TEMA 5.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

LA NOCIÓN DE ORDENAMIENTO JURÍDICO

Ahora que ya sabemos que las normas se clasifican en (Hart):

a) Normas primarias o de conducta

b) Normas secundarias o de organización

Se puede afirmar que el Derecho se configura como un conjunto organizado (no

yuxtapuesto) de normas, conocido como ordenamiento jurídico.

En la aproximación de la noción de ordenamiento jurídico los autores se posicionan en

distintas tres teorías distintas:

A. TEORÍA INSTITUCIONAL
Los primeros en llamar la atención sobre la realidad del ordenamiento jurídico fueron
los partidarios de la teoría del Derecho como institución (Hauriou es el iniciador de
esta corriente en Francia y Santi Romano en Italia).

Iniciadores del movimiento ➔ Hauriou en Francia, Santi Romano en Italia

Teoría institucional es opuesta a la teoría normativa (la considera insuficiente)

El Derecho aquí se considera que además de integrar normas, incluye elementos más
esenciales y característicos: elementos institucionales y elementos de organización

Hauriou

Constituye un error centrar la concepción del Derecho en la regla jurídica olvidando que
el verdadero elemento objetivo del sistema jurídico es la institución.

Institución
➔ Grupo social que comparte una idea, finalidad en común: realizar una obra o
empresa en común y perdurar en el transcurso del tiempo
➔ Para la realización y efectividad de esa obra o empresa se organiza un poder que
dirige a través de sus órganos las manifestaciones (acciones) comunitarias,
reguladas por procedimientos para cumplir los objetivos de manera coordinada

Las instituciones son las que hacen las reglas de Derecho y no las reglas las que hacen
las instituciones.

o De modo que las instituciones = centro y la fuente de la juridicidad.

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Santi Romano

También concibe el ordenamiento jurídico = institución

Para él, institución ≠ fuente del Derecho (Hauriou)

Considera que existe una perfecta unidad e identidad entre el concepto de institución y
el ordenamiento jurídico

Desde la perspectiva institucional sobre el ordenamiento jurídico como institución cabe

explicar sus elementos esenciales:

1. La sociedad (en el doble sentido de que la existencia del Derecho presupone la

existencia de la sociedad y de que en toda sociedad se manifiesta el fenómeno
jurídico)
2. El orden social
3. La organización

Esta concepción del Derecho como institución no niega la existencia de las normas,
pero considera que es más prioritaria la organización, estructura, situación, de la misma
sociedad en la que el Derecho se manifiesta y a la que constituye como unidad.

El ordenamiento jurídico, por tanto, se identifica con la institución entendiendo por tal
un ente o cuerpo social organizado (Santi Romano).

➢ Es decir, es la organización social, el cuerpo social organizado, el sistema social

organizado.
➢ Entre las manifestaciones del ordenamiento jurídico está también la de emanar
normas, pero la organización es anterior a las normas.

La concepción institucional del Derecho implica la defensa del pluralismo jurídico

➢ Supone negar el monopolio estatal de la producción jurídica y afirmar la

capacidad de los grupos sociales no estatales para generar su propio Derecho.
➢ Los institucionalistas entienden que sólo los grupos sociales organizados son
instituciones y generan por tanto su propio Derecho.

Síntesis:

La formación de instituciones implica la creación de estructuras organizativas y la

ejecución de acciones colectivas para lograr metas compartidas, todo dentro de un
marco normativo

2
 B. TEORÍA NORMATIVA

Esta teoría también concibe el Derecho como ordenamiento jurídico, pero lo

consideran como conjunto estructurado de normas, es decir, como un sistema (no
institución)

• En esta concepción hay una evolución que parte de Kelsen y se nutre sobre todo
de las aportaciones de Bobbio y de Hart. Gracias a esta evolución se ha pasado
de la consideración aislada de las normas a la teoría del ordenamiento
jurídico.

Desde esta perspectiva, la dimensión normativa del Derecho asume la necesidad de

integrar la teoría de la norma jurídica en una teoría del ordenamiento jurídico
constituida sobre el concepto de sistema normativo.

La noción de sistema reviste una gran complejidad, hasta el punto de dar lugar a una
disciplina específica: la teoría de los sistemas. Interesa de esta que, en la teoría del
ordenamiento jurídico, esta noción de sistema se utiliza en su sentido lógico-formal.

Para poder hablar de “sistema” se deben dar 3 condiciones:

1. Establecer los criterios que permiten establecer la pertenencia al sistema. De esta

forma, la concepción del ordenamiento jurídico como sistema implica la
exigencia de contar con criterios para la identificación de las normas que
pertenecen a ese ordenamiento.

