SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 1035/2014

Sucre, 9 de junio de 2014

SALA PLENA

Magistrada Relatora: Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente: 05158-2013-11-AIA

Departamento: La Paz

En la acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Rolando Villena Villegas,

Defensor del Pueblo del Estado Plurinacional de Bolivia, demandando la inconstitucionalidad
del art. 24.I.8 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-
en la frase “Haber cumplido 65 años de edad”, por ser presuntamente contrario a los arts. 14.I,
II y III, 46.I.2 y II, 49.III y 410. I y II de la Constitución Política del Estado (CPE); 24 la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; y, 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

Mediante memorial presentado el 31 de octubre de 2013, cursante de fs. 4 a 10 vta., el

accionante, demanda la inconstitucionalidad del art. 24.I.8 de la LOMP, que señala: “Las o los
Fiscales cesaran en el ejercicio de sus funciones por: (…) Haber cumplido 65 años de edad”, por
ser incompatible con los principios constitucionales de igualdad, supremacía constitucional y
jerarquía normativa, y el derecho al trabajo.

La norma observada de inconstitucional, de forma arbitraria determina como obligación para

que los fiscales cesen de sus funciones, el haber cumplido sesenta y cinco años de edad,
estableciendo un sistema de jubilación diferente al general.

Refiere que, ni en el anterior sistema de reparto ni en el nuevo, existe la obligatoriedad de

jubilarse a una determinada edad, tampoco se establece una edad límite para acceder a la
jubilación (art. 45.I de la CPE), ya que el sistema fue concebido en función del saldo acumulado
que una persona tiene en su cuenta individual y no por la edad. La jubilación no es obligatoria,
simplemente se establecen los requisitos para que una persona pueda acceder a la jubilación, y
al no ser la edad fundamental, no se debe discriminar a una persona privándole de su fuente
laboral al cumplir los sesenta y cinco años, pues tampoco determina como límite la edad para
el ejercicio al trabajo.

Por otra parte, indica que nuestro ordenamiento jurídico enumera una serie de razones para
establecer un orden de diferencias consideradas discriminatorias, entre ellas la edad (14.II de la
CPE); asimismo, la Constitución exige de la ley la neutralidad, sin tomar partido por nadie,
basándose en criterios reales, objetivos y proporcionales.

El trabajador tiene derecho a conservar su puesto de trabajo, mientras no incurra en faltas

establecidas en la norma, ya que la destitución es la sanción al servidor público, previa
investigación sumaria que establezca su responsabilidad; sin embargo, la Ley Orgánica del
Ministerio Público, introduce en la norma impugnada una causa de retiro no objetiva ni
razonable, sancionando a una persona por el hecho de haber cumplido sesenta y cinco años de
edad, con el retiro forzoso, vulnerando el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral (art. 48
de la CPE).

I.2. Admisión y citación

Por AC 0452/2013-CA de 8 de noviembre (fs. 12 a 15), la Comisión de Admisión del Tribunal

Constitucional Plurinacional admitió la acción, disponiendo se ponga en conocimiento del
Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, en su
condición de personero del Órgano que generó la norma impugnada, a objeto que pueda
formular los alegatos que considere pertinentes.

I.3. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada

Mediante informe cursante de fs. 39 a 44 vta., Álvaro Marcelo García Linera, en calidad de
Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa
Plurinacional, expresó lo siguiente: a) “…la función que debe cumplir el Ministerio Público es
una labor fundamental dentro de la sociedad, siendo determinante que esta institución cuente
con servidoras públicas y servidores públicos que tengan la preparación y capacidad intelectual
correspondiente, pero también cuenten con la capacidad física…” (sic), para el ejercicio de la
dirección en la investigación de los supuestos hechos delictivos; es decir, garantizar los
intereses de un colectivo por encima de los derechos del individuo. El artículo observado,
tiende únicamente a garantizar el eficiente y eficaz ejercicio de las funciones de las y los fiscales
(art. 225 de la CPE); b) El art. 24.I.8 de la LOMP, no vulnera ninguno de los derechos alegados,
ni la Norma Suprema, tampoco obliga a quienes ejercieron funciones como fiscales a que se
jubilen al haber cumplido sesenta y cinco años, tal cual como se afirma erróneamente en la
acción; y, c) En la acción se confunde “cesación” con “jubilación”, aclarando que el cese laboral
constituye la edad en la que se deja de trabajar en determinada actividad, de acuerdo a las
causales previstas en la norma “…que al no cumplirlas no le permitan seguir en el ejercicio de
sus funciones” (sic), extinguiéndose la relación laboral en un cargo específico, lo que no limita a
la persona a poder incorporarse al mercado laboral desempeñando otras actividades laborales;
asimismo, no puede ser considerada discriminatoria, porque responde a situaciones ineludibles
que imposibilitan a la persona para continuar efectuando su actividad laboral. En cambio la
jubilación es la edad en la que la persona abandona la vida laboral y comienza a recibir
beneficios o prestaciones por el resto de su vida, en función a los aportes acumulados en su
cuenta individual. El citado artículo, no constituye una sanción y no es correcto asimilar esta
figura a la “destitución”, pues esta última responde a causales atribuibles al desempeño de las
labores de la servidora o servidor público.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes, se establecen las siguientes conclusiones:

