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14 SEP 2023

Lecciones de Derecho Constitucional. 1ª ed., agosto 2023


PARTE PRIMERA CONSTITUCIÓN, FUENTES DEL DERECHO Y JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
LECCIÓN 1.ª DEL DERECHO POLÍTICO ESPAÑOL AL DERECHO CONSTITUCIONAL
EUROPEO

LECCIÓN 1.ª

DEL DERECHO POLÍTICO ESPAÑOL AL DERECHO


CONSTITUCIONAL EUROPEO1

SUMARIO: 1. DEL DERECHO POLÍTICO AL DERECHO CONSTITUCIONAL: RASGOS DE


UN PROCESO HISTÓRICO. 2. ¿QUÉ ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CUÁL ES SU
OBJETO DE ESTUDIO? 3. LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
EUROPEO Y SU IMPACTO EN LA DOCENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.
BIBLIOGRAFÍA.

1. DEL DERECHO POLÍTICO AL DERECHO CONSTITUCIONAL: RASGOS DE UN


PROCESO HISTÓRICO

1.1.– La delimitación histórica de un Derecho Constitucional escondido en el Derecho


Político. Es habitual para un jurista interrogarse acerca de si el Derecho puede ser
delimitado históricamente. Las categorías, instituciones y normas del Derecho Público
requieren su comprensión histórica. La publicación de la Constitución Española de
1978, y la consagración de su carácter normativo por la doctrina científica y la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, llevaron a la
desaparición del secular Derecho Político en los planes de estudio de la licenciatura y
luego el grado en Derecho. La disciplina se reordenó rápidamente en torno al Derecho
Constitucional. Una reconstrucción, en sólo unos lustros, con notables resultados para
tan escaso tiempo y la revolucionaria entidad del cambio. El Derecho Constitucional
español actual se ha equiparado al nivel de calidad del resto de sus homólogos europeos.
Una situación desconocida, pues hasta iniciarse el desarrollo de la Constitución de 1978,
fuimos unos de los Derechos Constitucionales europeos más pobres. Bien es verdad que
ya ha transcurrido cerca de medio siglo. Recordar lo acaecido en los siglos XIX y XX
tiene interés, entre otras cosas, para que las generaciones más jóvenes sepan de dónde
venimos y extraer alguna lección y no incurrir en los mismos errores. El presente y el
mañana es la construcción del “Derecho Constitucional Europeo” a través de su doble
vía binaria de integración: la Unión Europea y el Consejo de Europa, en particular, el
sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La integración europea está
transformando seriamente el Derecho Constitucional Español y ocupando el espacio
común. Pese a que son muchos los que se resisten todavía a advertirlo, no extraen
suficientes consecuencias de esta transformación, y siguen explicando normas e
instituciones nacionales desconectadas del Derecho Europeo y del impacto que ha
tenido en su modificación. Los juristas tendemos a ser gentes habituadas a inercias y
tradiciones.

¿Qué queda del Derecho Político? Asentada la centralidad del Derecho Constitucional en
los programas y guías docentes y en la investigación, cabría pensar en decantar del viejo
y enciclopédico Derecho Político aquellas disciplinas que ofrezcan un mayor interés
como Parte General del nuevo Derecho Constitucional: la Teoría del Estado, la Teoría de
la Constitución, el Derecho Constitucional Comparado. Si bien admito no ser optimista
respecto de la cosecha, porque estas otras disciplinas tienen hoy aproximaciones
específicas, diferentes y nuevas. En cualquier caso, en la medida en que ninguna ciencia
puede ser iconoclasta, tampoco el constitucionalismo, es preciso conocer los orígenes y
evolución del Derecho Político, tanto para aceptar la herencia recibida a beneficio de
inventario, como para apreciar los posibles residuos históricos que aún permanezcan en
objeto y método. En definitiva, creo interesante reseñar la configuración histórica del
Derecho Político español y precisar los perfiles enciclopédicos de la vieja disciplina de la
que procedemos. Las grandes dimensiones de este objetivo me obligarán a ser
necesariamente esquemático, para que pueda mantenerse el hilo conductor del
discurso, y que la visión detallada de las ramas no impida ver la silueta del bosque y
seguir el hilo del discurso.

