§ 64 Álvaro Zegarra Mulánovich

para obtener la cosa) y la oponibilidad absoluta (valen erga omnes, contra

toda persona, mientras que los derechos personales sólo se pueden
exigir al obligado).
Los derechos reales regulados en el Código Civil se clasif‌ican en
dos grandes grupos: principales (propiedad, posesión, usufructo, uso,
habitación, servidumbre y superf‌icie) y de garantía (garantía mobiliaria,
hipoteca, anticresis y retención).
El derecho real sin duda más importante es la propiedad. La ley
la def‌ine, de modo inexacto, por sus atributos: “el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien”. Es el poder
jurídico pleno sobre un bien, el más completo que hay. En ese sentido, es
un poder “absoluto”, aunque también tiene sus límites.

64. Atributos de la propiedad.

Acabo de enumerar los atributos de la propiedad que recoge el
Código Civil. En realidad, la reivindicación es la pretensión a que da
lugar la violación de la propiedad, para que su titular haga valer judi-
cialmente su persecutoriedad y preferencia. Entendida como capacidad
de fundar una pretensión jurídicamente amparable en la vía judicial, no
es algo exclusivo de la propiedad, sino de todo derecho real, e incluso
de todo derecho. A esta noción genérica de “cualquier medio de defensa
judicial de un derecho”, se llama en Derecho Civil acción, aunque los
procesalistas consideran inexacta esta denominación, pues tal como
ellos lo entienden, el derecho de acción es un único derecho subjetivo
público, general y abstracto, tal como expondré en su momento1.
1) El uso consiste en la posibilidad jurídica de actuar sobre el bien,
de servirse de él, dándole la utilidad que pueda tener.
2) El disfrute es el poder de obtener benef‌icios del bien, adquirien-
do sus frutos.
3) La disposición es la capacidad de transferencia efectiva del bien
o, en general, de darle un destino def‌initivo. Incluye el poder de hacer
lo que se quiera con él, incluso destruirlo, con los límites que ocasio-
nalmente establezca la ley. El poder de disposición es tan esencial a
la propiedad que, salvo que la ley expresamente lo autorice en algún
caso particular, no se puede limitar contractualmente.

1 Vid. §§ 218 y 220, en pp. 245 y ss., infra.

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 El dominio de las cosas § 66

65. Caracteres de la propiedad.

Se suelen enumerar como caracteres de la propiedad:
1) Su carácter real, es decir, que recae directamente sobre una
cosa, sin intervención de otros sujetos. Por ser real, la propiedad tiene
los caracteres propios de estos derechos: persecutoriedad, preferencia
y oponibilidad universal.
2) La exclusividad, por el que la cosa sólo puede soportar un dere-
cho de propiedad, que corresponde en principio a un solo titular. No
puede haber dos propiedades sobre un mismo bien. La copropiedad
consiste en que los copropietarios comparten entre varios una única
propiedad.
3) La perpetuidad, por el que una cosa que es de alguien siempre
será de alguien, en el sentido de que no caduca ni puede caducar.
El propietario concreto puede cambiar, pero el hecho de que la cosa
está en el patrimonio de alguien, quien quiera que sea, es perpetuo,
mientras la cosa no se destruya o la propiedad se pierda por un hecho
positivo. La perpetuidad de la propiedad es como la “inmortalidad” de
los elfos, según TOLKIEN: se les puede matar, pero no mueren por causa
natural. Congruentemente con esto, la pretensión de reivindicación
de la propiedad es imprescriptible, aunque lógicamente no la puede
oponer el que, por abandono propio o usucapión de otro, ha dejado
de ser propietario.
4) El carácter absoluto, por el que conf‌iere al propietario todas las
facultades que es posible ejercer sobre el bien. Actualmente se ha de
entender el carácter absoluto de la propiedad dentro del marco de las
limitaciones intrínsecas y legales del mismo

66. Limitaciones de la propiedad.

El fundamento de las limitaciones de la propiedad puede resumirse
en la noción de bien común, el cual incluye:
1) La necesidad pública (incluyendo la seguridad nacional como
una necesidad pública particular), que hace referencia a las exigencias
que trae consigo la organización de la vida en comunidad. Invocar
una necesidad pública para limitar el derecho de propiedad signif‌ica
supeditar el interés del particular al interés común de todos (incluido
el del particular).