Esto es la denominada UNIDAD del ordenamiento jurídico.

2. Establecer las reglas para que pueda operarse dentro del sistema.

En el ámbito del ordenamiento jurídico a esto se denomina PLENITUD: las

normas siempre dan la solución a todos los casos que puedan presentarse.

3. No ha de haber contradicción entre las reglas con las que se opera.

En el ámbito del ordenamiento jurídico esto se denomina COHERENCIA: no

existe contradicción entre las normas.

= Estas son las tres categorías ideales de racionalidad del ordenamiento jurídico

Kelsen➔Articula su aportación en torno al problema de la unidad del ordenamiento

jurídico

Hart➔ Caracteriza el ordenamiento jurídico a partir de la unión de reglas primarias y

secundarias

3
Bobbio➔ En la elaboración de su teoría específica del ordenamiento jurídico; considera
que este puede ser caracterizado como un sistema normativo complejo, entendiendo
por tal el que comprende, además de normas primarias y de una norma o normas para la
identificación del sistema, los dos tipos de normas de segundo grado: sobre la sanción y
sobre la producción de normas. “El Derecho no es norma, sino conjunto coordinado de
normas”

➔ afirma que su tesis del ordenamiento jurídico como sistema normativo complejo
“puede ser considerada como una transcripción en términos normativos de la
teoría del Derecho como institución, pues explica que las normas a las que se
refería Santi Romano para mostrar la insuficiencia de la definición del Derecho
como norma o conjunto de normas eran las normas de conducta.

➔ Además, está abordando la perspectiva de Santi Romano, quien argumentaba

que el Derecho no podía ser simplemente un conjunto de normas de conducta.
Bobbio reconoce la validez de esta posición, indicando que lo que Santi Romano
veía como elementos de organización (que para Romano no eran normas) son,
según Bobbio, en realidad normas. La clave aquí es que estas normas son de
segundo grado, es decir, no son normas que dictan directamente cómo
comportarse, sino normas que establecen cómo deben crearse o aplicarse las
normas de conducta. Aunque diferentes de las normas de conducta, Bobbio
argumenta que estas normas de segundo grado también son esenciales y
constituyen parte del ordenamiento jurídico.

C. TEORÍA CONCILIADORA
El intento de conciliar la concepción normativa e institucional del Derecho ha sido
llevado a cabo por Lombardi, quien define el ordenamiento jurídico como “sistema de
normas... que organiza un cuerpo social”.

Para él, la característica esencial de la juridicidad de un sistema normativo es la

organización de un grupo social mediante un sistema jurídico. No identifica el Derecho
con el cuerpo social, sino que lo concibe como conjunto de normas. Pero añade que, si
bien el Derecho no es el cuerpo social, se caracteriza también por organizar un grupo
social.

No considera que el Derecho sea simplemente una descripción de las normas de una
sociedad; más bien, lo ve como un conjunto organizado de normas.

➔ Aunque el Derecho no sea equivalente al cuerpo social, tiene la función esencial

de organizar y estructurar la sociedad mediante la regulación de las interacciones
entre sus miembros.

En resumen, para Lombardi, el ordenamiento jurídico es, en su estructura, un conjunto

de normas, y en su función, una organización que contribuye a dar forma y regular el
cuerpo social.

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Además, su perspectiva implica aceptar el pluralismo jurídico y la importancia de las
instituciones en la teoría del Derecho.

Conviene recordar que el ordenamiento jurídico es un sistema normativo, pero no

significa que esté integrado sólo por normas. En él hay, además, enunciados que no son
normas, principalmente las definiciones y los principios; dentro de estos últimos se
incluyen los enunciados programáticos y los principios en sentido estricto que son
exigencias morales o de justicia positivizadas.

LA ‘UNIDAD’ DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. PROPUESTAS

TEÓRICAS

¿Cuándo podemos considerar que un determinado grupo de normas forma un todo

unitario, diferente de otro?

El problema de la unidad del ordenamiento jurídico es el de su identificación y sus

límites.
➔ Se trata de encontrar el criterio que unifique todos sus elementos y que
determine cuándo una norma pertenece a esa unidad que denominamos
ordenamiento.

Habitualmente, para determinar si una norma pertenece o no a un ordenamiento jurídico

solemos acudir al criterio de validez.

Limitación

Los criterios que componen la noción de validez son útiles para determinar si una norma
específica es válida, pero no son suficientes por sí mismos para explicar la unidad del
ordenamiento jurídico, pues no se aclara la existencia y pertenencia al sistema de la
norma suprema del mismo; es decir, de aquella que establece precisamente los criterios
de pertenencia de las restantes normas al sistema jurídico.