1.2.– Los orígenes combativos del Derecho Político con el liberalismo. El art. 368 de la
Constitución de Cádiz de 1812 ordenaba explicar la Constitución de la Monarquía en las
Universidades, y si bien se crearon varias cátedras hasta 1829, ninguna de ellas pasó de
un nivel de divulgación o de elaboración de catecismos políticos.

Las lecciones del Ateneo de Madrid: una plataforma política. Dejando a salvo el
precedente de las Lecciones de “Derecho Público Constitucional” de Ramón de Salas,
publicadas en el trienio liberal (1820-1823) y repletas de consideraciones ingenuas
sobre el buen gobierno, suele admitirse como origen del Derecho Político la Cátedra del
Ateneo de Madrid, erigida durante el periodo moderado, según investigaron con detalle,
entre otros, Luis Sánchez Agesta y Ángel Garrorena. En el Ateneo, dictaron sus
lecciones Donoso Cortés (1836), Alcalá Galiano (1838) y Pacheco (1844). Las obras de
estos tres autores son distintas, pero interesa destacar rasgo común: defienden un
“Derecho” llamado Político y desinteresado de la reflexión jurídica. Son unas lecciones
beligerantes contra el Derecho Constitucional y las ideas liberales del
constitucionalismo. Centraron su atención en elaborar una teoría política que a la sazón
se llamaba “moderada”, pero que realmente no lo era. Según señaló Tomás y Valiente,
Pacheco no pretendía construir categorías jurídicas ni en abstracto, mediante la
construcción dogmática, ni tampoco deducidas de la Constitución vigente, se contentó
con elaborar un catálogo de recetas o recomendaciones políticas. Esta beligerancia
ideológica, se manifestaba también en Donoso Cortés, quien poco antes de que se
aprobara la Constitución de 1837, que reconoce la soberanía de la Nación, afirmaba que
la soberanía popular era un principio ateo y tiránico. No es casual que influyera en Carl
Schmitt y su crítica del parlamentarismo. No parece fueran muy moderados en sus
ideas. Ángel Garrorena, sostuvo que poseen mayor importancia las lecciones de Alcalá
Galiano, a las que otorga un valor fundacional del Derecho Político. Pero, si bien Alcalá
Galiano se esfuerza en definir la “Ciencia del Derecho Político Constitucional”, lo cierto
es que mezcla lecciones sobre la actuación de las Cámaras o las facultades del Monarca,
que podrían tomarse hoy en sentido amplio como Derecho Constitucional, con otras que
se adentran de lleno en la teoría política, como son las referidas “al advenimiento de las
clases medias” o a “las revoluciones”. Las lecciones del Ateneo fueron, por tanto, una
plataforma política de la ideología de los moderados antes que un germen de un
incipiente y todavía inexistente Derecho Constitucional Español. No fue por eso raro la
suspensión por un Consejo de Ministros progresista de la citada Cátedra de 1840 a
1843.

La acusada dependencia de la doctrina jurídica extranjera. Tampoco es extraño que


cuando, en 1836, se introdujeron en las facultades de Jurisprudencia los “Principios de
Derecho público General” tuvieran que usarse como libros de texto obras de autores
extranjeros, en especial franceses. Así el curso de Benjamín Constant, o los célebres
“Elementos de Derecho Público” de J. A. Macarel, al que solía llamársele “el Macarel”
dada la difusión que alcanzó. Para explicar Derecho, hubo que mirar a Francia.

1.3.– La evolución de la disciplina

Derecho Político Constitucional. En 1842, se estableció por vez primera el “Derecho


Político Constitucional”, curiosamente en el sexto curso de carrera. Desde entonces, las
modificaciones del nombre y contenido de la disciplina van a ser constantes, tal y como
estudió con detalle Gallego Anabitarte.

