¿Asumen los jueces un poder que no es suyo?

Valentina Rojas Navarrete, Sofía Doria Rodríguez y Valeria Poveda

Facultad de Jurisprudencia, Universidad del Rosario

Teoría Constitucional y del Estado

Doctora Indira de la Torre

22 de noviembre de 2023

Nro. de palabras: 2.020

 La constitución de 1991 trajo consigo más aportes que la libertad de culto, las tutelas,

y la fiscalía. En esta se introdujo la Corte Constitucional. Un mecanismo diseñado para

fortalecer la institucionalidad y superar así las barreras del positivismo jurídico, trayendo

consigo la “soberanía popular” (Sentencia C-245/96) además elimina la creación engorrosa

de leyes, que generan cambios que alteren o deroguen normas constitucionales que están

condicionados a la adopción de procedimientos gravosos y de larga duración, predispuestos

para tal fin. La corte tiene la tarea de que las nuevas leyes expedidas no estén en contra de la

dicha norma fundamental (a través de un control previo), y además de resolver las demandas

de tanto ciudadanos como doctrinantes que tengan que ver de algún aspecto a la constitución

o de las leyes que vayan en contra de los valores fundamentales del estado social de derecho

colombiano (Ministerio de Justicia, 2017). La implementación de esta alta corte trajo consigo

un debate, pues era contradictorio a la teoría de la división de poderes y la autonomía de la

rama, pues Rousseau en su libro el contrato social propuso que el bien más importante que

debía asegurar el estado era la libertad. Por eso, planteó que la rama legislativa era aquella

que disponía de la voluntad general, a diferencia de la rama ejecutiva, que partía de la

individual, y en el momento de adjudicar tareas, como el reformar y poder cambiar la

voluntad, se perdía la libertad y los principios básicos de la democracia. En muchos países,

como en el modelo estadounidense, los jueces tienen una predominancia, ya que sus

precedentes suelen ser erga omnes, y a partir de eso se han dado varias disputas como la de

Madison vs. Marbury, que ha evidenciado tanto las fortalezas y desventajas de que los jueces

puedan interpretar y reformar normas ya establecidas por el órgano competente (Mejia,

1995).

La tensión entre los jueces y la democracia se ha visto a lo largo de la historia, así es

el caso de Madison vs. Marbury, la disputa que consiguió que en Estados Unidos él
positivismo jurídico quedará enterrado (Herrera, 2023). A lo que su mayor defensor, John

Marshall, llamó “revisión judicial” el cual dictaminó que la justicia es la encargada de

establecer y proteger el constitucionalismo. Esto con el fin de eliminar los abusos,

arbitrariedad de algunas normas, y eliminar consigo el populismo que se solía extralimitar, las

leyes y reformas que en su defecto afectaba a la población (Fernández, 2011). Por otro lado,

el exmagistrado también criticó a la rama legislativa debido a que si el Congreso, con el

pretexto de ejercer sus poderes, aprueba leyes para la realización de objetos no

encomendados al gobierno; no habrá quién proteja a aquellos de los extremos ideológicos, y

al momento de la elección de magistrados habrá un balanceo de poderes más equilibrado que

respecto a las otras ramas. En contra propuesta se encuentran aquellos doctrinantes como

Thomas Jefferson, un idealista, quien argumentaba que la decisión de la mayoría es aquella

que representa la democracia y que las opiniones de las minorías no van a entrar en caso

puesto a que son, “una escasa parte de la población” y que la corte con sus altos poderes

alteraba la primacía de la democracia y la división de poderes; que además eran aquellos

(refiriéndose a los jueces y su amplio nivel interpretativo) quienes sí podían tomarse

atribuciones arbitrarias al momento de tomar decisiones, puesto a que las constituciones

presentan en sí muchas contradicciones en sí mismas y que un buen funcionamiento de la

rama sería aislar su función netamente investigativa y acusatoria (Fernández, 2011). Por otro

lado, otros filósofos como Rousseau explicaron en sus teorías base que lo que perjudica la

democracia, sería que la rama judicial tuviera poderes para “legislar” a lo que se refería con

poder cambiar a gusto la disposición de las mayorías, y quitarle facultades aquella rama

encargada - la legislativa - lo cual afectaría negativamente la institucionalidad y los principios

en la democracia. Las cifras así lo demuestran, los países que tienen más altos índices de

desconfianza institucional son aquellos en donde sus legislaciones no les da un recto, sino

que, en cambio, suelen confundir y hacer las legislaciones más complejas. Como es el caso de
Perú, en donde los jueces (de la fiscalía) a quienes se les atribuye facultades para juzgar a

civiles como a funcionarios del estado (acumulando así todos los poderes en una sola

persona), que pueden llegar a destituir presidentes con la simple sospecha de haber cometido

actos delictivos (como fue el caso de los Fujimori y otros más), facultades que en la

organización de poderes de Rousseau se le deberían de atribuir a la legislativa; sin embargo,

en el Perú este no es el único mecanismo existente para sacar del cargo al presidente (Gómez,

2022).

