EL CONTROL FISCAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS

DOMICILIARIOS MIXTAS

ISABEL CRISTINA ARANGO ATEHORTÚA

ANDRÉS OROZCO PATIÑO

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA – SECCIONAL PEREIRA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD PÚBLICA Y

PRIVADA

DEPARTAMENTO DE POSGRADOS

PEREIRA

2019
 EL CONTROL FISCAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS MIXTAS

ISABEL CRISTINA ARANGO ATEHORTÚA

ANDRÉS OROZCO PATIÑO

Planteamiento del problema

Asesora:

Dra. Natalia escobar Escobar

Docente Investigadora facultad de derecho
Universidad Libre de Colombia – Seccional Pereira

UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA – SECCIONAL PEREIRA

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE DAÑOS Y RESPONSABILIDAD PÚBLICA Y

PRIVADA

DEPARTAMENTO DE POSGRADOS

PEREIRA

2019
EL CONTROL FISCAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS
DOMICILIARIOS MIXTAS

Por: ISABEL CRISTINA ARANGO ATEHORTÚA1

ANDRÉS OROZCO PATIÑO2

Antes de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 la prestación de los

servicios públicos domiciliarios se encontró en cabeza del Estado (Valencia, 2006), circunstancia

que permitía un control y vigilancia de la gestión fiscal extensa y completa a todas ellas. Con la

entrada en vigencia de la actual Carta Política que dedicó todo el capítulo V del título XII (1991)

a la finalidad social del estado y de los servicios públicos; llega un cambio significativo en la

prestación de los servicios públicos domiciliarios al permitir que los mismos sean prestados por

comunidades organizadas o particulares abriéndose así el camino a la creación de nuevas

Empresas de Servicios públicos y que las existentes se pudieran capitalizar con recursos privados,

delimitándose de esta manera a empresas oficiales, mixtas o privadas.

En este sentido, el artículo 370 Constitucional (1991), establece que quien controla,

inspecciona y vigila las entidades (nótese que constitucionalmente se le da el carácter de entidad)

que presten este tipo de servicios lo ejerce la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios (370, Constitucion Politica de Colombia, 1991). Así pues y a la luz del artículo

267 ibídem, recientemente modificado por el Acto Legislativo 04 de 2019, toda la gestión

adelantada por la administración, los particulares o entidades que manejen erario público, en

1
Abogada de la Universidad Central del Valle, estudiante de la especialización en Derecho De Daños Y Responsabilidad Pública
Y Privada Universidad Libre de Colombia Seccional Pereira.

2
Abogado de la Universidad Libre de Colombia seccional Pereira, estudiante de la especialización en Derecho De Daños Y
Responsabilidad Pública Y Privada Universidad Libre de Colombia Seccional Pereira.
todos los niveles y respecto de todo tipo de recursos públicos estarán bajo la competencia de la

Contraloría General de la República o de las Contralorías territoriales, según sea el caso; dentro

de esta premisa, encontraríamos a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios Mixtas3.

La definición de ESPDM, la encontramos en la Ley 142 de 1994 ((ley especial y con la

cual se crea el régimen de los servicios públicos domiciliarios), , 1994) artículo 14 numeral 14.6;

en él se establece que es aquella en cuyo capital, la Nación tiene aportes superiores al 50%. Su

naturaleza, es la de sociedades por acciones, sin embargo, a lo largo de la historia, se les ha

confundido con sociedades de economía mixta (C-736-07, 2007). Dicho lo anterior, cabe en este

punto remitirse a lo que se ha conocido legal y jurisprudencialmente como organismo, entidad

pública, administración, y todos aquellos conceptos que han sido mal utilizados y por

consiguiente mal interpretados a lo largo de la historia. Conceptos que la jurisprudencia no ha

decantado hasta el momento, puesto que ha sido la directa encargada de tal confusión.

