en la medida en que
caso 4 en la Tabla 2).
de emparejamiento para anunciantes (efecto de red transversal indirecto;
efecto de red indirecto interno 3 en la Tabla 2) o para mejorar algoritmos
recopilados para mejorar las características de la plataforma (caso de
ejemplo, la plataforma monitorea su comportamiento y utiliza los datos
mismo tiempo el nuevo usuario puede generar efectos indirectos si, por
base de clientes en la plataforma –caso 2 en la Tabla 2. Sin embargo, al
de red transversales directos para anunciantes que disfrutan de una amplia
para otros usuarios (por ejemplo, amigos) –caso 1 en la Tabla 2– y efectos
usuario puede generar simultáneamente efectos de red internos directos
$ OD LQYHUVD HQ XQD UHG VRFLDO ¿QDQFLDGD SRU SXEOLFLGDG XQ QXHYR
de red interno.
hace que la plataforma sea más valiosa para los espectadores-un efecto
337 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
13
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 337
11 hace que la plataforma sea más valiosa para los espectadores-un efecto
de red interno.
$ OD LQYHUVD HQ XQD UHG VRFLDO ¿QDQFLDGD SRU SXEOLFLGDG XQ QXHYR
usuario puede generar simultáneamente efectos de red internos directos
para otros usuarios (por ejemplo, amigos) –caso 1 en la Tabla 2– y efectos
de red transversales directos para anunciantes que disfrutan de una amplia
base de clientes en la plataforma –caso 2 en la Tabla 2. Sin embargo, al
mismo tiempo el nuevo usuario puede generar efectos indirectos si, por
ejemplo, la plataforma monitorea su comportamiento y utiliza los datos
recopilados para mejorar las características de la plataforma (caso de
efecto de red indirecto interno 3 en la Tabla 2) o para mejorar algoritmos
de emparejamiento para anunciantes (efecto de red transversal indirecto;
caso 4 en la Tabla 2).
La big data puede ser una fuente de efectos de red en la medida en que
nos encontremos entre los casos 3 y 4 en la Tabla 2. Resulta simultánea-
mente de la actividad de los usuarios y les da a las empresas la habilidad
de mejorar directamente la calidad de la plataforma (por ejemplo, la
introducción de nuevas características) o emparejar mejor los diferentes
lados del mercado.
Los conjuntos de datos ricos y variados son clave para entrenar una gran
cantidad de algoritmos que pueden mejorar la calidad de la plataforma.
Diferentes algoritmos se adaptan mejor a diferentes tareas, dependiendo
GHODGLVSRQLELOLGDGGHORVGDWRV\ODVHVSHFL¿FLGDGHVGHOSUREOHPDTXH
está siendo resuelto. Además, los algoritmos pueden ser híbridos, combinar
varias características entre sí y superponerse. Por ejemplo, esta lista incluye:
‡Filtro de contenido11: los emparejamientos se basan en las caracte-
rísticas de los bienes, servicios o personas que coinciden, así como en las
FDOL¿FDFLRQHVSURSRUFLRQDGDVSRUHOXVXDULR12.
‡)LOWURFRODERUDWLYR13: los emparejamientos se basan en la similitud
GHODVFDOL¿FDFLRQHVGHORVXVXDULRV&XDQWRPiVSDUHFLGDVVHDQGRVSHU-
sonas, más probable será que la plataforma recomiende lo que le gusta al
primero y viceversa.
11
BURKE, Robin (2007).
12
Las calificaciones pueden ser explícitas (por ejemplo, gustar un video, otorgar una puntua-
ción a un producto) o implícitas (por ejemplo, mirar un video durante mucho tiempo, comprar).
Ibid.
13

338 MARGARIDA MATOS ROSA
‡$SUHQGL]DMHGHUDQNLQJ14DOJRULWPRVTXHFRQVWUX\HQFODVL¿FDFLRQHV
de bienes, servicios, personas o documentos, utilizando un enfoque de
aprendizaje supervisado15, basado en las consultas proporcionadas por
los usuarios.
‡3URFHVDPLHQWRGHOHQJXDMHQDWXUDO16: algoritmos que pueden procesar
y analizar texto escrito de la manera en que los humanos se comunican
entre sí de manera natural.
‡3UXHEDV$%17: experimentos aleatorios que se realizan a menudo en
sitios web en que dos variantes de algún elemento o proceso18 del sitio
web son presentados a los usuarios y son luego evaluados en alguna
medida19.
‡0XOWLDUPHGEDQGLWV20: experimentos aleatorios similares a las pruebas
A/B que normalmente tratan con más variantes simultáneamente y progre-
sivamente eliminan las peores mientras se ejecuta el algoritmo.
En las plataformas de emparejamiento, sin datos, los vendedores no
pueden segmentar a los compradores, por lo que tienden a tener una
RIHUWD PiV LQGLIHUHQFLDGD 3RU RWUR ODGR VL VRQ FDSDFHV GH LGHQWL¿FDU
y segmentar los tipos de compradores, las empresas pueden ofrecer
productos más personalizados, por lo que los compradores tienen una
mayor disposición a pagar. Anteriormente, esta estrategia era más difícil
de implementar debido a los costos que puede traer una mayor variedad
de productos para las empresas (por ejemplo, debido al manejo de stock).
Además, en contextos digitales, los costos de búsqueda suelen ser más
EDMRV \D TXH HO PRYLPLHQWR ItVLFR QR HV QHFHVDULR (Q GH¿QLWLYD HVWR
VLJQL¿FDTXHHOFRVWRGHYHQGHUXQDDPSOLDJDPDGHSURGXFWRVDOWDPHQWH
diferenciados ha disminuido. Cuantos más datos tienen las empresas, me-
14
LIU, T. Y. (2011).
El aprendizaje supervisado es una categoría de métodos en el aprendizaje automático
15
donde el algoritmo intenta adivinar los resultados observados a partir de un conjunto de entradas
y utiliza los errores que comete para mejorarse (por ejemplo, la regresión).
16
BIRD, S., KLEIN, E. y LOPER, E. (2009).
17
A/B testing Udacity course by Google.
Por ejemplo, un ligero cambio en el diseño de la página o la adición de una caracte-
18
rística específica.
19
Tiempo dedicado al sitio o número de clics.
SUTTON, R. S. y BARTO, A. G. (2018).
20
SUTTON, R. S. y BARTO, A. G. (2018).
20
Tiempo dedicado al sitio o número de clics. 19
rística específica.
18
Por ejemplo, un ligero cambio en el diseño de la página o la adición de una caracte-
A/B testing Udacity course by Google. 17
BIRD, S., KLEIN, E. y LOPER, E. (2009). 16
y utiliza los errores que comete para mejorarse (por ejemplo, la regresión).
donde el algoritmo intenta adivinar los resultados observados a partir de un conjunto de entradas
15
El aprendizaje supervisado es una categoría de métodos en el aprendizaje automático
LIU, T. Y. (2011). 14
diferenciados ha disminuido. Cuantos más datos tienen las empresas, me-
VLJQL¿FDTXHHOFRVWRGHYHQGHUXQDDPSOLDJDPDGHSURGXFWRVDOWDPHQWH
EDMRV \D TXH HO PRYLPLHQWR ItVLFR QR HV QHFHVDULR (Q GH¿QLWLYD HVWR
Además, en contextos digitales, los costos de búsqueda suelen ser más
de productos para las empresas (por ejemplo, debido al manejo de stock).
de implementar debido a los costos que puede traer una mayor variedad
mayor disposición a pagar. Anteriormente, esta estrategia era más difícil
productos más personalizados, por lo que los compradores tienen una
y segmentar los tipos de compradores, las empresas pueden ofrecer
RIHUWD PiV LQGLIHUHQFLDGD 3RU RWUR ODGR VL VRQ FDSDFHV GH LGHQWL¿FDU
pueden segmentar a los compradores, por lo que tienden a tener una
En las plataformas de emparejamiento, sin datos, los vendedores no
sivamente eliminan las peores mientras se ejecuta el algoritmo.
A/B que normalmente tratan con más variantes simultáneamente y progre-
‡0XOWLDUPHGEDQGLWV20: experimentos aleatorios similares a las pruebas
medida19.
web son presentados a los usuarios y son luego evaluados en alguna
sitios web en que dos variantes de algún elemento o proceso18 del sitio
‡3UXHEDV$%17: experimentos aleatorios que se realizan a menudo en
entre sí de manera natural.
y analizar texto escrito de la manera en que los humanos se comunican
‡3URFHVDPLHQWRGHOHQJXDMHQDWXUDO16: algoritmos que pueden procesar
los usuarios.
aprendizaje supervisado15, basado en las consultas proporcionadas por
de bienes, servicios, personas o documentos, utilizando un enfoque de
‡$SUHQGL]DMHGHUDQNLQJ14DOJRULWPRVTXHFRQVWUX\HQFODVL¿FDFLRQHV
MARGARIDA MATOS ROSA 338
enfatizan diferentes características de los productos que se venden.
23
En la publicidad personalizada, diferentes consumidores ven los mismos anuncios, pero
diferentes productos.
posición a pagar. Esto significa que a diferentes a consumidores se les muestran anuncios de
22
En la publicidad dirigida, los anuncios son mostrados a consumidores con mayor dis-
Por ejemplo, algoritmos mejorados de filtro colaborativo. 21
de los servicios “gratuitos”.
subsidios hacia el lado del consumidor, por ejemplo, aumentando la calidad
fondos adicionales del lado monetizado puede usarse para aumentar los
el valor de la plataforma es mayor para el lado monetizado. Parte de los
grupos de nichos –publicidad dirigida22 y/o personalizada23. Por lo tanto,
hace que sea más rentable publicar anuncios personalizados dirigidos a
implica un mejor servicio de emparejamiento para los anunciantes, lo que
FDSDFLGDGGHODSODWDIRUPDSDUDLGHQWL¿FDU\VHJPHQWDUDORVFRQVXPLGRUHV
personalizada online es efectivamente menor. Al mismo tiempo, la mayor
ver anuncios diferentes. Por esta razón, el costo de publicar publicidad
muestra el mismo anuncio, los usuarios de la misma página web suelen
anuncios en la televisión, donde a todos los que ven el mismo canal se les
SXEOLFLWDULRSXHGHVHUHVSHFt¿FRSDUDORVLQGLYLGXRV$GLIHUHQFLDGHORV
publicidad. (OFRQWH[WRGLJLWDOGHHVWRVPHUFDGRVVLJQL¿FDTXHHOHVSDFLR
milar cuando se aplica al lado monetizado del mercado, generalmente la
En las plataformas proveedoras de audiencia, el razonamiento es si-
para los productos diferenciados.
plataforma, ya que los márgenes de ganancia son usualmente mayores
vendedores también están dispuestos a pagar más para unirse o usar la
ya que obtienen productos más personalizados. De manera similar, los
pradores están dispuestos a pagar más para unirse o usar la plataforma,
capacidad de emparejar, mayor será el valor de la plataforma. Los com-
de emparejamiento es llevada por la plataforma, y cuanto mayor sea su
nichos y la diferenciación. En los mercados multilaterales, esta función
tomar enfoques long tail para el mercado, centrándose en los mercados de
con productos o vendedores en particular21. Esto permite a los vendedores
jor pueden emparejar a los compradores de gustos individuales inusuales
339 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 339
jor pueden emparejar a los compradores de gustos individuales inusuales
con productos o vendedores en particular21. Esto permite a los vendedores
tomar enfoques long tail para el mercado, centrándose en los mercados de
nichos y la diferenciación. En los mercados multilaterales, esta función
de emparejamiento es llevada por la plataforma, y cuanto mayor sea su
capacidad de emparejar, mayor será el valor de la plataforma. Los com-
pradores están dispuestos a pagar más para unirse o usar la plataforma,
ya que obtienen productos más personalizados. De manera similar, los
vendedores también están dispuestos a pagar más para unirse o usar la
plataforma, ya que los márgenes de ganancia son usualmente mayores
para los productos diferenciados.
En las plataformas proveedoras de audiencia, el razonamiento es si-
milar cuando se aplica al lado monetizado del mercado, generalmente la
publicidad. (OFRQWH[WRGLJLWDOGHHVWRVPHUFDGRVVLJQL¿FDTXHHOHVSDFLR
SXEOLFLWDULRSXHGHVHUHVSHFt¿FRSDUDORVLQGLYLGXRV$GLIHUHQFLDGHORV
anuncios en la televisión, donde a todos los que ven el mismo canal se les
muestra el mismo anuncio, los usuarios de la misma página web suelen
ver anuncios diferentes. Por esta razón, el costo de publicar publicidad
personalizada online es efectivamente menor. Al mismo tiempo, la mayor
FDSDFLGDGGHODSODWDIRUPDSDUDLGHQWL¿FDU\VHJPHQWDUDORVFRQVXPLGRUHV
implica un mejor servicio de emparejamiento para los anunciantes, lo que
hace que sea más rentable publicar anuncios personalizados dirigidos a
grupos de nichos –publicidad dirigida22 y/o personalizada23. Por lo tanto,
el valor de la plataforma es mayor para el lado monetizado. Parte de los
fondos adicionales del lado monetizado puede usarse para aumentar los
subsidios hacia el lado del consumidor, por ejemplo, aumentando la calidad
de los servicios “gratuitos”.
21
Por ejemplo, algoritmos mejorados de filtro colaborativo.
22
En la publicidad dirigida, los anuncios son mostrados a consumidores con mayor dis-
posición a pagar. Esto significa que a diferentes a consumidores se les muestran anuncios de
diferentes productos.
23
En la publicidad personalizada, diferentes consumidores ven los mismos anuncios, pero
enfatizan diferentes características de los productos que se venden.

340 MARGARIDA MATOS ROSA
VI. MERCADOS DE ATENCIÓN Y SINGLE-HOMING.
CONSIDERACIONES
En los mercados multilaterales, el single-homingFRQ¿HUHXQSRGHUGH
PHUFDGRVLJQL¿FDWLYRDODSODWDIRUPDGRQGHORVXVXDULRVVHFRQFHQWUDQLas
HPSUHVDVTXHVHEHQH¿FLDQGHOsingle-homing en uno de los lados pueden
cobrar tarifas de uso o acceso más altas a otros lados del mercado. Como
tales, las empresas tienen incentivos para promover el single-homing en los
mercados en los que participan. Esto se materializará de manera diferente,
dependiendo del tipo de mercado multilateral en cuestión.
En las plataformas online, el single-homing puede promoverse a través
de barreras estratégicas de entrada y expansión. Estas pueden incluir la
imposición de costos de cambio, incompatibilidades de plataforma, falta
de acceso a datos no replicables, agrupación, vinculación, reputación o
cláusulas de la nación más favorecida. Estos pueden aplicarse igualmente
en las plataformas transaccionales y no transaccionales, así como en las
plataformas de emparejamiento y proveedores de audiencia.
No obstante, las plataformas proveedoras de audiencia tienen una
EDUUHUDHVWUDWpJLFDDGLFLRQDODVXGLVSRVLFLyQ&RQHO¿QGHDSURYHFKDU
los efectos de red derivados de la big data, pueden crear un ecosistema
de productos y servicios diseñados de tal manera que maximicen la can-
tidad de usuarios activos, así como el tiempo utilizado por cada usuario
en la plataforma. Para esto, las plataformas pueden subsidiar a los
usuarios proporcionándoles servicios “gratuitos” a cambio de datos. Al
monitorear el uso de estos servicios “gratuitos”, las plataformas pueden
construir conjuntos de datos en sus usuarios, los cuales luego se usan
para mejorar la calidad de la plataforma y así aumentar su valor general
para los lados monetizados (por ejemplo, publicidad). Generalmente, las
plataformas crean paquetes de productos o servicios complementarios, a
¿QGHPLQLPL]DUODQHFHVLGDd de los usuarios de abandonar la plataforma.
Ejemplos de tales servicios incluyen motores de búsqueda, redes sociales,
mensajería, e-commerce, publicación de fotos, video y audio, servicios de
traducción, entre otros.
Las plataformas proveedoras de audiencia también pueden empujar
a sus usuarios para que permanezcan más tiempo en la plataforma. Las
plataformas de streaming de video, por ejemplo, pueden recomendar un
YLGHRDO¿QDOGHRWURFRQXQDYHQWDQDHPHUJHQWHpop-up) o automática-
mente cambiar al siguiente video. A su vez, la transmisión de audio puede
VHJXLUUHSURGXFLHQGRXQFRQMXQWRGHFDQFLRQHVUHFRPHQGDGDVDO¿QDOGH
VHJXLUUHSURGXFLHQGRXQFRQMXQWRGHFDQFLRQHVUHFRPHQGDGDVDO¿QDOGH
mente cambiar al siguiente video. A su vez, la transmisión de audio puede
YLGHRDO¿QDOGHRWURFRQXQDYHQWDQDHPHUJHQWHpop-up) o automática-
plataformas de streaming de video, por ejemplo, pueden recomendar un
a sus usuarios para que permanezcan más tiempo en la plataforma. Las
Las plataformas proveedoras de audiencia también pueden empujar
traducción, entre otros.
mensajería, e-commerce, publicación de fotos, video y audio, servicios de
Ejemplos de tales servicios incluyen motores de búsqueda, redes sociales,
¿QGHPLQLPL]DUODQHFHVLGDd de los usuarios de abandonar la plataforma.
plataformas crean paquetes de productos o servicios complementarios, a
para los lados monetizados (por ejemplo, publicidad). Generalmente, las
para mejorar la calidad de la plataforma y así aumentar su valor general
construir conjuntos de datos en sus usuarios, los cuales luego se usan
monitorear el uso de estos servicios “gratuitos”, las plataformas pueden
usuarios proporcionándoles servicios “gratuitos” a cambio de datos. Al
en la plataforma. Para esto, las plataformas pueden subsidiar a los
tidad de usuarios activos, así como el tiempo utilizado por cada usuario
de productos y servicios diseñados de tal manera que maximicen la can-
los efectos de red derivados de la big data, pueden crear un ecosistema
EDUUHUDHVWUDWpJLFDDGLFLRQDODVXGLVSRVLFLyQ&RQHO¿QGHDSURYHFKDU
No obstante, las plataformas proveedoras de audiencia tienen una
plataformas de emparejamiento y proveedores de audiencia.
en las plataformas transaccionales y no transaccionales, así como en las
cláusulas de la nación más favorecida. Estos pueden aplicarse igualmente
de acceso a datos no replicables, agrupación, vinculación, reputación o
imposición de costos de cambio, incompatibilidades de plataforma, falta
de barreras estratégicas de entrada y expansión. Estas pueden incluir la
En las plataformas online, el single-homing puede promoverse a través
dependiendo del tipo de mercado multilateral en cuestión.
mercados en los que participan. Esto se materializará de manera diferente,
tales, las empresas tienen incentivos para promover el single-homing en los
cobrar tarifas de uso o acceso más altas a otros lados del mercado. Como
HPSUHVDVTXHVHEHQH¿FLDQGHOsingle-homing en uno de los lados pueden
PHUFDGRVLJQL¿FDWLYRDODSODWDIRUPDGRQGHORVXVXDULRVVHFRQFHQWUDQLas
En los mercados multilaterales, el single-homingFRQ¿HUHXQSRGHUGH
CONSIDERACIONES
VI. MERCADOS DE ATENCIÓN Y SINGLE-HOMING.
MARGARIDA MATOS ROSA 340
de la plataforma o la heterogeneidad interna del mercado multilateral.
como los costos de cambio despreciables, la compatibilidad de la plataforma, la congestión
24
Los factores atenuantes incluyen cualquier cosa que pueda promover el multi-homing,
VLPRQRSROLRV\JR]DUGHXQDVLJQL¿FDWLYDYHQWDMDLQFXPEHQWH En lugar
efectos de red, las plataformas pueden convertirse efectivamente en cua-
Si no existen factores atenuantes24 y dependiendo de la fuerza de los
mejores productos que, a su vez, atraen a más usuarios.
la actividad de sus usuarios y, usando esa información, pueden ofrecer
cativos en mercados digitales multilaterales. Las plataformas monitorean
XQDHQWUDGDTXHDXPHQWDODFDOLGDG\SXHGHJHQHUDUHIHFWRVGHUHGVLJQL¿-
describió en las secciones anteriores, los datos pueden considerarse como
algunos mercados -resultados donde el “ganador se lleva todo”. Como se
positiva que puede producir genera una tendencia a la concentración en
pueden ser una ventaja competitiva, y el efecto de retroalimentación
La retención de datos o los medios para recopilar y procesar datos
DE UN LENTE DE COMPETENCIA
VII. EVALUANDO EL IMPACTO DE LA BIG DATA A TRAVÉS
brindar un servicio de calidad.
\ H[SDQVLyQ TXH SXHGH GL¿FXOWDU OD FDSDFLGDG GH ORV FRPSHWLGRUHV SDUD
estos ecosistemas de plataforma crean una barrera estratégica de entrada
disminuye el valor de las plataformas de la competencia. En este sentido,
a los competidores al reducir su calidad de emparejamiento, es decir,
usuarios no usen ecosistemas de plataformas alternativas niega los datos
el valor general de la plataforma. Por el otro lado, garantizando que los
de datos, lo que permite conjuntos de datos ricos y variados que aumentan
lado, las plataformas concentran la actividad del usuario y la generación
poder del mercado mediante la creación de barreras estratégicas. Por un
para un doble propósito: mejorar directamente la calidad y proteger el
inversiones en calidad, estos ecosistemas de plataforma pueden servir
Dado que los esfuerzos para recopilar y procesar datos pueden ser
artículos del mismo sitio web.
timo, una noticia online puede estar rodeada de recomendaciones a otros
VDOLHQWHVQRWL¿FDFLRQHVSDUDPDQWHQHUDORVXVXDULRVLQWHUHVDGRV3RU~O-
una lista de reproducción. Las redes sociales pueden hacer abundantes y
341 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 341
una lista de reproducción. Las redes sociales pueden hacer abundantes y
VDOLHQWHVQRWL¿FDFLRQHVSDUDPDQWHQHUDORVXVXDULRVLQWHUHVDGRV3RU~O-
timo, una noticia online puede estar rodeada de recomendaciones a otros
artículos del mismo sitio web.
Dado que los esfuerzos para recopilar y procesar datos pueden ser
inversiones en calidad, estos ecosistemas de plataforma pueden servir
para un doble propósito: mejorar directamente la calidad y proteger el
poder del mercado mediante la creación de barreras estratégicas. Por un
lado, las plataformas concentran la actividad del usuario y la generación
de datos, lo que permite conjuntos de datos ricos y variados que aumentan
el valor general de la plataforma. Por el otro lado, garantizando que los
usuarios no usen ecosistemas de plataformas alternativas niega los datos
a los competidores al reducir su calidad de emparejamiento, es decir,
disminuye el valor de las plataformas de la competencia. En este sentido,
estos ecosistemas de plataforma crean una barrera estratégica de entrada
\ H[SDQVLyQ TXH SXHGH GL¿FXOWDU OD FDSDFLGDG GH ORV FRPSHWLGRUHV SDUD
brindar un servicio de calidad.
VII. EVALUANDO EL IMPACTO DE LA BIG DATA A TRAVÉS
DE UN LENTE DE COMPETENCIA
La retención de datos o los medios para recopilar y procesar datos
pueden ser una ventaja competitiva, y el efecto de retroalimentación
positiva que puede producir genera una tendencia a la concentración en
algunos mercados -resultados donde el “ganador se lleva todo”. Como se
describió en las secciones anteriores, los datos pueden considerarse como
XQDHQWUDGDTXHDXPHQWDODFDOLGDG\SXHGHJHQHUDUHIHFWRVGHUHGVLJQL¿-
cativos en mercados digitales multilaterales. Las plataformas monitorean
la actividad de sus usuarios y, usando esa información, pueden ofrecer
mejores productos que, a su vez, atraen a más usuarios.
Si no existen factores atenuantes24 y dependiendo de la fuerza de los
efectos de red, las plataformas pueden convertirse efectivamente en cua-
VLPRQRSROLRV\JR]DUGHXQDVLJQL¿FDWLYDYHQWDMDLQFXPEHQWH En lugar
24
Los factores atenuantes incluyen cualquier cosa que pueda promover el multi-homing,
como los costos de cambio despreciables, la compatibilidad de la plataforma, la congestión
de la plataforma o la heterogeneidad interna del mercado multilateral.
 grandes pérdidas durante su expansión.
342 MARGARIDA MATOS ROSA
25
Amazon y Uber son ejemplos notables de empresas que han sufrido o están sufriendo

de competir por porcentajes del mercado, las empresas compiten por todo
el mercado. El mercado donde el “ganador se lleva todo” se caracterizará
por una sucesión de cuasimonopolios que se reemplazan entre sí.
en el mercado. Por lo tanto, los incumbentes pueden adoptar una política
Por lo general, a los participantes entrantes les resultará extremada-
das de los pequeños entrantes que pueden ser una fuente de competencia
mente difícil crecer, ya que los efectos de red entregan una ventaja sig-
cuando son incumbentes, las empresas pueden estar especialmente cansa-
QL¿FDWLYDDORVLQFXPEHQWHV No obstante, hay un tamaño crítico que, si
sión rápida y agresiva sobre las ganancias a corto plazo25. Por el otro lado,
es alcanzado por el entrante, precipita el colapso del incumbente –market
un lado, al entrar en el mercado, las empresas pueden priorizar la expan-
tipping. Por lo general, un entrante adoptará una estrategia de diferencia-
de las empresas. En general, tenderán a enfocarse más en el largo plazo. Por
ción, horizontal o vertical, a menudo a través de una innovación disruptiva,
tippingSXHGHLQÀXLUVLJQL¿FDWLYDPHQWHHQHOFRPSRUWDPLHQWRHVWUDWpJLFR
de manera que, si el entrante y el incumbente tienen el mismo tamaño,
La posibilidad de resultados del “ganador se lleva todo” y el PDUNHW
el usuario promedio estaría mejor utilizando la plataforma del entrante.
de market tipping y/o el reemplazo de los cuasimonopolios.
Como tal, este tamaño crítico para el entrante es más bajo que el igual de
práctica, el objetivo es llegar a una estimación o proxy de la probabilidad
porcentajes de mercado entre el incumbente y el entrante. Los entrantes
SXHGHQGHVD¿DU\FRQWURODUHOSRGHUGHPHUFDGRGHORVLQFXPEHQWHV(QOD
pueden encontrar más fácil la expansión al aumentar el tamaño general
ODPHGLGDHQTXHORVHQWUDQWHVFRQVLJQL¿FDWLYDVYHQWDMDVGHGLIHUHQFLDFLyQ
del mercado en lugar de alejar a los usuarios del incumbente. Si este es
y evitar el atrincheramiento del incumbente. Un mercado es impugnable en
el caso, a medida que más personas están conectadas y usan activamente
rantizar la competencia en los mercados donde el “ganador se lleva todo”
Internet a nivel mundial, el mercado se satura y cada vez es más difícil
La competencia en el mercado es la más crucial de las medidas para ga-
para los entrantes expandirse.
para los entrantes expandirse.
La competencia en el mercado es la más crucial de las medidas para ga-
Internet a nivel mundial, el mercado se satura y cada vez es más difícil
rantizar la competencia en los mercados donde el “ganador se lleva todo”
el caso, a medida que más personas están conectadas y usan activamente
y evitar el atrincheramiento del incumbente. Un mercado es impugnable en
del mercado en lugar de alejar a los usuarios del incumbente. Si este es
ODPHGLGDHQTXHORVHQWUDQWHVFRQVLJQL¿FDWLYDVYHQWDMDVGHGLIHUHQFLDFLyQ
pueden encontrar más fácil la expansión al aumentar el tamaño general
SXHGHQGHVD¿DU\FRQWURODUHOSRGHUGHPHUFDGRGHORVLQFXPEHQWHV(QOD
porcentajes de mercado entre el incumbente y el entrante. Los entrantes
práctica, el objetivo es llegar a una estimación o proxy de la probabilidad
Como tal, este tamaño crítico para el entrante es más bajo que el igual de
de market tipping y/o el reemplazo de los cuasimonopolios.
el usuario promedio estaría mejor utilizando la plataforma del entrante.
La posibilidad de resultados del “ganador se lleva todo” y el PDUNHW
de manera que, si el entrante y el incumbente tienen el mismo tamaño,
tippingSXHGHLQÀXLUVLJQL¿FDWLYDPHQWHHQHOFRPSRUWDPLHQWRHVWUDWpJLFR
ción, horizontal o vertical, a menudo a través de una innovación disruptiva,
de las empresas. En general, tenderán a enfocarse más en el largo plazo. Por
tipping. Por lo general, un entrante adoptará una estrategia de diferencia-
un lado, al entrar en el mercado, las empresas pueden priorizar la expan-
es alcanzado por el entrante, precipita el colapso del incumbente –market
sión rápida y agresiva sobre las ganancias a corto plazo25. Por el otro lado,
QL¿FDWLYDDORVLQFXPEHQWHV No obstante, hay un tamaño crítico que, si
cuando son incumbentes, las empresas pueden estar especialmente cansa-
mente difícil crecer, ya que los efectos de red entregan una ventaja sig-
das de los pequeños entrantes que pueden ser una fuente de competencia
Por lo general, a los participantes entrantes les resultará extremada-
en el mercado. Por lo tanto, los incumbentes pueden adoptar una política
por una sucesión de cuasimonopolios que se reemplazan entre sí.
el mercado. El mercado donde el “ganador se lleva todo” se caracterizará
de competir por porcentajes del mercado, las empresas compiten por todo

Amazon y Uber son ejemplos notables de empresas que han sufrido o están sufriendo
25

grandes pérdidas durante su expansión.

MARGARIDA MATOS ROSA 342
de Instagram “Stories” en Snapchat.
26
9UHIHUHQFLDPHQFLRQDQGRFyPR)DFHERRNVLJXLyHOHIHFWRGHXQDQXHYDFDUDFWHUtVWLFD
fusiones realizada por las autoridades de competencia. Este será el caso
o nulos datos disponibles para informar a la evaluación competitiva de
difíciles para las fusiones preventivas, ya que generalmente hay pocos
No obstante, las evaluaciones competitivas pueden ser particularmente
dos autoridades de competencia.
los sectores farmacéutico y de salud, y ninguno ha sido prohibido por las
mayoría de los casos bajo el nuevo umbral de transacción se encuentra en
alemán y el BWB austriaco en 2017. Sin embargo, hasta el momento la
XPEUDOHVGHQRWL¿FDFLyQGHIXVLRQHVDGRSWDGRVSRUHO%XQGHVNDUWHOODPW
de fusiones es la introducción de valores de transacción en el conjunto de
posibles soluciones que ha surgido para incrementar la cobertura del control
de competencia, incluso a riesgo de errores en retrospectiva. Una de las
adquirir rivales potenciales para escapar del escrutinio de las autoridades
empresas estén “dispuestas a apretar el gatillo”; es decir, tempranamente
competencia. En segundo lugar, puede que haya incentivos para que las
a los consumidores pueden escapar al alcance de las autoridades de la
lugar, algunas fusiones que obstaculizan la competencia y causan daños
mercado. Esto puede levantar preocupaciones por dos razones. En primer
en porcentajes de mercado, volumen de negocios o capitalización de
GHQRWL¿FDFLyQGHIXVLRQHVHQPXFKDVMXULVGLFFLRQHVDPHQXGREDVDGDV
especialmente importante. Sin embargo, pueden caer fuera de los umbrales
tencia efectiva en el mercado. La evaluación preventiva de fusiones es
de competencia deben esforzarse por asegurar que exista una compe-
Con respecto a los mercados digitales multilaterales, las autoridades
FRQHOPLVPR¿QGHSURPRYHUHOsingle-homing.
rrollar el mismo producto o similar al del potencial competidor adquirido
pueden adquirir el know-howWpFQLFRHVSHFt¿FR\ORVDFWLYRVSDUDGHVD-
permanezcan en el ecosistema de la plataforma. Las empresas también
de promover el inicio de un single-homing, asegurando que los usuarios
la fusión. Sumado a esto, la imitación a menudo se hace con el objetivo
en las que el producto de la competencia se termina o estanca después de
competidores26. Estas fusiones preventivas pueden ser killer acquisitions,
agresiva preventiva de adquisición de fusiones o imitar a sus potenciales
343 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 343
agresiva preventiva de adquisición de fusiones o imitar a sus potenciales
competidores26. Estas fusiones preventivas pueden ser killer acquisitions,
en las que el producto de la competencia se termina o estanca después de
la fusión. Sumado a esto, la imitación a menudo se hace con el objetivo
de promover el inicio de un single-homing, asegurando que los usuarios
permanezcan en el ecosistema de la plataforma. Las empresas también
pueden adquirir el know-howWpFQLFRHVSHFt¿FR\ORVDFWLYRVSDUDGHVD-
rrollar el mismo producto o similar al del potencial competidor adquirido
FRQHOPLVPR¿QGHSURPRYHUHOsingle-homing.
Con respecto a los mercados digitales multilaterales, las autoridades
de competencia deben esforzarse por asegurar que exista una compe-
tencia efectiva en el mercado. La evaluación preventiva de fusiones es
especialmente importante. Sin embargo, pueden caer fuera de los umbrales
GHQRWL¿FDFLyQGHIXVLRQHVHQPXFKDVMXULVGLFFLRQHVDPHQXGREDVDGDV
en porcentajes de mercado, volumen de negocios o capitalización de
mercado. Esto puede levantar preocupaciones por dos razones. En primer
lugar, algunas fusiones que obstaculizan la competencia y causan daños
a los consumidores pueden escapar al alcance de las autoridades de la
competencia. En segundo lugar, puede que haya incentivos para que las
empresas estén “dispuestas a apretar el gatillo”; es decir, tempranamente
adquirir rivales potenciales para escapar del escrutinio de las autoridades
de competencia, incluso a riesgo de errores en retrospectiva. Una de las
posibles soluciones que ha surgido para incrementar la cobertura del control
de fusiones es la introducción de valores de transacción en el conjunto de
XPEUDOHVGHQRWL¿FDFLyQGHIXVLRQHVDGRSWDGRVSRUHO%XQGHVNDUWHOODPW
alemán y el BWB austriaco en 2017. Sin embargo, hasta el momento la
mayoría de los casos bajo el nuevo umbral de transacción se encuentra en
los sectores farmacéutico y de salud, y ninguno ha sido prohibido por las
dos autoridades de competencia.
No obstante, las evaluaciones competitivas pueden ser particularmente
difíciles para las fusiones preventivas, ya que generalmente hay pocos
o nulos datos disponibles para informar a la evaluación competitiva de
fusiones realizada por las autoridades de competencia. Este será el caso
26
9UHIHUHQFLDPHQFLRQDQGRFyPR)DFHERRNVLJXLyHOHIHFWRGHXQDQXHYDFDUDFWHUtVWLFD
de Instagram “Stories” en Snapchat.

344 MARGARIDA MATOS ROSA
si estas empresas todavía no han entrado al mercado (por ejemplo, solo
tienen un prototipo de su producto) o si acaban de ingresar al mercado y
su presencia es aún incipiente. Esto conlleva el riesgo de un enforcement
GH¿FLHQWH 'HQWUR GH HVWH GHEDWH XQD GH ODV SRVLEOHV YtDV TXH VH KDQ
levantado para abordar este desafío es revertir la carga de pruebas para
HVWRVFDVRVHVSHFt¿FRV
VIII. CONCLUSIÓN
/RV PHUFDGRV GLJLWDOHV PXOWLODWHUDOHV KDQ JHQHUDGR XQ VLJQL¿FDWLYR
valor para los consumidores al crear valiosos emparejamientos entre los
usuarios de plataformas. No obstante, las características intrínsecas de
estos mercados, como la prevalencia de los efectos de red impulsados
por el big dataSUHVHQWDQGHVDItRVVLJQL¿FDWLYRVSDUDODVDXWRULGDGHVGH
competencia y la política de competencia. Los efectos de red pueden crear
mercados donde el “ganador se lleva todo”, caracterizados por incumben-
WHVDWULQFKHUDGRVTXHGLVIUXWDQGHYHQWDMDVVLJQL¿FDWLYDVSRUVXFDOLGDGGH
incumbentes y poder de mercado. Ante estas preocupaciones, el objetivo
de las autoridades de competencia debería ser garantizar la competencia
en el mercado.
6LQ HPEDUJR HVWR WUDH XQD UHÀH[LyQ PiV DPSOLD VREUH HO URO GH ORV
datos como input para el proceso competitivo, así como para la cobertura
\H¿FDFLDGHOFRQWUROGHIXVLRQHVGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDVREUH
las problemáticas killer mergers que pueden fallar al no encontrarse con los
UHVSRQVDEOHVGHODVQRWL¿FDFLRQHVRDOHQFRQWUDUVHFRQSRFDLQIRUPDFLyQ
para respaldar una evaluación competitiva comprensiva.
BIBLIOGRAFÍA
BIRD, S.; KLEIN, E. y LOPER, E. (2009), Natural language processing with
Python: analyzing text with the natural language toolkit. O’Reilly Me-
dia, Inc.
BURKE, R. (2007), “Hybrid web recommender systems”. The adaptive web,
pp. 377-408. Springer, Berlin, Heidelberg.
FILISTRUCCHI, L.; GERADIN, D.; VAN DAMME, E. y AFFELDT, P. (2014), “Mar-
NHWGH¿QLWLRQLQWZRVLGHGPDUNHWV7KHRU\DQGSUDFWLFH´Journal of
Competition Law & Economics, 10(2), 293-339.
Competition Law & Economics, 10(2), 293-339.
NHWGH¿QLWLRQLQWZRVLGHGPDUNHWV7KHRU\DQGSUDFWLFH´Journal of
FILISTRUCCHI, L.; GERADIN, D.; VAN DAMME, E. y AFFELDT, P. (2014), “Mar-
pp. 377-408. Springer, Berlin, Heidelberg.
BURKE, R. (2007), “Hybrid web recommender systems”. The adaptive web,
dia, Inc.
Python: analyzing text with the natural language toolkit. O’Reilly Me-
BIRD, S.; KLEIN, E. y LOPER, E. (2009), Natural language processing with
BIBLIOGRAFÍA
para respaldar una evaluación competitiva comprensiva.
UHVSRQVDEOHVGHODVQRWL¿FDFLRQHVRDOHQFRQWUDUVHFRQSRFDLQIRUPDFLyQ
las problemáticas killer mergers que pueden fallar al no encontrarse con los
\H¿FDFLDGHOFRQWUROGHIXVLRQHVGHODVDXWRULGDGHVGHFRPSHWHQFLDVREUH
datos como input para el proceso competitivo, así como para la cobertura
6LQ HPEDUJR HVWR WUDH XQD UHÀH[LyQ PiV DPSOLD VREUH HO URO GH ORV
en el mercado.
de las autoridades de competencia debería ser garantizar la competencia
incumbentes y poder de mercado. Ante estas preocupaciones, el objetivo
WHVDWULQFKHUDGRVTXHGLVIUXWDQGHYHQWDMDVVLJQL¿FDWLYDVSRUVXFDOLGDGGH
mercados donde el “ganador se lleva todo”, caracterizados por incumben-
competencia y la política de competencia. Los efectos de red pueden crear
por el big dataSUHVHQWDQGHVDItRVVLJQL¿FDWLYRVSDUDODVDXWRULGDGHVGH
estos mercados, como la prevalencia de los efectos de red impulsados
usuarios de plataformas. No obstante, las características intrínsecas de
valor para los consumidores al crear valiosos emparejamientos entre los
/RV PHUFDGRV GLJLWDOHV PXOWLODWHUDOHV KDQ JHQHUDGR XQ VLJQL¿FDWLYR
VIII. CONCLUSIÓN
HVWRVFDVRVHVSHFt¿FRV
levantado para abordar este desafío es revertir la carga de pruebas para
GH¿FLHQWH 'HQWUR GH HVWH GHEDWH XQD GH ODV SRVLEOHV YtDV TXH VH KDQ
su presencia es aún incipiente. Esto conlleva el riesgo de un enforcement
tienen un prototipo de su producto) o si acaban de ingresar al mercado y
si estas empresas todavía no han entrado al mercado (por ejemplo, solo
MARGARIDA MATOS ROSA 344
 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA 345

LIU7<³/HDUQLQJWRUDQNIRULQIRUPDWLRQUHWULHYDO´Springer

Science & Business Media.
SUTTON, R. S. y BARTO, A. G. (2018), “Reinforcement learning: An intro-
duction”. MIT press.

duction”. MIT press.

SUTTON, R. S. y BARTO, A. G. (2018), “Reinforcement learning: An intro-
Science & Business Media.
LIU7<³/HDUQLQJWRUDQNIRULQIRUPDWLRQUHWULHYDO´Springer

345 LOS EFECTOS DE RED POTENCIADOS POR EL BIG DATA: DESAFÍOS PARA LA POLÍTICA DE COMPETENCIA
de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece).
y Maestra en Derecho por la Universidad de Chicago (2012, LLM). Jefa del Staff del Titular
***
Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana (2005, mención honorífica)
pública y políticas públicas del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE). ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS
DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA EN LATINOAMÉRICA*1
Tecnológico Autónomo de México (ITAM). También posee una maestría en administración
Tiene una maestría en administración de empresas y una licenciatura en economía del Instituto
**
Economista, presidenta de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece).
representan la postura oficial de la Comisión Federal de Competencia Económica. ALEJANDRA PALACIOS PRIETO**2
*
Las opiniones reflejadas en este artículo pertenecen a las autoras y en forma alguna ANDREA MARVÁN SALTIEL***3

siga siendo la herramienta de detección más efectiva en la lucha anticárteles,

El presente documento concluye que a efecto de que el programa de inmunidad
%UDVLO\0p[LFRTXHVHHVWiQLPSOHPHQWDQGRFRQHO¿QGHHQIUHQWDUWDOHVUHWRV
algunas de las acciones a nivel mundial, regional y nacional (para el caso de
el uso de la información proporcionada a la autoridad. Finalmente, se abordan
y en lo interno, falta de certeza sobre las consecuencias de solicitar inmunidad y
en cárteles internacionales y la falta de homogenización entre diversos sistemas,
estar ocurriendo, siendo estos: en lo externo, costos generados por multisolicitudes
solicitudes y se presentan posibles motivos por los cuales este fenómeno podría
mundial, haciendo hincapié en una posible tendencia a la baja en el número de
Posteriormente se evalúa la situación actual de este tipo de programas a nivel
comparación con los programas de inmunidad de otros países latinoamericanos.
Competencia Económica, Cofece), se cumple con dichos requisitos, haciendo una
diseño y la aplicación de este en México (para el caso de la Comisión Federal de
ren para que los programas de inmunidad sean efectivos, y analiza si, dado el
de este tipo. Este documento presenta las características esenciales que se requie-
actualidad, son doce los países en Latinoamérica que cuentan con un programa
investigación en cerca de 80 autoridades de competencia en el mundo. En la
RESUMEN: Los programas de inmunidad son una herramienta de detección e
RESUMEN: Los programas de inmunidad son una herramienta de detección e
investigación en cerca de 80 autoridades de competencia en el mundo. En la
actualidad, son doce los países en Latinoamérica que cuentan con un programa
de este tipo. Este documento presenta las características esenciales que se requie-
ren para que los programas de inmunidad sean efectivos, y analiza si, dado el
diseño y la aplicación de este en México (para el caso de la Comisión Federal de
Competencia Económica, Cofece), se cumple con dichos requisitos, haciendo una
comparación con los programas de inmunidad de otros países latinoamericanos.
Posteriormente se evalúa la situación actual de este tipo de programas a nivel
mundial, haciendo hincapié en una posible tendencia a la baja en el número de
solicitudes y se presentan posibles motivos por los cuales este fenómeno podría
estar ocurriendo, siendo estos: en lo externo, costos generados por multisolicitudes
en cárteles internacionales y la falta de homogenización entre diversos sistemas,
y en lo interno, falta de certeza sobre las consecuencias de solicitar inmunidad y
el uso de la información proporcionada a la autoridad. Finalmente, se abordan
algunas de las acciones a nivel mundial, regional y nacional (para el caso de
%UDVLO\0p[LFRTXHVHHVWiQLPSOHPHQWDQGRFRQHO¿QGHHQIUHQWDUWDOHVUHWRV
El presente documento concluye que a efecto de que el programa de inmunidad
siga siendo la herramienta de detección más efectiva en la lucha anticárteles,

ANDREA MARVÁN SALTIEL***3 *

ALEJANDRA PALACIOS PRIETO**2
DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA EN LATINOAMÉRICA*1
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS
Las opiniones reflejadas en este artículo pertenecen a las autoras y en forma alguna
representan la postura oficial de la Comisión Federal de Competencia Económica.
**
Economista, presidenta de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece).
Tiene una maestría en administración de empresas y una licenciatura en economía del Instituto
Tecnológico Autónomo de México (ITAM). También posee una maestría en administración
pública y políticas públicas del Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).
***
Licenciada en Derecho por la Universidad Iberoamericana (2005, mención honorífica)
y Maestra en Derecho por la Universidad de Chicago (2012, LLM). Jefa del Staff del Titular
de la Autoridad Investigadora de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece).
 MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 502.
348 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 2

Traducción propia de: OCDE (1998), p. 2. 1

las agencias de competencia latinoamericanas deben seguir trabajando para

asegurar que sus sistemas legales cumplan con los requisitos básicos para que sus siglas en inglés), la cual incluye a países como México y Brasil, muestra
un programa de inmunidad sea efectivo; diseñarlo de tal forma que más se
ferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad, por
alinee a los objetivos que buscan perseguir; así como tomar conciencia de los
UHWRVDORVTXHVHHVWiHQIUHQWDQGRHVWHSURJUDPDFRQOD¿QDOLGDGGHHPSUHQGHU Además, en el caso de países en vías de desarrollo, un estudio de la Con-
acciones de mejora para enfrentarlos. sancionan por el simple hecho de existir (per se)2.
las pérdidas generadas, en este sentido, en las leyes de competencia se
PALABRAS CLAVE: programa de inmunidad, Latinoamérica, solicitudes, cartel,
prácticas monopólicas absolutas, programa de inmunidad en México, retos,
FRPSUREDGRTXHQRRIUHFHQEHQH¿FLRVVRFLDOHVTXHSXGLHUDQFRPSHQVDU
diseño del programa de inmunidad, incentivos. PLVPR(VWDVFRQGXFWDVQRSXHGHQMXVWL¿FDUVHHFRQyPLFDPHQWHSXHVVHKD
precios son entre 10% y 20% mayores de lo que serían de no existir el
calculado que cuando una industria se encuentra sujeta a un cártel, los
I. INTRODUCCIÓN La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ha
tes, proveedores, territorios o líneas de comercio1.
Los cárteles económicos o acuerdos colusorios (denominados prácticas
oferta o segmentarse o dividir mercados a través de la asignación de clien-
monopólicas absolutas en el sistema legal mexicano) consisten en acuerdos
¿MDUSUHFLRV¿MDUSRVWXUDVHQOLFLWDFLRQHVHVWDEOHFHUFXRWDVRUHVWULQJLU
a través de los cuales competidores en un mercado se coordinan con el ob-
arreglos o prácticas anticompetitivas concertadas entre competidores para
jeto o efecto de obtener rentas excedentes en la compra o venta de un bien
(conocidos como hard core cartels en la lengua inglesa) como acuerdos,
o servicio. Estas rentas no serían posibles en condiciones de competencia.
UH~QHWRGRVORVHOHPHQWRVHVHQFLDOHVOD2&'(KDGH¿QLGRDORVFiUWHOHV
([LVWHQGLYHUVDVGH¿QLFLRQHVGHXQFiUWHOVLQHPEDUJRODGH¿QLFLyQGH
la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)
la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)
([LVWHQGLYHUVDVGH¿QLFLRQHVGHXQFiUWHOVLQHPEDUJRODGH¿QLFLyQGH
UH~QHWRGRVORVHOHPHQWRVHVHQFLDOHVOD2&'(KDGH¿QLGRDORVFiUWHOHV
o servicio. Estas rentas no serían posibles en condiciones de competencia.
(conocidos como hard core cartels en la lengua inglesa) como acuerdos,
jeto o efecto de obtener rentas excedentes en la compra o venta de un bien
arreglos o prácticas anticompetitivas concertadas entre competidores para
a través de los cuales competidores en un mercado se coordinan con el ob-
¿MDUSUHFLRV¿MDUSRVWXUDVHQOLFLWDFLRQHVHVWDEOHFHUFXRWDVRUHVWULQJLU
monopólicas absolutas en el sistema legal mexicano) consisten en acuerdos
oferta o segmentarse o dividir mercados a través de la asignación de clien-
Los cárteles económicos o acuerdos colusorios (denominados prácticas
tes, proveedores, territorios o líneas de comercio1.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ha I. INTRODUCCIÓN
calculado que cuando una industria se encuentra sujeta a un cártel, los
precios son entre 10% y 20% mayores de lo que serían de no existir el
PLVPR(VWDVFRQGXFWDVQRSXHGHQMXVWL¿FDUVHHFRQyPLFDPHQWHSXHVVHKD diseño del programa de inmunidad, incentivos.
FRPSUREDGRTXHQRRIUHFHQEHQH¿FLRVVRFLDOHVTXHSXGLHUDQFRPSHQVDU prácticas monopólicas absolutas, programa de inmunidad en México, retos,
las pérdidas generadas, en este sentido, en las leyes de competencia se
PALABRAS CLAVE: programa de inmunidad, Latinoamérica, solicitudes, cartel,

sancionan por el simple hecho de existir (per se)2.
Además, en el caso de países en vías de desarrollo, un estudio de la Con-
ferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (Unctad, por
sus siglas en inglés), la cual incluye a países como México y Brasil, muestra
acciones de mejora para enfrentarlos.
UHWRVDORVTXHVHHVWiHQIUHQWDQGRHVWHSURJUDPDFRQOD¿QDOLGDGGHHPSUHQGHU
alinee a los objetivos que buscan perseguir; así como tomar conciencia de los
un programa de inmunidad sea efectivo; diseñarlo de tal forma que más se
asegurar que sus sistemas legales cumplan con los requisitos básicos para que
las agencias de competencia latinoamericanas deben seguir trabajando para