II.1. Norma considerada inconstitucional

El art. 24.I.8 de la LOMP, que señala: “Las o los Fiscales cesarán en el ejercicio de sus funciones
por: (…) Haber cumplido 65 años de edad”

II.2. Normas constitucionales consideradas infringidas

Artículo 14

“I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de
los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color,
edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía,
idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición
económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras
que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.

III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y
eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados
internacionales de derechos humanos”.

Artículo 46

“I. Toda persona tiene derecho:

(…)

2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias.

II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas”.

Artículo 49

“III. El Estado protegerá la estabilidad laboral. Se prohíbe el despido injustificado y toda forma
de acoso laboral. La ley determinará las sanciones correspondientes”.

Artículo 410

“I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e
instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía
frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado
por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de
Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por
la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación
departamental, municipal e indígena.

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos

correspondientes”.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En la presente acción de inconstitucionalidad, el Defensor del Pueblo, denuncia la

inconstitucionalidad del art. 24.I.8 de la LOMP, por considerar que esa norma discrimina y
sanciona a todas y todos los funcionarios fiscales que por el hecho de cumplir sesenta y cinco
años de edad, les obliga a jubilarse o a ser destituidos; consecuentemente, entiende como
vulnerados los arts. 14.I, II y III, 46.I.2 y II, 49.III y 410.I y II de la CPE, 24 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; y, 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.

Por ende corresponde verificar si el cargo de inconstitucionalidad es admisible a la luz de un

transparente y exhaustivo control de constitucionalidad.

III.1. Naturaleza jurídica y alcances de la acción de inconstitucionalidad abstracta

El Tribunal Constitucional Plurinacional, respecto de la naturaleza jurídica y alcances de la

acción de inconstitucionalidad, en la SCP 1925/2012 de 12 de octubre, determinó: “El
constituyente le ha conferido al Tribunal Constitucional Plurinacional el ejercicio de la
jurisdicción constitucional, que entre sus finalidades tiene la de ejercer el control de la
constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos y todo género
de ordenanzas y resoluciones no judiciales, control que se instrumenta a través de las acciones
de inconstitucionalidad, sean en la vía abstracta o concreta, con carácter correctivo o a
posteriori, con la finalidad de que este Tribunal someta las normas cuestionadas a un juicio de
constitucionalidad para establecer su compatibilidad o incompatibilidad con los valores
supremos, principios, fundamentales y normas de la Constitución Política del Estado.

De acuerdo a la previsión constitucional inserta en el art. 202.1 de la CPE, el Tribunal

Constitucional Plurinacional, conocerá y resolverá en única instancia los asuntos de puro
derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas,
decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales; norma concordante con el
art. 103 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), que establece que la acción
de inconstitucionalidad abstracta procederá contra toda ley, estatuto autonómico, carta
orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carácter
normativo que puedan resultar contrarias a la Constitución Política del Estado.

La acción de inconstitucionalidad, tiene como propósito expulsar del ordenamiento jurídico,

toda norma que sea incompatible con la Constitución; en ese sentido, el art. 132 de la CPE,
haciendo referencia de manera general a la acción de inconstitucionalidad, señala que toda
persona, sea individual o colectiva, que se encuentre afectada por una norma jurídica contraria
a la Constitución, tendrá derecho a interponer la acción de inconstitucionalidad, conforme a los
procedimientos desarrollados para ese fin. Por su parte, el art. 133 de la CPE, prevé sobre los
efectos de la inconstitucionalidad, la declaración de la inaplicabilidad de la norma impugnada,
teniendo efectos erga homes; es decir, surte plenos efectos respecto a todos”.