La unificación de los Derechos Político y Administrativo. El rasgo más relevante de una


secuencia de cambios en los planes de estudio, que no tiene mayor interés reseñar aquí,
consiste en la unificación en una sola asignatura del “Derecho Político y Administrativo”
desde 1845 hasta 1900, durante cincuenta y cinco largos años. Aunque esta unificación
fuera más ficticia que real. Se produjo una curiosa esquizofrenia entre un Derecho
Político filosófico e histórico, donde casi todo tenía cabida menos el Derecho positivo, y
un Derecho Administrativo privado de fundamento constitucional alguno y apegado a la
legislación vigente. Es difícil saber que puede haber permanecido en nuestra memoria
histórica de todo esto.

La investigación histórica. Esta situación se hace evidente en el programa de la


asignatura que hace Manuel Colmeiro en 1869 y en 1877, pues se dedican 25 Lecciones
al Derecho Político frente a 92 al Derecho Administrativo; de aquellas 25, las primeras
20 son una reproducción de su libro “De la Constitución y del Gobierno de los Reinos de
León y de Castilla”, y únicamente las 5 últimas se destinan a una teoría del gobierno, la
separación de poderes y las libertades públicas, con sólo una escueta referencia a la
Constitución. Colmeiro vino a profundizar en la línea de investigación histórica del
Derecho Político.

La separación de los Derechos Político y Administrativo. Hacia 1880 aparecen tres


importantes autores: Cuesta, Santamaría de Paredes y Gil Robles. Los tres van a
publicar, por vez primera, volúmenes separados para el Derecho Político y el
Administrativo. Interesa destacar por su impacto en la realidad de los estudios la obra de
Santamaría de Paredes quien fue mentor de Alfonso XIII. El curso de Derecho Político de
este autor se divide en tres partes: a) unos “principios generales del Derecho Político”
que constituyen, en realidad, una Teoría del Estado de impronta filosófica; b) una
“Historia del Derecho Público Español”, que no es sino una Historia que arranca de la
España prerromana, aunque poniendo especial atención en el estudio de las
instituciones políticas; c) y por último, y también en importancia, una “legislación
política vigente” dedicada al estudio de la Constitución de 1876. Resulta muy
sintomático que sobre una obra de 739 páginas se dedicaran al Derecho positivo sólo 76,
algo más de una décima parte. Esa era la importancia del Derecho Constitucional
expresada en cifras. Adviértase que se admite comúnmente que el curso de Santamaría
de Paredes recoge el conjunto de saberes desarrollados hasta su época y, Adolfo Posada
reconoció que fue de obligada lectura para los estudiantes durante un cuarto de siglo.

1.4.– La concepción tripartita del Derecho Político: filosofía política, historia y


legislación. Esta concepción tripartita del Derecho Político que encontramos en
Santamaría de Paredes –Filosofía política, Historia de las instituciones y una escueta
legislación política– fue la más extendida en la época y debe reservarse para nuestros
fines.

Ausencia del positivismo y del estudio normativo de la Constitución. Apenas tuvo


repercusión alguna en España, durante el largo periodo de la Restauración monárquica,
el poderoso positivismo jurídico que se estaba construyendo en Alemania e Italia desde
finales del siglo XIX. Una conclusión que explica muchas cosas. Siguió prevaleciendo
entre nosotros una concepción de la Constitución como un texto político y programático.
Una tesis que –como señaló Eliseo Aja– se correspondía perfectamente con la práctica
política de “oligarquía y caciquismo”, y que hacía imposible el estudio normativo de la
Constitución.

1.5.– El Derecho Político enciclopédico. Finalmente, llegamos a la figura de Adolfo


Posada, sucesor en la Cátedra de Santamaría de Paredes en 1920, quien va a ser el
maestro de la disciplina desde finales del XIX al primer tercio del XX (1883-1933). Si
hasta ahora nos habíamos encontrado con un Derecho Político tripartito, con Posada la
dispersión se acrecienta todavía más, sentándose las bases de un enciclopedismo que
surge como reacción a lo que él llama el Derecho Político “formalista y doctrinario” de
sus antecesores. Una afirmación que resulta difícil de entender, porque sus antecesores
ya hemos visto que no se centraron en los estudios jurídicos, luego difícilmente podían
considerarse formalistas. Posada afirma que sus fuentes de inspiración fueron: la
Historia de las ideas políticas de los grandes pensadores, la filosofía jurídica y política de
Giner de los Ríos y el Krausismo, la sociología y las concepciones históricas. Que de
estos ingredientes procedentes de tan distintos campos de las Ciencias Sociales surgiera
un Derecho Político enciclopédico, era un corolario predecible. El diagnóstico de ese
enciclopedismo fue bien hecho por Pérez Serrano y Lucas Verdú.