1
Traducción propia de: OCDE (1998), p. 2.
MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 502.
2
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 348
chosos confiesen el delito por el que han sido arrestados, impugnando así al otro, para lo que
arrestados por la policía, misma que los interroga por separado. El objetivo es que los sospe-
7
El dilema del prisionero deriva de un hipotético en la que dos sospechosos han sido
MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 502.
OCDE (1998).
OCDE (1998).
in developing countries.
3
KHIMICH, A., IVALDI, M. y JENNY, F. (2011), Measuring the economic effects of cartels
juegos, se conoce como el dilema del prisionero7. El principio detrás de
La lógica detrás del programa de inmunidad es lo que, en la teoría de
un cártel y, además, coopera aportando evidencia para sancionarlo.
demás, es decir, hace del conocimiento de la autoridad de la existencia de
cárteles, ya que al menos uno de los participantes en el mismo “acusa” a los
nidad es una efectiva herramienta de investigación para detectar y sancionar
evidencia relevante de cómo este se llevó a cabo. Así, el programa de inmu-
FiUWHOTXHFRQ¿HVHQVXSDUWLFLSDFLyQHQHOPLVPR\HQWUHJXHQDODDXWRULGDG
(QWpUPLQRVVHQFLOORVHVWHRWRUJDEHQH¿FLRVDXQRRYDULRVPLHPEURVGHXQ
GL¿FXOWDGGHGHWHFWDUFiUWHOHV\REWHQHUHYLGHQFLDVX¿FLHQWHSDUDVDQFLRQDUORV
El programa de inmunidad en materia de competencia responde a esta
desarrollo la posibilidad de detección de un cártel es de tan solo 24%.
sea muy complicada. De acuerdo con la Unctad, en los países en vías de
y esconder la evidencia de este6. Lo anterior conlleva a que su detección
un cártel suelen esforzarse para guardar el secreto del acuerdo colusorio
Dados los esfuerzos para detectarlos y sancionarlos, los miembros de
programas de inmunidad sin duda son de las más efectivas.
a lo largo de este texto, en términos de herramientas de investigación, los
facultades y herramientas para detectar y remediar cárteles5. Como veremos
HVWRVDFXHUGRVDXQDGRDSURFHGLPLHQWRVHLQVWLWXFLRQHVFRQVX¿FLHQWHV
prever sanciones disuasorias para individuos y empresas por participar en
vamente combatan y disuadan cárteles económicos4. Para lo cual deben
sus países miembros asegurarse de que sus leyes de competencia efecti-
WDUHDGHFRPEDWLUORVFiUWHOHVFRQH¿FDFLD/D2&'(KDUHFRPHQGDGRD
Por ello, las autoridades de competencia del mundo se han dado a la
del PIB y afectar los niveles de producción del mercado hasta en un 15%3.
ese mismo estudio muestra que estas pueden llegar a representar hasta el 1%
un 6.38% con respecto del PIB de un país. En cuanto a las rentas excesivas,
que la venta de productos cartelizados pueden llegar a representar hasta en
LATINOAMÉRICA
349
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ENLATINOAMÉRICA 349
6 que la venta de productos cartelizados pueden llegar a representar hasta en
5 un 6.38% con respecto del PIB de un país. En cuanto a las rentas excesivas,
4 ese mismo estudio muestra que estas pueden llegar a representar hasta el 1%
del PIB y afectar los niveles de producción del mercado hasta en un 15%3.
Por ello, las autoridades de competencia del mundo se han dado a la
WDUHDGHFRPEDWLUORVFiUWHOHVFRQH¿FDFLD/D2&'(KDUHFRPHQGDGRD
sus países miembros asegurarse de que sus leyes de competencia efecti-
vamente combatan y disuadan cárteles económicos4. Para lo cual deben
prever sanciones disuasorias para individuos y empresas por participar en
HVWRVDFXHUGRVDXQDGRDSURFHGLPLHQWRVHLQVWLWXFLRQHVFRQVX¿FLHQWHV
facultades y herramientas para detectar y remediar cárteles5. Como veremos
a lo largo de este texto, en términos de herramientas de investigación, los
programas de inmunidad sin duda son de las más efectivas.
Dados los esfuerzos para detectarlos y sancionarlos, los miembros de
un cártel suelen esforzarse para guardar el secreto del acuerdo colusorio
y esconder la evidencia de este6. Lo anterior conlleva a que su detección
sea muy complicada. De acuerdo con la Unctad, en los países en vías de
desarrollo la posibilidad de detección de un cártel es de tan solo 24%.
El programa de inmunidad en materia de competencia responde a esta
GL¿FXOWDGGHGHWHFWDUFiUWHOHV\REWHQHUHYLGHQFLDVX¿FLHQWHSDUDVDQFLRQDUORV
(QWpUPLQRVVHQFLOORVHVWHRWRUJDEHQH¿FLRVDXQRRYDULRVPLHPEURVGHXQ
FiUWHOTXHFRQ¿HVHQVXSDUWLFLSDFLyQHQHOPLVPR\HQWUHJXHQDODDXWRULGDG
evidencia relevante de cómo este se llevó a cabo. Así, el programa de inmu-
nidad es una efectiva herramienta de investigación para detectar y sancionar
cárteles, ya que al menos uno de los participantes en el mismo “acusa” a los
demás, es decir, hace del conocimiento de la autoridad de la existencia de
un cártel y, además, coopera aportando evidencia para sancionarlo.
La lógica detrás del programa de inmunidad es lo que, en la teoría de
juegos, se conoce como el dilema del prisionero7. El principio detrás de
3
KHIMICH, A., IVALDI, M. y JENNY, F. (2011), Measuring the economic effects of cartels
in developing countries.
4
OCDE (1998).
5
OCDE (1998).
6
MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 502.
7
El dilema del prisionero deriva de un hipotético en la que dos sospechosos han sido
arrestados por la policía, misma que los interroga por separado. El objetivo es que los sospe-
chosos confiesen el delito por el que han sido arrestados, impugnando así al otro, para lo que
EN

350 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
este juego es que se les presenta a los miembros del cartel fuertes incenti-
vos para que uno de ellos delate a los demás y escape de la sanción. Esto
genera incertidumbre para los demás participantes debido a la latente
posibilidad que uno de ellos los delate ante la autoridad, lo cual afecta
ODFRQ¿DQ]DHQWUHHVWRV\GHVHVWDELOL]DHOFiUWHO&RQHVWRVLQFHQWLYRVVH
crea una carrera para reportar primeramente la existencia del cártel ante
la autoridad de competencia8.
El primer programa de inmunidad fue creado por el Departamento de
Justicia de los Estados Unidos en 1978, sin embargo, no fue hasta una
reforma sustantiva realizada a dicho programa en 1993 que comenzó a
tomar relevancia como herramienta de investigación9. De hecho, hasta
antes de la reforma solamente se recibía una solicitud al año y el programa
no había contribuido a la detección de un solo cártel internacional10. Lo
DQWHULRUSRQHGHPDQL¿HVWRORTXHPXFKRVH[SHUWRVKDQPHQFLRQDGRHQ
repetidas ocasiones: la mera existencia de un programa de este tipo no es
VX¿FLHQWHSDUDJDUDQWL]DUVXHIHFWLYLGDGHVWHGHEHJHQHUDUORVLQFHQWLYRV
correctos.
A raíz de su reforma, el programa de inmunidad en Estados Unidos se
convirtió en su herramienta de investigación más importante en la lucha
contra cárteles, considerando que se comenzaron a recibir casi 20 solicitudes
más al año y se han desmantelado docenas de cárteles internacionales11.
Tras el éxito del programa en Estados Unidos, comenzaron a proliferar los
programas de inmunidad en diversas jurisdicciones del mundo tales como
la Unión Europea, Canadá, Corea, Brasil, Australia, Nueva Zelanda, Gran
Bretaña, entre otros12. Para el año 2012, todos los estados miembros de la
la policía ofrece incentivos. Los sospechosos, al no poder intercambiar palabra entre ellos se
encuentran en el dilema del prisionero; al confesar pueden reducir su sanción al máximo, pero
no saben si el otro también está optando por esta vía, en cuyo caso la reducción de la sanción
se ve reducida. Si ambos guardan silencio, hipotéticamente, la sanción sería menor para ambos
y si sólo uno confiesa, este obtiene los mayores beneficios y el silencioso, la mayor sanción.
8
Al respecto véase MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 507.
9
MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 506.
10
HAMMOND, S. D. (2004).
11
HAMMOND, S. D. (2004).
La lista de países con programas de inmunidad se puede encontrar en la página de la Red
12
,QWHUQDFLRQDOGH&RPSHWHQFLD,QWHUQDWLRQDO&RPSHWLWLRQ1HWZRUNHQLQJOpVHQHOVLJXLHQWH
12
La lista de países con programas de inmunidad se puede encontrar en la página de la Red
HAMMOND, S. D. (2004). 11
HAMMOND, S. D. (2004). 10
MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 506. 9
Al respecto véase MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 507. 8
y si sólo uno confiesa, este obtiene los mayores beneficios y el silencioso, la mayor sanción.
se ve reducida. Si ambos guardan silencio, hipotéticamente, la sanción sería menor para ambos
no saben si el otro también está optando por esta vía, en cuyo caso la reducción de la sanción
encuentran en el dilema del prisionero; al confesar pueden reducir su sanción al máximo, pero
la policía ofrece incentivos. Los sospechosos, al no poder intercambiar palabra entre ellos se
Bretaña, entre otros12. Para el año 2012, todos los estados miembros de la
la Unión Europea, Canadá, Corea, Brasil, Australia, Nueva Zelanda, Gran
programas de inmunidad en diversas jurisdicciones del mundo tales como
Tras el éxito del programa en Estados Unidos, comenzaron a proliferar los
más al año y se han desmantelado docenas de cárteles internacionales11.
contra cárteles, considerando que se comenzaron a recibir casi 20 solicitudes
convirtió en su herramienta de investigación más importante en la lucha
A raíz de su reforma, el programa de inmunidad en Estados Unidos se
correctos.
VX¿FLHQWHSDUDJDUDQWL]DUVXHIHFWLYLGDGHVWHGHEHJHQHUDUORVLQFHQWLYRV
repetidas ocasiones: la mera existencia de un programa de este tipo no es
DQWHULRUSRQHGHPDQL¿HVWRORTXHPXFKRVH[SHUWRVKDQPHQFLRQDGRHQ
no había contribuido a la detección de un solo cártel internacional10. Lo
antes de la reforma solamente se recibía una solicitud al año y el programa
tomar relevancia como herramienta de investigación9. De hecho, hasta
reforma sustantiva realizada a dicho programa en 1993 que comenzó a
Justicia de los Estados Unidos en 1978, sin embargo, no fue hasta una
El primer programa de inmunidad fue creado por el Departamento de
la autoridad de competencia8.
crea una carrera para reportar primeramente la existencia del cártel ante
ODFRQ¿DQ]DHQWUHHVWRV\GHVHVWDELOL]DHOFiUWHO&RQHVWRVLQFHQWLYRVVH
posibilidad que uno de ellos los delate ante la autoridad, lo cual afecta
genera incertidumbre para los demás participantes debido a la latente
vos para que uno de ellos delate a los demás y escape de la sanción. Esto
este juego es que se les presenta a los miembros del cartel fuertes incenti-

,QWHUQDFLRQDOGH&RPSHWHQFLD,QWHUQDWLRQDO&RPSHWLWLRQ1HWZRUNHQLQJOpVHQHOVLJXLHQWH

ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 350
 MARISCAL, E. V. y MENA, C. (2010), p. 164.
NYLEN, L. (2018).
OCDE (2012), p. 9.
OHQLHQF\OLQNV
VLWLR KWWSVZZZLQWHUQDWLRQDOFRPSHWLWLRQQHWZRUNRUJZRUNLQJJURXSVFDUWHOOHQLHQF\
seguido por México en el 200615. A continuación se presenta una tabla
primer país en crear un programa de inmunidad fue Brasil en el año 2000,
al menos una decena de países ha establecido programas de inmunidad. El
En cuanto a América Latina y el Caribe, desde el año 2000 a la fecha
II. EL PROGRAMA DE INMUNIDAD EN LATINOAMÉRICA
enfrentar dichos retos.
dial y regional, así como las acciones que ha implementado México para
actuales que están enfrentando los programas de inmunidad a nivel mun-
UHJLyQ ODWLQRDPHULFDQD$O ¿QDO GH HVWD VHFFLyQ VH DERUGDUiQ ORV UHWRV
México, para después hacer un breve comparativo con otros países de la
así como a las principales características del programa de inmunidad en
Finalmente, se hará referencia a la legislación mexicana y su evolución,
inmunidad.
incentivos respecto a quiénes acuden y cuándo acuden al programa de
XQSURJUDPDGHLQPXQLGDGDQDOL]DQGREUHYHPHQWHFyPRPRGL¿FDQORV
Asimismo, se discutirán algunas de las formas en que se puede diseñar
ha dictado como necesarios para que un programa pueda ser efectivo.
continuación se exponen los requisitos que la experiencia internacional
describir el desarrollo de los programas de inmunidad en esta región; a
tan para su efectiva aplicación en América Latina. Comenzaremos por
para posteriormente enfocarse en los retos que en la actualidad se presen-
que hacen efectivo (o funcional) un programa de inmunidad o clemencia,
La presente colaboración busca, en primer lugar, abordar los incentivos
mericanos incluidos14.
el mundo cuentan con un programa de inmunidad, varios países latinoa-
una detección efectiva de cárteles13; a la fecha, casi 80 jurisdicciones en
2&'(KDEtDQDGRSWDGRSURJUDPDVGHLQPXQLGDGFRQHO¿QGHDVHJXUDU
LATINOAMÉRICA
351
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
15
ENLATINOAMÉRICA 351
14
13
2&'(KDEtDQDGRSWDGRSURJUDPDVGHLQPXQLGDGFRQHO¿QGHDVHJXUDU
una detección efectiva de cárteles13; a la fecha, casi 80 jurisdicciones en
el mundo cuentan con un programa de inmunidad, varios países latinoa-
mericanos incluidos14.
La presente colaboración busca, en primer lugar, abordar los incentivos
que hacen efectivo (o funcional) un programa de inmunidad o clemencia,
para posteriormente enfocarse en los retos que en la actualidad se presen-
tan para su efectiva aplicación en América Latina. Comenzaremos por
describir el desarrollo de los programas de inmunidad en esta región; a
continuación se exponen los requisitos que la experiencia internacional
ha dictado como necesarios para que un programa pueda ser efectivo.
Asimismo, se discutirán algunas de las formas en que se puede diseñar
XQSURJUDPDGHLQPXQLGDGDQDOL]DQGREUHYHPHQWHFyPRPRGL¿FDQORV
incentivos respecto a quiénes acuden y cuándo acuden al programa de
inmunidad.
Finalmente, se hará referencia a la legislación mexicana y su evolución,
así como a las principales características del programa de inmunidad en
México, para después hacer un breve comparativo con otros países de la
UHJLyQ ODWLQRDPHULFDQD$O ¿QDO GH HVWD VHFFLyQ VH DERUGDUiQ ORV UHWRV
actuales que están enfrentando los programas de inmunidad a nivel mun-
dial y regional, así como las acciones que ha implementado México para
enfrentar dichos retos.
II. EL PROGRAMA DE INMUNIDAD EN LATINOAMÉRICA
En cuanto a América Latina y el Caribe, desde el año 2000 a la fecha
al menos una decena de países ha establecido programas de inmunidad. El
primer país en crear un programa de inmunidad fue Brasil en el año 2000,
seguido por México en el 200615. A continuación se presenta una tabla
VLWLR KWWSVZZZLQWHUQDWLRQDOFRPSHWLWLRQQHWZRUNRUJZRUNLQJJURXSVFDUWHOOHQLHQF\
OHQLHQF\OLQNV
13
OCDE (2012), p. 9.
14
NYLEN, L. (2018).
MARISCAL, E. V. y MENA, C. (2010), p. 164.
EN
15
 2016, p. 8.
352 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 19

2016, p. 2. 18

Fuente: Elaboración propia.

con los programas de inmunidad de América Latina, junto con su año de
17

C. (2010), pp. 166-168.

creación16. 16
La presente tabla es una actualización de la Tabla incluida en MARISCAL, E. V. y MENA,

Tabla 1: País de Latinoamérica con Programa de Inmunidad17

porte de pasajeros, obra pública y transporte marítimo de automóviles19.
País Año de implementación
internacionales relacionados con compresores de refrigeración, autotrans-
Argentina 2018 de la Libre Competencia18. Estos cárteles abarcan mercados nacionales e
Brasil \PRGL¿FDFLRQHVHQ\HQ de 8 millones de dólares habían sido impuestos en multas por el Tribunal
Chile \PRGL¿FDFLRQHVHQ WDGRFLQFRFiUWHOHVXWLOL]DQGROD¿JXUDGHODGHODFLyQFRPSHQVDGD\PiV
Colombia \PRGL¿FDFLRQHVHQ Para el año 2016, la Fiscalía Nacional Económica de Chile había detec-
Ecuador 2011 – Chile
El Salvador 2008 algunos ejemplos.
República Dominicana Aún no entra en vigor a sus programas de inmunidad. A continuación, se mencionan brevemente
México \PRGL¿FDFLRQHVHQ Algunos de estos países han hecho públicos los logros alcanzados gracias
Nicaragua 2006 2007 Uruguay
Panamá 2007 FRQPRGL¿FDFLRQHVHQ Perú
Perú FRQPRGL¿FDFLRQHVHQ 2007 Panamá
Uruguay 2007 2006 Nicaragua
Algunos de estos países han hecho públicos los logros alcanzados gracias \PRGL¿FDFLRQHVHQ México
a sus programas de inmunidad. A continuación, se mencionan brevemente Aún no entra en vigor República Dominicana
algunos ejemplos. 2008 El Salvador
– Chile 2011 Ecuador
Para el año 2016, la Fiscalía Nacional Económica de Chile había detec- \PRGL¿FDFLRQHVHQ Colombia
WDGRFLQFRFiUWHOHVXWLOL]DQGROD¿JXUDGHODGHODFLyQFRPSHQVDGD\PiV \PRGL¿FDFLRQHVHQ Chile
de 8 millones de dólares habían sido impuestos en multas por el Tribunal \PRGL¿FDFLRQHVHQ\HQ Brasil
de la Libre Competencia18. Estos cárteles abarcan mercados nacionales e 2018 Argentina
internacionales relacionados con compresores de refrigeración, autotrans-
porte de pasajeros, obra pública y transporte marítimo de automóviles19.
Año de implementación País

Tabla 1: País de Latinoamérica con Programa de Inmunidad17

La presente tabla es una actualización de la Tabla incluida en MARISCAL, E. V. y MENA,

16 creación16.
C. (2010), pp. 166-168. con los programas de inmunidad de América Latina, junto con su año de
17
Fuente: Elaboración propia.
18
2016, p. 2.
2016, p. 8.
19
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 352
 Fuente: Datos recolectados y calculados por la Cofece. ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
22
ENLATINOAMÉRICA 353
OCDE (2018a), p. 2. 21

WP3/WD(2018)3/en/pdf.
COMP/WP3/WD (2018)3, 3. 5 may, 2019, De https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/ – Colombia
Roundtable on challenges and co-ordination of leniency programmes - Note by Chile, DAF/ Las primeras solicitudes de inmunidad se recibieron en el año 2013.
20
&RQWULEXFLyQGH&KLOH:RUNLQJ3DUW\1žRQ&RRSHUDWLRQDQG(QIRUFHPHQW
'HVGHHQWRQFHVVHKDQUHFLELGRVROLFLWXGHVGHODVFXDOHVVHKDQ¿UPDGR
DFXHUGRVGHLQPXQLGDG\VHKDQUHVXHOWRFDVRVGHPDQHUDGH¿QLWLYD
Estas resoluciones incluyen multas por 72 millones de dólares a perso-
adhesión al programa de inmunidad son:
Los sectores en donde se ubicaban porcentualmente más solicitudes de
al mismo22.
las investigaciones iniciadas desde ese año han derivado de solicitudes
nueve casos que contaron una o más solicitudes al programa y el 18% de
QDVItVLFDV\PRUDOHVRMXUtGLFDVSRU¿MDUSUHFLRVGHSDxDOHVSDUDEHEp
64 millones de dólares a personas físicas y morales por participar en un
cártel de papel blando (servilletas y papel higiénico, entre otros productos);
y multas a compañías e individuos por coludirse respecto de licitaciones
públicas para la contratación de servicios de seguridad privada20.
– Brasil
'HVGHFXDQGRVH¿UPyVXSULPHUDFXHUGRGHLQPXQLGDGHO&RQVHMR
grama de inmunidad realizados en ese año, se han impuesto sanciones en
vigor de la nueva LFCE en 2014 y, por tanto, desde los cambios al pro-
Económica (LFCE) en 2014 y 74 desde entonces. Desde la entrada en
presentaron antes de que entrara en vigor la Ley Federal de Competencia
141 solicitudes para apegarse al programa de inmunidad. De estas, 67 se
A diciembre de 2018, y desde su creación, en México se han recibido
– México
como internacionales21.
a internacionales y el restante 18% a cárteles con efectos tanto nacionales
de inmunidad, de los cuales 64% corresponden a cárteles nacionales, 18%
$GPLQLVWUDWLYRGH'HIHQVD(FRQyPLFD&$'(KD¿UPDGRDFXHUGRV
de inmunidad, de los cuales 64% corresponden a cárteles nacionales, 18%
a internacionales y el restante 18% a cárteles con efectos tanto nacionales
como internacionales21.
– México
A diciembre de 2018, y desde su creación, en México se han recibido
141 solicitudes para apegarse al programa de inmunidad. De estas, 67 se
presentaron antes de que entrara en vigor la Ley Federal de Competencia
Económica (LFCE) en 2014 y 74 desde entonces. Desde la entrada en
vigor de la nueva LFCE en 2014 y, por tanto, desde los cambios al pro-
$GPLQLVWUDWLYRGH'HIHQVD(FRQyPLFD&$'(KD¿UPDGRDFXHUGRV
'HVGHFXDQGRVH¿UPyVXSULPHUDFXHUGRGHLQPXQLGDGHO&RQVHMR
– Brasil
públicas para la contratación de servicios de seguridad privada20.
y multas a compañías e individuos por coludirse respecto de licitaciones
cártel de papel blando (servilletas y papel higiénico, entre otros productos);
64 millones de dólares a personas físicas y morales por participar en un
grama de inmunidad realizados en ese año, se han impuesto sanciones en
nueve casos que contaron una o más solicitudes al programa y el 18% de
las investigaciones iniciadas desde ese año han derivado de solicitudes
al mismo22.
Los sectores en donde se ubicaban porcentualmente más solicitudes de
adhesión al programa de inmunidad son:
QDVItVLFDV\PRUDOHVRMXUtGLFDVSRU¿MDUSUHFLRVGHSDxDOHVSDUDEHEp
Estas resoluciones incluyen multas por 72 millones de dólares a perso-
DFXHUGRVGHLQPXQLGDG\VHKDQUHVXHOWRFDVRVGHPDQHUDGH¿QLWLYD
'HVGHHQWRQFHVVHKDQUHFLELGRVROLFLWXGHVGHODVFXDOHVVHKDQ¿UPDGR &RQWULEXFLyQGH&KLOH:RUNLQJ3DUW\1žRQ&RRSHUDWLRQDQG(QIRUFHPHQW
20

Las primeras solicitudes de inmunidad se recibieron en el año 2013. Roundtable on challenges and co-ordination of leniency programmes - Note by Chile, DAF/
– Colombia COMP/WP3/WD (2018)3, 3. 5 may, 2019, De https://one.oecd.org/document/DAF/COMP/
WP3/WD(2018)3/en/pdf.
21
OCDE (2018a), p. 2.
LATINOAMÉRICA
Fuente: Datos recolectados y calculados por la Cofece.
353 EN
22
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
 RITZ, C. y MARZ, L. (2019).
354 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 25

HAMMOND, S. D. (2004). 24

Comisión Federal de Competencia Económica (2016). 23

Tabla 2. Sectores relacionados con las solicitudes de inmunidad
ingresadas a septiembre de 201623
términos generales existen tres requisitos previos a la implementación
Sector Porcentaje GHLQPXQLGDGHQODOHJLVODFLyQGHXQSDtVQRJDUDQWL]DVXH¿FLHQFLD(Q
Agricultura, ganadería, aprovechamiento forestal, pesca
2.70% Sin embargo, como ya se mencionó, la mera existencia de un programa
y caza la Comisión Europea han sido precedidas de una solicitud de inmunidad25.
Comercio al por menor 3.60% más del 90% de las resoluciones de investigaciones de cárteles tomadas por
Industrias manufactureras 64.86% Lo anterior se refuerza si se analizan las cifras de la Unión Europea, donde
Información en medios masivos 0.90% FLRQHQVX¿FLHQWHHYLGHQFLDHQFRQWUDGHORVRWURVPLHPEURVGHOFiUWHO24.
Servicios de salud y asistencia social 10.81% DEDQGRQHQHOFiUWHOFRQ¿HVHQVXSDUWLFLSDFLyQDQWHODDXWRULGDG\SURSRU-
6HUYLFLRV¿QDQFLHURV\GHVHJXURV 4.50% de competencia; o bien, inducirá a que quienes están bajo investigación
Servicios inmobiliarios y de alquiler de bienes muebles participación antes de que exista una investigación por parte de la autoridad
1.80%
e intangibles LQPXQLGDGHIHFWLYRUHVXOWDUiHQTXHORVPLHPEURVGHXQFiUWHOFRQ¿HVHQVX
Transportes, correos y almacenamiento 10.81% con que la experiencia internacional ha demostrado que un programa de
Total 100%
La proliferación de programas de inmunidad se explica en gran parte

DE INMUNIDAD SEA EFECTIVO

III. REQUISITOS BÁSICOS PARA QUE UN PROGRAMA III. REQUISITOS BÁSICOS PARA QUE UN PROGRAMA
DE INMUNIDAD SEA EFECTIVO

La proliferación de programas de inmunidad se explica en gran parte 100% Total

con que la experiencia internacional ha demostrado que un programa de 10.81% Transportes, correos y almacenamiento
LQPXQLGDGHIHFWLYRUHVXOWDUiHQTXHORVPLHPEURVGHXQFiUWHOFRQ¿HVHQVX 1.80%
e intangibles
participación antes de que exista una investigación por parte de la autoridad Servicios inmobiliarios y de alquiler de bienes muebles
de competencia; o bien, inducirá a que quienes están bajo investigación 4.50% 6HUYLFLRV¿QDQFLHURV\GHVHJXURV
DEDQGRQHQHOFiUWHOFRQ¿HVHQVXSDUWLFLSDFLyQDQWHODDXWRULGDG\SURSRU- 10.81% Servicios de salud y asistencia social
FLRQHQVX¿FLHQWHHYLGHQFLDHQFRQWUDGHORVRWURVPLHPEURVGHOFiUWHO24. 0.90% Información en medios masivos
Lo anterior se refuerza si se analizan las cifras de la Unión Europea, donde 64.86% Industrias manufactureras
más del 90% de las resoluciones de investigaciones de cárteles tomadas por 3.60% Comercio al por menor
la Comisión Europea han sido precedidas de una solicitud de inmunidad25. y caza
Sin embargo, como ya se mencionó, la mera existencia de un programa 2.70%
Agricultura, ganadería, aprovechamiento forestal, pesca
GHLQPXQLGDGHQODOHJLVODFLyQGHXQSDtVQRJDUDQWL]DVXH¿FLHQFLD(Q Porcentaje Sector
términos generales existen tres requisitos previos a la implementación
ingresadas a septiembre de 201623
Tabla 2. Sectores relacionados con las solicitudes de inmunidad
23
Comisión Federal de Competencia Económica (2016).
24
HAMMOND, S. D. (2004).
RITZ, C. y MARZ, L. (2019).
25
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 354
 ROSSI, F. (2018), pp. 8 y 9.
HAMMOND, S. D. (2004) y ROSSI, F. (2018), p. 32.
realizada HAMMOND, S. D. (2004).
26
Para efectos de analizar estos tres prerrequisitos, se tomará como base la exposición
dencia de un cártel, esto a efecto de que los miembros del cártel sientan
KHUUDPLHQWDV GH LQYHVWLJDFLyQ VX¿FLHQWHV SDUD GHWHFWDU \ UHFDEDU HYL-
Para lo anterior, las autoridades de competencia deben contar con
miedo latente por parte de los miembros de un cártel de ser descubiertos.
tencia cuente con sanciones elevadas, sino que es necesario que exista un
detecten el cártel. De esta forma, no basta con que un sistema de compe-
perciban que existe un alto riesgo de que las autoridades de competencia
programa de inmunidad sea efectivo consiste en que los agentes económicos
Como se ha mencionado, el segundo requisito necesario para que un
– Riesgo de detección
en un cártel28.
HVWDVVHDQORVX¿FLHQWHPHQWHDOWDVSDUDTXHQRUHVXOWH³UHQWDEOH´SDUWLFLSDU
penales, pueden inclusive consistir en sanciones pecuniarias, siempre que
de participar en el cártel. Estas sanciones no necesariamente deben ser
GH ODV PLVPDV FRPR PD\RUHV TXH ORV SRWHQFLDOHV EHQH¿FLRV REWHQLGRV
percibidas, tanto por las empresas como por sus ejecutivos o empleados
reportar su conducta, es importante que las sanciones potenciales sean
ORVSDUWLFLSDQWHVHQXQFiUWHOFXHQWHQFRQORVLQFHQWLYRVVX¿FLHQWHVSDUD
pueden ser de carácter civil, administrativo y/o criminal, a efecto de que
Si bien las sanciones por participar en un cártel en distintas jurisdicciones
– Amenaza de sanciones severas
y qué consecuencias habrá si no se apegan al programa27.
puedan tener certeza respecto a cómo serán tratados si solicitan inmunidad
más transparente y predecible posible, a efecto de que agentes económicos
en este aspecto y el trámite de este programa por la autoridad deben ser lo
ción ante la autoridad. Por último, el contenido de la ley de competencia
existe un alto riesgo de detección en caso de que no reporten su participa-
segundo lugar, debe existir la percepción de los miembros del cártel que
sanciones severas para quienes participen en un cártel y no lo reporten. En
En primer lugar, las leyes de competencia deben incluir la amenaza de
funcione de manera correcta26.
de un programa de inmunidad que deben concurrir a efecto de que este
LATINOAMÉRICA
355
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
28
ENLATINOAMÉRICA 355
27
de un programa de inmunidad que deben concurrir a efecto de que este
funcione de manera correcta26.
En primer lugar, las leyes de competencia deben incluir la amenaza de
sanciones severas para quienes participen en un cártel y no lo reporten. En
segundo lugar, debe existir la percepción de los miembros del cártel que
existe un alto riesgo de detección en caso de que no reporten su participa-
ción ante la autoridad. Por último, el contenido de la ley de competencia
en este aspecto y el trámite de este programa por la autoridad deben ser lo
más transparente y predecible posible, a efecto de que agentes económicos
puedan tener certeza respecto a cómo serán tratados si solicitan inmunidad
y qué consecuencias habrá si no se apegan al programa27.
– Amenaza de sanciones severas
Si bien las sanciones por participar en un cártel en distintas jurisdicciones
pueden ser de carácter civil, administrativo y/o criminal, a efecto de que
ORVSDUWLFLSDQWHVHQXQFiUWHOFXHQWHQFRQORVLQFHQWLYRVVX¿FLHQWHVSDUD
reportar su conducta, es importante que las sanciones potenciales sean
percibidas, tanto por las empresas como por sus ejecutivos o empleados
GH ODV PLVPDV FRPR PD\RUHV TXH ORV SRWHQFLDOHV EHQH¿FLRV REWHQLGRV
de participar en el cártel. Estas sanciones no necesariamente deben ser
penales, pueden inclusive consistir en sanciones pecuniarias, siempre que
HVWDVVHDQORVX¿FLHQWHPHQWHDOWDVSDUDTXHQRUHVXOWH³UHQWDEOH´SDUWLFLSDU
en un cártel28.
– Riesgo de detección
Como se ha mencionado, el segundo requisito necesario para que un
programa de inmunidad sea efectivo consiste en que los agentes económicos
perciban que existe un alto riesgo de que las autoridades de competencia
detecten el cártel. De esta forma, no basta con que un sistema de compe-
tencia cuente con sanciones elevadas, sino que es necesario que exista un
miedo latente por parte de los miembros de un cártel de ser descubiertos.
Para lo anterior, las autoridades de competencia deben contar con
KHUUDPLHQWDV GH LQYHVWLJDFLyQ VX¿FLHQWHV SDUD GHWHFWDU \ UHFDEDU HYL-
dencia de un cártel, esto a efecto de que los miembros del cártel sientan
Para efectos de analizar estos tres prerrequisitos, se tomará como base la exposición
26
realizada HAMMOND, S. D. (2004).
27
HAMMOND, S. D. (2004) y ROSSI, F. (2018), p. 32.
ROSSI, F. (2018), pp. 8 y 9.
EN
28

356 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
que existe un riesgo latente de detección. Es decir, que el programa de
inmunidad pueda aprovecharse de ese “miedo” para que se genere una
“carrera” entre los participantes para acudir con la autoridad y reportar
su participación.
Así, al existir una alta posibilidad de ser detectado y al establecerse
EHQH¿FLRV DWUDFWLYRV SRU UHSRUWDU VX SDUWLFLSDFLyQ DXQDGR D VDQFLRQHV
severas en caso de no cooperar con la autoridad de competencia, se crea
XQDPELHQWHGHGHVFRQ¿DQ]DHQWUHORVPLHPEURVGHOFiUWHOTXHSURSLFLD
el dilema del prisionero al que hemos hecho referencia con anterioridad29.
– Transparencia y certeza
/DFRRSHUDFLyQ\FRQ¿DQ]DHQODDXWRULGDGHQXQSURJUDPDGHLQPXQLGDG
es un requisito indispensable para que este funcione. Solamente existirá
cooperación del solicitante si este tiene certeza y claridad en el funciona-
miento del programa y, además, puede predecir en cierta forma el actuar
y las decisiones de la autoridad respecto a cómo utilizará la información
entregada, las garantías de reserva respecto a la participación de alguien
en el programa, entre otras cuestiones; por tanto, un programa solamente
funcionará si existe transparencia en cuanto a la aplicación de la ley de
competencia. En la experiencia internacional, la transparencia y alto ni-
vel de predicción no solo abarcan la emisión de políticas y criterios, sino
también respecto a cómo se aplicarán esas políticas y criterios30.
– Coordinación y cooperación
Si bien la existencia de sanciones elevadas, un alto riesgo de detección
y una aplicación transparente y predecible de la ley son los tres pilares
necesarios para la implementación de un programa de inmunidad, Federico
Rossi Rodriguez31 propone un cuarto pilar que vale la pena abordar: la
coordinación y cooperación tanto interna como externa entre las agencias
de competencia.
Si bien este punto guarda estrecha relación con transparencia y el nivel
de predicción en cuanto a la aplicación de la ley de competencia, vale la
pena mencionarlo como un punto aparte, considerando que algunos de los
retos actuales que enfrentan a nivel mundial los programas de inmunidad
se deben precisamente a la falta de coordinación entre agencias de com-
29
2018, pp. 9 y 10.
30
2018, pp. 19 y 20.
ROSSI, F. (2018).
31
ROSSI, F. (2018).
31
2018, pp. 19 y 20. 30
2018, pp. 9 y 10.
29
se deben precisamente a la falta de coordinación entre agencias de com-
retos actuales que enfrentan a nivel mundial los programas de inmunidad
pena mencionarlo como un punto aparte, considerando que algunos de los
de predicción en cuanto a la aplicación de la ley de competencia, vale la
Si bien este punto guarda estrecha relación con transparencia y el nivel
de competencia.
coordinación y cooperación tanto interna como externa entre las agencias
Rossi Rodriguez31 propone un cuarto pilar que vale la pena abordar: la
necesarios para la implementación de un programa de inmunidad, Federico
y una aplicación transparente y predecible de la ley son los tres pilares
Si bien la existencia de sanciones elevadas, un alto riesgo de detección
– Coordinación y cooperación
también respecto a cómo se aplicarán esas políticas y criterios30.
vel de predicción no solo abarcan la emisión de políticas y criterios, sino
competencia. En la experiencia internacional, la transparencia y alto ni-
funcionará si existe transparencia en cuanto a la aplicación de la ley de
en el programa, entre otras cuestiones; por tanto, un programa solamente
entregada, las garantías de reserva respecto a la participación de alguien
y las decisiones de la autoridad respecto a cómo utilizará la información
miento del programa y, además, puede predecir en cierta forma el actuar
cooperación del solicitante si este tiene certeza y claridad en el funciona-
es un requisito indispensable para que este funcione. Solamente existirá
/DFRRSHUDFLyQ\FRQ¿DQ]DHQODDXWRULGDGHQXQSURJUDPDGHLQPXQLGDG
– Transparencia y certeza
el dilema del prisionero al que hemos hecho referencia con anterioridad29.
XQDPELHQWHGHGHVFRQ¿DQ]DHQWUHORVPLHPEURVGHOFiUWHOTXHSURSLFLD
severas en caso de no cooperar con la autoridad de competencia, se crea
EHQH¿FLRV DWUDFWLYRV SRU UHSRUWDU VX SDUWLFLSDFLyQ DXQDGR D VDQFLRQHV
Así, al existir una alta posibilidad de ser detectado y al establecerse
su participación.
“carrera” entre los participantes para acudir con la autoridad y reportar
inmunidad pueda aprovecharse de ese “miedo” para que se genere una
que existe un riesgo latente de detección. Es decir, que el programa de
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 356
 ROSSI, F. (2018), p. 47.
SNYDER, B. (2018), pp. 2-4.
al diseño de los programas de inmunidad.
A continuación, se analizan algunas de las posibilidades con relación
conocida como leniency plus).
UHSRUWHQPiVGHXQFiUWHODORWRUJDUOHVEHQH¿FLRVDGLFLRQDOHV¿JXUDPHMRU
las autoridades de competencia pueden incentivar a los solicitantes a que
cártel. Por ejemplo, dependiendo del diseño del programa de inmunidad,
y la forma en que la autoridad se allega información para sancionar un
PDGHLQPXQLGDGODVFXDOHVPRGL¿FDQORVLQFHQWLYRVGHORVSDUWLFLSDQWHV
detectar y sancionar cárteles, existen diversas formas de diseñar un progra-
Si bien todos los programas de inmunidad persiguen el mismo objetivo:
IV. DECISIONES SOBRE EL DISEÑO DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD
por los solicitantes33.
SURJUDPDGHLQPXQLGDG\ODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHODLQIRUPDFLyQDSRUWDGD
competencia deben coordinar sus políticas en respecto a la aplicación del
o civiles también resulta fundamental. De esta forma, las autoridades de
jurisdicciones con sistemas que prevén sanciones penales y administrativas
leza civil o administrativa y aquellas encargadas de aplicar la ley penal en
Asimismo, la coordinación entre autoridades de competencia de natura-
perjuicios32.
apegue al programa de inmunidad enfrente una demanda por daños y
para los solicitantes cuando no se puede evitar que un cartelista que se
solicitar inmunidad dado que existe una consecuencia con un alto costo
de daños por la vía civil pueden llegar a ser el mayor desincentivo para
de programas de inmunidad en el mundo. Los juicios de reclamación
ños por la vía civil, que han generado desincentivos en cuanto al empleo
aplicación de la ley de competencia y los juicios de reclamación de da-
Un ejemplo de lo anterior podría ser la falta de coordinación entre la
que el programa de inmunidad funcione correctamente.
nicación ya sea interna o externa se puede convertir en una amenaza para
por ahora es relevante mencionar que la falta de coordinación y/o comu-
petencia. Esto se abordará con mayor detalle más adelante, sin embargo,
LATINOAMÉRICA
357
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
33
ENLATINOAMÉRICA 357
32
petencia. Esto se abordará con mayor detalle más adelante, sin embargo,
por ahora es relevante mencionar que la falta de coordinación y/o comu-
nicación ya sea interna o externa se puede convertir en una amenaza para
que el programa de inmunidad funcione correctamente.
Un ejemplo de lo anterior podría ser la falta de coordinación entre la
aplicación de la ley de competencia y los juicios de reclamación de da-
ños por la vía civil, que han generado desincentivos en cuanto al empleo
de programas de inmunidad en el mundo. Los juicios de reclamación
de daños por la vía civil pueden llegar a ser el mayor desincentivo para
solicitar inmunidad dado que existe una consecuencia con un alto costo
para los solicitantes cuando no se puede evitar que un cartelista que se
apegue al programa de inmunidad enfrente una demanda por daños y
perjuicios32.
Asimismo, la coordinación entre autoridades de competencia de natura-
leza civil o administrativa y aquellas encargadas de aplicar la ley penal en
jurisdicciones con sistemas que prevén sanciones penales y administrativas
o civiles también resulta fundamental. De esta forma, las autoridades de
competencia deben coordinar sus políticas en respecto a la aplicación del
SURJUDPDGHLQPXQLGDG\ODFRQ¿GHQFLDOLGDGGHODLQIRUPDFLyQDSRUWDGD
por los solicitantes33.
IV. DECISIONES SOBRE EL DISEÑO DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD
Si bien todos los programas de inmunidad persiguen el mismo objetivo:
detectar y sancionar cárteles, existen diversas formas de diseñar un progra-
PDGHLQPXQLGDGODVFXDOHVPRGL¿FDQORVLQFHQWLYRVGHORVSDUWLFLSDQWHV
y la forma en que la autoridad se allega información para sancionar un
cártel. Por ejemplo, dependiendo del diseño del programa de inmunidad,
las autoridades de competencia pueden incentivar a los solicitantes a que
UHSRUWHQPiVGHXQFiUWHODORWRUJDUOHVEHQH¿FLRVDGLFLRQDOHV¿JXUDPHMRU
conocida como leniency plus).
A continuación, se analizan algunas de las posibilidades con relación
al diseño de los programas de inmunidad.
32
SNYDER, B. (2018), pp. 2-4.
ROSSI, F. (2018), p. 47.
EN
33

358 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
– Sujetos del programa
Una de las primeras decisiones que se deben tomar al diseñar un pro-
grama de inmunidad es a cuántos sujetos se aceptarán en el programa y
qué tipo de sujetos.
En cuanto al tipo de sujetos se puede optar por aceptar solicitudes úni-
camente de personas morales o jurídicas y excluir a personas físicas, por
aceptar a ambas, o bien por tener un programa para personas morales y otro
para personas físicas. Si se opta por un programa distinto para personas
físicas que morales o bien por la exclusión de solicitudes de personas físi-
cas, se eliminará la posibilidad de que haya competencia entre compañías
\VXVHPSOHDGRVSDUDREWHQHUORVEHQH¿FLRVGHOSURJUDPDSULYLOHJLDQGR
así solicitudes corporativas.
Lo anterior disminuye los incentivos para anticiparse a reportar la
práctica; pero a su vez aumenta las posibilidades de obtener solicitudes
robustas en cuanto al detalle de la información que la acompañe. Esto,
considerando que las empresas usualmente cuentan con más recursos hu-
manos y materiales para hacerse de información relevante para la autoridad
que un solo empleado o ejecutivo.
Por el contrario, si se admite que las solicitudes de personas físicas
y personas morales compitan en el marco del programa de inmunidad
para reportar la práctica, se generarán mayores incentivos para que los
participantes “corran” ante la autoridad de competencia porque se acaban
los lugares; pero se podría correr el riesgo de recibir una solicitud de un
empleado o ejecutivo que no tendrá acceso a la misma cantidad y calidad
de información que a la que tendría una compañía.
Por otra parte, existen varias posibilidades en cuanto al número de
solicitantes que acepta un programa de inmunidad; dichas opciones van
desde un solo solicitante hasta varios solicitantes sin límite alguno o más
de un solicitante pero con un límite máximo de solicitudes por investiga-
ción o cártel.
El permitir solamente una solicitud de inmunidad por investigación o
cártel genera grandes incentivos para que los participantes en el acuerdo
compitan por el primer lugar y corran a reportar la práctica, desestabilizando
el cártel. No obstante, en este caso, la autoridad de competencia tendrá que
allegarse más información utilizando otras herramientas de investigación
e incurriendo en mayores costos que si permitiera más de un solicitante.
e incurriendo en mayores costos que si permitiera más de un solicitante.
allegarse más información utilizando otras herramientas de investigación
el cártel. No obstante, en este caso, la autoridad de competencia tendrá que
compitan por el primer lugar y corran a reportar la práctica, desestabilizando
cártel genera grandes incentivos para que los participantes en el acuerdo
El permitir solamente una solicitud de inmunidad por investigación o
ción o cártel.
de un solicitante pero con un límite máximo de solicitudes por investiga-
desde un solo solicitante hasta varios solicitantes sin límite alguno o más
solicitantes que acepta un programa de inmunidad; dichas opciones van
Por otra parte, existen varias posibilidades en cuanto al número de
de información que a la que tendría una compañía.
empleado o ejecutivo que no tendrá acceso a la misma cantidad y calidad
los lugares; pero se podría correr el riesgo de recibir una solicitud de un
participantes “corran” ante la autoridad de competencia porque se acaban
para reportar la práctica, se generarán mayores incentivos para que los
y personas morales compitan en el marco del programa de inmunidad
Por el contrario, si se admite que las solicitudes de personas físicas
que un solo empleado o ejecutivo.
manos y materiales para hacerse de información relevante para la autoridad
considerando que las empresas usualmente cuentan con más recursos hu-
robustas en cuanto al detalle de la información que la acompañe. Esto,
práctica; pero a su vez aumenta las posibilidades de obtener solicitudes
Lo anterior disminuye los incentivos para anticiparse a reportar la
así solicitudes corporativas.
\VXVHPSOHDGRVSDUDREWHQHUORVEHQH¿FLRVGHOSURJUDPDSULYLOHJLDQGR
cas, se eliminará la posibilidad de que haya competencia entre compañías
físicas que morales o bien por la exclusión de solicitudes de personas físi-
para personas físicas. Si se opta por un programa distinto para personas
aceptar a ambas, o bien por tener un programa para personas morales y otro
camente de personas morales o jurídicas y excluir a personas físicas, por
En cuanto al tipo de sujetos se puede optar por aceptar solicitudes úni-
qué tipo de sujetos.
grama de inmunidad es a cuántos sujetos se aceptarán en el programa y
Una de las primeras decisiones que se deben tomar al diseñar un pro-
– Sujetos del programa
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 358
la autoridad y hagan mayores esfuerzos por revelar información relevante
fuertes para que los solicitantes cooperen de manera plena y continua con
tan relevante fue la información que se compartió), se generan incentivos
decisión discrecional del investigador respecto a cuánto se cooperó y qué
riables a las sanciones correspondientes para los solicitantes (sujetas a la
3RUHOFRQWUDULRVLXQVLVWHPDRSWDSRUEHQH¿FLRVRUHGXFFLRQHVYD-
programa de inmunidad.
de certeza respecto al estado en que se encontrarán si deciden apegarse al
HVWRVSRUFHQWDMHVVRQ¿MRVVHOHVEULQGDDORVVROLFLWDQWHVXQPD\RUJUDGR
VROLFLWDQWHVDOSURJUDPDGHLQPXQLGDGSXHGHQVHU¿MRVRYDULDEOHV&XDQGR
Los porcentajes de reducción de sanciones que pueden recibir el o los
EHQH¿FLRVSDUDORVVHJXQGRV\XOWHULRUHVVROLFLWDQWHV
penales que en su caso correspondan e ir disminuyendo gradualmente los
lugar una exoneración total en cuanto a las sanciones administrativas y/o
dad a reportar la práctica. Generalmente esto implica otorgarle al primer
el incentivo para apegarse al programa y para adelantarse ante la autori-
el primer solicitante (en caso de que se admitan más de uno), mayor será
0LHQWUDVPD\RUHVVHDQORVEHQH¿FLRVSDUDHOVROLFLWDQWHRELHQSDUD
±%HQH¿FLRVSRUDSHJDUVHDOSURJUDPD
que hemos hablado sea aún mayor y por tanto el cártel sea menos estable.
cidad de solicitante de inmunidad genera que el dilema del prisionero del
Ahora bien, el permitir que cualquier miembro del cártel adquiera la capa-
anterior se hace con el propósito de desincentivar la formación de cárteles.
tigador o líder del cártel pueda apegarse al programa de inmunidad. Lo
Finalmente, existen sistemas que limitan la posibilidad de que el ins-
segundo cártel (leniency plus).
en determinada investigación pero ayuden a que la autoridad detecte un
RWRUJDUEHQH¿FLRVDGLFLRQDOHVSDUDTXLHQHVQRREWHQJDQHOSULPHUOXJDU
ulteriores obtienen reducciones en las sanciones que correspondan, o bien
vez de permitir algún esquema de cooperación en el cual el segundo y
solicitantes. Asimismo, se ha optado por admitir un solo solicitante a la
FLyQUHGXFLHQGRHOEHQH¿FLRPi[LPRDOTXHSXHGHQDFFHGHUORVXOWHULRUHV
la de permitir a más de un solicitante de inmunidad por acuerdo o investiga-
Una solución por la que han optado algunas agencias de competencia es
tigación ya que se allegará más y mejor información a un menor costo.
se pueden reducir los costos en que incurre la autoridad durante su inves-
nidad si bien se disminuyen los incentivos para correr ante la autoridad,
En efecto, al permitirse más de un solicitante en el programa de inmu-
359 LATINOAMÉRICA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ENLATINOAMÉRICA 359
En efecto, al permitirse más de un solicitante en el programa de inmu-
nidad si bien se disminuyen los incentivos para correr ante la autoridad,
se pueden reducir los costos en que incurre la autoridad durante su inves-
tigación ya que se allegará más y mejor información a un menor costo.
Una solución por la que han optado algunas agencias de competencia es
la de permitir a más de un solicitante de inmunidad por acuerdo o investiga-
FLyQUHGXFLHQGRHOEHQH¿FLRPi[LPRDOTXHSXHGHQDFFHGHUORVXOWHULRUHV
solicitantes. Asimismo, se ha optado por admitir un solo solicitante a la
vez de permitir algún esquema de cooperación en el cual el segundo y
ulteriores obtienen reducciones en las sanciones que correspondan, o bien
RWRUJDUEHQH¿FLRVDGLFLRQDOHVSDUDTXLHQHVQRREWHQJDQHOSULPHUOXJDU
en determinada investigación pero ayuden a que la autoridad detecte un
segundo cártel (leniency plus).
Finalmente, existen sistemas que limitan la posibilidad de que el ins-
tigador o líder del cártel pueda apegarse al programa de inmunidad. Lo
anterior se hace con el propósito de desincentivar la formación de cárteles.
Ahora bien, el permitir que cualquier miembro del cártel adquiera la capa-
cidad de solicitante de inmunidad genera que el dilema del prisionero del
que hemos hablado sea aún mayor y por tanto el cártel sea menos estable.
±%HQH¿FLRVSRUDSHJDUVHDOSURJUDPD
0LHQWUDVPD\RUHVVHDQORVEHQH¿FLRVSDUDHOVROLFLWDQWHRELHQSDUD
el primer solicitante (en caso de que se admitan más de uno), mayor será
el incentivo para apegarse al programa y para adelantarse ante la autori-
dad a reportar la práctica. Generalmente esto implica otorgarle al primer
lugar una exoneración total en cuanto a las sanciones administrativas y/o
penales que en su caso correspondan e ir disminuyendo gradualmente los
EHQH¿FLRVSDUDORVVHJXQGRV\XOWHULRUHVVROLFLWDQWHV
Los porcentajes de reducción de sanciones que pueden recibir el o los
VROLFLWDQWHVDOSURJUDPDGHLQPXQLGDGSXHGHQVHU¿MRVRYDULDEOHV&XDQGR
HVWRVSRUFHQWDMHVVRQ¿MRVVHOHVEULQGDDORVVROLFLWDQWHVXQPD\RUJUDGR
de certeza respecto al estado en que se encontrarán si deciden apegarse al
programa de inmunidad.
3RUHOFRQWUDULRVLXQVLVWHPDRSWDSRUEHQH¿FLRVRUHGXFFLRQHVYD-
riables a las sanciones correspondientes para los solicitantes (sujetas a la
decisión discrecional del investigador respecto a cuánto se cooperó y qué
tan relevante fue la información que se compartió), se generan incentivos
fuertes para que los solicitantes cooperen de manera plena y continua con
la autoridad y hagan mayores esfuerzos por revelar información relevante
EN