- 103 -
§ 67 Álvaro Zegarra Mulánovich

2) El interés social que, en cambio, supone una actuación pública

(no puede invocarlo unilateralmente el benef‌iciado) a favor de un gru-
po de la sociedad, no de toda ella, debido a que está particularmente
desfavorecido por distintas causas. Es una forma de redistribuir la
riqueza, por lo que también supone, de un modo indirecto, una forma
de atender el bien común de la sociedad.
3) La prohibición del abuso del derecho excluye de la protección de
la ley el ejercicio disfuncional de los derechos, es decir, no relaciona-
do con el f‌in para el que están reconocidos. Por ejemplo, abusaría de
su derecho de propiedad quien lo invocara con la única f‌inalidad de
excusar una conducta deliberadamente dirigida a causar daño a su
vecino, sin ningún provecho justif‌icado.
Todas estas exigencias bastan para limitar el ejercicio de la pro-
piedad: por necesidad pública existen la zonif‌icación urbana, los re-
glamentos de construcción y las servidumbres legales, que deben ser
respetadas por los propietarios; la prohibición de abuso del derecho
justif‌ica las limitaciones por razón d e vecindad, etc. También el mismo
propietario puede limitar por contrato el ejercicio de su derecho en
favor de otros, estableciendo, por ejemplo, una servidumbre sobre su
predio para facilitar al vecino el acceso al suyo. Pero sólo la necesidad
pública puede ser motivo suf‌iciente para que se limite la propiedad
hasta el extremo de la expropiación, cuando la ley expresamente declara
la necesidad habilitante.

67. Adquisición originaria de la propiedad.

La propiedad, como todo derecho, se puede adquirir a título
originario o derivativo. La distinción es útil en la práctica, porque la
adquisición originaria es libre: se adquiere el bien sin gravámenes
o cargas, que en cambio se transmiten con el bien en la adquisición
derivativa.
Se adquiere de modo originario la propiedad:
1) Por apropiación, que consiste en hacerse voluntariamente con
bienes que no tienen dueño; si lo tuvieran, la apropiación sería ilícita:
no se adquiriría la propiedad, sino sólo la posesión (ilegítima), sin
perjuicio de la pena que le corresponda al acto como delito contra el
patrimonio. Hay varias formas de apropiación. Los bienes muebles,
en general, se adquieren por aprehensión física, y los inmuebles por
ocupación. Hay reglas especiales para los animales silvestres y los peces

- 104 -
 El dominio de las cosas § 68

(que se adquieren por la caza y la pesca, respectivamente), y para los

tesoros enterrados (que son objeto de descubrimiento, sea que se hayan
buscado adrede o no), siempre que no se trate de objetos protegidos
como patrimonio cultural de la Nación. El hallazgo de bienes perdidos
no es una forma legítima de apropiación; el hallador debe entregar
el bien al Municipio, para que éste publique el hallazgo y se pueda
encontrar al dueño.
2) Por especif‌i cación o mezcla se obtienen, respectivamente, un ob-
jeto o una sustancia nueva, a partir de materia o de elementos ajenos.
El bien obtenido de buena fe por especif‌i cación pertenece al artíf‌ice
(pagando el valor de la materia), mientras que la sustancia obtenida
por mezcla pertenece en común a los dueños de los elementos en pro-
porción a sus valores.
3) Por accesión, el propietario de un bien adquiere lo que se une
o se adhiere materialmente a él. El Código Civil regula algunos casos
específ‌icos de accesión, tanto de muebles (siembra con semilla ajena,
fecundación de animales con elemento reproductivo ajeno) como de
inmuebles (aluvión, que es la suma de los aumentos sucesivos e imper-
ceptibles de tierra arrastrada por las corrientes de agua; avulsión, que
es el arrastre súbito por la corriente de un trozo de terreno reconocible
a otro sitio; la edif‌icación en terreno ajeno o con materiales ajenos).
4) También se adquieren bienes ajenos mediante la prescripción
adquisitiva o usucapión, que consiste en que una persona posea como
propietario un bien ajeno, de manera continua, pacíf‌ica y pública, durante
el tiempo establecido en la ley para el bien de que se trate. Si el posee-
dor es de buena fe en virtud de un justo título, adquiere en la mitad del
tiempo que si posee de mala fe (a sabiendas de que el bien es ajeno). La
prescripción adquisitiva, en lo que se ref‌iere al transcurso, cómputo,
suspensión e interrupción de los plazos, se rige por las mismas reglas
que la prescripción extintiva2.

68. Modos derivados de adquirir la propiedad.

Los modos de adquisición derivada de la propiedad son los siguientes:
1) La sucesión en el patrimonio por extinción de la persona: bien por
la muerte de la persona natural (sucesión hereditaria o mortis causa), o

2 Cfr. § 96, en p. 128, infra.

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§ 68 Álvaro Zegarra Mulánovich

por la extinción de la persona jurídica (precedida de la disolución y, según

los casos, fusión, escisión o liquidación de la persona jurídica).
2) La transferencia de propiedad inter vivos, que se realiza en dos
tiempos: mediante un justo título de transferencia (negocio jurídico de
disposición, como los contratos de compraventa, permuta, donación,
etc.), que provee la causa legítima de la transferencia; y el modo de ad-
quisición propiamente dicho, que realiza efectivamente el traslado de
la propiedad previsto en el título desde la esfera del transferente a la
del adquirente.
El Código Civil regula separadamente los modos de transferencia
de la propiedad de los bienes muebles e inmuebles. Respecto de los
bienes muebles, dispone que la propiedad se transf‌iere mediante la
tradición del bien, que no es otra cosa que su entrega. Pero la entrega
puede ser física, que es lo que todo el mundo entiende por entrega, o
f‌icta (“f‌ingida”), que es cuando la ley la considera realizada, aunque en
realidad no se ha realizado físicamente. La tradición f‌icta puede ser:
1) Abreviada (traditio brevi manu), cuando el poseedor inmediato3
de un bien que pertenece a otro recibe de éste la propiedad en virtud
de un título adecuado. Por ejemplo, si el arrendatario compra el auto-
móvil, no hace falta que lo devuelva al propietario, para que éste a su
vez se lo vuelva a entregar a título de venta, pues todo ello se considera
realizado abreviadamente por el contrato de compraventa.
2) Constitución en la posesión (constitutum possessorium), cuando el
poseedor pleno del bien lo transf‌iere a un tercero, a la vez que adquiere
temporalmente el derecho de usarlo en virtud de otro título. Por ejem-
plo, si el propietario del carro lo vende a otro, al mismo tiempo que lo
toma en alquiler, no tiene que entregarlo al comprador para que luego
éste se lo entregue en arrendamiento, pues ambas cosas se entienden
realizadas por el hecho del contrato.
3) Cesión de la acción reivindicatoria, cuando el propietario y posee-
dor mediato del bien que está en posesión inmediata de un tercero la
transf‌iere a otro, comunicando la transferencia al poseedor inmediato.
Por ejemplo, si el dueño y arrendador del taxi alquilado lo vende a una
tercera persona comunicándolo al arrendatario.

3 Acerca del signif‌icado de la expresión “posesión inmediata”, “mediata y “plena”

que uso en la explicación de las formas de tradición f‌icta, remito al § 72, en p.
109, infra.

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 El dominio de las cosas § 70

4) Tradición documental (traditio chartae), cuando el transferente entre-

ga al adquirente los documentos que representan la mercancía en viaje o
en depósito4. Se entiende que al hacerlo se entrega la propia mercancía.
Un modo excepcional de adquirir bienes muebles ocurre cuando
uno los recibe de buena fe y a título oneroso de quien no es su propietario
(adquisición a non domino).
Para los bienes inmuebles, la ley dispone que la propiedad se
adquiere desde el mismo momento en el que existe obligación de ena-
jenar el bien, con lo que quiere dar a entender, con expresión oblicua
y paradójica, que el título y el modo se identif‌ican. Sin embargo, aparte
de numerosos casos en los que se establecen excepciones a esta norma
(por ejemplo, en caso de la compraventa con reserva de dominio), su
virtualidad se ve grandemente disminuida por efecto de otras reglas
recogidas en la ley para los casos en los que el propietario hubiese
transferido el bien a dos o más personas que pretenden adquirirlo. El
resultado de ellas es que f‌inalmente obtiene la propiedad def‌initiva de
un bien inmueble inscrito en los Registros Públicos aquél de los adqui-
rentes de buena fe que primero logra inscribir su título de transferencia,
aunque el de la otra persona fuese anterior.

