M2. Dcho Defensa Competencia y Competencia Desleal

El derecho de
defensa de la
competencia y
la competencia
desleal
PID_00292314
Jordi Maristany Rivero
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© FUOC • PID_00292314 El derecho de defensa de la competencia y la competencia desleal
Jordi Maristany Rivero
Abogado fundador y director de

Maristany, despacho especializado
en derecho mercantil. Profesor cola-
borador en los programas de Máster
de Acceso a la Abogacía de la Uni-
versitat Oberta de Catalunya y de la
Universidad Pompeu Fabra / BSM,
entre otras actividades docentes.
El encargo y la creación de este recurso de aprendizaje UOC han sido coordinados

por la profesora: Blanca Torrubia Chalmeta
Cómo�citar�este�recurso�de�aprendizaje�con�el�estilo�APA:
Maristany Rivero, J. [Jordi]. (2022). El derecho de defensa de la competencia y la competencia desleal (1.ª edición)
[recurso de aprendizaje textual]. Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC).
Primera edición: febrero 2023

© de esta edición, Fundació Universitat Oberta de Catalunya (FUOC)
Av. Tibidabo, 39-43, 08035 Barcelona
Autoría: Jordi Maristany Rivero
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del titular de los derechos.
Índice
Introducción............................................................................................... 7
Objetivos....................................................................................................... 10
1. La libertad de empresa..................................................................... 11
1.1. La libertad de empresa en la Constitución española .................. 11
1.2. La libertad de empresa en el marco de la Unión Europea .......... 12
2. El marco regulatorio del derecho de defensa de la

competencia......................................................................................... 14
2.1. El ordenamiento español ............................................................ 14
2.1.1. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia .................................................................. 14
2.1.2. Distribución de competencias entre el Estado y las
comunidades autónomas ............................................... 15
2.2. El ordenamiento comunitario .................................................... 17
2.2.1. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea
y su efecto directo ......................................................... 18
2.2.2. La delimitación del mercado: régimen aplicable y
autoridades competentes ............................................... 19
3. Conductas prohibidas....................................................................... 21
3.1. Conductas colusorias .................................................................. 21
3.1.1. Concepto de conducta colusoria e intereses
protegidos ...................................................................... 21
3.1.2. Conductas por «objeto» y conductas «por efecto»
sobre el comercio ........................................................... 22
3.1.3. Conductas particularizadas ............................................ 23
3.1.4. Cárteles ........................................................................... 23
3.2. Abuso de la posición de dominio ............................................... 24
3.3. Falseamiento de la libre competencia por actos de
competencia desleal .................................................................... 26
4. Excepciones a las conductas prohibidas...................................... 28

4.1. Excepción de los artículos 101.3 TFUE y 1.3 LDC ...................... 28
4.2. Conductas exentas por ley ......................................................... 29
4.3. Conductas de menor importancia .............................................. 30
4.4. Declaraciones de inaplicabilidad ................................................ 30
5. Concentraciones económicas.......................................................... 32
5.1. La concentración económica como cambio estable de

control ......................................................................................... 32
5.2. La supervisión de las concentraciones económicas .................... 33
5.3. Las concentraciones económicas en el ámbito europeo ............. 34
6. Las autoridades de defensa de la competencia: la

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(CNMC)................................................................................................... 36
6.1. Naturaleza y régimen jurídico .................................................... 36
6.2. Funciones ..................................................................................... 37
6.2.1. Funciones de carácter general ....................................... 37
6.2.2. Funciones consultivas .................................................... 38
6.2.3. Actuación ante los tribunales ........................................ 38
6.2.4. Resolución de conflictos ................................................ 38
6.2.5. Funciones de carácter particular .................................... 38
6.3. Potestades .................................................................................... 38
6.4. Organigrama ................................................................................ 39
7. Régimen sancionador........................................................................ 41
7.1. Régimen de responsabilidad por las infracciones en materia
de competencia ........................................................................... 41
7.2. Régimen de infracciones y sanciones ......................................... 41
7.2.1. Sujetos infractores .......................................................... 42
7.2.2. Infracciones .................................................................... 42
7.2.3. Sanciones ....................................................................... 43
7.3. El Programa de Clemencia .......................................................... 44
7.3.1. Exención del pago de la multa ...................................... 45
7.3.2. Reducción del importe de la multa ............................... 46
8. La actuación jurisdiccional en materia de defensa de la

competencia......................................................................................... 47
8.1. Actuación de los órganos contencioso-administrativos .............. 47
8.1.1. Actuación en el ámbito autorizatorio ............................ 47
8.1.2. Actuación puramente jurisdiccional ............................. 48
8.2. Actuación de los juzgados de lo Mercantil ................................. 49
8.2.1. Recursos contra las resoluciones ................................... 49
8.2.2. Amicus curiae. Intervención de órganos de la
competencia en procesos de defensa de la
competencia ................................................................... 50
8.3. La acción privada de responsabilidad: la compensación
de los daños causados por las prácticas restrictivas de la
competencia ................................................................................ 50
8.4. La jurisdicción de la Unión Europea .......................................... 52
9. La competencia desleal..................................................................... 53
9.1. Desarrollo y régimen legal aplicable ........................................... 53
9.2. Ámbito de aplicación .................................................................. 53
9.2.1. Ámbito objetivo ............................................................. 53

9.2.2. Ámbito subjetivo ........................................................... 54
9.3. El falseamiento de la libre competencia por actos desleales ....... 54
9.4. La complementariedad relativa del régimen de marcas y el de
competencia desleal .................................................................... 54
9.5. Los actos de competencia desleal ............................................... 56
9.5.1. Delimitación .................................................................. 56
9.5.2. La cláusula general de deslealtad .................................. 56
9.5.3. Catálogo de conductas desleales ................................... 57
9.5.4. Prácticas comerciales con los consumidores y
usuarios .......................................................................... 65
9.6. La protección jurisdiccional frente a la competencia desleal ..... 66
9.6.1. Competencia judicial ..................................................... 66
9.6.2. Acciones judiciales ......................................................... 66
9.6.3. Sanciones en materia de defensa de los
consumidores y usuarios ............................................... 69
9.6.4. Códigos de conducta ..................................................... 69
Resumen....................................................................................................... 70
Ejercicios de autoevaluación.................................................................. 71
Solucionario................................................................................................ 74
Bibliografía................................................................................................. 75
© FUOC • PID_00292314 7 El derecho de defensa de la competencia y la competencia desleal
Introducción
En este módulo hacemos una aproximación a la principal normativa en ma-

teria de derecho de defensa de la competencia y de competencia desleal (con-
juntamente denominados derecho�de�la�competencia).
El artículo 38 de la Constitución española (CE) reconoce la libertad de empresa

en el marco de una economía de mercado. Igualmente, consagra la obligación
de garantía y protección de la actividad empresarial por parte de los poderes
públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía en general y, en su
caso, de la planificación.
La CE instaura, pues, como principio, una economía de mercado. No obstan-

te, para que el mercado realmente funcione como un instrumento de asigna-
ción eficiente de recursos entre los miembros de la sociedad, como una «mano
invisible», en palabras de Adam Smith, deben cumplirse algunas condiciones
que está en manos del propio Estado asegurar:
«En la medida en que todo individuo procura en lo posible invertir su capital en la acti-
vidad nacional y orientar esa actividad para que su producción alcance el máximo valor,
todo individuo necesariamente trabaja para hacer que el ingreso anual de la sociedad
sea el máximo posible. Es verdad que por regla general él no intenta promover el interés
general ni sabe en qué medida lo está promoviendo. Al preferir dedicarse a la actividad
nacional más que a la extranjera él solo persigue su propia seguridad; y al orientar esa
actividad para producir el máximo valor, él busca su propio beneficio; pero en este caso
como en otros muchos, una mano invisible lo conduce a promover un objetivo que no
entraba en sus propósitos. El que sea así no es necesariamente malo para la sociedad.
Al perseguir su propio interés frecuentemente fomentará el de la sociedad mucho más
eficazmente que si deliberadamente intentase fomentarlo.»
Adam Smith (2008). La riqueza de las naciones (libro IV, cap. II, págs. 456-457). Ed. Tecnos.
El requisito básico para el correcto funcionamiento de un mercado, además

de la existencia de información perfecta (transparencia y acceso real a esta por
parte de los sujetos intervinientes), es la existencia de una competencia�real�y
efectiva entre los distintos actores que intervienen en el proceso productivo,
en este caso, las empresas.
De no existir dicha competencia, o de verse esta falseada, no podríamos dis-

frutar de las ventajas que genera la distribución eficiente de recursos de esa
«mano invisible», que se traslada al consumidor en forma de menores precios
o de un aumento de la cantidad ofrecida de los productos, de su variedad o
calidad.
Al contrario, podrían producirse grandes ineficiencias productivas, que se tras-

ladarían de forma perjudicial a los consumidores, como podemos ver en cual-
quier ejemplo de actuación monopolística u oligopolista (que no esté limitada
por el Estado), donde el productor de un determinado bien o servicio carece

de incentivos para reducir los precios o aumentar la calidad o cantidad de la
oferta de productos, como veremos en este módulo.
En este ámbito macroeconómico, y de regulación del mercado en general, en-

contramos el corpus normativo que denominamos defensa�de�la�competen-
cia, también llamada normativa�antimonopolio, que trata de fijar las bases
para que haya un número suficiente de ofertantes que puedan competir en
igualdad de condiciones para el suministro de bienes o servicios, reduciendo,
por tanto, el poder de cada uno de ellos individualmente sobre la fijación de
precios y otras cuestiones relevantes de la oferta.
A diferencia de otros instrumentos de los que dispone el Estado para la regu-

lación de la actividad económica, pero que son de carácter intervencionista
(mediante la fijación de precios de las materias primas o la energía, las limi-
taciones de lugares de establecimiento o de horarios de determinados comer-
cios, la imposición de requisitos para prestar un determinado servicio, el otor-
gamiento de subvenciones, el sistema tributario, etc.) y que, por tanto, pue-
den tener un efecto contrario al libre funcionamiento del mercado –lo que se
halla, no obstante, amparado por la promoción de otros bienes jurídicos tam-
bién consagrados en nuestra Constitución–. La defensa de la competencia es
un instrumento que, estando en manos del Estado, solamente lo utiliza el po-
der público para tratar de asegurar que el mercado, y no los poderes públicos,
asignen recursos de manera eficiente, sin que las decisiones de oportunidad
política se inmiscuyan en su funcionamiento.
Para lograr el objetivo de una competencia efectiva, el Estado se dota del ins-
trumento legislativo del derecho de la competencia, que estudiaremos a lo lar-
go de este módulo, y que se integra por una doble normativa:
1)�El�derecho�de�defensa�de�la�competencia: cuerpo jurídico de carácter emi-

nentemente administrativo orientado, fundamentalmente, a proteger el fun-
cionamiento del mercado de los ataques y abusos que los propios participan-
tes en el mercado pueden llevar a cabo, con el fin de eliminar o reducir la
competencia.
Por ejemplo, la normativa de control de concentraciones económicas, que prevé un con-

trol, por ejemplo, de determinadas operaciones de fusión entre empresas con un poder
significativo de mercado que podrían conducir, de producirse, a una actuación monopo-
lística del conglomerado; así como la prohibición de la fijación de precios o de reparto
de mercado entre empresas, lo que podría privar al consumidor de las ventajas de un
sistema de competencia real en el que el incentivo sería trasladar las ventajas en el precio,
cantidad o calidad al consumidor para ganar una mayor cuota de mercado frente a los
competidores.
El pilar básico de la regulación nacional de defensa de la competencia, más

allá del acervo comunitario en el que se inspira y del que bebe nuestra regula-
ción, de suma importancia al hallarnos en un mercado común europeo que
debe considerarse y protegerse como tal, es la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (la LDC), y el organismo supervisor estatal del

cumplimiento de dicha normativa es la Comisión Nacional de los Mercados
y la Competencia (la CNMC).
2)�El�derecho�relativo�a�la�competencia�desleal: cuerpo jurídico de carácter

eminentemente mercantil orientado a asegurar que la actuación de los opera-
dores económicos en el mercado, especialmente frente a otros competidores,
pero también frente a los consumidores, se desarrolle conforme a las reglas
de lealtad, evitando, por ejemplo, que se falsee la información relativa a los
productos o servicios (actos de denigración, de confusión, de engaño) o que se
expropie de los beneficios de una determinada inversión que podría beneficiar
al consumidor, a quien la realiza (aprovechamiento de la reputación ajena,
vulneración de secretos empresariales).
En nuestro sistema nacional, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia

Desleal (LCD) es la base normativa de esta materia.
Aunque, como hemos visto, tengan un ámbito subjetivo parcialmente diferen-

ciado, se trata de dos ámbitos normativos estrechamente relacionados, al tener
como objetivo común y complementario la protección del funcionamiento
del mercado en régimen de libre y leal competencia.
Objetivos
1. Comprender la necesidad del buen funcionamiento del mercado para el

funcionamiento de la economía y, por ende, para la protección de los
intereses de los consumidores y usuarios.
2. Comprender la justificación y el alcance de la normativa reguladora de la

competencia en el mercado para asegurar su buen funcionamiento.
3. Conocer el alcance y cómo se conjugan y aplican las normativas nacio-

nales y comunitarias de defensa de la competencia.
4. Conocer los comportamientos o conductas que son susceptibles de res-

tringir o falsear la competencia.
5. Conocer las características generales y las competencias de la Comisión

Nacional de los Mercados y la Competencia.
6. Conocer las infracciones y sanciones que pueden imponerse ante conduc-

tas que restrinjan la competencia.
7. Conocer las características principales de los procedimientos de exención

y reducción de sanciones (Programa de Clemencia) en materia de defensa
de la competencia.
8. Conocer el papel de los diferentes órganos jurisdiccionales en materia de

defensa de la competencia.
9. Comprender la necesidad de mantener un mercado debidamente saneado

y leal entre empresas.
10. Conocer las conductas consideradas como competencia desleal, sus dife-
rencias y la razón de su prohibición.
11. Conocer las diferentes acciones judiciales en materia de competencia des-

leal y el papel de los órganos jurisdiccionales en la materia.
1. La libertad de empresa
La libertad de empresa es un derecho fundamental recogido en el ar-

tículo 38 CE y que tiene enorme trascendencia por la importancia de la
iniciativa privada para el despliegue de la economía.
No obstante, la libertad de empresa, sin ningún tipo de control o restricción,

puede generar una privación excesiva de los derechos de los ciudadanos o la
generación de excesivas desigualdades entre estos. Así, mientras que en un
plano teórico la libertad de empresa es la base del funcionamiento eficiente
del mercado («la mano invisible»), en la práctica se ha demostrado que existen
importantes limitaciones a un funcionamiento perfecto de este, denominadas
fallos�de�mercado y externalidades. Por otra parte, la hipótesis del libre mer-
cado deja de lado otras consideraciones valorativas, como la igualdad o la ne-
cesidad de redistribución de la riqueza, que son pilares del Estado social. En
consecuencia, y tanto por las propias limitaciones del modelo teórico como
por consideraciones valorativas externas a este, la libertad de empresa está su-
jeta a ciertos límites, controles y restricciones.
De ahí que lo que se conoce como Estado�social (esto es, un sistema que busca
garantizar los derechos fundamentales a todos los ciudadanos independiente-
mente de su capacidad de generar riqueza) condicione la interpretación del
artículo 38 CE, como ocurre en general con cualquier otro derecho consagrado
constitucionalmente, que encuentra sus contrapesos en otros derechos.
«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como

valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el
pluralismo político».
Artículo 1.1 CE.
1.1. La libertad de empresa en la Constitución española
«Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes

públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo
con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.»
Artículo 38 CE.
La tendencia actual es que la producción y venta de bienes y la prestación de

servicios de todo tipo se encuentren mayoritariamente en manos del sector
privado, con la excepción de aquellos servicios que siguen teniendo el carácter
de públicos (como la educación, la sanidad o la defensa nacional), ya sea por
considerarse estos esenciales o por no poderse prestarse adecuadamente en
condiciones de mercado.
Por otro lado, sectores como la energía, el transporte, las telecomunicaciones o

el sistema financiero son prestados básicamente por operadores privados, pero
están, en mayor o menor medida, sometidos a regulación administrativa, ya
sea por su importancia social o por la asimetría de posición entre empresarios
y consumidores, que exige que el Estado genere salvaguardas en favor de estos
últimos.
La libertad de empresa es un derecho de textura abierta que debe compaginar

la apertura económica con el hecho de que España se constituye como un
Estado social (art. 1.1 CE), lo cual significa que el contenido de las libertades
económicas viene delimitado por la función social de estos derechos, lo que,
como se ha anticipado, supone límites y deberes de carácter positivo. En es-
te sentido, a la hora de limitar la libertad de empresa, en tanto que derecho
constitucionalmente garantizado, debe cumplirse con el principio de propor-
cionalidad.
Ahora bien, la complejidad del mundo económico impide dar soluciones a

priori sobre los resultados de dicha limitación, ya que la regulación de los di-
ferentes sectores de la economía no es simétrica y depende de criterios valo-
rativos de oportunidad política: hay sectores en los que la intervención del
Estado es muy amplia y otros en los que es más reducida, siendo los Gobier-
nos denominados de «izquierdas» los más tendentes a buscar soluciones in-
tervencionistas, y los más liberales los más tendentes a apostar por soluciones
de mercado.
Ejemplo
No requiere el mismo grado de intensidad la intervención de la Administración pública

en materia medioambiental, donde existen fuertes externalidades (cuando quien utiliza
un recurso no es quien soporta el coste de hacerlo), que en el comercio minorista o en
el mercado de alquiler de viviendas, aunque en el primer caso no existe demasiada dis-
cusión política al respecto de la necesidad de regulación o intervención administrativa,
mientras que en el segundo los distintos partidos políticos puedan diferir sustancialmen-
te al respecto de la necesidad de intervención.
1.2. La libertad de empresa en el marco de la Unión Europea
Los tratados de la Unión Europea materializan una apertura económica de los