III.2. El caso de autos

El Defensor del pueblo impugna el art. 24.I.8 de la LOMP, que señala: “Las o los Fiscales
cesaran en el ejercicio de sus funciones por: (…) Haber cumplido 65 años de edad”, alegando
que los obliga a jubilarse estableciendo un sistema de jubilación diferente al general; pues, el
sistema de aportaciones hoy vigente no responde a la edad sino al saldo acumulado que una
persona tiene en su cuenta individual, de ahí que entiende que obligar a una persona por el
sólo hecho de contar con sesenta y cinco años de edad, implica una discriminación, en razón de
la edad, vetada por la Constitución.
 Por su parte el Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la
Asamblea Legislativa Plurinacional, sostuvo que el accionante confunde los términos de
“cesación” y “jubilación”; es decir, que la norma obliga a que la relación jurídica laboral se
extinga pero no obliga a las y los fiscales a jubilarse pues los mismos pueden desempeñar otras
actividades laborales.

La Constitución Política del Estado, establece en su art. 14, que: “El Estado prohíbe y
sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad…” (el subrayado
y resaltado es nuestro); en ese sentido, el personero del Órgano que generó la norma
impugnada, aclara la posición del accionante en el entendido que la norma no implica una
causal de jubilación automática y obligatoria sino más bien una causal de cesación, aspecto con
el cual concuerda este Tribunal en atención a que ni la Norma Suprema, ni la Ley de Pensiones
establece una edad obligatoria de jubilación.

La importancia del principio de igualdad del cual deriva el derecho a no ser discriminado se
constituye en un principio de jus cogens, por lo que forma parte bloque de constitucionalidad
(art. 410.II de la CPE). En efecto la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados
establece en su art. 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general (jus cogens) que: “Es nulo todo tratado que, en el momento de
su celebración esté en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general.
Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su
conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada
por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”;
asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considerando la jurisprudencia de los
órganos internacionales universales y regionales de protección de los derechos humanos
entendió en su Opinión Consultiva OC-18 de 17 de septiembre de 2003, que: “…el principio
fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del derecho internacional general, en
cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado
tratado internacional. En la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens”.

En la jurisprudencia constitucional boliviana la SC 0090/2006 de 17 de noviembre asumiendo el

entendimiento de la SC 0049/2003 de 21 de mayo, respecto al principio de igualdad establece
uniformemente que: «“…el mandato de igualdad en la formulación del derecho exige que
todos sean tratados igual por el legislador. Pero esto no significa que el legislador ha de colocar
a todos en las mismas posiciones jurídicas ni que tenga que procurar que todos presenten las
mismas propiedades naturales ni que todos se encuentren en las mismas situaciones fácticas.
El principio general de igualdad dirigido al legislador no puede exigir que todos deban ser
tratados exactamente de la misma manera y tampoco que todos deban ser iguales en todos los
aspectos. Entonces, el medio idóneo para que el legislador cumpla con el mandato de este
principio es aplicando la máxima o fórmula clásica: 'se debe tratar igual a lo igual y desigual a
lo desigual'. En eso consiste la verdadera igualdad. A quienes presentan similares condiciones,
situaciones, coyunturas, circunstancias, etc., se les puede tratar igualmente; pero, cuando
existen diferencias profundas y objetivas que no pueden dejarse de lado, se debe tratar en
forma desigual, porque solamente de esa manera podrá establecerse un equilibrio entre ambas
partes. La Ley es la que tiene que establecer los casos, formas y alcances de los tratamientos
desiguales”.
En consecuencia, no toda desigualdad constituye necesariamente, una discriminación, la
igualdad sólo se viola si la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y
razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciarse según la finalidad y los efectos
de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre
los medios empleados y la finalidad perseguida».

De lo expuesto, el deber respecto al principio de igualdad y el derecho a no ser discriminado

implica que todo trato diferente contenido en un acto, norma y/o política, debe encontrarse
debidamente justificado no sólo de forma abstracta sino en el caso concreto; es decir, que
corresponde y constituye una carga probatoria de las autoridades y entidades públicas, el de
acreditar y probar que el trato diferente responde a razones constitucionales, razonables y
objetivas, de ahí que toda instancia gubernamental que efectúe una discriminación en el
ejercicio de los derechos, tiene la carga probatoria y argumentativa de acreditar la
razonabilidad de la medida.