360 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
y presentarla en los términos solicitados por la autoridad. Sin embargo,
este esquema podría afectar la transparencia en cuanto al actuar de la au-
toridad, disminuyendo la certeza de los solicitantes, lo cual podría afectar
el funcionamiento efectivo del programa de inmunidad.
– Cuándo se debe solicitar inmunidad
Existen jurisdicciones que dependiendo del momento en que se solicita
LQPXQLGDGRWRUJDUiQXQPD\RURPHQRUEHQH¿FLRDHORORVVROLFLWDQWHV
De esta forma, hay algunos sistemas que únicamente otorgan inmunidad
total (exención total de las sanciones que correspondan) para quienes se
acercan al programa antes de que exista una investigación, es decir, con
su información la autoridad tiene conocimiento del cártel y/o da inicio a la
LQYHVWLJDFLyQ(OORFRQHO¿QGHPRWLYDUDTXHORVPLHPEURVGHXQFiUWHO
lo reporten lo antes posible.
$VLPLVPRH[LVWHQVLVWHPDVTXHQRGLVPLQX\HQORVEHQH¿FLRVGHOSUR-
grama aun cuando la solicitud se presente una vez que se encuentre en
curso una investigación. Esto se puede explicar debido a que el programa
de inmunidad no solamente es una herramienta de detección de cárteles,
sino también una herramienta de investigación que ayuda a las agencias
de competencia a allegarse información para lograr armar un caso robusto
que efectivamente pueda comprobarse y sancionarse.
'HHVWDIRUPDPLHQWUDVPD\RUHVVHDQORVEHQH¿FLRVSDUDHORORVVR-
licitantes que se apeguen al programa aunque ya se encuentre en curso
una investigación, mayor será el incentivo de los cartelistas de aplicar al
programa. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que esto podría afectar
los incentivos de los miembros del cártel en el sentido de que no se acercan
a la autoridad desde un principio, sino solo cuando tienen conocimiento
de que se está investigando un cártel en el mercado en el que participan.
– Marcador
La comunidad internacional coincide en que es recomendable que las
DJHQFLDVGHFRPSHWHQFLDFXHQWHQFRQXQVLVWHPDGHPDUFDGRUTXHGH¿QD
claramente la prelación entre solicitudes de inmunidad. Lo anterior genera
FHUWH]DUHVSHFWRDO³OXJDUHQOD¿OD´TXHWLHQHXQVROLFLWDQWHGHLQPXQLGDG
No obstante, el estándar para otorgar un marcador puede variar con-
siderablemente entre jurisdicciones. Mientras menor sea el estándar para
otorgar un marcador, mayores serán los incentivos para “correr” a reportar
la práctica ante la autoridad; pero, a su vez, será más probable que los soli-
citantes que acudan a solicitar un marcador se presenten ante la autoridad
con información completa o de menor calidad.
con información completa o de menor calidad.
citantes que acudan a solicitar un marcador se presenten ante la autoridad
la práctica ante la autoridad; pero, a su vez, será más probable que los soli-
otorgar un marcador, mayores serán los incentivos para “correr” a reportar
siderablemente entre jurisdicciones. Mientras menor sea el estándar para
No obstante, el estándar para otorgar un marcador puede variar con-
FHUWH]DUHVSHFWRDO³OXJDUHQOD¿OD´TXHWLHQHXQVROLFLWDQWHGHLQPXQLGDG
claramente la prelación entre solicitudes de inmunidad. Lo anterior genera
DJHQFLDVGHFRPSHWHQFLDFXHQWHQFRQXQVLVWHPDGHPDUFDGRUTXHGH¿QD
La comunidad internacional coincide en que es recomendable que las
– Marcador
de que se está investigando un cártel en el mercado en el que participan.
a la autoridad desde un principio, sino solo cuando tienen conocimiento
los incentivos de los miembros del cártel en el sentido de que no se acercan
programa. Sin embargo, se debe tomar en cuenta que esto podría afectar
una investigación, mayor será el incentivo de los cartelistas de aplicar al
licitantes que se apeguen al programa aunque ya se encuentre en curso
'HHVWDIRUPDPLHQWUDVPD\RUHVVHDQORVEHQH¿FLRVSDUDHORORVVR-
que efectivamente pueda comprobarse y sancionarse.
de competencia a allegarse información para lograr armar un caso robusto
sino también una herramienta de investigación que ayuda a las agencias
de inmunidad no solamente es una herramienta de detección de cárteles,
curso una investigación. Esto se puede explicar debido a que el programa
grama aun cuando la solicitud se presente una vez que se encuentre en
$VLPLVPRH[LVWHQVLVWHPDVTXHQRGLVPLQX\HQORVEHQH¿FLRVGHOSUR-
lo reporten lo antes posible.
LQYHVWLJDFLyQ(OORFRQHO¿QGHPRWLYDUDTXHORVPLHPEURVGHXQFiUWHO
su información la autoridad tiene conocimiento del cártel y/o da inicio a la
acercan al programa antes de que exista una investigación, es decir, con
total (exención total de las sanciones que correspondan) para quienes se
De esta forma, hay algunos sistemas que únicamente otorgan inmunidad
LQPXQLGDGRWRUJDUiQXQPD\RURPHQRUEHQH¿FLRDHORORVVROLFLWDQWHV
Existen jurisdicciones que dependiendo del momento en que se solicita
– Cuándo se debe solicitar inmunidad
el funcionamiento efectivo del programa de inmunidad.
toridad, disminuyendo la certeza de los solicitantes, lo cual podría afectar
este esquema podría afectar la transparencia en cuanto al actuar de la au-
y presentarla en los términos solicitados por la autoridad. Sin embargo,
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 360
 Comisión Federal de Competencia Económica, (2016). ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
34
ENLATINOAMÉRICA 361

absolutas (cárteles). V. EXPERIENCIA DE MÉXICO EN LA CREACIÓN Y APLICACIÓN

personas físicas que participaran en la comisión de prácticas monopólicas DEL PROGRAMA DE INMUNIDAD

ingresos acumulables). Finalmente, se creó un tipo de sanción penal para

Desde 1998, la entonces Comisión Federal de Competencia (Cofeco)
VDQGRGHXQPRQWR¿MRPi[LPRDXQSRUFHQWDMHGHLQJUHVRVGHORV
dejó clara su consideración de las prácticas monopólicas absolutas como
el monto de las sanciones establecidas para los miembros del cártel, pa-
las más dañinas al proceso de competencia y libre concurrencia; y en sus
reproducir información electrónica de las visitas. Además, se incrementó
informes anuales hizo evidente la necesidad de incorporar el programa de
FXDOVHDGTXLULyODIDFXOWDGGHUHDOL]DUYLVLWDVGHYHUL¿FDFLyQVRUSUHVD\GH
inmunidad en la legislación mexicana. Sin embargo, no fue hasta 2006 que
petencia, en el año 2011 se realizó una segunda reforma a la LFCE con la
se creó el programa de inmunidad como una política interna34.
como en cuanto a las herramientas de detección de la autoridad de com-
El primer programa no tuvo el éxito esperado; la principal razón se debió
tían varios aspectos de mejora en cuanto al monto y tipo de sanciones, así
DTXHORVSRVLEOHVXVXDULRVQRFRQ¿DEDQHQODKHUUDPLHQWDGDGRTXHOD
de Inmunidad y Reducción de Sanciones. Asimismo, puesto que aún exis-
autoridad de competencia no garantizaba transparencia y previsibilidad en
de la actuación de la autoridad, se publicó la primera Guía del Programa
su actuar. Sumado a lo anterior, las multas por la participación en un cártel,
en que, con el objetivo de generar mayor transparencia y certeza respecto
esto es la comisión de prácticas monopólicas absolutas, eran muy bajas.
Si bien el programa existía desde 2006, no fue sino hasta en el año 2010
Debido a lo anterior, en junio de 2006 se reformó la LFCE y, preten-
del programa de inmunidad dentro de la autoridad de competencia.
diendo incorporar las mejores prácticas internacionales a la legislación
Prácticas Monopólicas Absolutas, el área encargada del trámite y gestión
mexicana, se incluyó la facultad de la entonces Cofeco para otorgar re-
mismo. Internamente, se creó la Dirección General de Investigaciones de
ducciones en las sanciones a los agentes económicos que se acogieran al
ducciones en las sanciones a los agentes económicos que se acogieran al
mismo. Internamente, se creó la Dirección General de Investigaciones de
mexicana, se incluyó la facultad de la entonces Cofeco para otorgar re-
Prácticas Monopólicas Absolutas, el área encargada del trámite y gestión
diendo incorporar las mejores prácticas internacionales a la legislación
del programa de inmunidad dentro de la autoridad de competencia.
Debido a lo anterior, en junio de 2006 se reformó la LFCE y, preten-
Si bien el programa existía desde 2006, no fue sino hasta en el año 2010
esto es la comisión de prácticas monopólicas absolutas, eran muy bajas.
en que, con el objetivo de generar mayor transparencia y certeza respecto
su actuar. Sumado a lo anterior, las multas por la participación en un cártel,
de la actuación de la autoridad, se publicó la primera Guía del Programa
autoridad de competencia no garantizaba transparencia y previsibilidad en
de Inmunidad y Reducción de Sanciones. Asimismo, puesto que aún exis-
DTXHORVSRVLEOHVXVXDULRVQRFRQ¿DEDQHQODKHUUDPLHQWDGDGRTXHOD
tían varios aspectos de mejora en cuanto al monto y tipo de sanciones, así
El primer programa no tuvo el éxito esperado; la principal razón se debió
como en cuanto a las herramientas de detección de la autoridad de com-
se creó el programa de inmunidad como una política interna34.
petencia, en el año 2011 se realizó una segunda reforma a la LFCE con la
inmunidad en la legislación mexicana. Sin embargo, no fue hasta 2006 que
FXDOVHDGTXLULyODIDFXOWDGGHUHDOL]DUYLVLWDVGHYHUL¿FDFLyQVRUSUHVD\GH
informes anuales hizo evidente la necesidad de incorporar el programa de
reproducir información electrónica de las visitas. Además, se incrementó
las más dañinas al proceso de competencia y libre concurrencia; y en sus
el monto de las sanciones establecidas para los miembros del cártel, pa-
dejó clara su consideración de las prácticas monopólicas absolutas como
VDQGRGHXQPRQWR¿MRPi[LPRDXQSRUFHQWDMHGHLQJUHVRVGHORV
Desde 1998, la entonces Comisión Federal de Competencia (Cofeco)
ingresos acumulables). Finalmente, se creó un tipo de sanción penal para
DEL PROGRAMA DE INMUNIDAD personas físicas que participaran en la comisión de prácticas monopólicas
V. EXPERIENCIA DE MÉXICO EN LA CREACIÓN Y APLICACIÓN absolutas (cárteles).

LATINOAMÉRICA
Comisión Federal de Competencia Económica, (2016).
361 EN
34
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA

362 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
La emisión de la Guía y la reforma legal tuvieron un alto impacto en
la efectividad del programa; tan solo en el 2011 se recibieron un total de
20 solicitudes para adherirse al mismo.
Con la reforma constitucional en competencia de junio de 2013, mediante
la cual se creó la actual Cofece como órgano autónomo, y la nueva LFCE
en 2014, se establecieron sanciones adicionales por participar en una prác-
tica monopólica tales como la inhabilitación para ejercer como consejero,
administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante
o apoderado en una persona moral, hasta por un plazo de cinco años. Asi-
mismo, se realizaron reformas al Código Penal Federal, aumentándose la
pena por participar en la comisión de prácticas monopólicas absolutas de
cinco a diez años35 y creándose un tipo de sanción penal por destruir o alterar
LQIRUPDFLyQGXUDQWHODSUiFWLFDGHYLVLWDVGHYHUL¿FDFLyQ36.
El nuevo régimen legal de la Cofece continuó incluyendo al programa
de inmunidad y retomó los aspectos generales del programa de inmunidad
de la LFCE anterior. Además, en junio de 2015, se publicó una nueva
Guía con el objetivo de que el programa continuara funcionando como
XQDKHUUDPLHQWDH¿FD]GHLQYHVWLJDFLyQ
Sin duda, la evolución del sistema legal de competencia en México
ha contribuido a que el programa de inmunidad cuente con los tres pila-
res básicos que debe tener la legislación a efecto de que el programa de
inmunidad sea exitoso: riesgo de sanciones altas; posibilidad real en la
GHWHFFLyQGHODFRQGXFWDDVtFRPRWUDQVSDUHQFLD\FRQ¿GHQFLDOLGDGHQOD
actuación de la autoridad.
VI. DISEÑO DEL PROGRAMA DE INMUNIDAD EN MÉXICO
De acuerdo a las distintas formas de diseñar un programa de inmuni-
dad mencionadas anteriormente, en esta sección se analizará cómo está
diseñado el programa de inmunidad de la Cofece a través de algunas
preguntas básicas37:
35
Véase art. 254 bis del Código Penal Federal.
36
Véase art. 254 bis 1 del Código Penal Federal.
Al respecto, ver art. 103 de la LFCE, arts. 114 a 116 de las Disposiciones Regulatorias
37
de la Ley Federal de Competencia Económica y la Guía para el Programa de Inmunidad y
Reducción de Sanciones.
Reducción de Sanciones.
de la Ley Federal de Competencia Económica y la Guía para el Programa de Inmunidad y
37
Al respecto, ver art. 103 de la LFCE, arts. 114 a 116 de las Disposiciones Regulatorias
Véase art. 254 bis 1 del Código Penal Federal. 36
Véase art. 254 bis del Código Penal Federal. 35
preguntas básicas37:
diseñado el programa de inmunidad de la Cofece a través de algunas
dad mencionadas anteriormente, en esta sección se analizará cómo está
De acuerdo a las distintas formas de diseñar un programa de inmuni-
VI. DISEÑO DEL PROGRAMA DE INMUNIDAD EN MÉXICO
actuación de la autoridad.
GHWHFFLyQGHODFRQGXFWDDVtFRPRWUDQVSDUHQFLD\FRQ¿GHQFLDOLGDGHQOD
inmunidad sea exitoso: riesgo de sanciones altas; posibilidad real en la
res básicos que debe tener la legislación a efecto de que el programa de
ha contribuido a que el programa de inmunidad cuente con los tres pila-
Sin duda, la evolución del sistema legal de competencia en México
XQDKHUUDPLHQWDH¿FD]GHLQYHVWLJDFLyQ
Guía con el objetivo de que el programa continuara funcionando como
de la LFCE anterior. Además, en junio de 2015, se publicó una nueva
de inmunidad y retomó los aspectos generales del programa de inmunidad
El nuevo régimen legal de la Cofece continuó incluyendo al programa
LQIRUPDFLyQGXUDQWHODSUiFWLFDGHYLVLWDVGHYHUL¿FDFLyQ36.
cinco a diez años35 y creándose un tipo de sanción penal por destruir o alterar
pena por participar en la comisión de prácticas monopólicas absolutas de
mismo, se realizaron reformas al Código Penal Federal, aumentándose la
o apoderado en una persona moral, hasta por un plazo de cinco años. Asi-
administrador, director, gerente, directivo, ejecutivo, agente, representante
tica monopólica tales como la inhabilitación para ejercer como consejero,
en 2014, se establecieron sanciones adicionales por participar en una prác-
la cual se creó la actual Cofece como órgano autónomo, y la nueva LFCE
Con la reforma constitucional en competencia de junio de 2013, mediante
20 solicitudes para adherirse al mismo.
la efectividad del programa; tan solo en el 2011 se recibieron un total de
La emisión de la Guía y la reforma legal tuvieron un alto impacto en
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 362
$4.20 USD.
da y Actualización (UMA), que en 2018 fue equivalente a $80.60 pesos mexicanos es decir
40
Recibirá el equivalente al monto mínimo el cual es equivalente a una Unidad de Medi-
MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 518. 39
38
Art. 103 de la LFCE.
tanciación de la investigación y, en su caso, en el procedimiento seguido
Los solicitantes deben cooperar en forma plena y continua en la subs-
– Obligaciones
exentos de responsabilidad penal.
la investigación. Todos los solicitantes (primero y subsecuentes) quedan
para los ulteriores, cuando aporten elementos adicionales de convicción en
el 50% para el segundo solicitante, 30% para el tercer solicitante o 20%
podrán hacerse acreedores a una reducción de la multa impuesta de hasta
ria40 y quedará exento de responsabilidad penal. Los ulteriores solicitantes
El primer solicitante obtendrá una reducción total en la sanción pecunia-
±%HQH¿FLRV
mación adicional a aquella con la que cuenta la autoridad.
absolutas; por su parte, los solicitantes subsecuentes deben aportar infor-
una investigación o para presumir la comisión de prácticas monopólicas
(OSULPHUVROLFLWDQWHGHEHDSRUWDUVX¿FLHQWHLQIRUPDFLyQSDUDLQLFLDU
– ¿Qué aporta?
correspondiente.
fece en cualquier momento y hasta antes de que concluya la investigación
Los interesados pueden integrarse al programa de inmunidad de la Co-
– ¿Cuándo?
incorporarse al mismo.
Asimismo, el programa no limita el número de solicitantes que pueden
cación física del solicitante ni el papel que ha desempeñado en el cártel39.
sin importar la forma en la que participe, la duración de la práctica, la ubi-
SURJUDPDSHUPLWHTXHFXDOTXLHUSHUVRQDSXHGDDFRJHUVHDVXVEHQH¿FLRV
o participando en la comisión de una práctica monopólica absoluta38. El
así como quienes hayan o estén coadyuvando, propiciando, induciendo
morales que hayan o estén incurriendo en una práctica monopólica absoluta,
Pueden ingresar al programa de inmunidad tanto personas físicas como
– ¿Quiénes?
LATINOAMÉRICA
363
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ENLATINOAMÉRICA 363
– ¿Quiénes?
Pueden ingresar al programa de inmunidad tanto personas físicas como
morales que hayan o estén incurriendo en una práctica monopólica absoluta,
así como quienes hayan o estén coadyuvando, propiciando, induciendo
o participando en la comisión de una práctica monopólica absoluta38. El
SURJUDPDSHUPLWHTXHFXDOTXLHUSHUVRQDSXHGDDFRJHUVHDVXVEHQH¿FLRV
sin importar la forma en la que participe, la duración de la práctica, la ubi-
cación física del solicitante ni el papel que ha desempeñado en el cártel39.
Asimismo, el programa no limita el número de solicitantes que pueden
incorporarse al mismo.
– ¿Cuándo?
Los interesados pueden integrarse al programa de inmunidad de la Co-
fece en cualquier momento y hasta antes de que concluya la investigación
correspondiente.
– ¿Qué aporta?
(OSULPHUVROLFLWDQWHGHEHDSRUWDUVX¿FLHQWHLQIRUPDFLyQSDUDLQLFLDU
una investigación o para presumir la comisión de prácticas monopólicas
absolutas; por su parte, los solicitantes subsecuentes deben aportar infor-
mación adicional a aquella con la que cuenta la autoridad.
±%HQH¿FLRV
El primer solicitante obtendrá una reducción total en la sanción pecunia-
ria y quedará exento de responsabilidad penal. Los ulteriores solicitantes
40
podrán hacerse acreedores a una reducción de la multa impuesta de hasta
el 50% para el segundo solicitante, 30% para el tercer solicitante o 20%
para los ulteriores, cuando aporten elementos adicionales de convicción en
la investigación. Todos los solicitantes (primero y subsecuentes) quedan
exentos de responsabilidad penal.
– Obligaciones
Los solicitantes deben cooperar en forma plena y continua en la subs-
tanciación de la investigación y, en su caso, en el procedimiento seguido
38
Art. 103 de la LFCE.
39
MENA, C., MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), p. 518.
Recibirá el equivalente al monto mínimo el cual es equivalente a una Unidad de Medi-
40
da y Actualización (UMA), que en 2018 fue equivalente a $80.60 pesos mexicanos es decir
$4.20 USD.
EN
 Ley de Defensa de la Competencia Nº 27.442.
364 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 43

en forma de juicio; así como realizar las acciones necesarias para terminar
su participación en la práctica violatoria de la LFCE41.
encuentra en vigor. Una labor similar se realizó en MARISCAL, E. V. y MENA, C. (2010), p. 167.
42
Cabe mencionar que se excluye del análisis a República Dominicana, dado que aún no se
que esta obligación aplica a menos que la autoridad de competencia instruya lo contrario.
41
Cabe aclarar que la Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de sanciones establece

VII. BREVE COMPARATIVO CON OTROS SISTEMAS LATINOAMERICANOS

Sí Marcador
A continuación se hará una breve comparación de algunos sistemas de
Latinoamérica42.
como para el de reducción.
WDQWRSDUDHOEHQH¿FLRGHH[HQFLyQ
– Argentina43: tación a los probables responsables
$QWHVGHODQRWL¿FDFLyQGHODLPSX- Cuándo se puede solicitar
Descripción Programa de clemencia que otorga
exenciones o reducciones de sanciones
Sí %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)

Tipo de participantes Personas físicas y morales Penal: Exentos de sanción penal

Número de participantes Exención: solamente una
Reducción: solamente una
Regulación del líder del cártel No hay limitante
7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo y penal
%HQH¿FLR Administrativo: Exención total de
multas si el Tribunal de Defensa de la
Competencia no cuenta con informa-
ción; o bien no haya iniciado una in-
vestigación y es el primero en aplicar.
Para el caso de reducción: disminución
de entre 50% y 20% de las multas,
monto que es determinado por el Tri-
bunal de Defensa de la Competencia
Penal: Exentos de sanción penal
bunal de Defensa de la Competencia
monto que es determinado por el Tri-
de entre 50% y 20% de las multas,
Para el caso de reducción: disminución
vestigación y es el primero en aplicar.
ción; o bien no haya iniciado una in-
Competencia no cuenta con informa-
multas si el Tribunal de Defensa de la
Administrativo: Exención total de %HQH¿FLR
Administrativo y penal 7LSRGHEHQH¿FLR
No hay limitante Regulación del líder del cártel
Reducción: solamente una
Exención: solamente una Número de participantes
Personas físicas y morales Tipo de participantes

%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) Sí

exenciones o reducciones de sanciones
Programa de clemencia que otorga Descripción
Cuándo se puede solicitar $QWHVGHODQRWL¿FDFLyQGHODLPSX-
tación a los probables responsables – Argentina43:
WDQWRSDUDHOEHQH¿FLRGHH[HQFLyQ
Latinoamérica42.
como para el de reducción.
A continuación se hará una breve comparación de algunos sistemas de
Marcador Sí
VII. BREVE COMPARATIVO CON OTROS SISTEMAS LATINOAMERICANOS

Cabe aclarar que la Guía del Programa de Inmunidad y Reducción de sanciones establece
41 su participación en la práctica violatoria de la LFCE41.
que esta obligación aplica a menos que la autoridad de competencia instruya lo contrario. en forma de juicio; así como realizar las acciones necesarias para terminar
42
Cabe mencionar que se excluye del análisis a República Dominicana, dado que aún no se
encuentra en vigor. Una labor similar se realizó en MARISCAL, E. V. y MENA, C. (2010), p. 167.
Ley de Defensa de la Competencia Nº 27.442.
43
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 364
 Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión. ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
45
ENLATINOAMÉRICA 365
Guidelines Cade’s Antitrust Leniency Program. 44

Cont. tabla
– Brasil44:
Administrativo y penal 7LSRGHEHQH¿FLR
Descripción El programa de inmunidad del CADE
cuenta con inmunidad absoluta y
Sí hay limitante Regulación del líder del cártel
Reducción: solamente uno reducida
Exención: solamente una
Tipo de participantes
Número de participantes
Personas físicas y morales
Personas físicas y morales
Número de participantes
Tipo de participantes
Solamente uno
Regulación del líder del cártel No hay limitante
y reducción
TXHLQFOX\HHOEHQH¿FLRGHH[HQFLyQ
Programa de delación compensada Descripción 7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo y penal
%HQH¿FLR Administrativo: Inmunidad absoluta
– Chile45: si no existía la investigación o parcial
si ya existía
Sí Marcador Penal: Inmunidad penal
parcial %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) Sí
Cuándo se puede solicitar
solicitante podrá obtener inmunidad
En cualquier momento antes de que
primero en ingresar al programa, el
exista una investigación para poder
ta y siempre que el solicitante sea el
obtener inmunidad absoluta. En caso
de que exista una investigación abier-
de que exista una investigación abier-
obtener inmunidad absoluta. En caso
ta y siempre que el solicitante sea el
exista una investigación para poder
primero en ingresar al programa, el
En cualquier momento antes de que
solicitante podrá obtener inmunidad
Cuándo se puede solicitar
Sí %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) parcial
Penal: Inmunidad penal Marcador Sí
si ya existía
si no existía la investigación o parcial – Chile45:
Administrativo: Inmunidad absoluta %HQH¿FLR
Administrativo y penal 7LSRGHEHQH¿FLR Descripción Programa de delación compensada
TXHLQFOX\HHOEHQH¿FLRGHH[HQFLyQ
y reducción
No hay limitante Regulación del líder del cártel
Solamente uno
Tipo de participantes
Número de participantes
Personas físicas y morales
Personas físicas y morales
Número de participantes
Tipo de participantes
Exención: solamente una
reducida Reducción: solamente uno
Regulación del líder del cártel Sí hay limitante
cuenta con inmunidad absoluta y
El programa de inmunidad del CADE Descripción
7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo y penal
– Brasil44:
Cont. tabla

44
Guidelines Cade’s Antitrust Leniency Program.
LATINOAMÉRICA
Guía Interna sobre Delación Compensada en Casos de Colusión.
365 EN
45
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA

366 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
Cont. tabla
%HQH¿FLR Administrativo: Inmunidad absoluta
en caso de exención y hasta 50% en
caso de reducción
Penal: Excluye de responsabilidad
penal para el caso de exención y
posibilidad de sustitución de la pena
en caso de reducción
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) Sí
Cuándo se puede solicitar En cualquier momento antes de que
se emita un requerimiento al Tribunal
de la Libre Competencia
Marcador Sí
– Colombia46:
Descripción 3URJUDPDGHEHQH¿FLRVSRUFRODERUD-
ción el cual otorga exoneración total
o parcial
Tipo de participantes Personas físicas y morales
Número de participantes Sin limitante
Regulación del líder del cártel Con limitante
7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo y penal
%HQH¿FLR Administrativo: Exoneración total
para el primer solicitante; entre el
50% y el 30% de reducción para el
segundo solicitante y 25% para el ter-
cero y subsecuentes
Penal: Reducción de hasta una ter-
cera parte de la pena, del 40% de la
multa y exoneración para contratar
con estados en 5 años para quien
tenga la exoneración total
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) Sí
Ley Nº 1.340 de 2009, regulada por el Decreto Nº 2.896 de 2010 y actualizado por el
46
Decreto Nº 2.153 de 2015.
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
Decreto Nº 2.153 de 2015.
46
Ley Nº 1.340 de 2009, regulada por el Decreto Nº 2.896 de 2010 y actualizado por el
Sí %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
tenga la exoneración total
con estados en 5 años para quien
multa y exoneración para contratar
cera parte de la pena, del 40% de la
Penal: Reducción de hasta una ter-
cero y subsecuentes
segundo solicitante y 25% para el ter-
50% y el 30% de reducción para el
para el primer solicitante; entre el
Administrativo: Exoneración total %HQH¿FLR
Administrativo y penal 7LSRGHEHQH¿FLR
Con limitante Regulación del líder del cártel
Sin limitante Número de participantes
Personas físicas y morales Tipo de participantes
o parcial
ción el cual otorga exoneración total
3URJUDPDGHEHQH¿FLRVSRUFRODERUD- Descripción
– Colombia46:
Sí Marcador
de la Libre Competencia
se emita un requerimiento al Tribunal
En cualquier momento antes de que Cuándo se puede solicitar
Sí %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
en caso de reducción
posibilidad de sustitución de la pena
penal para el caso de exención y
Penal: Excluye de responsabilidad
caso de reducción
en caso de exención y hasta 50% en
Administrativo: Inmunidad absoluta %HQH¿FLR
Cont. tabla
366
 Ley de Competencia. ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
48
ENLATINOAMÉRICA 367
Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado. 47

Cont. tabla
gravedad Cuándo se puede solicitar Hasta antes del vencimiento del plazo
citante de la aplicación del criterio de para dar traslado de la imputación
Reducción de multa al eximir al soli- %HQH¿FLR (emplazamiento)
Administrativo 7LSRGHEHQH¿FLR Marcador Sí
Con limitante Regulación del líder del cártel – Ecuador47:
Solamente uno Número de participantes
Descripción Exención y reducción del pago de la
multa
Personas físicas y morales Tipo de participantes
Tipo de participantes Personas físicas y morales
Programa de clemencia Descripción
– El Salvador48: Número de participantes Exención: Solamente una
Reducción: Sin límite
Regulación del líder del cártel Con limitante
No Marcador
7LSRGH%HQH¿FLR Administrativo
No queda claro Cuándo se puede solicitar
%HQH¿FLR Exención: exoneración del pago de la
No %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
ulteriores multa
30% para el tercero y 20% a los Reducción: 30 al 50% de reducción
para el segundo solicitante; 20 al para el segundo solicitante; 20 al
Reducción: 30 al 50% de reducción 30% para el tercero y 20% a los
multa ulteriores
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) No
Exención: exoneración del pago de la %HQH¿FLR
Cuándo se puede solicitar No queda claro
Administrativo 7LSRGH%HQH¿FLR
Marcador No
Con limitante Regulación del líder del cártel
Reducción: Sin límite
Exención: Solamente una Número de participantes – El Salvador48:
Descripción Programa de clemencia
Personas físicas y morales Tipo de participantes
Tipo de participantes Personas físicas y morales
multa
Exención y reducción del pago de la Descripción
Número de participantes Solamente uno
– Ecuador47: Regulación del líder del cártel Con limitante
Sí Marcador 7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo
(emplazamiento) %HQH¿FLR Reducción de multa al eximir al soli-
para dar traslado de la imputación citante de la aplicación del criterio de
Hasta antes del vencimiento del plazo Cuándo se puede solicitar gravedad
Cont. tabla

47
Ley Orgánica de Regulación y Control de Poder de Mercado.
LATINOAMÉRICA
Ley de Competencia.
367 EN
48
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
 Ley de Promoción de la Competencia.
368 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 50

Guía para el Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones. 49

Cont. tabla
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) No
Cuándo se puede solicitar Hasta antes de que se ordene la
No %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
remisión de expediente al Consejo Exoneración de multa %HQH¿FLR
Directivo Administrativo 7LSRGHEHQH¿FLR
Marcador No Sin limitante Regulación del líder del cártel
Solamente uno Número de participantes
– México49: Personas físicas o morales Tipo de participantes

Descripción Programa de inmunidad y reducción

Atenuante de responsabilidad Descripción
de sanciones – Nicaragua50:
Tipo de participantes Personas físicas y morales
Número de participantes Sin límite Sí Marcador
Regulación del líder del cártel Sin limitante investigación
7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo y penal Hasta antes de que se termine la Cuándo se puede solicitar
%HQH¿FLR Administrativo: Imposición de multa No %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
mínima al primer solicitante y re- ulteriores
ducción del 50%, 30% o 20% a los ducción del 50%, 30% o 20% a los
ulteriores mínima al primer solicitante y re-
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) No Administrativo: Imposición de multa %HQH¿FLR
Cuándo se puede solicitar Hasta antes de que se termine la Administrativo y penal 7LSRGHEHQH¿FLR
investigación Sin limitante Regulación del líder del cártel
Marcador Sí Sin límite Número de participantes
Personas físicas y morales Tipo de participantes
– Nicaragua50: de sanciones
Descripción Atenuante de responsabilidad
Programa de inmunidad y reducción Descripción

Tipo de participantes Personas físicas o morales – México49:

Número de participantes Solamente uno
Regulación del líder del cártel Sin limitante No Marcador
7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo Directivo
%HQH¿FLR Exoneración de multa remisión de expediente al Consejo
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) No
Hasta antes de que se ordene la Cuándo se puede solicitar
No %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
Cont. tabla

49
Guía para el Programa de Inmunidad y Reducción de Sanciones.
Ley de Promoción de la Competencia.
50
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 368
 Guía del Programa de Clemencia. ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
52
ENLATINOAMÉRICA 369
Guía del Programa de Beneficio de dispensación o disminución de sanciones. 51

Cont. tabla
Cuándo se puede solicitar Cuando no se tenga conocimien-
Personas físicas o morales Tipo de participantes to previo de los ilícitos reportados
sanciones (Clemencia Tipo C) o cuando no haya otras empresas
mencia Tipo A y B) y reducción de cooperando en una investigación del
exoneración de la sanción (Cle- mismo acuerdo
Programa de clemencia que prevé Nombre y tipo del programa Marcador No

– Perú52: – Panamá51:

Nombre y tipo del programa Programa de clemencia, dispensa o

No Marcador
VHHPLWDHOLQIRUPH¿QDO disminución de sanción
En cualquier momento y antes de que Cuándo se puede solicitar Tipo de participantes Personas físicas y morales
No %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) Número de participantes Solamente uno
cionadas Regulación del líder del cártel Con limitante
actuación adicional para ser perfec- 7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo
%HQH¿FLR Dispensa total o bien disminución de
pruebas aportadas requieren alguna
las sanciones que correspondan si las
las sanciones que correspondan si las
pruebas aportadas requieren alguna
Dispensa total o bien disminución de %HQH¿FLR
Administrativo 7LSRGHEHQH¿FLR actuación adicional para ser perfec-
Con limitante Regulación del líder del cártel cionadas
Solamente uno Número de participantes %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) No
Personas físicas y morales Tipo de participantes Cuándo se puede solicitar En cualquier momento y antes de que
disminución de sanción VHHPLWDHOLQIRUPH¿QDO
Marcador No
Programa de clemencia, dispensa o Nombre y tipo del programa

– Panamá51: – Perú52:
No Marcador Nombre y tipo del programa Programa de clemencia que prevé
mismo acuerdo exoneración de la sanción (Cle-
cooperando en una investigación del mencia Tipo A y B) y reducción de
o cuando no haya otras empresas sanciones (Clemencia Tipo C)
to previo de los ilícitos reportados Tipo de participantes Personas físicas o morales
Cuando no se tenga conocimien- Cuándo se puede solicitar
Cont. tabla

51
Guía del Programa de Beneficio de dispensación o disminución de sanciones.
LATINOAMÉRICA
Guía del Programa de Clemencia.
369 EN
52
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
 Comercio.
370 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
53
Reglamentación de la Ley Nº 18.159 Sobre Defensa de la Libre Competencia en el

Cont. tabla
Número de participantes
Regulación del líder del cártel
7LSRGHEHQH¿FLR
%HQH¿FLR
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
Cuándo se puede solicitar
Marcador
– Uruguay53:
Nombre y tipo del programa
Tipo de participantes
Número de participantes
%HQH¿FLRGHH[RQHUDFLyQ&OHPHQFLD
Tipo A y B): Solamente uno
%HQH¿FLRGHUHGXFFLyQ&OHPHQFLD
Tipo C): Sin límite
/LPLWDGRSDUDREWHQHUEHQH¿FLRGH
exoneración (Clemencia Tipo A y B)
Administrativo
Clemencia Tipo A: Exoneración del
100%
Clemencia Tipo B: Exoneración de
entre el 50 y el 100%
Clemencia Tipo C: Reducción de
hasta el 50% de la multa (primer
EHQH¿FLDULRGHODOVHJXQ-
GREHQH¿FLDULRGHODO\ORV
ulteriores hasta 20%)
No
Clemencia Tipo A: Antes de que se
cuente con indicios de un cártel
Clemencia Tipo B: Antes de que se
inicie el procedimiento administrati-
vo sancionador
Clemencia Tipo C: Cuando ya exista
un primer solicitante y/o esté en trá-
mite el procedimiento administrativo
sancionador
Sí
Programa de clemencia que exonera
de responsabilidad
Personas morales
Solamente uno
Solamente uno Número de participantes
Personas morales Tipo de participantes
de responsabilidad
Programa de clemencia que exonera Nombre y tipo del programa
– Uruguay53:
Sí Marcador
sancionador
mite el procedimiento administrativo
un primer solicitante y/o esté en trá-
Clemencia Tipo C: Cuando ya exista
vo sancionador
inicie el procedimiento administrati-
Clemencia Tipo B: Antes de que se
cuente con indicios de un cártel
Clemencia Tipo A: Antes de que se Cuándo se puede solicitar
No %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
ulteriores hasta 20%)
GREHQH¿FLDULRGHODO\ORV
EHQH¿FLDULRGHODOVHJXQ-
hasta el 50% de la multa (primer
Clemencia Tipo C: Reducción de
entre el 50 y el 100%
Clemencia Tipo B: Exoneración de
100%
Clemencia Tipo A: Exoneración del %HQH¿FLR
Administrativo 7LSRGHEHQH¿FLR
exoneración (Clemencia Tipo A y B)
/LPLWDGRSDUDREWHQHUEHQH¿FLRGH Regulación del líder del cártel
Tipo C): Sin límite
%HQH¿FLRGHUHGXFFLyQ&OHPHQFLD
Tipo A y B): Solamente uno
%HQH¿FLRGHH[RQHUDFLyQ&OHPHQFLD Número de participantes
Cont. tabla

Reglamentación de la Ley Nº 18.159 Sobre Defensa de la Libre Competencia en el

53

Comercio.
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 370
 SNYDER, B (2018), p. 2. ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
55
ENLATINOAMÉRICA 371
dg-comp-official.
article/1159219/leniency-applications-are-%E2%80%9Cnot-going-up%E2%80%9D-says-
Cont. tabla
petition Review, 22 de abril de 2018. Disponible en: https://globalcompetitionreview.com/
Leniency applications are “not going up”, says DG Comp official, en Global Com-
Regulación del líder del cártel Con limitante
54

comportamiento a la baja.
FODUDWHQGHQFLDFRPRVHSXHGHREHUYDUHQODVLJXLHQWHJUi¿FDH[LVWHXQ
cárteles internacionales55. Si bien es demasiado pronto para hablar de una
ros, ha decrecido54. Este fenómeno ha sucedido especialmente respecto a
jurisdicciones, incluyendo aquellas con programas de inmunidad madu-
que en años recientes el número de solicitudes de inmunidad en diversas
No obstante su proliferación en el mundo y en Latinoamérica, pareciere
VIII. SITUACIÓN ACTUAL DEL PROGRAMA DE INMUNIDAD
esa práctica o una vez que la investigación se encuentre en curso.
presenta antes de que la autoridad de competencia tenga conocimiento de
no depende del momento en que se presenta la solicitud, esto es, de si se
GLIHUHQFLDGHRWURVVLVWHPDVFRPR3HU~1LFDUDJXD\%UDVLOHOEHQH¿FLR
ni impide que quienes se incorporen hayan instigado el cártel. Además, a
descrito anteriormente, no limita el número de solicitantes al programa
Estas decisiones se distinguen del sistema mexicano el cual, como se ha
licitante y a limitar que los líderes del cártel puedan ingresar al programa.
de inmunidad. Sin embargo, existe una preferencia a permitir un solo so-
han optado por distintas fórmulas en cuanto al diseño de sus programas
Del comparativo anterior, se desprende que los países latinoamericanos
No Marcador
se inicie la investigación
En cualquier momento antes de que Cuándo se puede solicitar
Sí %HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus)
Exoneración %HQH¿FLR
Administrativo 7LSRGHEHQH¿FLR
Con limitante Regulación del líder del cártel
Cont. tabla
LATINOAMÉRICA
371
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
7LSRGHEHQH¿FLR Administrativo
%HQH¿FLR Exoneración
%HQH¿FLRDGLFLRQDOleniency plus) Sí
Cuándo se puede solicitar En cualquier momento antes de que
se inicie la investigación
Marcador No
Del comparativo anterior, se desprende que los países latinoamericanos
han optado por distintas fórmulas en cuanto al diseño de sus programas
de inmunidad. Sin embargo, existe una preferencia a permitir un solo so-
licitante y a limitar que los líderes del cártel puedan ingresar al programa.
Estas decisiones se distinguen del sistema mexicano el cual, como se ha
descrito anteriormente, no limita el número de solicitantes al programa
ni impide que quienes se incorporen hayan instigado el cártel. Además, a
GLIHUHQFLDGHRWURVVLVWHPDVFRPR3HU~1LFDUDJXD\%UDVLOHOEHQH¿FLR
no depende del momento en que se presenta la solicitud, esto es, de si se
presenta antes de que la autoridad de competencia tenga conocimiento de
esa práctica o una vez que la investigación se encuentre en curso.
VIII. SITUACIÓN ACTUAL DEL PROGRAMA DE INMUNIDAD
No obstante su proliferación en el mundo y en Latinoamérica, pareciere
que en años recientes el número de solicitudes de inmunidad en diversas
jurisdicciones, incluyendo aquellas con programas de inmunidad madu-
ros, ha decrecido54. Este fenómeno ha sucedido especialmente respecto a
cárteles internacionales55. Si bien es demasiado pronto para hablar de una
FODUDWHQGHQFLDFRPRVHSXHGHREHUYDUHQODVLJXLHQWHJUi¿FDH[LVWHXQ
comportamiento a la baja.
54
Leniency applications are “not going up”, says DG Comp official, en Global Com-
petition Review, 22 de abril de 2018. Disponible en: https://globalcompetitionreview.com/
article/1159219/leniency-applications-are-%E2%80%9Cnot-going-up%E2%80%9D-says-
dg-comp-official.
SNYDER, B (2018), p. 2.
EN
55
 OCDE (2018b), p. 4.
372 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 58

2018. 57

56
Información procesada por la Cofece con base en cifras de Global Competition Review.
Gráfica 156

de inmunidad que administran las agencias de competencia.

participación en un cártel, lo que eleva los costos de adherir al programa
\RFDQWLGDGGHODVPXOWDVDODVTXHSRGUtDQHVWDUVXMHWRVVLFRQ¿HVDQVX
un impacto en la certeza de los posibles aplicantes en términos del monto
laciones de sus mismas jurisdicciones58. Esta falta de coordinación tiene
con sus pares a nivel mundial, con otros reguladores y/o con otras legis-
cooperación, ya sea de los sistemas legales o de las agencias de competencia
La mayoría de estas causas se relaciona con problemas de coordinación o
discusiones para tratar de explicar algunas de las causales de este fenómeno.
Los expertos en competencia y foros internacionales han dedicado varias
ignoradas por las agencias de competencia57.
WHQGHQFLD/RDQWHULRUUHÀHMDDOJXQDVVHxDOHVGHDOHUWDTXHQRGHEHQVHU
El caso de México no es una excepción: en 2016 se recibieron veintiséis
HOVHDFRJLHURQVROLFLWXGHVORTXHUHD¿UPDODKLSyWHVLVGHHVWD
solicitudes, mientras que en 2017 solamente se admitieron 15, ninguna de
ORVFXDOHVHVWDEDUHODFLRQDGRFRQXQFiUWHOLQWHUQDFLRQDO¿QDOPHQWHHQ
ORVFXDOHVHVWDEDUHODFLRQDGRFRQXQFiUWHOLQWHUQDFLRQDO¿QDOPHQWHHQ
solicitudes, mientras que en 2017 solamente se admitieron 15, ninguna de
HOVHDFRJLHURQVROLFLWXGHVORTXHUHD¿UPDODKLSyWHVLVGHHVWD
El caso de México no es una excepción: en 2016 se recibieron veintiséis
WHQGHQFLD/RDQWHULRUUHÀHMDDOJXQDVVHxDOHVGHDOHUWDTXHQRGHEHQVHU
ignoradas por las agencias de competencia57.
Los expertos en competencia y foros internacionales han dedicado varias
discusiones para tratar de explicar algunas de las causales de este fenómeno.
La mayoría de estas causas se relaciona con problemas de coordinación o
cooperación, ya sea de los sistemas legales o de las agencias de competencia
con sus pares a nivel mundial, con otros reguladores y/o con otras legis-
laciones de sus mismas jurisdicciones58. Esta falta de coordinación tiene
un impacto en la certeza de los posibles aplicantes en términos del monto
\RFDQWLGDGGHODVPXOWDVDODVTXHSRGUtDQHVWDUVXMHWRVVLFRQ¿HVDQVX
participación en un cártel, lo que eleva los costos de adherir al programa
de inmunidad que administran las agencias de competencia.