Estados miembros para garantizar la libre circulación y prestación de servicios
dentro del mercado interior, no pudiendo los Estados miembros impedirlo sal-
vo que se deba atender a razones relacionadas con la protección de los intere-
ses generales.
En este sentido, el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de

la Unión Europea dispone que
«se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho comunitario y con

las legislaciones y prácticas nacionales.»
La Unión Europea ha consistido, entre otras cosas, en un proceso de integra-

ción que ha requerido, y requiere, mecanismos legislativos para llevar a cabo
sus propósitos; al efecto, se han promulgado numerosas directivas con el ob-
jetivo de armonizar las diferentes legislaciones nacionales, pero en lo que a
la libertad de empresa se refiere destaca la Directiva 2006/123/CE, relativa a
los servicios en el mercado interior, de gran importancia para la liberalización
de servicios en el espacio de la Unión Europea. También conocida como Di-
rectiva�Bolkestein, fue transpuesta al ordenamiento español por medio de la
Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio.
En pocas palabras, dicha directiva señala que si se pretende lograr un mercado

interior sin fronteras, que fomente el crecimiento económico y la creación de
puestos de trabajo, y en el que se encuentre garantizada la libre circulación de
servicios, es necesario eliminar las barreras que obstaculizan el desarrollo de las
actividades de servicios entre Estados miembros y, de esta forma, ofrecer a los
consumidores mayores posibilidades de elección y, por tanto, unos productos
y servicios a precios más bajos o de mejor calidad.
De dicha directiva emana el principio de que la contratación pública de bie-

nes o servicios no puede favorecer en la adjudicación o en las bases del con-
curso a las empresas «locales» frente a empresas de otros Estados miembros,
lo que a veces puede parecer contraintuitivo por la aparente justificación del
proteccionismo basada en razones «patrióticas». Dicho principio, aplicado a
escala general en la Unión Europea, favorece a aquellas empresas que mejores
productos o servicios puedan ofrecer a los consumidores y usuarios.
2. El marco regulatorio del derecho de defensa de la

competencia
2.1. El ordenamiento español
2.1.1. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
La normativa española actual de defensa de la competencia se encuentra re-

cogida principalmente en la LDC, que constituye el núcleo central de la regu-
lación; su objetivo es garantizar el buen funcionamiento de los procesos del
mercado para que ello redunde en beneficio de los consumidores.
La LDC introdujo una reforma sustancial en el sistema español de defensa de

la competencia con el objetivo de reforzar los mecanismos ya existentes en
la anterior Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, a la
que sustituyó, y dotarlo de los instrumentos y de la estructura institucional
óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en
cuenta el sistema normativo comunitario y las competencias de las comuni-
dades autónomas, así como la competencia de los órganos jurisdiccionales en
los procesos de aplicación de dichas normas.
En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 88/1986, de 1

de julio, publicada poco antes de la publicación de la Ley 16/1989, de Defensa
de la Competencia, de 17 de julio, exponía claramente el principal objetivo de
la normativa en materia de defensa de la competencia, así como sus límites:
«Como ha tenido, en efecto, ocasión de señalar este Tribunal, la defensa de la competen-

cia, en un aspecto normativo comprende toda la legislación ordenada a la defensa de la
libertad de competencia, mediante la prevención y, en su caso, la represión, de las situa-
ciones que constituyan obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo
de la competencia en el mercado siendo su objetivo la defensa de los empresarios contra
prácticas, acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de la libertad de competencias.
No debe, sin embargo, entenderse esta actuación como tendente a la eliminación de

cualquier tipo de interferencia entre empresas, lo que a la postre destruiría la posibilidad
misma de competir en el mercado, sino, más bien, la de prevenir y, en su caso, corregir
situaciones que afecten a la estructura del mismo.»
Desde una perspectiva formal, la LDC se estructura en cinco títulos que regu-
lan, respectivamente: las cuestiones sustantivas, los aspectos institucionales,
la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (antes llamada Co-
misión Nacional de la Competencia), las cuestiones procedimentales y el ré-
gimen sancionador.
La LDC fue desarrollada por el Real Decreto 261/2008, de 22 de febrero, por el

que se aprueba el Reglamento�de�Defensa�de�la�Competencia.
Por último, destaca también la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la

Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, el principal organismo
supervisor del sector, sobre el que hablaremos con más detalle más adelante.
2.1.2. Distribución de competencias entre el Estado y las

comunidades autónomas
La determinación final de la concreta Administración pública (ya sea estatal

o autonómica) que debe controlar el mercado en relación con las prácticas
restrictivas de la competencia no es un tema sencillo, por cuanto suele ser
difícil conocer la extensión de los mercados y su operatividad, que son los
elementos que habilitarán la actuación de una u otra administración pública.
(1)
La CE, en su artículo 149.1.6, atribuye a la Administración General del Estado Al amparo del artículo 149.1.13
CE, entre otros, se aprobó la Ley
la competencia exclusiva en materia de legislación mercantil (apartado 8.º), las
20/2013, de 9 de diciembre, de
bases y la planificación de la actividad económica (apartado 13.º)1, y algunos garantía de la unidad de mercado.
otros títulos sectoriales que se refieren a la ordenación de sectores económicos,

que son los que se proyectan sobre los respectivos mercados.
Por otro lado, el artículo 148 CE prevé la competencia de las comunidades

autónomas en
«el fomento del desarrollo económico de la Comunidad Autónoma dentro de los objeti-
vos marcados por la política económica nacional.»
Es sobre la base de este precepto como las comunidades autónomas pueden

disponer, si así lo prevén sus respectivos estatutos de autonomía, de ciertas
competencias en materia de defensa de la competencia.
(2)
Por un lado, corresponde al Estado la normación y todas las actividades ejecu- En virtud de la Sentencia del
Tribunal Constitucional núm.
tivas que determinen la configuración del mercado de ámbito nacional y, por
208/1999, de 11 de noviembre,
otro lado, corresponde a las comunidades autónomas2 la aprobación de regu- se reconoció la competencia de las
comunidades autónomas en mate-
lación adicional, la creación de órganos específicos de defensa de la compe- ria de derecho de la competencia.
tencia, y llevar a cabo aquellas actuaciones ejecutivas que hayan de realizarse
en su territorio y que no afecten al mercado nacional (por ejemplo, resolver
los expedientes incoados, acordar el archivo de las denuncias, ejercer funcio-
nes de arbitraje, etc.).
(3)
A modo de ejemplo, el Estatuto de Autonomía de Cataluña3 (art. 154) dispone Ley Orgánica 6/2006, de 19 de
julio, de reforma del Estatuto de
que Autonomía de Cataluña.
«corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia de defensa de la com-

petencia en el ejercicio de las actividades económicas que alteren o puedan alterar la libre
competencia del mercado en un ámbito que no supere el territorio de Cataluña [...].»
En línea con esa voluntad de la Generalitat de hacer uso de las competencias

otorgadas en materia de defensa de la competencia, destaca:
1) La creación del Tribunal Catalán de Defensa de la Competencia, órgano

encargado de la instrucción y resolución de los expedientes que competen a
la administración catalana.
2) La aprobación de la Ley 1/2009, de 12 de febrero, de la Autoridad Catalana

de la Competencia, para la promoción y defensa de la competencia.
Esta situación, en la que tanto el Estado como las comunidades autónomas

pueden tener competencias en materia de defensa de la competencia, hace ne-
cesario articular un esquema de coordinación, entre otras circunstancias, por
las grandes dificultades de delimitación de los mercados y de sus áreas de in-
fluencia y actuación, pues debido a la globalización y a la comercialización en
línea, entre otros, los criterios territoriales convencionales no resultan útiles.
Esta necesidad de coordinación, así como de establecer el marco para el desa- Órganos de defensa de la
rrollo de las competencias ejecutivas del Estado y las comunidades autóno- competencia
mas, es la que justificó la aprobación de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Las comunidades autónomas
Coordinación de las Competencias del Estado y las comunidades autónomas que cuentan con órganos de
defensa de la competencia
en materia de defensa de la competencia. son: Aragón, Andalucía, Casti-
lla-La Mancha, Castilla y León,
Catalunya, la Comunitat Va-
lenciana, la Comunidad de
La coordinación de la CNMC con dichos órganos autonómicos se llevará a Madrid, Galicia, el País Vasco,
cabo según lo dispuesto en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación Murcia, Extremadura y Cana-
rias.
de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de
Defensa de la Competencia (art. 15.1 LDC).
Dicha norma establece los criterios generales de coordinación, basados en el

principio general (con algunas excepciones) de que serán competencia del Es-
tado (y no de las comunidades autónomas) aquellos asuntos en los que se al-
tere o pueda alterar la libre competencia en un ámbito supraautonómico o
en el conjunto del mercado nacional, aun cuando el ejercicio de tales compe-
tencias haya de realizarse en el territorio de cualquiera de las comunidades
autónomas; mientras que dichos asuntos corresponderán a las comunidades
autónomas cuando, sin afectar a un ámbito superior al de una comunidad au-
tónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre
competencia en el ámbito de la respectiva comunidad autónoma.
Dicha ley regula, también, las atribuciones de la Junta� Consultiva� en� ma-
teria�de�conflictos, el órgano consultivo especializado en el asesoramiento,
mediante dictamen no vinculante, para la resolución de los conflictos de atri-
bución de competencias que se susciten entre la Administración del Estado
y de las comunidades autónomas, o entre las comunidades autónomas, con
ocasión de la aplicación de la legislación de defensa de la competencia. En el

ejercicio de sus funciones, la Junta podrá recabar informes de la CNMC y de los
órganos autonómicos competentes en materia de defensa de la competencia.
Asimismo, en virtud de la referida ley, se creó el Consejo de Defensa de la

Competencia, órgano que reúne a representantes de todas las administracio-
nes territoriales con competencia en la materia, cuyas funciones básicas con-
sisten en la centralización de la información relevante sobre la competencia
en los mercados, la discusión de los criterios conducentes a lograr la adecuada
coordinación en la aplicación de la ley y el informe de las disposiciones que
regulen cuestiones relacionadas con la materia.
2.2. El ordenamiento comunitario
La Unión Europea lleva más de 25 años incidiendo en la unidad de mercado.

Una de las preocupaciones que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Eu-
ropea (TFUE) recoge en su preámbulo es reforzar la unidad de las economías
de los Estados miembros y asegurar su desarrollo homogéneo, reduciendo las
diferencias entre las diversas regiones y evitando el retraso de las menos fa-
vorecidas. A lo largo de todo ese tiempo, se han eliminado muchas barreras
técnicas, jurídicas y burocráticas al libre comercio y a la libre circulación entre
Estados miembros. Como consecuencia de ello, las empresas han expandido
sus actividades y la competencia ha provocado que bajen los precios y que los
consumidores tengan más variedad donde elegir.
Debido al carácter de unión económica de la Unión Europea, sin duda uno de

sus elementos más característicos y representativos, la normativa comunitaria
ha contenido, desde sus orígenes, referencias a la defensa de la competencia
y a las conductas que se consideraban que podían afectar negativamente al
mercado único comunitario.
Antes de centrarnos en la normativa comunitaria de defensa de la competen-

cia, conviene tener presente que todas las acciones que emprende la Unión
Europea se basan en los tratados –Tratado de la Unión Europea y TFUE– (el
también llamado «derecho primario»), esto es, acuerdos vinculantes entre los
Estados miembros donde se establecen los objetivos de la Unión Europea, las
normas aplicables a sus instituciones, la manera en que se toman las decisio-
nes y la relación entre la Unión Europea y sus integrantes. El corpus legislativo
que emana de los principios y objetivos de los tratados (el también llamado
«derecho derivado») está integrado por reglamentos, directivas, decisiones, re-
comendaciones y dictámenes.
2.2.1. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y su

efecto directo
El capítulo I del título VII del Tratado de Funcionamiento de la Unión Euro-

pea establece las normas y principios en materia de competencia. Concreta-
mente, los artículos 101 y 102 TFUE (antiguos artículos 81 y 82 del Tratado
de la Comunidad Europea, respectivamente) disponen qué conductas se con-
sideran incompatibles con el mercado interior: i) los acuerdos de empresas –o
conductas colusorias– y ii) el abuso de la posición de dominio.
En ese sentido, el artículo 103 TFUE habilita a los órganos competentes de la

Unión Europea para que puedan utilizar elementos normativos que concreten
las conductas previstas en los artículos 101 y 102 TFUE, delimiten su contenido
y conformen, por tanto, una regulación detallada y ordenada.
«El Consejo, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, adop-

tará los reglamentos o directivas apropiados para la aplicación de los principios enuncia-
dos en los artículos 101 y 102 del TFUE».
Artículo 103 TFUE.
Por otro lado, basta con leer los artículos 1 y 2 LDC para darse cuenta de que
el redactado de estos es prácticamente idéntico al de los artículos 101 y 102
TFUE.
En cuanto a la aplicación de una u otra normativa (esto es, la comunitaria o la

nacional de cada uno de los Estados miembros), dependerá de la delimitación
del mercado relevante, según veremos más adelante.
(4)
Asimismo, conviene recordar que, junto con la primacía del derecho de la En relación con el efecto directo
de las directivas, cabe precisar que
Unión Europea sobre el derecho nacional de los Estados miembros, el efecto
estas en principio deben ser trans-
directo es un principio básico del derecho de la Unión Europea. La consecuen- puestas al derecho nacional para
que resulten aplicables. No obstan-
cia del efecto directo del derecho comunitario es que este no solo genera obli- te, si el Estado no ha transpuesto
gaciones para los Estados miembros, sino que también genera derechos para una directiva dentro de plazo, o lo
ha hecho de manera incorrecta, los
los particulares, quienes pueden invocar la normativa europea directamente particulares podrán invocar sus dis-
posiciones frente a los poderes pú-
frente a los tribunales tanto nacionales como europeos, y esto independiente-
blicos, siempre que sean incondi-
mente de si existe normativa en el derecho nacional sobre la materia de que se cionales y suficientemente preci-
sas.
trate. Todo ello con ciertos condicionantes en función de si se trata de dere-
chos consagrados por tratados, que siempre tendrán efecto directo, o por ins-
trumentos de derecho derivado (reglamentos, directivas4, etc.), y en función
del tipo de instrumento de derecho derivado de que se trate (por ejemplo, los
reglamentos siempre gozan de efecto directo, pero no así los dictámenes y las
recomendaciones).
En consecuencia, los artículos 101 y 102 TFUE gozan de efecto directo, y de ahí
que puedan ser directamente invocados por las empresas y por los ciudadanos
europeos ante las autoridades y tribunales nacionales, independientemente
de que pueda resultar aplicable, además, normativa española en materia de
defensa de la competencia.
2.2.2. La delimitación del mercado: régimen aplicable y

autoridades competentes
Sin perjuicio del efecto directo que pueda tener la normativa comunitaria,
¿cuándo resulta aplicable la normativa comunitaria y cuándo la nacional?
¿Cuándo es competente la Comisión Europea y cuándo las autoridades nacio-
nales para conocer de vulneraciones del derecho de defensa de la competencia
o para autorizar determinadas prácticas?
El conjunto normativo que regula la defensa de la competencia es un conjunto

estratificado de normas cuya aplicación viene determinada por la definición
de los respectivos mercados.
El concepto de mercado y su delimitación en cada caso concreto son claves

para la aplicación de una u otra normativa, así como para determinar la auto-
ridad competente para su cumplimiento. Solo tras la determinación del mer-
cado relevante puede valorarse el poder que una empresa ostenta en dicho
mercado y las implicaciones de sus actuaciones a efectos de la competencia.
Debido a la gran importancia que tiene la concreción del mercado�relevante

para el derecho de la competencia, la Comisión Europea publicó la Comuni-
cación (97/C 372/03) relativa a la definición de mercado de referencia a efec-
tos de la normativa comunitaria en materia de competencia. En dicha comu-
nicación se explica que la definición de mercado relevante permite determinar
los límites de la competencia entre empresas, lo que ayuda a identificar aque-
llos competidores reales de las empresas afectadas por una conducta anticom-
petitiva o de una concentración empresarial que pueden limitar el comporta-
miento de estas o impedirles actuar con independencia de cualquier presión
que resulta de una competencia efectiva, así como establecer el marco dentro
del cual la Comisión Europea aplicará su política de competencia.
«[…] la delimitación del mercado pertinente desde el punto de vista de los productos y
del área geográfica y el cálculo de las cuotas de mercado de las distintas empresas que
operan en dicho mercado constituyen el punto de partida de cualquier apreciación de
una situación a la luz del Derecho de la competencia […]».
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de febrero de 2005.
Dicho esto, la Comisión Europea y las autoridades de competencia de los Es-

tados miembros (en el caso de España, la CNMC) cooperan en la aplicación de
las normas de competencia comunitarias (arts. 101 y 102 TFUE) a través de,
entre otros mecanismos, la Red Europea de Competencia (REC), una institu-
ción compuesta por la mayoría de los países con autoridades de competencia
a nivel mundial cuya misión es impulsar normas y procedimientos adecuados

para fomentar la defensa de la competencia y favorecer la cooperación inter-
nacional.
En relación con la REC, debemos destacar la reciente Directiva (UE) 2019/1 del
Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de diciembre de 2018, encaminada
a dotar a las autoridades de competencia de los Estados miembros de medios
para aplicar más eficazmente las normas sobre competencia y garantizar el co-
rrecto funcionamiento del mercado estableciendo determinadas normas rela-
tivas a la asistencia y cooperación entre autoridades de competencia.
En ese sentido, a los efectos de garantizar la aplicación efectiva de las normas

de competencia comunitarias y el funcionamiento correcto de los mecanismos
de cooperación, el Reglamento 1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre rela-
tivo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos
101 y 102 TFUE dispone, entre otras medidas, que es necesario imponer a las
autoridades nacionales responsables de la competencia y a los tribunales de
los Estados miembros la obligación de aplicar también los artículos 101 y 102
TFUE cuando apliquen la legislación nacional de competencia a acuerdos y
prácticas susceptibles de afectar al comercio entre los Estados miembros.
Por lo tanto, sin perjuicio de las competencias de la Comisión Europea para la

aplicación de lo dispuesto en los artículos 101 y 102 TFUE en aquellos supues-
tos que puedan tener interés comunitario, tanto las autoridades nacionales
responsables de la competencia (por ejemplo, la CNMC, en el caso de España)
como los tribunales de los Estados miembros son competentes para aplicar
dichos artículos en asuntos nacionales que no tengan interés comunitario.
Asimismo, debiéndose respetar obviamente los principios básicos que fija el

TFUE en materia de defensa de la competencia, los Estados miembros pueden
adoptar y aplicar en sus territorios legislaciones de competencia nacionales
más estrictas que la comunitaria, en virtud de las cuales se prohíban o impon-
gan sanciones sobre conductas restrictivas de la competencia.
Conviene resaltar que, en un sistema de competencias paralelas como el que

acabamos de describir, en el que coexisten dos capas de ordenamientos (el co-
munitario y los nacionales), resulta importante evitar decisiones contradicto-
rias con el fin de garantizar así el respeto de los principios de seguridad jurídica
y aplicación uniforme de dichas normas. De ahí que el Reglamento 1/2003
prevea mecanismos de cooperación entre los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros y la Comisión Europea; en particular, cabe destacar que los
órganos jurisdiccionales nacionales pueden solicitar a la Comisión Europea
informaciones o dictámenes sobre aspectos relativos a la interpretación del
derecho comunitario en materia de competencia.
3. Conductas prohibidas
Para garantizar la existencia de una competencia efectiva entre las empresas

en el mercado (ya sea el comunitario, el nacional u otro), el ordenamiento
jurídico controla: i) que los operadores económicos no alcancen acuerdos o
realicen prácticas que sustituyan o alteren la competencia (arts. 1 LDC y 101
TFUE); ii) que las empresas dominantes no abusen de su posición (arts. 2 LDC y
102 TFUE); y iii) que la concentración empresarial no derive en situaciones de
competencia imperfecta (arts. 7 y ss. LDC y Reglamento 139/2004 del Consejo
sobre el control de las concentraciones entre empresas).
En el presente apartado, relativo a las conductas prohibidas, trataremos las

distintas conductas que estarían incluidas en los subapartados i) y ii) que se
acaban de mencionar.
3.1. Conductas colusorias
Antes de entrar a analizar en qué consisten las conductas o acuerdos coluso-

rios, es importante entender los principios que subyacen tras su regulación,
tanto a escala española como comunitaria.
Se parte de un principio general de prohibición (art. 1.1 LDC y art. 101.1 TFUE)
de este tipo de prácticas, el cual se excepciona en ciertos supuestos:
• Acuerdos susceptibles de generar eficiencias en el mercado (art. 1.3 LDC

y 101.3 TFUE).
• Exenciones por categorías (por ejemplo, Reglamento 2022/720 relativo a
los acuerdos verticales).
• Exenciones legales (art. 4 LDC).
• Conductas de menor importancia (art. 5 LDC).
• Declaraciones de inaplicación (art. 6 LDC).
3.1.1. Concepto de conducta colusoria e intereses protegidos
El artículo 1 LDC dispone que «se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomen- Práctica concertada
dación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga
Intercambio entre empresas de
por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear información comercial sensible
la competencia en todo o parte del mercado nacional». con el fin de sustituir la com-
petencia por la coordinación.
De igual forma, el artículo 101.1 TFUE recoge que «serán incompatibles con Práctica conscientemente
el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, paralela
las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que pue- Uniformización consciente
dan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o (aunque no exista un acuerdo
formal) de las condiciones co-
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mer- merciales de varias empresas.
cado interior».
La razón de ser de la prohibición de las conductas que se acaban de mencionar

es que el funcionamiento competitivo del mercado exige que cada operador
decida su comportamiento y tome sus decisiones de manera independiente.
Debemos mencionar que los artículos 1 LDC y 101 TFUE están dirigidos a
proteger no solo los intereses de los competidores o los de los consumidores,
sino la estructura del mercado y, por ende, la competencia en general.
3.1.2. Conductas por «objeto» y conductas «por efecto» sobre el

comercio
Según disponen el artículo 1 LDC y el artículo 101.1 TFUE, podemos distin- Ejemplo de conducta
guir entre las prácticas colusorias que tienen un objeto contrario a la compe- prohibida en atención a su
objeto
tencia (esto es, que son aptas para impedir, restringir o falsear el juego de la
competencia, independientemente de si lo terminan haciendo) y las que tie- La restricción de la facultad del
comprador de determinar el
nen un efecto contrario a la competencia (esto es, las que de hecho impiden, precio de venta (art. 4 a) Re-
glamento (UE) 2022/720 de la
restringen o falsean la competencia). Basta con que cumpla con uno de los Comisión).
dos requisitos para que una conducta sea antijurídica.
Según jurisprudencia del TFUE, en primer lugar, debe analizarse el objeto de

la práctica concertada, teniendo en cuenta el contexto económico en el que
debe aplicarse. En caso de que dicho análisis revele un grado suficiente de pe-
ligro para la competencia (es decir, que la práctica en cuestión sea apta para
afectar a la competencia), deberá prohibirse sin necesidad de entrar a valorar
sus efectos concretos sobre el mercado. Los acuerdos o prácticas con un objeto
contrario a la competencia se consideran per se perjudiciales para el mercado,
y difícilmente pueden ser considerados como infracciones de «menor impor-
tancia», en el sentido expuesto en el apartado 4.3 siguiente.
En caso contrario, esto es, cuando no sean prácticas cuyo objeto sea impedir,
restringir o falsear el juego de la competencia, sí será necesario examinar los
efectos sobre el mercado del acuerdo en cuestión, y resultará antijurídico cuan-
do se pueda probar que el juego de la competencia pueda resultar, de hecho,
impedido, restringido o falseado sensiblemente.
Decimos «sensiblemente» porque, como se ha dicho más arriba, los artículos

101 y 102 TFUE (y, de forma similar, los arts. 1 y 2 LDC) se aplican a los acuer-
dos y a las prácticas de las empresas que «puedan afectar al comercio», pero no
todos los acuerdos y prácticas concertadas son susceptibles de provocar dicha
afectación, como es el caso de las conductas que son consideradas de menor
importancia, según se explica con más detalle en el apartado 4.3 siguiente.

El criterio del «efecto» sobre el comercio limita el alcance de la aplicación de
dichos artículos a aquellos acuerdos y prácticas que pueden producir (o efec-
tivamente producen) un nivel mínimo de efectos contrarios a la competencia
en el mercado.
Directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en

los artículos 81 y 82 del Tratado
La Comisión Europea publicó una comunicación (2004/C 101/07), llamada Directrices

relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del
Tratado, con el objetivo de fijar la metodología para la aplicación del concepto de efecto
sobre el comercio y proporcionar orientación de cara a su aplicación en situaciones que
se plantean frecuentemente.
Para llevar a cabo el análisis mencionado deberá estarse a las características

concretas del acuerdo o práctica en cuestión (características de las empresas
involucradas y del mercado en el que operan, su grado de concentración y las
respectivas cuotas de mercado, las barreras de entrada, el tipo de productos o
servicios involucrados, etc.).
3.1.3. Conductas particularizadas
Los artículos 101 TFUE y 1 LDC prevén una lista abierta de conductas�prohi-
bidas; no obstante, ambos indican que, en particular, se considerarán prohi-
bidas (salvo aplicación de alguna de las excepciones que se tratan en el apar-
tado 4) las siguientes:
1) La fijación, de manera directa o indirecta, de precios o de otras condiciones Enlace recomendado

comerciales o de servicio.
«La CNMC sanciona a seis
empresas por alterar el mer-
2) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo cado de comercialización
de combustibles sólidos».
técnico o las inversiones. <https://www.cnmc.es/pren-
sa/cartel-combustibles-soli-
dos-20210112>.
3) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones Enlace recomendado
desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores «La CNMC inicia un expe-
en situación desventajosa frente a otros. diente sancionador contra
Apple y Amazon». <https://
www.cnmc.es/prensa/in-
5) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de presta- coacion-sancionador-Ap-
ple-Amazon-20210701>.
ciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de co-
mercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.
Enlace recomendado
3.1.4. Cárteles «La CNMC sanciona a la

SGAE por prácticas anti-
competitivas en la gestión
Dentro de los acuerdos colusorios, destaca la figura del cártel. y explotación de derechos
de propiedad intelectual».
<https://www.cnmc.es/no-
La CNMC define un cártel como de/375255>.
«la actividad que consiste en coordinar el comportamiento de una empresa en el merca-

Enlace recomendado
do o influir en los parámetros de competencia a través de conductas tales como la fija-
ción, directa o indirecta, de precios, de otras condiciones comerciales o de servicio, de
cuotas de producción o de ventas, los intercambios de información sobre precios a apli- «La CNMC multa con 203,6
car o cantidades proyectadas; el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, la millones a 6 de las principa-
restricción de las importaciones o las exportaciones o los boicots colectivos, todas ellas les constructoras españolas
comprendidas en el concepto de cártel.» por alterar durante más de
25 años el proceso competiti-
vo en las licitaciones de cons-
Definición de «cártel» obtenida del blog de la CNMC. <https://blog.cnmc.es/2016/02/19/
trucción de infraestructu-
que-es-un-cartel/>.
ras». <https://www.cnmc.es/
prensa/sancionador-obra-ci-
vil-20220707>.
Formar parte de un cártel está considerado una infracción muy grave en
la LDC, pero detectarlos es complicado porque no suelen documentarse las
reuniones mantenidas ni los acuerdos adoptados, se sofistica la forma de ope-
rar, etc., y de ahí que la ley otorgue potentes incentivos a que los propios
miembros del cártel sean quienes lo denuncien y prueben su existencia.
En efecto, el Programa de Clemencia (art. 18 LDC) establece que se exonerará

del pago de la multa a las empresas que, habiendo formado parte de un cártel,
denuncien su existencia y aporten pruebas sustantivas para su investigación,
siempre y cuando cesen en su conducta infractora y no hayan sido los instiga-
dores del resto de los miembros del acuerdo prohibido. Igualmente, el importe
de la multa podrá reducirse para aquellas empresas que colaboren en la perse-
cución del cártel pero que no reúnan los requisitos para la exención total.
En el apartado 7.3 abordaremos el Programa de Clemencia con mayor detalle.
La gran mayoría de sanciones que impone la CNMC recaen sobre empresas

que han formado parte de un cártel.
Enlace recomendado
«La CNMC multa con más de 127,8 millones a las principales empresas de sistemas de
seguridad, señalización y comunicaciones de la red del AVE, media distancia y cerca-
nías en España». <https://www.cnmc.es/prensa/cartel-seguridad-comunicaciones-ferro-
viarias-20211001>.
3.2. Abuso de la posición de dominio
Los artículos 2 LDC y 102 TFUE regulan una serie de conductas basadas en
la ventaja competitiva que se puede adquirir a partir de una posición de do-
minio. Según dichos artículos, será incompatible con el mercado, y quedará
prohibida en la medida en que pueda afectar al comercio, la explotación abu-
siva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mer-
cado o en una parte sustancial de este. Tales prácticas abusivas podrán consis-
tir, particularmente, en:
1) Imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras con-

diciones de transacción no equitativas.
2) Limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de

los consumidores.
3) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos

o de prestación de servicios.
4) Aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones

equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva.
5) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contra-

tantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos
mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
La posición�de�dominio es aquella situación de poder económico en la

que se encuentra una empresa y que le permite impedir que haya una
competencia efectiva en el mercado de referencia, lo que le confiere la
posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia
frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores.
El hecho de que una empresa goce de una posición de dominio no es ilegal en

sí mismo, ya que la empresa dominante tiene derecho a competir basándose
en sus méritos: lo que se prohíbe es que se apalanque en dicho poder para
limitar el desarrollo de la competencia efectiva en el mercado.
La actuación del organismo de control de la competencia tendrá lugar cuan-

do, sobre la base de pruebas sólidas y convincentes, exista una conducta pre-
suntamente abusiva de quien ostenta una posición de dominio que dé lugar a
un «cierre anticompetitivo del mercado». Ello puede obedecer, entre otros, a
diferentes factores, como la posición en la que se encuentra la empresa domi-
nante (poder de mercado), las condiciones del mercado de referencia (barreras
de entrada, efectos de red, etc.), la posición de los competidores, etc.
Cierre anticompetitivo del mercado
Situación en la que el acceso efectivo de los competidores reales o potenciales a los su-
ministros o mercados se ve obstaculizado o eliminado a consecuencia de la conducta
de la empresa dominante, gracias a la cual es probable que la empresa dominante esté
en condiciones de incrementar de forma rentable los precios en detrimento de los con-
sumidores (Comunicación C 45/7 - Orientaciones sobre las prioridades de control de la
Comisión en su aplicación del artículo 102 TFUE).
Concretamente, la Comunicación C 45/7 - Orientaciones sobre las prioridades

de control de la Comisión, en su aplicación del artículo 102 TFUE a la conducta
excluyente abusiva de las empresas dominantes, indica que la evaluación de
la legalidad de la explotación de la posición de dominio tendrá en cuenta la
estructura competitiva del mercado y, en especial, los siguientes factores:
• Posición�de�mercado: las presiones ejercidas por los suministros existen-

tes de los competidores en cuestión y la posición de mercado de estos.
• Posibilidades� de� expansión� y� entrada� en� los� mercados: las presiones

ejercidas por la amenaza creíble de una expansión futura de los competi-
dores existentes o de una entrada de competidores potenciales.
• Poder�de�negociación: las presiones ejercidas por la capacidad de nego-

ciación de los clientes de la empresa.
De entre los factores que se han mencionado, merece especial atención el «po-
der de mercado». La Comisión Europea ha establecido que debe entenderse
por poder de mercado la capacidad de mantener, durante un período de tiem-
po significativo, i) precios superiores a los niveles que permitiría el juego de la
competencia; o ii) la producción (en términos de cantidad, calidad y variedad
de los productos o innovación) a un nivel inferior al que permitiría el juego
de la competencia.
Un ejemplo de competencia imperfecta podría ser el que se da en muchos paí-

ses con el mercado de las bebidas refrescantes, donde prácticamente la totali-
dad de la oferta es de las multinacionales Coca-Cola y PepsiCo; en este caso,
estaríamos ante un oligopolio (esto es, una estructura de mercado con un nú-
mero reducido de empresas, lo suficientemente pequeño como para requerir
que cada empresa tenga en cuenta las acciones de sus competidoras y las pro-
bables respuestas futuras a sus acciones).
Como decíamos, el solo hecho de detentar una posición de dominio en un Enlace recomendado
mercado no está prohibido, pero sí lo están aquellas conductas que se apro-
La CNMC sanciona a Media-
vechan de dicho poder para obtener unos beneficios superiores a los que te set y Atresmedia por prácti-
reportaría un mercado competente, pues dichos «beneficios extraordinarios» cas anticompetitivas en la co-
mercialización de la publici-
redundan en un perjuicio para los consumidores. dad en televisión. <https://
www.cnmc.es/prensa/mul-
ta-mediaset-atresmedia-duo-
3.3. Falseamiento de la libre competencia por actos de polio-20191113>.
competencia desleal
Si bien los actos de competencia desleal son, por su naturaleza, tratados en

la Ley de Competencia Desleal y enjuiciados por los juzgados de lo Mercantil
sobre la base del principio de justicia rogada, por afectar a intereses particulares
(generalmente, a otras empresas competidoras que se vean afectadas por la
deslealtad del acto) y no a intereses generales, disciplina de la que se ocupa el
bloque normativo de defensa de la competencia y las autoridades reguladoras,
debemos mencionar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 3 LDC,
la CNMC o los órganos competentes de las comunidades autónomas también
podrán conocer de los actos de competencia desleal que, por falsear la libre
competencia, afecten al interés público.
A través de dicho artículo no se trata de regular, con carácter general, la com-

petencia desleal, sino de coordinar la aplicación de todos aquellos regímenes
legales que tienen por objeto la regulación de la competencia, tratando asimis-
mo de posibilitar la aplicación de la LDC a aquellas conductas de carácter uni-
lateral realizadas por empresas que, aunque no se encuentran en una posición
dominante en el mercado relevante, tienen un cierto poder en dicho mercado
(u otro conexo) y lo utilizan para realizar actos de competencia desleal y lograr
crear o incrementar las posiciones dominantes en el mercado relevante.
Para que proceda la aplicación del citado artículo 3 LDC, se requiere la concu-
rrencia de tres requisitos:
1) Que exista un acto de competencia�desleal.
2) Que dicho acto distorsione gravemente las condiciones�de�competencia

en el mercado.
3) Que dicha distorsión afecte al interés�público.

4. Excepciones a las conductas prohibidas
Antes de entrar a analizar con detalle las distintas excepciones que existen al
principio general de prohibición de conductas colusorias, conviene destacar
que la aplicación de dicho sistema se fundamenta en la autoevaluación, por
parte de las empresas, del encaje legal de sus propios acuerdos (de manera
previa a su ejecución). En consecuencia, serán ab initio las empresas las que
deberán valorar si los acuerdos que pretenden adoptar, o las conductas que
pretenden llevar a cabo, cumplen con la normativa de defensa de la compe-
tencia o con los requisitos legales para quedar exentos de la prohibición.
En ese sentido, los «Reglamentos de exención por categorías» que veremos en

el siguiente apartado 4.1 son un instrumento muy importante a la hora de
facilitar a las empresas la autoevaluación de sus acuerdos, por cuanto estos
declaran la inaplicabilidad de la prohibición que prevé el artículo 101.1 TFUE a
determinadas categorías de acuerdos, y, por tanto, a las empresas les basta con
analizar si el acuerdo que pretenden alcanzar cumple con las características de
los acuerdos exentos.
4.1. Excepción de los artículos 101.3 TFUE y 1.3 LDC
Para que se aplique la excepción contemplada en los artículos 101.3 TFUE y

1.3 LDC, esto es, para que se considere que una conducta a priori anticompe-
titiva es lícita por ser susceptible de generar eficiencias en el mercado, deben
cumplirse cumulativamente los cuatro requisitos previstos en dicho precepto:
1) En primer lugar, que los acuerdos contribuyan a mejorar la producción o la

distribución de los productos, o a fomentar el progreso técnico o económico.
2) En segundo lugar, que reserven a los usuarios una participación equitativa

en el beneficio resultante.
3) En tercer lugar, que no impongan a las empresas interesadas restricciones

que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos.
4) Y, en cuarto lugar, que no ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eli-

minar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que
se trate.
La referida excepción al principio general de prohibición podrá otorgarse, si

se cumplen los anteriores requisitos, i) a casos concretos por parte de la Comi-
sión Europea o de los tribunales nacionales (en función de cuál sea el órgano
competente) cuando así se solicite, o ii) a un conjunto de acuerdos o prácticas
del mercado mediante el correspondiente reglamento.
Con respecto a estos últimos, la Comisión ha adoptado, y sigue adoptando,

los llamados «Reglamentos de exención por categorías», mediante los cuales
declara inaplicable la prohibición que prevé el apartado 1 del artículo 101
TFUE a determinadas categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de
empresas y prácticas concertadas.
(5)
Uno de los reglamentos de exención por categorías más relevantes es el que Reglamento (UE) 2022/720 de la
5 Comisión de 10 de mayo de 2022
hace referencia a los acuerdos verticales , que son aquellos que adoptan em- relativo a la aplicación del artícu-
presas que operan en distintos niveles de la cadena de suministro (por ejem- lo 101.3 TFUE a determinadas ca-
tegorías de acuerdos verticales y
plo, el fabricante de un determinado producto y los distribuidores de dicho prácticas concertadas.
producto). Este reglamento dispone que determinados acuerdos que caerían
a priori dentro de la prohibición prevista en el artículo 101.1 TFUE quedarán
exentos de esta, siempre y cuando:
• No se rebasen ciertos límites de carácter económico (por ejemplo, que la

cuota del mercado del proveedor no supere el 30 % del mercado de refe-
rencia en el que vende los bienes o servicios contractuales y que la cuota
del mercado del comprador no supere el 30 % del mercado de referencia
en el que compra los servicios o bienes contractuales).
• No incluyan cierto tipo de restricciones que el propio Reglamento recoge

en la denominada «lista negra» (por ejemplo, la restricción de la facultad
del distribuidor de determinar el precio de venta).
4.2. Conductas exentas por ley
El artículo 4 LDC dispone que, sin perjuicio de la eventual aplicación de las dis-
posiciones comunitarias en materia de defensa de la competencia (por ejem-
plo, Reglamentos de exención por categorías), las prohibiciones que prevén
los artículos 1 y 2 LDC no se aplicarán a las conductas que resulten de la apli-
cación de una ley.
La doctrina de las autoridades españolas de defensa de la competencia en la

materia ha evolucionado a lo largo del tiempo. Inicialmente se aceptaba una
interpretación amplia de la exención legal, y se declaraba su aplicación cuan-
do una norma con rango de ley contemplaba un acuerdo entre operadores
económicos cuyo objeto o efecto fuese la restricción de la competencia en el
mercado. No obstante, en 2010, el Tribunal Supremo vino a ratificar una inter-
pretación más restrictiva de esta excepción, exigiendo que la norma con ran-
go de ley imponga la aplicación de la exención legal (en vez de simplemente
permitirla).
El artículo 2 de la Ley 18/1982, de 26 de mayo, sobre régimen fiscal de agrupa-

ciones y UTE y de las Sociedades de desarrollo industrial regional, nos mues-
tra un ejemplo de cómo la autorización legal de una conducta en sí misma
potencialmente restrictiva (en este caso, el acuerdo de compartición y reparto
del resultado de una determinada actividad empresarial) puede completarse
con el establecimiento, en la propia ley, de medidas de control para que la
conducta autorizada no suponga una restricción o perjuicio excesivo o injus-
tificado de la libre competencia.
«Las actividades y repercusiones económicas de las Agrupaciones de Empresas y Uniones

Temporales de Empresas serán objeto de especial vigilancia por el Ministerio de Hacien-
da, para constatar si su actividad se ha dedicado exclusivamente al cumplimiento del
objeto para el que fueran constituidas. El cumplimiento de esta función se realizará por
la Inspección Financiera Tributaria, sin perjuicio, y con independencia de la aplicación
por los Organismos o Tribunales correspondientes de las medidas ordinarias o especiales
establecidas o que se establezcan para evitar actividades monopolísticas o prácticas res-
trictivas de la competencia.»
Artículo 2 de la Ley 18/1982.
4.3. Conductas de menor importancia
En línea con lo comentado en el anterior apartado 3.1.2, el artículo 5 LDC

dispone que las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 LDC no se apli-
carán a aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces
de afectar de manera significativa a la competencia. Esta exención se conoce
frecuentemente con el aforismo latino de minimis (non curat praetor).
Por su parte, el Reglamento de Defensa de la Competencia determina los crite-

rios para la delimitación de las conductas de menor importancia; por ejemplo,
el artículo 1 prevé qué conductas se entenderán como de menor importancia
en atención a la cuota de mercado, y el artículo 2, ciertas conductas que no
podrán ser consideradas de menor importancia con independencia de la cuota
de mercado.
(6)
La legislación comunitaria no contempla expresamente la regla de minimis. Ha Comunicación de la Comisión
(2014/C 291/01) relativa a los
sido la jurisprudencia quien la ha impuesto por la vía de la interpretación de la
acuerdos de menor importancia
prohibición contemplada en el artículo 101.1 TFUE, y se ha ido plasmando en que no restringen la competencia
de forma sensible en el sentido del
diversas comunicaciones de la Comisión, la más reciente publicada en 20146. artículo 101.1 TFUE.
4.4. Declaraciones de inaplicabilidad
El artículo 6 LDC dispone que, cuando así lo requiera el interés público, la

CNMC, mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar, previo informe
del Consejo de Defensa de la Competencia, que los artículos 1 y 2 LDC no
sean aplicables a un acuerdo, decisión o práctica en concreto, por no reunir
las condiciones que fija la norma o, en el caso de las conductas previstas en

el artículo 1 LDC, por reunir las condiciones para la aplicación de la exención
que prevé el artículo 1.3 LDC.
El artículo 43 del Reglamento de Defensa de la Competencia desarrolla el re-

ferido artículo 6 LDC.
5. Concentraciones económicas
5.1. La concentración económica como cambio estable de control
El artículo 7.1 LDC dispone que se entenderá que se produce una concentra-
ción�económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la tota-
lidad o parte de una o varias empresas como consecuencia de:
• La fusión�de�dos�o�más�empresas anteriormente independientes.
• La adquisición�por�una�empresa del control sobre la totalidad o parte de

una o varias empresas.
• La creación� de� una� empresa� en� participación y, en general, la adqui-

sición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando estas
desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad econó-
mica autónoma.
Se excluye del concepto de «concentración económica» la mera redistribución

de valores o activos entre empresas de un mismo grupo (art. 7.3 LDC).
Podemos distinguir, básicamente, dos grandes grupos de concentraciones eco-

nómicas: i) las concentraciones horizontales, que implican a empresas que
operan en el mismo nivel de la cadena de suministro y que, por tanto, com-
piten (o pueden llegar a hacerlo) en el mismo mercado de referencia; y ii) las
concentraciones no horizontales, entre las que destacan las verticales, que im-
plican a empresas que operan en distintos niveles de la cadena de suministro.
Como vemos, el término control tiene mucha relevancia a los efectos de deter-
minar si se produce una concentración económica.
Según el artículo 7.2 LDC, existirá «control» cuando se tenga la posibilidad de

ejercer una influencia decisiva sobre otra empresa mediante:
1) Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos

de una empresa.
2) Contratos, derechos (políticos) o cualquier otro medio que permita influir

decisivamente sobre la composición o las decisiones de los órganos sociales.
5.2. La supervisión de las concentraciones económicas
Con el fin de evitar alteraciones en la dinámica competitiva del mercado que

podrían surgir de la creación de monopolios u oligopolios mediante operacio-
nes de concentración económica, la LDC (art. 55 y ss.) y el Reglamento de
Defensa de la Competencia (art. 54 y ss.) prevén un procedimiento de super-
visión de dichas operaciones.
Dicho procedimiento se aplicará solamente en aquellos casos en los que las

concentraciones económicas superen ciertos umbrales o límites, al conside-
rarse que, si se superan dichos umbrales, existe un potencial riesgo para la
existencia de una competencia efectiva entre las empresas, que pueda acarrear
consecuencias negativas para los consumidores (por ejemplo, precios más al-
tos, menor calidad de los productos, menor posibilidad de elección). Este po-
dría ser el caso, por ejemplo, de una concentración económica que elimina a
un competidor del mercado o hace más probable una coordinación entre las
empresas presentes en este.
Concretamente, el artículo 8.1 LDC dispone que el referido procedimiento de

supervisión se aplicará cuando concurra al menos una de las dos circunstancias
que se resumen a continuación:
1) Que, como consecuencia de la concentración, se adquiera o se incremente

una cuota igual o superior al 30 % del mercado relevante del producto o servi-
cio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro de este.
2) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes

en la concentración supere, en el último ejercicio contable, los 240 millones
de euros.
El control de las concentraciones económicas se lleva a cabo a través de un

procedimiento que se inicia con la notificación del proyecto de concentración
de empresas a la CNMC, previamente a su ejecución. Es importante destacar
que la concentración económica objeto de notificación no podrá ejecutarse
hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización (expresa o tácita) de la
CNMC, salvo en caso de levantamiento de la suspensión (previa ponderación,
entre otros factores, del perjuicio que causaría la suspensión de la ejecución
a las empresas partícipes en la concentración y del que la ejecución de la ope-
ración causaría a la libre competencia).
Asimismo, en las operaciones de concentración que, en muchos casos, en la

práctica, son operaciones de compra de una empresa por parte de otra (ya
sea mediante la compra de sus acciones o de la totalidad o gran parte de sus
activos), se suele establecer, como condición suspensiva de efectividad de la
compraventa, que se obtenga el visto bueno de las autoridades de defensa de

la competencia tras dicha notificación, y que queda solamente pendiente de
ello la eficacia de la transmisión proyectada.
En caso de incumplimiento de la obligación de notificación previa, la CNMC

podrá requerir a las partes obligadas a notificar que efectúen la correspondien-
te notificación en un plazo no superior a veinte días. Transcurrido el plazo sin
que se haya producido la notificación, se podrá iniciar de oficio el expediente
de control de concentraciones, todo ello sin perjuicio de la aplicación de las
correspondientes sanciones y multas coercitivas que puedan imponerse.
Recibida la notificación por la CNMC, se formará y tramitará un expediente

que finalizará con una resolución, en la que se podrá:
1) Autorizar la concentración sin condiciones.
2) Subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de deter-

minadas condiciones (por ejemplo, que se desinvierta inmediatamente en al-
guna línea de negocio para que no se afecte a la competencia de un determi-
nado mercado).
3) Iniciar la segunda fase del procedimiento cuando considere que la concen- Enlace recomendado
tración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en
«La CNMC autorizó
todo o parte del mercado nacional. ocho operaciones de
concentración en el
mes de abril de 2022».
4) Remitir la concentración a la Comisión Europea. <https://www.cnmc.es/
prensa/ concentracio-
nes-abril-20220525>.
5) Acordar el archivo de las actuaciones. Todo ello sin perjuicio de la posibili-
dad que se reconoce al Consejo de Ministros, por razones de interés general,
de intervenir en el procedimiento de control de concentraciones económicas.
5.3. Las concentraciones económicas en el ámbito europeo
En el ámbito europeo, la normativa general de aplicación es el Reglamento

(CE) 139/2004 del Consejo, sobre el control de las concentraciones entre em-
presas, y el Reglamento (CE) 802/2004 de la Comisión por el que se aplica el
anterior.
Con el mismo espíritu que la LDC, se establece un control sobre aquellas fu-
siones y adquisiciones de empresas que reduzcan significativamente la com-
petencia en el mercado comunitario (las llamadas «concentraciones de dimen-
sión comunitaria»).
Los artículos 1.2 y 1.3 del Reglamento 139/2004 establecen los requisitos que
deben cumplirse para que una concentración tenga dimensión comunitaria.
A modo de resumen, una concentración tendrá dicha consideración cuando:
1) El volumen de negocios total a escala mundial realizado por el conjunto de

las empresas afectadas supere los 5.000 millones de euros.
2) El volumen de negocios total a escala comunitaria realizado individualmen-

te, por al menos dos de las empresas afectadas por la concentración, supere
los 250 millones de euros, salvo que cada una de las empresas afectadas realice
más de dos tercios de su volumen de negocios total comunitario en un mismo
Estado miembro.
Cuando se trate de concentraciones de dimensión comunitaria, la fusión o

adquisición propuesta debe notificarse a la Comisión Europea (en vez de a la
CNMC), con base en el procedimiento de control que, de manera similar al que
establecen la LDC y el Reglamento de Defensa de la Competencia, establece
el Reglamento (CE) 139/2004.
(7)
Así las cosas, antes de aplicar el régimen previsto por la LDC en materia de Por debajo de estos umbrales,
serán las autoridades nacionales de
concentraciones económicas, es preciso analizar, ex artículo 8.2 LDC, si nos
competencia de los Estados miem-
encontramos ante una concentración de «dimensión comunitaria» (esto es, si bros de la Unión Europea las com-
petentes para el control de la con-
alcanza los umbrales establecidos por el Reglamento (CE) 139/2004), pues, en centración económica.
tal caso, dicha concentración económica estará sujeta a la normativa comuni-
taria y será competencia de la Comisión Europea7.
Estas normas se aplican a todas las fusiones y adquisiciones de empresas, inde-

pendientemente del lugar del mundo en el que las empresas implicadas ten-
gan su domicilio social, su sede social, sus actividades o sus instalaciones de
producción. Esto es así porque incluso las fusiones o adquisiciones entre em-
presas establecidas fuera de la Unión Europea pueden afectar a los mercados
de la Unión Europea si las empresas realizan actividades en esta.
En determinadas circunstancias, la Comisión Europea también podrá exami-

nar fusiones y adquisiciones que no gocen de dimensión comunitaria; con-
cretamente, esto puede tener lugar si se la remiten las autoridades nacionales
de competencia de los Estados miembros, o si lo solicitan las empresas impli-
cadas.
Por último, conviene destacar que, además de los referidos reglamentos, existe
normativa adicional, como las llamadas «Directrices sobre mejores prácticas»,
entre las cuales destacan las directrices para la evaluación de las concentracio-
nes no horizontales (2008/C 265/07).
6. Las autoridades de defensa de la competencia:

la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (CNMC)
Los diferentes modelos que se han aplicado para la protección del buen fun-
cionamiento del mercado y de los consumidores han evolucionado con el pa-
so de los años. Aunque poco a poco se va evolucionando hacia un modelo
denominado mixto (que incorpora el control privado para completar el siste-
ma de protección), en Europa partimos fundamentalmente de un modelo ad-
ministrativo, que combina instrumentos legales que especifican y concretan
la conducta anticompetitiva con el control de autoridades administrativas (de
ámbito europeo y nacional).
En el marco europeo, encontramos la Comisión Europea, que es la agencia

europea de defensa de la competencia encargada de vigilar e investigar las
prácticas, conductas, acuerdos y ayudas estatales anticompetitivas, a fin de
garantizar condiciones de competencia equitativas para las empresas dentro
del marco de la Unión Europea.
Además, la Comisión Europea forma una red de cooperación con las autorida-
des de defensa de la competencia de todos los Estados miembros (Red Europea
de Competencia –REC–), lo que constituye un mecanismo eficaz para garan-
tizar una aplicación efectiva y coherente de las normas europeas en materia
de defensa de la competencia.
Finalmente, el sistema se integra por las agencias de defensa de la competen-

cia de cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea: en el caso de
España, la CNMC, a la que dedicamos este capítulo.
6.1. Naturaleza y régimen jurídico
Creada por la Ley 3/2013, de 4 de junio, de creación de la Comisión Nacional CNMC

de los Mercados y la Competencia, la CNMC, con sede en Madrid, es un orga-
La CNMC surge de la integra-
nismo público con personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y ción de seis organismos: la Co-
privada, adscrito al Ministerio de Economía y Competitividad (sin perjuicio de misión Nacional de la Com-
petencia, la Comisión Nacio-
su relación con los ministerios competentes por razón de la materia en el ejer- nal de Energía, la Comisión del
Mercado de las Telecomunica-
cicio de sus funciones), que tiene por objeto garantizar, preservar y promover ciones, la Comisión Nacional
del Sector Postal, el Consejo
el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competen- Estatal de Medios Audiovisua-
cia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los les y el Comité de Regulación
Ferroviaria y Aeroportuaria.
consumidores y usuarios (art. 1.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio), actuando
con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de
las administraciones públicas y de los agentes del mercado, y sometida al con-
trol parlamentario y judicial (art. 2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio).
La CNMC se rige por lo dispuesto en la Ley 3/2013, de 4 de junio; su Estatuto

Orgánico (Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, por el que se aprueba el
Estatuto Orgánico de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competen-
cia); su Reglamento de Funcionamiento Interno (aprobado por el Pleno del
Consejo de la CNMC en fecha 4 de octubre de 2013); la LDC, y en lo dispuesto
en la legislación especial de los mercados y sectores sometidos a su supervisión
(telecomunicaciones, sector eléctrico, sector de hidrocarburos, servicio postal
universal, derechos de los usuarios y del mercado postal, comunicación au-
diovisual, seguridad aérea y sector ferroviario). Supletoriamente, le será tam-
bién de aplicación la normativa en materia de procedimiento administrativo
común y régimen jurídico del sector público.
6.2. Funciones
Para el cumplimiento de los objetivos que se le encomiendan, la CNMC rea-

liza funciones de carácter general y consultivas, así como otras funciones de
carácter particular; desarrolla determinadas actuaciones frente a los órganos
jurisdiccionales, y ejerce como órgano de resolución de conflictos.
6.2.1. Funciones de carácter general
La CNMC realizará, con carácter general, las siguientes funciones (art. 5.1 de
la Ley 3/2013, de 4 de junio):
• Supervisión y control de todos los mercados y sectores económicos.
• Realizar las funciones de arbitraje que le sean sometidas por los operadores
económicos, así como aquellas que tenga legalmente encomendadas.
• Aplicar lo dispuesto en la LDC en materia de conductas que supongan

impedir, restringir y falsear la competencia, de control de concentraciones
económicas, y de ayudas públicas.
• Aplicar en España los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento

de la Unión Europea y su derecho derivado.
• Adoptar medidas y decisiones para aplicar los mecanismos de cooperación,

asistencia mutua y asignación de expedientes con la Comisión Europea y
otras autoridades nacionales de competencia de los Estados miembros.
• Promover y realizar estudios y trabajos de investigación en materia de com-

petencia, así como informes generales sobre sectores económicos.
• Realizar cualesquiera otras funciones que le sean atribuidas por ley o por
real decreto.
6.2.2. Funciones consultivas
Asimismo, la CNMC actuará como órgano consultivo sobre cuestiones relati-

vas al mantenimiento de la competencia efectiva y el buen funcionamiento
de los mercados y sectores económicos, pudiendo ser consultada por las cáma-
ras legislativas, el Gobierno, los departamentos ministeriales, las comunidades
autónomas, las corporaciones locales, los colegios profesionales, las cámaras
de Comercio y las organizaciones empresariales y de consumidores y usuarios.
En ejercicio de esta función consultiva, la CNMC llevará a cabo actuaciones

(art. 5.2 de la Ley 3/2013, de 4 de junio) como la participación, mediante in-
forme, en el proceso de elaboración de normas que afecten a su ámbito de
competencias; la información en materia de cuantificación de indemnizacio-
nes en el marco de la LDC, o la información en materia de cooperación con los
órganos jurisdiccionales, según se prevé en el artículo 16 LDC y el Reglamento
(CE) n.º 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002.
6.2.3. Actuación ante los tribunales
La CNMC está asimismo legitimada para impugnar ante la jurisdicción com-

petente los actos de las administraciones públicas sujetos al derecho adminis-
trativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven
obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados
(art. 5.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio).
6.2.4. Resolución de conflictos
La CNMC ostenta también competencias para la resolución de determinados

conflictos, legalmente tasados (art. 12 de la Ley 3/2013, de 4 de junio), entre los
operadores económicos de los distintos sectores sometidos a su competencia.
6.2.5. Funciones de carácter particular
Junto a las anteriores funciones de carácter general, la CNMC ejercerá también

funciones específicas de supervisión y control del mercado de comunicaciones
electrónicas, de los sectores eléctrico y del gas natural, del mercado postal, del
mercado de comunicación audiovisual, y en materia aeroportuaria y ferrovia-
ria (arts. 6 a 11 de la Ley 3/2013, de 4 de junio).
6.3. Potestades
En el ejercicio de sus funciones, la CNMC tiene facultades de inspección (art.

27 de la Ley 3/2013, de 4 de junio); se encuentra habilitada para emitir reque-
rimientos de información a cualquier persona física o jurídica y a los órganos y
organismos de cualquier administración pública, y para acceder a los registros
estatales existentes en los sectores de su competencia (art. 28 de la Ley 3/2013,
de 4 de junio), así como para dictar circulares (disposiciones de desarrollo y
ejecución de la normativa dictada en los sectores de su competencia), circu-

lares informativas (requerimientos de información periódica dirigidos a la ge-
neralidad de los sujetos afectados) y comunicaciones (disposiciones dictadas
para aclarar los principios que guían su actuación) (art. 30 de la Ley 3/2013,
de 4 de junio), y se encuentra investida de potestades sancionadoras (art. 29
de la Ley 3/2013, de 4 de junio).
6.4. Organigrama
Los órganos de gobierno de la CNMC son (a) el presidente (con funciones re-
presentativas y de gestión del buen funcionamiento del organismo) y (b) el
Consejo (con funciones resolutorias, consultivas y de promoción de la com-
petencia), que es un órgano colegiado formado por el presidente, un vicepre-
sidente y ocho consejeros, además de un secretario no consejero.
Además, sin perjuicio de otros órganos y departamentos encargados de la ges-

tión interna y ordinaria de la CNMC, también existen cuatro direcciones de
instrucción, a las que corresponde la instrucción de los expedientes relativos
a sus respectivos ámbitos de competencias: (a) Dirección de Competencia; (b)
Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual; (c) Dirección de
Energía; y (d) Dirección de Transportes y del Sector Postal.
En el siguiente gráfico se describe la organización interna de la CNMC y su

actual composición:
Figura 1. Organización interna de la CNMC
Fuente: https://www.cnmc.es/sites/default/files/CNMC%20Organigrama%20202206WEB.jpg.
7. Régimen sancionador
7.1. Régimen de responsabilidad por las infracciones en materia

de competencia
Ante una infracción del derecho de defensa de la competencia, la LDC reco-

noce dos posibles remedios con características y finalidades muy distintas.
El primer remedio consiste en otorgar a la CNMC la competencia para inspec-

cionar y sancionar, mediante un procedimiento administrativo sancionador,
a los agentes económicos que realicen alguna conducta que infrinja alguno
de los preceptos imperantes de la LDC (acción pública o administrativa). La
finalidad de dicho remedio de naturaleza pública es disuasoria y penalizadora,
como se analizará en los siguientes apartados.
(8)
Por otra parte, la LDC también reconoce una acción de naturaleza privada que El resarcimiento de daños y per-
juicios se puede reconocer cuan-
permite a cualquier persona física o jurídica, ya se trate de un particular, in-
do concurra una actuación clasifi-
cluidos los consumidores y las empresas, o de una autoridad pública, reclamar cada como conductas colusorias o
abuso de la posición dominante,
ante los órganos jurisdiccionales nacionales el resarcimiento de los daños y quedando fuera del alcance de es-
perjuicios que les haya causado quien haya infringido la normativa reguladora te régimen los actos de competen-
cia desleal, dado que cuentan con
del mercado y la competencia prevista en los artículos 101 y 102 del TFUE y un régimen específico en la Ley de
Competencia Desleal.
los artículos 1 a 2 de la LDC8. La finalidad de este segundo remedio es indem-
nizatoria a instancia de los afectados por dichas actuaciones ilícitas.
La acción privada de responsabilidad se desarrollará en detalle en el apartado

8.3 siguiente, y en el presente capítulo centraremos la atención en el título V
de la LDC, donde se regula la actuación pública de la CNMC para inspeccionar
y, en su caso, sancionar las conductas de los agentes económicos que, delibe-
radamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la LDC.
7.2. Régimen de infracciones y sanciones
En un sentido amplio, las pautas normativas europeas que regulan el régimen

de infracciones y sanciones en el marco de la Unión Europea se encuentran
en los siguientes textos legales:
• El Reglamento (CE) número 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de

2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en
los artículos 81 y 82 del Tratado.
• El Reglamento (CE) 773/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, rela-

tivo al desarrollo de los procedimientos de la Comisión con arreglo a los
artículos 81 y 82 del Tratado, y
(9)
• Varias comunicaciones y directrices emitidas por la Comisión Europea9. Destacamos la siguiente comuni-
cación de la Comisión Europea por
su importancia en la práctica: Co-
En el plano nacional, el título V de la LDC regula el régimen sancionador municación de la Comisión relativa
a la dispensa del pago de las mul-
aplicable a las actuaciones de los agentes económicos, empresas, asociaciones, tas y la reducción de su importe en
casos de cártel (2006/C 298/11).
uniones o agrupaciones que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo
dispuesto en la normativa de defensa de la competencia.
A continuación, se analizarán las características generales del mencionado tí-

tulo, poniendo énfasis en la graduación de las diversas infracciones previstas
en este, así como las sanciones máximas asociadas a cada tipo de infracción y
los criterios utilizados para la determinación del importe de las sanciones en
cada caso concreto.
7.2.1. Sujetos infractores
El artículo 61 de la LDC establece que serán sujetos infractores las personas

físicas o jurídicas que realicen las acciones u omisiones tipificadas como in-
fracciones en la ley. A dichos efectos, la actuación de una empresa es también
imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su com-
portamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que, cuando el infractor sea una persona
jurídica, se podrá multar a cada uno de sus representantes legales10 o a cual-
quier integrante de un órgano directivo que haya intervenido en la adopción
de los acuerdos anticompetitivos11 (art. 63.2 de la LDC).
(10)
De acuerdo con la jurisprudencia de la Audiencia Nacional, la multa no podrá am-
pliarse más allá del representante legal de la persona jurídica (entendido como aquel re-
presentante determinado por el derecho) y, en consecuencia, no cabría extender la mul-
ta, por ejemplo, a figuras tales como del administrador de hecho o a la de un mero re-
presentante (Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 1573/2017, de 20 de abril de 2017
[ECLI: ES:AN:2017:1573]; Sentencia de la Audiencia Nacional núm. 3656/2017, de 14 de
septiembre de 2017 [ECLI:ES:AN:2017:3656]; Sentencia de la Audiencia Nacional núm.
2167/2018, de 25 de mayo de 2018 [ECLI:ES:AN:2018:2167]).
(11)
La propia LDC excluye expresamente de la sanción aquellas personas que, formando
parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones
o hubieran votado en contra o salvado su voto.
7.2.2. Infracciones
Tras fijar las personas que pueden considerarse como sujetos infractores, el
artículo 62 LDC delimita qué actuaciones deben considerarse infracciones, y
las agrupa en tres categorías: a) leves, b) graves y c) muy graves.
A modo de ejemplo, destacamos que la realización de conductas tipificadas

en el artículo 1 LDC (equivalente al art. 101 TFUE) y el abuso de posición
de dominio tipificado en el artículo 2 LDC (equivalente al art. 102 TFUE) se
consideran infracciones muy graves.
7.2.3. Sanciones
Como cualquier régimen administrativo sancionador, la finalidad de las au-

toridades a la hora de imponer una sanción en el contexto de la normativa
de defensa de la competencia es, más allá de penalizar la conducta ilícita, pre-
ventiva, por cuanto ello persigue disuadir, con carácter general, la comisión
de ilícitos en la materia.
El artículo 63 LDC regula las multas que la CNMC podrá aplicar en función
de la gravedad de la infracción:
• Si la infracción cometida se clasifica como infracción�leve, se aplicará una

multa de hasta el 1 % del volumen de negocios total mundial de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de
la multa o, en el caso de que no sea posible determinar dicho volumen de
negocios, una multa de 100.000 a 500.000 euros.
• Si la infracción cometida se clasifica como infracción�grave, se aplicará

una multa de hasta el 5 % del volumen de negocios total mundial de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la impo-
sición de la multa o, en caso de que no sea posible determinar dicho vo-
lumen de negocios, una multa de 500.001 a 10 millones de euros.
• Si la infracción cometida se clasifica como infracción�muy�grave, se apli-

cará una multa de hasta el 10 % del volumen de negocios total mundial
de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la
imposición de la multa o, en caso de que no sea posible delimitar dicho
volumen de negocios, una multa de más de 10 millones de euros.
Además de las sanciones previstas, cuando el infractor sea una persona jurídi-
ca, se podrá imponer también una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de
sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos
que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.
Como se ha podido percibir, la LDC simplemente establece un porcentaje má-

ximo –lo que implica que no necesariamente el importe de la multa debe coin-
cidir con ese máximo– o, en su caso, un abanico numérico en el que debe si-
tuarse la multa. La multa, en todo caso, deberá ser proporcionada a la efectiva
dimensión de la infracción, y deberá fijarse el importe concreto según los cri-
terios recogidos en el artículo 64.1 LDC.
Algunos de los criterios que deberán ser utilizados por la CNMC son: la di-
mensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota de
mercado de la empresa o los beneficios ilícitos que hayan sido obtenidos como
consecuencia de la infracción.
Asimismo, una vez fijado un importe atendiendo a los criterios del artículo
64.1 LDC, dicho importe podrá ser incrementado o reducido en función de
las circunstancias agravantes o atenuantes que concurran en el caso concreto
(art. 64.2 LDC).
En relación con la prescripción de las infracciones y de las sanciones, el artículo

68 LDC establece los siguientes plazos:
Tabla 1. Plazos de prescripción (artículo 68 LDC)
Prescripción (art. 68 LDC)
Infracciones Sanciones�impuestas�por�las�infracciones
Muy graves 4 años Muy graves 4 años
Graves 2 años Graves 2 años
Leves 1 año Leves 1 año
Fuente: elaboración propia a partir del artículo 68 LDC.
Por último, también es importante tener en cuenta que la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), establece una prohibición
de contratar con las personas que hayan sido sancionadas con carácter firme
por infracción grave en materia de disciplina de mercado o de falseamiento
de la competencia.
7.3. El Programa de Clemencia
Una de las novedades de la LDC fue la introducción en España del Programa

de Clemencia, que ya se había puesto en práctica con éxito en Estados Unidos
y en la Unión Europea12.
(12)
El Programa de Clemencia, en términos parecidos al regulado en España, también se
encuentra reconocido en el marco de la Unión Europea, a través de la Comunicación de
la Comisión Europea relativa a la dispensa del pago de las multas y la reducción de su
importe en casos de cártel (2006/C 298/11), donde también se distingue, por un lado,
el procedimiento de exención y, por otro, el procedimiento de reducción de multas, en
términos semejantes a los que ya se desarrollan en el apartado 7.3.
El Programa de Clemencia permite que las empresas que forman parte de un

cártel, y pongan en conocimiento de la CNMC su existencia aportando, en
todo caso, elementos de prueba que permitan a la CNMC investigar dicho
cártel, puedan ser exoneradas del pago de la multa que pudiera corresponderle
o, alternativamente, en el caso de que la CNMC ya tuviera conocimiento del

cártel previamente a la aportación de elementos de prueba, se les reduzca el
importe de esta.
En este sentido, como se verá a continuación, es muy importante el orden en

que las empresas presentan sus solicitudes de clemencia, puesto que la exen-
ción en el pago de la multa se concede solo a la primera empresa. Las que
se acojan en segundo lugar, y sucesivamente, disfrutarán de reducciones cada
vez menores de la multa.
Resulta ilustrativo que, cuando se puso en marcha el Programa de Clemencia

por primera vez en España, se formaron grandes colas en las oficinas de la
autoridad de defensa de la competencia, días antes de su entrada en vigor, de
empresas, representadas por sus abogados, que trataban de asegurarse de que
eran las primeras en denunciar un determinado cártel.
Así las cosas, el Programa de Clemencia se encuentra regulado legalmente en

los artículos 65 y 66 de la LDC, desarrollados en los artículos 46 a 53 del Re-
glamento de Defensa de la Competencia.
7.3.1. Exención del pago de la multa
En primer lugar, según establece el artículo 65 de la LDC, la CNMC puede

eximir a una persona jurídica infractora del pago de la multa que se le hubiera
impuesto cuando:
1) Esta persona jurídica sea la primera en aportar elementos de prueba que, a

juicio de la CNMC, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección.
(13)
2) Esta persona jurídica sea la primera en aportar elementos de prueba que, a Como el hecho de ser el prime-
ro o tener un concreto orden es
juicio de la CNMC, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 LDC
importante a los efectos de deter-
en relación con la existencia de un cártel13. No obstante, para ser susceptible minar si puede aplicarse la exen-
ción o la reducción de la multa, la
de aplicar dicha exención, la LDC también exige el cumplimiento de varios empresa que vaya a presentar una
solicitud de exención podrá op-
requisitos adicionales: tar por solicitar un indicador que
reserve su «puesto» en la lista, y
así asegurarse la posición mientras
• Cooperar plena, continua y diligentemente con la CNMC a lo largo de consigue reunir los elementos de
todo el procedimiento administrativo de investigación. prueba necesarios para presentar
ante la CNMC (art. 65.5 LDC).
• Poner fin a su participación en el momento en que se solicite la clemen-

cia, excepto en aquellos supuestos en los que la CNMC estime necesario
que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una
inspección.
• No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de

exención ni haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos
de la CNMC, su intención de presentar esta solicitud o su contenido.
• No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en

la infracción.
La exención también eximirá de la prohibición de contratar prevista en el

artículo 71 de la LCSP (art. 65.4 LDC).
7.3.2. Reducción del importe de la multa
En el caso de que no se reúnan los requisitos establecidos para la exención del

artículo 65 LDC, el artículo 66 LDC reconoce una segunda vía por la cual se
habilita a la CNMC para que pueda reducir el importe de la multa en aquellos
casos en los que, aunque no se cumplan los requisitos para aplicar la exención
–en especial, el de ser la primera persona en aportar elementos de prueba–, se
facilitan igualmente elementos de prueba de la presunta infracción que apor-
tan un valor añadido significativo para la investigación de la CNMC.
En estos casos, sin llegar a la exención total, la persona jurídica infractora

podrá beneficiarse de una reducción de hasta el 50 % del importe de la multa.
La reducción del importe de la multa será aplicable, en el mismo porcentaje,
a la multa que pudiera imponerse a sus representantes o a las personas que
integran los órganos directivos.
Asimismo, ello también podrá comprender la inaplicabilidad de la prohibición

de contratar prevista en el artículo 71 LCSP (art. 66. LDC).
8. La actuación jurisdiccional en materia de defensa

de la competencia
8.1. Actuación de los órganos contencioso-administrativos
Las funciones de la jurisdicción contencioso-administrativa en materia de de-

fensa de la competencia se centran en el enjuiciamiento y control de las reso-
luciones dictadas por la CNMC.
La jurisdicción contencioso-administrativa actúa con carácter autorizatorio en

los casos en los que la CNMC debe ser habilitada para poder proceder con
su actuación, así como con carácter revisor cuando ya existe una actuación
administrativa previa de la CNMC.
8.1.1. Actuación en el ámbito autorizatorio
Pese a que en el artículo 39 LDC se regula el deber de colaboración e infor-

mación de toda persona física o jurídica con la CNMC, los órganos conten-
ciosos-administrativos son los competentes para el otorgamiento de autoriza-
ciones judiciales a la CNMC, cuando el ejercicio de sus funciones implique la
restricción de derechos fundamentales y no haya mediado el previo consenti-
miento expreso de las entidades o sujetos inspeccionados (art. 40.8 LDC).
En este sentido, la competencia de los órganos judiciales también se regula en

el artículo 8.6 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa (LJCA):
Los juzgados de lo Contencioso-Administrativo conocerán de las auto-

rizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos
y medios de transporte que haya sido acordada por la CNMC, cuando,
requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular,
este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.
1)�Procedimiento�para�solicitar�la�autorización
En la petición dirigida al órgano judicial, la CNMC debe motivar razonable-

mente por qué considera que va a existir una negativa al consentimiento ex-
preso, ponderando tanto los elementos subjetivos relativos al comportamien-
to del propio agente económico que se va a inspeccionar (considerando los
riesgos de deterioro, manipulación o destrucción de las pruebas) como los re-
feridos al propio expediente y las necesidades de la investigación. Presentada

la petición ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo correspondien-
te, la petición se resolverá en un plazo máximo de 48 horas.
En relación con el procedimiento, generalmente se tramita inaudita parte, con-

forme al carácter preventivo de la inspección y la necesaria brevedad de este ti-
po de procedimientos. No obstante, teniendo en cuenta que existe un derecho
fundamental en juego, la jurisprudencia tiende a afirmar que el procedimien-
to judicial autorizatorio debe ser presidido por el principio de contradicción,
en garantía del derecho de defensa de las entidades o sujetos inspeccionados.
En todo caso, será el juez quien determinará la procedencia, o no, de la cele-

bración de una audiencia previa de la parte inspeccionada, ponderando los
derechos del interesado y la urgencia y necesidad de la intervención adminis-
trativa para la tutela de los intereses generales.
Posteriormente, el procedimiento autorizatorio se reduce a un mero análisis

de la legalidad de la petición de autorización presentada por la CNMC, tras
lo cual se dicta la correspondiente autorización por medio de auto, sin más
trámites.
Adicionalmente, la LDC precisa que en las actividades inspectoras podrán co-

laborar autoridades públicas (como las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Es-
tado o de las comunidades autónomas), a fin de prestar protección y auxilio
necesario al personal de la CNMC (art. 40.4 LDC).
2)�Recurso�contra�autos�autorizatorios
En virtud del artículo 80.1.d) LJCA, los autos autorizatorios dictados por los
juzgados de lo Contencioso-Administrativo pueden ser recurridos en apela-
ción.
Estará legitimado para interponer el recurso de apelación aquel sujeto que ten-
ga un interés legítimo, esto es, el que sea titular del derecho que se haya res-
tringido mediante la autorización judicial (por ejemplo, el titular del inmue-
ble al que se haya autorizado entrar).
8.1.2. Actuación puramente jurisdiccional
Los órganos contenciosos-administrativos también son competentes para la

revisión de cuestiones de fondo y de carácter sustantivo en relación con los
actos dictados por la CNMC.
En particular, es competente la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la

Audiencia Nacional para resolver, en única instancia, los recursos contra:
• Las resoluciones y actos del presidente y del Consejo de la CNMC (aparta-

do 3 de la disposición adicional cuarta LJCA).
• Los actos y las disposiciones dictados por la CNMC (apartado 5 de la dis-

posición adicional cuarta LJCA).
En relación con los actos y resoluciones dictados por las autoridades autonó-
micas de la competencia, estos podrán ser recurridos ante las salas de lo Con-
tencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las respectivas co-
munidades autónomas (art. 10.1.j LJCA).
Por último, tanto en el ámbito estatal como en el ámbito autonómico, la única

vía de recurso contra las resoluciones de la Audiencia Nacional o de los tribu-
nales superiores de Justicia es el recurso de casación, si se cumplen los requi-
sitos, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.
8.2. Actuación de los juzgados de lo Mercantil
De conformidad con el apartado 2 del artículo 86 bis de la Ley Orgánica