Vamos a ver 3 de las propuestas teóricas que tratan de dar solución a este problema, e
identificar el elemento que dota de unidad al sistema jurídico:

LA TEORÍA DE LA NORMA FUNDAMENTAL DE KELSEN

Este autor parte de la distinción entre sistemas estáticos y sistemas dinámicos. En cada
uno de ellos soluciona de manera diversa el problema de la unidad.

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SISTEMAS ESTÁTICOS

La unidad posee un carácter lógico.

Por tanto, los elementos forman una unidad lógica y están ligados
por el criterio de su contenido.

De esta forma, las normas de grado inferior son explicaciones o

aportaciones que se deducen de las de grado superior.

Las normas particulares se deducen de otras más generales

Corresponde a los sistemas éticos

SISTEMAS DINÁMICOS

Las normas están ligadas en virtud de su modo de producción

Una norma es válida si ha sido producida conforme a lo dispuesto

por la norma de grado superior que establece el modo de
producción de aquella, creada, además por el órgano competente
(que posee una autorización propia de la norma superior)

Las normas de grado superior son producciones de las de grado

superior

Kelsen afirma a partir de esta distinción que el ordenamiento jurídico es un sistema

dinámico.

La unidad entre sus elementos se logra mediante el principio de jerarquía normativa,

que es la construcción en grados/niveles jerárquicos del ordenamiento jurídico.

Aunque las leyes pueden tener contenidos diferentes, están unidas en el sistema legal
porque son producidas de acuerdo con los requisitos de una norma superior.

EJ. Las leyes forman una unidad con la Constitución no tanto por su contenido (por lo
que dicen), sino por haber sido producidas de conformidad con las normas
constitucionales sobre producción de las leyes.

Por tanto, para Kelsen, una norma es válida si:

Es conforme con la norma de grado superior en cuya virtud es creada, que sucede
cuando es dictada por el órgano competente para crearla según la norma superior,
conforme al procedimiento establecido en la norma superior (en el caso de que se
establezca) y respetando los límites de contenido impuestos por la norma de grado
superior (en el caso de que se impongan).

De esta forma, el ordenamiento jurídico se presenta como una CONSTRUCCIÓN

JERÁRQUICA O DE GRADOS en la que cada norma obtiene su validez de una
norma de grado superior y a su vez otorga validez a las normas de grado inferior.

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EJ. Una sentencia es válida si ha sido dictada de conformidad con las leyes por un juez
competente para dictarla, tras un proceso regular. A su vez, las leyes son válidas si han
sido establecidas por el órgano competente que la Constitución establece.

PROBLEMA

La Constitución es, por excelencia, la Ley suprema; por lo que se plantea el origen de
su validez.

Para ello, Kelsen recurre a su célebre “norma fundamental” como punto de arranque de
un sistema jurídico para fundamentar la validez de una Constitución (basic norm)

o Esta, no se funda sobre ninguna otra norma y otorga validez a esa primera
Constitución (y a través de ella la de todo el ordenamiento) y que confiere
unidad a éste.
o Esta norma fundamental se limita a un solo enunciado: hay que obrar de
conformidad con la Constitución.
o Tampoco recibe su validez de ninguna otra norma, pues es una norma que se
presupone como la última y más elevada.

Norma fundamental= norma presupuesta/hipotética

❖ Es importante comprender que esta “norma fundamental” ≠ norma real o

históricamente existente, es decir, no es una norma producida por una autoridad,
sino una suposición necesaria para aceptar como válido todo el ordenamiento
jurídico.

EJ. "Todas las acciones deben estar de acuerdo con la Constitución de 1978".
Esta norma fundamental no es una norma real producida por una autoridad, sino
que es presupuesta como necesaria para que el sistema legal español sea
coherente y válido según la perspectiva de Kelsen.

No obstante, Kelsen argumenta que la norma fundamental se apoya en un hecho: el

hecho de que el ordenamiento jurídico (que recibe de ella su validez) sea eficaz; es
decir, que sea efectivamente observado y respetado por el grupo social para que esta
norma fundamental posea una eficacia duradera.

Y aquí es donde ha surgido críticas a su obra por su vinculación entre eficacia y validez
entendiendo que podía sugerir una dependencia de la realidad social para la validez de
las normas jurídicas

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 EL CRITERIO DE LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART

Hart ha intentado explicar la unidad del ordenamiento jurídico superando los problemas
que plantea la tesis de Kelsen.
Para él, una norma pertenece a un ordenamiento determinado cuando cumple con los
requisitos establecidos para ello; por la que denomina ‘regla de reconocimiento’.
Ventaja frente a la norma fundamental kelseniana:
Es una norma real, positiva, existente (no una hipótesis jurídica, una presunción)
La validez de las normas proviene del reconocimiento que los órganos de aplicación
del Derecho (jueces y tribunales) hacen de ellas cuando deciden aplicar sólo las que
cumplen los criterios de la regla de reconocimiento.
Principio de unidad del ordenamiento jurídico= criterio de la regla de reconocimiento

Problema de la RELACIÓN CIRCULAR:

Circularidad que se produce entre la regla de reconocimiento y las reglas de

adjudicación.