Continuando con el antecedente normativo, ésta ley (142) en su artículo 27.4 recalca frente

a estas empresas, “…En las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la

Nación, de las entidades territoriales, o de las entidades descentralizadas, los aportes hechos por

ellas al capital, los derechos que ellos confieren sobre el resto del patrimonio, y los dividendos

que puedan corresponderles. A tales bienes, y a los actos o contratos que versen en forma

directa, expresa y exclusiva sobre ellos, se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la

República, y de las contralorías departamentales y municipales”. Acto seguido, el artículo 50

(142) definía la existencia de un sistema único de control fiscal integral a tales empresas; no

obstante, la Ley 689 de 2001 (Republica, 2001) creó limitantes frente a este tipo de control, al

3
ESPDM
indicarse que “la Contraloría en su orden nacional, Departamental y Municipal ejerce control y

vigilancia solo sobre los aportes, actos y contratos que tengan directa relación con la gestión del

Estado en su calidad de accionista”.

Vigente a su vez, se encuentra la Ley 42 de 1993 (Republica, sobre la organización del

sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen., 1993), con la cual se regula

y organiza el sistema de control fiscal financiero y dentro de los sujetos de tal control, podemos

ubicar a las empresas de servicios públicos con las características objeto de estudio. El artículo

20 de esta norma, remite directamente a las entidades que conforman el sector central y

descentralizado, autorizando a los órganos de control a ejercer la vigilancia evaluando en

conjunto su gestión y los resultados. De allí, que la normatividad y la jurisprudencia aplicable se

hayan visto cortas al no definir una postura clara frente al control y vigilancia que debe cumplir la

Contraloría en las ESPDM.

Las circunstancias mencionadas y la categorización de las ESPDM como entidad

descentralizada perteneciente a la rama ejecutiva, han conllevado a que se malinterprete y limite

el alcance de la vigilancia fiscal sobre su gestión y los resultados alcanzados con la ejecución de

los recursos públicos, contrario a los fines esenciales del Estado. En consecuencia, no es posible

realizar observaciones, hallazgos, comunicar alertas e iniciar investigaciones preliminares frente

a la posible defraudación del erario público.

Consecuencia que afecta directamente a la comunidad en la cual la Nación o ente territorial

tenga participación, pues en el evento en que se cause un detrimento este se ve reflejado en falta
de inversión y progreso en la comunidad; nichos de corrupción y todo aquello que represente

gastos antieconómicos y menoscabo del patrimonio.

Finalmente y para conseguir darle claridad a la falta de una correcta interpretación jurídica,

se hará un estudio histórico, normativo y jurisprudencial que permita conforme a una

investigación de tipo cualitativo - explicativo darle respuesta al problema que se evidencia, que

no es otro que identificar ¿cuál es el alcance del control fiscal a las empresas de servicios

públicos domiciliarios mixtas?

 I. DE LA COMPETENCIA DE LAS CONTRALORIAS MUNICIPALES

1. Naturaleza Jurídica de Empresa de Servicios Públicos Domiciliario Mixta.

Una Empresa de Servicios Públicos Domiciliario Mixta conforme lo estipulado en el

artículo 14.6 de la Ley 142 de 1994 4, se rige en todos sus actos y contratos por los
estipulado en el Régimen Especial de los Servicios Públicos Domiciliarios y
exclusivamente por las reglas del Derecho Privado.5

Es importante que este clara la naturaleza y Régimen Constitucional Especial de las

Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios Mixta, en el siguiente
orden:

UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA, cuenta

con un Régimen Constitucional Especial dispuesto por el constituyente en el artículo
365 de la Carta y desarrollado por el legislador por expreso mandato constitucional
mediante la Ley 142 de 1994, sobre las cuales la Corte Constitucional en sentencia C-
736 de 2007 menciona:

“EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-Naturaleza jurídica especial

El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la

prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial,
sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y
reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer
realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de

4
14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o
las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

5
ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001.
El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios
públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.
la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que
cuando el Estado asume directamente o participa con los particulares en dicho
cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese
carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente
diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede
cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas,
las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de
los servicios en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades
entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades
de naturaleza especial”. Negrillas fuera de texto.

EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS CON CAPITAL PUBLICO Y PRIVADO-

No son sociedades de economía mixta/EMPRESAS DE SERVICIOS PUBLICOS-
Legislador puede establecer distintos regímenes.

La Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación

de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la
Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo
la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier
proporción el capital público y el privado, sean “sociedades de economía mixta”.
A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de
tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las
normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta
actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador
y llamada “empresa de servicios públicos”, resulta obvio que la ley puede
establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios
de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación
accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas
bajo la forma de sociedades por acciones. Estas diferencias de régimen están
constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones
jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a
lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador
puede regular de manera diferente situaciones de hecho también distintas, más
cuando este trato jurídico diverso permite cumplir ese objetivo superior de
eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución
Política en su artículo 365 define que como vinculado a “a la finalidad social del
Estado”. Negrillas fuera de texto.

CONTROL FISCAL-Sujetos sobre los cuales se ejerce

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS MIXTA-Naturaleza jurídica/EMPRESA
DE SERVICIOS PUBLICOS PRIVADA-Naturaleza jurídica.

Distintos pronunciamientos de la Rama Judicial han llegado a

interpretaciones contrarias en lo relativo a si las empresas de servicios
públicos mixtas (con participación mayoritaria de capital público o
participación igualitaria de capital público y privado) y las empresas
de servicios públicos privadas (con participación minoritaria de
capital público) son o no sociedades de economía mixta. Al parecer de
la Corte, la interpretación según la cual las empresas de servicios
públicos son sociedades de economía mixta resulta contraria a la
Constitución. Ciertamente, según se dijo arriba, del artículo 365
superior se desprende que el régimen y la naturaleza jurídica de los
prestadores de servicios públicos es especial; además, del numeral 7°
del artículo 150 de la Carta, se extrae que el legislador está
constitucionalmente autorizado para crear o autorizar la creación de
“otras entidades del orden nacional”, distintas de los establecimientos
públicos, las empresas comerciales e industriales de Estado y las
sociedades de economía mixta. Por todo lo anterior, la Corte
encuentra que cuando el numeral 6 del artículo 14 de la Ley 142 de
1994 dispone que una empresa de servicios públicos mixta “(e)s
aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las
entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o
 superiores al 50”, y cuando el numeral 7 de la misma disposición
agrega que una empresa de servicios públicos privada “(e) aquella
cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades
surgidas de convenios internacionales que deseen someterse
íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los
particulares”, simplemente está definiendo el régimen jurídico de esta
tipología especial de entidades, y estableciendo para este propósito
diferencias fundadas en la mayor o menor participación accionaria
pública. Negrillas fuera de texto.

2. La Competencia de la Contraloría es Reglada.

Dada la naturaleza jurídica y régimen Constitucional Especial que tiene las empresas de
servicios públicos mixtas, las normas y alcances jurisprudenciales en materia de control
fiscal se establecen en el artículo 365 y siguientes de la Constitución Política, desarrollado
en la Ley 142 de 1.994, esta última de aplicación preferente, las cuales deben ser
estudiadas e interpretadas en contexto, de manera armónica con la jurisprudencia de las
Altas Corporaciones, esto es, las sentencias C-1191-2.000, C-290 de 2.002 y C- 736 de
2.007, que unas sirven de soporte y entendimiento una de la otra.

En este estado de cosas, el control fiscal a las Empresas de Servicios Públicos

Domiciliarios Mixta, se efectúa conforme lo estipulado en el artículo 50 de la Ley 142 de
1994, que dice:

“ARTÍCULO 50. CONTROL FISCAL EN LAS EMPRESAS DE SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS CON PARTICIPACIÓN DEL ESTADO. El
control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación
estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre
las gestiones del Estado en su calidad de accionista.
Por tanto el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos
y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa
de servicios públicos domiciliarios.”
De la lectura del artículo se concluye que la vigilancia fiscal recae sobre el aporte y el aportante,
no sobre la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios.