Por otro lado, los desacuerdos se encuentran en todas las sociedades, por más

diversas y distintas que puedan llegar a ser de las otras. Y estos no van a desaparecer, las

disensiones continuarán con nosotros hasta el final de nuestros tiempos. Por ello, resulta

sumamente interesante el caso planteado en “el derecho como una conversación entre

iguales”. Donde, a pesar de las cualidades, intereses y valores inherentes de cada personaje;

siempre encuentran la forma de llegar a un acuerdo que beneficia a todos por más de ser tan

divergentes. Ahora bien, al finalizar esta historia nos surge el siguiente cuestionamiento, ¿si

ellos lograron satisfacer sus necesidades llegando a un acuerdo, por qué para nosotros como

sociedad es tan complejo? En un principio, debemos considerar que es debido a nuestra

humanidad. Puesto que somos naturalmente egoístas y nos cuesta en gran medida ponernos

en el lugar de los otros y tratar de entender en qué medida las cosas o situaciones afectan a

los demás; comprender qué es lo que los motiva a actuar de cierta forma y el porqué escogen

las soluciones a sus problemas. Esto nos lleva a una conclusión, la cual principia en la

comunicación. Y es que si se generan espacios de escucha en donde todos participen y no

solo una persona que está dispuesta a representar a una gran mayoría, se plantean soluciones

más efectivas. Si bien en un principio se han generado estos espacios principalmente cuando

ocurren lo que llamamos “momentos constitucionales” (donde se gesta un activismo político

creciente), a medida que transcurre el tiempo y evolucionamos, es evidente el incremento de

la participación ciudadana; podemos relacionarlo con el hecho de que hoy en día la mayoría

tiene conocimiento sobre los procedimientos que deberán realizar si quieren expresar su

opinión o hacer valer sus derechos. Gracias a lo ya mencionado, deberíamos considerar que

así como nosotros como población estamos en constante cambio, como tenemos intereses y

vidas muy distintas, también deberían cambiar aquellas reglas que ya hemos acordado en la

Constitución. De esta forma evitando otra razón de su complejidad: la inconstitucionalidad.

Dicho de otra manera, el que las normas se encuentren sujetas a esta suscita en que los jueces

no logren solucionar inconvenientes porque esta solución no sea constitucional. La idea es

que estos cambios o diálogos constitucionales no se den solamente en casos extraordinarios,

después de todo, nuestra constitución fue creada en el 91, basada en la de otros países, sin

tomar completamente en cuenta el contexto colombiano. Y luego de expedida la constitución,

nuestra República ha sido una tierra que ha vivido una impactante metamorfosis.

En Colombia la tensión entre jueces y democracia se ha dado a notar por los

polémicos pronunciamientos de la corte que han traído consigo debates importantes a la hora

de hacer leyes y al momento de depositar el voto por un candidato. Entre las facultades más

importantes de la corte está la revisión de las leyes estatutarias con el fin de examinar si van

acorde a la constitución y más aún a la realidad social de los ciudadanos. Pues no es solo

labor de la corte examinar de forma semántica o sistemática. Este mecanismo ha sido

catalogado como favorable con el fin de defender los principios ciudadanos. Un ejemplo son

las controversiales reformas sociales de salud o de impuestos que aunque sean aceptadas por

unas mayorías en el congreso, la corte suele frenar debido a que sus ciudadanos hacen

explícito su rechazo aquella reforma. Un caso actual es la reforma de salud del gobierno de

Gustavo Petro que elimina la privatización de las EPS, a lo cual magistrados tales y como
Jorge Ibáñez (Acero & Moreno, 2023) han dicho que no la aceptaran y que irán encontrá de

ella en caso de haber pasado los 4 debates de cámara y senado. Por otro lado, la tensión entre

jueces y democracia se ha sentido, sobre todo en el momento en que se pronuncian las cortes

en sentencia para declarar inexequible algún artículo con el fin de beneficiar. Así señalan que

es el caso de la reelección del expresidente Álvaro Uribe Vélez. Puesto a que el acto

legislativo 02 de 2004 reabre la posibilidad de que las reelecciones en Colombia fueran

posibles y no inconstitucionales (artículo 79 de la C.P.) la posición de la corte respecto a este

tema fue que las garantías constitucionales y la realidad social del país lo avalaban de alguna

forma; sin embargo, bajo los principios que se establece la corte constitucional en el 91 , se

cuestiona la solución que le dieron al asunto aun cuando el artículo 79 de la constitución

decía tácitamente que está prohibido (artículo 79 “el ciudadano que hubiere ejercido la

presidencia no podrá ser reelegido en el próximo periodo”) los argumentos que la corte dio

fue que principalmente la reelección no afectaba de ninguna manera al estado social de

derecho colombiano y que “no basta con señalar que las razones que pudieron haber llevado

al constituyente a establecer la prohibición de la reelección presidencial, constituyen el

criterio para determinar que la supresión de esa prohibición comporta una sustitución de la

Constitución.” (Sentencia C-1040 de 2005). Otro caso similar fue la sentencia del consejo de

estado que anuló la reelección del exprocurador Alejandro Ordóñez , con el argumento de que

violaba el artículo 126 de la constitución (Los servidores públicos no podrán en ejercicio de

sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco

hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien

estén ligados por matrimonio o unión permanente); sin embargo, las evidencias que la misma

corte implicó eran las de que Ordóñez había dado cargo a familiares de los magistrados de la

Corte Suprema con el fin de su reelección (Legis Experta, 2016). Argumento que no

quebrantaba en ningún aspecto al artículo citado por la misma corte. Estos pronunciamientos
dan a evidencia que las altas cortes pueden negar diferentes mecanismos para interponer sus

alegatos u opiniones al respecto de los temas constitucionales, lo cual en estos casos pudo ser

o no perjudicial para el buen funcionamiento de la democracia y el equilibrio de poderes.

En definitiva, comprendemos y reconocemos la importancia que poseen los jueces de

las altas cortes. Ciertamente, es evidente la ayuda que han brindado a la población al

solucionar las distintas dificultades en las que se encuentren y buscando siempre su beneficio.

Sin embargo, resulta sustancial el recordar y retomar la independencia frente a las ramas que

deberían estar llevando a cabo; ya que con el transcurso del tiempo se han desviado de sus

objetivos y han influenciado en gran medida en materia de lo legislativo, de esta forma

distanciándose de la teoría.
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