REGLA DE REGLAS DE ADJUDICACIÓN

RECONOCIMIENTO
Confieren la potestad jurisdiccional
Aceptación de los jueces y (quién tiene la autoridad para resolver
tribunales en su conjunto de asuntos legales y como deben llevarse
unos criterios de validez a cabo los procesos, es decir, aplicar
jurídica el derecho)

Para saber si la regla de reconocimiento en sí misma es válida, necesitas mirar cómo

los jueces y tribunales la aplican (reglas de adjudicación).

El problema surge porque para saber quiénes son los jueces y tribunales que aplican
las leyes (reglas de adjudicación), necesitas recurrir a la regla de reconocimiento.

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¿CÓMO ROMPER ESTA CIRCULARIDAD?
La doctrina ha hecho diversas propuestas al respecto, entre ellas la que sugiere
identificar a los órganos de aplicación del Derecho en base al criterio del
reconocimiento social.
o Según este último criterio serían jueces aquellos que son reconocidos
socialmente como los titulares de los deberes y potestades jurisdiccionales.

EL CRITERIO DEL RECONOCIMIENTO POR LOS ÓRGANOS DE

APLICACIÓN DE RAZ Y ROSS

Kelsen y Hart buscaron una norma suprema para unificar el orden jurídico, pero se
enfrentaron a dificultades.
Autores como Ross y Raz proponen que el criterio unificador sea el reconocimiento por
los órganos que aplican el Derecho, como los jueces.
De acuerdo con esta postura, forman parte de un mismo sistema jurídico todas las
normas aceptadas como válidas por sus tribunales.
Sin embargo, surge un problema: las normas del sistema definen quiénes son los jueces,
lo que podría crear un círculo vicioso similar al de Hart.
La conexión entre normas y jueces plantea desafíos en la búsqueda de la unidad en el
sistema legal.

LA ‘PLENITUD’ DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LAS

LAGUNAS Y SU INTEGRACIÓN

CONCEPTOS CLAVE
La plenitud de un ordenamiento jurídico es la propiedad en virtud de la cual todo
supuesto que se presente puede ser resuelto acudiendo a una norma del sistema. Es
decir, el ordenamiento tiene una norma para regular todos los supuestos posibles.
La laguna es un supuesto sin regulación (la falta de una norma específica para regular
un caso)
Plenitud = Ausencia de lagunas.
Así pues, la plenitud de un ordenamiento jurídico garantiza que toda la realidad,
jurídicamente relevante, está contemplada por las normas que lo componen.

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Históricamente
Esta propiedad se consolida en la Edad Media, con la consagración del Derecho
Romano como el Corpus Iuris por excelencia (cuerpo de Derecho), donde se hallan
todas las reglas con las que el intérprete estaría en condiciones de resolver cualquier
caso que se le pudiera plantear.
Es por ello por lo que el Derecho Romano se considera como una fuente inagotable de
sabiduría jurídica que los posteriores comentaristas y tratadistas utilizaron mediante la
glosa (anotaciones marginales de aclaración) e indagación en el Digesto (colección de
obras de juristas romanos anteriores)
En el Derecho moderno
Se produce un cambio de orientación en la plenitud como dogma (principio jurídico
que afirma íntimamente ligado a la concepción estatalista y positivista del Derecho.
"Dogma de la plenitud"➔ en el ámbito jurídico se refiere a la idea de que el sistema
legal está completo y que, por lo tanto, proporciona respuestas para cualquier situación
jurídica que pueda surgir, por lo que no debería haber lagunas legales
El estatalismo:
➔ Reduce el Derecho al Derecho positivo del Estado porque entiende que no hay
más Derecho que las normas emanadas por el Estado
➔ Su máxima expresión es la Ley, fuente a través de la cual el Estado manifiesta
su voluntad.
Esta concepción del Derecho exige la afirmación de plenitud del ordenamiento, puesto
que si admitiera la existencia de lagunas (supuestos sin regulación), no tendría más
remedio que acudir para resolverlas a fuentes de Derecho distintas de la Ley
(costumbre, equidad), lo cual acabaría con el monopolio estatal de la creación del
Derecho.
Por otra parte, el dogma de la plenitud juega también un papel importante de cara a
buscar la certeza y la seguridad jurídica, pues la existencia de un ordenamiento
jurídico completo y detallado contribuye a la certeza en la aplicación del derecho.
En efecto, su consecuencia práctica se traduce en la obligación impuesta a los jueces
de resolver cualquier caso que se les presente acudiendo siempre a una norma del
ordenamiento jurídico.
Esta obligación sería de imposible cumplimiento si no se presupusiera su plenitud (la
existencia de una norma para regular cada caso)
Bobbio concibe la plenitud = Condición necesaria para los ordenamientos en los que
existen dos reglas:
1. El juez debe juzgar todas las controversias (conflictos) que se le presenten

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 2. El juez debe juzgar las disputas legales ateniéndose a las normas del sistema.