La Auditoría General de la República Gerencia Seccional VII Armenia en el año 2013 en

emitió informe definitivo de auditoria especial a la Contraloría Municipal De Pereira y en
uso de las facultades otorgadas en la Constitución y la Ley en donde en los apartes
pertinentes manifestó:

“Al respecto la Auditoria General de la Republica (sic) en su informe preliminar

delimito (sic) el campo de acción a que debía ceñirse de manera específica La
Contraloría Municipal de Pereira en el ejercicio del Control Fiscal según los
lineamientos legales y jurisprudenciales determinados con esta clase de Empresas, y para
ello determinó en sus puntos finales que se debía establecer un procedimiento adecuado
determinando los aportes actos o contratos realizados o gestionados por el Estado en su
calidad de accionista, es decir en los que se plasma el aporte estatal a la Empresa de
Servicios Públicos Domiciliarios; segundo, cuales son los derechos o actos ejercidos por
el socio estatal y que le corresponden al Estado de acuerdo con los aportes actos o
contratos, es decir sobre la forma como el accionista Estatal en este caso el Municipio de
Pereira ejerce sus derechos como accionista; y tercero, cuáles son los dividendos
generados en cada ejercicio fiscal y la manera como el socio estatal, como ya se dijo, el
Municipio de Pereira, los ha distribuido o ejecutado, de acuerdo con los actos aportes o
contratos en su calidad de accionista y que por lo tanto le permitan al auditado de
manera general conocer las reglas que se le aplicarán en dicho ejercicio auditor con lo
cual se limitara el ejercicio del control fiscal a los aportes estatales es decir a la esfera
de lo público y no a la Empresa de servicios públicos. Con ello se presentan tres
situaciones que debe delimitar el respectivo ente de control:

1. Debe determinar los aportes actos o contratos que presente el socio estatal en la
constitución de la empresa, y es allí donde está el control fiscal absoluto de conformidad
con el artículo 268 de la C. P. y no confundirse como lo ha planteado la Contraloría
Municipal de Pereira que puede revisar a su antojo todos los actos o contratos de la
empresa de servicios públicos domiciliarios, porque es allí donde puede invadirse la
esfera de competencia por parte del ente de control en el ejercicio del control fiscal. Los
actos o contratos que determina la ley son los que especifica la norma: “… El control de
las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá
sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su
calidad de accionista…” Por lo tanto como reiteradamente se ha dicho, el control se
ejercerá sobre los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no
sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios….“ y es en esta situación la
necesaria comprensión de la empresa de servicios públicos domiciliarios para saber
cuáles son los actos o contratos realizados sobre la gestión de lo públicos y cuales los
actos o contratos realizados sobre la gestión de lo privado y cuáles son los actos o
contratos realizados como la empresa de servicios públicos como tal

2. Debe comprender previamente en la Auditoria o en el procedimiento especial a que

hacemos referencia en el presente informe definitivo, cuales son los derechos o actos
ejercidos por el socio estatal , es decir las gestiones que realizo (sic) el Municipio de
Pereira como socio de la Empresa en el desarrollo de la actividad de la Empresa de
Servicios Públicos Domiciliarios y que le corresponden a este, de acuerdo con los aportes
actos o contratos que presento en la respectiva sociedad, es decir sobre la forma como el
accionista Estatal en este caso el Municipio de Pereira ejerce sus derechos como
accionista; caso en el cual el ejercicio del control fiscal es absoluto y puede pedir todos
los documentos atinentes a las gestiones realizadas por el socio estatal en este caso el
Municipio de Pereira. Con lo cual se presente un segundo momento de las actuaciones
que debe hacer el órgano de control fiscal sobre la empresa de servicios públicos
domiciliarios.

3. Igualmente deberá delimitar el ejercicio del control fiscal en la empresa de servicios

públicos domiciliarios, determinando previamente cuáles son los dividendos generados
en cada ejercicio fiscal del correspondiente año y cuáles o cuántos de ellos le
corresponden al Municipio de Pereira y la manera como el socio estatal, es este caso, el
Municipio de Pereira, ha hecho uso de esos dividendos, como los ha distribuido o
 ejecutado, o reinvertido o ha hecho nuevo aporte o aportación o determinado un nuevo
proyecto etc, y para tal efecto el ente de control puede ejercer de manera absoluta el
control fiscal sin limitación alguna , y no puede ejercer el control fiscal sobre los
dividendos que le corresponden al sector privado o la manera que este hace uso de ellos
por cuanto ese no es su accionar, con lo cual se limitara el ejercicio del control fiscal a
los aportes estatales es decir a la esfera de lo público y no a la Empresa de servicios
públicos. (…).

Indicando que la Contraloría Municipal de Pereira no puede soslayar los antecedentes

citados dentro de sus ejercicios de control fiscal, especialmente, los que realice a empresas
de servicios públicos domiciliarios con participación estatal, al mismo tiempo que señala
que resulta necesario a partir de la naturaleza jurídica de las empresas de servicios
públicos domiciliarios mixtas, la necesidad de presentar un procedimiento y formas de
control distintas de las que se aplican a entidades territoriales u otras entidades
descentralizadas, así mismo la Auditoria General de la República expresa frente a la
negativa de la Contraloría Municipal de Pereira de acatar las recomendaciones o acciones
de mejora propuestas que “…Si bien, desde la AGR se invita al ejercicio de control fiscal
dentro del marco de la Constitución y la Ley, dicha sugerencia no es justificación para
que la Contraloría Municipal de Pereira, pretermita y soslaye el análisis y
recomendaciones del informe de la AGR en 2013, sobre la necesidad de contar con un
procedimiento que garantiza los aspectos legales y de competencia del caso.
Considerando que las Contralorías, conforme a las prescripciones constitucionales y
legales gozan de autonomía, lo anterior no obsta para pretermitir y desconocer procesos,
los cuales pueden adecuarse conforme a circunstancias particulares según la naturaleza
jurídica, la misión y criterios, en este caso frente a los sujetos vigilados y de control de la
Contraloría Municipal de Pereira”.

Al solicitar información propia de la gestión privada de la Empresa la CMP se encuentra

desbordando sus competencias, pues como se indicó líneas arriba puesto que los contratos objeto
de indagación no hacen no versan sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista, no
son actos sometidos a consideración de la Asamblea General de Accionistas donde precisamente
ejercen sus derechos como tal.

3. El control de la CMP es posterior

Conforme se ha decantado por la Jurisprudencia de la Honorable Corte

Constitucional, especialmente en la sentencia C-103 DE 2.015, el Control Fiscal
realizado por las contralorías comprende un control financiero, de legalidad, de
gestión, de resultados, de revi
sión de cuentas y la evaluación del control interno, en la sentencia C-557 de 2009, la
Corte Constitucional precisó que el control posterior de la gestión fiscal comprende
dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente
dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de responsabilidad
fiscal: “En cuanto a los momentos del control fiscal la jurisprudencia constitucional
ha expuesto que el control fiscal, el cual es posterior y selectivo, se desarrolla en dos
momentos diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente
vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que el
segundo tiene un carácter derivado. Así, en un primer momento, las contralorías de
todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha, dentro del
ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley. Esta primera
labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los sujetos sometidos al
control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se produce la formulación de las
correspondientes observaciones, conclusiones, recomendaciones, e incluso, las glosas
que se deriven del estudio de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo
momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada surgen elementos de
juicio a partir de los cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones
eventualmente constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia
el proceso de responsabilidad fiscal, orientado a obtener una declaración jurídica, en
la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe
cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la
gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al
erario público, por su conducta dolosa o culposa’”.

Por su parte, y para el desarrollo del correcto control fiscal, el inciso cuarto del
artículo 267 de la Constitución Política establece la prohibición a las Contralorías de
tener funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización, el
sentido de esta prohibición fue analizada por la Corte Constitucional en la sentencia
C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica y funcional a la
Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la efectividad del control fiscal, y a
la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya en las actividades administrativas de las
entidades sometidas a control. Al respecto se afirma que: “Esta autonomía funcional y
orgánica de las contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal
sino también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar,
por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en una
coadministración. Por ello la Constitución no sólo “termina con la coadministración
que se ejercía mediante el control fiscal previo” sino que dispone que la Contraloría
no "tendrá funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia
organización" (CP art. 267, inciso 4º), precepto que, como bien lo señaló durante la
vigencia de la anterior Constitución la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la
Corte Suprema, y también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una
limitación más que otra cosa. El significado de esa norma es entonces que la única
función propiamente de actuación administrativa que ejercen los contralores es la
relativa a la organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del
presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la actividad
de fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en
coadministradores.

Conforme a lo anterior, el control fiscal encuentra dos límites claros en (i) el carácter
posterior y no previo que debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de
otro lado, (ii) en la prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de
coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las
entidades sometidas a control. Igualmente, tal mecanismo encuentra un adecuado
complemento en los controles preventivos y la formulación de advertencias que la
propia Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,
puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección, vigilancia
y control. Sentencia C-103/15.

3.1 El Control Fiscal Externo y Los Mecanismos De Control Interno

Uno de los mecanismos para hacer compatible el carácter amplio e integral de la

vigilancia fiscal con el carácter posterior y externo del control que lleva a cabo la
Contraloría, consiste en la previsión de dos modalidades de control del manejo de los
recursos públicos, que si bien presentan características distintas han de operar de
modo complementario.

En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha llamado la atención sobre las

diferencias y la necesaria complementariedad entre el control interno y el control
fiscal externo. En la sentencia C-534 de 1993, la Corte delimitó el ámbito de ejercicio
del control fiscal externo que corresponde a la Contraloría y los controles internos que
adelantan las propias entidades a través de las auditorías. En tal sentido, sostuvo que
estas últimas no estaban facultadas para realizar control externo, pero a su vez destacó
que la facultad que el art. 268 numeral 12 de la Constitución Política atribuye al
Contralor General para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
públicas del orden nacional, “…no puede interpretarse como extendida a la
posibilidad de intervenir en los mecanismos de control interno que adopte la
administración para el logro de sus objetivos, por cuanto, estaría de este modo
interviniendo indirectamente en funciones de coadministración que le están
prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como un poder de armonización y diseño
de los sistemas de control atribuido a las instituciones, a cuyo cargo se encuentra el
control fiscal y de resultado externo consagrado en la Constitución Política.”
Asimismo, señaló que con la diferencia entre control externo y los mecanismos de
control interno se hacía efectiva la distinción, enfatizada por el constituyente, entre las
tareas administrativas y las de control fiscal:

Al colocarse en cabeza de la administración la obligación de

conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las
entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia
Constitución (art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción esencial
entre los contenidos, fines y responsabilidades propios del control
interno, que debe organizarse en las entidades públicas y las del
control fiscal externo ejercido por la Contraloría General de la
República y las contralorías departamentales, distritales y
municipales a nivel territorial. Se confiere así forma real a la
diferenciación entre las tareas administrativas y las de control fiscal,
de donde el control interno se entiende como parte del proceso
administrativo y corresponde adelantarlo a los administradores;
teniendo oportunidades propias en todos los momentos del
cumplimiento de la función administrativa, pudiendo serlo previo,
concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario cumpla
su función, asumiendo la responsabilidad por sus actuaciones y
resultados; sin perjuicio de la independencia de los organismos de
control fiscal, no coadministradores, que cumplirán sus funciones de
manera posterior y selectiva, sin ocuparse de funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización
(artículo 267 C.N.).”

Posteriormente, en sentencia C-967 de 2012, la Corte destacó la necesidad de

armonizar el carácter posterior y selectivo con la integralidad del control fiscal, al
señalar que “el hecho de que el control a la gestión fiscal haya sido previsto como
posterior y selectivo de ninguna forma implica que deje de ser integral, puesto que
comprende tanto el control financiero, como el de legalidad, de gestión y de
resultados”. En ese orden de ideas sostuvo:

“(E)s necesario hacer una lectura armónica de la Constitución, y especialmente de

los artículos 119 y 267, con el propósito de fortalecer la capacidad institucional de
las autoridades a las cuales se ha encomendado esa función, procurando que su
actividad no implique una interferencia indebida en las competencias de las
autoridades para la administración y manejo de los fondos oficiales, pero velando
siempre porque el control fiscal se cumpla de manera integral.

La naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una hermenéutica

de las normas legales encaminada a restringir o excluir el control fiscal cuando
están comprometidos recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación
estatal. Por el contrario, a la luz del principio de interpretación conforme, debe
entenderse que el control fiscal comienza desde el momento mismo en que una
entidad o un particular disponen de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e
inversión; y se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos con la
utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de realización de los
objetivos trazados, es decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los
contratos estatales.”