La postergación de la lógica jurídica. Como conclusión, ese Derecho Político que nace
con vocación de discurso político en los inicios del segundo tercio del siglo XIX en el
Ateneo de Madrid, se convierte luego en una ciencia del Estado con un triple enfoque
con Santamaría Paredes y, más tarde, acaba siendo una enciclopedia desde Posada. Un
escenario donde la filosofía, la historia y la sociología sustituyen casi totalmente a la
lógica y el razonamiento jurídicos tanto dogmático como descriptivo de la legislación.

1.6.– Diversas razones del enciclopedismo. Todo ello se hace además de forma muy
dependiente de elaboraciones extranjeras, que con frecuencia no resultaban fácilmente
trasplantables a los problemas de la realidad española que eran de naturaleza muy
diversa. La excesiva influencia de la Teoría del Estado alemana entre nosotros, fue a
menudo un sustitutivo de una verdadera reflexión propia sobre las normas, instituciones
y realidades españolas.

Inexistencia de un positivismo jurídico. Una de las razones de esta peculiar situación de


pobreza del Derecho Público Español se encuentra en que nada hay que recuerde entre
nosotros la solidez –formalista si se quiere– del positivismo jurídico alemán, que se
recibió pronto en Italia a principios del siglo XX a través de Orlando y su intento de
reconstrucción del Derecho Constitucional, buscando un lógico equilibrio –dirá– entre
“el método práctico exegético y la reflexión filosófica”. También en Francia permitiría
más tarde a Carré de Malberg elaborar una Teoría General del Estado de impronta
jurídica.

Constituciones nominales o semánticas. Siendo sensato pensar que los autores


españoles no debieron ser inferiores en agudeza intelectual y capacidades a sus
homónimos y contemporáneos europeos, las causas de este pobre estado de las cosas
deben probablemente estar en las circunstancias históricas de España, que no hicieron
posible un tratamiento normativo de la Constitución por su falta de estabilidad política, y
porque no fueron Constituciones normativas sino Constituciones nominales o
semánticas, que no regían ni ordenaban realmente los procesos políticos.

Dispersión. El coste que el Derecho Político Español tripartito pagó para no incurrir en
el supuesto formalismo que denunciaba Posada, fue la dispersión de la asignatura
Derecho Político en una pluralidad de teorías en simple commixtio: la confusión de
varias cosas que se mezclan. Toda una enciclopedia, o como se le llamó con elocuencia,
una hidra de mil cabezas.

Un Derecho Político que no fue cabecera del Derecho Público. Por lo demás, cuando en
1900 se separaron las cátedras de Derecho Político y Administrativo no se hizo sino
recibir lo que ya era una realidad: nuestro Derecho Político no había llegado a
configurarse jamás como un epígrafe general del Derecho Público. Este era el reto que
precisamente debía intentar asumir, al aprobarse la Constitución democrática de 1978,
nuestro entonces joven Derecho Constitucional.

1.7.– El paréntesis de la II República y el corte de la Guerra Civil. El estado de la


cuestión pudo haber cambiado radicalmente durante la II República, pues existía una
Constitución, la de 1931, que recogía las tendencias europeas, poseía pretensiones
normativas, y era rica en instituciones modernas, como un Tribunal de Garantías
Constitucionales y un Estado integral que planteaban interesantes problemas jurídicos.
No es, pues, casual que se elaboraran en este periodo algunas monografías y manuales
de autores más cercanos al moderno Derecho Constitucional como fueron Adolfo
Posada, Nicolás Pérez Serrano, Luis Jiménez de Asúa, Niceto Alcalá Zamora, Eduardo
Luis Llorens, Carlos Ruiz del Castillo, Segismundo Royo, etc….
Sin embargo, el corte brutal impuesto por la guerra civil supuso el exilio de los
investigadores, la desaparición de la Constitución de 1931 y de las leyes de desarrollo
como objeto normativo de la disciplina y punto de referencia común de los estudios,
volviéndose otra vez al camino de la dispersión en el trabajo de los investigadores. Los
estudios de Derecho Constitucional prácticamente desaparecieron tras la guerra civil y
durante la Dictadura, o se mantuvieron ocultos dentro del Derecho Político.

1.8.– La huida de las Leyes Fundamentales durante la Dictadura. La situación del


Derecho Político en España durante la Dictadura y, en concreto, desde 1945 hasta la
transición a la democracia, ya ha sido bien reseñada. No obstante, conviene subrayar
algunas ideas sobre nuestro pasado preconstitucional.

Resistencia académica hacia las Leyes Fundamentales. Hubo un generalizado desprecio


de los investigadores y docentes hacia las Leyes Fundamentales de la Dictadura, a causa
de sus contenidos, incompatibles con la cultura del constitucionalismo y de imposible
eficacia normativa. No eran sino un disfraz o Constitución semántica, y los procesos
políticos discurrían al margen de ella. Estas razones impidieron que fuera serio objeto
de un tratamiento jurídico y académico. La inmensa mayoría de los profesores de
Derecho Político mantuvieron una posición de resistencia académica frente a las Leyes
Fundamentales y una defensa de los valores democráticos.

La huida al Derecho Constitucional Comparado. Las Leyes Fundamentales ni se


investigaron ni se enseñaron en las aulas universitarias salvo contadas excepciones.
Esta curiosa situación solía llevar a elegir, como un sustitutivo para la docencia,
lecciones de “Derecho Constitucional Comparado”. Se exponía al modo tradicional con
narraciones de sucesivos países, y no mediante un verdadero cotejo de instituciones,
que es lo que constituye realmente un Derecho comparado, y tiene sentido que haga el
Derecho Constitucional contemporáneo siguiendo una “microcomparación”.
Recordemos las obras de Manuel García Pelayo, Teodoro González Ballesteros, Luis
Sánchez Agesta, Manuel Jiménez de Parga, etc. La atención al Derecho Comparado
entrañaba una voluntad de crítica utópica de las normas vigentes en España, apartadas
del entorno europeo, evidenciando su tosquedad y carencias, al no ser posible criticar
abiertamente las instituciones de la Dictadura.

La historia del constitucionalismo. En segundo lugar, es digna de aprecio, en ese


período, la importante labor de recuperación histórica del siglo XIX español y de la II
República. Una época maldita por la historiografía oficial del franquismo, precisamente
por su conexión con el liberalismo. La recuperación de la memoria histórica de nuestro
Estado constitucional fue en gran parte labor de profesores de Derecho Político: Luis
Sánchez Agesta, Joaquín Tomás Villaroya, Jorge de Esteban, Manuel Ramírez, Jordi Solé
Tura, Eliseo Aja, Francisco Fernández Segado entre otros; y no sólo de los historiadores
en general, o de los historiadores del Derecho en particular, que han vuelto hoy sus ojos
acertadamente a la codificación y el constitucionalismo.

La divulgación de ideas modernas y la conspiración política. En tercer lugar, las cátedras


y seminarios de Derecho Político fueron con frecuencia un importante centro de
activismo político, de oposición al franquismo, y de divulgación cultural de las nuevas
ideas en Filosofía, Sociología o Ciencia Política. Se hizo en circunstancias nada sencillas.
La actividad del Boletín Informativo del Seminario de Derecho Político de la Universidad
de Salamanca en los años cincuenta y sesenta es un buen ejemplo.

1.9.– El escepticismo hacia al método jurídico y su sustitución por la Ciencia Política y la


Sociología. Junto a las circunstancias, específicas de la Dictadura, debe recordarse
igualmente que esos años cincuenta y sesenta fueron una época de profundo
escepticismo en Europa respecto del método jurídico. Prevalecía una profunda
desconfianza hacia la capacidad del Derecho para racionalizar la vida política. Enrique
Tierno Galván reflejó bien esta línea de pensamiento en su prólogo a la Introducción al
Derecho Político de Lucas Verdú (1958). Expone la profunda “renovación metodológica”
del Derecho Político clásico, absorbido por la nueva Ciencia Política, hasta el punto de
que la “sustitución del método jurídico por el método sociológico, explica el éxito del
impacto de la técnica anglosajona”; consecuentemente, dirá: “se hace más amplia y
nebulosa la zona fronteriza entre el Derecho Político en cuanto disciplina jurídica y la
Sociología”.