Cuando falta una de esas dos reglas, la plenitud ≠ un presupuesto del ordenamiento
o Motivo: El juez, o bien podría:
a) No juzgar por falta de herramientas legales necesarias para resolver un
supuesto particular
b) Juzgar acudiendo a normas ajenas al sistema por falta de plenitud en las
normas del ordenamiento jurídico vigente (ej. Costumbre)
El prototipo de los ordenamientos fundados sobre el dogma de la plenitud es el Código
Civil francés cuyo artículo 4 establece:

“El juez que rehusara juzgar bajo pretexto de silencio, de oscuridad o insuficiencia
de la ley, podrá ser procesado como culpable de denegación de justicia”.

En el ordenamiento español, la norma viene establecida por el art. 1.7 del Código Civil:

“Los Jueces y Tribunales tiene la obligación inexcusable de resolver en todo caso

los asuntos de que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes establecido”

❖ La codificación implica la compilación y organización sistemática de las leyes

en un código legal único y exhaustivo.
Bien, pues en el siglo XIX, el substrato ideológico (ideas fundamentales) que impulsó
la codificación reposa sobre este dogma de la plenitud:
➔ La convicción de que es posible crear un Derecho de validez universal e
intemporal, que incidiera también en las exigencias de sencillez y unidad para
dar claridad y facilidad en la comprensión del sistema jurídico de un país
Su necesidad se hizo sentir especialmente en Francia, dando lugar al Code de
Napoleón; y, aquellas naciones que se hallaban sumidas en una constelación de
ordenamientos civiles, penales o procesales para simplificar y unificar sus sistemas
jurídicos.

Su APLICACIÓN, sin embargo, fue meramente

teórica y no coincidía con la realidad

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A pesar de esto, algunos autores han pretendido justificar el dogma de plenitud
recurriendo a 2 teorías:
A. LA TEORÍA DEL ‘ESPACIO JURÍDICO VACÍO’ DE KARL
BERGBOHM
Aquello que no se encuentra regulado por el ordenamiento es jurídicamente
irrelevante: “ajurídico”➔ No pertenece al ámbito del Derecho
Esto supone la existencia de límites o fronteras del ordenamiento jurídico (no
lagunas)

B. LA NORMA FUNDAMENTAL, GENERAL Y NEGATIVA DE

ZITELMANN
Considera que todos los ordenamientos jurídicos y las normas expresamente
contenidas en ellos, tienen una norma presupuesta
Esta se denomina ‘norma de cierre del sistema’ y su contenido explica que
todo lo que no está expresamente prohibido hay que considerarlo jurídicamente
lícito o permitido.
Simplifican el sistema legal al partir del principio de permitividad, lo que
significa que los individuos pueden realizar acciones no expresamente
prohibidas sin necesidad de una autorización específica.
Zitelmann habla de una norma fundamental al establecer un principio
significativo de permitividad; y, general y negativa al establecer de manera
amplia aquello que no está prohibido (y no aquello que está permitido)

EQUIVALENTES

Kelsen➔ Regla negativa

Donati➔ Norma general excluyente

LAS LAGUNAS

Todos estos intentos teóricos de justificar la plenitud carecen de regulación jurídica.

La realidad es que los ordenamientos estatales están muy lejos de ser plenos, pues en
todos ellos existen supuestos/sectores carentes de regulación jurídica.
Lagunas= casos NO expresamente contemplados por ninguna norma = vacíos jurídicos

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Existen tipos de lagunas y procedimientos para colmarlas (resolverlas). Las dos
principales:
➢ Lagunas propiamente dichas
Supuestos que no está específicamente cubiertos por ninguna norma del sistema
legal y aquellos sectores de la realidad (áreas de la vida) sin regulación dentro
del ordenamiento jurídico vigente
➢ Lagunas axiológicas o falsas lagunas.
Inadecuación de las normas que regulan un determinado supuesto con las
convicciones de justicia vigentes en la sociedad. En otras palabras, cuando la
regulación de un determinado supuesto se considera injusta.
También se suelen distinguir:
➢ Lagunas de la ley:
Existencia de casos concretos que no están regulados por ninguna norma
específica del ordenamiento, pero pueden hallar una solución acudiendo a otros
mecanismos previstos por el propio sistema (integración).
➢ Lagunas del ordenamiento jurídico:
Presunción de la existencia de algún caso no previsto por ninguna norma y que
tampoco puede resolverse acudiendo a los mecanismos previstos por el propio
ordenamiento.
Los sistemas de Derecho admiten la existencia de lagunas de ley, pero no admiten la
existencia de lagunas del ordenamiento, ya que esto obligaría a recurrir a normas extra
sistémicas (externas al sistema legal) y eso, rompería el dogma de la plenitud atentando
contra el monopolio exclusivo del Estado en la creación del Derecho, es decir, el Estado
es la única autoridad legítima para establecer normas jurídicas

LA INTEGRACIÓN DE LAS LAGUNAS

Como el ordenamiento obliga al juez a resolver siempre acudiendo a una norma del
sistema legal; la integración de las lagunas es una operación que se ocupa de que
cuando se presente una laguna de ley; los jueces sean capaces de resolver este tipo de
supuestos recurriendo a otros mecanismos que ya había establecido el sistema, es decir,
que ya habían sido previstos en el ordenamiento jurídico.
o Le dice dónde y cómo debe buscar la solución.

Desde Carnelutti se distinguen dos métodos para completar los vacíos jurídicos:

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A. Heterointegración

Es un método para llenar vacíos legales recurriendo a fuentes externas al sistema

legal actual.

Formas en las que se puede presentar:

1. Remisión a otro ordenamiento diferente ➔ Consultar leyes de otros

países o periodos históricos para encontrar las respuestas:

- Al Derecho natural
- A ordenamientos precedentes en el tiempo
- A ordenamientos extranjeros contemporáneos

2. Recursos a fuentes diferentes de la dominante (la Ley):

a) Costumbre:

La observancia común de prácticas puede ser seguida en ausencia

de normas claras.

Artículo 1.3 del Código Civil Español:

"La costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable, siempre

que no sea contraria a la moral ni al orden público, y que resulte
probada."

b) Derecho Judicial (Creación Judicial del Derecho):

Es la capacidad de los jueces para desarrollar normas legales al

interpretar las leyes de manera creativa (se convierten diríamos en
el legislador)

La posibilidad de que los jueces decidan casos basándose en la

equidad, aunque existe desconfianza hacia este método.

No está reconocido en el Derecho europeo

Art. 3.2. del CC:

“La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas,

si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de
manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita.

c) Derecho Científico (Doctrina):

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 Es la doctrina legal desarrollada por juristas y expertos en
derecho.

Las opiniones de juristas pueden orientar al juez, pero no tienen

carácter vinculante por sí mismas (criterio orientador)

B. Autointegración

Es un método para llenar vacíos legales utilizando recursos dentro del propio
sistema legal.

Procedimientos de autointegración:

1. ANALOGÍA LEGIS (Analogía Jurídica)

Procedimiento que consiste en aplicar la solución legal/consecuencia

jurídica prevista de un caso concreto similar a otro no regulado si
comparten similitudes fundamentales, denominadas “identidad de
razón”.

La analogía jurídica está expresamente contemplada por el artículo 4.1

del Código Civil, según el cual:

“Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no

contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los
que se aprecie identidad de razón”.

El propio art. 4 del Código prevé tres excepciones: normas penales,

normas excepcionales y normas temporales, por la misma naturaleza de
especial de estos tipos normativos.

Ejemplo: Si una ley aborda un caso similar, aplicar esa solución al

nuevo caso.

2. ANALOGÍA IURIS (Recurso a Principios Generales del Derecho)

Procedimiento en el que se utilizan como mecanismo integrador,

principios fundamentales presentes en el ordenamiento jurídico
(Derecho) para resolver casos no específicos.

En lugar de tomar una regla específica para un caso similar (como se

haría en la analogía legis), se analizan varias normas existentes para
identificar principios generales que se pueden aplicar al caso no regulado
expresamente.

En este caso, no se parte de una única norma sino de un conjunto de

normas de las cuales se induce un principio general que es el que se

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 aplica para resolver el caso no regulado expresamente por el
ordenamiento.