6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), los juzgados de lo Mercantil
son competentes para conocer de las acciones de naturaleza privada relativas
a la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE y de los artículos 1 y 2 LDC,
así como de las pretensiones de resarcimiento del perjuicio ocasionado por la
infracción del derecho de la competencia.
Las demandas en esta materia se tramitarán por el procedimiento ordinario,

según lo previsto en el artículo 249.1.4.º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (LEC).
Asimismo, debido a las especialidades de la materia, el plazo de 20 días para

dictar la sentencia se podrá suspender, en los procedimientos sobre la aplica-
ción de los artículos 101 y 102 TFUE y de los artículos 1 y 2 LDC, cuando
el tribunal tenga conocimiento de la existencia de un expediente administra-
tivo ante la Comisión Europea, la CNMC o los órganos competentes de las
comunidades autónomas y resulte necesario conocer el pronunciamiento del
órgano administrativo (artículo 434.3 LEC).
Las sentencias dictadas en los procedimientos mencionados anteriormente se

comunicarán a la CNMC (artículo 212.3 LEC).
8.2.1. Recursos contra las resoluciones
Las sentencias de los juzgados mercantiles que se dicten en los procedimientos

que tengan como objeto la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE y de los
artículos 1 y 2 LDC se podrán recurrir en apelación ante la Audiencia Provincial
competente (artículo 455 LEC). En las mismas condiciones que las previstas
para la primera instancia, la Audiencia Provincial también podrá suspender el
plazo para dictar sentencia, de conformidad con el artículo 465.6 de la LEC.
En dichos procedimientos, también se dará traslado a la CNMC del escrito de

interposición del recurso de apelación (art. 461.5 LEC).
Por último, de manera extraordinaria, contra la sentencia dictada por la Au-

diencia Provincial resolviendo el recurso de apelación, podría interponerse re-
curso de casación si se cumplen con los requisitos (art. 477 LEC).
8.2.2. Amicus curiae. Intervención de órganos de la competencia

en procesos de defensa de la competencia
La figura del amicus curiae, prevista en la disposición adicional segunda de la

LDC, que introduce el artículo 15 bis LEC, permite la intervención de la Co-
misión Europea, de la CNMC y de los órganos competentes de las comunida-
des autónomas en el ámbito de sus competencias en los procedimientos en los
que resulte de aplicación la normativa de competencia.
Dicha intervención puede consistir en la aportación de información, presen-

tación de observaciones escritas o, si lo permitiera el órgano judicial, observa-
ciones verbales.
8.3. La acción privada de responsabilidad: la compensación

de los daños causados por las prácticas restrictivas de la
competencia
Como ya se ha dicho, en caso de infracción del derecho de defensa de la com-

petencia, existen dos remedios: en primer lugar, la actuación pública a través
de la CNMC, que se expuso en el capítulo anterior; y, en segundo lugar, la
acción privada de responsabilidad, que desarrollaremos a continuación.
La acción privada de responsabilidad fue reconocida en la LDC a través del

Real Decreto-ley 9/2017, que transpuso al ordenamiento jurídico estatal la Di-
rectiva Europea 2014/104/UE (Directiva de Daños). De este modo, se introdujo
el título VI de la LDC, relativo a la compensación de los daños causados por las
prácticas restrictivas de la competencia, en el que se regulan los mecanismos
que permiten la reclamación de los daños derivados de las infracciones del
derecho de defensa de la competencia.
Así, el artículo 71 LDC dispone que los infractores del derecho de defensa de
la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados, y que
se considera como infracción del derecho de defensa de la competencia toda
infracción de los artículos 101 o 102 TFUE o de los artículos 1 o 2 LDC.
En tales casos, el artículo 72 LDC regula de manera expresa el derecho de la

persona física o jurídica perjudicada a reclamar al infractor y obtener su pleno
resarcimiento ante la jurisdicción civil ordinaria. El pleno resarcimiento exige
devolver al sujeto afectado a la situación en la que estaría de no haberse in-
fringido el derecho de defensa de la competencia (lo que comprende el dere-
cho a la indemnización por el daño emergente y el lucro cesante, más el pago
de los intereses), pero en ningún caso supondrá una sobrecompensación para
el afectado.
Para el caso de existir empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de em-

presas que hubieran infringido de forma conjunta el derecho de defensa de la
competencia, la responsabilidad por los daños y perjuicios ocasionados será
solidaria entre los infractores, con las particularidades previstas en el artículo
73 LDC.
El plazo para el ejercicio de las acciones de daños prescribe a los cinco años
que contar desde el momento en el que hubiera cesado la infracción y el de-
mandante tenga conocimiento o haya podido razonablemente tener conoci-
miento:
1) De la conducta y del hecho de que sea constitutiva de una infracción del

derecho de defensa de la competencia.
2) Del perjuicio ocasionado por la citada infracción.
3) De la identidad del infractor.
El plazo para el ejercicio de la acción, de conformidad con el artículo 74 LDC,

será interrumpido en los siguientes casos:
• Si una autoridad de la competencia inicia una investigación o un procedi-

miento sancionador en relación con una infracción del derecho de defen-
sa de la competencia relacionado con la acción de daños.
• Si se inicia cualquier procedimiento de solución extrajudicial de contro-

versias sobre la reclamación de los daños y perjuicios ocasionados.
De conformidad con el artículo 75 LDC, la constatación de una infracción del

derecho de defensa de la competencia hecha en una resolución firme de una
autoridad de la competencia española, o de un órgano jurisdiccional español,
se considerará cosa juzgada a los efectos de cualquier acción por daños ejerci-
tada ante un órgano jurisdiccional español.
En los supuestos de resoluciones firmes provenientes de autoridades u órga-

nos jurisdiccionales de otros Estados miembro, se presumirá, salvo prueba en
contrario, la existencia de una infracción del derecho de defensa de la com-
petencia.
En relación con la cuantificación de los daños y perjuicios (art. 76 LDC), la

carga de la prueba corresponde a la parte demandante, salvo cuando acredite
que le resulta prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos
con precisión. En este último caso, los tribunales estarán facultados para esti-
mar el importe de la reclamación de los daños.
Los tribunales, en los procedimientos relativos a las reclamaciones de daños

y perjuicios por infracciones del derecho de defensa de la competencia, pue-
den requerir informes a las autoridades de la competencia españolas sobre los
criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los infractores de-
ban satisfacer a quienes hubiesen resultado perjudicados como consecuencia
de aquellas.
Por último, deben tenerse en cuenta los efectos de las soluciones extrajudicia-
les sobre el derecho al resarcimiento de los daños (art. 77 LDC). Así, los in-
fractores pueden alegar que la parte demandante ya ha sido resarcida (total o
parcialmente) en virtud de un acuerdo extrajudicial, lo que se reducirá de la
indemnización reconocida al perjudicado en vía judicial.
8.4. La jurisdicción de la Unión Europea
Por último, teniendo en cuenta los diferentes estratos normativos que regulan
el derecho de defensa de la competencia, cabe hacer una breve mención a la
jurisdicción de la Unión Europea.
En los supuestos en los que, tras la delimitación del mercado de referencia,

resulte de aplicación la normativa de la Unión Europea, será el Tribunal Ge-
neral de la Unión Europea el órgano jurisdiccional competente para conocer,
en primera instancia, de los recursos contra cualesquiera actos y decisiones de
la Comisión Europea, con independencia de la materia sobre la que versen,
por lo que se incluyen las resoluciones dictadas en materia de defensa de la
competencia (art. 256 TFUE).
Contra las resoluciones dictadas por el Tribunal General, podrá interponerse

recurso de casación ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, limitado
a las cuestiones de derecho, en las condiciones y dentro de los límites fijados
legalmente.
9. La competencia desleal
9.1. Desarrollo y régimen legal aplicable
El desarrollo normativo en materia de competencia desleal ha estado estrecha-

mente vinculado a los postulados políticos y económicos dominantes durante
el desarrollo de la economía liberal. Tradicionalmente, en su evolución histó-
rica, se han distinguido tres modelos:
1)�Modelo�paleoliberal: que a lo largo del siglo XIX inspiró sistemas exclusi-

vamente represores de la competencia entendida como desleal, fragmentados
y de carácter estrictamente penal.
2)� Modelo� profesional: que tutela básicamente los intereses comerciales o

empresariales por encima del resto de los intereses presentes en el mercado.
3)�El�modelo�social: implantado tras la Segunda Guerra Mundial, que impo-

ne el objetivo de preservar el orden económico, abriéndose paso a la defensa
conjunta de los diferentes intereses que concurren en la actividad económica,
esto es, los de los empresarios, de los consumidores y los del propio Estado.
(14)
En la actualidad, la competencia desleal se encuentra regulada por la LCD14, Ley 3/1991, de 10 de enero, de
Competencia Desleal.
cuya base valorativa es el mencionado modelo social. En efecto, la LCD trata
de proteger la competencia «en interés de todos los que participan en el mer-
cado», estableciendo, a tal fin, la prohibición de determinados actos o con-
ductas considerados como desleales.
9.2. Ámbito de aplicación
9.2.1. Ámbito objetivo
Desde el punto de vista objetivo, para determinar la ilicitud de una conducta a

la luz de la LCD (y, por tanto, que se repute desleal) se requiere la concurrencia
de dos presupuestos (art. 2 LCD):
1) La realización de tales conductas en el mercado, promoviendo o asegurando

la difusión en él de prestaciones propias o de un tercero.
2) La finalidad concurrencial de la conducta, presumiéndose que esta existe

cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idónea
para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias
o de un tercero.
O, dicho de otro modo, cuando la conducta tenga una «aptitud objeti-

va» para incidir, «real o potencialmente en el tráfico económico», con
tendencia a producir, aunque no se consiga el propósito, lo que se de-
nomina «distorsión de la decisión de consumo» (Sentencia del Tribunal
Supremo núm. 170/2014, de 8 de abril [ECLI:ES:TS:2014:1762]).
Asimismo, la deslealtad de un acto aparece desligada de las concretas opera-

ciones con las que este se relacione: la LCD se aplica a cualesquiera actos de
competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación co-
mercial o contrato, e independientemente de que este llegue a celebrarse o no.
9.2.2. Ámbito subjetivo
Desde el punto de vista subjetivo, la LCD resulta aplicable a todas las personas
físicas o jurídicas que participen en el mercado (no solo a los empresarios), sin
necesidad de que exista una relación de competencia entre el sujeto activo y
el pasivo del acto de competencia desleal (art. 3 LCD).
9.3. El falseamiento de la libre competencia por actos desleales
Pese a que, como hemos visto, la normativa en materia de competencia desleal

se encuentra en la LCD, la Ley de Defensa de la Competencia contempla, en
su artículo 3, el falseamiento de la libre competencia por actos desleales, que
ha sido desarrollado en el apartado 3.3 anterior, al cual nos remitimos.
«La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las Comunida-

des Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para las conduc-
tas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre competencia
afecten al interés público.»
Artículo 3 LDC.
9.4. La complementariedad relativa del régimen de marcas y el

de competencia desleal
La titularidad de signos distintivos, y en especial las marcas, otorga a su titular

el derecho a identificar y diferenciar sus productos y servicios en el mercado,
es decir, a crear una suerte de «monopolio» sobre su explotación. De manera
similar, la normativa de patentes otorga un determinado «monopolio» a sus
titulares sobre determinadas invenciones, que otros no pueden copiar mien-
tras dure la protección conferida por la patente. Todo ello parecería contrario a
la libertad de competencia, pero, sin embargo, se considera social y económi-
camente aceptable por cuanto ello incentiva las inversiones en innovación y
en calidad que acabarán resultando en beneficio de los consumidores, de ma-

nera que ofrecen salvaguardas a las empresas que realizan dichas inversiones
de que un tercero no parasitará o se aprovechará de sus esfuerzos.
Por lo tanto, el régimen marcario, pese a presentar claras diferencias con la

normativa de la competencia desleal, se encuentra estrechamente vinculado
con esta, pues, al igual que esta, persigue garantizar el adecuado funciona-
miento del mercado.
Para articular la relación entre ambos regímenes, jurisprudencialmente se ha

elaborado el llamado «principio de complementariedad relativa», que deter-
mina la aplicación de uno u otro (o de ambos de manera simultánea) en fun-
ción de la pretensión, de cuál sea su fundamento fáctico, así como de la con-
currencia de los presupuestos exigidos en cada uno de estos regímenes. De ello
se han extraído los siguientes criterios:
1) No procede acudir a la LCD para combatir conductas plenamente compren-

didas en la esfera de la normativa de marcas, en relación con los mismos he-
chos y aspectos o dimensiones de esos hechos.
Es decir, si lo que se está claramente infringiendo es una marca, por ejemplo, por iden-
tificarse con ella los productos de una empresa no titular de esta (etiquetándolos con
dicha marca), habrá que acudir a las acciones previstas por el derecho marcario para su
protección, y no a las acciones previstas por la normativa de competencia desleal, por
mucho que ello pudiese constituir, al mismo tiempo, un acto de aprovechamiento de la
reputación ajena.
2) Procede la aplicación de la LCD a conductas relacionadas con la explotación

de un signo distintivo, siempre y cuando esta presente una faceta o dimensión
anticoncurrencial específica, distinta de aquella que se contempla en la nor-
mativa de marcas.
Es decir, si no se está infringiendo per se ninguna marca, por no identificarse con ella los
productos de una empresa no titular de esta, sino que lo que se hace es tratar de imitarlos
y dar a entender, de alguna otra forma, que dichos productos son iguales o provienen
de la misma fuente, habrá que acudir a las acciones previstas por la normativa de com-
petencia desleal (por actos de aprovechamiento de la reputación ajena, de imitación o
de confusión).
3) Solo procederá la aplicación complementaria de ambos regímenes cuando

se compruebe que el reproche a la conducta y la consecuente adopción de los
remedios pertinentes no entrañan una contradicción sistemática con las solu-
ciones adoptadas en materia marcaria; lo que no cabe es generar nuevos dere-
chos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.
9.5. Los actos de competencia desleal
9.5.1. Delimitación
La LCD, en la delimitación de los actos que pueden considerarse desleales, si-

gue un doble sistema: por un lado, prevé una cláusula general, según la cual
se reputa desleal todo comportamiento objetivamente contrario a las exigen-
cias de buena fe (art. 4 LCD) y, por otro lado, incorpora un amplio catálogo
ejemplificativo de actos que, según cómo se realicen, conformarán una prác-
tica desleal.
9.5.2. La cláusula general de deslealtad
La cláusula general se prevé para mantener la LCD al margen de la evolución

y los cambios en las prácticas desleales, y así evitar que queden impunes actos
o prácticas desleales novedosos o que, a pesar de no estar contemplados ex-
presamente en el catálogo de conductas configurado por la LCD, pueden ser
constitutivos de competencia desleal.
Dicha cláusula general, prevista en el artículo 4 LCD, no debe entenderse co-

mo un principio general abstracto que debe ser objeto de desarrollo y concre-
ción posterior, sino como una norma jurídica completa que tipifica un acto de
competencia desleal en sentido propio, dotado de sustantividad frente a los
actos de competencia desleal que la LCD tipifica en concreto. Por estas razo-
nes, la cláusula general no puede aplicarse de forma acumulada a las normas
de tipificación particular, sino de manera autónoma cuando se esté ante con-
ductas que no se puedan subsumir en una tipificación particular (Sentencia del
Tribunal Supremo núm. 1324/2012, de 21 de febrero [ECLI:ES:TS:2012:1324]).
Jurisprudencialmente, se exigen tres presupuestos cumulativos para entender

que una conducta que no se acomoda a los tipos específicos previstos en la
LCD es desleal al amparo de la cláusula general:
1) Que la conducta se realice en el mercado.
2) Que la conducta se lleve al cabo con fines concurrenciales.
(15)
3) Que la conducta incurra en una deslealtad valorada con arreglo al estándar El estándar de la buena fe, en
15 su sentido objetivo, se traduce co-
de la buena fe . mo una exigencia ética caracteri-
zada por los valores de la honra-
dez, la lealtad, el justo reparto de
Criterio de la buena fe la propia responsabilidad y el ate-
nerse a las consecuencias que todo
Es necesario puntualizar que el criterio de la buena fe se interpreta de manera diferente acto consciente y libre puede pro-
según si se trata de relaciones entre empresarios, o de empresarios con consumidores y vocar en el ámbito de la confianza
usuarios. En las relaciones empresariales, la buena fe viene determinada por los usos y ajena (Sentencia del Tribunal Su-
las costumbres admitidos como correctos por los participantes en el mercado (Sentencia premo núm. 2265/2007, de 23 de
del Tribunal Supremo núm. 5882/2011, de 12 de septiembre [ECLI:ES:TS:2011:5882]). En marzo [ECLI:ES:TS:2007:226]).
cambio, cuando se trata de relaciones entre empresarios y consumidores y usuarios, la
deslealtad de la conducta se determina por la concurrencia de dos elementos: i) que el
comportamiento del empresario resulte contrario a la diligencia profesional exigida, y ii)

que este comportamiento sea susceptible de distorsionar de manera significativa el com-
portamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo al que
se dirige la práctica (entendiendo como «consumidor medio» aquella persona normal-
mente informada, razonablemente atenta y perspicaz, teniendo en cuenta los factores
sociales, culturales y lingüísticos).
9.5.3. Catálogo de conductas desleales
Los actos tipificados en la LCD como desleales configuran un catálogo de ca-

rácter restrictivo, el cual impide calificar como desleales aquellas prácticas que
se consideren leales en aplicación de los criterios y categorías contemplados
en la LCD, sin olvidar, no obstante, la amplitud del principio general de actos
contrarios a la buena fe, cuando este resulte aplicable.
A continuación, veremos detalladamente las conductas que configuran el ca-

tálogo de actos tipificados por la LCD como desleales.
1)�Actos�y�omisiones�engañosas
Los actos de engaño se calificarán como desleales cuando consistan en cual-

quier conducta que contenga información falsa o información que, aun for-
malmente verdadera, sea susceptible de inducir a error a sus destinatarios e
idónea para alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre
alguno de los siguientes aspectos (art. 5.1 LCD):
• La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
• Las características principales del bien o servicio.
• La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
• El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de

la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o contrato,
así como cualquier indicación sobre que el empresario, el bien o el servicio
son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
• El precio o su modo de fijación.
• La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación.
• La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesio-

nal o su agente.
• Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que

este puede correr.
Las omisiones engañosas consideradas desleales, por su parte, son aquellas en

las que se omite u oculta información necesaria para que el destinatario adopte
o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el
debido conocimiento de causa, así como cuando se ofrece información poco
clara, ininteligible, ambigua, cuando no se ofrece en el momento adecuado o,
aun ofreciéndose, no permite conocer el propósito comercial de esa práctica,
en aquellos casos en los que el contexto no lo haga evidente (art. 7 LCD).
Para la calificación de una omisión como desleal se atiende al contex-

to fáctico y las características y circunstancias del medio de comunica-
ción utilizado, teniendo en cuenta las posibles limitaciones que pudie-
ran existir.
2)�Actos�de�confusión
Se considera desleal todo comportamiento idóneo para crear confusión con la

actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, siendo suficiente para
fundamentar la deslealtad de una práctica el riesgo de asociación por parte de
los consumidores respecto de la procedencia de la prestación (art. 6 LCD).
Es importante distinguir entre los actos de confusión y los actos de imitación:

los primeros se refieren a los signos, las creaciones formales y la presentación
de los bienes, mientras que los segundos se refieren a las creaciones materiales,
productos y características propias de dichos bienes (Sentencia del Tribunal
Supremo núm. 6676/2008, de 15 de diciembre [ECLI:ES:TS:2008:6676]).
3)�Prácticas�agresivas
Se considera desleal todo comportamiento susceptible de mermar, de manera

significativa, mediante acoso, coacción, el uso de la fuerza o influencia inde-
bida, la libertad de elección o la conducta del destinatario en relación con el
bien o servicio, y afectar así a su comportamiento económico.
También se entenderá como una práctica agresiva y, por tanto, desleal la uti-
lización de una posición de poder en relación con el destinatario para ejercer
presión, incluso cuando no medie fuerza física o amenaza de su uso (art. 8.1
LCD).
La LCD prevé diversas circunstancias que hay que valorar a la hora de deter-
minar si en una conducta se ha hecho uso del acoso, coacción o influencia
indebida (art. 8.2 LCD):
• El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza y persistencia.

• El empleo de un lenguaje o comportamiento amenazador o insultante.
• La explotación por el empresario o profesional de cualquier infortunio o

circunstancia específica lo suficientemente graves para mermar la capaci-
dad de discernimiento del destinatario.
• Los obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos

por el empresario o profesional cuando el destinatario desee ejercitar de-
rechos legales o contractuales.
• La comunicación de que se va a emprender cualquier acción que legal-

mente no se podría ejercitar.
4)�Actos�de�denigración
La realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestacio-

nes, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero se considera
desleal cuando dichas manifestaciones sean aptas (entendiendo como tal, que
existe la posibilidad real y fundada) para menoscabar el crédito del tercero en
el mercado (art. 9 LCD), salvo si dichas manifestaciones son exactas, verdade-
ras y pertinentes (la denominada exceptio veritatis).
La pertinencia de una manifestación se valora en función del contexto

del caso concreto, aunque existen ciertos supuestos en los cuales la ma-
nifestación en ningún caso se podrá considerar pertinente: cuando esta
verse sobre la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o
cualquier otra circunstancia estrictamente personal del afectado y, por
lo tanto, siempre se considerará desleal.
Interesa destacar que, en este supuesto, lo que se protege no es la afectación

a la reputación del operador en el mercado, sino el correcto funcionamiento
del mercado, la transparencia y la toma de decisiones en este, lo que conlleva
que, como presupuesto para la concurrencia de este tipo de deslealtad, se exija
que el acto denigrante revista de trascendencia concurrencial, esto es, que la
conducta sea apta para afectar negativamente a la competencia económica
leal.
En caso de que dicho presupuesto no se verifique, el acto, a pesar de poder

afectar a la reputación del operador en el mercado no se reputará desleal a
la luz del artículo 9 LCD, sin perjuicio de que el afectado pueda en su caso
emprender acciones de otra naturaleza.
5)�Actos�de�comparación
La LCD no prohíbe los actos de comparación pública, pues ello redunda en

una mejor información para los consumidores y, por tanto, en un funciona-
miento más eficiente del mercado, pero establece unos límites al respecto, pre-
cisamente para evitar que, de manera encubierta, se esté desinformando al
consumidor con la apariencia de una comparación objetiva.
Así, se permite la comparación pública, inclusive la publicidad comparativa,

mediante alusiones explícitas o implícitas a un competidor, siempre que se
cumplan los siguientes requisitos (art. 10 LCD):
a) Los bienes o servicios comparados habrán de tener la misma finalidad o

satisfacer las mismas necesidades.
b) La comparación se realizará de modo objetivo entre una o más característi-

cas esenciales, pertinentes, verificables y representativas de los bienes o servi-
cios, entre las cuales podrá incluirse el precio.
c) En el supuesto de productos amparados por una denominación de origen

o indicación geográfica, denominación específica o especialidad tradicional
garantizada, la comparación solo podrá efectuarse con otros productos de la
misma denominación.
d) No podrán presentarse bienes o servicios como imitaciones o réplicas de

otros a los que se aplique una marca o nombre comercial protegido.
e) La comparación no podrá contravenir lo establecido por los artículos 5, 7,

9, 12 y 20 en materia de actos de engaño, denigración y explotación de la
reputación ajena.
6)�Actos�de�imitación
Con carácter general, y precisamente para garantizar que la oferta en el merca-

do es la más amplia posible para el consumidor, y con ello se obtengan ventajas
en precios o en cantidad y/o calidad, la imitación de prestaciones e iniciativas
empresariales o profesionales ajenas es libre (art. 11 LCD), salvo en aquellos
casos en los que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por
la ley (principalmente, por derechos de propiedad industrial, los más comu-
nes, marcas y patentes, a los que hemos hecho alusión anteriormente).
Dicho lo anterior, y precisamente para que ello no sea excusa para falsear o
restringir de manera encubierta la libre competencia, sí se considerará desleal:
• La imitación de prestaciones de un tercero, cuando esta resulte idónea para

generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la presta-
ción o cuando comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o
el esfuerzo ajeno, salvo cuando dicha asociación o aprovechamiento fue-

sen inevitables (art. 11.2 LCD).
• La imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o

profesionales de un competidor, cuando tal estrategia esté directamente
enfocada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado, y exceda de
lo que, según las circunstancias, podría considerarse una respuesta natural
del mercado (art. 11.3 LCD).
7)�Explotación�de�la�reputación�ajena
Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o

ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional ad-
quirida por otro en el mercado (art. 12 LCD). El aprovechamiento consistiría,
así, en la explotación del esfuerzo material o económico ajeno, pudiendo me-
diar otros ilícitos desleales como instrumentales al de aprovechamiento (por
ejemplo, el aprovechamiento fundado en engaño o imitación).
En concreto, la LCD califica como desleal el empleo de signos distin-

tivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la
indicación acerca de la verdadera procedencia del bien, así como el uso
de expresiones como «modelos», «sistema», «tipo», «clase» y similares.
8)�Violación�de�secretos
El artículo 13 LCD se limita a indicar que se considera desleal la violación de

secretos empresariales, remitiéndose a la normativa de secretos empresariales,
contemplada en la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales
(LSE). Consiguientemente, todo lo que la LSE califique como «violación de
secretos empresariales» se entenderá, a su vez, como una práctica desleal a los
efectos de la LCD.
A esos efectos, la LSE considera secreto empresarial cualquier información o

conocimiento que (art. 1.1 LSE):
• Sea secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y

reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por
las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el
tipo de información o conocimiento en cuestión, ni es fácilmente accesible
para ellas.
• Tenga un valor empresarial, real o potencial, precisamente por ser secreto.

• Haya sido objeto de medidas razonables por parte del titular para mante-
nerlo en secreto.
La LSE distingue tres conductas que violarían el secreto empresarial (art. 3 LSE):
• Su obtención ilícita
• Su utilización ilegítima
• Su revelación
9)�Inducción�a�la�infracción�contractual
Se entiende como inducción a la infracción contractual, en virtud del artículo

14 LCD:
a) La inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados a in-

fringir los deberes contractuales básicos contraídos con los competidores.
b) La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento

en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena, si
tienen por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empre-
sarial o si ha mediado el engaño, la intención de eliminar a un competidor u
otra intención análoga.
En este sentido, la LCD extiende la protección de los pactos contractuales (con-

siderados básicos para el buen funcionamiento del mercado) más allá de los
remedios que se ofrecen al afectado por la infracción frente al propio infractor.
Así, dicha protección se amplía para operar también frente a actuaciones de
terceros (distintos del propio infractor), tratando de evitar que una empresa
torpedee las relaciones contractuales de un competidor en su propio beneficio.
Ello sucedería, por ejemplo, si una empresa incitara a que un trabajador de otra
empresa vulnere un compromiso de no competencia y confidencialidad para,
de esta manera, contratarlo y apropiarse de los secretos empresariales de esta.
10)�Violación�de�normas
El artículo 15 LCD reputa desleal la conducta consistente en prevalerse en el

mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las
leyes, siempre que dicha ventaja sea significativa.
Por ello, la simple infracción de normas, en sí misma, no es un acto desleal,

salvo en caso de:
• Prevalecerse de una ventaja competitiva (significativa) obtenida como

consecuencia de dicha infracción.
• Que las normas jurídicas infringidas tengan por objeto la regulación de la

actividad concurrencial.
Imaginemos el caso en el que un productor de bienes, sujetos legalmente a

unas características mínimas de calidad o a un proceso de homologación, in-
cumple la correspondiente normativa, utilizando procesos o materias primas
de menor calidad o que no superarían la homologación, y que con ello ahorra
costes frente a un competidor que sí cumple con dichos requisitos, que tras-
lada a un precio menor, de manera que gana cuota de mercado frente a este
(por ejemplo, elementos de seguridad en viaje para niños).
11)�Discriminación�y�dependencia�económica
Como regla general, el tratamiento discriminatorio del consumidor en materia

de precios y demás condiciones de venta se reputará desleal, salvo que medie
causa justificada (art. 16.1 LCD). Es decir, se permite discriminar precios, pero
solamente en la medida en que ello esté justificado, por ejemplo, por unos
mayores costes de transporte.
En relación con lo anterior, también se considerará desleal la explotación, por

parte de una empresa, de la situación de dependencia económica en la que
puedan encontrarse otras empresas, clientes o proveedores que no dispongan
de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad.
Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos

o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de manera regular otras
ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares (art. 16.2
LCD).
Tendrá asimismo la consideración de desleal (art. 16.3 LCD):
a) La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial estable-

cida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación míni-
ma de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condicio-
nes pactadas o en caso de fuerza mayor.
b) La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de

precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adiciona-
les y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato
de suministro que se tenga pactado.
Estas últimas conductas son muy habituales en las relaciones comerciales, y

a menudo los empresarios ignoran su posible repercusión pensando, errónea-
mente, que, al no existir un contrato escrito, pueden llevarlas a cabo de ma-
nera impune, por ejemplo, en las relaciones de suministro.
12)�Venta�a�pérdida
Partiendo del principio general de libre fijación de precios, la LCD prevé ciertas
circunstancias en las que la fijación de un precio excesivamente bajo podría
considerarse desleal por cuanto se puede intuir que la finalidad de la fijación
de dicho precio no forma parte de una característica estable y justificada de la
oferta en circunstancias normales, sino que persigue otras finalidades ajenas
a esta y de naturaleza antijurídica, lo que afecta al mercado. En concreto, se
reputa desleal la venta bajo coste, o bajo precio de adquisición, cuando (art.
17.2 LCD):
a) Sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de

precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento (por ejem-
plo, cuando se haga una oferta sobre un producto en concreto, pero que haga
pensar que todos los productos del mismo establecimiento gozan del mismo
descuento).
b) Tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o establecimiento

ajenos.
c) Forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o

grupo de competidores del mercado (si, durante un periodo suficientemente
prolongado, se vende a pérdida, entonces el resto de los competidores no po-
drán vender sus productos, pues los consumidores preferirán el precio más
económico, y acabarán teniendo que cerrar sus establecimientos, lo que se
presupone será aprovechado para quien vendía a pérdida para aumentar los
precios y actuar de forma monopolística).
Artículo 14 de la Ley 7/1996
Adicionalmente, el artículo 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Co-

mercio Minorista, incluye, en la enumeración de las conductas desleales en que consiste
la venta a pérdida, además de los supuestos descritos en la LCD, aquellas situaciones en
las que la venta a pérdida forma parte de una práctica comercial que contiene informa-
ción falsa sobre el precio o su modo de fijación, o sobre la existencia de una ventaja es-
pecífica sobre este, que induzca o pueda inducir a error al consumidor medio, haciéndolo
tomar una decisión que de otro modo no hubiera realizado.
13)�Publicidad�ilícita
La LCD se limita a considerar desleal aquella publicidad que, conforme a la Ley

34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad (LGP), es considerada
ilícita, debiéndose por tanto integrar dicha norma con la LGP, que considera
ilícita (arts. 3, 4 y 5 LGP):
a) La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los va-

lores y derechos constitucionales. En particular, aquella publicidad que coad-
yuve a generar violencia o discriminación en cualquiera de sus manifestacio-
nes sobre las personas menores de edad, o fomente estereotipos de carácter se-
xista, racista, estético, homofóbico, transfóbico o por razones de discapacidad.
b) La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o

servicio mediante la explotación de su inexperiencia o credulidad, o en la que
aparezcan persuadiendo de la compra a sus padres o tutores.
c) La publicidad subliminal, definida como aquella que, mediante técnicas de

producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los
sentidos análogos, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscien-
temente percibida.
d) La publicidad que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publi-

cidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios, incluyendo
aquella publicidad que por las características de peligrosidad o de riesgo de los
productos a los que afecta está sujeta a previsiones específicas.
e) La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva según

lo dispuesto en la LCD.
9.5.4. Prácticas comerciales con los consumidores y usuarios
La protección de los intereses legítimos de los consumidores y usuarios frente

a las prácticas comerciales desleales es uno de los derechos básicos reconoci-
dos a los consumidores y usuarios por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de
16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General
para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias
(TRLGDCU).
«Son derechos básicos de los consumidores y usuarios y de las personas consumidoras

vulnerables: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en parti-
cular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en
los contratos.»
Artículo 8.1 b) TRLGDCU.
Asimismo, como hemos observado, la normativa de competencia desleal, ade-

más resolver conflictos entre competidores y ordenar y controlar las conduc-
tas en el mercado, incide en la tutela de los consumidores.
En relación con este último objetivo, la LCD recoge, en su artículo 19, una
serie de prácticas desleales con los consumidores, las cuales relacionamos a
continuación:
• Prácticas�engañosas: además del reenvío general a los actos y a las omi-

siones engañosas contenidas en los artículos 5 y 7 LCD, la LCD prevé un
conjunto de artículos en los que se contemplan prácticas comerciales es-

pecíficas que se caracterizan por ser engañosas, y por ello, desleales:
– Prácticas engañosas por confusión para los consumidores (art. 20
LCD).
– Prácticas engañosas sobre códigos de conducta u otros distintivos de
calidad (art. 21 LCD).
– Prácticas señuelo y prácticas promocionales engañosas (art. 22 LCD).
– Prácticas engañosas sobre la naturaleza y propiedades de los bienes o
servicios, su disponibilidad y los servicios posventa (art. 23 LCD).
– Prácticas de venta piramidal (art. 24 LCD).
– Prácticas engañosas por confusión (art. 25 LCD).
– Prácticas comerciales encubiertas (art. 26 LCD).
– Otras prácticas engañosas no recogidas en los anteriores tipos, consis-
tentes, fundamentalmente, en conductas que trasladan información
inexacta o falsa a los consumidores y usuarios (art. 27 LCD).
• Prácticas�agresivas: además del reenvío general a las prácticas agresivas

contenidas en el artículo 4 LCD, la LCD prevé un conjunto de artículos
en los que se recogen supuestos específicos de prácticas comerciales que
comparten el elemento de la «agresividad» de la conducta del empresario
o profesional en su relación con el consumidor o usuario, siendo, por ello,
desleales:
– Prácticas agresivas por coacción (art. 28 LCD).
– Prácticas agresivas por acoso (art. 29 LCD).
– Prácticas agresivas en relación con los menores (art. 30 LCD).
– Otras prácticas agresivas no recogidas en los anteriores tipos (art. 31
LCD).
9.6. La protección jurisdiccional frente a la competencia desleal
9.6.1. Competencia judicial
Las acciones derivadas de la competencia desleal, incluida la publicidad ilícita,

se interpondrán ante los juzgados de lo Mercantil (art. 86 bis de la LOPJ).
9.6.2. Acciones judiciales
Las acciones previstas contra la competencia desleal, incluida la publicidad

ilícita, son las siguientes (art. 32 LCD):
1) Acción declarativa de la deslealtad.
2) Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración

(o ejecución) futura.
3) Acción de remoción, dirigida a eliminar los medios mediante los cuales se

ha cometido el acto ilícito y puede seguir cometiéndose.
4) Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
5) Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios, si ha intervenido dolo o

culpa del agente. El resarcimiento podrá incluir la publicación de la sentencia.
6) Acción de enriquecimiento injusto, que solo procederá si se lesiona un de-

recho de exclusiva u otro de análogo contenido económico, y que requiere,
además, enriquecimiento del demandado, empobrecimiento del demandante
y relación de causalidad.
En las sentencias estimatorias de las cuatro primeras acciones referidas, el tri-

bunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la
publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infrac-
ción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora.
Además, quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal podrá

solicitar del juez la práctica de diligencias para la comprobación de aquellos
hechos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar
el juicio.
Estas acciones contra la competencia desleal incluyen la publicidad ilícita: las

acciones frente a la publicidad ilícita serán las establecidas con carácter general
para las acciones derivadas de la competencia desleal (art. 6.1 LGP).
1)�Legitimación�activa
Como regla general, el artículo 33 LCD reconoce legitimación activa para la

interposición de dichas acciones judiciales a cualquier persona física o jurídi-
ca que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten directa-
mente perjudicados o amenazados por la conducta desleal de que se trate, así
como a los titulares de un derecho subjetivo o un interés legítimo (en los casos
de publicidad ilícita y resarcimiento de los daños y perjuicios).
Como excepción, la acción de enriquecimiento injusto solamente la podrán

interponer los titulares de la posición jurídica violada.
Además, la LCD reconoce también legitimación conjunta para la interposición

de dichas acciones (salvo la acción de resarcimiento de daños y perjuicios y la
acción de enriquecimiento injusto) a:
a) Las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses

económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros, así co-
mo, para la defensa de los intereses generales, colectivos o difusos, de los con-
sumidores y usuarios.
b) El Instituto Nacional del Consumo y otros órganos o entidades autonómicas

o locales competentes.
c) Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente habilitadas.
d) Las entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea habilitadas

para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los
consumidores y usuarios.
Finalmente, el Ministerio Fiscal tiene también reconocida legitimación activa,

aunque solamente para ejercitar la acción de cesación en defensa de los intere-
ses generales, colectivos o difusos, de los consumidores y usuarios.
2)�Legitimación�pasiva
Como norma general, las acciones derivadas de la competencia desleal pueden

ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado la conduc-
ta desleal o haya cooperado a su realización, a excepción de la acción de en-
riquecimiento injusto, que solo podrá dirigirse contra el beneficiario del enri-
quecimiento (art. 34 LCD).
Si la conducta desleal se hubiera realizado por trabajadores u otros co-

laboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las
acciones derivadas de la competencia desleal (salvo la acción de resar-
cimiento de daños y perjuicios y la acción de enriquecimiento injusto)
deberán dirigirse contra el principal. Respecto a las acciones de resarci-
miento de daños y de enriquecimiento injusto, la LCD se remite a las
reglas generales del derecho civil en la materia.
3)�Prescripción
Las acciones en materia de competencia desleal prescriben por el transcurso

de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse, y el legitimado tuvo
conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal; y, en
cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la finaliza-
ción de la conducta (art. 35 LCD).
Es preciso, pues, estar muy atentos a dichos plazos de prescripción, por cuanto
la dinámica del mercado y de las empresas entre que se detectan, procesan y
discuten este tipo de conductas antes de llegar al conocimiento de sus aboga-
dos hace que a menudo sean muy cortos.
Como excepción, las acciones en defensa de los intereses generales, colectivos

o difusos, de los consumidores y usuarios, son imprescriptibles, salvo en los
supuestos concretos previstos legalmente.
9.6.3. Sanciones en materia de defensa de los consumidores y

usuarios
Además de las acciones judiciales que hemos visto, el TRLGDCU contempla,

como infracción, el uso de prácticas comerciales desleales con los consumido-
res o usuarios (art. 47.1.m) TRLGDCU), y apareja a tales infracciones la impo-
sición de multas y otras sanciones accesorias (arts. 47 a 52 TRLGDU).
9.6.4. Códigos de conducta
La LCD, en su artículo 37, regula la posibilidad de las corporaciones, asocia-

ciones u organizaciones comerciales, profesionales y de consumidores de ela-
borar, para que sean asumidos voluntariamente por los empresarios o profe-
sionales, códigos de conducta relativos a las prácticas comerciales con los con-
sumidores, con el fin de elevar (esto es, se establecen de modo complementa-
rio, no exclusivo, a las acciones judiciales pertinentes) el nivel de protección
de estos.
Asimismo, para complementar adicionalmente dicha protección, se establece

que tales códigos de conducta (que operan como sistemas de autorregulación)
se dotarán de órganos independientes de control para asegurar el cumplimien-
to eficaz de los compromisos asumidos por las empresas adheridas.
En relación con dichos códigos de conducta y su cumplimiento y regularidad,

la LCD prevé un sistema de resolución de controversias (previo a la vía judi-
cial) que se desarrollaría frente al órgano de control del código de conducta
infringido (art. 39 LCD), y que establece asimismo mecanismos de control del
contenido de los códigos de conducta, a fin de permitir interponer las accio-
nes de cesación y rectificación frente aquellos que recomienden, fomenten o
impulsen conductas desleales o ilícitas (art. 38 LCD).
Resumen
La libre competencia constituye uno de los pilares fundamentales sobre los

que se construye el modelo económico de las sociedades contemporáneas y
representa la primera y más importante manifestación del ejercicio de la liber-
tad de empresa. Por este motivo, a través del derecho de la competencia, se
intenta asegurar el mantenimiento y la protección de dicho modelo, a través
de la incorporación de medidas que protejan la competencia real y eficiente
y, en consecuencia, prohíban y castiguen los ilícitos concurrenciales idóneos
para ocasionar una competencia imperfecta.
En los primeros capítulos del presente módulo se ha analizado en profundi-

dad el derecho de defensa de la competencia (o normativa antitrust), tanto a
escala nacional como europea, considerado un conjunto de normas de carác-
ter eminentemente administrativo cuyo objetivo principal es regular la libre
competencia en el mercado y, en su caso, sancionar aquellos comportamientos
de los operadores económicos que impidan, falseen o perturben el engranaje
concurrencial de los mercados.
Posteriormente, se ha desarrollado la normativa española en materia de com-

petencia desleal que, a diferencia de la normativa antitrust, es eminentemente
mercantil, y cuyo objetivo es el mantenimiento de mercados transparentes y
competitivos, asegurando que la actuación de los operadores económicos en
el mercado se desarrolla conforme a las exigencias de la buena fe, mediante
la prohibición de determinadas conductas que se consideran contradictorias
con dicho principio.
Como el alumno podrá apreciar una vez estudiado el presente módulo, la «li-
bertad de competencia» (que se regula en la Ley de Defensa de la Competen-
cia) y la «competencia desleal» (que se regula en la Ley de Competencia Des-
leal) son dos bloques normativos estrechamente relacionados que conforman,
en definitiva, dos cuerpos normativos del mismo derecho, el derecho de la
competencia, que representa su objetivo común y complementario: proteger
el funcionamiento del mercado en régimen de libre y leal competencia.
Ejercicios de autoevaluación
1. El pasado 7 de octubre de 2021 el Tribunal Constitucional de Polonia declaró la incons-
titucionalidad de varios artículos del TFUE. A raíz de dicho pronunciamiento, que puso en
entredicho el principio de primacía del derecho de la Unión Europea, a Carlos le han entra-
do dudas en relación con la jerarquía que existe en materia de normativa de defensa de la
competencia en la Unión Europea. Indica cuál de las siguientes afirmaciones es correcta:
a) Los Estados miembros pueden regular sobre cuestiones de defensa de la competencia con
total libertad e independencia de la regulación comunitaria que pueda existir al respecto.
b) Existe la normativa comunitaria en materia de defensa de la competencia, aplicable solo
en aquellos supuestos en los que se ven afectados varios Estados miembros, y paralelamente
está la normativa nacional, aplicable a aquellos supuestos de menor importancia que afectan
a un solo Estado miembro.
c) El derecho comunitario marca las principales pautas y principios en materia de defensa
de la competencia, mientras que los Estados miembros pueden complementar y desarrollar
dicha normativa, pero en ningún caso aprobar legislación que sea contradictoria.
2. WHEELS, S. A., fabricante de bicicletas, y CICLOCYCLE, S. L., distribuidor de bicicletas,

ambos con unas cuotas de mercado por debajo del 10 %, están en conversaciones para la
firma de un nuevo contrato de distribución en virtud del cual la primera tendrá, entre muchas
otras, la facultad de restringir a CICLOCYCLE la determinación del precio de venta al público
de las bicicletas si así lo requiere su política comercial estatal. El gerente de CICLOCYCLE
no tiene claro que dicha facultad sea legal, pues nunca había visto una cláusula de tales
características, y realiza una consulta a su abogado de confianza. Indica cuál de las potenciales
respuestas del abogado sería incorrecta:
a) Como norma general, los acuerdos colusorios (entre ellos los acuerdos verticales) están
prohibidos, aunque pueden existir varias excepciones a dicha norma general (acuerdos sus-
ceptibles de generar eficiencias en el mercado, conductas exentas por ley, etc.).
b) Como norma general, los acuerdos colusorios (entre ellos los acuerdos verticales) están
permitidos, y solo se llegan a prohibir si se demuestra que sus efectos para el mercado son
altamente perjudiciales.
c) Con respecto a los acuerdos verticales, para saber si está exento de la prohibición que
aplica por defecto, conviene tener muy presente el Reglamento de exención 2022/720 a de-
terminadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.
3. MAGNUM5, S. L. es una empresa que comercializa aerogeneradores y es la líder destacada

en el sector, con más de un 60 % de la cuota de mercado (y subiendo). Recientemente, el
nuevo abogado interno de la compañía ha repasado los contratos suscritos con clientes du-
rante los dos últimos años, y en muchas ocasiones ha visto cómo la empresa impone, aunque
de forma indirecta, las condiciones comerciales. A raíz de lo anterior, el abogado interno ha
contactado con un abogado experto en derecho de defensa de la competencia para compren-
der si la forma de actuar de MAGNUM5 podría constituir algún tipo de ilícito concurrencial;
este último, tras estudiar el caso, formula varias apreciaciones, una de ellas incorrecta:
a) La posición de dominio es aquella situación de poder económico en que se encuentra una

empresa y que le permite comportarse con un grado importante de independencia frente a
sus competidores.
b) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones comerciales o
de servicios no equitativos no es susceptible de constituir un supuesto de abuso de posición
dominante.
c) Para la evaluación de la legalidad de la explotación de la posición de dominio tiene mucha
importancia la estructura competitiva del mercado (y, especialmente, el «poder de mercado»
de la/s empresa/s implicadas).
4. Los abogados de GOING BANANAS, S. L., empresa comercializadora al por mayor de fruta
en el mercado español con un 25 % de cuota de mercado, están negociando la compra del
100 % de las participaciones de CHERRY ME, S. L., igualmente dedicada a la comercialización
mayorista de fruta en el mismo mercado, pero con una cuota de mercado de solo el 10 %.
Cuando las negociaciones ya están avanzadas, uno de los abogados de la adquirente se pre-
gunta si no sería recomendable informar a la CNMC acerca del (previsto) cambio de control
en CHERRY ME. Indica cuál de las siguientes afirmaciones es incorrecta:
a) En el caso de notificar la operación a la CNMC, la ejecución de esta deberá suspenderse

hasta que exista autorización expresa (o tácita) de la propia CNMC, una vez que haya valo-
rado la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva como con-
secuencia de la concentración económica en cuestión.
b) Efectivamente, todo parece indicar que habría que notificar la operación a la CNMC antes
de su ejecución, por cuanto como consecuencia de la concentración el adquirente dispondrá
de una cuota de mercado superior al 30 % en el mercado de comercialización al por mayor
de fruta.
c) Dado que no estamos en un supuesto de cambio de control de CHERRY ME, no ha lugar
la notificación a la CNMC, por lo que se puede tirar adelante con la operación sin necesidad
de cumplir con ningún requisito de carácter administrativo.
5. La empresa MEIDIN DERECHOS DE AUTOR, S. L. está siendo investigada por la CNMC por
abuso de posición de dominio a través de la fijación de un sistema remuneratorio inequitativo
y discriminatorio por la gestión de los derechos de uso de la música por parte de las emisoras
de radio. En este sentido, indica cuál es la respuesta correcta:
a) Esta conducta supone una infracción del artículo 1 LDC y del artículo 101 TFUE, por lo
que será considerada por la CNMC como una infracción grave y, en consecuencia, podrá
imponer una sanción de hasta 10 millones de euros, en el caso que no sea posible delimitar
el volumen de negocios total mundial de la empresa.
b) Esta conducta supone una infracción del artículo 2 LDC y del artículo 102 TFUE, por
lo que será considerada por la CNMC como una infracción muy grave y, en consecuencia,
podrá imponer una sanción del 5 % del volumen de negocios total mundial de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
c) Esta conducta supone una infracción del artículo 2 LDC y del artículo 102 TFUE, por lo que
será considerada por la CNMC como una infracción muy grave y, en consecuencia, podrá
imponer una sanción de hasta el 10 % del volumen de negocios total mundial de la empresa
infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.
6. La empresa BODEGAS GOSSET, S. L. ha solicitado ante la CNMC una exención en relación

con un supuesto cártel que afecta a la limitación de oferta de vino, el reparto de cupos de
producción, la fijación de un precio mínimo y la creación de mecanismos de compensación
entre productores. Otra de las bodegas involucradas en el cártel (BODEGAS TÍO JEREZ, S. L.),
también ha presentado una solicitud de exención ante la CNMC, aportando documentación
con un valor probatorio equivalente al proporcionado por Bodegas Gosset, aunque lo ha
hecho dos días más tarde que la solicitud presentada por esta. En este sentido, indica cuál
es la respuesta correcta:
a) La CNMC aplicará la exención del pago de la multa a BODEGAS GOSSET, al ser la prime-
ra empresa que aporta elementos de prueba suficientes para comprobar si ha existido una
infracción del artículo 1 LDC. En cambio, BODEGAS TÍO JEREZ deberá pagar la multa ínte-
gramente, al haber sido la segunda empresa en solicitar la clemencia.
b) La CNMC aplicará la exención de pago de la multa a BODEGAS GOSSET, al ser la primera
empresa que aporta elementos de prueba suficientes para comprobar si ha existido una in-
fracción del artículo 1 LDC. Asimismo, a BODEGAS TÍO JEREZ no se le aplicará la exención
por haber sido la segunda empresa en denunciar el cártel, pero la CNMC podrá reducir su
multa, si considera que los elementos de prueba aportados aportan un valor significativo
para la investigación.
c) La CNMC aplicará la exención de pago de la multa a las dos empresas porque ambas han
presentado pruebas con un valor probatorio equivalente, por lo que en ambos casos se han
aportado pruebas suficientes, para comprobar si ha existido una infracción del artículo 1
LCD.
7. El administrador de INCOMPETENTE, S. A., que se dedica a la fabricación de aeronaves

comerciales, ha decidido empezar a rotular sus aviones con el distintivo «AVDI», idéntico a
una reputada marca de coches de alta gama. Sostiene que, aunque esa práctica podría enten-
derse potencialmente como un acto de confusión, imitación o explotación de la reputación
ajena, por ejemplo, la Ley de Competencia Desleal no sería de aplicación, ya que no existe
competencia efectiva entre INCOMPETENTE, S. A., y la empresa titular de la marca «AVDI»:
a) El administrador de INCOMPETENTE, S. A. está equivocado, pues desde el punto de vista

subjetivo la Ley de Competencia Desleal se aplica a todas las personas físicas o jurídicas que
participen en el mercado (no solo a los empresarios), sin necesidad de que exista una relación
de competencia entre el sujeto activo y el pasivo.
b) El administrador de INCOMPETENTE, S. A. está equivocado, pues desde el punto de vista
subjetivo la Ley de Competencia Desleal se aplica a todas empresas, sin necesidad de que
exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo.
c) El administrador de INCOMPETENTE, S. A. está en lo cierto, pues desde el punto de vista

subjetivo, la Ley de Competencia Desleal se aplica a todas las empresas, a condición de que
exista una relación de competencia entre el sujeto activo y el pasivo.
8. La cláusula general de deslealtad:
a) Es una cláusula de cierre que engloba aquellas conductas constitutivas de competencia

desleal que no se ajustan a ninguno de los actos tipificados en la propia Ley de Competencia
Desleal.
b) Es subsidiaria a los actos tipificados por la Ley de Competencia Desleal, pudiendo ser
aplicada a conductas que, según los actos tipificados, se considerarían leales.
c) Únicamente aplica a las relaciones entre empresarios, mientras que los restantes artículos
de la Ley de Competencia Desleal aplican tanto a relaciones entre empresarios como a rela-
ciones entre empresarios y consumidores.
9. La compañía RESTAURACIÓN, S. L. tiene abiertos varios perfiles en redes sociales desde los
que realiza manifestaciones falsas sobre la comida preparada en restaurantes competidores,
con el fin de menoscabar su reputación. Este acto podría calificarse, en virtud de la Ley de
Competencia Desleal:
a) Como un acto de comparación.

b) Como un acto de denigración.
c) Como una práctica agresiva.
10. La compañía EDITORIAL, S. L., dedicada a la edición y comercialización de novelas po-

pulares, ha empezado a aplicar una nueva estrategia de venta: aprovechando que dispone de
un respaldo financiero suficiente, dedicará los próximos meses a vender sus ejemplares muy
por debajo de su coste de producción. Con ello, pretenden atraer a buena parte del mercado
y debilitar las ventas de sus competidores, hasta el punto de que deban concluir sus activi-
dades. Este acto podría calificarse, en virtud de la Ley de Competencia Desleal:
a) Como una explotación de la dependencia económica de otros consumidores.

b) Como un acto de denigración de los competidores.
c) Como una práctica constitutiva de venta a pérdida.
Solucionario
Ejercicios de autoevaluación
1.�c
2.�b
3.�b
4.�c
5.�c
6.�b
7.�a
8.�a
9.�b
10.�c
Bibliografía
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El derecho de

Jordi Maristany Rivero

Tiempo mínimo de dedicación recomendado: 6 horas

Jordi Maristany Rivero

Abogado fundador y director de

El encargo y la creación de este recurso de aprendizaje UOC han sido coordinados

Primera edición: febrero 2023

2. El marco regulatorio del derecho de defensa de la

4. Excepciones a las conductas prohibidas...................................... 28

5.1. La concentración económica como cambio estable de

6. Las autoridades de defensa de la competencia: la

8. La actuación jurisdiccional en materia de defensa de la

9.2.1. Ámbito objetivo ............................................................. 53

En este módulo hacemos una aproximación a la principal normativa en ma-

El artículo 38 de la Constitución española (CE) reconoce la libertad de empresa

La CE instaura, pues, como principio, una economía de mercado. No obstan-

El requisito básico para el correcto funcionamiento de un mercado, además

De no existir dicha competencia, o de verse esta falseada, no podríamos dis-

Al contrario, podrían producirse grandes ineficiencias productivas, que se tras-

por el Estado), donde el productor de un determinado bien o servicio carece

En este ámbito macroeconómico, y de regulación del mercado en general, en-

A diferencia de otros instrumentos de los que dispone el Estado para la regu-

1)�El�derecho�de�defensa�de�la�competencia: cuerpo jurídico de carácter emi-

Por ejemplo, la normativa de control de concentraciones económicas, que prevé un con-

El pilar básico de la regulación nacional de defensa de la competencia, más

Defensa de la Competencia (la LDC), y el organismo supervisor estatal del

2)�El�derecho�relativo�a�la�competencia�desleal: cuerpo jurídico de carácter

En nuestro sistema nacional, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia

Aunque, como hemos visto, tengan un ámbito subjetivo parcialmente diferen-

1. Comprender la necesidad del buen funcionamiento del mercado para el

2. Comprender la justificación y el alcance de la normativa reguladora de la

3. Conocer el alcance y cómo se conjugan y aplican las normativas nacio-

4. Conocer los comportamientos o conductas que son susceptibles de res-

5. Conocer las características generales y las competencias de la Comisión

6. Conocer las infracciones y sanciones que pueden imponerse ante conduc-

7. Conocer las características principales de los procedimientos de exención

8. Conocer el papel de los diferentes órganos jurisdiccionales en materia de

9. Comprender la necesidad de mantener un mercado debidamente saneado

11. Conocer las diferentes acciones judiciales en materia de competencia des-

La libertad de empresa es un derecho fundamental recogido en el ar-

No obstante, la libertad de empresa, sin ningún tipo de control o restricción,

«España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como

Artículo 1.1 CE.

1.1. La libertad de empresa en la Constitución española

«Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado. Los poderes

La tendencia actual es que la producción y venta de bienes y la prestación de

Por otro lado, sectores como la energía, el transporte, las telecomunicaciones o

La libertad de empresa es un derecho de textura abierta que debe compaginar

Ahora bien, la complejidad del mundo económico impide dar soluciones a

No requiere el mismo grado de intensidad la intervención de la Administración pública

1.2. La libertad de empresa en el marco de la Unión Europea

Los tratados de la Unión Europea materializan una apertura económica de los

En este sentido, el artículo 16 de la Carta de los Derechos Fundamentales de

«se reconoce la libertad de empresa de conformidad con el Derecho comunitario y con

La Unión Europea ha consistido, entre otras cosas, en un proceso de integra-

En pocas palabras, dicha directiva señala que si se pretende lograr un mercado

De dicha directiva emana el principio de que la contratación pública de bie-

2. El marco regulatorio del derecho de defensa de la

2.1. El ordenamiento español

2.1.1. Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia

La normativa española actual de defensa de la competencia se encuentra re-

La LDC introdujo una reforma sustancial en el sistema español de defensa de

En ese sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 88/1986, de 1

«Como ha tenido, en efecto, ocasión de señalar este Tribunal, la defensa de la competen-