Instituciones Políticas y Derecho Constitucional en Francia y España. Esta opción hacía


inviable construir un Derecho Constitucional. Pero se toma no sólo en España sino
también en otros países europeos, si bien no de manera tan radical. Cabe reseñar el
enfoque ecléctico francés de “Instituciones Políticas y Derecho Constitucional”, que se
adopta en ese país desde 1954. Se trataba de completar el Derecho Constitucional con la
Ciencia Política y de concebir el primero como un Derecho de las instituciones políticas y
no de las normas jurídicas. Es notoria la gran influencia que tuvieron en la docencia en
España la traducción de los manuales de Maurice Duverger y de otros autores franceses.

Nueva Ciencia Política. Pero, con el tiempo, el hiato entre una y otra disciplina se
convirtió en considerable. Las obras de Jean Blondel, David Easton, Gabriel Almond y
Robert Dahl y sus correlativos nuevos enfoques en Ciencia Política, alejaron una y otra
rama del viejo tronco común, independizándose.

El modelo italiano. En otros países, como Italia, en cambio, la fuerza expansiva del
método técnico jurídico, incluso durante este periodo de profundo escepticismo jurídico,
permitió incorporar lentamente a categorías con ingredientes jurídicos, los nuevos
hechos y realidades políticas, sin necesidad de abandonar totalmente y abdicar del
Derecho Constitucional. Me refiero a nociones como son: indirizzo politico, Costituzione
in senso materiale, oposición parlamentaria, poderes de exteriorización, poderes
privados, convenciones constitucionales, etc… Esta aproximación tuvo y tiene aún
bastante influencia en España, donde surgió una doctrina española more italico.

1.10.– La ruptura de la concepción unitaria del Derecho Político. Resulta manifiesto, tras
este esbozo, que ya no podía defenderse doctrinalmente la vieja concepción unitaria del
Derecho Político como un conjunto de disciplinas que pretendían una unidad en su
objeto y un mismo sistema de conceptos, según sostenía un maestro como fue Luis
Sánchez Agesta en 1959. Una sustantividad científica que nunca fue probada y se seguía
como tradición académica, pues venía impuesta por el plan de estudios de la
Licenciatura en Derecho.

La obra de García Pelayo: Derecho Constitucional Comparado. Al margen de esta


evolución, está la importante aportación de Manuel García Pelayo. Este autor parte de
una distinción entre Derecho Constitucional “particular, comparado y general”. El
primero dedicado al estudio de las instituciones vigentes, el tercero entendido como una
teoría general del Estado, y el segundo encaminado al análisis sucesivo de diversas
Constituciones. La importancia de su excelente y temprano “Derecho Constitucional
Comparado” (1950) en la formación de los investigadores es innegable. Pero es no
menos cierto que, el análisis de sus “Obras Completas”, revela una dedicación a una
multiplicidad de saberes, no siempre encuadrables en el Derecho Constitucional.

La obra de Lucas Verdú: el Derecho Político como Derecho Constitucional y Ciencia


Política. Pablo Lucas Verdú impugnó la consideración unitaria y científica del Derecho
Político en 1972, que había venido defendiendo Sánchez Agesta, ambos profesores de la
Complutense. Destacó su carácter como simple superposición de materias y métodos,
pero admitía la expresión “Derecho Político” por su alcance tradicional en los Planes de
Estudio. Una razón de escaso peso argumental. No obstante, dividía el Derecho Político
en dos disciplinas, Derecho Constitucional y Ciencia Política, con objetos y métodos bien
distintos. Aunque sostuviera la conveniencia de una “colaboración interdisciplinar”, que
hoy no se entiende en los mismos términos de entonces, pues llevaba a una
superposición de enfoques incompatibles con el método jurídico, y que desembocó en el
entonces llamado “sincretismo metodológico”. Cosa diferente es, claro está, la
posibilidad para un mismo autor de cultivar ambas materias por separado o incluso en
un mismo estudio, diferenciando claramente los planos de razonamiento. Derecho
Constitucional y Ciencia Política son una aventura común pues ambos se ocupan del
poder desde perspectivas distintas.