En el presente caso, se observa que el informe del Presidente de la Asamblea Legislativa

Plurinacional justifica la causal de “cesación” como es la de cumplir sesenta y cinco años,
porque no se adecuaría al “…perfil de servidora pública o servidor público que requiere dicha
institución para cumplir con el mandato de la Constitución y la norma específica…” (sic); sin
embargo, tampoco efectúa justificación suficiente sobre la necesidad imperiosa de cesar a los
fiscales con dicha edad, aspecto que ante el art. 14 de la CPE, tiene una sospecha de acto
discriminatorio y por tanto debe encontrarse debidamente justificado, ello porque toda
autoridad debe argumentar y respaldar sus actos respecto a distinciones aparentemente
sospechosas de incurrir en discriminación, omisión que en el presente caso per se vulnera el
principio de igualdad.

Ahora bien, debe considerarse que las personas adultas mayores tienen especial
protección constitucional; así el art. 68.II de la CPE, prohíbe “…toda forma de maltrato,
abandono, violencia y discriminación a las personas adultas mayores” y en desarrollo de dicha
norma constitucional, el art. 2 de la Ley General de las Personas Adultas Mayores establece:
“Son titulares de los derechos las personas adultas mayores de sesenta (60) o más años de
edad, en el territorio boliviano”.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional más bien destacó el deber de protección

del Estado -lo que incluye a este Tribunal como al legislador ordinario- respecto a las personas
adultas mayores; así la SCP 2353/2012 de 16 de noviembre, estableció que: “…las personas
adultas mayores por su exposición a diferentes riesgos y sus particularidades, cuentan con
tutela reforzada constitucional, así el art. 67.I de la CPE, establece 'Además de los derechos
reconocidos en esta Constitución, todas las personas adultas mayores tienen derecho a una
vejez digna, con calidad y calidez humana', de donde además y en coherencia con el principio
dignidad puede concluirse que en general a mayor edad y situación de abandono de una
persona adulta mayor por parte de su familia, la protección por parte de las autoridades
públicas y la sociedad debe ser más.

Asimismo y de lo anterior, se extrae que la protección que las autoridades deben brindar a las
personas adultas mayores, debe traducirse en la formulación de políticas públicas (generales)
pero también a momento de tomar decisiones particulares que afecten a dicho grupo social,
ello en virtud al efecto normativo de los derechos de las personas adultas mayores reconocidos
en el art. 67 de la CPE, y la prohibición de abandono establecido en el art. 68 de la Norma
Suprema, que conforme al art. 108.1 de la Ley fundamental, alcanza a las autoridades
jurisdiccionales”.

En efecto, toda persona adulta adquiere a lo largo de su vida cierta experticia o destreza en una
determinada materia, y, la mera acumulación de años y específicamente el cumplimiento de
sesenta y cinco años, no necesariamente impide que los mismos puedan seguir desempeñando
sus funciones, de ahí que pueda observarse diversidad de funcionarios estatales con dicha
edad que cumplen eficientemente sus labores. Por otra parte, en un mercado laboral
competitivo los adultos mayores, por su edad justamente, son susceptibles a ser víctimas de
discriminación, de forma que puede resultarles más dificultoso encontrar una nueva fuente
laboral respecto a una persona más joven.

Por otra parte en lo referente al derecho al trabajo, la SC 0337/2004-R de 10 de marzo,

indica que: “…el derecho al trabajo, es la potestad o facultad que tiene toda persona a
encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de
aquellos que se encuentran bajo su dependencia” y cuando la Constitución en su art. 46.II,
establece que: “El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas”, no solamente
se refiere al acceso a un trabajo digno sino a la garantía de no ser destituido arbitrariamente.

Ciertamente, respecto a los límites del derecho al trabajo la SC 1132/2000-R de 1 de

diciembre, señaló que: “…la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar
expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el
interés colectivo…”, en el presente caso el cumplimiento de sesenta y cinco años de edad, per
se, no puede constituirse en una causal de “cesación” legítima ante la Constitución;
consiguientemente, que este Tribunal coincide con la apreciación del Defensor del Pueblo
respecto a la inconstitucionalidad de la norma impugnada.

POR TANTO

La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la jurisdicción y

competencia que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y el art.
12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, resuelve declarar: INCONSTITUCIONAL
el art. 24.I.8 de la LOMP en la frase: “Haber cumplido 65 años de edad”.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

No interviene la Magistrada, Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños, por ser de voto disidente.

Fdo. Efren Choque Capuma

PRESIDENTE

Fdo. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani

MAGISTRADO

Fdo. Soraida Rosario Chánez Chire

MAGISTRADA

Fdo. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA