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Comisión 0086
DNI: 42.567.154
CONSIGNA
La Cancillería de Brasil ha decidido iniciar un reclamo contra Argentina debido a la
adopción por parte de las autoridades universitarias argentinas de la Resolución
“1/2022”. Esta resolución establece que los estudiantes extranjeros que se inscriben
en carreras de posgrado en las universidades argentinas deben abonar un arancel en
dólares estadounidenses, el cual es superior al cobrado a los estudiantes argentinos.
En calidad de asesor legal, se le solicita explicar los pasos que deben seguirse para
formalizar este reclamo, así como proporcionar todos los argumentos necesarios para
respaldarlo.
1. Introducción
A modo de introducción, cabe aclarar que los mecanismos de solución de
disputas de los distintos procesos de integración pueden diferenciarse según
estén orientados a la búsqueda de una solución diplomática o alcanzada por la
vía de la negociación, o bien fundadas en reglas y principios jurídicos. El
sistema del Mercosur en particular, es eclético, ya que contiene características
de ambas dinámicas.
El protocolo de Brasilia y el de Ouro Preto contemplan cuatro modalidades
diversas para la resolución de controversias: negociaciones bilaterales,
consultas a la Comisión de Comercio, reclamaciones a la Comisión de
Comercio y al Grupo de Mercado Común y el arbitraje.
En aras de perfeccionar el sistema vigente, el Protocolo de Olivos para la
Solución de Controversias fue adoptado y aprobado por el Consejo del Mercado
Común en la III Reunión Extraordinaria del CMC celebrada en el 2002 tras dos
años de negociaciones, vigente desde el 1 de Enero de 2004
En efecto, no se reformo sustancialmente el ámbito de aplicación, se mantienen
tanto la primera fase de negociaciones directas entre las partes y la instancia
jurisdiccional, conformada por tribunales ah hoc y su procedimiento, como los
plazos establecidos en Brasilia y el acceso limitado de los particulares mediante
el reclamo ante la Sección Nacional del GMC, entre otras cuestiones. Sin
embargo, en otros aspectos se realizan innovaciones importantes.
Con respecto a las instancias jurisdiccionales mencionadas, cabe agregar que
conforme al artículo 34 del Protocolo de Olivos, tanto Los Tribunales Arbitrales
Ad Hoc y el Tribunal Permanente de Revisión deberán tomar una decisión
empleando como derecho aplicable el Tratado de Asunción, al Protocolo de
Ouro Preto, a los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de
Asunción, a las Decisiones del Consejo del Mercado Común, a las Resoluciones
del Grupo Mercado Común y a las Directivas de la Comisión de Comercio del
Mercosur así como a los principios y disposiciones de Derecho Internacional
aplicables a la materia.
2. La controversia
A. Derecho aplicable
En lo que atañe al caso en cuestión, sobre la implementación de un
arancel diferenciado a los estudiantes extranjeros en cursos de posgrado
corresponde analizar el derecho tanto originario como derivado del ámbito del
Mercosur, teniendo en cuenta lo dispuesto por el Protocolo de Ouro Preto en su
artículo 411.
En primer lugar, el tratado de Asunción, en su Preámbulo, expresa la voluntad
política de los Estados Partes de “dejar establecidas las bases para una unión
cada vez mas estrecha entre sus pueblos”. Además, el articulo 1 consolida como
un objetivo del Mercado Común, La libre circulación de bienes, servicios y
factores productivos entre los países a través de la eliminación de toda
restricción no arancelaria a la circulación de mercaderías y cualquier otra
medida equivalente2. Por otra parte, en el anexo 1, articulo 2 el Tratado de
Asunción brinda una definición de aquellas restricciones que se deben eliminar
progresivamente para favorecer el comercio reciproco: “cualquier medida de
carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza,
mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el
comercio recíproco”
Como normativa derivada, considero que corresponde mencionar los estipulado
en el Plan de acción del Estatuto de la Ciudadanía del Mercosur, aprobado por
el Consejo del Mercado Común en su decisión n°64/10. En el mismo, se
contempla Que los Estados Partes del MERCOSUR implementan una estrategia
regional de avance progresivo y un enfoque multidimensional de la integración,
que incluye acciones y medidas por parte de los Estados en materia educativa.