Gráfica 156
56
Información procesada por la Cofece con base en cifras de Global Competition Review.
57
2018.
OCDE (2018b), p. 4.
58
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 372
 OCDE (2018b), p. 6.
61
transporte marítimo.
otro lado, tanto en Chile como en Perú se han impuesto sanciones a integrantes del cártel de
monitores y pantallas de LCD, así como a diversos miembros de cárteles de autopartes. Por
de cárteles internacionales; por ejemplo, ha sancionado a diversos miembros del cártel de
marítimo de vehículos. Asimismo, en Brasil se han impuesto sanciones a diversos miembros
relacionados con compresores herméticos, compresores para aire acondicionado y transporte
60
Por ejemplo, en el caso de México, la Cofece ha sancionado cárteles internacionales
OCDE (2018c) p. 13. 59
ma, se les ha recomendado a las agencias ser más estratégicas en cuanto
todas las solicitudes de las autoridades en el debido tiempo. De igual for-
entrevistas, lo cual ayudaría a que los solicitantes puedan cumplir con
de sus actuaciones, sus calendarios de investigación y la logística de sus
inmunidad. Esta coordinación se puede dar en lo relacionado a los tiempos
dinen para tratar de mitigar los costos asociados a las multisolicitudes de
Así, se ha recomendado a las autoridades de competencia que se coor-
implicaciones61.
traducir a diferentes idiomas un sinnúmero de documentos, entre otras
encuentren disponibles para poder ser interrogados o entrevistados; y
todas las autoridades a tiempo; hacer que los empleados o ejecutivos se
que solicitar inmunidad en más de una jurisdicción implica responder a
quienes se adhieran a los programas de inmunidad. Esto considerando
jurisdicciones de esta clase de acuerdos también es elevar los costos para
reconocer que una de las implicaciones de la persecución por diversas
compromiso de diversas jurisdicciones en la lucha contra cárteles, se debe
6LELHQHVWRPXHVWUDLPSRUWDQWHVDYDQFHVHQFXDQWRDODXQL¿FDFLyQ\
mericanas60.
han sido sancionados por varias jurisdicciones incluyendo las latinoa-
jurisdicción59. Existen diversos ejemplos de este tipo de cárteles que
FRQHOSURSyVLWRGH¿MDUSUHFLRVRVHJPHQWDUPHUFDGRVHQPiVGHXQD
los cuales consisten en acuerdos entre agentes económicos que cooperan
Con la globalización han ido proliferando los cárteles internacionales,
cionales
– Cargas y costos generados por multisolicitudes en cárteles interna-
solicitudes de inmunidad en años recientes son las siguientes:
Algunas de las explicaciones que han surgido para entender la baja de
LATINOAMÉRICA
373
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ENLATINOAMÉRICA 373
Algunas de las explicaciones que han surgido para entender la baja de
solicitudes de inmunidad en años recientes son las siguientes:
– Cargas y costos generados por multisolicitudes en cárteles interna-
cionales
Con la globalización han ido proliferando los cárteles internacionales,
los cuales consisten en acuerdos entre agentes económicos que cooperan
FRQHOSURSyVLWRGH¿MDUSUHFLRVRVHJPHQWDUPHUFDGRVHQPiVGHXQD
jurisdicción59. Existen diversos ejemplos de este tipo de cárteles que
han sido sancionados por varias jurisdicciones incluyendo las latinoa-
mericanas60.
6LELHQHVWRPXHVWUDLPSRUWDQWHVDYDQFHVHQFXDQWRDODXQL¿FDFLyQ\
compromiso de diversas jurisdicciones en la lucha contra cárteles, se debe
reconocer que una de las implicaciones de la persecución por diversas
jurisdicciones de esta clase de acuerdos también es elevar los costos para
quienes se adhieran a los programas de inmunidad. Esto considerando
que solicitar inmunidad en más de una jurisdicción implica responder a
todas las autoridades a tiempo; hacer que los empleados o ejecutivos se
encuentren disponibles para poder ser interrogados o entrevistados; y
traducir a diferentes idiomas un sinnúmero de documentos, entre otras
implicaciones61.
Así, se ha recomendado a las autoridades de competencia que se coor-
dinen para tratar de mitigar los costos asociados a las multisolicitudes de
inmunidad. Esta coordinación se puede dar en lo relacionado a los tiempos
de sus actuaciones, sus calendarios de investigación y la logística de sus
entrevistas, lo cual ayudaría a que los solicitantes puedan cumplir con
todas las solicitudes de las autoridades en el debido tiempo. De igual for-
ma, se les ha recomendado a las agencias ser más estratégicas en cuanto
59
OCDE (2018c) p. 13.
60
Por ejemplo, en el caso de México, la Cofece ha sancionado cárteles internacionales
relacionados con compresores herméticos, compresores para aire acondicionado y transporte
marítimo de vehículos. Asimismo, en Brasil se han impuesto sanciones a diversos miembros
de cárteles internacionales; por ejemplo, ha sancionado a diversos miembros del cártel de
monitores y pantallas de LCD, así como a diversos miembros de cárteles de autopartes. Por
otro lado, tanto en Chile como en Perú se han impuesto sanciones a integrantes del cártel de
transporte marítimo.
OCDE (2018b), p. 6.
EN
61

374 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
a qué información solicitar, qué testigos entrevistar o cuestionar y cómo
solicitar información62.
Además de los costos administrativos asociados por ingresar a múlti-
ples programas de inmunidad, la existencia de investigaciones de cárteles
internacionales en diversas jurisdicciones ha implicado que la sanción
acumulada por una conducta de este tipo sea mayor63.
Lo anterior trae aparejada la preocupación por parte de los agentes
económicos de que las sanciones impuestas por las autoridades de compe-
tencia puedan ser excesivas, o incluso, que se les esté sancionando varias
veces por lo mismo.
Esto considerando que, por la falta de coordinación entre agencias de
competencia en cuanto a las metodologías para el cálculo del daño causa-
do por el cártel, se contabilice un mismo daño al mercado en más de una
jurisdicción, lo que de facto implicaría que se sancione más de una vez la
misma conducta64. Dicha situación podría estar elevando el costo que un
agente económico está dispuesto a asumir por adherirse al programa de
inmunidad, inhibiendo su participación.
– Falta de homogenización entre sistemas de competencia en el mundo
En el caso de los cárteles internacionales, la falta de homogenización
entre sistemas de competencia en el mundo y entre programas de inmunidad
también genera desincentivos para aplicar al programa de inmunidad. Si
bien este problema se encuentra muy relacionado con lo mencionado en
el apartado anterior, vale la pena revisarlo aparte, ya que las recomenda-
ciones para mitigarlo van más allá de la coordinación en cuanto a tiempos
\DFWXDFLRQHV\VRQPiVHQHOVHQWLGRGHXQL¿FDUFULWHULRVGHOSURJUDPD
de inmunidad.
(VWDXQL¿FDFLyQSXHGHUHDOL]DUVHVLPSOHPHQWHFRQXQFDPELRGHLQWHU-
pretación de las disposiciones legales aplicables o bien en la forma en que
se aplican los criterios de inmunidad; o a través de acciones más complejas
TXHYDQGHVGHPRGL¿FDFLRQHVDODVJXtDV\FULWHULRVGHLQPXQLGDGKDVWD
PRGL¿FDFLRQHVDOVLVWHPDOHJDOGHFDGDMXULVGLFFLyQ
Un ejemplo claro de este problema es que existen diversos estándares
y tiempos para asegurar un marcador dependiendo de la jurisdicción que
62
SNYDER, B. (2018), p. 6.
63
LEE, H. (2016), p. 17.
ALLEN y OVERY (2013).
64
ALLEN y OVERY (2013).
64
LEE, H. (2016), p. 17. 63
SNYDER, B. (2018), p. 6.
62
y tiempos para asegurar un marcador dependiendo de la jurisdicción que
Un ejemplo claro de este problema es que existen diversos estándares
PRGL¿FDFLRQHVDOVLVWHPDOHJDOGHFDGDMXULVGLFFLyQ
TXHYDQGHVGHPRGL¿FDFLRQHVDODVJXtDV\FULWHULRVGHLQPXQLGDGKDVWD
se aplican los criterios de inmunidad; o a través de acciones más complejas
pretación de las disposiciones legales aplicables o bien en la forma en que
(VWDXQL¿FDFLyQSXHGHUHDOL]DUVHVLPSOHPHQWHFRQXQFDPELRGHLQWHU-
de inmunidad.
\DFWXDFLRQHV\VRQPiVHQHOVHQWLGRGHXQL¿FDUFULWHULRVGHOSURJUDPD
ciones para mitigarlo van más allá de la coordinación en cuanto a tiempos
el apartado anterior, vale la pena revisarlo aparte, ya que las recomenda-
bien este problema se encuentra muy relacionado con lo mencionado en
también genera desincentivos para aplicar al programa de inmunidad. Si
entre sistemas de competencia en el mundo y entre programas de inmunidad
En el caso de los cárteles internacionales, la falta de homogenización
– Falta de homogenización entre sistemas de competencia en el mundo
inmunidad, inhibiendo su participación.
agente económico está dispuesto a asumir por adherirse al programa de
misma conducta64. Dicha situación podría estar elevando el costo que un
jurisdicción, lo que de facto implicaría que se sancione más de una vez la
do por el cártel, se contabilice un mismo daño al mercado en más de una
competencia en cuanto a las metodologías para el cálculo del daño causa-
Esto considerando que, por la falta de coordinación entre agencias de
veces por lo mismo.
tencia puedan ser excesivas, o incluso, que se les esté sancionando varias
económicos de que las sanciones impuestas por las autoridades de compe-
Lo anterior trae aparejada la preocupación por parte de los agentes
acumulada por una conducta de este tipo sea mayor63.
internacionales en diversas jurisdicciones ha implicado que la sanción
ples programas de inmunidad, la existencia de investigaciones de cárteles
Además de los costos administrativos asociados por ingresar a múlti-
solicitar información62.
a qué información solicitar, qué testigos entrevistar o cuestionar y cómo
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 374
 OCDE (2018c), p. 15. ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
70
ENLATINOAMÉRICA 375
2018. 69

SNYDER, B. (2018), p. 4. 68

OCDE (2015), pp. 4-28. se trate. Lo anterior puede traer aparejado que un solicitante de inmunidad
no sea el primero en obtener un marcador en todas las jurisdicciones en
67

FXPHQWR8VHRI0DUNHUVLQ/HQLHQF\3URJUDPV1RWHE\6HFUHWDULDW
66
Lo anterior ha sido propuesto por algunos autores y retomado por la OECD en el do-
SNYDER, B. (2018), p. 6.
de investigación sorpresa70.
para no levantar sospechas y poder prepararse para utilizar herramientas
jurisdicciones que les ordenan a los solicitantes a continuar con la práctica
condición para incluirse en el programa. Sin embargo, también existen
FiUWHO FRPR FRQGLFLyQ SDUD DFFHGHU D ORV EHQH¿FLRV R LQFOXVLYH FRPR
tinoamérica) que obligan al solicitante a terminar su participación en el
En efecto, existen diversas jurisdicciones (incluyendo varias de La-
participación en la práctica.
plo, respecto de la obligación del solicitante de inmunidad de terminar su
sistemas que les exigen obligaciones contrarias. Esto ocurre, por ejem-
trae aparejado el riesgo de que los solicitantes no puedan cumplir con dos
Por otro lado, la falta de armonización entre programas de inmunidad
H¿FDFLDGHORVSURJUDPDV69.
en cuanto al estándar para otorgar un marcador sin que se comprometa la
que parece más viable consiste en armonizar los sistemas de inmunidad
cador y/o otorgar inmunidad68. Por lo anterior, una segunda posibilidad
ejercicio de sus facultades legales, lo cual podría incluir otorgar un mar-
impedida para ceder a un tercero cualquier decisión relacionada con el
jurisdicciones, si no en todas, la autoridad de competencia se encuentra
tada por diversos expertos y considerada poco práctica porque en varias
a diversas jurisdicciones66-67. Sin embargo, esta solución ha sido descar-
Una posible solución a esto sería crear un marcador único aplicable
ser un desincentivo para que los cartelistas se incorporen al programa65.
que no se habría conseguido la inmunidad total en todos los casos pueden
todas las jurisdicciones y las consecuencias que eso trae en términos de
las que el cártel tuvo efecto. El riesgo de no ser el primer solicitante en
las que el cártel tuvo efecto. El riesgo de no ser el primer solicitante en
65
todas las jurisdicciones y las consecuencias que eso trae en términos de
que no se habría conseguido la inmunidad total en todos los casos pueden
ser un desincentivo para que los cartelistas se incorporen al programa65.
Una posible solución a esto sería crear un marcador único aplicable
a diversas jurisdicciones66-67. Sin embargo, esta solución ha sido descar-
tada por diversos expertos y considerada poco práctica porque en varias
jurisdicciones, si no en todas, la autoridad de competencia se encuentra
impedida para ceder a un tercero cualquier decisión relacionada con el
ejercicio de sus facultades legales, lo cual podría incluir otorgar un mar-
cador y/o otorgar inmunidad68. Por lo anterior, una segunda posibilidad
que parece más viable consiste en armonizar los sistemas de inmunidad
en cuanto al estándar para otorgar un marcador sin que se comprometa la
H¿FDFLDGHORVSURJUDPDV69.
Por otro lado, la falta de armonización entre programas de inmunidad
trae aparejado el riesgo de que los solicitantes no puedan cumplir con dos
sistemas que les exigen obligaciones contrarias. Esto ocurre, por ejem-
plo, respecto de la obligación del solicitante de inmunidad de terminar su
participación en la práctica.
En efecto, existen diversas jurisdicciones (incluyendo varias de La-
tinoamérica) que obligan al solicitante a terminar su participación en el
FiUWHO FRPR FRQGLFLyQ SDUD DFFHGHU D ORV EHQH¿FLRV R LQFOXVLYH FRPR
condición para incluirse en el programa. Sin embargo, también existen
jurisdicciones que les ordenan a los solicitantes a continuar con la práctica
para no levantar sospechas y poder prepararse para utilizar herramientas
de investigación sorpresa70.
65
SNYDER, B. (2018), p. 6.
Lo anterior ha sido propuesto por algunos autores y retomado por la OECD en el do-
66

no sea el primero en obtener un marcador en todas las jurisdicciones en FXPHQWR8VHRI0DUNHUVLQ/HQLHQF\3URJUDPV1RWHE\6HFUHWDULDW

se trate. Lo anterior puede traer aparejado que un solicitante de inmunidad 67
OCDE (2015), pp. 4-28.
68
SNYDER, B. (2018), p. 4.
69
2018.
LATINOAMÉRICA
OCDE (2018c), p. 15.
375 EN
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ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA

376 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
Este choque de criterios se puede resolver mediante una estrecha co-
municación entre autoridades de competencia, para decidir la misma línea
de acción y tomar estrategias similares en sus investigaciones.
Es importante mencionar que el hecho de que no existan reglas similares
en los programas de inmunidad implica que cada cartelista evalúe caso
por caso en qué jurisdicción solicitar inmunidad y cuándo solicitarla. Esto
conlleva un riesgo de que el solicitar inmunidad en una jurisdicción pueda
activar investigaciones en jurisdicciones que no tienen un programa de
inmunidad efectivo71. Lo anterior podría tener un claro efecto disuasivo
sobre posibles solicitudes de inmunidad.
En resumen, las agencias de competencia deben cooperar para eliminar
ODVPD\RUHVLQFRQVLVWHQFLDVSRVLEOHV\WDPELpQPRGL¿FDUVXVSROtWLFDV
internas de administración de su programa, dentro de lo que lo permita
su sistema legal, para lograr que los programas de inmunidad sean lo más
homogéneos posibles.
– Falta de certeza respecto de las consecuencias de solicitar inmunidad
y cómo se utilizará la información proporcionada
Una tercera categoría de situaciones que pueden traer como consecuen-
cia una baja en solicitudes de inmunidad se encuentra relacionada con
la falta de certeza respecto de las consecuencias que se pueden generar
como resultado de una solicitud de inmunidad y que van más allá de lo
que puede controlar la agencia de competencia a la que se le solicita in-
munidad. Estas consecuencias van desde juicios de reclamación de daños
y perjuicios, tanto en la jurisdicción en que se solicitó inmunidad como
en otras jurisdicciones; sanciones de otros reguladores por incumplir con
otras leyes distintas a la ley de competencia; hasta investigaciones en otras
jurisdicciones.
Esto puede tener como consecuencia que los agentes económicos
perciban que de incluirse en el programa de inmunidad podrían termi-
nar en una situación peor de la que estaban antes de su solicitud72. Estas
preocupaciones han sido manifestadas por el sector privado en repetidas
ocasiones; por lo cual varios expertos han recomendado a las agencias de
competencia escucharlas con atención y dentro de lo posible, atenderlas. Lo
anterior sin que esto implique un menoscabo o detrimento de las facultades
71
OCDE (2018b), p. 2.
SNYDER, B. (2018).
72
SNYDER, B. (2018).
72
OCDE (2018b), p. 2. 71
anterior sin que esto implique un menoscabo o detrimento de las facultades
competencia escucharlas con atención y dentro de lo posible, atenderlas. Lo
ocasiones; por lo cual varios expertos han recomendado a las agencias de
preocupaciones han sido manifestadas por el sector privado en repetidas
nar en una situación peor de la que estaban antes de su solicitud72. Estas
perciban que de incluirse en el programa de inmunidad podrían termi-
Esto puede tener como consecuencia que los agentes económicos
jurisdicciones.
otras leyes distintas a la ley de competencia; hasta investigaciones en otras
en otras jurisdicciones; sanciones de otros reguladores por incumplir con
y perjuicios, tanto en la jurisdicción en que se solicitó inmunidad como
munidad. Estas consecuencias van desde juicios de reclamación de daños
que puede controlar la agencia de competencia a la que se le solicita in-
como resultado de una solicitud de inmunidad y que van más allá de lo
la falta de certeza respecto de las consecuencias que se pueden generar
cia una baja en solicitudes de inmunidad se encuentra relacionada con
Una tercera categoría de situaciones que pueden traer como consecuen-
y cómo se utilizará la información proporcionada
– Falta de certeza respecto de las consecuencias de solicitar inmunidad
homogéneos posibles.
su sistema legal, para lograr que los programas de inmunidad sean lo más
internas de administración de su programa, dentro de lo que lo permita
ODVPD\RUHVLQFRQVLVWHQFLDVSRVLEOHV\WDPELpQPRGL¿FDUVXVSROtWLFDV
En resumen, las agencias de competencia deben cooperar para eliminar
sobre posibles solicitudes de inmunidad.
inmunidad efectivo71. Lo anterior podría tener un claro efecto disuasivo
activar investigaciones en jurisdicciones que no tienen un programa de
conlleva un riesgo de que el solicitar inmunidad en una jurisdicción pueda
por caso en qué jurisdicción solicitar inmunidad y cuándo solicitarla. Esto
en los programas de inmunidad implica que cada cartelista evalúe caso
Es importante mencionar que el hecho de que no existan reglas similares
de acción y tomar estrategias similares en sus investigaciones.
municación entre autoridades de competencia, para decidir la misma línea
Este choque de criterios se puede resolver mediante una estrecha co-
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 376
 SNYDER, B. (2018), p. 3.
OCDE (2018c).
75
Algunos de estos países son Estados Unidos, Suecia, Irlanda y el Reino Unido.
2018.
OCDE (2018c), p. 8.
la que se encontraban antes de solicitarla77.
de que los solicitantes no se encuentren en una situación de peor riesgo a
posibles solicitantes se agreguen al programa de inmunidad y asegurarse
deben escuchar las preocupaciones respecto a cómo esto puede afectar que
ciones de daños disuaden conductas ilegales, las agencias de competencia
Por lo anterior, si bien los costos aparejados a la exposición a reclama-
cuentan incluyendo aquella que pueda ser autoincriminatoria75-76.
obliga a las partes en un juicio a presentar toda la evidencia con la que
se toma en cuenta que existen jurisdicciones con reglas de evidencia que
por tres veces el daño causado. La autoincriminación se agrava aún más si
algunas ocasiones pueden llegar a condenar a los infractores a pagar hasta
gan a posibles juicios de reclamación de daños y perjuicios, los cuales en
autoridades o posibles afectados. Lo anterior provoca que estos se expon-
a los demás miembros del cártel, sino también a ellos mismos ante otras
munidad si se considera que al apegarse a un programa no sólo incriminan
acciones legales son un desincentivo para potenciales solicitantes de in-
una práctica anticompetitiva promuevan estas acciones. No obstante, estas
jurisdicciones han adoptado medidas para motivar a que los afectados por
Al ser un mecanismo disuasivo de prácticas anticompetitivas, diversas
China74.
legislaciones73, surgiendo recientemente en países como Japón, Brasil y
consumidores. Dichas acciones se han vuelto más comunes en diversas
autoridad de competencia), a resarcir el daño infringido directamente a los
ministrativa correspondiente por el daño al mercado (la impuesta por la
por un cártel al obligar a los infractores, además de pagar la multa ad-
para disuadir cárteles que empodera a quienes se hayan visto afectados
Con respecto a las acciones civiles, estas son un mecanismo efectivo
juicios de reclamación de daños y perjuicios, por ejemplo.
existentes para desincentivar la formación de cárteles –como serían los
de investigación de las agencias de competencia ni de otras herramientas
LATINOAMÉRICA
377
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
77
ENLATINOAMÉRICA 377
76
de investigación de las agencias de competencia ni de otras herramientas
existentes para desincentivar la formación de cárteles –como serían los
74
juicios de reclamación de daños y perjuicios, por ejemplo.
73
Con respecto a las acciones civiles, estas son un mecanismo efectivo
para disuadir cárteles que empodera a quienes se hayan visto afectados
por un cártel al obligar a los infractores, además de pagar la multa ad-
ministrativa correspondiente por el daño al mercado (la impuesta por la
autoridad de competencia), a resarcir el daño infringido directamente a los
consumidores. Dichas acciones se han vuelto más comunes en diversas
legislaciones73, surgiendo recientemente en países como Japón, Brasil y
China74.
Al ser un mecanismo disuasivo de prácticas anticompetitivas, diversas
jurisdicciones han adoptado medidas para motivar a que los afectados por
una práctica anticompetitiva promuevan estas acciones. No obstante, estas
acciones legales son un desincentivo para potenciales solicitantes de in-
munidad si se considera que al apegarse a un programa no sólo incriminan
a los demás miembros del cártel, sino también a ellos mismos ante otras
autoridades o posibles afectados. Lo anterior provoca que estos se expon-
gan a posibles juicios de reclamación de daños y perjuicios, los cuales en
algunas ocasiones pueden llegar a condenar a los infractores a pagar hasta
por tres veces el daño causado. La autoincriminación se agrava aún más si
se toma en cuenta que existen jurisdicciones con reglas de evidencia que
obliga a las partes en un juicio a presentar toda la evidencia con la que
cuentan incluyendo aquella que pueda ser autoincriminatoria75-76.
Por lo anterior, si bien los costos aparejados a la exposición a reclama-
ciones de daños disuaden conductas ilegales, las agencias de competencia
deben escuchar las preocupaciones respecto a cómo esto puede afectar que
posibles solicitantes se agreguen al programa de inmunidad y asegurarse
de que los solicitantes no se encuentren en una situación de peor riesgo a
la que se encontraban antes de solicitarla77.
73
OCDE (2018c), p. 8.
74
2018.
75
Algunos de estos países son Estados Unidos, Suecia, Irlanda y el Reino Unido.
76
OCDE (2018c).
SNYDER, B. (2018), p. 3.
EN
77

378 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
Vinculado a lo anterior, como ya se mencionó, ingresar a un programa
de inmunidad y hacer del conocimiento de la autoridad de competencia
de un cártel también podría traer aparejadas violaciones a otras leyes
y sanciones por parte de otros reguladores. Esto podría suceder, por
ejemplo, en casos relacionados con colusión en compras públicas en los
cuales los cartelistas también han incurrido en violaciones a las leyes de
contrataciones públicas y anticorrupción. Esta situación genera graves
afectaciones para los solicitantes si se toma en cuenta que una conse-
cuencia común de violar este tipo de leyes es la inhabilitación para ser
parte en contratos públicos.
Finalmente, la ausencia de un marco legal que proteja la información
FRQ¿GHQFLDOTXHVHHQWUHJXHHQHOPDUFRGHXQDVROLFLWXGGHLQPXQLGDG
y que deje al solicitante sin certeza respecto del uso que se le pueda dar
a su información, puede generar un fuerte desincentivo para incorporarse a
un programa de inmunidad. Como se ha mencionado, la transparencia y
certeza respecto del actuar de la autoridad es un aspecto clave para que un
programa de inmunidad pueda ser efectivo.
En efecto, es de esperarse que la autoincriminación ante una autoridad
de competencia traiga vinculadas consecuencias legales frente a otras
autoridades o bien responsabilidades civiles para resarcir el daño. En este
sentido, es importante que las autoridades de competencia sean transpa-
rentes respecto a estos riesgos y dejen claras las consecuencias de solicitar
inmunidad a efecto de que los cartelistas puedan medir los costos contra
ORVEHQH¿FLRVGHLQJUHVDUDOSURJUDPD(VWRFRQVLGHUDQGRTXHODIDOWDGH
transparencia respecto a estos aspectos podría tener serios efectos negativos
sobre la efectividad del programa de inmunidad en el futuro.
IX. ACCIONES EMPRENDIDAS PARA ENFRENTAR LOS RETOS ACTUALES
Estas señales de alerta, respecto a los varios aspectos que podrían estar
generando una baja en solicitudes de inmunidad a nivel mundial, deben
servir para que las autoridades de competencia se detengan y determinen
si es conveniente ajustar sus programas para desarrollar incentivos más
fuertes para que los agentes económicos quieran estar dispuestos a adhe-
rirse al programa78.
MLex (2018), p. 19.
78
MLex (2018), p. 19.
78
rirse al programa78.
fuertes para que los agentes económicos quieran estar dispuestos a adhe-
si es conveniente ajustar sus programas para desarrollar incentivos más
servir para que las autoridades de competencia se detengan y determinen
generando una baja en solicitudes de inmunidad a nivel mundial, deben
Estas señales de alerta, respecto a los varios aspectos que podrían estar
IX. ACCIONES EMPRENDIDAS PARA ENFRENTAR LOS RETOS ACTUALES
sobre la efectividad del programa de inmunidad en el futuro.
transparencia respecto a estos aspectos podría tener serios efectos negativos
ORVEHQH¿FLRVGHLQJUHVDUDOSURJUDPD(VWRFRQVLGHUDQGRTXHODIDOWDGH
inmunidad a efecto de que los cartelistas puedan medir los costos contra
rentes respecto a estos riesgos y dejen claras las consecuencias de solicitar
sentido, es importante que las autoridades de competencia sean transpa-
autoridades o bien responsabilidades civiles para resarcir el daño. En este
de competencia traiga vinculadas consecuencias legales frente a otras
En efecto, es de esperarse que la autoincriminación ante una autoridad
programa de inmunidad pueda ser efectivo.
certeza respecto del actuar de la autoridad es un aspecto clave para que un
un programa de inmunidad. Como se ha mencionado, la transparencia y
a su información, puede generar un fuerte desincentivo para incorporarse a
y que deje al solicitante sin certeza respecto del uso que se le pueda dar
FRQ¿GHQFLDOTXHVHHQWUHJXHHQHOPDUFRGHXQDVROLFLWXGGHLQPXQLGDG
Finalmente, la ausencia de un marco legal que proteja la información
parte en contratos públicos.
cuencia común de violar este tipo de leyes es la inhabilitación para ser
afectaciones para los solicitantes si se toma en cuenta que una conse-
contrataciones públicas y anticorrupción. Esta situación genera graves
cuales los cartelistas también han incurrido en violaciones a las leyes de
ejemplo, en casos relacionados con colusión en compras públicas en los
y sanciones por parte de otros reguladores. Esto podría suceder, por
de un cártel también podría traer aparejadas violaciones a otras leyes
de inmunidad y hacer del conocimiento de la autoridad de competencia
Vinculado a lo anterior, como ya se mencionó, ingresar a un programa
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 378
wp-content/uploads/2019/04/CAP_PR.pdf.
IHFKDGHPD\RGH'LSRQLEOHHQKWWSVZZZLQWHUQDWLRQDOFRPSHWLWLRQQHWZRUNRUJ
80
³1HZ,&1OHG)UDPHZRUNWR3URPRWH)DLUDQG(IIHFWLYH$JHQF\3URFHVV´,&1GH
bajo 3 de la OCDE el cual versó sobre retos y coordinación de los programas de inmunidad.
cada año lleva a cabo el ICN, así la reunión realizada en junio de 2018 por el Grupo de Tra-
Algunos ejemplos son las discusiones realizadas en el marco del Taller de Cárteles que
79
transparencia y certeza que resulta necesario para que se implemente un
/R DQWHULRU VH YHUtD UHÀHMDQGR GH PDQHUD SRVLWLYD HQ HO UHTXLVLWR GH
principios básicos de justicia y equidad procesal80.
que las diversas agencias de competencia se comprometan a implementar
cias de Competencia el cual busca convertirse en una herramienta para
group) emitió el Documento Marco para los Procedimientos ante Agen-
Asimismo, el 3 de abril de 2019, el grupo directivo del ICN (steering
de competencia y las leyes anticorrupción.
y armonizar las políticas nacionales como lo es la aplicación de las leyes
agencias de competencia en cárteles que afectan a más de una jurisdicción;
de inmunidad de diversas jurisdicciones; promover la coordinación entre
inmunidad en un juicio civil; generar mayor convergencia entre programas
bilidad de reducir el monto de los daños que debe resarcir un solicitante de
la sección anterior del presente documento e incluyen: considerar la posi-
acerquen a programas de inmunidad. Algunas de estas fueron expuestas en
para generar mayores incentivos para que quienes participen en un cártel se
En estos foros se han propuesto diversas soluciones y recomendaciones
experiencias recientes79.
bles fricciones que podrían desincentivar nuevas solicitudes y compartir
que se encuentra el programa de inmunidad, generar conciencia de posi-
seminarios y mesas de discusión a efecto de analizar la situación actual en
siglas en inglés), se han enfocado sobre todo en la organización de foros,
gubernamentales como la Red Internacional de Competencia (ICN por sus
nismos multinacionales tanto gubernamentales como la OCDE y por no
Los esfuerzos a nivel mundial, principalmente encabezados por orga-
– Acciones a nivel mundial
de estas acciones.
de detección de cárteles más útil. A continuación, abordaremos algunas
asegurarse que el programa de inmunidad continúe siendo la herramienta
De hecho, se han comenzado a implementar diversas acciones para
LATINOAMÉRICA
379
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ENLATINOAMÉRICA 379
De hecho, se han comenzado a implementar diversas acciones para
asegurarse que el programa de inmunidad continúe siendo la herramienta
de detección de cárteles más útil. A continuación, abordaremos algunas
de estas acciones.
– Acciones a nivel mundial
Los esfuerzos a nivel mundial, principalmente encabezados por orga-
nismos multinacionales tanto gubernamentales como la OCDE y por no
gubernamentales como la Red Internacional de Competencia (ICN por sus
siglas en inglés), se han enfocado sobre todo en la organización de foros,
seminarios y mesas de discusión a efecto de analizar la situación actual en
que se encuentra el programa de inmunidad, generar conciencia de posi-
bles fricciones que podrían desincentivar nuevas solicitudes y compartir
experiencias recientes79.
En estos foros se han propuesto diversas soluciones y recomendaciones
para generar mayores incentivos para que quienes participen en un cártel se
acerquen a programas de inmunidad. Algunas de estas fueron expuestas en
la sección anterior del presente documento e incluyen: considerar la posi-
bilidad de reducir el monto de los daños que debe resarcir un solicitante de
inmunidad en un juicio civil; generar mayor convergencia entre programas
de inmunidad de diversas jurisdicciones; promover la coordinación entre
agencias de competencia en cárteles que afectan a más de una jurisdicción;
y armonizar las políticas nacionales como lo es la aplicación de las leyes
de competencia y las leyes anticorrupción.
Asimismo, el 3 de abril de 2019, el grupo directivo del ICN (steering
group) emitió el Documento Marco para los Procedimientos ante Agen-
cias de Competencia el cual busca convertirse en una herramienta para
que las diversas agencias de competencia se comprometan a implementar
principios básicos de justicia y equidad procesal80.
/R DQWHULRU VH YHUtD UHÀHMDQGR GH PDQHUD SRVLWLYD HQ HO UHTXLVLWR GH
transparencia y certeza que resulta necesario para que se implemente un
79
Algunos ejemplos son las discusiones realizadas en el marco del Taller de Cárteles que
cada año lleva a cabo el ICN, así la reunión realizada en junio de 2018 por el Grupo de Tra-
bajo 3 de la OCDE el cual versó sobre retos y coordinación de los programas de inmunidad.
³1HZ,&1OHG)UDPHZRUNWR3URPRWH)DLUDQG(IIHFWLYH$JHQF\3URFHVV´,&1GH
80
IHFKDGHPD\RGH'LSRQLEOHHQKWWSVZZZLQWHUQDWLRQDOFRPSHWLWLRQQHWZRUNRUJ
wp-content/uploads/2019/04/CAP_PR.pdf.
EN

380 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
programa de competencia efectivo; contribuyendo a una mayor cooperación
y comunicación entre agencias de competencia, lo cual a su vez ayuda a
que se solucionen algunas de las situaciones arriba descritas que están
generando una baja en solicitudes de inmunidad a nivel mundial.
– Acciones a nivel regional
En cuanto a los esfuerzos regionales realizados, también han existido
foros y seminarios relevantes para compartir experiencias y generar siner-
gias entre las agencias de competencia y los programas de inmunidad81.
Además, en noviembre de 2018, las autoridades de competencia de
$UJHQWLQD%UDVLO&KLOH0p[LFR\3HU~¿UPDURQOD&DUWDGH3DUtVDWUDYpV
de la cual se formó la Alianza Estratégica Latinoamericana en Materia de
Libre Competencia. A través de dicha carta reconocen a los programas
de clemencia como un instrumento clave en la aplicación de políticas de
competencia y, siguiendo mejores prácticas internacionales, reconocen sus
EHQH¿FLRV\ODVSULQFLSDOHVFDUDFWHUtVWLFDVTXHGHEHWHQHUSDUDJDUDQWL]DU
VXH¿FD]DSOLFDFLyQ
Latina y el Caribe, específicamente a experiencias recientes y lecciones aprendidas.
de 2016, mismo que en una parte estuvo dedicado a los programas de clemencia en América
81
Por ejemplo, el Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia celebrado en abril
y corrupción en compras públicas, ha surgido la necesidad de que exista
En el caso de Brasil, como resultado de los casos recientes de colusión
acciones emprendidas por Brasil y por México.
en el combate contra cárteles. Algunos ejemplos en Latinoamérica son las
que el programa de inmunidad se mantenga como una herramienta efectiva
propias para enfrentar algunos de los retos mencionados y así asegurarse de
En adición a lo anterior, diversas jurisdicciones han emprendido acciones
– Esfuerzos de cada país
la efectividad del programa de inmunidad.
algunas de las preocupaciones mencionadas con anterioridad y mantener
autoridades de competencia de la región latinoamericana para atender
$VtHVWHGRFXPHQWRUHÀHMDXQLPSRUWDQWHHVIXHU]RSRUDOJXQDVGHODV
de competencia.
iii) elevada transparencia y predictibilidad de las decisiones de la autoridad
El documento reconoce tres mejores prácticas compartidas por los FOHPHQFLD LL OD FRQ¿GHQFLDOLGDG VREUH OD LGHQWLGDG GHO FRODERUDGRU \
¿UPDQWHVLODH[RQHUDFLyQFRPSOHWDGHODPXOWDDOSULPHUVROLFLWDQWHGH ¿UPDQWHVLODH[RQHUDFLyQFRPSOHWDGHODPXOWDDOSULPHUVROLFLWDQWHGH
FOHPHQFLD LL OD FRQ¿GHQFLDOLGDG VREUH OD LGHQWLGDG GHO FRODERUDGRU \
iii) elevada transparencia y predictibilidad de las decisiones de la autoridad
de competencia.
$VtHVWHGRFXPHQWRUHÀHMDXQLPSRUWDQWHHVIXHU]RSRUDOJXQDVGHODV
autoridades de competencia de la región latinoamericana para atender
algunas de las preocupaciones mencionadas con anterioridad y mantener
la efectividad del programa de inmunidad.
– Esfuerzos de cada país
En adición a lo anterior, diversas jurisdicciones han emprendido acciones
propias para enfrentar algunos de los retos mencionados y así asegurarse de
que el programa de inmunidad se mantenga como una herramienta efectiva
en el combate contra cárteles. Algunos ejemplos en Latinoamérica son las
acciones emprendidas por Brasil y por México.
En el caso de Brasil, como resultado de los casos recientes de colusión
y corrupción en compras públicas, ha surgido la necesidad de que exista
Por ejemplo, el Foro Latinoamericano y del Caribe de Competencia celebrado en abril
81
de 2016, mismo que en una parte estuvo dedicado a los programas de clemencia en América
Latina y el Caribe, específicamente a experiencias recientes y lecciones aprendidas.
El documento reconoce tres mejores prácticas compartidas por los
VXH¿FD]DSOLFDFLyQ
EHQH¿FLRV\ODVSULQFLSDOHVFDUDFWHUtVWLFDVTXHGHEHWHQHUSDUDJDUDQWL]DU
competencia y, siguiendo mejores prácticas internacionales, reconocen sus
de clemencia como un instrumento clave en la aplicación de políticas de
Libre Competencia. A través de dicha carta reconocen a los programas
de la cual se formó la Alianza Estratégica Latinoamericana en Materia de
$UJHQWLQD%UDVLO&KLOH0p[LFR\3HU~¿UPDURQOD&DUWDGH3DUtVDWUDYpV
Además, en noviembre de 2018, las autoridades de competencia de
gias entre las agencias de competencia y los programas de inmunidad81.
foros y seminarios relevantes para compartir experiencias y generar siner-
En cuanto a los esfuerzos regionales realizados, también han existido
– Acciones a nivel regional
generando una baja en solicitudes de inmunidad a nivel mundial.
que se solucionen algunas de las situaciones arriba descritas que están
y comunicación entre agencias de competencia, lo cual a su vez ayuda a
programa de competencia efectivo; contribuyendo a una mayor cooperación
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 380
 2018.
OCDE (2018a), p. 3.
con el programa de inmunidad. El propósito de dichas revisiones consiste
de Inmunidad y en 2019 preparará disposiciones regulatorias relacionadas
anterior, en 2018 la Cofece comenzó un proceso de revisión de su Guía
WLHQHQFLHUWDGHVFRQ¿DQ]DUHVSHFWRDFyPRVHDSOLFDUi3DUDVXEVDQDUOR
Además, parece que quienes sí tienen conocimiento del programa
opción está a su disposición.
México, de manera que solicitantes potenciales estén al tanto de que esta
para dar a conocer el programa y generar una cultura de competencia en
conocimiento de su existencia. Por ello, la Cofece está tomando medidas
ejecutivos, líderes de opinión y funcionarios públicos encuestados no tenían
WUDYpVGHXQHVWXGLRUHDOL]DGRHQVHLGHQWL¿FyTXHODPD\RUtDGHORV
En primer término, al evaluarse la percepción pública del programa a
conocer más y publicitar el programa de inmunidad.
varias acciones se están llevando a cabo; una de ellas consiste en dar a
(QORTXHVHUH¿HUHDOSURJUDPDGHLQPXQLGDGGHOD&RIHFHHQ0p[LFR
que además no sean responsables por todo el daño causado por el cártel83.
restitución doble que corresponde para casos de reclamación de daños; y,
¿UPDGRDFXHUGRVGHFXOSDELOLGDGFRQHO&$'(VHDQH[HQWRVGHSDJDUOD
del Senado recomienda que los solicitantes de inmunidad y quienes hayan
monto del daño por el que debe responder un solicitante, la Ley Nº 283/201
proporcionada por un solicitante de inmunidad. De igual forma, respecto al
lución para evitar que terceros pudieran tener acceso a cierta información
de daños de los otros miembros del cártel, el CADE trabaja en una reso-
tengan que enfrentar mayores consecuencias por juicios de reclamación
Asimismo, para asegurarse de que los solicitantes de inmunidad no
se podrían incentivar nuevas solicitudes de inmunidad.
Al generar sinergias entre las autoridades de competencia y anticorrupción
respecto de la aplicación de leyes anticorrupción o de compras públicas.
por temor a las consecuencias que pueda generarle esa autoincriminación
cipante de un cártel económico no se apegue al programa de inmunidad
de coordinación puede traer aparejado como consecuencia que el parti-
comúnmente asociados con corrupción82. Como ya se ha mencionado, falta
blicos encargados de investigar y perseguir crímenes o violaciones a leyes
una mayor cooperación de la autoridad de competencia con los entes pú-
LATINOAMÉRICA
381
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
83
ENLATINOAMÉRICA 381
82
una mayor cooperación de la autoridad de competencia con los entes pú-
blicos encargados de investigar y perseguir crímenes o violaciones a leyes
comúnmente asociados con corrupción82. Como ya se ha mencionado, falta
de coordinación puede traer aparejado como consecuencia que el parti-
cipante de un cártel económico no se apegue al programa de inmunidad
por temor a las consecuencias que pueda generarle esa autoincriminación
respecto de la aplicación de leyes anticorrupción o de compras públicas.
Al generar sinergias entre las autoridades de competencia y anticorrupción
se podrían incentivar nuevas solicitudes de inmunidad.
Asimismo, para asegurarse de que los solicitantes de inmunidad no
tengan que enfrentar mayores consecuencias por juicios de reclamación
de daños de los otros miembros del cártel, el CADE trabaja en una reso-
lución para evitar que terceros pudieran tener acceso a cierta información
proporcionada por un solicitante de inmunidad. De igual forma, respecto al
monto del daño por el que debe responder un solicitante, la Ley Nº 283/201
del Senado recomienda que los solicitantes de inmunidad y quienes hayan
¿UPDGRDFXHUGRVGHFXOSDELOLGDGFRQHO&$'(VHDQH[HQWRVGHSDJDUOD
restitución doble que corresponde para casos de reclamación de daños; y,
que además no sean responsables por todo el daño causado por el cártel83.
(QORTXHVHUH¿HUHDOSURJUDPDGHLQPXQLGDGGHOD&RIHFHHQ0p[LFR
varias acciones se están llevando a cabo; una de ellas consiste en dar a
conocer más y publicitar el programa de inmunidad.
En primer término, al evaluarse la percepción pública del programa a
WUDYpVGHXQHVWXGLRUHDOL]DGRHQVHLGHQWL¿FyTXHODPD\RUtDGHORV
ejecutivos, líderes de opinión y funcionarios públicos encuestados no tenían
conocimiento de su existencia. Por ello, la Cofece está tomando medidas
para dar a conocer el programa y generar una cultura de competencia en
México, de manera que solicitantes potenciales estén al tanto de que esta
opción está a su disposición.
Además, parece que quienes sí tienen conocimiento del programa
WLHQHQFLHUWDGHVFRQ¿DQ]DUHVSHFWRDFyPRVHDSOLFDUi3DUDVXEVDQDUOR
anterior, en 2018 la Cofece comenzó un proceso de revisión de su Guía
de Inmunidad y en 2019 preparará disposiciones regulatorias relacionadas
con el programa de inmunidad. El propósito de dichas revisiones consiste
82
OCDE (2018a), p. 3.
2018.
EN
83

382 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL
HQGHWHUPLQDUTXpDMXVWHVRPRGL¿FDFLRQHVVHGHEHQKDFHUDODSROtWLFDGH
inmunidad con base en la experiencia de más de diez años en la aplicación
de la misma.
Algunos de estos ajustes implican aclarar cuestiones como, por ejem-
plo, el alcance de la obligación de cooperación de los solicitantes durante
la investigación y en la secuela del procedimiento; o bien los efectos que
tiene sobre solicitantes ulteriores el revocar la inmunidad a un solicitante
que se encontraba en un mejor lugar que ellos.
Asimismo, se valora incluir algunos aspectos para ajustar los incentivos
del programa, tanto para motivar que los agentes económicos se apeguen
al programa como leniency plus; así como para asegurar que cumplan con
sus obligaciones a través del endurecimiento de las consecuencias por
incumplimiento (sanción ampliada o penalty plus).
Finalmente, a efecto de hacer frente a algunas de las preocupaciones
discutidas en foros internacionales y mencionadas anteriormente, se prevé
incluir de manera expresa que los solicitantes puedan presentar declara-
ciones orales ante la autoridad de competencia y así protegerlos de las
reglas de evidencia que existen en jurisdicciones como Estados Unidos.
Al igual que Brasil, México busca una estrecha colaboración con otras
autoridades encargadas de perseguir delitos o infracciones a otras leyes
pero que guardan relación con competencia. En el caso de corrupción y
competencia existe el interés particular de alinear las políticas de com-
petencia y anticorrupción, al grado que se puedan combatir, investigar y
sancionar de manera conjunta.
X. CONCLUSIONES
El éxito del programa de inmunidad en jurisdicciones como Estados
Unidos y la Unión Europea ha llevado a su proliferación a nivel mundial.
Latinoamérica no ha sido la excepción. Sin embargo, su propagación junto
con otros factores podría estar generando un impacto negativo en el número
de solicitudes de inmunidad.
/RDQWHULRUQRVLJQL¿FDTXHHOSURJUDPDGHLQPXQLGDGKD\DGHMDGRGH
ser la herramienta más efectiva en la lucha contra cárteles. Por el contrario,
para asegurar su permanencia, las agencias de competencia latinoame-
ricanas deben sumar esfuerzos para asegurarse que sus sistemas legales
cumplan con los tres pilares básicos aquí descritos para que un programa
cumplan con los tres pilares básicos aquí descritos para que un programa
ricanas deben sumar esfuerzos para asegurarse que sus sistemas legales
para asegurar su permanencia, las agencias de competencia latinoame-
ser la herramienta más efectiva en la lucha contra cárteles. Por el contrario,
/RDQWHULRUQRVLJQL¿FDTXHHOSURJUDPDGHLQPXQLGDGKD\DGHMDGRGH
de solicitudes de inmunidad.
con otros factores podría estar generando un impacto negativo en el número
Latinoamérica no ha sido la excepción. Sin embargo, su propagación junto
Unidos y la Unión Europea ha llevado a su proliferación a nivel mundial.
El éxito del programa de inmunidad en jurisdicciones como Estados
X. CONCLUSIONES
sancionar de manera conjunta.
petencia y anticorrupción, al grado que se puedan combatir, investigar y
competencia existe el interés particular de alinear las políticas de com-
pero que guardan relación con competencia. En el caso de corrupción y
autoridades encargadas de perseguir delitos o infracciones a otras leyes
Al igual que Brasil, México busca una estrecha colaboración con otras
reglas de evidencia que existen en jurisdicciones como Estados Unidos.
ciones orales ante la autoridad de competencia y así protegerlos de las
incluir de manera expresa que los solicitantes puedan presentar declara-
discutidas en foros internacionales y mencionadas anteriormente, se prevé
Finalmente, a efecto de hacer frente a algunas de las preocupaciones
incumplimiento (sanción ampliada o penalty plus).
sus obligaciones a través del endurecimiento de las consecuencias por
al programa como leniency plus; así como para asegurar que cumplan con
del programa, tanto para motivar que los agentes económicos se apeguen
Asimismo, se valora incluir algunos aspectos para ajustar los incentivos
que se encontraba en un mejor lugar que ellos.
tiene sobre solicitantes ulteriores el revocar la inmunidad a un solicitante
la investigación y en la secuela del procedimiento; o bien los efectos que
plo, el alcance de la obligación de cooperación de los solicitantes durante
Algunos de estos ajustes implican aclarar cuestiones como, por ejem-
de la misma.
inmunidad con base en la experiencia de más de diez años en la aplicación
HQGHWHUPLQDUTXpDMXVWHVRPRGL¿FDFLRQHVVHGHEHQKDFHUDODSROtWLFDGH
ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 382
 Working Party Nº 3 on Co-operation and Enforcement. ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
ENLATINOAMÉRICA 383
BBBBBBBBBBBBBBBBB³8VHRI0DUNHUVLQ/HQLHQF\3URJUDPPHV´
action against hard core cartels, Competition Committee.
(1998), Recommendation of the OECD Council concerning effective
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO - OCDE
G  VLWHLG  UGLU 
ble en: https://www.mlex.com/GlobalAntitrust/DetailView.aspx?ci-
NYLEN, L. (2018), After 25 years is Leniency Still a Bargain? Disponi-
MLex, Washington.
MLEX (2018), “Report from the 66th ABA Antitrust Law Spring Meeting”,
México, Porrúa, México.
MENA, C.; MÉNDEZ, L. y ROLDÁN, J. (2015), Derecho de la Competencia en
national, 6.
rica: ‘New’ Tools for Cartel Enforcement”, Competition Policy Inter-
MARISCAL, E. V. y MENA, C. (2010), “Leniency Programs in Latin Ame-
Working Party Nº 3, OCDE.
LEE, H. (2016), “Sanctions in Antitrust Cases - Paper by Huang Lee”,
of cartels in developing countries.
KHIMICH, A.; IVALDI, M. y JENNY, F. (2011), Measuring the economic effects
Workshop on Leniency Programs, Sydney.
HAMMOND, S. D. (2004), “Cornerstones of effective leniency program”, ICN
de su implementación: ¿cuál ha sido impacto?
munidad de la Comisión Federal de Competencia Económica a 10 años
COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA (2016), El Programa de In-
investigations.
 3ULRULWL]DWLRQ DQG JOREDOL]DWLRQ GULYH KLJKHU ¿QH WRWDOV IURP IHZHU
ALLEN y OVERY (2013), Global Cartel Enforcement 2013 Year in Review
BIBLIOGRAFÍA
para sobrellevarlos.
programa a nivel mundial, a efecto de emprender las acciones necesarias
cia deben tomar conciencia de los retos a los que se está enfrentando este
EHQH¿FLRVSDUDHOVROLFLWDQWH(OORLPSOLFDTXHODVDJHQFLDVGHFRPSHWHQ-
que el adherirse al mismo no implique mayores afectaciones y costos que
programas y el impacto de este respecto a otras posibles sanciones, para
de inmunidad sea efectivo. Asimismo, deben evaluar el diseño de sus
de inmunidad sea efectivo. Asimismo, deben evaluar el diseño de sus
programas y el impacto de este respecto a otras posibles sanciones, para
que el adherirse al mismo no implique mayores afectaciones y costos que
EHQH¿FLRVSDUDHOVROLFLWDQWH(OORLPSOLFDTXHODVDJHQFLDVGHFRPSHWHQ-
cia deben tomar conciencia de los retos a los que se está enfrentando este
programa a nivel mundial, a efecto de emprender las acciones necesarias
para sobrellevarlos.
BIBLIOGRAFÍA
ALLEN y OVERY (2013), Global Cartel Enforcement 2013 Year in Review
 3ULRULWL]DWLRQ DQG JOREDOL]DWLRQ GULYH KLJKHU ¿QH WRWDOV IURP IHZHU
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COMISIÓN FEDERAL DE COMPETENCIA ECONÓMICA (2016), El Programa de In-
munidad de la Comisión Federal de Competencia Económica a 10 años
de su implementación: ¿cuál ha sido impacto?
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KHIMICH, A.; IVALDI, M. y JENNY, F. (2011), Measuring the economic effects
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MARISCAL, E. V. y MENA, C. (2010), “Leniency Programs in Latin Ame-
rica: ‘New’ Tools for Cartel Enforcement”, Competition Policy Inter-
national, 6.
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México, Porrúa, México.
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MLex, Washington.
NYLEN, L. (2018), After 25 years is Leniency Still a Bargain? Disponi-
ble en: https://www.mlex.com/GlobalAntitrust/DetailView.aspx?ci-
G  VLWHLG  UGLU 
ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO - OCDE
(1998), Recommendation of the OECD Council concerning effective
action against hard core cartels, Competition Committee.
BBBBBBBBBBBBBBBBB³8VHRI0DUNHUVLQ/HQLHQF\3URJUDPPHV´
Working Party Nº 3 on Co-operation and Enforcement.
383 LATINOAMÉRICA EN
ANÁLISIS DE LOS INCENTIVOS Y RETOS ACTUALES DE LOS PROGRAMAS DE INMUNIDAD Y CLEMENCIA
384 ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL

_________________ (2012), Leniency for Subsequent Applicants, Direc-

torate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee.
_________________ (2018a), “Roundtable on challenges and co-ordina-
tion of leniency programmes - Note by Brazil”, Working Party Nº 3 on
Co-operation and Enforcement.
_________________ (2018b), “Roundtable on challenges and co-ordina-
tion of leniency programmes - Note by Biac”, Working Party Nº 3 on
Co-operation and Enforcement.
_________________ (2018c), “Challenges and Co-Ordination of Leniency
3URJUDPPHV%DFNJURXQG1RWHE\WKH6HFUHWDULDW´Working Party Nº 3
on Co-operation and Enforcement.
RITZ, C. y MARZ/³/HQLHQF\&DUURWVDQG&DUWHO6WLFNV$3UDF-
titioners’ View on Recent Trends and Challenges Presented by The EU
Leniency Program”, Competition Policy International, 54-60.
ROSSI, F. (2018), “Cornerstones of Effective Leniency Programmes: The
Latin American Experiencie”, Revista do Ibrac, volumen 24, Nº 1.
SNYDER, B. (2018), “Challenges and co-ordination of leniency programmes Enforcement, OCDE.
- Note by Brent Snyder”, en Working Party Nº 3 on Co-operation and - Note by Brent Snyder”, en Working Party Nº 3 on Co-operation and
Enforcement, OCDE. SNYDER, B. (2018), “Challenges and co-ordination of leniency programmes
Latin American Experiencie”, Revista do Ibrac, volumen 24, Nº 1.
ROSSI, F. (2018), “Cornerstones of Effective Leniency Programmes: The
Leniency Program”, Competition Policy International, 54-60.
titioners’ View on Recent Trends and Challenges Presented by The EU
RITZ, C. y MARZ/³/HQLHQF\&DUURWVDQG&DUWHO6WLFNV$3UDF-
on Co-operation and Enforcement.
3URJUDPPHV%DFNJURXQG1RWHE\WKH6HFUHWDULDW´Working Party Nº 3
_________________ (2018c), “Challenges and Co-Ordination of Leniency
Co-operation and Enforcement.
tion of leniency programmes - Note by Biac”, Working Party Nº 3 on
_________________ (2018b), “Roundtable on challenges and co-ordina-
Co-operation and Enforcement.
tion of leniency programmes - Note by Brazil”, Working Party Nº 3 on
_________________ (2018a), “Roundtable on challenges and co-ordina-
torate for Financial and Enterprise Affairs Competition Committee.
_________________ (2012), Leniency for Subsequent Applicants, Direc-

ALEJANDRA PALACIOS PRIETO Y ANDREA MARVÁN SALTIEL 384

el recurso de revisión especial ante el TDLC, objeto del presente artículo.
***
La autora representó a Ideal S.A. tanto en la etapa administrativa ante la FNE como en
de este artículo; y a José Pardo D. por sus comentarios.

DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES

Competencia y Mercados Regulados de Carey y Cía.) por su colaboración en la elaboración
Agradezco a Pablo Rencoret G. y Benjamín Torres R. (Asociados del Grupo Libre
DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
**
de Carey y Cía. (lpavic@carey.cl).
versidad Católica de Valparaíso. Socia del Grupo Libre Competencia y Mercados Regulados
- -
Economía y Negocios, Universidad de Chile. Diplomado en Derecho Administrativo, Uni- 1
LORENA PAVIC JIMÉNEZ* ** ***
*
Abogada, Universidad de Chile. Diplomado en Regulación y Competencia, Escuela de

un importante vacío legislativo en Chile (§1.1). Este nuevo procedimiento

nuevo régimen de control de operaciones de concentración, subsanando
recomendaciones emitidas por la OCDE en el año 2014, introdujo un
La Ley Nº 20.945 de 2016, tomando en especial consideración las

I. INTRODUCCIÓN RESUMEN: El paper hace un análisis descriptivo de la sentencia que resuelve el

primer recurso de revisión especial en el marco de la nueva ley que establece el
procedimiento obligatorio de control de operaciones de concentración. Realiza
este análisis desde una doble perspectiva. En primer lugar, desde las herramien-
WDVFXDQWLWDWLYDVTXHVRQQHFHVDULDVSDUDHVWHDQiOLVLV\GHVXVX¿FLHQFLD\HQ
concentración (HHI); Índices de presión al alza en precios.
segundo lugar, el grado de conocimiento que debe tener el Tribunal de Defensa
curso de revisión especial; Reducción sustancial de la competencia; Niveles de
de la Libre Competencia.
PALABRAS CLAVE/H\1ž&RQWUROGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQ5H-

PALABRAS CLAVE/H\1ž&RQWUROGHRSHUDFLRQHVGHFRQFHQWUDFLyQ5H-
de la Libre Competencia.
curso de revisión especial; Reducción sustancial de la competencia; Niveles de
segundo lugar, el grado de conocimiento que debe tener el Tribunal de Defensa
concentración (HHI); Índices de presión al alza en precios.
WDVFXDQWLWDWLYDVTXHVRQQHFHVDULDVSDUDHVWHDQiOLVLV\GHVXVX¿FLHQFLD\HQ
este análisis desde una doble perspectiva. En primer lugar, desde las herramien-
procedimiento obligatorio de control de operaciones de concentración. Realiza
primer recurso de revisión especial en el marco de la nueva ley que establece el
RESUMEN: El paper hace un análisis descriptivo de la sentencia que resuelve el I. INTRODUCCIÓN

La Ley Nº 20.945 de 2016, tomando en especial consideración las

recomendaciones emitidas por la OCDE en el año 2014, introdujo un
nuevo régimen de control de operaciones de concentración, subsanando
un importante vacío legislativo en Chile (§1.1). Este nuevo procedimiento

LORENA PAVIC JIMÉNEZ* ** ***
- -
UN ANÁLISIS DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN DE CONCENTRACIÓN:
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES
*
Abogada, Universidad de Chile. Diplomado en Regulación y Competencia, Escuela de
1 Economía y Negocios, Universidad de Chile. Diplomado en Derecho Administrativo, Uni-
versidad Católica de Valparaíso. Socia del Grupo Libre Competencia y Mercados Regulados
de Carey y Cía. (lpavic@carey.cl).
**
Agradezco a Pablo Rencoret G. y Benjamín Torres R. (Asociados del Grupo Libre
Competencia y Mercados Regulados de Carey y Cía.) por su colaboración en la elaboración
de este artículo; y a José Pardo D. por sus comentarios.
***
La autora representó a Ideal S.A. tanto en la etapa administrativa ante la FNE como en
el recurso de revisión especial ante el TDLC, objeto del presente artículo.
 tado ante el TDLC.
386 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
1
Hasta la fecha de este artículo constituye el único recurso de revisión especial presen-

FRQWHPSODODQRWL¿cación obligatoria ante la Fiscalía Nacional Económica

(“FNE”) de aquellas operaciones de concentración que superen ciertos
umbrales de facturación (§1.2), para que sean analizadas por la FNE para
caso Ideal/Nutrabien, la discusión se centró en la aplicación de diferentes
efectos de determinar o descartar su aptitud para “reducir sustancialmente
competencia” (§4.1), el análisis dependerá del caso concreto (§4.2). En el
la competencia”. Desde la entrada en vigencia del nuevo régimen –y hasta
prohibirse en caso de considerarse “apta para reducir sustancialmente la
el 29 de enero de 2019–, 59 operaciones de concentración fueron aprobadas
el legislador estableció, como test sustantivo, que una operación debía
de forma pura y simple, 8 se sujetaron a medidas de mitigación, y sólo 2
riesgos que pueden derivarse de una operación de concentración. Si bien
operaciones fueron prohibidas por la FNE.
tos métodos económicos para analizar prospectivamente los potenciales
La primera operación de concentración prohibida por la FNE fue el caso
En cuanto al fondo de la discusión, destaca el debate sobre los distin-
Ideal/Nutrabien(QMXOLRGH,GHDOQRWL¿FyDOD)1(ODSURSXHVWD
recurso tenía un alcance acotado (§3.1).
de compra del 100% de las acciones de Nutrabien, ambas dedicadas a la
jurídicos (§3.2), dos ministros votaron en contra y consideraron que el
elaboración de productos de panadería y pastelería (§2.1). Tras una in-
consideró que la posibilidad de revisión alcanzaba supuestos fácticos y
vestigación de más de ocho meses, la FNE resolvió prohibir la operación,
fueron resueltas por el TDLC en votos divididos. Mientras que la mayoría
considerando –principalmente– las altas participaciones de mercado de
siones en relación con el alcance del recurso de revisión especial, las que
las partes, la cercanía competitiva entre sus productos, las altas barreras
resolución de la FNE bajo el nuevo régimen1, surgieron interesantes discu-
a la entrada y los riesgos unilaterales asociados (§2.2). Ideal y Nutrabien
Considerando que se trató del primer caso de revisión judicial de una
presentaron un recurso de revisión especial en contra de la prohibición
Libre Competencia (“TDLC”) (§2.3).
de la FNE, para que esta fuera revisada por el Tribunal de Defensa de la
de la FNE, para que esta fuera revisada por el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia (“TDLC”) (§2.3).
presentaron un recurso de revisión especial en contra de la prohibición
Considerando que se trató del primer caso de revisión judicial de una
a la entrada y los riesgos unilaterales asociados (§2.2). Ideal y Nutrabien
resolución de la FNE bajo el nuevo régimen1, surgieron interesantes discu-
las partes, la cercanía competitiva entre sus productos, las altas barreras
siones en relación con el alcance del recurso de revisión especial, las que
considerando –principalmente– las altas participaciones de mercado de
fueron resueltas por el TDLC en votos divididos. Mientras que la mayoría
vestigación de más de ocho meses, la FNE resolvió prohibir la operación,
consideró que la posibilidad de revisión alcanzaba supuestos fácticos y
elaboración de productos de panadería y pastelería (§2.1). Tras una in-
jurídicos (§3.2), dos ministros votaron en contra y consideraron que el
de compra del 100% de las acciones de Nutrabien, ambas dedicadas a la
recurso tenía un alcance acotado (§3.1).
Ideal/Nutrabien(QMXOLRGH,GHDOQRWL¿FyDOD)1(ODSURSXHVWD
En cuanto al fondo de la discusión, destaca el debate sobre los distin-
La primera operación de concentración prohibida por la FNE fue el caso
tos métodos económicos para analizar prospectivamente los potenciales
operaciones fueron prohibidas por la FNE.
riesgos que pueden derivarse de una operación de concentración. Si bien
de forma pura y simple, 8 se sujetaron a medidas de mitigación, y sólo 2
el legislador estableció, como test sustantivo, que una operación debía
el 29 de enero de 2019–, 59 operaciones de concentración fueron aprobadas
prohibirse en caso de considerarse “apta para reducir sustancialmente la
la competencia”. Desde la entrada en vigencia del nuevo régimen –y hasta
competencia” (§4.1), el análisis dependerá del caso concreto (§4.2). En el
efectos de determinar o descartar su aptitud para “reducir sustancialmente
caso Ideal/Nutrabien, la discusión se centró en la aplicación de diferentes
umbrales de facturación (§1.2), para que sean analizadas por la FNE para
(“FNE”) de aquellas operaciones de concentración que superen ciertos
FRQWHPSODODQRWL¿cación obligatoria ante la Fiscalía Nacional Económica

Hasta la fecha de este artículo constituye el único recurso de revisión especial presen-
1

tado ante el TDLC.

LORENA PAVIC JIMÉNEZ 386

de concentración. Bajo la aplicación de la norma general del artículo 3º
LQFOXtDXQUpJLPHQHVSHFt¿FR\REOLJDWRULRSDUDHOFRQWUROGHRSHUDFLRQHV
Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, nuestro sistema no
&RQWUROGHIXVLRQHVDQWHVGHOD/H\1ž
II. CONTROL DE FUSIONES BAJO LA LEY Nº 20.945
idóneas al caso.
particularidades, escogiendo y aplicando las herramientas económicas
operaciones de concentración deben ser analizadas de acuerdo a sus
titucionalidad robusta; y (ii) análisis sustantivo: según se explica, las
(incluyendo elementos fácticos y jurídicos), lo que promueve una ins-
decisiones de la FNE, ya que revisa el fondo de sus pronunciamientos
institucional: concluyendo que el TDLC es un contrapeso efectivo a las
de operaciones de concentración desde una doble perspectiva: (i) diseño
En síntesis, este artículo pretende analizar el nuevo régimen de control
la operación (§5).
ciones por las que el TDLC estimó mitigados los eventuales riesgos de
larmente relevante el análisis que la FNE hizo de ellas, y las considera-
±\EDMRODVFXDOHVIXHHQGH¿QLWLYDDSUREDGDODRSHUDFLyQ±HVSDUWLFX-
Por último, respecto a las medidas de mitigación ofrecidas por Ideal
rramientas económicas (§4.2.2.3).
para tal efecto (§4.2.2.2), y las limitaciones inherentes a este tipo de he-
más apropiados para su cálculo, en particular sobre el uso de encuestas
índice GUPPI (§4.2.2.1), existieron controversias respecto de los métodos
En relación con el cálculo de los índices mencionados, y en particular el
de presión al alza en precios (§4.2.2).
diferenciados, sino que para ello correspondería más bien utilizar índices
unilaterales de una operación que se desenvuelve en un mercado de bienes
~WLO±QRVHUtDVX¿FLHQWHSDUDHVWDEOHFHUFRQFODULGDGORVSRVLEOHVHIHFWRV
herramienta (así como el análisis de índices de concentración) –aunque es
en una operación como la propuesta (§4.2.1). Como se explicará, dicha
mercado relevante como una herramienta para analizar riesgos unilaterales
(QSULPHUOXJDUVHGLVFXWLyHODOFDQFH\XWLOLGDGGHODGH¿QLFLyQGH
del expediente investigativo.
ción, así como también del análisis de los antecedentes que forman parte
herramientas económicas para determinar los posibles efectos de la opera-
387 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 387
herramientas económicas para determinar los posibles efectos de la opera-
ción, así como también del análisis de los antecedentes que forman parte
del expediente investigativo.
(QSULPHUOXJDUVHGLVFXWLyHODOFDQFH\XWLOLGDGGHODGH¿QLFLyQGH
mercado relevante como una herramienta para analizar riesgos unilaterales
en una operación como la propuesta (§4.2.1). Como se explicará, dicha
herramienta (así como el análisis de índices de concentración) –aunque es
~WLO±QRVHUtDVX¿FLHQWHSDUDHVWDEOHFHUFRQFODULGDGORVSRVLEOHVHIHFWRV
unilaterales de una operación que se desenvuelve en un mercado de bienes
diferenciados, sino que para ello correspondería más bien utilizar índices
de presión al alza en precios (§4.2.2).
En relación con el cálculo de los índices mencionados, y en particular el
índice GUPPI (§4.2.2.1), existieron controversias respecto de los métodos
más apropiados para su cálculo, en particular sobre el uso de encuestas
para tal efecto (§4.2.2.2), y las limitaciones inherentes a este tipo de he-
rramientas económicas (§4.2.2.3).
Por último, respecto a las medidas de mitigación ofrecidas por Ideal
±\EDMRODVFXDOHVIXHHQGH¿QLWLYDDSUREDGDODRSHUDFLyQ±HVSDUWLFX-
larmente relevante el análisis que la FNE hizo de ellas, y las considera-
ciones por las que el TDLC estimó mitigados los eventuales riesgos de
la operación (§5).
En síntesis, este artículo pretende analizar el nuevo régimen de control
de operaciones de concentración desde una doble perspectiva: (i) diseño
institucional: concluyendo que el TDLC es un contrapeso efectivo a las
decisiones de la FNE, ya que revisa el fondo de sus pronunciamientos
(incluyendo elementos fácticos y jurídicos), lo que promueve una ins-
titucionalidad robusta; y (ii) análisis sustantivo: según se explica, las
operaciones de concentración deben ser analizadas de acuerdo a sus
particularidades, escogiendo y aplicando las herramientas económicas
idóneas al caso.
II. CONTROL DE FUSIONES BAJO LA LEY Nº 20.945
&RQWUROGHIXVLRQHVDQWHVGHOD/H\1ž
Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.945, nuestro sistema no
LQFOXtDXQUpJLPHQHVSHFt¿FR\REOLJDWRULRSDUDHOFRQWUROGHRSHUDFLRQHV
de concentración. Bajo la aplicación de la norma general del artículo 3º
 ley para la modificación del D.L. Nº 211, 16 de marzo de 2015, p. 19.
388 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
9
Mensaje de la presidenta de la República Nº 009-363 con el que inicia un proyecto de
Idem. 8

inciso 1º del D.L. Nº 2112, las operaciones de concentración eran some- OCDE, Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile, 2014, p. 7. 7

tidas al conocimiento del TDLC por las partes de la operación en forma Practices for Merger Analysis, 2008-2010.
voluntaria, por la FNE o por terceros, principalmente por vía de consulta Recommended Practices for Merger Notification Procedures, 2002-2004; e ICN, Recommended
o acuerdo extrajudicial3-4.
Considerando tal escenario, en 2014, la OCDE emitió el informe
“Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”5, en
HO FXDO VH LGHQWL¿FDURQ ORV SULQFLSDOHV SUREOHPDV GHO UpJLPHQ YLJHQWH
proponiéndose ciertas recomendaciones para su perfeccionamiento6.
En este informe se concluye que el sistema vigente en dicho momento
“carece de transparencia, seguridad jurídica y predictibilidad”7, debido
principalmente a “la falta de disposiciones legales para el control de
concentraciones, la carencia de criterios jurisdiccionales claros (...)”8,
sumado a la ausencia de una oportunidad para negociar eventuales me-
GLGDVGHPLWLJDFLyQFRQODDXWRULGDGGHPDQHUDÀH[LEOH\PiVRPHQRV
desformalizada9.
Siguiendo dichas recomendaciones, en marzo de 2015, el Ejecutivo
presentó al Congreso el proyecto que terminó con la promulgación de la
Ley Nº 20.945. Con esto, se implementó en Chile un nuevo régimen de
control preventivo y obligatorio de operaciones de concentración.
El texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de 1973 fue
2
fijado por el D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
(“DL Nº 211”).
Para más detalle acerca del sistema anterior, véase OCDE, Derecho y Política de Com-
3 principalmente a “la falta de disposiciones legales para el control de
petencia en Chile, 2010, pp. 25 y ss. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/47951548.pdf.
Excepcionalmente, una operación de concentración podía ser conocida por medio de
4 En este informe se concluye que el sistema vigente en dicho momento
un requerimiento o demanda, una vez que la operación se encontraba perfeccionada. Véase
TDLC, Requerimiento de la FNE contra Hoyts Cinemas Chile y otros, rol Nº C 240-2012.
5
OCDE, Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile, 2014. Dispo-
nible en: http://www.oecd.org/daf/competition/Chile%20merger%20control_ESP_nov14.pdf.
Para las recomendaciones, la OCDE consideró principalmente OCDE, Recommenda-
6
tion of the Council on Merger Review,QWHUQDWLRQDO&RPSHWLWLRQ1HWZRUN³,&1´
6
Para las recomendaciones, la OCDE consideró principalmente OCDE, Recommenda-
nible en: http://www.oecd.org/daf/competition/Chile%20merger%20control_ESP_nov14.pdf.
OCDE, Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile, 2014. Dispo-
5
TDLC, Requerimiento de la FNE contra Hoyts Cinemas Chile y otros, rol Nº C 240-2012.
un requerimiento o demanda, una vez que la operación se encontraba perfeccionada. Véase
4
Excepcionalmente, una operación de concentración podía ser conocida por medio de
petencia en Chile, 2010, pp. 25 y ss. Disponible en: https://www.oecd.org/daf/47951548.pdf.
3
Para más detalle acerca del sistema anterior, véase OCDE, Derecho y Política de Com-
(“DL Nº 211”).
fijado por el D.F.L. Nº 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
2
El texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 211 de 1973 fue
control preventivo y obligatorio de operaciones de concentración.
Ley Nº 20.945. Con esto, se implementó en Chile un nuevo régimen de
presentó al Congreso el proyecto que terminó con la promulgación de la
Siguiendo dichas recomendaciones, en marzo de 2015, el Ejecutivo
desformalizada9.
GLGDVGHPLWLJDFLyQFRQODDXWRULGDGGHPDQHUDÀH[LEOH\PiVRPHQRV
sumado a la ausencia de una oportunidad para negociar eventuales me-
concentraciones, la carencia de criterios jurisdiccionales claros (...)”8,
“carece de transparencia, seguridad jurídica y predictibilidad”7, debido
proponiéndose ciertas recomendaciones para su perfeccionamiento6.
HO FXDO VH LGHQWL¿FDURQ ORV SULQFLSDOHV SUREOHPDV GHO UpJLPHQ YLJHQWH
“Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile”5, en
Considerando tal escenario, en 2014, la OCDE emitió el informe

tion of the Council on Merger Review,QWHUQDWLRQDO&RPSHWLWLRQ1HWZRUN³,&1´

o acuerdo extrajudicial3-4.
Recommended Practices for Merger Notification Procedures, 2002-2004; e ICN, Recommended voluntaria, por la FNE o por terceros, principalmente por vía de consulta
Practices for Merger Analysis, 2008-2010. tidas al conocimiento del TDLC por las partes de la operación en forma
7
OCDE, Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile, 2014, p. 7. inciso 1º del D.L. Nº 2112, las operaciones de concentración eran some-
8
Idem.
Mensaje de la presidenta de la República Nº 009-363 con el que inicia un proyecto de
9

ley para la modificación del D.L. Nº 211, 16 de marzo de 2015, p. 19.

LORENA PAVIC JIMÉNEZ 388
 DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
días en Fase II.
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 389
notificante ofrezca medidas de mitigación, hasta por un máximo de 10 días en Fase I o 15
de Fase II hasta por 60 días. Asimismo, se suspenden los plazos de cada fase cuando el
3URFHGLPLHQWRHVWDEOHFLGRHQOD/H\1ž
pueden suspender por una vez el plazo de Fase I hasta por 30 días y por una vez el plazo
11
De acuerdo al artículo 60 del D.L. Nº 211, de común acuerdo, la FNE y el notificante
hayan generado ventas, durante el ejercicio anterior, iguales o superiores a UF 450.000.
Desde junio de 2017, el D.L. Nº 211 contempla un régimen de control
obligatorio de las operaciones de concentración que excedan ciertos um-
b) Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes que proyectan concentrarse
trarse, en el ejercicio anterior, sea igual o superior a UF 2.500.000; y
a) Que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que proyectan concen- brales de ventas10HVWDEOHFLHQGRODREOLJDFLyQGHVXQRWL¿FDFLyQDQWHOD
requisitos copulativos: FNE en forma previa a su perfeccionamiento.
raciones de concentración que produzcan efectos en Chile y cumplan con los siguientes El procedimiento consta de dos fases o etapas. La primera fase (“Fase I”)
tiene un plazo máximo de 30 días y tiene por objeto resolver la mayoría
competencia, deben notificarse a la FNE, en forma previa a su perfeccionamiento, las ope-
GHO7tWXOR,9GHO'HFUHWR/H\1žGHTXHILMDQRUPDVSDUDODGHIHQVDGHODOLEUH
de 25 de marzo de 2019, que adecua y fija los umbrales de las letras a) y b) del artículo 48 de las operaciones de menor complejidad en corto tiempo. Finalizada esta
10
De acuerdo al artículo 48 del D.L. Nº 211, en relación con la Resolución de la FNE etapa la FNE puede aprobar la operación (ya sea pura y simplemente o
sujeta a medidas de mitigación, las que deben ser ofrecidas por las partes)
o extender la investigación a la segunda fase (“Fase II”).
La Fase II es de mayor duración (hasta 90 días)11 y es de carácter even-
su parte, 3 operaciones fueron aprobadas en Fase II, y solamente 1 de
tual, ya que tiene lugar solo cuando la FNE, mediante resolución fundada,
de las cuales únicamente 7 fueron sujetas a medidas de mitigación. Por
KD\DLGHQWL¿FDGRHYHQWXDOHVULHVJRVDVRFLDGRVDODRSHUDFLyQTXHSXHGDQ
2019, 64 sobre un total de 69 operaciones fueron aprobadas en Fase I,
traducirse en una reducción sustancial de la competencia. Finalmente, sólo
de control de operaciones de concentración y hasta el 29 de enero de
respecto de la resolución de la FNE que prohíba una operación, procede
De acuerdo a la FNE, desde la entrada en vigencia del nuevo régimen
la interposición del recurso de revisión especial ante el TDLC.
la interposición del recurso de revisión especial ante el TDLC.
De acuerdo a la FNE, desde la entrada en vigencia del nuevo régimen
respecto de la resolución de la FNE que prohíba una operación, procede
de control de operaciones de concentración y hasta el 29 de enero de
traducirse en una reducción sustancial de la competencia. Finalmente, sólo
2019, 64 sobre un total de 69 operaciones fueron aprobadas en Fase I,
KD\DLGHQWL¿FDGRHYHQWXDOHVULHVJRVDVRFLDGRVDODRSHUDFLyQTXHSXHGDQ
de las cuales únicamente 7 fueron sujetas a medidas de mitigación. Por
tual, ya que tiene lugar solo cuando la FNE, mediante resolución fundada,
su parte, 3 operaciones fueron aprobadas en Fase II, y solamente 1 de
La Fase II es de mayor duración (hasta 90 días)11 y es de carácter even-
o extender la investigación a la segunda fase (“Fase II”).
sujeta a medidas de mitigación, las que deben ser ofrecidas por las partes)
etapa la FNE puede aprobar la operación (ya sea pura y simplemente o 10
De acuerdo al artículo 48 del D.L. Nº 211, en relación con la Resolución de la FNE
de las operaciones de menor complejidad en corto tiempo. Finalizada esta de 25 de marzo de 2019, que adecua y fija los umbrales de las letras a) y b) del artículo 48
GHO7tWXOR,9GHO'HFUHWR/H\1žGHTXHILMDQRUPDVSDUDODGHIHQVDGHODOLEUH
tiene un plazo máximo de 30 días y tiene por objeto resolver la mayoría
competencia, deben notificarse a la FNE, en forma previa a su perfeccionamiento, las ope-
El procedimiento consta de dos fases o etapas. La primera fase (“Fase I”) raciones de concentración que produzcan efectos en Chile y cumplan con los siguientes
FNE en forma previa a su perfeccionamiento. requisitos copulativos:
brales de ventas10HVWDEOHFLHQGRODREOLJDFLyQGHVXQRWL¿FDFLyQDQWHOD a) Que la suma de las ventas en Chile de los agentes económicos que proyectan concen-
obligatorio de las operaciones de concentración que excedan ciertos um- trarse, en el ejercicio anterior, sea igual o superior a UF 2.500.000; y
b) Que en Chile, por separado, al menos dos de los agentes que proyectan concentrarse
hayan generado ventas, durante el ejercicio anterior, iguales o superiores a UF 450.000.
Desde junio de 2017, el D.L. Nº 211 contempla un régimen de control
11
De acuerdo al artículo 60 del D.L. Nº 211, de común acuerdo, la FNE y el notificante
3URFHGLPLHQWRHVWDEOHFLGRHQOD/H\1ž
pueden suspender por una vez el plazo de Fase I hasta por 30 días y por una vez el plazo
de Fase II hasta por 60 días. Asimismo, se suspenden los plazos de cada fase cuando el
notificante ofrezca medidas de mitigación, hasta por un máximo de 10 días en Fase I o 15
días en Fase II.
389 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS

390 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
estas fue aprobada condicionalmente12. Únicamente 2 operaciones fueron
prohibidas por la FNE, de las cuales solo una fue conocida y aprobada
condicionalmente por el TDLC vía recurso de revisión especial, como se
detallará a continuación.
III. CASO IDEAL/NUTRABIEN: PRIMERA PROHIBICIÓN DE LA FNE
EN EL NUEVO SISTEMA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
1. Operación propuesta por Ideal y CCU. Investigación FNE
Con fecha 28 de julio de 2017, Ideal S.A. (“Ideal”), Foods Compañía de
Alimentos CCU S.A. y CCU Inversiones S.A. (en conjunto las “Partes”),
QRWL¿FDURQDQWHOD)1(ODSURSXHVWDGHDGTXLVLFLyQGH$OLPHQWRV1XWUDELHQ
S.A. (“Nutrabien”) por parte de Ideal (la “Operación”). Por una parte,
Ideal produce y comercializa productos de panadería y pastelería. Por la
otra, Nutrabien produce bizcochos, galletas y otros productos horneados.
La oferta de las Partes se superponía en las categorías de productos de
bizcochos (individuales y familiares), alfajores y galletas dulces; tanto
para el canal tradicional como para canal supermercadista13.
'HFODUDGDFRPSOHWDODQRWL¿FDFLyQHOGHVHSWLHPEUHOD)1(UHVROYLy
la apertura de la investigación (rol FNE Nº F 90-2017)14 en la cual –tanto
en la Fase I15 como Fase II– recopiló y analizó diferentes antecedentes
FNE, Informe de ajuste de umbrales de notificación de operaciones de concentración,
12
22 de marzo de 2019, p. 2.
En este caso, la distinción entre canales es relevante: (i) desde la perspectiva de la
13
demanda, ya que existen distintos patrones de consumo en cada canal; (ii) desde el punto de
vista de la oferta, ya que los actores desarrollan distintas estrategias de precios dependiendo
del canal de comercialización; y (iii) ya que existen actores que sólo participan en uno de los
canales. TDLC, sentencia Nº 166/2018, Recurso de Revisión Especial de Ideal S.A. y otro en
contra de la Resolución de la FNE de 10 de mayo de 2018, causa rol Nº RRE 1-2018, 27 de
noviembre de 2018 (“Sentencia”), C. 31º.
14
FNE, Informe de prohibición de operación de concentración, Notificación de Operación
de Concentración Ideal S.A. - Nutrabien S.A., investigación rol FNE Nº F 90-2017, 9 de mayo
de 2018 (“Informe de Prohibición”), párrs. 1 y 2.
Mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2017, la FNE decidió extender su
15
investigación a Fase II, considerando: (i) altas participaciones de mercado: considerando una
definición de mercado relevante constituida por productos pertenecientes a las categorías de
bizcochos individuales, alfajores y galletones, en que las participaciones de mercado conjuntas
bizcochos individuales, alfajores y galletones, en que las participaciones de mercado conjuntas
definición de mercado relevante constituida por productos pertenecientes a las categorías de
investigación a Fase II, considerando: (i) altas participaciones de mercado: considerando una
15
Mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2017, la FNE decidió extender su
de 2018 (“Informe de Prohibición”), párrs. 1 y 2.
de Concentración Ideal S.A. - Nutrabien S.A., investigación rol FNE Nº F 90-2017, 9 de mayo
FNE, Informe de prohibición de operación de concentración, Notificación de Operación
14
noviembre de 2018 (“Sentencia”), C. 31º.
contra de la Resolución de la FNE de 10 de mayo de 2018, causa rol Nº RRE 1-2018, 27 de
canales. TDLC, sentencia Nº 166/2018, Recurso de Revisión Especial de Ideal S.A. y otro en
del canal de comercialización; y (iii) ya que existen actores que sólo participan en uno de los
vista de la oferta, ya que los actores desarrollan distintas estrategias de precios dependiendo
demanda, ya que existen distintos patrones de consumo en cada canal; (ii) desde el punto de
13
En este caso, la distinción entre canales es relevante: (i) desde la perspectiva de la
22 de marzo de 2019, p. 2.
12
FNE, Informe de ajuste de umbrales de notificación de operaciones de concentración,
en la Fase I15 como Fase II– recopiló y analizó diferentes antecedentes
la apertura de la investigación (rol FNE Nº F 90-2017)14 en la cual –tanto
'HFODUDGDFRPSOHWDODQRWL¿FDFLyQHOGHVHSWLHPEUHOD)1(UHVROYLy
para el canal tradicional como para canal supermercadista13.
bizcochos (individuales y familiares), alfajores y galletas dulces; tanto
La oferta de las Partes se superponía en las categorías de productos de
otra, Nutrabien produce bizcochos, galletas y otros productos horneados.
Ideal produce y comercializa productos de panadería y pastelería. Por la
S.A. (“Nutrabien”) por parte de Ideal (la “Operación”). Por una parte,
QRWL¿FDURQDQWHOD)1(ODSURSXHVWDGHDGTXLVLFLyQGH$OLPHQWRV1XWUDELHQ
Alimentos CCU S.A. y CCU Inversiones S.A. (en conjunto las “Partes”),
Con fecha 28 de julio de 2017, Ideal S.A. (“Ideal”), Foods Compañía de
1. Operación propuesta por Ideal y CCU. Investigación FNE
EN EL NUEVO SISTEMA DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN
III. CASO IDEAL/NUTRABIEN: PRIMERA PROHIBICIÓN DE LA FNE
detallará a continuación.
condicionalmente por el TDLC vía recurso de revisión especial, como se
prohibidas por la FNE, de las cuales solo una fue conocida y aprobada
estas fue aprobada condicionalmente12. Únicamente 2 operaciones fueron
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 390
 DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
Resolución de Prohibición, párrs. 7-11. 17
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 391
para el cálculo de las razones de desvío (“Encuesta Activa Research”).
financiados) por la propia FNE: por su parte la FNE financió la realización de una encuesta
cedentes se incluyen ventas, estudios de mercado y opinión de terceros; y (iii) encargados (y
(ii) aportados por terceros a solicitud de la FNE mediante diferentes oficios: entre estos ante-
desvío. Adicionalmente, se presentaron observaciones a los riesgos identificados por la FNE;
a Cadem (“Encuesta CADEM”) que, como explicaremos, permite calcular las razones de
económicos (para acreditar eficiencias y descartar riesgos) junto con una encuesta encargada
tados en el Formulario de Notificación Ordinario de la FNE, las Partes presentaron informes
pueden distinguirse aquellos: (i) aportados por las Partes: junto con los antecedentes solici-
la competencia. Entre los antecedentes que tuvo a la vista la FNE para analizar la Operación
cedentes para establecer si la Operación resultaba apta (o no) para reducir sustancialmente
En la investigación, la FNE –tanto en la Fase I como Fase II– recabó diferentes ante-
16
que es necesario efectuar un análisis de presión al alza en precios, en específico, el test UPP.
de mercado e índices de concentración resultan insuficientes para analizar la operación, por lo
test UPP: dado que se trata de un mercado de bienes diferenciados, las meras participaciones
de la operación entre dos competidores que la FNE considera cercanos; y (v) utilización de
generarían en las categorías alfajores, bizcochos y galletones, por la pérdida de competencia
relevantes; (iv) riesgo de alza de precios, pérdida de innovación o variedad: estos riesgos se
tiempo; pocas entradas de nuevos actores; y aquellos que ingresan no alcanzan participaciones
dinámico (especialmente bizcochos individuales y alfajores); con participaciones estables en el
estrechos entre sí en cada canal; (iii) barreras a la entrada y expansión: el mercado sería poco
según antecedentes de expediente, Ideal y Nutrabien serían competidores cercanos y sustitutos
nuevas categorías en la definición de mercado relevante; (ii) cercanía competitiva de las Partes:
[65-75]% en el canal tradicional, sin que existan antecedentes suficientes que permitan incluir
de las Partes superarían el [45-55]% en canal supermercado y tiendas de conveniencia, y el
bienes diferenciados –es decir, aquellos donde los consumidores valoran los
intangibles (v. gr. posicionamiento de marca). Al tratarse de un mercado de
características físicas (v. gr. sabor, textura y color) como en características
compuesto de bienes que presentan una fuerte diferenciación, tanto en
Ahora bien, debe considerarse que el mercado de los snacks dulces está
menor tamaño, eventualmente podría además incluir galletas dulces17.
y alfajores. Por otra parte, el mercado relevante en el canal de tiendas de
canal supermercadista, cubriría las categorías de bizcochos individuales
galletas dulces– estableció que el mercado relevante del producto, para el
descartar mayores riesgos en las categorías de bizcochos familiares y
A partir de los antecedentes de la investigación, la FNE –luego de
sustancialmente la competencia16.
FRQHO¿QGHHVWDEOHFHUVLOD2SHUDFLyQUHVXOWDEDDSWDRQRSDUDUHGXFLU
sustancialmente la competencia16.
A partir de los antecedentes de la investigación, la FNE –luego de
descartar mayores riesgos en las categorías de bizcochos familiares y
galletas dulces– estableció que el mercado relevante del producto, para el
canal supermercadista, cubriría las categorías de bizcochos individuales
y alfajores. Por otra parte, el mercado relevante en el canal de tiendas de
menor tamaño, eventualmente podría además incluir galletas dulces17.
Ahora bien, debe considerarse que el mercado de los snacks dulces está
compuesto de bienes que presentan una fuerte diferenciación, tanto en
características físicas (v. gr. sabor, textura y color) como en características
intangibles (v. gr. posicionamiento de marca). Al tratarse de un mercado de
bienes diferenciados –es decir, aquellos donde los consumidores valoran los
de las Partes superarían el [45-55]% en canal supermercado y tiendas de conveniencia, y el
[65-75]% en el canal tradicional, sin que existan antecedentes suficientes que permitan incluir
nuevas categorías en la definición de mercado relevante; (ii) cercanía competitiva de las Partes:
según antecedentes de expediente, Ideal y Nutrabien serían competidores cercanos y sustitutos
estrechos entre sí en cada canal; (iii) barreras a la entrada y expansión: el mercado sería poco
dinámico (especialmente bizcochos individuales y alfajores); con participaciones estables en el
tiempo; pocas entradas de nuevos actores; y aquellos que ingresan no alcanzan participaciones
relevantes; (iv) riesgo de alza de precios, pérdida de innovación o variedad: estos riesgos se
generarían en las categorías alfajores, bizcochos y galletones, por la pérdida de competencia
de la operación entre dos competidores que la FNE considera cercanos; y (v) utilización de
test UPP: dado que se trata de un mercado de bienes diferenciados, las meras participaciones
de mercado e índices de concentración resultan insuficientes para analizar la operación, por lo
que es necesario efectuar un análisis de presión al alza en precios, en específico, el test UPP.
16
En la investigación, la FNE –tanto en la Fase I como Fase II– recabó diferentes ante-
cedentes para establecer si la Operación resultaba apta (o no) para reducir sustancialmente
la competencia. Entre los antecedentes que tuvo a la vista la FNE para analizar la Operación
pueden distinguirse aquellos: (i) aportados por las Partes: junto con los antecedentes solici-
tados en el Formulario de Notificación Ordinario de la FNE, las Partes presentaron informes
económicos (para acreditar eficiencias y descartar riesgos) junto con una encuesta encargada
a Cadem (“Encuesta CADEM”) que, como explicaremos, permite calcular las razones de
desvío. Adicionalmente, se presentaron observaciones a los riesgos identificados por la FNE;
(ii) aportados por terceros a solicitud de la FNE mediante diferentes oficios: entre estos ante-
FRQHO¿QGHHVWDEOHFHUVLOD2SHUDFLyQUHVXOWDEDDSWDRQRSDUDUHGXFLU cedentes se incluyen ventas, estudios de mercado y opinión de terceros; y (iii) encargados (y
financiados) por la propia FNE: por su parte la FNE financió la realización de una encuesta
para el cálculo de las razones de desvío (“Encuesta Activa Research”).
Resolución de Prohibición, párrs. 7-11.
391 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 17
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS

392 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
productos en forma disímil según sus atributos y calidad18– la aplicación
de índices HHI o +HU¿QGDKO+LUVFKPDQ,QGH[ perderían relevancia, ya
que este índice se deduce de un modelo de competencia en cantidad con
bienes homogéneos19.
Considerando lo anterior, y como señala la FNE, en mercados de bienes
diferenciados lo relevante es el análisis de cercanía competitiva de los
productos involucrados y el cálculo de los índices de presión al alza en
SUHFLRVFXHVWLyQTXHQRGHSHQGHGHXQDGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWH
HQHVSHFt¿FRFRPRVHH[SOLFDUiPiVDGHODQWH
2. Prohibición de la FNE
Mediante resolución de 10 de mayo de 2018 (“Resolución de Prohi-
bición”), la FNE prohibió la Operación por considerar que resultaba apta
para reducir sustancialmente la competencia. De acuerdo a la FNE, los
antecedentes del expediente acreditaban que la Operación sería riesgosa
en atención a:
(i) Altas participaciones de mercado. La Operación generaría un
DXPHQWRHQORVtQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQHQORVPHUFDGRVLGHQWL¿FDGRV
VXSHUiQGRVH±SDUDFDVLWRGDVODVGH¿QLFLRQHVGHPHUFDGRUHOHYDQWHDGRS-
tadas– los umbrales establecidos en la Guía de Operaciones de Concentra-
ción Horizontal de la FNE20. Con todo, la FNE señaló que: “esta Fiscalía
KDFRQVLGHUDGRLQQHFHVDULRDGRSWDUXQDGH¿QLFLyQSUHFLVDGHPHUFDGR
relevante desde el punto de vista del producto, por tratarse de mercados
con bienes diferenciados”21. Considerando esto, la FNE centró su análisis
en la cercanía competitiva y los índices de presión al alza en precios.
(ii) Índices de presión al alza en precios. De materializarse la Opera-
FLyQ1RWL¿FDGDORVtQGLFHVGHSUHVLyQDODO]DHQSUHFLRSULQFLSDOPHQWHHO
Sentencia, C. 25º. En un sentido similar, la FNE y el Informe de Butelmann Consultores
18
define las industrias de bienes diferenciados como: “[aquellas] en donde atributos físicos e
intangibles reciben distinta valoración de parte del consumidor (...)”. Informe de Prohibición,
C. 43º.
FNE, Informe de archivo de investigación, Enajenación de Foods Cía. de Alimentos,
19
investigación rol FNE Nº F 43-2015, párrs. 68-69.
20
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012, p. 13.
FNE, Resolución de Prohibición, párrs. 12.
21
FNE, Resolución de Prohibición, párrs. 12.
21
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012, p. 13. 20
investigación rol FNE Nº F 43-2015, párrs. 68-69.
19
FNE, Informe de archivo de investigación, Enajenación de Foods Cía. de Alimentos,
C. 43º.
intangibles reciben distinta valoración de parte del consumidor (...)”. Informe de Prohibición,
define las industrias de bienes diferenciados como: “[aquellas] en donde atributos físicos e
18
Sentencia, C. 25º. En un sentido similar, la FNE y el Informe de Butelmann Consultores
FLyQ1RWL¿FDGDORVtQGLFHVGHSUHVLyQDODO]DHQSUHFLRSULQFLSDOPHQWHHO
(ii) Índices de presión al alza en precios. De materializarse la Opera-
en la cercanía competitiva y los índices de presión al alza en precios.
con bienes diferenciados”21. Considerando esto, la FNE centró su análisis
relevante desde el punto de vista del producto, por tratarse de mercados
KDFRQVLGHUDGRLQQHFHVDULRDGRSWDUXQDGH¿QLFLyQSUHFLVDGHPHUFDGR
ción Horizontal de la FNE20. Con todo, la FNE señaló que: “esta Fiscalía
tadas– los umbrales establecidos en la Guía de Operaciones de Concentra-
VXSHUiQGRVH±SDUDFDVLWRGDVODVGH¿QLFLRQHVGHPHUFDGRUHOHYDQWHDGRS-
DXPHQWRHQORVtQGLFHVGHFRQFHQWUDFLyQHQORVPHUFDGRVLGHQWL¿FDGRV
(i) Altas participaciones de mercado. La Operación generaría un
en atención a:
antecedentes del expediente acreditaban que la Operación sería riesgosa
para reducir sustancialmente la competencia. De acuerdo a la FNE, los
bición”), la FNE prohibió la Operación por considerar que resultaba apta
Mediante resolución de 10 de mayo de 2018 (“Resolución de Prohi-
2. Prohibición de la FNE
HQHVSHFt¿FRFRPRVHH[SOLFDUiPiVDGHODQWH
SUHFLRVFXHVWLyQTXHQRGHSHQGHGHXQDGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWH
productos involucrados y el cálculo de los índices de presión al alza en
diferenciados lo relevante es el análisis de cercanía competitiva de los
Considerando lo anterior, y como señala la FNE, en mercados de bienes
bienes homogéneos19.
que este índice se deduce de un modelo de competencia en cantidad con
de índices HHI o +HU¿QGDKO+LUVFKPDQ,QGH[ perderían relevancia, ya
productos en forma disímil según sus atributos y calidad18– la aplicación
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 392
 DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
deberá ser fundado”.
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 393
contado desde la notificación de la referida resolución, un recurso de revisión especial, que
promover ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días,
GUPPI) excederían los umbrales tolerados, lo que se traduciría en riesgos
la resolución del Fiscal Nacional Económico que prohíba una operación, el notificante podrá
Conforme lo establecido en el artículo 57 inciso final del D.L. Nº 211: “En contra de
26

FNE, Informe de Prohibición. párrs. 217 y ss.

unilaterales de alzas de precios22. El detalle de estos índices se explica en
25
el Capítulo 4.2.2.
(iii) Cercanía competitiva$GLFLRQDOPHQWHHQSURGXFWRVHVSHFt¿FRV
operaciones de concentración. 2012, pp. 22 y ss.
FNE, Informe de Prohibición. párrs. 143 y ss. Véase FNE, Guía para el análisis de
–como brownies–, Ideal sería el principal competidor de Nutrabien. Un
24

bizcochos familiares y alfajores [...]”).

un total aproximado de [...] las que demostrarían la veracidad de la “inminente” entrada en
sentencia, voto de minoría, párr. 37 (“[...] En ellos, además, se da cuenta de inversiones por
23
Véase FNE, Informe de Prohibición, párrs. 138 y 140, Figuras 1 y 2 (confidenciales); y
FNE, Informe de Prohibición, párrs. 101 y ss. 22
palmente que: (i)ODGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHDGRSWDGDSRUOD)1(
Las Partes impugnaron la Resolución de Prohibición alegando princi-
de revisión especial en contra de la Resolución de Prohibición26.
El 25 de mayo de 2018, las Partes presentaron ante el TDLC un recurso
antecedente relevante para concluir lo anterior fue el lanzamiento –por
parte de Ideal– de la línea de brownies Fuchs23.
(iv) (¿FLHQFLDV QR IXHURQ GHELGDPHQWH DFUHGLWDGDV /DV H¿FLHQFLDV
DOHJDGDV SRU ODV 3DUWHV QR FXPSOLUtDQ ORV FULWHULRV GH YHUL¿FDELOLGDG H
inherencia que se exigen en materia de operaciones de concentración24.
(v) Condiciones de entrada. Finalmente, en relación con las barreras a
la entrada, una vez materializada la Operación no existiría evidencia de
que un nuevo actor pueda disciplinar a las Partes25.
(vi) 0HGLGDVGHPLWLJDFLyQLQVX¿FLHQWHV. Como se explicará en el Ca-
pítulo 5, la FNE consideró que las medidas ofrecidas por las Partes serían
LQVX¿FLHQWHVSDUDPLWLJDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV

3. Recurso de revisión especial interpuesto por Ideal y CCU

3. Recurso de revisión especial interpuesto por Ideal y CCU

El 25 de mayo de 2018, las Partes presentaron ante el TDLC un recurso

LQVX¿FLHQWHVSDUDPLWLJDUORVULHVJRVLGHQWL¿FDGRV
pítulo 5, la FNE consideró que las medidas ofrecidas por las Partes serían
(vi) 0HGLGDVGHPLWLJDFLyQLQVX¿FLHQWHV. Como se explicará en el Ca-
que un nuevo actor pueda disciplinar a las Partes25.
la entrada, una vez materializada la Operación no existiría evidencia de
(v) Condiciones de entrada. Finalmente, en relación con las barreras a
inherencia que se exigen en materia de operaciones de concentración24.
DOHJDGDV SRU ODV 3DUWHV QR FXPSOLUtDQ ORV FULWHULRV GH YHUL¿FDELOLGDG H
(iv) (¿FLHQFLDV QR IXHURQ GHELGDPHQWH DFUHGLWDGDV /DV H¿FLHQFLDV
parte de Ideal– de la línea de brownies Fuchs23.
antecedente relevante para concluir lo anterior fue el lanzamiento –por
–como brownies–, Ideal sería el principal competidor de Nutrabien. Un
(iii) Cercanía competitiva$GLFLRQDOPHQWHHQSURGXFWRVHVSHFt¿FRV
el Capítulo 4.2.2.
unilaterales de alzas de precios22. El detalle de estos índices se explica en
GUPPI) excederían los umbrales tolerados, lo que se traduciría en riesgos
393 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
de revisión especial en contra de la Resolución de Prohibición26.
Las Partes impugnaron la Resolución de Prohibición alegando princi-
palmente que: (i)ODGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHDGRSWDGDSRUOD)1(
22
FNE, Informe de Prohibición, párrs. 101 y ss.
23
Véase FNE, Informe de Prohibición, párrs. 138 y 140, Figuras 1 y 2 (confidenciales); y
sentencia, voto de minoría, párr. 37 (“[...] En ellos, además, se da cuenta de inversiones por
un total aproximado de [...] las que demostrarían la veracidad de la “inminente” entrada en
bizcochos familiares y alfajores [...]”).
24
FNE, Informe de Prohibición. párrs. 143 y ss. Véase FNE, Guía para el análisis de
operaciones de concentración. 2012, pp. 22 y ss.
25
FNE, Informe de Prohibición. párrs. 217 y ss.
26
Conforme lo establecido en el artículo 57 inciso final del D.L. Nº 211: “En contra de
la resolución del Fiscal Nacional Económico que prohíba una operación, el notificante podrá
promover ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez días,
contado desde la notificación de la referida resolución, un recurso de revisión especial, que
deberá ser fundado”.

394 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
fue extremadamente estrecha; en efecto, incluyendo otras categorías de
productos como galletas, los umbrales de la Guía de la FNE no serían so-
brepasados27; (ii) los índices de alza de precios calculados por la FNE son
HUUDGRV\DTXHVHKDEUtDQEDVDGRHQXQDHQFXHVWDGH¿FLHQWH28; (iii) exis-
ten potenciales competidores que podrían ejercer presión competitiva
(importaciones, marcas propias y reacomodo de terceros) y no existirían
barreras relevantes a la entrada; en efecto, la propia encuesta de la FNE
GHVFDUWDUtDTXHODPDUFDSULQFLSDOEDUUHUDDODHQWUDGDLGHQWL¿FDGDSRUOD
FNE) fuese un impedimento para el ingreso de nuevos competidores29; y
(iv)H[LVWLUtDQLPSRUWDQWHVH¿FLHQFLDVDVRFLDGDVDOD2SHUDFLyQQRUHFR-
nocidas por la FNE30.
Adicionalmente, en el contexto del recurso de revisión especial, las
Partes aportaron diferentes antecedentes al TDLC31. Como se explicará
en el siguiente capítulo, la decisión del TDLC –respecto de la cual hubo
discordancia entre los ministros– de recabar (o no) los diferentes antece-
dentes ofrecidos por las Partes, se fundamentó en consideraciones relativas
al alcance del recurso de revisión especial.
27
Recurso de revisión especial presentado por las Partes ante el TDLC con fecha 25 de
mayo de 2018, pp. 8 y ss.
28
Ibid., pp. 18 y ss.
Ibid., p. 30 (“[...] Dentro del canal supermercadista, en todos los productos, más de un
29
50% de los consumidores manifestaron estar dispuestos a efectuar la compra de productos
de marcas nuevas; dentro del canal tradicional ocurrió otro tanto, salvo en las categorías de
brownie, queque individual y ‘galletón’, en que de todos modos los porcentajes siempre ex-
cedieron el 30; y, de los productos encuestados, Brownie Nutrabien y Braunichoc fueron los
productos que los consumidores estuvieron más dispuestos a comprar bajo marcas nuevas y
desconocidas (más de un 60% de los casos encuestados [...]”).
30
Sentencia, C. 103º (“[...] Atendido ello, la FNE no diseña la encuesta considerando
estos productos, no desarrolla para ellos el análisis de presión al alza en precios y no hace un
análisis de las posibles eficiencias que se pudiesen generar en su producción y comercialización
a consecuencia de la Operación”).
De los diferentes antecedentes ofrecidos por las Partes, el TDLC decidió recabar sólo un
31
informe CADEM y el “Informe Económico: Operaciones de Concentración Ideal/Nutrabien”
de Claudia Allende y Mohit Karnani. Asimismo, la FNE ofreció el Informe “An economic
evaluation of the Ideal/Nutrabien merger proposal” elaborado por Massimo Motta, el que
fue recabado por el TDLC.
fue recabado por el TDLC.
evaluation of the Ideal/Nutrabien merger proposal” elaborado por Massimo Motta, el que
de Claudia Allende y Mohit Karnani. Asimismo, la FNE ofreció el Informe “An economic
informe CADEM y el “Informe Económico: Operaciones de Concentración Ideal/Nutrabien”
De los diferentes antecedentes ofrecidos por las Partes, el TDLC decidió recabar sólo un
31
a consecuencia de la Operación”).
análisis de las posibles eficiencias que se pudiesen generar en su producción y comercialización
estos productos, no desarrolla para ellos el análisis de presión al alza en precios y no hace un
30
Sentencia, C. 103º (“[...] Atendido ello, la FNE no diseña la encuesta considerando
desconocidas (más de un 60% de los casos encuestados [...]”).
productos que los consumidores estuvieron más dispuestos a comprar bajo marcas nuevas y
cedieron el 30; y, de los productos encuestados, Brownie Nutrabien y Braunichoc fueron los
brownie, queque individual y ‘galletón’, en que de todos modos los porcentajes siempre ex-
de marcas nuevas; dentro del canal tradicional ocurrió otro tanto, salvo en las categorías de
50% de los consumidores manifestaron estar dispuestos a efectuar la compra de productos
29
Ibid., p. 30 (“[...] Dentro del canal supermercadista, en todos los productos, más de un
Ibid., pp. 18 y ss. 28
mayo de 2018, pp. 8 y ss.
27
Recurso de revisión especial presentado por las Partes ante el TDLC con fecha 25 de
al alcance del recurso de revisión especial.
dentes ofrecidos por las Partes, se fundamentó en consideraciones relativas
discordancia entre los ministros– de recabar (o no) los diferentes antece-
en el siguiente capítulo, la decisión del TDLC –respecto de la cual hubo
Partes aportaron diferentes antecedentes al TDLC31. Como se explicará
Adicionalmente, en el contexto del recurso de revisión especial, las
nocidas por la FNE30.
(iv)H[LVWLUtDQLPSRUWDQWHVH¿FLHQFLDVDVRFLDGDVDOD2SHUDFLyQQRUHFR-
FNE) fuese un impedimento para el ingreso de nuevos competidores29; y
GHVFDUWDUtDTXHODPDUFDSULQFLSDOEDUUHUDDODHQWUDGDLGHQWL¿FDGDSRUOD
barreras relevantes a la entrada; en efecto, la propia encuesta de la FNE
(importaciones, marcas propias y reacomodo de terceros) y no existirían
ten potenciales competidores que podrían ejercer presión competitiva
HUUDGRV\DTXHVHKDEUtDQEDVDGRHQXQDHQFXHVWDGH¿FLHQWH28; (iii) exis-
brepasados27; (ii) los índices de alza de precios calculados por la FNE son
productos como galletas, los umbrales de la Guía de la FNE no serían so-
fue extremadamente estrecha; en efecto, incluyendo otras categorías de
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 394

Ibid., párr. 7.
Ibid., párr. 5.
Ibid., párr. 3.
Sentencia, voto de minoría, párr. 1.
Ministros señores Eduardo Saavedra y Javier Tapia.
noviembre de 2018.
contra de la Resolución de la FNE de 10 de mayo de 2018, causa rol Nº RRE 1-2018, 27 de
TDLC, sentencia Nº 166/2018, Recurso de Revisión Especial de Ideal S.A. y otro en
32
deba someterse en su revisión, considerando que este vincularía solo a
que establezca un determinado estándar sustantivo al cual dicho tribunal
lo que no ocurriría respecto del TDLC, ya que no existiría mandato legal
plena autoridad para interpretar con relativa amplitud la ley sustantiva37,
De acuerdo a este razonamiento, no habría duda de que la FNE tendría
de reducción sustancial de la competencia.
(acotada)”36 que debe ser aplicado por la FNE: el ya mencionado estándar
se estableció un estándar sustantivo “abierto sujeto a la discrecionalidad
radicada “SULQFLSDOPHQWH\GHPDQHUDGH¿QLWLYD” en la FNE35, para lo cual
por la Ley Nº 20.945, la decisión respecto a una operación habría quedado
El voto en contra también sostiene que, desde la reforma introducida
no adolecería de impropiedad procesal.
de la FNE, ya que esta habría cumplido con haber sido legal, razonable y
el voto en contra concluye que no existiría mérito para revertir la decisión
por lo que se limitaría al análisis de sus fundamentos34. Bajo este criterio,
de una decisión adoptada primariamente por la autoridad administrativa,
/D¿QDOLGDGGHOUHFXUVRGHUHYLVLyQHVSHFLDOFRQVLVWLUtDHQODUHYLVLyQ
criterio de deferencia con la autoridad administrativa.
revisión judicial debe ser más delimitado para estos efectos, basado en un
carácter de una apelación ni una reclamación, sino que el alcance de la
contra de dos de los ministros33. En su concepto, el recurso no tendría el
aprobar condicionalmente la Operación32, fue acordada con el voto en
La decisión del TDLC de acoger el recurso de las Partes y, por tanto,
1. Voto en contra
IV. ALCANCE DEL RECURSO DE REVISIÓN ESPECIAL
395 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
37
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 395
36
35
34
IV. ALCANCE DEL RECURSO DE REVISIÓN ESPECIAL
33
1. Voto en contra
La decisión del TDLC de acoger el recurso de las Partes y, por tanto,
aprobar condicionalmente la Operación32, fue acordada con el voto en
contra de dos de los ministros33. En su concepto, el recurso no tendría el
carácter de una apelación ni una reclamación, sino que el alcance de la
revisión judicial debe ser más delimitado para estos efectos, basado en un
criterio de deferencia con la autoridad administrativa.
/D¿QDOLGDGGHOUHFXUVRGHUHYLVLyQHVSHFLDOFRQVLVWLUtDHQODUHYLVLyQ
de una decisión adoptada primariamente por la autoridad administrativa,
por lo que se limitaría al análisis de sus fundamentos34. Bajo este criterio,
el voto en contra concluye que no existiría mérito para revertir la decisión
de la FNE, ya que esta habría cumplido con haber sido legal, razonable y
no adolecería de impropiedad procesal.
El voto en contra también sostiene que, desde la reforma introducida
por la Ley Nº 20.945, la decisión respecto a una operación habría quedado
radicada “SULQFLSDOPHQWH\GHPDQHUDGH¿QLWLYD” en la FNE35, para lo cual
se estableció un estándar sustantivo “abierto sujeto a la discrecionalidad
(acotada)”36 que debe ser aplicado por la FNE: el ya mencionado estándar
de reducción sustancial de la competencia.
De acuerdo a este razonamiento, no habría duda de que la FNE tendría
plena autoridad para interpretar con relativa amplitud la ley sustantiva37,
lo que no ocurriría respecto del TDLC, ya que no existiría mandato legal
que establezca un determinado estándar sustantivo al cual dicho tribunal
deba someterse en su revisión, considerando que este vincularía solo a
32
TDLC, sentencia Nº 166/2018, Recurso de Revisión Especial de Ideal S.A. y otro en
contra de la Resolución de la FNE de 10 de mayo de 2018, causa rol Nº RRE 1-2018, 27 de
noviembre de 2018.
33
Ministros señores Eduardo Saavedra y Javier Tapia.
34
Sentencia, voto de minoría, párr. 1.
35
Ibid., párr. 3.
36
Ibid., párr. 5.
Ibid., párr. 7.
37

396 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
la FNE38. En vista de lo anterior, el TDLC debiese adoptar un carácter
esencialmente deferente39, sin perjuicio de velar por que las decisiones
administrativas sean justas y razonables. Sin perjuicio de lo anterior, el
voto en contra igualmente reconoce que “es inevitable la revisión de los
hechos del expediente administrativo”40.
2. Voto de mayoría
Por el contrario, la mayoría de los ministros estimó que el estándar
sustantivo antes mencionado debe ser aplicado tanto por la FNE como
por el TDLC, ya que sería propio del análisis prospectivo necesario de
las operaciones de concentración41, lo que habría quedado claramente
plasmado en la Historia de la Ley Nº 20.94542.
En cuanto al ámbito de la revisión, este consistiría en un “escrutinio tanto
sobre el mérito como sobre la validez” de la decisión de la FNE, con “am-
plias facultadas para revisar y tomar decisiones”43, lo que sería coherente
con lo establecido en el artículo 31 bis del D.L. Nº 211, que le permite al
TDLC, al conocer el recurso de revisión especial, basarse en información que
UHFDEHGHR¿FLRRDSHWLFLyQGHSDUWH/RDQWHULRUVHYHUtDUHIRU]DGRFRQOD
norma establecida por el mismo artículo, que permite al TDLC aprobar una
operación sujeta a su revisión, condicionándola al cumplimiento de nuevas
condiciones, distintas a las evaluadas en sede administrativa por la FNE44.
Finalmente, el voto de mayoría sostiene que esta interpretación del
alcance del recurso sería coherente con la práctica internacional45-46.
38
Ibid., párr. 9.
39
Ibid., párr. 12.
40
Ibid., párr. 15.
41
Sentencia, C. 5º.
Historia de la Ley Nº 20.945, p. 12 (“[L]a propuesta contempla un estándar sustantivo
42
específico y diferenciado, que tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de De-
fensa de la Libre Competencia deberán aplicar al momento de resolver acerca de la operación”).
43
Sentencia, C. 6º.
44
Ibid., C. 7º.
45
Ibid., C. 9º.
Tribunal de Justicia Europeo, Tetra Laval v. Commission, Case Nº T-5/02, 2002 (“Los
46
tribunales comunitarios no solo deben determinar, entre otras cosas, si la evidencia en la que se
basa es objetivamente precisa, confiable y consistente, sino también si esa evidencia contiene
basa es objetivamente precisa, confiable y consistente, sino también si esa evidencia contiene
tribunales comunitarios no solo deben determinar, entre otras cosas, si la evidencia en la que se
46
Tribunal de Justicia Europeo, Tetra Laval v. Commission, Case Nº T-5/02, 2002 (“Los
Ibid., C. 9º. 45
Ibid., C. 7º. 44
Sentencia, C. 6º. 43
fensa de la Libre Competencia deberán aplicar al momento de resolver acerca de la operación”).
específico y diferenciado, que tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de De-
42
Historia de la Ley Nº 20.945, p. 12 (“[L]a propuesta contempla un estándar sustantivo
Sentencia, C. 5º. 41
Ibid., párr. 15. 40
Ibid., párr. 12. 39
Ibid., párr. 9. 38
alcance del recurso sería coherente con la práctica internacional45-46.
Finalmente, el voto de mayoría sostiene que esta interpretación del
condiciones, distintas a las evaluadas en sede administrativa por la FNE44.
operación sujeta a su revisión, condicionándola al cumplimiento de nuevas
norma establecida por el mismo artículo, que permite al TDLC aprobar una
UHFDEHGHR¿FLRRDSHWLFLyQGHSDUWH/RDQWHULRUVHYHUtDUHIRU]DGRFRQOD
TDLC, al conocer el recurso de revisión especial, basarse en información que
con lo establecido en el artículo 31 bis del D.L. Nº 211, que le permite al
plias facultadas para revisar y tomar decisiones”43, lo que sería coherente
sobre el mérito como sobre la validez” de la decisión de la FNE, con “am-
En cuanto al ámbito de la revisión, este consistiría en un “escrutinio tanto
plasmado en la Historia de la Ley Nº 20.94542.
las operaciones de concentración41, lo que habría quedado claramente
por el TDLC, ya que sería propio del análisis prospectivo necesario de
sustantivo antes mencionado debe ser aplicado tanto por la FNE como
Por el contrario, la mayoría de los ministros estimó que el estándar
2. Voto de mayoría
hechos del expediente administrativo”40.
voto en contra igualmente reconoce que “es inevitable la revisión de los
administrativas sean justas y razonables. Sin perjuicio de lo anterior, el
esencialmente deferente39, sin perjuicio de velar por que las decisiones
la FNE38. En vista de lo anterior, el TDLC debiese adoptar un carácter
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 396

15671. 63rd Cong., 2nd sess. Sec. 7, 731-732.
restraints and monopolies, and for other purposes (Clayton Antitrust Act) Act of 1914. HR
50
Congreso de los Estados Unidos, An Act To supplement existing laws against unlawful
nificativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”).
contener disposiciones que regulen las concentraciones que puedan obstaculizar de forma sig-
de las concentraciones entre empresas (“[...] el Derecho comunitario debe, por consiguiente,
49
Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control
zontales, verticales y de conglomerado [...]”).
del estándar, y en cómo el análisis puede variar entre las operaciones de concentración hori-
(soft law), respecto de los factores cualitativos y cuantitativos pertinentes para la aplicación
ley. Debe proporcionarse orientación clara, ya sea por ley o a través de normas no vinculantes
tion test (por sus siglas en inglés SLC). Este estándar, sin embargo, debería establecerse en la
en el estándar de reducción sustancial de la competencia o Substantial Lessening of Competi-
(“[...] En la aplicación práctica, la FNE y el TDLC han adoptado un criterio de análisis basado
48
OCDE, Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile, 2014, p. 12
Libre Competencia deberán aplicar al momento de resolver acerca de la operación’ (p. 12)”).
diferenciado, que tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de Defensa de la
de la Ley Nº 20.945, es clara ‘[L]a propuesta contempla un estándar sustantivo específico y
como por este Tribunal al resolver una operación de concentración. En este sentido, la Historia
art. 54 del D.L. Nº 211). Este estándar sustantivo específico se debe aplicar tanto por la FNE
cuyo estándar aplicable es la reducción sustancial de la competencia (tal como lo explicita el
raciones de concentración supone un análisis prospectivo que busca predecir efectos futuros,
Véase Sentencia, C. 5º (“Que se debe tener presente que este sistema de control de ope-
47
capaz de corroborar las conclusiones extraídas de él”) (traducción libre del TDLC).
toda la información que debe tomarse en cuenta para evaluar una situación compleja y si es
centración es apta para reducir sustancialmente la competencia dependerá
De esta forma, el mecanismo para determinar si una operación de con-
sustantivo diferente)49 y Estados Unidos50.
los sistemas vigentes de la Unión Europea (si bien establece un estándar
mendaciones efectuadas por la OCDE48 y los elementos establecidos en
estándar fue incorporado en nuestra legislación sobre la base de las reco-
“cuenta con aptitud para reducir sustancialmente la competencia”47. Este
examen sustantivo con el objeto de determinar si la operación analizada
análisis de una operación de concentración está dirigido a realizar un
De acuerdo a la reforma introducida mediante la Ley Nº 20.945, el
1. Estándar legal aplicable
V. EL ANÁLISIS DE UNA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN
397 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 397
V. EL ANÁLISIS DE UNA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN
1. Estándar legal aplicable
De acuerdo a la reforma introducida mediante la Ley Nº 20.945, el
análisis de una operación de concentración está dirigido a realizar un
examen sustantivo con el objeto de determinar si la operación analizada
“cuenta con aptitud para reducir sustancialmente la competencia”47. Este
estándar fue incorporado en nuestra legislación sobre la base de las reco-
mendaciones efectuadas por la OCDE48 y los elementos establecidos en
los sistemas vigentes de la Unión Europea (si bien establece un estándar
sustantivo diferente)49 y Estados Unidos50.
De esta forma, el mecanismo para determinar si una operación de con-
centración es apta para reducir sustancialmente la competencia dependerá
toda la información que debe tomarse en cuenta para evaluar una situación compleja y si es
capaz de corroborar las conclusiones extraídas de él”) (traducción libre del TDLC).
47
Véase Sentencia, C. 5º (“Que se debe tener presente que este sistema de control de ope-
raciones de concentración supone un análisis prospectivo que busca predecir efectos futuros,
cuyo estándar aplicable es la reducción sustancial de la competencia (tal como lo explicita el
art. 54 del D.L. Nº 211). Este estándar sustantivo específico se debe aplicar tanto por la FNE
como por este Tribunal al resolver una operación de concentración. En este sentido, la Historia
de la Ley Nº 20.945, es clara ‘[L]a propuesta contempla un estándar sustantivo específico y
diferenciado, que tanto la Fiscalía Nacional Económica como el Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia deberán aplicar al momento de resolver acerca de la operación’ (p. 12)”).
48
OCDE, Evaluación del Régimen de Control de Concentraciones en Chile, 2014, p. 12
(“[...] En la aplicación práctica, la FNE y el TDLC han adoptado un criterio de análisis basado
en el estándar de reducción sustancial de la competencia o Substantial Lessening of Competi-
tion test (por sus siglas en inglés SLC). Este estándar, sin embargo, debería establecerse en la
ley. Debe proporcionarse orientación clara, ya sea por ley o a través de normas no vinculantes
(soft law), respecto de los factores cualitativos y cuantitativos pertinentes para la aplicación
del estándar, y en cómo el análisis puede variar entre las operaciones de concentración hori-
zontales, verticales y de conglomerado [...]”).
49
Reglamento (CE) Nº 139/2004 del Consejo de 20 de enero de 2004 sobre el control
de las concentraciones entre empresas (“[...] el Derecho comunitario debe, por consiguiente,
contener disposiciones que regulen las concentraciones que puedan obstaculizar de forma sig-
nificativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo”).
50
Congreso de los Estados Unidos, An Act To supplement existing laws against unlawful
restraints and monopolies, and for other purposes (Clayton Antitrust Act) Act of 1914. HR
15671. 63rd Cong., 2nd sess. Sec. 7, 731-732.

398
del caso concreto51. Cada operación de concentración debe ser analizada
considerando las particularidades del mercado en que se desenvuelve, el
tipo de la operación en análisis –horizontal52, vertical o de conglomerado53–
Recaudación y Pagos de Servicios Limitada, 18 de julio de 2018.
LORENA PAVIC JIMÉNEZ
concentración, Operación de Concentración entre Banco Santander - Chile y Sociedad de
58
A modo ilustrativo, véase FNE, Informe de prohibición de operación de operación de
Investigación rol FNE Nº F 85-2017, 31 de enero de 2018.
Notificación de la Operación de Concentración entre Essilor International y Luxottica Group,
A modo ilustrativo, véase FNE, Informe de aprobación de operación de concentración,
57

y los riesgos (o efectos) que de ella puedan derivarse54. En relación con

este último punto, se distingue tradicionalmente –para las concentraciones
horizontales–55-56 entre los efectos unilaterales57 y los efectos coordinados58.
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012, p. 7 (“Como es
51
evidente, cada operación de concentración demanda, por su naturaleza, un examen pormeno-
rizado de las particularidades del mercado en que tiene lugar, de la operación misma, de los
actores que involucra, entre otros varios aspectos”).
Comisión Europea, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizon-
52
tales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
empresas, 2004. Disponible en:
calidad o variedad que ofrece a sus clientes”).
para incrementar sus precios o disminuir las cantidades producidas, o los niveles de innovación,
entidad concentrada adquiere un poder de mercado tal que la dota de la capacidad e incentivos
56
Ibid., p. 19. (“Los efectos unilaterales se generan cuando, producto de la operación, la
puede generar ambos tipos de riesgos, y el límite entre ambos puede resultar a veces difuso”).
comportamiento. Estos efectos son individualizados como ‘efectos coordinados’. Una operación
centivos para que la entidad fusionada y sus competidores coordinen o acomoden entre sí su
una operación puede otorgar, reforzar o incrementar el poder de mercado aumentando los in-
comportamiento de terceros. Estos efectos son denominados ‘efectos unilaterales’. Asimismo,
eliminando la competencia entre las entidades que se concentran, con independencia del
55
Ibid., p. 8 (“Una operación puede otorgar, reforzar o incrementar el poder de mercado
actores que involucra, entre otros varios aspectos”).
rizado de las particularidades del mercado en que tiene lugar, de la operación misma, de los
evidente, cada operación de concentración demanda, por su naturaleza, un examen pormeno-
KWWSVHXUOH[HXURSDHXOHJDOFRQWHQW(67;73')"XUL &(/(;;& - 54
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012, p. 7 (“Como es
from=EN.
Comisión Europea, Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizon-
53
tales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
empresas, 2008. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=-
&(/(;;& IURP (6
empresas, 2008. Disponible en: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=-
tales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
53
Comisión Europea, Directrices para la evaluación de las concentraciones no horizon-
&(/(;;& IURP (6 from=EN.
54
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012, p. 7 (“Como es KWWSVHXUOH[HXURSDHXOHJDOFRQWHQW(67;73')"XUL &(/(;;& -
evidente, cada operación de concentración demanda, por su naturaleza, un examen pormeno- empresas, 2004. Disponible en:
rizado de las particularidades del mercado en que tiene lugar, de la operación misma, de los tales con arreglo al Reglamento del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
actores que involucra, entre otros varios aspectos”). 52
Comisión Europea, Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizon-
Ibid., p. 8 (“Una operación puede otorgar, reforzar o incrementar el poder de mercado
55 actores que involucra, entre otros varios aspectos”).
eliminando la competencia entre las entidades que se concentran, con independencia del rizado de las particularidades del mercado en que tiene lugar, de la operación misma, de los
comportamiento de terceros. Estos efectos son denominados ‘efectos unilaterales’. Asimismo, evidente, cada operación de concentración demanda, por su naturaleza, un examen pormeno-
una operación puede otorgar, reforzar o incrementar el poder de mercado aumentando los in- 51
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012, p. 7 (“Como es
centivos para que la entidad fusionada y sus competidores coordinen o acomoden entre sí su
comportamiento. Estos efectos son individualizados como ‘efectos coordinados’. Una operación
puede generar ambos tipos de riesgos, y el límite entre ambos puede resultar a veces difuso”).
Ibid., p. 19. (“Los efectos unilaterales se generan cuando, producto de la operación, la
56 horizontales–55-56 entre los efectos unilaterales57 y los efectos coordinados58.
entidad concentrada adquiere un poder de mercado tal que la dota de la capacidad e incentivos este último punto, se distingue tradicionalmente –para las concentraciones
para incrementar sus precios o disminuir las cantidades producidas, o los niveles de innovación, y los riesgos (o efectos) que de ella puedan derivarse54. En relación con
calidad o variedad que ofrece a sus clientes”).
tipo de la operación en análisis –horizontal52, vertical o de conglomerado53–
57
A modo ilustrativo, véase FNE, Informe de aprobación de operación de concentración,
considerando las particularidades del mercado en que se desenvuelve, el
Notificación de la Operación de Concentración entre Essilor International y Luxottica Group,
Investigación rol FNE Nº F 85-2017, 31 de enero de 2018. del caso concreto51. Cada operación de concentración debe ser analizada
A modo ilustrativo, véase FNE, Informe de prohibición de operación de operación de
58

concentración, Operación de Concentración entre Banco Santander - Chile y Sociedad de

Recaudación y Pagos de Servicios Limitada, 18 de julio de 2018.
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 398

de concentración, 2012, p. 13.
porcentuales. Para el detalle de los umbrales, véase FNE, Guía para el análisis de operaciones
mando los cuadrados de las participaciones de mercado de los diversos actores, en términos
definir qué operaciones deberán ser analizadas con mayor detención. El HHI se calcula su-
concentraciones de mercado antes y después de una operación, estableciendo umbrales para
centración se utiliza el Herfindhal-Hirschman Index (HHI), que –básicamente– compara las
60
En concreto, para determinar el potencial anticompetitivo de una operación de con-
operación sobre la competencia que tiene lugar en dichos mercados”).
mercados relevantes en que incide la operación de concentración y los efectos que tendrá la
de la FNE] suele considerar dos aspectos que se relacionan entre sí: la definición del o los
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012. p. 8 (“[el análisis
59
indica el TDLC:
bienes diferenciados. ¿Cuál es el problema de esta herramienta? Tal como
los efectos unilaterales de operaciones de concentración en mercados de
se señaló, esta herramienta no sería del todo idónea para el análisis de
actor– los niveles de concentración de un mercado59-60. Ahora bien, como
para establecer –considerando las participaciones de mercado de cada
UiFWHUKRUL]RQWDOLPSOLFDODGH¿QLFLyQGHOPHUFDGRUHOHYDQWHORTXHVLUYH
El análisis más tradicional de una operación de concentración de ca-
2.1. Análisis de mercado relevante y concentraciones resultantes
estableciendo índices de presión al alza en precios.
que la Operación se desenvuelve en un mercado de bienes diferenciados,
los niveles de concentración (y calculando los HHI); y (ii) considerando
(i)GH¿QLHQGRHOPHUFDGRUHOHYDQWHTXHVHUtDDIHFWDGRSRUOD2SHUDFLyQ\
dos aproximaciones para analizar los posibles efectos de la Operación:
mercado en que se desenvuelve. En este caso existieron principalmente
considerando sus características particulares y las particularidades del
Como se señaló, cada operación de concentración debe ser analizada
2. Análisis de la Operación
categorías de productos) con eventuales efectos de carácter unilateral.
horizontal (en que existió traslape en la comercialización de diferentes
En el caso Ideal/Nutrabien, la Operación se trató de una concentración
399 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 399
En el caso Ideal/Nutrabien, la Operación se trató de una concentración
horizontal (en que existió traslape en la comercialización de diferentes
categorías de productos) con eventuales efectos de carácter unilateral.
2. Análisis de la Operación
Como se señaló, cada operación de concentración debe ser analizada
considerando sus características particulares y las particularidades del
mercado en que se desenvuelve. En este caso existieron principalmente
dos aproximaciones para analizar los posibles efectos de la Operación:
(i)GH¿QLHQGRHOPHUFDGRUHOHYDQWHTXHVHUtDDIHFWDGRSRUOD2SHUDFLyQ\
los niveles de concentración (y calculando los HHI); y (ii) considerando
que la Operación se desenvuelve en un mercado de bienes diferenciados,
estableciendo índices de presión al alza en precios.
2.1. Análisis de mercado relevante y concentraciones resultantes
El análisis más tradicional de una operación de concentración de ca-
UiFWHUKRUL]RQWDOLPSOLFDODGH¿QLFLyQGHOPHUFDGRUHOHYDQWHORTXHVLUYH
para establecer –considerando las participaciones de mercado de cada
actor– los niveles de concentración de un mercado59-60. Ahora bien, como
se señaló, esta herramienta no sería del todo idónea para el análisis de
los efectos unilaterales de operaciones de concentración en mercados de
bienes diferenciados. ¿Cuál es el problema de esta herramienta? Tal como
indica el TDLC:
59
FNE, Guía para el análisis de operaciones de concentración, 2012. p. 8 (“[el análisis
de la FNE] suele considerar dos aspectos que se relacionan entre sí: la definición del o los
mercados relevantes en que incide la operación de concentración y los efectos que tendrá la
operación sobre la competencia que tiene lugar en dichos mercados”).
60
En concreto, para determinar el potencial anticompetitivo de una operación de con-
centración se utiliza el Herfindhal-Hirschman Index (HHI), que –básicamente– compara las
concentraciones de mercado antes y después de una operación, estableciendo umbrales para
definir qué operaciones deberán ser analizadas con mayor detención. El HHI se calcula su-
mando los cuadrados de las participaciones de mercado de los diversos actores, en términos
porcentuales. Para el detalle de los umbrales, véase FNE, Guía para el análisis de operaciones
de concentración, 2012, p. 13.

400 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
“(...) la intensidad de la competencia entre los productos diferenciados gene-
ralmente varía dentro de un mismo mercado y que dos productos pueden tener
algún grado de sustitución, aunque esta sea imperfecta. A su vez, no obstante
que un producto sea sustituto imperfecto de otro, el primero puede ejercer
presión competitiva sobre este último. Ello implica que el análisis tradicional
para definir un mercado relevante del producto y el cálculo de participaciones
de mercado en base a dicha definición, donde se asigna igual valor a cada
unidad de las ventas de los productos que caben en dicho mercado y se niega
todo valor a aquellas unidades fuera de él, bajo una lógica binaria ‘in-or-out’
puede ser falaz (...)”61.
Tanto la FNE como el TDLC están contestes en que –por tratarse de
un mercado de bienes diferenciados– los efectos unilaterales deben ser
determinados a través de un análisis de presión al alza en precios. Pese
a ello, ambas autoridades realizaron un análisis exhaustivo del mercado
relevante. Considerando esto, cabe preguntarse ¿cuál es el rol de una de-
¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHHQHVWHWLSRGHRSHUDFLRQHV"
Por una parte, la FNE sostuvo que el HHI no sería adecuado para
determinar riesgos62, y utilizó los índices de concentración solamen-
te como una primera aproximación a los efectos de la operación63.
Con todo, posteriormente la FNE consideró la elevada participación
61
Sentencia, C. 50º.
De acuerdo a la FNE para determinar los riesgos unilaterales de la Operación se-
62
ría inadecuado basarse en definiciones de mercado relevante. FNE, Resolución de 7 de
diciembre de 2017, que extiende el análisis a Fase II, párr. 24 y 25 (“Que, respecto a los
riesgos, tal como ha sido analizado en investigaciones anteriores, dada la naturaleza de la
competencia entre los productos involucrados resulta inadecuado basarse sólo en las defi-
niciones plausibles de mercado relevante y consiguiente análisis estructural. En efecto, los
mercados afectos se caracterizan por una alta diferenciación de productos en características
físicas e intangibles, diferenciación que no es captada por el cambio en HHI. Que, por
lo anterior, se vuelve pertinente un análisis de presión al alza en precios (upward pricing
pressure, UPP) [...]”).
En un primer sentido, de acuerdo a la FNE, la definición de mercado relevante permite
63
identificar las categorías que serían afectadas por la operación, por lo que los índices de con-
centración serían un primer indicador de riesgos. Informe de Prohibición, párr. 21. (“En lo
sucesivo se describe cada categoría, señalando la importancia relativa de las Partes y de otros
actores en cada una de ellas. Las participaciones expuestas en esta sección no presuponen una
definición de mercado relevante, sino que ilustran cuáles serían las principales categorías
afectadas por la Operación”).
afectadas por la Operación”).
definición de mercado relevante, sino que ilustran cuáles serían las principales categorías
actores en cada una de ellas. Las participaciones expuestas en esta sección no presuponen una
sucesivo se describe cada categoría, señalando la importancia relativa de las Partes y de otros
centración serían un primer indicador de riesgos. Informe de Prohibición, párr. 21. (“En lo
identificar las categorías que serían afectadas por la operación, por lo que los índices de con-
En un primer sentido, de acuerdo a la FNE, la definición de mercado relevante permite
63
pressure, UPP) [...]”).
lo anterior, se vuelve pertinente un análisis de presión al alza en precios (upward pricing
físicas e intangibles, diferenciación que no es captada por el cambio en HHI. Que, por
mercados afectos se caracterizan por una alta diferenciación de productos en características
niciones plausibles de mercado relevante y consiguiente análisis estructural. En efecto, los
competencia entre los productos involucrados resulta inadecuado basarse sólo en las defi-
riesgos, tal como ha sido analizado en investigaciones anteriores, dada la naturaleza de la
diciembre de 2017, que extiende el análisis a Fase II, párr. 24 y 25 (“Que, respecto a los
ría inadecuado basarse en definiciones de mercado relevante. FNE, Resolución de 7 de
De acuerdo a la FNE para determinar los riesgos unilaterales de la Operación se-
62
Sentencia, C. 50º.
61
Con todo, posteriormente la FNE consideró la elevada participación
te como una primera aproximación a los efectos de la operación63.
determinar riesgos62, y utilizó los índices de concentración solamen-
Por una parte, la FNE sostuvo que el HHI no sería adecuado para
¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHHQHVWHWLSRGHRSHUDFLRQHV"
relevante. Considerando esto, cabe preguntarse ¿cuál es el rol de una de-
a ello, ambas autoridades realizaron un análisis exhaustivo del mercado
determinados a través de un análisis de presión al alza en precios. Pese
un mercado de bienes diferenciados– los efectos unilaterales deben ser
Tanto la FNE como el TDLC están contestes en que –por tratarse de
puede ser falaz (...)”61.
todo valor a aquellas unidades fuera de él, bajo una lógica binaria ‘in-or-out’
unidad de las ventas de los productos que caben en dicho mercado y se niega
de mercado en base a dicha definición, donde se asigna igual valor a cada
para definir un mercado relevante del producto y el cálculo de participaciones
presión competitiva sobre este último. Ello implica que el análisis tradicional
que un producto sea sustituto imperfecto de otro, el primero puede ejercer
algún grado de sustitución, aunque esta sea imperfecta. A su vez, no obstante
ralmente varía dentro de un mismo mercado y que dos productos pueden tener
“(...) la intensidad de la competencia entre los productos diferenciados gene-
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 400

effects are more likely where the merger firms’ products compete closely. To assess whether
párr. 4.6 (“Where products are differentiated, for example by branding or quality, unilateral
68
Office of Fair Trading y Competition Commission, Merger Assessment Guidelines, 2010,
en base a los antecedentes que se encuentran en el Expediente de Investigación”).
debieron haber sido consideradas en dicho análisis o, al menos, se debió justificar su exclusión
que los antecedentes relativos al ámbito de sustitución de los productos llevan a concluir que
galletas dulces del mercado afectado para medir los niveles de concentración, en circunstancias
67
Ibid., C. 47º (“Que, en suma, respecto al canal supermercadista, la FNE excluye a las
Sentencia, C. 28º. 66
la Resolución de Prohibición)”).
superposición’ (p. 1 Informe de Prohibición y en el mismo sentido, considerandos 11 y 21 de
participación conjunta que alcanzaría la entidad concentrada en algunos de los mercados con
individuales y alfajores, los incentivos al alza en los precios de ciertos productos y la ‘elevada
tres factores, a saber: la cercanía competitiva entre los productos de las Partes en bizcochos
la aptitud para reducir sustancialmente la competencia en los mercados afectados, se funda en
desprende de sus conclusiones toda vez que, cuando la FNE determina que la Operación tiene
mercado relevante y el nivel de concentración existente en él para evaluar la Operación. Ello se
ción] se reconoce la importancia del análisis tradicional que contempla la delimitación de un
En el mismo sentido, Sentencia, C. 29º (“En todo caso, en la Resolución [de Prohibi-
65
forme de Prohibición, p. 73.
de concentración en mercados de producto definidos según canal de comercialización”. In-
prohibir la concentración en análisis– que la Operación “generaría un aumento en los índices
64
En las conclusiones del Informe de Prohibición se consideró –como argumento para
han pronunciado autoridades de competencia extranjeras68.
analizando los potenciales efectos unilaterales. En el mismo sentido, se
sario hacer una evaluación de la cercanía competitiva de los productos,
Como se ha explicado, en mercados de bienes diferenciados, es nece-
2.2. Análisis de índices de presión al alza en precios
PHQWHDPSOLDUODGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHVRVWHQLGDSRUOD)1(67.
SDUDLGHQWL¿FDUHOiPELWRGHFRPSHWHQFLDGHODV3DUWHV”66, para posterior-
y, por tal motivo, se utiliza como un elemento de análisis complementario
fuentes de presión competitiva que enfrentará la entidad concentrada ex post
señala que la delimitación del mercado relevante sería útil para “GH¿QLUODV
nes es “LQVX¿FLHQWH” para estimar los riesgos en este tipo de operaciones,
Por su parte, aunque el TDLC consideró que el análisis de concentracio-
Operación64-65.
conjunta de las Partes como uno de los elementos para prohibir la
401 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 401
conjunta de las Partes como uno de los elementos para prohibir la
Operación64-65.
Por su parte, aunque el TDLC consideró que el análisis de concentracio-
nes es “LQVX¿FLHQWH” para estimar los riesgos en este tipo de operaciones,
señala que la delimitación del mercado relevante sería útil para “GH¿QLUODV
fuentes de presión competitiva que enfrentará la entidad concentrada ex post
y, por tal motivo, se utiliza como un elemento de análisis complementario
SDUDLGHQWL¿FDUHOiPELWRGHFRPSHWHQFLDGHODV3DUWHV”66, para posterior-
PHQWHDPSOLDUODGH¿QLFLyQGHPHUFDGRUHOHYDQWHVRVWHQLGDSRUOD)1(67.
2.2. Análisis de índices de presión al alza en precios
Como se ha explicado, en mercados de bienes diferenciados, es nece-
sario hacer una evaluación de la cercanía competitiva de los productos,
analizando los potenciales efectos unilaterales. En el mismo sentido, se
han pronunciado autoridades de competencia extranjeras68.
64
En las conclusiones del Informe de Prohibición se consideró –como argumento para
prohibir la concentración en análisis– que la Operación “generaría un aumento en los índices
de concentración en mercados de producto definidos según canal de comercialización”. In-
forme de Prohibición, p. 73.
65
En el mismo sentido, Sentencia, C. 29º (“En todo caso, en la Resolución [de Prohibi-
ción] se reconoce la importancia del análisis tradicional que contempla la delimitación de un
mercado relevante y el nivel de concentración existente en él para evaluar la Operación. Ello se
desprende de sus conclusiones toda vez que, cuando la FNE determina que la Operación tiene
la aptitud para reducir sustancialmente la competencia en los mercados afectados, se funda en
tres factores, a saber: la cercanía competitiva entre los productos de las Partes en bizcochos
individuales y alfajores, los incentivos al alza en los precios de ciertos productos y la ‘elevada
participación conjunta que alcanzaría la entidad concentrada en algunos de los mercados con
superposición’ (p. 1 Informe de Prohibición y en el mismo sentido, considerandos 11 y 21 de
la Resolución de Prohibición)”).
66
Sentencia, C. 28º.
67
Ibid., C. 47º (“Que, en suma, respecto al canal supermercadista, la FNE excluye a las
galletas dulces del mercado afectado para medir los niveles de concentración, en circunstancias
que los antecedentes relativos al ámbito de sustitución de los productos llevan a concluir que
debieron haber sido consideradas en dicho análisis o, al menos, se debió justificar su exclusión
en base a los antecedentes que se encuentran en el Expediente de Investigación”).
68
Office of Fair Trading y Competition Commission, Merger Assessment Guidelines, 2010,
párr. 4.6 (“Where products are differentiated, for example by branding or quality, unilateral
effects are more likely where the merger firms’ products compete closely. To assess whether

402 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
Para esto se han desarrollado diferentes índices, tales como el Upward
Pricing Pressure (UPP), Gross Upward Price Pressure Index (GUPPI),
Illustrative Price Rise (IPR) y Compensating Marginal Cost Reduction
(CMCR). El objetivo de estos es calcular los incentivos de las partes que
pretenden fusionarse para aumentar los precios después de una operación
de concentración69. Estos índices han sido utilizados en diferentes opor-
tunidades por las autoridades de competencia chilenas70. Considerando
que el análisis de los efectos de la Operación fue realizado –principal-
mente– utilizando el índice GUPPI, en lo que sigue se profundizará en la
forma de cálculo de este índice, con especial consideración al cálculo de
las razones de desvío.
2.2.1. GUPPI
pricing pressure on the first product resulting from the merger”).
the Agencies assess the value of diverted sales, which can serve as an indicator of the upward
Mergers Guidelines, 2010, p. 21 (“In some cases, where sufficient information is available,
72
En el mismo sentido, U.S. Department of Justice y Federal Trade Commission, Horizontal
org/6073/8d853a477c4ae2a08b3f5548bcf5cb903351.pdf.
mic Alternative to Market Definition, 2008, p. 16. Disponible en: https://pdfs.semanticscholar.
FARREL, Joseph y SHAPIRO, Carl, Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Econo-
71
Nº F 85-2017, 31 de enero de 2018, párr. 89.
de la Operación de Concentración entre Essilor International y Luxottica Group, rol FNE
párrs. 87 y ss.; FNE, Informe de aprobación de operación de concentración, Notificación
Económica, Holchile S.A. e Inversiones Caburga Limitada ante el TDLC, rol Nº AE 14-2017,
S.A., rol Nº F 71-2016, Anexo 1 del Acuerdo Extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional
ción de operación de concentración entre Cementos Polpaico S.A. y Cementos Bicentenario
Nº NC 397-2011, 12 de diciembre de 2012, párr. 13.26; FNE, Informe respecto a investiga-
libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol
70
Véase, TDLC, Resolución Nº 43/2012, Consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la
Sentencia, C. 52º. 69
uploads/system/uploads/attachment_data/file/284449/OFT1254.pdf.
El índice GUPPI –que fue formalizado por Farrell y Shapiro71 y adop-
tado por las autoridades de competencia de los Estados Unidos72– tiene el
SURSyVLWRGHLGHQWL¿FDUSUHOLPLQDUPHQWHIXVLRQHVSRWHQFLDOPHQWHDQWLFRP-
the merger results in unilateral effects, the Authorities may analyse the change in the pricing
incentives of the merger firms created by bringing their differentiated products under common
ownership or control´'LVSRQLEOHHQKWWSVDVVHWVSXEOLVKLQJVHUYLFHJRYXNJRYHUQPHQW
incentives of the merger firms created by bringing their differentiated products under common
the merger results in unilateral effects, the Authorities may analyse the change in the pricing
SURSyVLWRGHLGHQWL¿FDUSUHOLPLQDUPHQWHIXVLRQHVSRWHQFLDOPHQWHDQWLFRP-
tado por las autoridades de competencia de los Estados Unidos72– tiene el
El índice GUPPI –que fue formalizado por Farrell y Shapiro71 y adop-
ownership or control´'LVSRQLEOHHQKWWSVDVVHWVSXEOLVKLQJVHUYLFHJRYXNJRYHUQPHQW 2.2.1. GUPPI
uploads/system/uploads/attachment_data/file/284449/OFT1254.pdf.
69
Sentencia, C. 52º.
Véase, TDLC, Resolución Nº 43/2012, Consulta de SMU S.A. sobre los efectos en la
70 las razones de desvío.
libre competencia de la fusión de las sociedades SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol forma de cálculo de este índice, con especial consideración al cálculo de
Nº NC 397-2011, 12 de diciembre de 2012, párr. 13.26; FNE, Informe respecto a investiga- mente– utilizando el índice GUPPI, en lo que sigue se profundizará en la
ción de operación de concentración entre Cementos Polpaico S.A. y Cementos Bicentenario
que el análisis de los efectos de la Operación fue realizado –principal-
S.A., rol Nº F 71-2016, Anexo 1 del Acuerdo Extrajudicial suscrito entre la Fiscalía Nacional
Económica, Holchile S.A. e Inversiones Caburga Limitada ante el TDLC, rol Nº AE 14-2017, tunidades por las autoridades de competencia chilenas70. Considerando
párrs. 87 y ss.; FNE, Informe de aprobación de operación de concentración, Notificación de concentración69. Estos índices han sido utilizados en diferentes opor-
de la Operación de Concentración entre Essilor International y Luxottica Group, rol FNE pretenden fusionarse para aumentar los precios después de una operación
Nº F 85-2017, 31 de enero de 2018, párr. 89. (CMCR). El objetivo de estos es calcular los incentivos de las partes que
71
FARREL, Joseph y SHAPIRO, Carl, Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Econo- Illustrative Price Rise (IPR) y Compensating Marginal Cost Reduction
mic Alternative to Market Definition, 2008, p. 16. Disponible en: https://pdfs.semanticscholar.
Pricing Pressure (UPP), Gross Upward Price Pressure Index (GUPPI),
org/6073/8d853a477c4ae2a08b3f5548bcf5cb903351.pdf.
Para esto se han desarrollado diferentes índices, tales como el Upward
En el mismo sentido, U.S. Department of Justice y Federal Trade Commission, Horizontal
72

Mergers Guidelines, 2010, p. 21 (“In some cases, where sufficient information is available,
the Agencies assess the value of diverted sales, which can serve as an indicator of the upward
pricing pressure on the first product resulting from the merger”).
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 402

org/6073/8d853a477c4ae2a08b3f5548bcf5cb903351.pdf.
mic Alternative to Market Definition, 2008, p. 16. Disponible en: https://pdfs.semanticscholar.
76
FARREL, Joseph y SHAPIRO, Carl. Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Econo-
Ideal/Nutra Bien. p. 4.
75
ALLENDE, Claudia y KARNANI, Mohit. Informe Económico: Operación de Concentración
ordenarlos en función de esta cercanía”).
además, por sí mismas, captan la cercanía competitiva entre distintos productos, permitiendo
de desvío son un insumo necesario para el cálculo de índices de presión al alza en precios y,
cercanía competitiva entre distintos productos. Informe de Prohibición, párr. 89. (“Las razones
74
Adicionalmente, de acuerdo a la FNE, las razones de desvío son útiles para establecer la
costos marginales, fomentando precios más bajos”).
ahora se pueden gestionar conjuntamente para lograr eficiencias, lo que puede reducir los
ahora es parte de la nueva empresa fusionada. En segundo lugar, los activos de las empresas
clientes que dejarían de comprar el producto a un precio más alto se irían a una firma que
lo que ya no compiten entre sí. Esto genera incentivos a subir los precios, ya que parte de los
precios. Por un lado, las empresas ahora fusionadas toman decisiones en forma conjunta, por
un mercado se fusionan, hay dos tipos de efectos directos sobre los incentivos de fijación de
Ideal/Nutra Bien. p. 4. (“La intuición es la siguiente. Cuando dos firmas que compiten en
ALLENDE, Claudia y KARNANI, Mohit. Informe Económico: Operación de Concentración
73
los patrones de cambio de los clientes, y (iii) métodos econométricos76.
damente complejo de obtener), (ii) encuestas a clientes o información sobre
de negocios” de las empresas fusionadas (lo que en la práctica es extrema-
pueden ser estimadas utilizando: (i) evidencia generada en el “curso normal
De acuerdo a lo señalado por Farrell y Shapiro, las razones de desvío
un producto alternativo, como respuesta a un aumento de precios75.
de los consumidores que dejan de consumir un producto para cambiarse a
(o diversion ratios, en inglés)74. Las razones de desvío miden el porcentaje
como de los otros índices señalados previamente, son las razones de desvío
Uno de los insumos más relevantes para el cálculo del índice GUPPI, así
2.2.2. Razones de desvío
(b) los márgenes de ventas; y (c)ODVH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHODRSHUDFLyQ
razones de desvío entre los productos involucrados (diversion ratios);
Para el cálculo del GUPPI es necesario determinar tres elementos: (a) las
incentivos a subir los precios más allá de un nivel razonable73.
que, una vez perfeccionada la operación, la entidad fusionada cuenta con
petitivas en mercados con bienes diferenciados, evaluando si es esperable
403 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 403
petitivas en mercados con bienes diferenciados, evaluando si es esperable
que, una vez perfeccionada la operación, la entidad fusionada cuenta con
incentivos a subir los precios más allá de un nivel razonable73.
Para el cálculo del GUPPI es necesario determinar tres elementos: (a) las
razones de desvío entre los productos involucrados (diversion ratios);
(b) los márgenes de ventas; y (c)ODVH¿FLHQFLDVGHULYDGDVGHODRSHUDFLyQ
2.2.2. Razones de desvío
Uno de los insumos más relevantes para el cálculo del índice GUPPI, así
como de los otros índices señalados previamente, son las razones de desvío
(o diversion ratios, en inglés)74. Las razones de desvío miden el porcentaje
de los consumidores que dejan de consumir un producto para cambiarse a
un producto alternativo, como respuesta a un aumento de precios75.
De acuerdo a lo señalado por Farrell y Shapiro, las razones de desvío
pueden ser estimadas utilizando: (i) evidencia generada en el “curso normal
de negocios” de las empresas fusionadas (lo que en la práctica es extrema-
damente complejo de obtener), (ii) encuestas a clientes o información sobre
los patrones de cambio de los clientes, y (iii) métodos econométricos76.
73
ALLENDE, Claudia y KARNANI, Mohit. Informe Económico: Operación de Concentración
Ideal/Nutra Bien. p. 4. (“La intuición es la siguiente. Cuando dos firmas que compiten en
un mercado se fusionan, hay dos tipos de efectos directos sobre los incentivos de fijación de
precios. Por un lado, las empresas ahora fusionadas toman decisiones en forma conjunta, por
lo que ya no compiten entre sí. Esto genera incentivos a subir los precios, ya que parte de los
clientes que dejarían de comprar el producto a un precio más alto se irían a una firma que
ahora es parte de la nueva empresa fusionada. En segundo lugar, los activos de las empresas
ahora se pueden gestionar conjuntamente para lograr eficiencias, lo que puede reducir los
costos marginales, fomentando precios más bajos”).
74
Adicionalmente, de acuerdo a la FNE, las razones de desvío son útiles para establecer la
cercanía competitiva entre distintos productos. Informe de Prohibición, párr. 89. (“Las razones
de desvío son un insumo necesario para el cálculo de índices de presión al alza en precios y,
además, por sí mismas, captan la cercanía competitiva entre distintos productos, permitiendo
ordenarlos en función de esta cercanía”).
75
ALLENDE, Claudia y KARNANI, Mohit. Informe Económico: Operación de Concentración
Ideal/Nutra Bien. p. 4.
76
FARREL, Joseph y SHAPIRO, Carl. Antitrust Evaluation of Horizontal Mergers: An Econo-
mic Alternative to Market Definition, 2008, p. 16. Disponible en: https://pdfs.semanticscholar.
org/6073/8d853a477c4ae2a08b3f5548bcf5cb903351.pdf.
 que, por regla general, para obtener un resultado estadísticamente significativo el mínimo de
404 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
82
Autoridades como la CMA –autoridad de competencia del Reino Unido– establecen
a tablas 23 y 24, p. 109, Anexo 1 del Informe de Prohibición.
Durante la investigación de la FNE, para el cálculo de las razones de Braunichoc. Ver tablas 30 y 31, pp. 30-31, Anexo 1 del Informe de Riesgos en comparación
desvío, las Partes y la FNE encargaron la “Encuesta CADEM” y la “En- tradicional se habrían realizado a partir de 70 encuestados para Brownie Nutrabien, y 28 para

FXHVWD$FWLYD 5HVHDUFK´ UHVSHFWLYDPHQWH 6L ELHQ HO 7'/& LGHQWL¿Fy 81

Según el Informe de Prohibición, los cálculos de las razones de desvío para el canal

GH¿FLHQFLDV HQ DPEDV HQFXHVWDV HVWLPy TXH SHUPLWHQ UD]RQDEOHPHQWH

Sentencia, C. 73º y 74º. 80

“establecer una estimación próxima sobre patrones de sustitución”77.

Con todo, existieron controversias relevantes en relación con el uso y
diseño de las encuestas. En resumen, los principales puntos de discusión
al respecto fueron:
(i) &iOFXOR*833,DQLYHOGHSURGXFWRRGH¿UPDFDWHJRUtD. Mientras
ODV3DUWHVVRVWXYLHURQTXHHOFiOFXORGHO*833,GHEtDVHUDQLYHOGH¿UPD
o al menos a nivel de categoría78, la FNE estimó que el cálculo debía ser
grados de sustitución entre los productos”).
supondría que todos los precios varían en igual proporción lo que no reflejaría los distintos
mente cada uno de sus precios y no sería correcto hacerlo a nivel de la empresa, dado que ello
79
Idem (“Por su parte, la FNE señala que las empresas multiproducto eligen individual-
la reoptimización de la empresa concentrada”).
que los precios de otros productos que vende la firma permanecen constantes, no considerando
nivel de cada una de las firmas a concentrarse, ya que realizarlo a nivel de productos asumiría
78
Ibid., C. 73º (“Según el informe de Butelmann Consultores, éste debiera calcularse a

realizado a nivel de producto79.

Sentencia, C. 66º. 77

De acuerdo al TDLC, ambos enfoques imponen restricciones propias

de los métodos de índices de precios. Sin embargo, considerando que la
tamaño muestral81-82.
diferencia en los resultados de cada uno de los métodos no era sustancial
para la resolución de la controversia, el TDLC no se pronunció con mayor
KDFHUXQDQiOLVLVDQLYHOGHSURGXFWR\KDEUtDFRQWDGRFRQXQLQVX¿FLHQWH
detalle respecto de la mencionada discusión metodológica80.
tiva Research), en relación con el canal tradicional, no fue diseñada para
(ii) /DVGH¿FLHQFLDVGHODHQFXHVWDGHOD)1(DOHJDGDVSRUODV3DUWHV.
De acuerdo a las Partes, la encuesta encargada por la FNE (Encuesta Ac-
De acuerdo a las Partes, la encuesta encargada por la FNE (Encuesta Ac-
(ii) /DVGH¿FLHQFLDVGHODHQFXHVWDGHOD)1(DOHJDGDVSRUODV3DUWHV.
tiva Research), en relación con el canal tradicional, no fue diseñada para
detalle respecto de la mencionada discusión metodológica80.
KDFHUXQDQiOLVLVDQLYHOGHSURGXFWR\KDEUtDFRQWDGRFRQXQLQVX¿FLHQWH
para la resolución de la controversia, el TDLC no se pronunció con mayor
diferencia en los resultados de cada uno de los métodos no era sustancial
tamaño muestral81-82.
de los métodos de índices de precios. Sin embargo, considerando que la
De acuerdo al TDLC, ambos enfoques imponen restricciones propias
realizado a nivel de producto79.
77
Sentencia, C. 66º.
o al menos a nivel de categoría78, la FNE estimó que el cálculo debía ser
Ibid., C. 73º (“Según el informe de Butelmann Consultores, éste debiera calcularse a
78

nivel de cada una de las firmas a concentrarse, ya que realizarlo a nivel de productos asumiría ODV3DUWHVVRVWXYLHURQTXHHOFiOFXORGHO*833,GHEtDVHUDQLYHOGH¿UPD
que los precios de otros productos que vende la firma permanecen constantes, no considerando (i) &iOFXOR*833,DQLYHOGHSURGXFWRRGH¿UPDFDWHJRUtD. Mientras
la reoptimización de la empresa concentrada”). al respecto fueron:
Idem (“Por su parte, la FNE señala que las empresas multiproducto eligen individual-
79
diseño de las encuestas. En resumen, los principales puntos de discusión
mente cada uno de sus precios y no sería correcto hacerlo a nivel de la empresa, dado que ello Con todo, existieron controversias relevantes en relación con el uso y
supondría que todos los precios varían en igual proporción lo que no reflejaría los distintos “establecer una estimación próxima sobre patrones de sustitución”77.
grados de sustitución entre los productos”).
GH¿FLHQFLDV HQ DPEDV HQFXHVWDV HVWLPy TXH SHUPLWHQ UD]RQDEOHPHQWH
80
Sentencia, C. 73º y 74º.
FXHVWD$FWLYD 5HVHDUFK´ UHVSHFWLYDPHQWH 6L ELHQ HO 7'/& LGHQWL¿Fy
Según el Informe de Prohibición, los cálculos de las razones de desvío para el canal
81

tradicional se habrían realizado a partir de 70 encuestados para Brownie Nutrabien, y 28 para

desvío, las Partes y la FNE encargaron la “Encuesta CADEM” y la “En-
Braunichoc. Ver tablas 30 y 31, pp. 30-31, Anexo 1 del Informe de Riesgos en comparación Durante la investigación de la FNE, para el cálculo de las razones de
a tablas 23 y 24, p. 109, Anexo 1 del Informe de Prohibición.
Autoridades como la CMA –autoridad de competencia del Reino Unido– establecen
82

que, por regla general, para obtener un resultado estadísticamente significativo el mínimo de
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 404

desvío son un factor empírico clave, que se necesita para implementar el método de la Guía de
86
HAUSMAN, Jerry, 2010 Merger Guidelines: Empirical Analysis, p. 4 (“Las razones de
evident at the analysis stage”).
cient number of interviews within all potential groups of interest, as these may only become
evidence in merger cases, 2018, párr. 2.33 (“It is difficult to design a survey to ensure a suffi-
CMA Guidance, Good practice in the design and presentation of customer survey
85
Competition Law, pp. 76-78.
comportamiento. GORE, Daniel et al., The Economic Assessment of Mergers under European
tener la necesidad actual de considerarlos, o pueden sobrestimar su propensión a cambiar su
tutos que no son factibles por diferencias de precios; pueden no identificar sustitutos por no
y por no haber pensado demasiado sus respuestas. Los encuestados pueden identificar susti-
respuestas representativas; por ejemplo, por tener un limitado conocimiento de la industria
los encuestados. Los encuestados pueden no estar en la posición de dar, o no querer dar,
Gore destaca los problemas generados por la identidad y/o falta de conocimiento de
84
Sentencia, C. 65º.
83
within a more general population of customers, then the same threshold applies”).
100 interviews per outlet is needed). If there are other pre-defined sub-populations of interest
for rigorous analysis (eg if analysis is required at an individual outlet level, a minimum of
rule) to achieve a minimum of 100 completed interviews with any pre-defined group of interest
the surveys it commissions as part of a phase 2 merger inquiry, the CMA aims (as a general
the design and presentation of customer survey evidence in merger cases, 2018, párr. 2.13. (“In
consumidores encuestados debiera ser como mínimo 100. CMA Guidance, Good practice in
no encuestas86. Considerando lo anterior, las Partes presentaron el Informe
ción de métodos econométricos es una forma que utiliza data concreta y
Entre las distintas maneras de calcular las razones de desvío, la utiliza-
costoso de implementar.
tos85. En la práctica, una encuesta robusta y representativa podría ser muy
que estas encuestas sean representativas y puedan tener resultados robus-
encuestar o entrevistar a un número muy relevante de consumidores para
por lo tanto, aparecerán siempre sobrerrepresentados84; y (c) es necesario
habrá un grupo de consumidores que están más abiertos a participar y,
los consumidores; (b) considerando los problemas de muestreo, siempre
UH¿HUHQDOFRPSRUWDPLHQWRGHFODUDGR\QRDOFRPSRUWDPLHQWRHIHFWLYRGH
sostuvieron que los principales problemas de las encuestas son que: (a) se
(iii) La idoneidad de las encuestas para el cálculo de GUPPI. Las Partes
estadística”83.
lo que se traduce en una baja representatividad y una menor robustez
obtiene sub-muestras muy pequeñas para las tiendas de menor tamaño,
Al respecto, el TDLC señaló: “[q]ue, la encuesta Activa Research
405 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 405
Al respecto, el TDLC señaló: “[q]ue, la encuesta Activa Research
obtiene sub-muestras muy pequeñas para las tiendas de menor tamaño,
lo que se traduce en una baja representatividad y una menor robustez
estadística”83.
(iii) La idoneidad de las encuestas para el cálculo de GUPPI. Las Partes
sostuvieron que los principales problemas de las encuestas son que: (a) se
UH¿HUHQDOFRPSRUWDPLHQWRGHFODUDGR\QRDOFRPSRUWDPLHQWRHIHFWLYRGH
los consumidores; (b) considerando los problemas de muestreo, siempre
habrá un grupo de consumidores que están más abiertos a participar y,
por lo tanto, aparecerán siempre sobrerrepresentados84; y (c) es necesario
encuestar o entrevistar a un número muy relevante de consumidores para
que estas encuestas sean representativas y puedan tener resultados robus-
tos85. En la práctica, una encuesta robusta y representativa podría ser muy
costoso de implementar.
Entre las distintas maneras de calcular las razones de desvío, la utiliza-
ción de métodos econométricos es una forma que utiliza data concreta y
no encuestas86. Considerando lo anterior, las Partes presentaron el Informe
consumidores encuestados debiera ser como mínimo 100. CMA Guidance, Good practice in
the design and presentation of customer survey evidence in merger cases, 2018, párr. 2.13. (“In
the surveys it commissions as part of a phase 2 merger inquiry, the CMA aims (as a general
rule) to achieve a minimum of 100 completed interviews with any pre-defined group of interest
for rigorous analysis (eg if analysis is required at an individual outlet level, a minimum of
100 interviews per outlet is needed). If there are other pre-defined sub-populations of interest
within a more general population of customers, then the same threshold applies”).
83
Sentencia, C. 65º.
84
Gore destaca los problemas generados por la identidad y/o falta de conocimiento de
los encuestados. Los encuestados pueden no estar en la posición de dar, o no querer dar,
respuestas representativas; por ejemplo, por tener un limitado conocimiento de la industria
y por no haber pensado demasiado sus respuestas. Los encuestados pueden identificar susti-
tutos que no son factibles por diferencias de precios; pueden no identificar sustitutos por no
tener la necesidad actual de considerarlos, o pueden sobrestimar su propensión a cambiar su
comportamiento. GORE, Daniel et al., The Economic Assessment of Mergers under European
Competition Law, pp. 76-78.
85
CMA Guidance, Good practice in the design and presentation of customer survey
evidence in merger cases, 2018, párr. 2.33 (“It is difficult to design a survey to ensure a suffi-
cient number of interviews within all potential groups of interest, as these may only become
evident at the analysis stage”).
86
HAUSMAN, Jerry, 2010 Merger Guidelines: Empirical Analysis, p. 4 (“Las razones de
desvío son un factor empírico clave, que se necesita para implementar el método de la Guía de

406 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
de Claudia Allende y Mohit Karnani, que utilizó un modelo de demanda
econométrica para estimar las razones de desvío87. Al respecto, el TDLC
indicó que calcular las razones de desvío a través de una estimación de
la demanda tiene ventajas por sobre el uso de las encuestas. Con todo, en
atención a ciertas falencias en los cálculos presentados, las razones de
desvío estimadas a través de métodos econométricos y presentadas por
las Partes no fueron consideradas por el TDLC88.
2.2.3. Consideraciones en relación con el cálculo de índices de presión
al alza en precios
Los cálculos de GUPPI de las Partes –acompañados en el Informe de
Butelmann Consultores89– y las estimaciones de la FNE en su Informe de
Riesgos90 presentaron importantes discrepancias en sus resultados y me-
Fusiones del 2010. Tengo serias preocupaciones acerca de cómo las agencias estimarán este
factor. Existe el riesgo de que las estimaciones de las agencias sean estimados o adivinados a
partir de unos pocos documentos de firmas fusionadas o unas pocas entrevistas con clientes,
o que se utilizará un supuesto equivalente al del IAI. En mi opinión, se debe usar un modelo
de demanda econométrica para estimar la razón de desvío siempre que esto sea posible”, tra-
GXFFLyQOLEUHGH³7KHGLYHUVLRQUDWLRLVWKHNH\HPSLULFDOIDFWRUQHHGHGLQWKH*XLGHOLQHV
DSSURDFK,KDYHVLJQLILFDQWFRQFHUQVKRZWKLVIDFWRUZLOOEHHVWLPDWHGE\WKH$JHQFLHV$ULVN
exists that the Agencies’ estimates will be ‘guesstimated’ from a few of the merging firms’
documents or customer interviews, or that an assumption equivalent to the IIA assumption will
be used. In my view, an econometric demand model should be used to estimate the diversion
ratio whenever possible”). Disponible en: https://economics.mit.edu/files/6603.
ALLENDE, Claudia y KARNANI, Mohit. Informe Económico: Operación de Concentración
87
Ideal/Nutra Bien. p. 23.
88
Sentencia, C. 78º.
Ibid., C. 69º. (“Que a partir de tales razones de desvío y de las estimaciones que realizan
89
para costos y márgenes para cada producto, dicho informe calcula el GUPPI a nivel de empresa,
llegando a una presión al alza equivalente a un [0-10%] en el caso de los productos de Ideal
y de un [5-15%] en el caso de los productos de Nutrabien, tanto en el canal de supermercados
como en el canal tradicional, siendo los valores de este último ligeramente mayores”).
Informe de Riesgos, p. 124. (“De la tabla anterior se desprende que, sin considerar
90
eficiencias, la Operación sería equivalente, en los incentivos de la entidad resultante, a un
aumento de un [10-15]% de los costos marginales de Brownie y Braunichoc en el canal super-
mercadista, expresados como porcentaje de su precio de venta. En tiendas de menor tamaño,
este incentivo sería mayor: de [15-20]% para Brownie y [30-35]% para Braunichoc. En el caso
de Ideal, la presión al alza en el precio sin considerar eficiencias sería de menor magnitud”).
de Ideal, la presión al alza en el precio sin considerar eficiencias sería de menor magnitud”).
este incentivo sería mayor: de [15-20]% para Brownie y [30-35]% para Braunichoc. En el caso
mercadista, expresados como porcentaje de su precio de venta. En tiendas de menor tamaño,
aumento de un [10-15]% de los costos marginales de Brownie y Braunichoc en el canal super-
eficiencias, la Operación sería equivalente, en los incentivos de la entidad resultante, a un
Informe de Riesgos, p. 124. (“De la tabla anterior se desprende que, sin considerar
90
como en el canal tradicional, siendo los valores de este último ligeramente mayores”).
y de un [5-15%] en el caso de los productos de Nutrabien, tanto en el canal de supermercados
llegando a una presión al alza equivalente a un [0-10%] en el caso de los productos de Ideal
para costos y márgenes para cada producto, dicho informe calcula el GUPPI a nivel de empresa,
89
Ibid., C. 69º. (“Que a partir de tales razones de desvío y de las estimaciones que realizan
Sentencia, C. 78º. 88
Ideal/Nutra Bien. p. 23.
87
ALLENDE, Claudia y KARNANI, Mohit. Informe Económico: Operación de Concentración
ratio whenever possible”). Disponible en: https://economics.mit.edu/files/6603.
be used. In my view, an econometric demand model should be used to estimate the diversion
documents or customer interviews, or that an assumption equivalent to the IIA assumption will
exists that the Agencies’ estimates will be ‘guesstimated’ from a few of the merging firms’
DSSURDFK,KDYHVLJQLILFDQWFRQFHUQVKRZWKLVIDFWRUZLOOEHHVWLPDWHGE\WKH$JHQFLHV$ULVN
GXFFLyQOLEUHGH³7KHGLYHUVLRQUDWLRLVWKHNH\HPSLULFDOIDFWRUQHHGHGLQWKH*XLGHOLQHV
de demanda econométrica para estimar la razón de desvío siempre que esto sea posible”, tra-
o que se utilizará un supuesto equivalente al del IAI. En mi opinión, se debe usar un modelo
partir de unos pocos documentos de firmas fusionadas o unas pocas entrevistas con clientes,
factor. Existe el riesgo de que las estimaciones de las agencias sean estimados o adivinados a
Fusiones del 2010. Tengo serias preocupaciones acerca de cómo las agencias estimarán este
Riesgos90 presentaron importantes discrepancias en sus resultados y me-
Butelmann Consultores89– y las estimaciones de la FNE en su Informe de
Los cálculos de GUPPI de las Partes –acompañados en el Informe de
al alza en precios
2.2.3. Consideraciones en relación con el cálculo de índices de presión
las Partes no fueron consideradas por el TDLC88.
desvío estimadas a través de métodos econométricos y presentadas por
atención a ciertas falencias en los cálculos presentados, las razones de
la demanda tiene ventajas por sobre el uso de las encuestas. Con todo, en
indicó que calcular las razones de desvío a través de una estimación de
econométrica para estimar las razones de desvío87. Al respecto, el TDLC
de Claudia Allende y Mohit Karnani, que utilizó un modelo de demanda
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 406

productos por parte de otros oferentes y otros factores dinámicos. Así, si bien las autoridades
notificantes de una operación, la entrada al mercado de nuevos actores, el reposicionamiento de
portantes fuentes de presión competitiva como la respuesta de los competidores de las partes
95
Ibid., C. 54º. (“Que, en particular, se aduce que el cálculo de estos índices omite im-
sino que es uno de los factores de análisis que deben considerarse”).
no constituyen prueba de que una fusión propuesta reduce sustancialmente la competencia,
de competencia identifica varias limitaciones inherentes a ellos y en ese sentido, se señala que
riesgos unilaterales de las operaciones de concentración, la literatura económica y de política
94
Ibid., C. 53º. (“Que si bien estos índices representan una herramienta útil para evaluar los
la competencia en el mismo sentido (...)”.
análisis más exhaustivo para determinar si la Operación es apta para reducir sustancialmente
un incentivo al alza de los precios ex post, ello solo indica que resulta necesario realizar un
unilaterales en el marco del análisis prospectivo. (...) Así, si los índices muestran que existe
Sentencia, C. 55º. “Que, en ese contexto, estos índices son un primer indicio de los riesgos
93
Sentencia, C. 74º.
92
investigación rol FNE Nº F 43-2015, párr. 81.
91
FNE, Informe de archivo de investigación, Enajenación de Foods Cía. de Alimentos,
actores de mercados aledaños95. En esta línea, el TDLC analizó las barreras
como es la entrada al mercado de nuevos actores o el reposicionamiento de
de factores relevantes que podrían imprimir una fuerte presión competitiva,
En efecto, este tipo de cálculos –por su naturaleza estática– prescinde
decir, se debe realizar un análisis integral de la prueba.
que este tipo de índices debe analizarse junto a otro tipo de factores94. Es
el marco del análisis prospectivo”93. Considerando esto, el TDLC establece
elevados de GUPPI “son un primer indicio de los riesgos unilaterales en
En este punto, cabe señalar que –como establece el TDLC– valores
de precios relevantes”.
que “la Operación tendría, en principio, la aptitud para producir alzas
considerando que ambas estimaciones estaban sobre valores tolerados,
sustancial en la resolución del asunto92. En efecto, el TDLC señaló que,
necesario estudiar en detalle las diferencias, en atención a que no sería
libre competencia91. Considerando lo anterior, el TDLC estimó que no era
de la referencia son considerados como potencialmente dañinos para la
un valor de referencia de entre un 5% y un 10%. Valores mayores a los
Un criterio comúnmente utilizado consiste en comparar el GUPPI con
los cálculos de la FNE estos valores eran superiores).
al alza en precios superiores al [5-15%] para productos de Nutrabien (en
todologías. Pese a las diferencias, ambos análisis llegaron a una presión
407 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 407
todologías. Pese a las diferencias, ambos análisis llegaron a una presión
al alza en precios superiores al [5-15%] para productos de Nutrabien (en
los cálculos de la FNE estos valores eran superiores).
Un criterio comúnmente utilizado consiste en comparar el GUPPI con
un valor de referencia de entre un 5% y un 10%. Valores mayores a los
de la referencia son considerados como potencialmente dañinos para la
libre competencia91. Considerando lo anterior, el TDLC estimó que no era
necesario estudiar en detalle las diferencias, en atención a que no sería
sustancial en la resolución del asunto92. En efecto, el TDLC señaló que,
considerando que ambas estimaciones estaban sobre valores tolerados,
que “la Operación tendría, en principio, la aptitud para producir alzas
de precios relevantes”.
En este punto, cabe señalar que –como establece el TDLC– valores
elevados de GUPPI “son un primer indicio de los riesgos unilaterales en
el marco del análisis prospectivo”93. Considerando esto, el TDLC establece
que este tipo de índices debe analizarse junto a otro tipo de factores94. Es
decir, se debe realizar un análisis integral de la prueba.
En efecto, este tipo de cálculos –por su naturaleza estática– prescinde
de factores relevantes que podrían imprimir una fuerte presión competitiva,
como es la entrada al mercado de nuevos actores o el reposicionamiento de
actores de mercados aledaños95. En esta línea, el TDLC analizó las barreras
91
FNE, Informe de archivo de investigación, Enajenación de Foods Cía. de Alimentos,
investigación rol FNE Nº F 43-2015, párr. 81.
92
Sentencia, C. 74º.
93
Sentencia, C. 55º. “Que, en ese contexto, estos índices son un primer indicio de los riesgos
unilaterales en el marco del análisis prospectivo. (...) Así, si los índices muestran que existe
un incentivo al alza de los precios ex post, ello solo indica que resulta necesario realizar un
análisis más exhaustivo para determinar si la Operación es apta para reducir sustancialmente
la competencia en el mismo sentido (...)”.
94
Ibid., C. 53º. (“Que si bien estos índices representan una herramienta útil para evaluar los
riesgos unilaterales de las operaciones de concentración, la literatura económica y de política
de competencia identifica varias limitaciones inherentes a ellos y en ese sentido, se señala que
no constituyen prueba de que una fusión propuesta reduce sustancialmente la competencia,
sino que es uno de los factores de análisis que deben considerarse”).
95
Ibid., C. 54º. (“Que, en particular, se aduce que el cálculo de estos índices omite im-
portantes fuentes de presión competitiva como la respuesta de los competidores de las partes
notificantes de una operación, la entrada al mercado de nuevos actores, el reposicionamiento de
productos por parte de otros oferentes y otros factores dinámicos. Así, si bien las autoridades

408 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
a la entrada96 y la posibilidad de reposicionamiento97, concluyendo que
“probablemente surja una presión competitiva que impida los eventuales
efectos anti-competitivos después de la Operación”98.
VI. MEDIDAS DE MITIGACIÓN
Durante la investigación, las Partes ofrecieron a la FNE una serie de
compromisos de naturaleza conductual (con una duración de dos a tres
años según cada caso) con el objeto de mitigar los riesgos asociados a la
Operación, entre los destacan: (i)OD¿MDFLyQGHQLYHOHVPi[LPRVGHSUHFLRV
de acuerdo a una fórmula propuesta; (ii) la mantención de los niveles de
calidad e innovación de los productos; (iii) la limitación de la inversión
en actividades publicitarias y estudios de mercado; (iv) la expansión de la
distribución de los productos de Nutrabien99.
de competencia han utilizado estos índices como la principal herramienta en su análisis de
operaciones de concentración en algunas oportunidades, admiten también que estas poseen
limitaciones [...]”).
En relación con la posibilidad de que la marca –principal barrera de entrada identificada
96
por la FNE– fuese a afectar al ingreso de nuevos competidores, el TDLC sostuvo que: “(...) si
bien la construcción de la marca puede afectar la oportunidad de la entrada, ello afectaría
a nuevos entrantes y no a actores con marcas consolidadas en mercados aledaños”. Adicio-
nalmente, en relación con la oportunidad de entrada, el TDLC señaló que los 12 a 24 meses
que tardaría la entrada de un competidor, se debe considerar como una entrada oportuna.
Finalmente, el TDLC señaló que –considerando que el mercado de bizcochos se encuentra en
crecimiento– la probabilidad de entrada es especialmente alta. Sentencia, C. 122º, 126º y 127º.
Analizando la posibilidad de reposicionamiento de productos y de marcas por parte
97
de actores existentes, el TDLC observó que un competidor de las Partes contaba con planes
concretos (y no meramente teóricos) de expansión para las categorías de bizcochos y alfajo-
res. De acuerdo al TDLC, la entrada del referido competidor era plausible y reunía “(...) las
condiciones para considerarse como una presión competitiva eficaz”. Asimismo, en relación
con las marcas propias de los supermercados, el TDLC constató que la comercialización de
bizcochos individuales bajo marcas propias de los supermercados ha tenido un crecimiento
sustantivo; y que dos cadenas supermercadistas tendrían intenciones de elaborar productos en
las categorías de brownies y bizcochos. Sentencia, C. 109º, 116º y 124º.
98
Sentencia, C. 128º.
A lo anterior se agrega la designación de un tercero independiente para que supervise
99
el cumplimiento de los compromisos mencionados. Para el detalle de las medidas ofrecidas,
véase Sentencia, C. 129º.
véase Sentencia, C. 129º.
el cumplimiento de los compromisos mencionados. Para el detalle de las medidas ofrecidas,
99
A lo anterior se agrega la designación de un tercero independiente para que supervise
Sentencia, C. 128º. 98
las categorías de brownies y bizcochos. Sentencia, C. 109º, 116º y 124º.
sustantivo; y que dos cadenas supermercadistas tendrían intenciones de elaborar productos en
bizcochos individuales bajo marcas propias de los supermercados ha tenido un crecimiento
con las marcas propias de los supermercados, el TDLC constató que la comercialización de
condiciones para considerarse como una presión competitiva eficaz”. Asimismo, en relación
res. De acuerdo al TDLC, la entrada del referido competidor era plausible y reunía “(...) las
concretos (y no meramente teóricos) de expansión para las categorías de bizcochos y alfajo-
de actores existentes, el TDLC observó que un competidor de las Partes contaba con planes
Analizando la posibilidad de reposicionamiento de productos y de marcas por parte
97
crecimiento– la probabilidad de entrada es especialmente alta. Sentencia, C. 122º, 126º y 127º.
Finalmente, el TDLC señaló que –considerando que el mercado de bizcochos se encuentra en
que tardaría la entrada de un competidor, se debe considerar como una entrada oportuna.
nalmente, en relación con la oportunidad de entrada, el TDLC señaló que los 12 a 24 meses
a nuevos entrantes y no a actores con marcas consolidadas en mercados aledaños”. Adicio-
bien la construcción de la marca puede afectar la oportunidad de la entrada, ello afectaría
por la FNE– fuese a afectar al ingreso de nuevos competidores, el TDLC sostuvo que: “(...) si
96
En relación con la posibilidad de que la marca –principal barrera de entrada identificada
limitaciones [...]”).
operaciones de concentración en algunas oportunidades, admiten también que estas poseen
de competencia han utilizado estos índices como la principal herramienta en su análisis de
distribución de los productos de Nutrabien99.
en actividades publicitarias y estudios de mercado; (iv) la expansión de la
calidad e innovación de los productos; (iii) la limitación de la inversión
de acuerdo a una fórmula propuesta; (ii) la mantención de los niveles de
Operación, entre los destacan: (i)OD¿MDFLyQGHQLYHOHVPi[LPRVGHSUHFLRV
años según cada caso) con el objeto de mitigar los riesgos asociados a la
compromisos de naturaleza conductual (con una duración de dos a tres
Durante la investigación, las Partes ofrecieron a la FNE una serie de
VI. MEDIDAS DE MITIGACIÓN
efectos anti-competitivos después de la Operación”98.
“probablemente surja una presión competitiva que impida los eventuales
a la entrada96 y la posibilidad de reposicionamiento97, concluyendo que
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 408

independiente y efectivo (en este sentido, Resolución Nº 37/2011, §304)”).
contención respecto de los riesgos detectados; y, (iv) susceptibles de fiscalización y monitoreo
aplicar y ejecutar; (iii) eficaces, en cuanto su aplicación implicará un verdadero contrapeso o
equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; (ii) materialmente posibles de
Ibid., C. 134º (“[...] esto es, son (i) proporcionales, vale decir, responden de manera
102
Sentencia, C. 131º.
Informe de Prohibición, párrs. 264-270.
el TDLC consideró necesario recabar ciertos antecedentes adicionales
efecto, con el propósito de revisar las conclusiones fácticas de la FNE,
y sustantivo de la operación de concentración rechazada por la FNE. En
de revisión especial es amplio y que el TDLC efectuará un análisis formal
señal clara –aunque en decisión dividida– de que el alcance del recurso
En primer lugar, desde una perspectiva institucional, el TDLC dio una
nuevo sistema.
tener relevantes conclusiones para el futuro del funcionamiento de este
permite que, de los pronunciamientos de la FNE y TDLC, se puedan ob-
así lo demuestra la estadística. En este contexto, el caso Ideal/Nutrabien
nado un vacío legislativo relevante y su funcionamiento ha sido positivo;
El nuevo régimen de control de operaciones de concentración ha lle-
VII. CONCLUSIONES
Operación101FXPSOLHQGRHOHVWiQGDU¿MDGRSRUHO7'/&HQHVWDPDWHULD102.
la tasa de innovación de los productos de Ideal luego de perfeccionada la
variedad y calidad de productos Nutrabien, así como el de disminución en
permitirían minimizar los riesgos de alza de precios, disminución de la
mercados afectados, estimó que las medidas propuestas por las Partes sí
H¿FLHQFLDVDVRFLDGDVDOD2SHUDFLyQ\ODVFRQGLFLRQHVGHHQWUDGDHQORV
Por su parte el TDLC, considerando especialmente el análisis de las
de monitoreo y horizonte temporal limitado.
UHVROYHUORVHIHFWRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHELGRSULQFLSDOPHQWHDVXGL¿FXOWDG
la FNE consideró que las medidas serían poco idóneas y efectivas para
naturaleza conductual no incidirían en la estructura del mercado. Asimismo,
no mitigaban los riesgos asociados100, principalmente debido a que por su
la Operación, ya que consideró que las medidas ofrecidas por las Partes
Como se adelantó, en la etapa administrativa la FNE decidió prohibir
409 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 409
Como se adelantó, en la etapa administrativa la FNE decidió prohibir
la Operación, ya que consideró que las medidas ofrecidas por las Partes
101
no mitigaban los riesgos asociados100, principalmente debido a que por su
naturaleza conductual no incidirían en la estructura del mercado. Asimismo,
100
la FNE consideró que las medidas serían poco idóneas y efectivas para
UHVROYHUORVHIHFWRVDQWLFRPSHWLWLYRVGHELGRSULQFLSDOPHQWHDVXGL¿FXOWDG
de monitoreo y horizonte temporal limitado.
Por su parte el TDLC, considerando especialmente el análisis de las
H¿FLHQFLDVDVRFLDGDVDOD2SHUDFLyQ\ODVFRQGLFLRQHVGHHQWUDGDHQORV
mercados afectados, estimó que las medidas propuestas por las Partes sí
permitirían minimizar los riesgos de alza de precios, disminución de la
variedad y calidad de productos Nutrabien, así como el de disminución en
la tasa de innovación de los productos de Ideal luego de perfeccionada la
Operación101FXPSOLHQGRHOHVWiQGDU¿MDGRSRUHO7'/&HQHVWDPDWHULD102.
VII. CONCLUSIONES
El nuevo régimen de control de operaciones de concentración ha lle-
nado un vacío legislativo relevante y su funcionamiento ha sido positivo;
así lo demuestra la estadística. En este contexto, el caso Ideal/Nutrabien
permite que, de los pronunciamientos de la FNE y TDLC, se puedan ob-
tener relevantes conclusiones para el futuro del funcionamiento de este
nuevo sistema.
En primer lugar, desde una perspectiva institucional, el TDLC dio una
señal clara –aunque en decisión dividida– de que el alcance del recurso
de revisión especial es amplio y que el TDLC efectuará un análisis formal
y sustantivo de la operación de concentración rechazada por la FNE. En
efecto, con el propósito de revisar las conclusiones fácticas de la FNE,
el TDLC consideró necesario recabar ciertos antecedentes adicionales
100
Informe de Prohibición, párrs. 264-270.
101
Sentencia, C. 131º.
102
Ibid., C. 134º (“[...] esto es, son (i) proporcionales, vale decir, responden de manera
equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; (ii) materialmente posibles de
aplicar y ejecutar; (iii) eficaces, en cuanto su aplicación implicará un verdadero contrapeso o
contención respecto de los riesgos detectados; y, (iv) susceptibles de fiscalización y monitoreo
independiente y efectivo (en este sentido, Resolución Nº 37/2011, §304)”).

410 LORENA PAVIC JIMÉNEZ
ofrecidos por las partes en el contexto del recurso jurisdiccional, los que
IXHURQHQGH¿QLWLYDFRQVLGHUDGRVSRUHO7'/&HQVXGHFLVLyQ
En segundo lugar, desde una perspectiva de análisis sustantivo, el TDLC
concluyó que los distintos análisis económicos –incluidas las encuestas
efectuadas por la FNE– deben ser consideradas como un ¿UVWVFUHHQLQJ
y deben ser cotejadas en forma integral con los demás antecedentes eco-
nómicos y con el resto de la evidencia que forma parte del expediente
investigativo. En este sentido, el TDLC efectuó un análisis holístico del
expediente, considerando los elementos que avalaban la teoría del caso de
la FNE como aquellos que cuestionaban sus conclusiones.
El fallo es una importante señal de que el TDLC tomará un rol activo en
el sistema de control obligatorio de operaciones de concentración, actuando
como un importante contrapeso y garantizando un sistema institucional
robusto y serio.
BIBLIOGRAFÍA
ALLENDE, C. y KARNANI, M. (2018), Informe Económico: Operación de
concentración Ideal/Nutra Bien.
FARELL, J. y SHAPIRO, C. (2010), “Antitrust Evaluation of Horizontal Mer-
JHUV$Q(FRQRPLF$OWHUQDWLYHWR0DUNHW'H¿QLWLRQ´The B.E. Journal
of Theoretical Economics 10 (1).
GORE, Daniel; LEWIS, Stephen; LOFARO, Andrea y DETHMERS, Frances (2013),
The economic assessment of mergers under European Competition Law,
Cambridge University Press.
HAUSMAN, J. (2010), Merger Guidelines: Empirical Analysis. Disponible
HQKWWSVHFRQRPLFVPLWHGX¿OHV
LEVY, N. (2018), “Evidentiary Issues in EU Merger Control”, International
Antitrust Law & Policy: Fordham Competition Law, 5.
MOTTA, Massimo (2018), An economic evaluation of the Ideal/Nutrabien
merger proposal.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Requerimiento de la FNE
contra Hoyts Cinemas Chile y otros, rol Nº C 240-2012.
_________________, Resolución Nº 43/2012, Consulta de SMU S.A. so-
bre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades
SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº NC 397-2011, 12 de
diciembre de 2012.
diciembre de 2012.
SMU S.A. y Supermercados del Sur S.A., rol Nº NC 397-2011, 12 de
bre los efectos en la libre competencia de la fusión de las sociedades
_________________, Resolución Nº 43/2012, Consulta de SMU S.A. so-
contra Hoyts Cinemas Chile y otros, rol Nº C 240-2012.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA, Requerimiento de la FNE
merger proposal.
MOTTA, Massimo (2018), An economic evaluation of the Ideal/Nutrabien
Antitrust Law & Policy: Fordham Competition Law, 5.
LEVY, N. (2018), “Evidentiary Issues in EU Merger Control”, International
HQKWWSVHFRQRPLFVPLWHGX¿OHV
HAUSMAN, J. (2010), Merger Guidelines: Empirical Analysis. Disponible
Cambridge University Press.
The economic assessment of mergers under European Competition Law,
GORE, Daniel; LEWIS, Stephen; LOFARO, Andrea y DETHMERS, Frances (2013),
of Theoretical Economics 10 (1).
JHUV$Q(FRQRPLF$OWHUQDWLYHWR0DUNHW'H¿QLWLRQ´The B.E. Journal
FARELL, J. y SHAPIRO, C. (2010), “Antitrust Evaluation of Horizontal Mer-
concentración Ideal/Nutra Bien.
ALLENDE, C. y KARNANI, M. (2018), Informe Económico: Operación de
BIBLIOGRAFÍA
robusto y serio.
como un importante contrapeso y garantizando un sistema institucional
el sistema de control obligatorio de operaciones de concentración, actuando
El fallo es una importante señal de que el TDLC tomará un rol activo en
la FNE como aquellos que cuestionaban sus conclusiones.
expediente, considerando los elementos que avalaban la teoría del caso de
investigativo. En este sentido, el TDLC efectuó un análisis holístico del
nómicos y con el resto de la evidencia que forma parte del expediente
y deben ser cotejadas en forma integral con los demás antecedentes eco-
efectuadas por la FNE– deben ser consideradas como un ¿UVWVFUHHQLQJ
concluyó que los distintos análisis económicos –incluidas las encuestas
En segundo lugar, desde una perspectiva de análisis sustantivo, el TDLC
IXHURQHQGH¿QLWLYDFRQVLGHUDGRVSRUHO7'/&HQVXGHFLVLyQ
ofrecidos por las partes en el contexto del recurso jurisdiccional, los que
LORENA PAVIC JIMÉNEZ 410

Merger Review, 2005.
INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK, Recommendation of the Council on
S.A., rol FNE Nº F 90-2017, 10 de mayo de 2018.
ción1RWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ,GHDO6$1XWUDELHQ
_________________, Resolución de prohibición de operación de concentra-
Limitada ante el TDLC, rol Nº AE 14-2017.
la Fiscalía Nacional Económica, Holchile S.A. e Inversiones Caburga
S.A., rol Nº F 71-2016, Anexo 1 del Acuerdo Extrajudicial suscrito entre
concentración entre Cementos Polpaico S.A. y Cementos Bicentenario
_________________, Informe respecto a investigación de operación de
Nº F 101-2017, 18 de julio de 2018.
Sociedad de Recaudación y Pagos de Servicios Limitada, rol FNE
tración, Operación de concentración entre Banco Santander-Chile y
_________________, Informe de prohibición de operación de concen-
S.A., rol FNE Nº F 90-2017, 9 de mayo de 2018.
ción1RWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ,GHDO6$1XWUDELHQ
_________________, Informe de prohibición de operación de concentra-
Foods Cía. de Alimentos, rol FNE Nº F 43-2015, 3 de noviembre de 2015.
_________________, Informe de archivo de investigación, Enajenación de
tional y Luxottica Group, rol FNE Nº F 85-2017, 31 de enero de 2018.
ción, 1RWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH(VVLORU,QWHUQD-
_________________, Informe de aprobación de operación de concentra-
operaciones de concentración, 22 de marzo de 2019.
_________________, ,QIRUPH GH DMXVWH GH XPEUDOHV GH QRWL¿FDFLyQ GH
concentración, 2012.
FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA, Guía para el análisis de operaciones de
and presentation of customer survey evidence in merger cases.
COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY (2018), Good practice in the design
2016.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE, +LVWRULDGHOD/H\1ž,
_________________, Tetra Laval v. Commission, Case Nº T-5/02, 2002.
Nº T-310/01, 2002.
_________________, Schneider Electric SA v. Commission, Case
Nº T-342/99, 2002.
T RIBUNAL DE J USTICIA E UROPEO , Airtours plc v. Commission, Case
de 2018, rol Nº RRE 01-2018, 27 de noviembre de 2018.
de Ideal S.A. y otro en contra de la Resolución de la FNE de 10 de mayo
_________________, sentencia Nº 166/2018, Recurso de Revisión Especial
411 DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DESAFÍOS DEL SISTEMA DE CONTROL DE OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN: UN ANÁLISIS
DEL CASO IDEAL/NUTRABIEN 411
_________________, sentencia Nº 166/2018, Recurso de Revisión Especial
de Ideal S.A. y otro en contra de la Resolución de la FNE de 10 de mayo
de 2018, rol Nº RRE 01-2018, 27 de noviembre de 2018.
T RIBUNAL DE J USTICIA E UROPEO , Airtours plc v. Commission, Case
Nº T-342/99, 2002.
_________________, Schneider Electric SA v. Commission, Case
Nº T-310/01, 2002.
_________________, Tetra Laval v. Commission, Case Nº T-5/02, 2002.
BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE, +LVWRULDGHOD/H\1ž,
2016.
COMPETITION AND MARKETS AUTHORITY (2018), Good practice in the design
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FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA, Guía para el análisis de operaciones de
concentración, 2012.
_________________, ,QIRUPH GH DMXVWH GH XPEUDOHV GH QRWL¿FDFLyQ GH
operaciones de concentración, 22 de marzo de 2019.
_________________, Informe de aprobación de operación de concentra-
ción, 1RWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQHQWUH(VVLORU,QWHUQD-
tional y Luxottica Group, rol FNE Nº F 85-2017, 31 de enero de 2018.
_________________, Informe de archivo de investigación, Enajenación de
Foods Cía. de Alimentos, rol FNE Nº F 43-2015, 3 de noviembre de 2015.
_________________, Informe de prohibición de operación de concentra-
ción1RWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ,GHDO6$1XWUDELHQ
S.A., rol FNE Nº F 90-2017, 9 de mayo de 2018.
_________________, Informe de prohibición de operación de concen-
tración, Operación de concentración entre Banco Santander-Chile y
Sociedad de Recaudación y Pagos de Servicios Limitada, rol FNE
Nº F 101-2017, 18 de julio de 2018.
_________________, Informe respecto a investigación de operación de
concentración entre Cementos Polpaico S.A. y Cementos Bicentenario
S.A., rol Nº F 71-2016, Anexo 1 del Acuerdo Extrajudicial suscrito entre
la Fiscalía Nacional Económica, Holchile S.A. e Inversiones Caburga
Limitada ante el TDLC, rol Nº AE 14-2017.
_________________, Resolución de prohibición de operación de concentra-
ción1RWL¿FDFLyQGHRSHUDFLyQGHFRQFHQWUDFLyQ,GHDO6$1XWUDELHQ
S.A., rol FNE Nº F 90-2017, 10 de mayo de 2018.
INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK, Recommendation of the Council on
Merger Review, 2005.
412 LORENA PAVIC JIMÉNEZ

_________________, Recommended Practices for Merger Analysis, 2008-

2010.
_________________, 5HFRPPHQGHG 3UDFWLFHV IRU 0HUJHU 1RWL¿FDWLRQ
Procedures, 2002-2004.
OCDE, Derecho y Política de Competencia en Chile, 2010. Disponible en:
https://www.oecd.org/daf/47951548.pdf.
_________________, Evaluación del Régimen de Control de Concentracio-
nes en Chile, 2014. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/
Chile%20merger%20control_ESP_nov14.pdf.
_________________, Recommendation of the Council on Merger Review,
2005.

2005.
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nes en Chile, 2014. Disponible en: http://www.oecd.org/daf/competition/
_________________, Evaluación del Régimen de Control de Concentracio-
https://www.oecd.org/daf/47951548.pdf.
OCDE, Derecho y Política de Competencia en Chile, 2010. Disponible en:
Procedures, 2002-2004.
_________________, 5HFRPPHQGHG 3UDFWLFHV IRU 0HUJHU 1RWL¿FDWLRQ
2010.
_________________, Recommended Practices for Merger Analysis, 2008-

LORENA PAVIC JIMÉNEZ 412

 1
Véase CARLTON D. y PERLOFF J.
cieros (CEMFI).
de Harvard y Máster en Economía y Finanzas por el Centro de Estudios Monetarios y Finan-
***
Senior Vice President en Compass Lexecon. Doctora en Economía por la Universidad
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS*
de California, San Diego y Máster en economía por la Universidad de los Andes, Colombia.
Senior Vice President en Compass Lexecon. Doctora en economía por la Universidad
NADINE WATSON**
**
no se pueden atribuir a Compass Lexecon o a sus clientes.
*
Las opiniones vertidas en este artículo son únicamente responsabilidad de las autoras y ELENA ZOIDO***

coordinan. Impiden que los consumidores accedan a determinados productos

detrimento de los intereses del consumidor y en favor de las empresas que se
condiciones en las que se produce el intercambio de bienes y servicios en
los mercados1. Al coordinar su comportamiento, las empresas alteran las
Los cárteles constituyen un ataque frontal al buen funcionamiento de
RESUMEN: El artículo analiza los intercambios de información sensible entre las
I. INTRODUCCIÓN HPSUHVDVD¿UPDQGRTXHVLELHQFLHUWRVLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQVRQDQWL-
FRPSHWLWLYRVRWURVSRUVXSDUWHSXHGHQWHQHUFRPRUHVXOWDGRH¿FLHQFLDVHQORV
PHUFDGRVRQRWHQHUHIHFWRDOJXQRHQHOORV/DVDXWRUDVD¿UPDQTXHQRH[LVWHQ
H¿FLHQFLDFROXVLyQWiFLWD UHJODV GH LGHQWL¿FDFLyQ FODUDV SDUD VHSDUDU XQRV GH RWURV VLHQGR QHFHVDULR
PALABRAS CLAVE: intercambio de comunicación y comunicación entre empresas, analizar los efectos económicos de dicho intercambio y la información básica
LPSLGDHOGHVDUUROORGHLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQH¿FLHQWHV del mercado en el cual se producen para evitar un exceso de intervención que
del mercado en el cual se producen para evitar un exceso de intervención que LPSLGDHOGHVDUUROORGHLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQH¿FLHQWHV
analizar los efectos económicos de dicho intercambio y la información básica PALABRAS CLAVE: intercambio de comunicación y comunicación entre empresas,
UHJODV GH LGHQWL¿FDFLyQ FODUDV SDUD VHSDUDU XQRV GH RWURV VLHQGR QHFHVDULR H¿FLHQFLDFROXVLyQWiFLWD
PHUFDGRVRQRWHQHUHIHFWRDOJXQRHQHOORV/DVDXWRUDVD¿UPDQTXHQRH[LVWHQ
FRPSHWLWLYRVRWURVSRUVXSDUWHSXHGHQWHQHUFRPRUHVXOWDGRH¿FLHQFLDVHQORV
HPSUHVDVD¿UPDQGRTXHVLELHQFLHUWRVLQWHUFDPELRVGHLQIRUPDFLyQVRQDQWL- I. INTRODUCCIÓN
RESUMEN: El artículo analiza los intercambios de información sensible entre las
Los cárteles constituyen un ataque frontal al buen funcionamiento de
los mercados1. Al coordinar su comportamiento, las empresas alteran las
condiciones en las que se produce el intercambio de bienes y servicios en
detrimento de los intereses del consumidor y en favor de las empresas que se
coordinan. Impiden que los consumidores accedan a determinados productos

ELENA ZOIDO*** *
Las opiniones vertidas en este artículo son únicamente responsabilidad de las autoras y
NADINE WATSON** no se pueden atribuir a Compass Lexecon o a sus clientes.
**
Senior Vice President en Compass Lexecon. Doctora en economía por la Universidad
de California, San Diego y Máster en economía por la Universidad de los Andes, Colombia.
Senior Vice President en Compass Lexecon. Doctora en Economía por la Universidad
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS* ***

de Harvard y Máster en Economía y Finanzas por el Centro de Estudios Monetarios y Finan-

cieros (CEMFI).
1
Véase CARLTON D. y PERLOFF J.

414 NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO
o se les obliga a pagar más por ellos. La menor presión competitiva se traduce
HQPHQRUHVLQFHQWLYRVSDUDUHGXFLUFRVWHVRLQQRYDU(QGH¿QLWLYDODFROX-
VLyQWLHQHHIHFWRVSHUQLFLRVRVWDQWRGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODH¿FLHQFLD
estática como de la dinámica, y deteriora el bienestar de los consumidores2.
Esto explica que exista un consenso generalizado en que la lucha
contra los cárteles debe ser una prioridad de las autoridades de defensa
de la competencia. Así, los denominados cárteles duros (“hard core”) se
COMP/39188 - Bananas, or Case Nº AT.39850 Container Shipping.
Europea ha analizado los intercambios de información en los asuntos COMP/38.511 - DRAMs,
Associação dos Industriais de Panificação de Lisboa or PRC 2007/02. También la Comisión
Modelling Sector en Reino Unido, o las decisiones de la autoridad portuguesa en PRC 2005/26
6‰ZDUHQHQ$OHPDQLDOD'HFLVLyQGHOD&0$HQHO&DVR1ž&(&RQGXFWLQWKH
GHO %XQGHVNDUWHOODPW HQ HO H[SHGLHQWH % %X‰JHOGYHUIDKUHQ JHJHQ +HUVWHOOHU YRQ
S/0482/13 Fabricantes de automóviles, o S/0404/12 Servicios Comerciales AENA, la Decisión
4
Véase la Resolución de la CNMC en los asuntos S/DC/0579/16 Derivados Financieros,
concerning effective action against hard core cartels, OCDE (1998).
customers, suppliers, territories, or lines of commerce”. Recommendation of the Council
consideran la conducta anticompetitiva más dañina, de modo que todas
las legislaciones sobre competencia los prohíben y reservan para ellos las
sanciones más graves3. Entre ellos se incluyen los acuerdos de precios, los
repartos de mercado o de clientes y la manipulación de subastas.
Por este motivo, es también cada vez más habitual que a las autoridades
les preocupen las prácticas que, sin llegar a constituir acuerdos explícitos
para restringir la competencia o coordinar el comportamiento de las em-
presas, se consideran facilitadoras de una forma u otra de la colusión tácita.
Entre ellas, la comunicación y los intercambios de información han sido el
foco de investigaciones recientes. A menudo, las autoridades consideran
que el intercambio de información sensible entre competidores supone una
restricción de la competencia por su objeto e imponen elevadas sanciones,
equiparables a las de los cárteles4.
Independientemente de su efecto sobre el bienestar global, los cárteles suponen una
2
reasignación de renta desde los clientes o consumidores hacia las empresas participantes,
lo cual supone que la eficiencia asignativa también se ve afectada. Dado que las normas de
competencia suelen tener como objetivo la protección del consumidor, esta alteración de la
eficiencia asignativa constituye una razón adicional para la persecución de los cárteles.
3
“(...) a) a ‘hard core cartel’ is an anticompetitive agreement, anticompetitive concerted
SUDFWLFHRUDQWLFRPSHWLWLYHDUUDQJHPHQWE\FRPSHWLWRUVWRIL[SULFHVPDNHULJJHGELGVFROOX-
VLYHWHQGHUVHVWDEOLVKRXWSXWUHVWULFWLRQVRUTXRWDVRUVKDUHRUGLYLGHPDUNHWVE\DOORFDWLQJ
SUDFWLFHRUDQWLFRPSHWLWLYHDUUDQJHPHQWE\FRPSHWLWRUVWRIL[SULFHVPDNHULJJHGELGVFROOX-
“(...) a) a ‘hard core cartel’ is an anticompetitive agreement, anticompetitive concerted
3
eficiencia asignativa constituye una razón adicional para la persecución de los cárteles.
competencia suelen tener como objetivo la protección del consumidor, esta alteración de la
lo cual supone que la eficiencia asignativa también se ve afectada. Dado que las normas de
reasignación de renta desde los clientes o consumidores hacia las empresas participantes,
2
Independientemente de su efecto sobre el bienestar global, los cárteles suponen una
equiparables a las de los cárteles4.
restricción de la competencia por su objeto e imponen elevadas sanciones,
que el intercambio de información sensible entre competidores supone una
foco de investigaciones recientes. A menudo, las autoridades consideran
Entre ellas, la comunicación y los intercambios de información han sido el
presas, se consideran facilitadoras de una forma u otra de la colusión tácita.
para restringir la competencia o coordinar el comportamiento de las em-
les preocupen las prácticas que, sin llegar a constituir acuerdos explícitos
Por este motivo, es también cada vez más habitual que a las autoridades
repartos de mercado o de clientes y la manipulación de subastas.
sanciones más graves3. Entre ellos se incluyen los acuerdos de precios, los
las legislaciones sobre competencia los prohíben y reservan para ellos las
consideran la conducta anticompetitiva más dañina, de modo que todas
de la competencia. Así, los denominados cárteles duros (“hard core”) se
VLYHWHQGHUVHVWDEOLVKRXWSXWUHVWULFWLRQVRUTXRWDVRUVKDUHRUGLYLGHPDUNHWVE\DOORFDWLQJ
customers, suppliers, territories, or lines of commerce”. Recommendation of the Council contra los cárteles debe ser una prioridad de las autoridades de defensa
concerning effective action against hard core cartels, OCDE (1998). Esto explica que exista un consenso generalizado en que la lucha
Véase la Resolución de la CNMC en los asuntos S/DC/0579/16 Derivados Financieros,
4 estática como de la dinámica, y deteriora el bienestar de los consumidores2.
S/0482/13 Fabricantes de automóviles, o S/0404/12 Servicios Comerciales AENA, la Decisión VLyQWLHQHHIHFWRVSHUQLFLRVRVWDQWRGHVGHHOSXQWRGHYLVWDGHODH¿FLHQFLD
GHO %XQGHVNDUWHOODPW HQ HO H[SHGLHQWH % %X‰JHOGYHUIDKUHQ JHJHQ +HUVWHOOHU YRQ HQPHQRUHVLQFHQWLYRVSDUDUHGXFLUFRVWHVRLQQRYDU(QGH¿QLWLYDODFROX-
6‰ZDUHQHQ$OHPDQLDOD'HFLVLyQGHOD&0$HQHO&DVR1ž&(&RQGXFWLQWKH
o se les obliga a pagar más por ellos. La menor presión competitiva se traduce
Modelling Sector en Reino Unido, o las decisiones de la autoridad portuguesa en PRC 2005/26
Associação dos Industriais de Panificação de Lisboa or PRC 2007/02. También la Comisión
Europea ha analizado los intercambios de información en los asuntos COMP/38.511 - DRAMs,
COMP/39188 - Bananas, or Case Nº AT.39850 Container Shipping.
NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO 414
D. y WELCH, I. (1989); PADILLA, A. J. y PAGANO, M. (1999).
6
Para un resumen detallado de esta amplia literatura, véase BIKHCHANDANI, S., HIRSHLEIFER,
KÜHN, K. U. y VIVEs, X. (1995).
de sus participantes.
PHUFDGRVSDUD¿MDUFXRWDVGHPHUFDGRRSDUDYLJLODUHOFRPSRUWDPLHQWR
cárteles implica comunicación entre sus miembros para repartir clientes o
información y comunicación (véase la Tabla 1). La gran mayoría de los
demuestran que es habitual que la colusión requiera intercambios de
ridades europeas y americanas desde 1990, Levenstein y Suslow (2011)
ejemplo, a partir de una muestra de 81 cárteles sancionados por las auto-
empresas también desempeñan un papel facilitador de la colusión. Por
Sin embargo, el intercambio de información y la comunicación entre
LQWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQVXSRQHXQEHQH¿FLRSDUDORVFRQVXPLGRUHV
fensa de sus intereses individuales. Es más, en muchos de estos casos el
las empresas continúan comportándose de manera independiente en de-
los intercambios de información no restringen la competencia, sino que
sobre los clientes (por ejemplo, en mercados de crédito)6. En estos casos,
adoptar buenas prácticas internas), o reducir las asimetrías en información
acertadas de inversión), facilitar la comparación entre operadores (para
incertidumbre respecto a la demanda (lo que permite tomar decisiones más
las que las empresas intercambian información5. Estas incluyen reducir la
/DOLWHUDWXUDHFRQyPLFDKDLGHQWL¿FDGRQXPHURVDVUD]RQHVOHJtWLPDVSRU
ORVUHFXUVRVPiVH¿FLHQWH
una mejor y más transparente información conduce a una asignación de
Las asimetrías de información a menudo ocasionan fallos de mercado y
general, el buen funcionamiento de los mercados requiere transparencia.
Uno de los principios básicos del análisis económico es que, por regla
DE INFORMACIÓN ENTRE COMPETIDORES
II. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS INTERCAMBIOS
eran o no restrictivos.
el análisis económico permitió evaluar si los intercambios investigados
en su evaluación. Por último, presentamos un caso práctico en los que
sobre las implicaciones para el estándar de prueba que se debe aplicar
mación de acuerdo a la teoría económica y a la evidencia empírica, y
Este DUWtFXORUHÀH[LRQDVREUHHOSDSHOGHORVLQWHUFDPELRVGHLQIRU-
415 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS 415
5
Este DUWtFXORUHÀH[LRQDVREUHHOSDSHOGHORVLQWHUFDPELRVGHLQIRU-
mación de acuerdo a la teoría económica y a la evidencia empírica, y
sobre las implicaciones para el estándar de prueba que se debe aplicar
en su evaluación. Por último, presentamos un caso práctico en los que
el análisis económico permitió evaluar si los intercambios investigados
eran o no restrictivos.
II. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS INTERCAMBIOS
DE INFORMACIÓN ENTRE COMPETIDORES
Uno de los principios básicos del análisis económico es que, por regla
general, el buen funcionamiento de los mercados requiere transparencia.
Las asimetrías de información a menudo ocasionan fallos de mercado y
una mejor y más transparente información conduce a una asignación de
ORVUHFXUVRVPiVH¿FLHQWH
/DOLWHUDWXUDHFRQyPLFDKDLGHQWL¿FDGRQXPHURVDVUD]RQHVOHJtWLPDVSRU
las que las empresas intercambian información5. Estas incluyen reducir la
incertidumbre respecto a la demanda (lo que permite tomar decisiones más
acertadas de inversión), facilitar la comparación entre operadores (para
adoptar buenas prácticas internas), o reducir las asimetrías en información
sobre los clientes (por ejemplo, en mercados de crédito)6. En estos casos,
los intercambios de información no restringen la competencia, sino que
las empresas continúan comportándose de manera independiente en de-
fensa de sus intereses individuales. Es más, en muchos de estos casos el
LQWHUFDPELRGHLQIRUPDFLyQVXSRQHXQEHQH¿FLRSDUDORVFRQVXPLGRUHV
Sin embargo, el intercambio de información y la comunicación entre
empresas también desempeñan un papel facilitador de la colusión. Por
ejemplo, a partir de una muestra de 81 cárteles sancionados por las auto-
ridades europeas y americanas desde 1990, Levenstein y Suslow (2011)
demuestran que es habitual que la colusión requiera intercambios de
información y comunicación (véase la Tabla 1). La gran mayoría de los
cárteles implica comunicación entre sus miembros para repartir clientes o
PHUFDGRVSDUD¿MDUFXRWDVGHPHUFDGRRSDUDYLJLODUHOFRPSRUWDPLHQWR
de sus participantes.
5
KÜHN, K. U. y VIVEs, X. (1995).
6
Para un resumen detallado de esta amplia literatura, véase BIKHCHANDANI, S., HIRSHLEIFER,
D. y WELCH, I. (1989); PADILLA, A. J. y PAGANO, M. (1999).
 horizontal, Diario Oficial 2011/C 11/01, párrafo 74.
416 NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO
del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea respecto a acuerdos de cooperación
de la competencia por su objeto. Directrices de la CE sobre la aplicabilidad del artículo 101
Tabla 1: ¿Qué hacen los cárteles?
respecto a los precios o cantidades futuras previstas deben considerarse por una restricción
tales indican que los intercambios de información entre competidores de datos individuales
7
Esto explica por qué las Directrices de la CE sobre Acuerdos de Cooperación Horizon-
Mecanismo Frecuencia
Asignación de cuotas, regiones o clientes de forma explícita a 80%
los miembros del cártel
Intercambio de información de ventas como mecanismo de 79%
vigilancia
sin necesidad de un acuerdo explícito al respecto7.
canzar un entendimiento común respecto a los términos de la coordinación
Asociación sectorial facilita el acuerdo 31%
intenciones futuras pueden permitir, en determinadas circunstancias, al-
Los miembros del cártel aceptaron y pusieron en práctica un 33% acuerdos potenciales llevar a cabo. Los intercambios de información sobre
mecanismo de compensación
El cártel llevó a cabo acciones para excluir del mercado a
empresas no participantes en el acuerdo
El cártel adoptó represalias frente a los miebros que se desvia-
ron del acuerdo
Fuente: Adaptado de Levenstein y Suslow (2011), Tabla 3.
En ausencia de un acuerdo explícito, la comunicación puede facilitar
la colusión por dos vías:
a. Por un lado, la comunicación puede permitir reducir la incertidumbre
estratégica. ¿Qué quiere decir esto? En la gran mayoría de los casos en
los que la colusión es factible, existen múltiples equilibrios potenciales, y
las empresas pueden tener preferencias distintas respecto a ellos. Un reto
importante para cualquier grupo de empresas que quisiera coordinarse (y
PiVVLODFRRUGLQDFLyQQRHVH[SOLFtWDHVLGHQWL¿FDUFXiOGHORVQXPHURVRV
36% importante para cualquier grupo de empresas que quisiera coordinarse (y
las empresas pueden tener preferencias distintas respecto a ellos. Un reto
19% los que la colusión es factible, existen múltiples equilibrios potenciales, y
estratégica. ¿Qué quiere decir esto? En la gran mayoría de los casos en
a. Por un lado, la comunicación puede permitir reducir la incertidumbre
la colusión por dos vías:
En ausencia de un acuerdo explícito, la comunicación puede facilitar
Fuente: Adaptado de Levenstein y Suslow (2011), Tabla 3.
ron del acuerdo
19% El cártel adoptó represalias frente a los miebros que se desvia-
empresas no participantes en el acuerdo
36% El cártel llevó a cabo acciones para excluir del mercado a
PiVVLODFRRUGLQDFLyQQRHVH[SOLFtWDHVLGHQWL¿FDUFXiOGHORVQXPHURVRV mecanismo de compensación
acuerdos potenciales llevar a cabo. Los intercambios de información sobre 33% Los miembros del cártel aceptaron y pusieron en práctica un
intenciones futuras pueden permitir, en determinadas circunstancias, al-
canzar un entendimiento común respecto a los términos de la coordinación
31% Asociación sectorial facilita el acuerdo

sin necesidad de un acuerdo explícito al respecto7.

vigilancia
79% Intercambio de información de ventas como mecanismo de
los miembros del cártel
80% Asignación de cuotas, regiones o clientes de forma explícita a
Frecuencia Mecanismo
Esto explica por qué las Directrices de la CE sobre Acuerdos de Cooperación Horizon-
7

tales indican que los intercambios de información entre competidores de datos individuales
Tabla 1: ¿Qué hacen los cárteles?
respecto a los precios o cantidades futuras previstas deben considerarse por una restricción
de la competencia por su objeto. Directrices de la CE sobre la aplicabilidad del artículo 101
del Tratado del Funcionamiento de la Unión Europea respecto a acuerdos de cooperación
horizontal, Diario Oficial 2011/C 11/01, párrafo 74.
NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO 416
KÜHN, K. U. y VIVES, X. (1994).
mercado y de las variables estratégicas de las empresas (precios, calidad, cantidad). Véase
raleza de la incertidumbre que se reduce (sobre demanda o sobre costos), de la estructura del
la intensidad de la competencia sin que ello implique colusión. Su efecto depende de la natu-
zamos. En concreto, en ciertas situaciones, los intercambios de información pueden reducir
Existen otras posibles teorías del daño, no relacionadas con la colusión, que no anali-
8
JHQHUDUH¿FLHQFLDV
perder de vista que los intercambios de información son susceptibles de
y castigar a aquellas que se desvían de la coordinación). Y no se debe
coordinación o vigilar la conducta de las empresas (para poder detectar
bio de información debe facilitar a las empresas alcanzar términos de
mercado en cuestión debe ser susceptible a la colusión y el intercam-
información facilite la colusión sin que exista un acuerdo explícito, el
intercambios de información son iguales. Para que un intercambio de
tenimiento, por el potencial riesgo que conllevan. Pero no todos los
(QGH¿QLWLYDHVUD]RQDEOHTXHVHH[DPLQHQHVWDVSUiFWLFDVFRQGH-
posibles desviaciones8.
ayudar a que las empresas coordinen sus estrategias y vigilen y castiguen
sión tácita mitigando dichas asimetrías y reduciendo la incertidumbre, y
correctamente. Los intercambios de información pueden facilitar la colu-
por su incapacidad para observar e interpretar los resultados de mercado
capacidad de hacerlo, por la existencia de asimetrías de información o
tengan incentivos a coordinarse de forma tácita, pero carezcan de la
das circunstancias y en ausencia de un acuerdo explícito, las empresas
dores está, por tanto, bien fundamentada. Es posible que, en determina-
La preocupación por los intercambios de información entre competi-
puede tener el efecto de restringir la competencia.
pública). En estos casos, el intercambio de información de datos históricos
no son detectables inmediatamente a través de fuentes de información
de un sistema de monitorización (por ejemplo, cuando las desviaciones
En ciertas situaciones, el intercambio de información podría formar parte
plimiento y detectar las desviaciones para que la colusión sea sostenible.
buscan la coordinación tácita se enfrentan a otro reto: cómo vigilar su cum-
seguimiento de los participantes en el acuerdo. Y es que las empresas que
b. Por otro lado, los intercambios de información pueden facilitar el
417 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS 417
b. Por otro lado, los intercambios de información pueden facilitar el
seguimiento de los participantes en el acuerdo. Y es que las empresas que
buscan la coordinación tácita se enfrentan a otro reto: cómo vigilar su cum-
plimiento y detectar las desviaciones para que la colusión sea sostenible.
En ciertas situaciones, el intercambio de información podría formar parte
de un sistema de monitorización (por ejemplo, cuando las desviaciones
no son detectables inmediatamente a través de fuentes de información
pública). En estos casos, el intercambio de información de datos históricos
puede tener el efecto de restringir la competencia.
La preocupación por los intercambios de información entre competi-
dores está, por tanto, bien fundamentada. Es posible que, en determina-
das circunstancias y en ausencia de un acuerdo explícito, las empresas
tengan incentivos a coordinarse de forma tácita, pero carezcan de la
capacidad de hacerlo, por la existencia de asimetrías de información o
por su incapacidad para observar e interpretar los resultados de mercado
correctamente. Los intercambios de información pueden facilitar la colu-
sión tácita mitigando dichas asimetrías y reduciendo la incertidumbre, y
ayudar a que las empresas coordinen sus estrategias y vigilen y castiguen
posibles desviaciones8.
(QGH¿QLWLYDHVUD]RQDEOHTXHVHH[DPLQHQHVWDVSUiFWLFDVFRQGH-
tenimiento, por el potencial riesgo que conllevan. Pero no todos los
intercambios de información son iguales. Para que un intercambio de
información facilite la colusión sin que exista un acuerdo explícito, el
mercado en cuestión debe ser susceptible a la colusión y el intercam-
bio de información debe facilitar a las empresas alcanzar términos de
coordinación o vigilar la conducta de las empresas (para poder detectar
y castigar a aquellas que se desvían de la coordinación). Y no se debe
perder de vista que los intercambios de información son susceptibles de
JHQHUDUH¿FLHQFLDV
8
Existen otras posibles teorías del daño, no relacionadas con la colusión, que no anali-
zamos. En concreto, en ciertas situaciones, los intercambios de información pueden reducir
la intensidad de la competencia sin que ello implique colusión. Su efecto depende de la natu-
raleza de la incertidumbre que se reduce (sobre demanda o sobre costos), de la estructura del
mercado y de las variables estratégicas de las empresas (precios, calidad, cantidad). Véase
KÜHN, K. U. y VIVES, X. (1994).

418 NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO
III. IMPLICACIONES SOBRE LAS REGLAS DE DECISIÓN
De la discusión anterior se desprende que no existen reglas inequívocas
respecto a qué tipos de intercambio de información son anticompetitivos
y cuáles no. Sin embargo, es habitual que las autoridades adopten reglas
relativamente sencillas respecto a los intercambios de información. Por
ejemplo, se suele considerar que los intercambios de información sobre
intenciones futuras son necesariamente anticompetitivos y constituyen una
restricción de la competencia por su objeto. No obstante, si bien es cierto
que los anuncios sobre estrategias futuras aumentan la transparencia en
el mercado, pone a disposición de los competidores información a la que
no tendrían acceso de otra forma y puede facilitar la colusión tácita, este
no tiene por qué ser el caso, y así lo demuestran el análisis económico y
la evidencia empírica.
&RQVLGHUHPRVSRUHMHPSORXQPHUFDGRHQHOTXHODRIHUWDHVWi¿MD
predeterminada, en el momento en el que se intercambia información sobre
precios o ventas futuras. En este caso extremo, el intercambio de infor-
mación no puede ocasionar efectos restrictivos de la competencia9. Otro
ejemplo en el que los intercambios de información sobre estrategias futuras
no pueden restringir la competencia es el de un mercado fragmentado en
el que compiten muchas empresas y en el que se producen intercambios
GHLQIRUPDFLyQELODWHUDOHVTXHSXHGHQQRVHUVX¿FLHQWHVSDUDDOFDQ]DUXQ
resultado colusorio10.
Tampoco la evidencia empírica es consistente con que se consideren
anticompetitivos los intercambios de información sobre conducta futura.
Así, se observa que los anuncios de intenciones de precios futuros sólo
son efectivos en estructuras de mercado extremas (en concreto, cuando
únicamente compiten dos empresas), pero no en las demás11. La literatura
9
JENSEN, R. (2007).
Como observa William Baumol en el contexto de programas de intercambio de tecno-
10
logía en los que la negociación y supervisión de los acuerdos se articula de forma bilateral,
para impedir la coordinación para subir los precios o frenar la inversión, en I+D. BAUMOL,
W. J., (2001).
HARRINGTON, J. E., GONZÁLEZ R. H. y KUJAL, P. (2016).
11
HARRINGTON, J. E., GONZÁLEZ R. H. y KUJAL, P. (2016).
11
W. J., (2001).
para impedir la coordinación para subir los precios o frenar la inversión, en I+D. BAUMOL,
logía en los que la negociación y supervisión de los acuerdos se articula de forma bilateral,
10
Como observa William Baumol en el contexto de programas de intercambio de tecno-
JENSEN, R. (2007). 9
únicamente compiten dos empresas), pero no en las demás11. La literatura
son efectivos en estructuras de mercado extremas (en concreto, cuando
Así, se observa que los anuncios de intenciones de precios futuros sólo
anticompetitivos los intercambios de información sobre conducta futura.
Tampoco la evidencia empírica es consistente con que se consideren
resultado colusorio10.
GHLQIRUPDFLyQELODWHUDOHVTXHSXHGHQQRVHUVX¿FLHQWHVSDUDDOFDQ]DUXQ
el que compiten muchas empresas y en el que se producen intercambios
no pueden restringir la competencia es el de un mercado fragmentado en
ejemplo en el que los intercambios de información sobre estrategias futuras
mación no puede ocasionar efectos restrictivos de la competencia9. Otro
precios o ventas futuras. En este caso extremo, el intercambio de infor-
predeterminada, en el momento en el que se intercambia información sobre
&RQVLGHUHPRVSRUHMHPSORXQPHUFDGRHQHOTXHODRIHUWDHVWi¿MD
la evidencia empírica.
no tiene por qué ser el caso, y así lo demuestran el análisis económico y
no tendrían acceso de otra forma y puede facilitar la colusión tácita, este
el mercado, pone a disposición de los competidores información a la que
que los anuncios sobre estrategias futuras aumentan la transparencia en
restricción de la competencia por su objeto. No obstante, si bien es cierto
intenciones futuras son necesariamente anticompetitivos y constituyen una
ejemplo, se suele considerar que los intercambios de información sobre
relativamente sencillas respecto a los intercambios de información. Por
y cuáles no. Sin embargo, es habitual que las autoridades adopten reglas
respecto a qué tipos de intercambio de información son anticompetitivos
De la discusión anterior se desprende que no existen reglas inequívocas
III. IMPLICACIONES SOBRE LAS REGLAS DE DECISIÓN
NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO 418
2011/C 11/01.
namiento de la Unión Europea respecto a acuerdos de cooperación horizontal, Diario Oficial
pp. 5-18, y Directrices de la CE sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado del Funcio-
sejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, Diario Oficial C031, 5.02.2004,
Directrices sobre la evaluación de fusiones horizontales bajo la Regulación del Con-
14
JENSEN, R. (2007), op. cit. 9.
13
HUCK, S.; NORMANN, H. y OECHSSLER, J. (2004).
12
de información no es susceptible de conducir a una coordinación.
Si el mercado en cuestión no satisface dichas características, el intercambio
HQHOTXHODFROXVLyQHVYLDEOHVLH[LVWHXQQLYHOVX¿FLHQWHGHWUDQVSDUHQFLD
el intercambio de información se produce y si estas son las de un mercado
paso del análisis debe ser evaluar las características del mercado en el que
acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea14. El primer
efectos coordinados de las concentraciones y en las Directrices sobre los
por ejemplo, en las directrices sobre Fusiones Horizontales al debatir los
VHDIDFWLEOH(OPHUFDGRGHEHSUHVHQWDUYDULDVFDUDFWHUtVWLFDVGH¿QLGDV
Primero, el mercado en cuestión debe ser tal que la colusión tácita
siguientes condiciones.
ELDGDHQXQPHUFDGRSXHGDIDFLOLWDUODFRRUGLQDFLyQVHGHEHQYHUL¿FDUODV
Desde una perspectiva económica, para que la información intercam-
IV. UNA PROPUESTA DE MARCO DE ANÁLISIS
pescado desperdiciado13.
sus capturas. Ello redujo la dispersión y el nivel de precios y eliminó el
ras permitió a los pescadores coordinar los puertos a los que transportar
de los pescadores. El intercambio de información sobre estrategias futu-
LPSDFWRSRVLWLYRVREUHHOELHQHVWDUGHORVFRQVXPLGRUHV\ORVEHQH¿FLRV
India y los anuncios de estrategias futuras que estos permitieron tuvo un
adopción de teléfonos móviles por parte de los pescadores y mayoristas en
turo pueden tener efectos procompetitivos. Jensen (2007) muestra que la
Es más, los intercambios de información sobre el comportamiento fu-
explícita sobre los términos del acuerdo12.
FRQ¿UPDDGHPiVODVGL¿FXOWDGHVGHFRRUGLQDUVHVLQRKD\FRPXQLFDFLyQ
419 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS 419
FRQ¿UPDDGHPiVODVGL¿FXOWDGHVGHFRRUGLQDUVHVLQRKD\FRPXQLFDFLyQ
explícita sobre los términos del acuerdo12.
Es más, los intercambios de información sobre el comportamiento fu-
turo pueden tener efectos procompetitivos. Jensen (2007) muestra que la
adopción de teléfonos móviles por parte de los pescadores y mayoristas en
India y los anuncios de estrategias futuras que estos permitieron tuvo un
LPSDFWRSRVLWLYRVREUHHOELHQHVWDUGHORVFRQVXPLGRUHV\ORVEHQH¿FLRV
de los pescadores. El intercambio de información sobre estrategias futu-
ras permitió a los pescadores coordinar los puertos a los que transportar
sus capturas. Ello redujo la dispersión y el nivel de precios y eliminó el
pescado desperdiciado13.
IV. UNA PROPUESTA DE MARCO DE ANÁLISIS
Desde una perspectiva económica, para que la información intercam-
ELDGDHQXQPHUFDGRSXHGDIDFLOLWDUODFRRUGLQDFLyQVHGHEHQYHUL¿FDUODV
siguientes condiciones.
Primero, el mercado en cuestión debe ser tal que la colusión tácita
VHDIDFWLEOH(OPHUFDGRGHEHSUHVHQWDUYDULDVFDUDFWHUtVWLFDVGH¿QLGDV
por ejemplo, en las directrices sobre Fusiones Horizontales al debatir los
efectos coordinados de las concentraciones y en las Directrices sobre los
acuerdos de cooperación horizontal de la Comisión Europea14. El primer
paso del análisis debe ser evaluar las características del mercado en el que
el intercambio de información se produce y si estas son las de un mercado
HQHOTXHODFROXVLyQHVYLDEOHVLH[LVWHXQQLYHOVX¿FLHQWHGHWUDQVSDUHQFLD
Si el mercado en cuestión no satisface dichas características, el intercambio
de información no es susceptible de conducir a una coordinación.
12
HUCK, S.; NORMANN, H. y OECHSSLER, J. (2004).
13
JENSEN, R. (2007), op. cit. 9.
14
Directrices sobre la evaluación de fusiones horizontales bajo la Regulación del Con-
sejo sobre el control de las concentraciones entre empresas, Diario Oficial C031, 5.02.2004,
pp. 5-18, y Directrices de la CE sobre la aplicabilidad del artículo 101 del Tratado del Funcio-
namiento de la Unión Europea respecto a acuerdos de cooperación horizontal, Diario Oficial
2011/C 11/01.

420 NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO
Segundo, debe demostrarse que la naturaleza del intercambio aumenta
la probabilidad de colusión. Esto puede suceder porque el intercambio
(a) ayuda a que las empresas alcancen un acuerdo, o porque (b) ayuda a cada
una de ellas a vigilar si las demás están cumpliendo su parte del acuerdo.
Por ejemplo, es improbable que la información sobre las condiciones de
costes y demanda pasadas o sobre las condiciones de mercado futuras ayude
a los competidores a alinear sus estrategias en un punto focal o a detectar
y castigar desviaciones. Por el contrario, los intercambios de información
VREUHSUHFLRVHLQLFLDWLYDVFRPHUFLDOHVIXWXUDVSXHGHQVHUVX¿FLHQWHVSDUD
alinear precios y la información sobre los precios efectivamente aplicados
en el pasado puede facilitar la ejecución del precio colusorio al facilitar la
vigilancia de cualquier posible desviación.
Tercero, en un mercado en el que las empresas coluden, esperaríamos
ver señales claras en los datos de mercado al respecto, porque, si bien es
cierto que el análisis de las características del mercado afectado y de la
naturaleza de la información intercambiada puede ayudar a las autoridades
a establecer que el intercambio en cuestión es capaz de restringir la com-
petencia, dichos análisis no podrán concluir si la distorsión del proceso
competitivo es probable.
Solo se puede llegar a tal conclusión después de haber evaluado la
magnitud del intercambio de información sobre la transparencia del mer-
FDGRSDUDGHWHUPLQDUVLHVVX¿FLHQWH(VWDHVXQDWDUHDFRPSOHMD\SRU
ese motivo, creemos que, incluso en los casos en los que el intercambio
de información parece capaz de ocasionar un daño, es crucial ir más allá
de la capacidad y establecer sus efectos.
En los casos en los que los intercambios de información han tenido
OXJDU D OR ODUJR GH XQ SHULRGR GH WLHPSR OR VX¿FLHQWHPHQWH ODUJR QR
basta con discutir el impacto probable del intercambio de información,
sino que se debe investigar el efecto real del intercambio. Es decir, debe
demostrarse que el intercambio ha conducido realmente a una coordi-
nación. Si no existen pruebas de que haya llevado a los competidores a
que coludan, esto sería evidencia contundente de que no era susceptible
de hacerlo.
Cuarto, el hecho de que las empresas intercambien información no se
puede usar como prueba de que hubiera intención de restringir la compe-
tencia, sobre todo si existe una explicación alternativa que encaja mejor
con los hechos. Como se ha explicado anteriormente, existen numerosas
con los hechos. Como se ha explicado anteriormente, existen numerosas
tencia, sobre todo si existe una explicación alternativa que encaja mejor
puede usar como prueba de que hubiera intención de restringir la compe-
Cuarto, el hecho de que las empresas intercambien información no se
de hacerlo.
que coludan, esto sería evidencia contundente de que no era susceptible
nación. Si no existen pruebas de que haya llevado a los competidores a
demostrarse que el intercambio ha conducido realmente a una coordi-
sino que se debe investigar el efecto real del intercambio. Es decir, debe
basta con discutir el impacto probable del intercambio de información,
OXJDU D OR ODUJR GH XQ SHULRGR GH WLHPSR OR VX¿FLHQWHPHQWH ODUJR QR
En los casos en los que los intercambios de información han tenido
de la capacidad y establecer sus efectos.
de información parece capaz de ocasionar un daño, es crucial ir más allá
ese motivo, creemos que, incluso en los casos en los que el intercambio
FDGRSDUDGHWHUPLQDUVLHVVX¿FLHQWH(VWDHVXQDWDUHDFRPSOHMD\SRU
magnitud del intercambio de información sobre la transparencia del mer-
Solo se puede llegar a tal conclusión después de haber evaluado la
competitivo es probable.
petencia, dichos análisis no podrán concluir si la distorsión del proceso
a establecer que el intercambio en cuestión es capaz de restringir la com-
naturaleza de la información intercambiada puede ayudar a las autoridades
cierto que el análisis de las características del mercado afectado y de la
ver señales claras en los datos de mercado al respecto, porque, si bien es
Tercero, en un mercado en el que las empresas coluden, esperaríamos
vigilancia de cualquier posible desviación.
en el pasado puede facilitar la ejecución del precio colusorio al facilitar la
alinear precios y la información sobre los precios efectivamente aplicados
VREUHSUHFLRVHLQLFLDWLYDVFRPHUFLDOHVIXWXUDVSXHGHQVHUVX¿FLHQWHVSDUD
y castigar desviaciones. Por el contrario, los intercambios de información
a los competidores a alinear sus estrategias en un punto focal o a detectar
costes y demanda pasadas o sobre las condiciones de mercado futuras ayude
Por ejemplo, es improbable que la información sobre las condiciones de
una de ellas a vigilar si las demás están cumpliendo su parte del acuerdo.
(a) ayuda a que las empresas alcancen un acuerdo, o porque (b) ayuda a cada
la probabilidad de colusión. Esto puede suceder porque el intercambio
Segundo, debe demostrarse que la naturaleza del intercambio aumenta
NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO 420
párrafo 114.
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS 421
16
Véase, por ejemplo, C-286/13 Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe v. Commission,
dos pueden no ser restrictivos.
15
Siempre que dicha presunción sea rebatible, ya que en casos excepcionales estos acuer- MXVWL¿FDFLRQHVSDUDTXHODVHPSUHVDVLQWHUFDPELHQLQIRUPDFLyQ+D\TXH
HYDOXDU FXLGDGRVDPHQWH HVWDV MXVWL¿FDFLRQHV SRWHQFLDOHV GH OD PLVPD
forma que hay que evaluar cualquier efecto sobre la competencia).
clusión preliminar de que algunas empresas de alquiler de coches habían Este test económico es muy distinto al que se aplica a los cárteles
En enero de 2015, la autoridad de competencia francesa llegó a la con- “duros”, que se considera que distorsionan la competencia sin que sea
necesario un análisis de sus efectos (esto es, se consideran una restric-
ENTRE EMPRESAS DE ALQUILER DE COCHES
V. UN CASO PRÁCTICO: INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN
papel relevante.
presentamos un ejemplo en el que el análisis de efectos desempeñó un
luación competitiva de los intercambios de información. A continuación
(QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVGHHIHFWRVGHEHUtDVHUFRQVXVWDQFLDODODHYD-
TXHGL¿FXOWDQODFROXVLyQWiFLWD
VHD VX¿FLHQWH SDUD UHVROYHU ORV SUREOHPDV GH FRRUGLQDFLyQ \ YLJLODQFLD
es anticompetitivo sin que su impacto sobre la transparencia del mercado
enfoque puede llevar a concluir que un cierto intercambio de información
la vista del análisis económico de los intercambios de información, este
existe evidencia de sus efectos (o si dichos efectos son probables)16. A
estrategias comerciales son una restricción por objeto, y no se analiza si
que afectan a las decisiones de las empresas cuando deciden sus propias
de información sensible que reducen la incertidumbre en el mercado y
Sin embargo, a menudo las autoridades consideran que los intercambios
caso de los intercambios de información.
sus efectos son perniciosos sin incurrir en ningún riesgo15. Este no es el
forma tácita incluso en mercados transparentes. Se puede presumir que
de coordinación y ejecución que los competidores no pueden resolver de
rivalidad y (ii) estos acuerdos están diseñados para resolver los problemas
LPSUREDEOHTXHORVFiUWHOHV³GXURV´JHQHUHQH¿FLHQFLDVRLQFUHPHQWHQOD
FLyQSRUREMHWR(VWDGLIHUHQFLDHVWiMXVWL¿FDGD\DTXHLHVDOWDPHQWH
LPSUREDEOHTXHORVFiUWHOHV³GXURV´JHQHUHQH¿FLHQFLDVRLQFUHPHQWHQOD
rivalidad y (ii) estos acuerdos están diseñados para resolver los problemas
de coordinación y ejecución que los competidores no pueden resolver de
forma tácita incluso en mercados transparentes. Se puede presumir que
sus efectos son perniciosos sin incurrir en ningún riesgo15. Este no es el
caso de los intercambios de información.
Sin embargo, a menudo las autoridades consideran que los intercambios
de información sensible que reducen la incertidumbre en el mercado y
que afectan a las decisiones de las empresas cuando deciden sus propias
estrategias comerciales son una restricción por objeto, y no se analiza si
existe evidencia de sus efectos (o si dichos efectos son probables)16. A
la vista del análisis económico de los intercambios de información, este
enfoque puede llevar a concluir que un cierto intercambio de información
es anticompetitivo sin que su impacto sobre la transparencia del mercado
VHD VX¿FLHQWH SDUD UHVROYHU ORV SUREOHPDV GH FRRUGLQDFLyQ \ YLJLODQFLD
TXHGL¿FXOWDQODFROXVLyQWiFLWD
(QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVGHHIHFWRVGHEHUtDVHUFRQVXVWDQFLDODODHYD-
luación competitiva de los intercambios de información. A continuación
presentamos un ejemplo en el que el análisis de efectos desempeñó un
papel relevante.
V. UN CASO PRÁCTICO: INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN
FLyQSRUREMHWR(VWDGLIHUHQFLDHVWiMXVWL¿FDGD\DTXHLHVDOWDPHQWH ENTRE EMPRESAS DE ALQUILER DE COCHES
necesario un análisis de sus efectos (esto es, se consideran una restric-
“duros”, que se considera que distorsionan la competencia sin que sea En enero de 2015, la autoridad de competencia francesa llegó a la con-
Este test económico es muy distinto al que se aplica a los cárteles clusión preliminar de que algunas empresas de alquiler de coches habían
forma que hay que evaluar cualquier efecto sobre la competencia).
HYDOXDU FXLGDGRVDPHQWH HVWDV MXVWL¿FDFLRQHV SRWHQFLDOHV GH OD PLVPD
MXVWL¿FDFLRQHVSDUDTXHODVHPSUHVDVLQWHUFDPELHQLQIRUPDFLyQ+D\TXH 15
Siempre que dicha presunción sea rebatible, ya que en casos excepcionales estos acuer-
dos pueden no ser restrictivos.
16
Véase, por ejemplo, C-286/13 Dole Food and Dole Fresh Fruit Europe v. Commission,
párrafo 114.
421 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS
 la Autorité de la Concurrence. Compass Lexecon asesoró a Avis en este asunto.
422 NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO
17
Europcar, Avis Budget Group, Citer, Hertz, Sixt y EDA. Expediente Nº 09/0064 F de

infringido la normativa de competencia al intercambiar datos mensuales

sobre su volumen de contratos e ingresos, cuotas de mercado, y valor medio
de sus contratos en 12 aeropuertos franceses17. A la autoridad le preocupaba
que este intercambio de información hubiese facilitado la colusión. Las
teorías del daño incluían:
– Que las empresas se coordinasen para mantener sus cuotas de mercado,
evitando recortes de precios entre ellas; y/o
– Que el intercambio de información tuviese un impacto general sobre
la autonomía e independencia de las empresas de alquiler de coches en la
GH¿QLFLyQGHVXVHVWUDWHJLDVFRPHUFLDOHV
Estas dos teorías se pueden evaluar empíricamente. En este caso, como
estacional. El patrón era similar en otros aeropuertos.
explicamos a continuación, se demostró que la preocupación inicial de la
ropuerto de Paris Roissy CDG mes a mes, una vez eliminada la variación
DXWRULGDGQRHVWDEDMXVWL¿FDGD
muestra los intervalos en los que variaban las cuotas de mercado en el ae-
la variación mensual en las cuotas de mercado. Por ejemplo, la Figura 1
1. Cuotas de mercado Sin embargo, esta aparente estabilidad desapareció cuando se consideró
aeropuertos franceses entre 2003 y 2011.
A la autoridad le preocupaba que las empresas se estuviesen coordinando va estabilidad de las cuotas de mercado anuales en los cinco principales
para estabilizar sus cuotas de mercado, e inicialmente observó una relati- para estabilizar sus cuotas de mercado, e inicialmente observó una relati-
va estabilidad de las cuotas de mercado anuales en los cinco principales A la autoridad le preocupaba que las empresas se estuviesen coordinando
aeropuertos franceses entre 2003 y 2011.
Sin embargo, esta aparente estabilidad desapareció cuando se consideró 1. Cuotas de mercado
la variación mensual en las cuotas de mercado. Por ejemplo, la Figura 1
muestra los intervalos en los que variaban las cuotas de mercado en el ae-
DXWRULGDGQRHVWDEDMXVWL¿FDGD
ropuerto de Paris Roissy CDG mes a mes, una vez eliminada la variación
explicamos a continuación, se demostró que la preocupación inicial de la
estacional. El patrón era similar en otros aeropuertos.
Estas dos teorías se pueden evaluar empíricamente. En este caso, como
GH¿QLFLyQGHVXVHVWUDWHJLDVFRPHUFLDOHV
la autonomía e independencia de las empresas de alquiler de coches en la
– Que el intercambio de información tuviese un impacto general sobre
evitando recortes de precios entre ellas; y/o
– Que las empresas se coordinasen para mantener sus cuotas de mercado,
teorías del daño incluían:
que este intercambio de información hubiese facilitado la colusión. Las
de sus contratos en 12 aeropuertos franceses17. A la autoridad le preocupaba
sobre su volumen de contratos e ingresos, cuotas de mercado, y valor medio
infringido la normativa de competencia al intercambiar datos mensuales

Europcar, Avis Budget Group, Citer, Hertz, Sixt y EDA. Expediente Nº 09/0064 F de
17

la Autorité de la Concurrence. Compass Lexecon asesoró a Avis en este asunto.

NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO 422
 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS 423

daño que la autoridad manejó inicialmente.

sino que la tendencia en su evolución no era consistente con la teoría del Figura 1: Mínimo y máximo de la cuota de mercado mensual (en valor),
estacionarias, de modo que no solo existía variación a lo largo del tiempo, desestacionalizada, Paris Roissy CDG, 2003-2011
estacionarias). Para varios de los operadores las cuotas de mercado no eran
se mantenían estables alrededor de un valor constante (esto es, si eran
cado seguían una tendencia creciente o decreciente o si, por el contrario,
Para complementar esta evidencia, se contrastó si las cuotas de mer-

Fuente: Compass Lexecon.

mensual en ese mismo aeropuerto y año.

GHFDGDHPSUHVDHQFDGDDxR\DHURSXHUWRHOOtPLWHVXSHULRUUHÀHMDHOPi[LPRGHGLFKDFXRWD
NOTA: El límite inferior de cada barra representa el mínimo de la cuota de mercado mensual

NOTA: El límite inferior de cada barra representa el mínimo de la cuota de mercado mensual
GHFDGDHPSUHVDHQFDGDDxR\DHURSXHUWRHOOtPLWHVXSHULRUUHÀHMDHOPi[LPRGHGLFKDFXRWD
mensual en ese mismo aeropuerto y año.

Fuente: Compass Lexecon.

Para complementar esta evidencia, se contrastó si las cuotas de mer-

desestacionalizada, Paris Roissy CDG, 2003-2011
Figura 1: Mínimo y máximo de la cuota de mercado mensual (en valor),
423 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS
cado seguían una tendencia creciente o decreciente o si, por el contrario,
se mantenían estables alrededor de un valor constante (esto es, si eran
estacionarias). Para varios de los operadores las cuotas de mercado no eran
estacionarias, de modo que no solo existía variación a lo largo del tiempo,
sino que la tendencia en su evolución no era consistente con la teoría del
daño que la autoridad manejó inicialmente.
 Fuente: Compass Lexecon.
424 NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO

2. Precios

Además, la teoría de la autoridad consistía en que, si la cuota de merca-

do de una de las empresas de alquiler se desviaba del nivel supuestamente
colusorio de su cuota de mercado, esta ajustaría sus precios para que su
cuota recuperara el nivel acordado. Por ejemplo, una empresa que estuviera
ganando cuota por encima de lo asignado debería subir sus precios para
reducir sus ventas.
Esta teoría es fácil de contrastar. Se examinó si las empresas ajustaban
sus precios en la dirección esperada en respuesta a cambios en su cuota.
/RV GDWRV QR FRQ¿UPDURQ HVWD UHODFLyQ HQ HO SHULRGR LQYHVWLJDGR 3RU
el contrario, como se recoge en la Figura 2, la probabilidad de que las
empresas, cuya cuota de mercado había aumentado, subiesen precios era
igual que la de que los bajasen.

Figura 2: Frecuencia de incrementos y reducciones de precios tras un

aumento de cuota de mercado, 2003-2011
aumento de cuota de mercado, 2003-2011
Figura 2: Frecuencia de incrementos y reducciones de precios tras un

igual que la de que los bajasen.

empresas, cuya cuota de mercado había aumentado, subiesen precios era
el contrario, como se recoge en la Figura 2, la probabilidad de que las
/RV GDWRV QR FRQ¿UPDURQ HVWD UHODFLyQ HQ HO SHULRGR LQYHVWLJDGR 3RU
sus precios en la dirección esperada en respuesta a cambios en su cuota.
Esta teoría es fácil de contrastar. Se examinó si las empresas ajustaban
reducir sus ventas.
ganando cuota por encima de lo asignado debería subir sus precios para
cuota recuperara el nivel acordado. Por ejemplo, una empresa que estuviera
colusorio de su cuota de mercado, esta ajustaría sus precios para que su
do de una de las empresas de alquiler se desviaba del nivel supuestamente
Además, la teoría de la autoridad consistía en que, si la cuota de merca-

2. Precios

Fuente: Compass Lexecon.

NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO 424
de información constituyen una infracción por objeto, lo que les exime de
En la práctica, las autoridades a menudo consideran que intercambios
separar unos de otros, por lo que se debe intervenir con cautela.
RQRWLHQHQHIHFWRDOJXQR1RH[LVWHQUHJODVGHLGHQWL¿FDFLyQFODUDVSDUD
petitivos y pueden dañar a los consumidores, otros son procompetitivos
hecho de que, si bien ciertos intercambios de información son anticom-
entre empresas y a la interacción entre ellas. Pero no se debe ignorar el
GDPHQWHMXVWL¿FDGRTXHODVDXWRULGDGHVSUHVWHQDWHQFLyQDODFRPXQLFDFLyQ
conducir a la colusión en determinadas situaciones de mercado, está sobra-
Como los intercambios de cierta información comercial sensible pueden
VI. PARA CONCLUIR
sus objeciones al respecto.
sus objeciones no eran consistentes con los hechos, la autoridad abandonó
cambiada no permitió que las empresas se coordinasen. A la vista de que
(QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVHPStULFRGHPRVWUyTXHODLQIRUPDFLyQLQWHU-
existía tal relación, en contradicción con la teoría inicial de la autoridad.
ción intercambiada en el mes anterior. Los resultados demostraron que no
empresas de alquiler se explicaban (al menos parcialmente) por la informa-
de las empresas. Se contrastó si los ingresos mensuales de cada una de las
ción intercambiada explicaba (en un sentido estadístico) el comportamiento
Se empleó un test de causalidad de Granger para evaluar si la informa-
predictor útil de su comportamiento.
afectado al comportamiento de las empresas afectadas, esta debería ser un
la autoridad hubiesen sido ciertas, y la información intercambiada hubiese
Esta teoría también es contrastable empíricamente. Si las alegaciones de
D\XGDEDQDYLJLODUDVXVFRPSHWLGRUHV\DGH¿QLUVXVSURSLDVHVWUDWHJLDV
de información tuvieran un impacto anticompetitivo general, porque les
La autoridad también consideró la posibilidad de que los intercambios
3. Comportamiento anticompetitivo
el objetivo de mantener el supuesto equilibro de las cuotas de mercado.
gaciones de la autoridad de que las empresas ajustarían sus precios con
(una vez descontado el efecto de otros factores), contradiciendo las ale-
mensual tendía a reducirse tras un aumento de precios en el mes anterior
(O DQiOLVLV GH UHJUHVLyQ FRQ¿UPy HVWD REVHUYDFLyQ (O SUHFLR PHGLR
425 INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS
INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN: ANÁLISIS ECONÓMICO DE EFECTOS 425
(O DQiOLVLV GH UHJUHVLyQ FRQ¿UPy HVWD REVHUYDFLyQ (O SUHFLR PHGLR
mensual tendía a reducirse tras un aumento de precios en el mes anterior
(una vez descontado el efecto de otros factores), contradiciendo las ale-
gaciones de la autoridad de que las empresas ajustarían sus precios con
el objetivo de mantener el supuesto equilibro de las cuotas de mercado.
3. Comportamiento anticompetitivo
La autoridad también consideró la posibilidad de que los intercambios
de información tuvieran un impacto anticompetitivo general, porque les
D\XGDEDQDYLJLODUDVXVFRPSHWLGRUHV\DGH¿QLUVXVSURSLDVHVWUDWHJLDV
Esta teoría también es contrastable empíricamente. Si las alegaciones de
la autoridad hubiesen sido ciertas, y la información intercambiada hubiese
afectado al comportamiento de las empresas afectadas, esta debería ser un
predictor útil de su comportamiento.
Se empleó un test de causalidad de Granger para evaluar si la informa-
ción intercambiada explicaba (en un sentido estadístico) el comportamiento
de las empresas. Se contrastó si los ingresos mensuales de cada una de las
empresas de alquiler se explicaban (al menos parcialmente) por la informa-
ción intercambiada en el mes anterior. Los resultados demostraron que no
existía tal relación, en contradicción con la teoría inicial de la autoridad.
(QGH¿QLWLYDHODQiOLVLVHPStULFRGHPRVWUyTXHODLQIRUPDFLyQLQWHU-
cambiada no permitió que las empresas se coordinasen. A la vista de que
sus objeciones no eran consistentes con los hechos, la autoridad abandonó
sus objeciones al respecto.
VI. PARA CONCLUIR
Como los intercambios de cierta información comercial sensible pueden
conducir a la colusión en determinadas situaciones de mercado, está sobra-
GDPHQWHMXVWL¿FDGRTXHODVDXWRULGDGHVSUHVWHQDWHQFLyQDODFRPXQLFDFLyQ
entre empresas y a la interacción entre ellas. Pero no se debe ignorar el
hecho de que, si bien ciertos intercambios de información son anticom-
petitivos y pueden dañar a los consumidores, otros son procompetitivos
RQRWLHQHQHIHFWRDOJXQR1RH[LVWHQUHJODVGHLGHQWL¿FDFLyQFODUDVSDUD
separar unos de otros, por lo que se debe intervenir con cautela.
En la práctica, las autoridades a menudo consideran que intercambios
de información constituyen una infracción por objeto, lo que les exime de

426 NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO
analizar los efectos. Desde nuestro punto de vista, y de acuerdo al análisis
económico de los intercambios de información, no se debe aplicar a esta
conducta una presunción de ilegalidad e ignorar la evidencia empírica sobre
sus efectos, sino que es crucial que la presunción de daño sea rebatible
para evitar un exceso de intervención en la materia que evite intercambios
GHLQIRUPDFLyQH¿FLHQWHV$GHPiVFRPRKHPRVYLVWRHODQiOLVLVGHGDWRV
básicos del mercado puede permitir discernir si efectivamente la conducta
ha sido o no perniciosa.
1951-1980.
borrower discipline device”. European Economic Review, 44 (10),
PADILLA, A. J. y PAGANO, M. (1999), “Sharing default information as a
OCDE (1998), C (98)35 FINAL, §2.
impact on competition, Institut d’Analisi Economica, Barcelona.
_________________ (1994), ,QIRUPDWLRQH[FKDQJHVDPRQJ¿UPVDQGWKHLU
Comunidad Europea, Luxemburgo, p. III.
their Impact on Competition2¿FLQDGH3XEOLFDFLRQHV2¿FLDOHVGHOD
KÜHN, K. U. y VIVES, X. (1995), Information Exchanges among Firms and
Journal of Economics, 122 (3), 879-924.
SHUIRUPDQFHDQGZHOIDUHLQWKH6RXWK,QGLDQ¿VKHULHVVHFWRU´Quarterly
JENSEN5³7KHGLJLWDOSURYLGH,QIRUPDWLRQWHFKQRORJ\PDUNHW
BIBLIOGRAFÍA Behavior & Organization, 53 (4), 435-446.
many: number effects in experimental oligopolies”, Journal of Economic
BAUMOL: -  ³:KHQ LV LQWHU¿UP FRRUGLQDWLRQ EHQH¿FLDO"7KH HUCK, S.; NORMANN, H. y OECHSSLER, J. (2004), “Two are few and four are
case of innovation”, International Journal of Industrial Organization, 128, C, 251-264.
19 (5), 727-737. ([SHULPHQWDO¿QGLQJV´Journal of Economic Behavior & Organization,
BIKHCHANDANI, S.; HIRSHLEIFER, D. y WELCH, I. (1989), “Learning from the cacy of price announcements and express communication for collusion:
Behavior of Others: Conformity, Fads, and Informational Cascades”. HARRINGTON, J. E.; GONZÁLEZ R. H. y KUJAL,3³7KHUHODWLYHHI¿-
Journal of Economic Perspectives, 12 (3), 151-170. Addison-Wesley, capítulo 5.
CARLTON D. y PERLOFF J., Modern Industrial Organization, Reading, Mass.: CARLTON D. y PERLOFF J., Modern Industrial Organization, Reading, Mass.:
Addison-Wesley, capítulo 5. Journal of Economic Perspectives, 12 (3), 151-170.
HARRINGTON, J. E.; GONZÁLEZ R. H. y KUJAL,3³7KHUHODWLYHHI¿- Behavior of Others: Conformity, Fads, and Informational Cascades”.
cacy of price announcements and express communication for collusion: BIKHCHANDANI, S.; HIRSHLEIFER, D. y WELCH, I. (1989), “Learning from the
([SHULPHQWDO¿QGLQJV´Journal of Economic Behavior & Organization, 19 (5), 727-737.
128, C, 251-264. case of innovation”, International Journal of Industrial Organization,
HUCK, S.; NORMANN, H. y OECHSSLER, J. (2004), “Two are few and four are BAUMOL: -  ³:KHQ LV LQWHU¿UP FRRUGLQDWLRQ EHQH¿FLDO"7KH
many: number effects in experimental oligopolies”, Journal of Economic
Behavior & Organization, 53 (4), 435-446. BIBLIOGRAFÍA
JENSEN5³7KHGLJLWDOSURYLGH,QIRUPDWLRQWHFKQRORJ\PDUNHW
SHUIRUPDQFHDQGZHOIDUHLQWKH6RXWK,QGLDQ¿VKHULHVVHFWRU´Quarterly
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KÜHN, K. U. y VIVES, X. (1995), Information Exchanges among Firms and
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Comunidad Europea, Luxemburgo, p. III.
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PADILLA, A. J. y PAGANO, M. (1999), “Sharing default information as a
borrower discipline device”. European Economic Review, 44 (10),
1951-1980.
ha sido o no perniciosa.
básicos del mercado puede permitir discernir si efectivamente la conducta
GHLQIRUPDFLyQH¿FLHQWHV$GHPiVFRPRKHPRVYLVWRHODQiOLVLVGHGDWRV
para evitar un exceso de intervención en la materia que evite intercambios
sus efectos, sino que es crucial que la presunción de daño sea rebatible
conducta una presunción de ilegalidad e ignorar la evidencia empírica sobre
económico de los intercambios de información, no se debe aplicar a esta
analizar los efectos. Desde nuestro punto de vista, y de acuerdo al análisis
NADINE WATSON Y ELENA ZOIDO 426