Ejemplo: Si el ordenamiento jurídico tiene varias normas que tratan

casos relacionados con la protección de la propiedad, se puede inducir el
principio general de la protección de los derechos de propiedad. Este
principio general podría aplicarse a un nuevo caso que no esté cubierto
por una ley específica

LA ‘COHERENCIA’ DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. LAS

ANTINOMIAS Y SU RESOLUCIÓN
La coherencia es la tercera propiedad que caracteriza al ordenamiento jurídico.
Supone la ausencia de normas que sean incompatibles entre sí, es decir, la ausencia de
contenidos contradictorios entre dos o más normas del sistema.
Los conflictos entre normas del propio sistema ➔ ANTINOMIAS
El ideal de coherencia obedece a la preocupación por la certeza y la seguridad jurídica
para tratar de evitar la incertidumbre y la arbitrariedad (falta de fundamento) regulando
de maneras diferentes el mismo supuesto de hecho (como en el caso de la idea de
plenitud)
✓ Recuerda que el supuesto de hecho son las circunstancias o acciones que cuando
ocurren activan las consecuencias legales /efectos jurídicos establecidas en la ley
En efecto, existe una antinomia o conflicto de normas cuando, para un mismo supuesto,
dos normas distintas prevén soluciones diferentes e incompatibles entre sí
CONDICIONES QUE SE HAN DE DAR PARA QUE SE DE UNA ANTINOMIA:
Para que estemos ante una antinomia se han de dar, pues, estas condiciones:
a) Que las normas en cuestión prevean soluciones lógicamente incompatibles
Esto significa que las disposiciones legales o normativas en el mismo sistema
jurídico ofrecen respuestas o soluciones que no pueden coexistir de manera
coherente, ya sea porque son contradictorias o porque generan resultados
opuestos.
b) Que ambas soluciones se refieran al mismo caso
Las normas que generan la antinomia deben aplicarse al mismo conjunto de
hechos o circunstancias. Es decir, existe un solapamiento (coincidencia) en la
aplicación de estas normas a un caso específico. Si se refirieran a casos
diferentes, no existiría esta contradicción

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 c) Que esas normas incompatibles pertenezcan al mismo ordenamiento.
Las normas que generan la antinomia deben formar parte del mismo sistema
jurídico u ordenamiento legal. La contradicción o incompatibilidad surge dentro
del mismo marco legal.
En general, podemos afirmar que existe incompatibilidad entre:
1. Una obligación y una prohibición referidas al mismo comportamiento

Ej. Norma obliga a cerrar un establecimiento comercial después de cierta hora

para garantizar la seguridad pública + Norma prohíbe el cierre de
establecimientos comerciales antes de esa misma hora para proteger los derechos
de los trabajadores = incompatibilidad porque no se puede cumplir ambas
normas al mismo tiempo
2. Entre una obligación y un permiso negativo con el mismo objeto

Ej. Ley obliga a obtener un permiso especial para realizar ciertas actividades en
un parque público + norma establece que no hay necesidad de obtener un
permiso para las mismas actividades; es decir, la realización de esas actividades
está permitida sin necesidad de permiso = incompatibilidad porque no se puede
cumplir con la obligación de obtener un permiso y, al mismo tiempo, con la
disposición que indica que no se necesita ningún permiso
3. Entre una prohibición y un permiso positivo con el mismo objeto

Ej. Ley prohíbe la construcción de edificios altos en una determinada área

debido a razones de seguridad + Norma concede un permiso para construir
edificios altos en la misma área por razones de desarrollo económico. =
incompatibilidad porque una norma prohíbe algo que otra norma permite

Para que la regulación de dos normas incompatibles coincida sobre el mismo caso; es
necesario que los campos de aplicación de ambas coincidan en todo o en parte: el
ámbito temporal, espacial, personal o material.
Según el grado de coincidencia de sus campos de aplicación, Alf Ross distingue 3 tipos
de ‘inconsistencias’ (antinomias):
1) INCONSISTENCIA TOTAL-TOTAL
INOMPATIBILIDAD ABSOLUTA O INCONSISTENCIA TOTAL
En este caso los campos de aplicación de las normas incompatibles
coinciden totalmente, de modo que no es posible aplicar una sin que entre
en conflicto con la otra.
La inconsistencia total-total se puede representar gráficamente con dos
círculos iguales que se superponen.

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 2) INCONSITENCIA TOTAL-PARCIAL
INCONSISTENCIA ENTRE LA REGLA PARTICULAR Y GENERAL
En este caso, el ámbito de aplicación de una de las normas (la particular)
está totalmente incluido en el de la otra (la general), pero esta segunda
contempla otros casos adicionales.
La primera norma no podrá aplicarse en ningún caso sin entrar en
conflicto con la segunda, pero la segunda tiene un campo adicional de
aplicación que no entra en conflicto con la primera.
Se puede representar gráficamente como dos círculos concéntricos.