El Plan de Acción profundiza en dicho enfoque, cuando en el artículo 2,
establece que el Estatuto estará compuesto por un conjunto de derechos
fundamentales y beneficios para los nacionales de los Estados Partes del
MERCOSUR y se conformará en base, entre otros, a objetivos oportunamente
trazados en los Tratados Fundacionales del MERCOSUR y en la normativa
derivadas siendo aplicables al caso:
1
Véase NEGRO, Sandra, “Manual de Derecho de la Integración” . Editorial B de F. Segunda edición, P 85
2
Véase NEGRO, Sandra, “Manual de Derecho de la Integración” . Editorial B de F. Segunda edición, P.74
- Igualdad de derechos y libertades civiles, sociales, culturales y económicas
para los nacionales de los Estados Partes del MERCOSUR.
- Igualdad de condiciones de acceso al trabajo, a la salud y a la educación.
I. Negociaciones directas
Con respecto al procedimiento para llevar adelante el reclamo. En una
primera etapa, como asesor legal de la Cancillería brasileña, prepararía el caso
para ser expuesto ante el gobierno argentino. Esta primera etapa de
negociaciones directas, se encuentra contemplada en el artículo 4 del Protocolo
de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur, suscripto el 18 de
Febrero de 2002. Dichas negociaciones solo podrán extenderse por 15 días
desde la fecha en que la controversia fue comunicada a la Cancillería argentina,
con la excepción de que ambas representaciones decidan ampliar dicho plazo.
En sintonía, comunicaría el estado de las negociaciones y el resultado de las
mismas al Grupo Mercado Común a través de la Secretaría Administrativa del
Mercosur.
II. Procedimiento arbitral o consideración del Grupo Mercado
Común.
En caso de no alcanzar un acuerdo mediante las negociaciones directas, o si la
disputa no fuese solucionada en su totalidad, la Cancillería de Brasil tendrá dos
caminos a tomar3. Por un lado, iniciar un procedimiento arbitral previsto en el
Capitulo VI del Protocolo de Olivos. Por el otro lado, y con el acuerdo de la
representación argentina, el diferendo podrá ser sometido a consideración del
Grupo Mercado Común. Allí, se evaluara la situación, y las partes tendrán la
oportunidad para que expongan sus respectivas posiciones requiriendo, cuando
considere necesario, el asesoramiento de expertos seleccionados de una lista
que hace referencia el artículo 43 del Protocolo.
Con respecto al segundo camino a tomar, considero importante subrayar las
atribuciones del Grupo Mercado Común frente a la disputa presentada. Dicho
órgano podrá formular recomendaciones expresas y detalladas para encontrar la
solución mas adecuada al conflicto, en un plazo menor a los 30 días a partir de
la fecha a de la reunión en que la controversia fue sometida a consideración del
Grupo Mercado Común.
Las negociaciones directas y el procedimiento ante el Grupo de Mercado
Común son una suerte de primera instancia conciliatoria. Se debe tener en
cuenta que ninguna de las partes de la disputa se encuentra obligada a seguir o
cumplir las recomendaciones presentadas por el Grupo Mercado Común.
Debe tenerse presente que el Grupo Mercado Común, está compuesto por
personas que dependen funcionalmente de los Estados parte y representan su
voluntad y, en definitiva, en caso de un conflicto, la opinión no será imparcial
En caso de fracasar las negociaciones directas y en caso de que las
recomendaciones formuladas por el Grupo Mercado Común no fuesen
adecuadas para hallar una solución a la controversia suscitada por el arancel
diferenciado a lo estudiantes brasileros, corresponde emitir una comunicación
a la Secretaria Administrativa de Mercosur la decisión de recurrir al
procedimiento arbitral que estipula el Capitulo VI del Protocolo de Olivos.
Cabe destacar que los particulares, ya sean personas físicas o jurídicas, no
pueden acceder a la instancia arbitral. Sus reclamos contra medidas legales o
administrativas restrictivas, de competencia desleal o discriminatorias
violatorias de las normas del Mercosur (como la que es objeto de disputa), solo
pueden ser canalizadas a través de la Sección Nacional del Grupo Mercado
Común del Estado parte. En definitiva, la legitimación activa y pasiva en el
3
Véase NEGRO, Sandra, “Manual de Derecho de la Integración” . Editorial B de F. Segunda edición, P. 118
sistema de resolución de controversias en el marco del Mercosur es siempre
perteneciente a los Estados. Solo se admite la iniciativa de los particulares.
En dicho caso, la Secretaria Administrativa del Mercosur notificara de
inmediato la comunicación a la Cancillería argentina y al Grupo Mercado
Común. Dicha Secretaria tendrá a su cargo toda gestión administrativa necesaria
que le sea requerida por ambas partes para el desarrollo del procedimiento.
4
Sobre este aspecto, la doctrina ha señalado que dicha herramienta desvirtúa la importancia y la
trascendencia que debe tener un tribunal de revisión. Aunque también se puede considerar que acelera el
procesa y evita los gastos que insume una primera instancia arbitral. Véase GRANILLO, Fernandez “El
sistema de solución de controversias en el Mercosur Protocolo de Olivos”, cit, p.58.
5
Un sector importante de la doctrina ha señalado que el Tribunal de Revisión se asemeja a un tribunal de
casación, puesto que los motivos de impugnación se limitan a las cuestiones de derecho, ya que las de
hecho solo le corresponden a los tribunales Ad Hoc. Véase MASNATTA, Héctor, “Perspectivas para el sistema
definitivo de solución de controversias en el Mercosur”, en Revista de Derecho del Mercosur, n°5, La ley,
Buenos Aires, p. 254.
6
JURISPRUDENCIA APLICABLE: Laudo 01/2005, El tribunal Permanente de Revisión resuelve sobre el recurso
de revisión presentado por Uruguay contra el laudo arbitral del Tribunal Ad Hoc de fecha 25 de octubre de
2005 en la Controversia “Prohibición de importación de neumáticos remoldeados precedentes de Uruguay”
contestación por parte de la Cancillería argentina o del vencimiento del plazo
para la señalada presentación, según sea el caso. Por decisión del Tribunal el
plazo de treinta días podrá ser prorrogado por quince días más conforme al
artículo 21 del Protocolo de Olivos.
El laudo del tribunal podrá consistir en una modificación, confirmación o
revocación de los fundamentos jurídicos y las decisiones del tribunal arbitral ad
hoc. El laudo del Tribunal Permanente de Revisión será de naturaleza
obligatoria para los Estados partes en la controversia a partir de la recepción de
la respectiva notificación, no se podrá interponer un recurso de revisión al
mismo y tendrá con Relacion a ambos Estados la fuerza de cosa juzgada
En este sentido, es menester subrayar que conforme al artículo 27 del Protocolo
de Olivos, el laudo del Tribunal Permanente de Revisión debe ser cumplido en
el alcance y la forma que dictamine
El Estado de Brasil, conforme al artículo 28 del Protocolo mencionado, cuenta
también con la posibilidad de interponer un recurso de aclaratoria , en el que
podrá solicitar que se esclarezca lo dispuesto en el laudo por el Tribunal Arbitral
Ad Hoc o del Tribunal Permanente de Revisión y sobre la forma en que el laudo
deberá cumplirse, dentro de los quince días siguientes a la notificación. El
tribunal correspondiente se debe expedir sobre dicho recurso dentro de los
quince días siguientes a la presentación de la solicitud y se podrá otorgar un
plazo adicional para el cumplimiento del laudo. 7
Con respecto al plazo, resta decir que si el propio laudo (ya sea del tribunal Ad
Hoc o del Permanente de Revisión) no lo dispone, el mismo deberá ser
cumplido dentro de los30 días siguientes a la fecha de su notificación. En caso
de resultar favorable, el Estado de Argentina deberá informar a la
representación brasileña así como al Grupo Mercado Común por vía de la
Secretaria Administrativa sobre toda medida adoptada para cumplir con el
laudo, dentro de los 15 días contados desde la notificación conforme lo
articulado en el artículo 29 del Protocolo.
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Jurisprudencia aplicable: Laudo 01/2006. El Tribunal Permanente de Revisión resuelve el recurso de
aclaratoria interpuesto por la Republica Argentina en Relacion al laudo arbitral dictado por este el 20 de
diciembre de 2005 en la controversia “Prohibición de importación de neumáticos”
Frente a esto, en caso de que las medidas adoptadas por la Republica Argentina
no den cumplimiento al laudo (ya se del tribunal Ad Hoc o el Tribunal
Permanente de Revisión) la Cancillería argentina podrá llevar la situación a
consideran del Tribunal correspondiente dentro de un plazo de 30 días. Dicho
tribunal deberá dirimir las cuestiones referidas en un lapso de 30 días conforme
lo articulado en el artículo 30 del Protocolo de Olivos.
V. Medidas compensatorias
Presentada la situación en que el Estado de la República Argentina no
cumpla total o parcialmente con el laudo en el plazo de un año contado a partir
del plazo referido en el artículo 29 inciso 1, aconsejaría a la Cancillería brasileña
que considere ejercer la facultad conferida en el articulo 31 del protocolo e
inicie la aplicación de medidas compensatorias temporarias, que pueden incluir
la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes que lleven a
obtener lo dispuesto por el laudo previa notificación con 15 días de anticipación
mínima. Dado que el articulo 31 inciso 2 exhorta a los Estados beneficiados por
los laudos a suspender concesiones u obligaciones “en el mismo sector”
afectado, podría ser factible la promulgación de una norma que permita a las
instituciones universitarias constituir un arancel con las mismas características
del que es objeto la controversia pero exclusivamente aplicable a los estudiantes
argentinos que deseen realizar sus estudios de posgrado en universidades de la
Republica Federativa del Brasil. En caso de encontrar obstáculos para el
ejercicio de dicha medida compensatoria, como podrían ser de orden
constitucional, se podrá iniciar la suspensión de concesiones u obligaciones en
otro sector, debiendo indicar las razones de manera fundada. Es fundamental
recordar, que la adopción de dichas medidas compensatorias no exime al Estado
argentino de su obligación de cumplir el Laudo, conforme el artículo 27 del
Protocolo.
Frente a esto, como asesor legal le recordaría a la Cancillería de Brasil que el
Estado de la República Argentina, por considerar que las medidas adoptadas
por su país son satisfactorias , podrá llevar su situación a consideración del
Tribunal correspondiente, pudiendo incluir también todo reclamo concerniente
a las medidas compensatorias adoptadas por Brasil8. Ante esto, el Tribunal
8
Jurisprudencia aplicable: Laudo n° 01/2007 del Tribunal Permanente de Revisión para entender la solicitud
de pronunciamiento sobre exceso en la aplicación de medidas compensatorias, en la controversia entre
deberá pronunciarse sobre las medidas compensatorias adoptadas tendrá que
realizar una evaluación sobre la fundamentación esgrimida para aplicarlas en
un sector distinto al afectado, así como su proporcionalidad con relación a las
consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo. Al analizar la
proporcionalidad el Tribunal deberá tomar en consideración, entre otros
elementos, el volumen y/o valor del comercio en el sector afectado, así como
todo otro perjuicio o factor que haya incidido en la determinación del nivel o
monto de las medidas compensatorias adoptadas por Brasil. En caso de que se
dictamine una decisión que contradiga las medidas adoptadas, el Estado de
Brasil deberá adecuarlas en base a lo determinado por el Tribunal en un plazo
de 10 días o el que disponga.