69. Pérdida de la propiedad.

La propiedad se pierde:
1) Cuando otra persona la adquiere, como cuando el Estado expropia.
2) Cuando el bi en se destruye.
3) Cuando el propietario hace abandono del bien (derelictio). Si el bien
derelicto es un predio, el abandono se hace efectivo al cabo de veinte años,
adquiriendo la propiedad el Estado por disposición de la ley. En los demás
casos, el abandono es ef‌icaz de inmediato, pasando el bien a ser propiedad
de nadie (res nullius) y, por lo tanto, susceptible de apropiación.

70. Modalidades de la propiedad.

En la copropiedad dos o más personas comparten un mismo derecho
de propiedad, que como tal es exclusivo, en cuotas partes ideales. Éstas
son porcentajes abstractos y def‌inen los derechos de un copropietario

4 Los documentos en cuestión deben tener la calidad de títulos valores de tradición

que explico en el § 140, en p. 167, infra.

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§ 70 Álvaro Zegarra Mulánovich

frente a los demás. Los benef‌icios y cargas del bien se reparten entre
los titulares en proporción a sus cuotas, que se presumen iguales si
no se prueba lo contrario. En la copropiedad no se puede determinar
la parte material que a cada uno corresponde en el bien, pues enton-
ces serían propiedades distintas. Como la ley favorece la propiedad
individual, siempre se puede hacer la partición del bien (dividirlo en
tantas propiedades individuales como copropietarios hay) a pedido de
cualquier copropietario, o de sus acreedores. La disposición del bien
debe acordarse unánimemente entre los copropietarios, mientras que
para la mera administración basta la mayoría.
La medianería es un caso de copropiedad con indivisión forzosa.
Son bienes medianeros las paredes, cercos o zanjas comunes situa-
das entre dos predios para dividirlos. Tales elementos divisorios
se presumen comunes (y por tanto medianeros) salvo prueba en
contrario. La medianería es estable, a diferencia de la copropiedad
ordinaria.
En la propiedad horizontal un inmueble o conjunto de inmuebles per-
tenece a varios copropietarios, de forma tal que cada uno es propietario
exclusivo de ciertas partes del bien, o de ciertos bienes del conjunto,
pero otras partes pertenecen en común a todos (zonas comunes). Las
zonas de propiedad exclusiva pertenecen a sus dueños como propiedad
pura y simple, pero las cuotas ideales sobre las zonas comunes son
partes integrantes e inseparables de aquéllas. Hay, por tanto, indivisión
forzosa. Se someten a este régimen los edif‌icios de departamentos u
of‌icinas y también las casas quinta.
Por la multipropiedad los titulares gozan de un derecho de copropie-
dad afectado al disfrute periódico y exclusivo de cada uno de ellos, no
por partes materiales, sino por periodos de tiempo. El modo concreto
de ejercer los derechos de exclusiva de cada copropietario se regula
en un contrato que deben acordar los titulares. El plazo máximo de la
multipropiedad es de treinta años, durante los cuales no procede la
partición. Luego la copropiedad se vuelve ordinaria, pudiendo reno-
varse la multipropiedad mediante un nuevo contrato.
La superf‌icie permite poseer temporalmente un edif‌icio sobre o bajo
la superf‌icie de un predio en propiedad separada del suelo. El plazo
máximo del derecho de superf‌icie es de noventainueve años. Al cabo
del plazo, el propietario del suelo adquiere lo construido, reembolsando
al superf‌iciario su valor, salvo pacto distinto.

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 El dominio de las cosas § 72

II. LA POSESIÓN
71. Nociones generales.
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes
a la propiedad. Se reconoce por el comportamiento objetivo del sujeto
sobre la cosa: por el hecho o la posibilidad efectiva de contacto físico
con ella a voluntad, y por el hecho o la posibilidad efectiva de defen-
derla. Quien tenga un bien en esa forma es poseedor. En ello no entra
la intención, que es algo subjetivo. Al menos no el animus dominii, o
intención concreta de poseer como propietario, sino en todo caso el
animus possidendi, o intención abstracta que tiene todo poseedor, y
que se manif‌iesta por sí mismo en el modo de actuar sobre la cosa. De
este modo, todo el que ejerce poder sobre la cosa en nombre propio
es poseedor, independientemente de que reconozca o no a otro como
propietario.
Según esto no es poseedor quien conserva la posesión en nombre
de otro y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas. Éste recibe
el nombre de servidor de la posesión, como el guardián de un predio, el
chofer o el depositario del bien. Sólo pueden actuar en defensa de la
posesión de su principal.