3) INCONSISTENCIA PARCIAL-PARCIAL
Estamos ante una incompatibilidad parcial entre dos normas cuando cada una
de ellas tiene un campo de aplicación que entra en conflicto con la otra, pero a
su vez también cada una tiene un campo de aplicación adicional en el que no se
producen conflictos.
Su representación gráfica serían dos círculos secantes.

También el dogma (principio) de la coherencia está lejos de ser una realidad jurídica.
➔ En mayor o menor medida, los ordenamientos acaban introduciendo, entre su
extenso conjunto, normas antinómicas.
Al igual que en el caso de la plenitud, es el juez quien acaba ejerciendo de guardián de
la coherencia utilizando mecanismos para superar las antinomias.
Existen 3 mecanismos aplicados por los jueves que sirven como criterios de resolución
de antinomias y que han sido elaborados por la tradición jurídica:
I. El criterio jerárquico
Análisis comparativo entre el rango de las normas que entran en conflicto.
De acuerdo con él, la norma de rango superior prevalece siempre sobre la norma
de rango inferior

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 Este principio se encuentra recogido expresamente en el ordenamiento jurídico
español en el artículo 9.3 de la Constitución y en artículos del Código civil (1.2)
II. El criterio cronológico
Análisis comparativo del tiempo en que ambas normas incompatibles
comenzaron su vigencia.
De acuerdo con él, la norma posterior deroga a la norma anterior.
El ordenamiento jurídico español también recoge expresamente este principio en
el artículo 2.2 del Código Civil al decir: “las leyes solo se derogan por otras
posteriores. La derogación tendrá el alcance que expresamente se disponga y se
extenderá siempre a todo aquello que, en la ley nueva, sobre la misma materia,
sea incompatible con al anterior…”.
III. El criterio de especialidad
Análisis comparativo con relación a su ámbito de aplicación material y/o
personal.
De acuerdo con este criterio, en caso de conflicto la norma especial prevalece
sobe la norma general.
Norma especial➔ la que tiene una menor extensión en cuanto a su ámbito de
aplicación.
POSIBLES CONFLICTOS ENTRE LOS CRITERIOS:

A pesar de que los tres criterios hacen referencia a hechos objetivos fácilmente
verificables, es posible que puedan entrar en conflicto entre ellos.
Esto sucedería si, en el conflicto entre dos normas, aplicando un criterio resulta
aplicable la primera norma y aplicando otro criterio resulta aplicable la segunda.
o Cuando dos reglas o normas que entran en conflicto y se trata de decidir cuál
aplicar, se utilizan tres criterios diferentes para tomar esa decisión.
Sin embargo, podría ocurrir que, al aplicar un criterio, te lleve a elegir la primera
regla, pero al aplicar otro criterio, te lleve a elegir la segunda regla.
En este caso, los criterios entran en conflicto porque te están dando respuestas
diferentes sobre cuál regla seguir
a) CONFLICTO ENTRE CRITERIO JERÁRQUICO Y CRONOLÓGICO
Sucede cuando hay conflicto entre una norma de rango superior anterior y una
norma de rango inferior pero posterior.
Si recurrimos al criterio jerárquico la norma que prevalece es la primera, pero si
recurrimos al criterio cronológico, es la segunda norma la que debe prevalecer

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 SOLUCIÓN SEGÚN LA DOCTRINA (BOBBIO): Debe prevalecer el criterio
jerárquico

b) CONFLICTO ENTRE CRITERIO JERÁRQUICO Y DE ESPECIALIDAD

Sucede cuando una norma superior-general es incompatible con una norma
inferior-especial
c) CONFLICTO ENTRE CRITERIO CRONOLÓGICO Y DE
ESPECIALIDAD
Sucede cuando una norma anterior-especial es incompatible con una norma
posterior-general
SOLUCIÓN: en ambos casos, la resolución dependerá de la valoración del juez
sobre la norma especial:
» Si la norma especial responde a una exigencia de equidad, será el criterio
de especialidad el que prevalezca, pero
» Si la norma especial supone un atentado contra el principio de igualdad
estableciendo privilegios injustos serán los criterios jerárquico y
cronológico los que el juez deberá hacer prevalecer.

También habrá que recurrir a la valoración de los jueces en los supuestos en los que no
pueda aplicarse ninguno de los tres criterios mencionados, que es cuando el conflicto se
da entre normas del:
Mismo rango jerárquico + contemporáneas + con un mismo campo de aplicación
material y temporal.
En estos casos, en su valoración el juez puede recurrir entre otros a:
➔ Los principios generales del Derecho
➔ La ponderación de los intereses tutelados por las normas en conflicto
➔ Al criterio de la preferencia de las leyes favorables sobre las llamadas odiosas
entre otros (solución más favorable para las personas involucradas)

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