72. Clases de posesión.

La posesión se clasif‌ica en:
1) Mediata e inmediata, siendo poseedor inmediato el poseedor
temporal en virtud de un título, y mediato el que conf‌irió el título. Por
ejemplo, el propietario es mediato y su inquilino inmediato. Pero título
en este caso no equivale a derecho. El poseedor mediato puede ser ile-
gítimo: el usurpador es mediato y su inquilino inmediato. El poseedor
inmediato es tal por la temporalidad (a cuyo término tiene la obligación
de restituir, según su título). Las condiciones de poseedor mediato e
inmediato son correlativas: uno puede ser mediato respecto del posee-
dor A e inmediato respecto del poseedor B (A sería el subarrendatario
y B el arrendador original). Cuando se juntan la posesión mediata e
inmediata en una sola se habla de posesión plena.
2) Legítima e ilegítima, siendo la primera la que está arregla-
da a derecho y la segunda la contraria a él. La posesión ilegítima
puede ser a su vez de buena o de mala fe. Es de buena fe el que cree
equivocadamente que posee de modo legítimo, sea por ignorancia

- 109 -
§ 73 Álvaro Zegarra Mulánovich

o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.

Tener buena o mala fe es importante para que al poseedor se le
permita o no quedarse con los frutos. El poseedor ilegítimo de mala
fe se llama también precario, estando obligado a entregar los frutos
percibidos y a indemnizar por la pérdida o deterioro del bien o de
sus frutos.

73. Presunciones a favor del poseedor.

La ley establece cinco presunciones a favor del poseedor. Una
presunción es un acto de juicio por el que se asevera la realidad de un
hecho, en sí mismo desconocido, como conclusión deducida de un he-
cho conocido. Funciona cuando los hechos desconocidos son difíciles
de probar. La ley puede establecer presunciones relativas o iuris tantum,
que admiten prueba en contrario, o bien absolutas o iuris et de iure, que
no la admiten. Las presunciones a favor del poseedor, todas ellas iuris
tantum, son:
1) El poseedor se presume propietario. Esta presunción no la puede
oponer el poseedor inmediato a su propio poseedor mediato.
2) La posesión de un bien hace presumir la posesión de sus accesorios.
Al tener los accesorios individualidad propia, podrían poseerse por
separado, pero habría que probarlo.
3) La posesión de un inmueble hace presumir la posesión de los muebles
que se hallen en él. Normalmente estos casos entran en la presunción
anterior, pero no siempre: así, los muebles depositados en una casa no
son accesorios suyos.
4) Se presume la buena fe del poseedor, lo que es lógico, porque es
más fácil probar la mala fe que la buena fe. En efecto, para demostrar
la buena fe de un poseedor ilegítimo (el legítimo no tiene necesidad
de la buena fe para justif‌icarse), habría que probar que no conocía cómo
eran realmente las cosas5.
5) Se presume la continuidad de la posesión durante el periodo interme-
dio, si se prueba la posesión en dos momentos determinados.

5 Prueba que, como la de todos los hechos negativos, es rigurosamente imposible,

si se toma en sentido estricto. Por esta razón, la demostración de los hechos
negativos es llamada la prueba diabólica.

- 110 -
 El dominio de las cosas § 75

74. Suma de plazos posesorios.

Además de las presunciones que la ley hace a favor del posee-
dor, la posesión, aunque sea ilegítima, da de suyo ciertos derechos
al poseedor: la suma de plazos, el reembolso de mejoras y la defensa
posesoria.
Por la suma de plazos, el poseedor puede adicionar al plazo de
su posesión efectiva los plazos posesorios de los poseedores ante-
riores, siempre que se pueda seguir una cadena ininterrumpida de
transmisiones en virtud de títulos válidos. Que el título sea válido
no necesariamente implica que la transmisión sea ef‌icaz, pues si el
transferente no tiene el derecho que pretende transmitir, salvo una
posible adquisición a non domino, no transf‌i ere efectivamente nada
más que la posesión.
La suma de plazos posesorios no sólo es útil para que los posee-
dores ilegítimos puedan adquirir la propiedad por prescripción, sino
también para que los verdaderos propietarios puedan demostrar su
propiedad, exhibiendo sus títulos válidos durante todo el plazo de la
prescripción. Si no existiera la suma de plazos posesorios, tendrían
que hacer una demostración inf‌inita de la cadena de transmisiones de
la propiedad, lo cual es imposible. La suma de plazos también sirve
para que todo poseedor, legítimo o no, pueda contar con el plazo de su
transferente para la defensa judicial de su posesión por los interdictos,
que explico más adelante6.

75. Mejoras.
Las mejoras son las inversiones realizadas en el bien de modo
que, si las efectuó un poseedor inmediato o un poseedor ilegítimo,
generan para el poseedor mediato o el propietario la obligación de
reembolsarlas.
Las mejoras pueden ser necesarias, útiles, y de recreo. Son necesa-
rias las mejoras dirigidas a impedir la destrucción o deterioro del bien
(reforzar una pared ruinosa, reforzar los cimientos socavados por una
inundación o reparar las cañerías de un inmueble, por ejemplo). Son
útiles las que, sin ser necesarias, aumentan el valor y la renta del bien
(una nueva habitación, instalación de luz, etc.). Son de recreo las que,

6 Vid. § 76, en p. 112, infra.

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§ 76 Álvaro Zegarra Mulánovich

sin ser necesarias ni útiles, sirven para el ornato, lucimiento o mayor

comodidad.
Las mejoras no son ni necesarias, ni útiles, ni de recreo por sí
mismas, sino de acuerdo al contexto de los bienes de que se trate, las
personas involucradas y el lugar. Por ejemplo, instalar calefacción en
una casa puede ser una mejora necesaria (en la Antártida), útil (en la
sierra) o de recreo (en Piura).
El poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras nece-
sarias y útiles que hubiera introducido, existentes al momento en
que deba hacer la restitución del bien, y a retirar las de recreo que
puedan separarse sin dañarlo, salvo que quien lo recibe opte por pa-
gar también el valor de éstas. Para asegurar su derecho, el poseedor
puede retener el bien hasta que se le reembolsen las mejoras. Incluso
el “precario” tiene derecho al reembolso de las mejoras, pero sólo de
las necesarias.

76. Defensa posesoria.

Todo poseedor tiene el derecho de defensa posesoria, ya sea en vía
de hecho, o a través de los tribunales.
La legítima defensa civil consiste en el derecho que tiene todo posee-
dor de repeler la fuerza que se emplee contra él, y de recobrar el bien
que se le hubiera arrebatado mediante una agresión injusta, siempre que
proceda sin intervalo de tiempo (inmediatez) y cuidando de abstenerse
de las vías de hecho no justif‌icadas por las circunstancias (proporciona-
lidad en la reacción o, mejor, razonabilidad). Si no se dan los supuestos
de la legítima defensa, o si uno no puede o no quiere arriesgarse a
ejercerla, sólo cabe la vía judicial.
Hay dos grandes tipos de proceso judicial en defensa de la po-
sesión: la llamada acción posesoria ordinaria, en la que se debe probar
únicamente el derecho de poseer, independientemente de que se haya
poseído o no alguna vez, ni hace cuánto tiempo, pues se trata de un
pretensión de posesión legítima; y los interdictos, que protegen a todo
poseedor de hecho con más de un año, contra quien de modo injusto le
ha arrebatado (interdicto de recobrar) o perturba su posesión (interdicto
de retener), siempre y cuando el demandado no haya ejercido su propia
posesión por más de un año. En los interdictos sólo se debe probar la
posesión de hecho y su plazo, sin interesar si el demandante tiene o
no derecho a esa posesión.

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 El dominio de las cosas § 79

77. Adquisición y pérdida de la posesión.

La posesión se adquiere normalmente por tradición del anterior
poseedor, pero también por los mismos modos originarios que he expli-
cado para la propiedad. Además, la posesión, ilegítima pero posesión
al f‌i n, se adquiere de modo originario por apropiación ilícita (hurto,
robo, usurpación, etc.).
La posesión se pierde al hacer tradición del bien a otra persona (sal-
vo que se conserve la posesión mediata), al abandonarlo, al destruirse el
bien, al ser desposeído legítimamente (por la legítima defensa ejercida
por el anterior poseedor o por resolución judicial) o ilegítimamente;
en este último caso, cuando haya pasado el tiempo suf‌iciente (un año)
para perder los interdictos.

III. USUFRUCTO, USO Y HABITACIÓN, SERVIDUMBRE

78. Usufructo.
El usufructo es el derecho de usar y disfrutar temporalmente de
un bien ajeno. El propietario de la cosa sujeta a usufructo se llama
nudo propietario, quien sólo conserva el poder de disposición, durante
el plazo del derecho del usufructuario. El usufructo se constituye por
ley (usufructo legal), o por negocio jurídico seguido de la debida entrega.
Puede ser a título gratuito u oneroso, inter vivos o mortis causa. El bien
dado en usufructo no debe ser consumible (sería cuasiusufructo).
El plazo máximo del usufructo constituido a favor de persona
jurídica es de treinta años. No hay plazo máximo para el usufructo a
favor de personas naturales, pero el usufructo se extingue siempre a la
muerte del último de los usufructuarios a favor de los cuales fue cons-
tituido (pueden ser varios, simultánea o sucesivamente). Si el título no
lo impide, el usufructuario puede enajenar y gravar su propio derecho,
gratuita u onerosamente, sin que la transmisión pueda modif‌icar la
duración del derecho originalmente constituido.

79. Uso y habitación.

El uso y la habitación son semejantes al usufructo, pero sin poder
de disfrute. En lo que no se opone a su naturaleza, se rigen por lo dis-
puesto para éste. No son transferibles, pero se extienden a la familia del
titular. Uso y habitación se distinguen en que ésta recae en un inmueble
destinado a la vivienda del titular y su familia.

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§ 80 Álvaro Zegarra Mulánovich

80. Servidumbre.
La servidumbre es un gravamen sobre un predio, llamado por eso
sirviente, a favor de otro, llamado dominante. La peculiaridad de la ser-
vidumbre es que se atribuye a un titular (si no se atribuyese a alguien
no sería derecho) por mediación de dos predios, los cuales en cierto
sentido quedan relacionados entre sí. Es un derecho inseparable del
predio dominante y del sirviente, cualquiera sea su propietario.
La servidumbre es además perpetua, salvo disposición diferente;
e indivisible, de modo que cada poseedor del predio sirviente la debe
toda entera a cada poseedor del dominante. Si el predio dominante
se divide, la servidumbre subsiste a favor de los predios resultantes
que la necesiten. Los predios involucrados pueden ser del mismo o de
diferentes dueños, y no necesariamente tienen que ser contiguos.
Las servidumbres pueden ser:
1) Aparentes o no aparentes: según su uso deje una huella sensi-
ble en el predio sirviente (por ejemplo, la senda que deja marcada la
servidumbre de paso), o no (como la servidumbre de vista). Sólo las
servidumbres aparentes pueden adquirirse por prescripción, porque
sólo en ellas hay publicidad de la posesión.
2) Positivas o negativas: según permitan al poseedor del predio
dominante ejercer ciertos actos en el sirviente o impidan al dueño de
éste ciertas actividades en su propio predio.
3) Continuas o discontinuas, según se ejerzan continuamente, sin
necesidad de un hecho actual del hombre (acueducto, por ejemplo) o
no (la servidumbre de paso).
4) Legales o voluntarias, según su título sea la ley (como la servi-
dumbre de paso a favor de predios enclavados lejos de las vías públicas)
o un negocio jurídico. También habría que añadir que las servidumbres
aparentes se pueden adquirir por usucapión, según lo previsto para la
adquisición de inmuebles.
El propietario o poseedor del predio dominante no puede aumen-
tar el gravamen por hecho propio, ni el propietario del predio sirviente
puede dif‌icultar el uso de la servidumbre unilateralmente.
La extinción de la servidumbre se produce por pacto expreso de
los propietarios y por el no uso durante cinco años. Las servidumbres
legales se extinguen además si dejan de ser necesarias, y las relativas

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 El dominio de las cosas § 82

a un edif‌icio por su destrucción, sin perjuicio de las relativas al suelo

que puedan seguir usándose. La servidumbre no se extingue porque los
dos predios tengan el mismo propietario, pues sigue al predio y no a la
persona. Pero sí se extingue si se reúnen ambos predios en uno solo.

IV. GARANTÍAS REALES

81. Garantías reales.
Una garantía es un patrimonio o parte de él que responde por el
pago de una deuda, asegurándola. Toda deuda tiene como garantía ge-
nérica el patrimonio del deudor. Pero en sentido estricto se denominan
garantías a las que específ‌icamente aseguran el pago de la deuda.
Las garantías específ‌icas pueden ser personales (como la f‌ianza7),
cuando otra persona asume la obligación de pagar si el deudor prin-
cipal no lo hace, o reales (como la garantía mobiliaria y la hipoteca),
que consisten en la afectación específ‌ica de un bien determinado, sea
del deudor o de otra persona, en seguridad de su pago. Las garantías
reales son derechos reales, y por lo tanto dan derecho de persecución
y preferencia sobre la cosa afectada, y oponibilidad erga omnes.

82. Garantía mobiliaria (prenda).

Por prenda se conoce tradicionalmente el derecho real de garantía
que se constituye sobre un bien (corporal) mueble mediante su entrega
(tradición), como forma concreta de desposesión del constituyente, al
propio acreedor, o bien a un tercero depositario.
Hoy en día la prenda tradicional ha quedado englobada en el nuevo
concepto, más amplio, de “garantía mobiliaria”, la cual comprende todo
tipo de bienes muebles, corporales e incorporales, y puede, por tanto,
hacerse con o sin desposesión física del bien (cuando éste es corporal). La
entrega de la prenda tradicional ha sido sustituida en su función central
de publicitar y conferir oponibilidad erga omnes a la garantía mobiliaria
por la inscripción de ésta en un Registro Público idóneo.
La garantía mobiliaria es:
1) accesoria, pues depende de una obligación, cuya suerte sigue;
2) mobiliaria, porque recae sólo sobre bienes muebles; e

7 Cfr. § 106, en p. 140, infra.

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§ 83 Álvaro Zegarra Mulánovich

3) indivisible, porque garantiza toda la obligación mientras no se

cumpla íntegramente, así la obligación y el bien fuesen divisibles.
La prenda tradicional es además especial, pues tanto la obli-
gación garantizada como el bien prendado deben ser específ‌icos y
determinados. Por el contrario, la constitución de la nueva garantía
mobiliaria sobre bienes genéricos, futuros o de otro modo eventua-
les es tan admisible como constituirla de antemano para garantizar
obligaciones igualmente indeterminadas (pero, en uno y otro caso,
determinables); cabe incluso la garantía global, que se constituye para
garantizar todas las obligaciones presentes o futuras con un acreedor
determinado.
Si el crédito no es pagado a su vencimiento, el acreedor puede
hacer vender el o los bienes dados en garantía. También puede adju-
dicárselos (pacto comisorio), si así se prevé específ‌icamente en el título
constitutivo de la garantía, pagando la diferencia de valor entre ellos
y su crédito.

83. Hipoteca.
La hipoteca es una garantía real que se constituye sólo sobre bienes
inmuebles. Por lo tanto, la hipoteca es accesoria, indivisible y especial,
pero inmobiliaria, a diferencia de la prenda.
Como la hipoteca se constituye por su inscripción en el Registro
Público, no es posible constituir derecho real de hipoteca sobre inmue-
bles no inscritos, aunque sí celebrar un contrato con el mismo contenido,
pero de ef‌icacia meramente personal (en ese sentido, con poco valor
de garantía). De todos modos, el contrato de hipoteca (el título para la
constitución del derecho real) debe celebrarse en todos los casos por
Escritura Pública, bajo sanción de nulidad.
La hipoteca da al acreedor hipotecario el derecho de vender el
bien, generalmente sólo en vía judicial, si su crédito no es satisfecho a
su vencimiento. En la hipoteca está prohibido el pacto comisorio, que
es nulo.

84. Anticresis y retención.

La anticresis es una garantía real inmobiliaria que, a diferencia de las
demás, conf‌iere al acreedor anticrético también el derecho de explotarlo y
hacer suyos los frutos con cargo a su crédito. Como no se constituye por el

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 El dominio de las cosas

registro, sino por la entrega del bien al acreedor, pese a ser inmobiliaria,
la anticresis se parece más a la antigua prenda que a la hipoteca.
La retención es la garantía real más elemental, pues sólo conf‌iere la
facultad de no devolver el bien de propiedad del deudor que se halle por
justa causa en posesión del acreedor, mientras el crédito que asegura no
sea cancelado o suf‌icientemente garantizado de otra manera, y siempre que
haya conexión entre el bien que se retiene y el crédito. Por ejemplo, quien
recibe un bien para repararlo a título oneroso puede retenerlo mientras
no se le pague su retribución. La retención no da derecho de vender el
bien y hacerse cobro con el precio, para lo cual sería necesario iniciar una
cobranza judicial y embargar el bien retenido.

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