1.11.– La voluntad de no diluir el Derecho Constitucional en la Ciencia Política: la


preocupación metodológica. Esta supuesta conveniencia de una intensa “colaboración”
entre disciplinas, entendida como “integración”, pudo ser un año después (1973)
adecuadamente criticada por Francisco Rubio Llorente. En un conocido prólogo a un
libro de Ekkehart Stein, Rubio afirmó que debía evitarse “diluir” el Derecho
Constitucional en la Ciencia Política en vez de “perfeccionarlo”. La influencia de esta
idea en la doctrina científica fue muy grande. Se abre así una fase posterior de la
evolución. Pero todavía no se encuentra allí una reflexión acerca de cómo deba
producirse la cooperación entre una y otra disciplina, que es uno de los elementos de la
controversia en nuestros días.

Ciencia Política y Derecho Constitucional. Ambas disciplinas pueden coincidir en su


ámbito de estudio: el sistema político o el Estado como ordenamiento jurídico. Pero
poseen diversos objetos y métodos. El Derecho Constitucional se ocupa de las normas
jurídicas, y aunque pueda atender, además de a su validez, a su eficacia, trata
principalmente de hacer operativo el mundo de las normas mediante su exégesis. La
Ciencia Política, en cambio, describe la realidad del poder, y puede para ello utilizar
aproximaciones de muy distinta índole, pero habitualmente diversas a los métodos de
una ciencia normativa. Por otro lado, un testimonio de humildad científica recomienda
una rigurosa especialización en la investigación, y obliga a su separación en la docencia.
Aunque el investigador en Derecho Constitucional no deba desconocer los frutos
principales de la Ciencia Política. En ciertos objetos –los partidos políticos, el sistema
electoral, el parlamentarismo, la democracia representativa…– el constitucionalista,
además de interpretar las normas, debe tener especialmente en cuenta los análisis de la
realidad política.
El Derecho Cultural como ciencia de la cultura. El reto por resolver en el futuro, sin
embargo, ya no es éste sino afrontar cómo debe construir el constitucionalista las
conexiones de las normas con los hechos, las instituciones y los valores y afrontar cada
interpretación constitucional como una investigación. En definitiva, engastar
correctamente el Derecho Constitucional en la cultura del Estado constitucional y del
constitucionalismo. La Constitución es un sistema de normas muy específicas y la
interpretación constitucional es culturalista como luego aprenderíamos en Böckenförde,
Häberle y Zagrebelsky, entre otros.

1.12.– El cambio de denominación de la disciplina: del Derecho Político al Derecho


Constitucional. Por último, la opción de la legislación y de los nuevos planes de estudio,
han consolidado la denominación “Derecho Constitucional”. Poniendo fin a esta una
larga evolución histórica. Son varias las razones que sustentan este cambio. Primero, un
criterio comparado: la homologación con otros países; de hecho existe una Asociación
Internacional de “Derecho Constitucional” (IACL) con dimensiones globales. Segundo,
un criterio subjetivo: la división administrativa de los profesores del viejo “Derecho
Político” en dos “áreas de conocimiento”: Ciencia Política y Derecho Constitucional; la
agrupación de sus profesionales se produce también en asociaciones distintas y existe
una activa “Asociación de Constitucionalistas de España” (ACE) que algunos profesores
fundamos en 2002. Tercero, un criterio sustantivo: una lógica adecuación de la
denominación de la disciplina al nombre de la asignatura en los nuevos planes de
estudios posteriores al viejo plan de Derecho de 1953, ya desaparecido, y en el que se
hablaba de Derecho Político. En cambio, las directivas aprobadas en 1990 para la
Licenciatura en Derecho y normas anteriores adoptaron la expresión “Derecho
Constitucional” al tiempo de configurarla como asignatura troncal. Cuarto, razones
históricas: se pone fin a un agravio histórico, puesto que si, en el segundo tercio del siglo
XIX, se prefirió la ambigua denominación “Derecho Político”, por razones ligadas al
rechazo a la cultura del constitucionalismo; una vez asumida esta cultura en los valores
que la Constitución proclama, todo ello deber tener un reflejo en el nombre de la
asignatura.

2. ¿QUÉ ES EL DERECHO CONSTITUCIONAL Y CUÁL ES SU OBJETO DE


ESTUDIO?

El Derecho de la Constitución del Estado. Un ineludible punto de partida –pese al


pleonasmo– es que el Derecho Constitucional es el Derecho que se ocupa de la
Constitución del Estado. Cualquier definición de Derecho Constitucional arranca del
concepto de Constitución y requiere de su previa comprensión en un Estado
constitucional. El problema reside en que es un concepto pluridimensional o poliédrico.
Las distintas aproximaciones a las funciones políticas y jurídicas que la Constitución
cumple ayudan a comprender y a esclarecer distintas vertientes de este concepto.

Pluralidad de ideas de Constitución. Recordemos algunas: a) Ley Fundamental emanada


por el poder constituyente, la Constitución es la obra de un poder extraordinario dotado
de legitimidad para fundar las bases de un Estado; b) un conjunto de decisiones políticas
básicas sobre la organización de la existencia de un pueblo según Carl Schmitt; c) el
emblemático contenido del artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789, que lleva a la inclusión de los derechos fundamentales y la división
de poderes como contenido material de la Constitución; d) orden jurídico de la
integración (Rudolf Smend), lo que es un original intento de construir la Constitución en
torno a unos valores comunes mediante la transacción y el compromiso; e) la
Constitución como unidad y fuente de validez del ordenamiento jurídico en Hans Kelsen
usando la teoría escalonada del Derecho, y que tiene utilidad para iniciar la exposición
del sistema de fuentes del Derecho, pese a sus limitaciones y acusado envejecimiento
por la mayor complejidad del fenómeno; f) la división de poderes llevó a la idea de
controles constitucionales en cuanto toda Constitución busca construir un equilibrio de
los poderes públicos mediante frenos y contrapesos del poder del Príncipe evitando los
excesos; g) orden y sistema de valores según la primera jurisprudencia del Tribunal
Constitucional Federal alemán; h) las críticas realistas o sociológicas que desde
Ferdinand Lasalle evidencian las insuficiencias del tratamiento normativo de la
Constitución para analizar la realidad constitucional; i) las tesis historicistas en sus
distintas versiones, ya sean reaccionarias o doctrinarias y defensoras de la soberanía
compartida entre el Parlamento y la Corona que en España sostuvo Antonio Cánovas del
Castillo; j) o la idea de Constitución abierta formulada por Peter Häberle, que es a mi
juicio censurable, etc. Cualquiera de estas aproximaciones, entre otras, coadyuva a
comprender en mayor o menor medida qué es una Constitución.

Una Constitución normativa y realizada. Pero, admitido el carácter poliédrico del


concepto de Constitución en virtud de todas estas ideas, a causa de las múltiples
funciones que cumple, es preciso efectuar algunas reducciones con el fin de que pueda
valer como objeto del Derecho Constitucional, lo que reclama un Constitución normativa
integrada por un sistema de normas jurídicas. Hoy no es posible ya una idea de
Constitución por encima del tiempo y del espacio. En primer lugar, es preciso afrontar
un concepto de “Constitución realizada” (Konrad Hesse) en unas concretas coordenadas
de espacio y tiempo. Los problemas, y sobre todo, las soluciones de una Constitución
como la española pueden ser distintas de las propios de las Constituciones
Iberoamericanas o de los países de Asia central miembros del Consejo de Europa, y
desde luego de las del siglo XIX.

La Constitución se inspira en el constitucionalismo como movimiento cultural. En


segundo lugar, “Constitución” y “constitucionalismo” son inseparables. No es
Constitución cualquier Ley fundamental sino sólo aquélla que responde a la cultura
política y a los valores que ese movimiento histórico en sus distintas fases ha ido
paulatinamente consagrando. No hay más Constitución que la Constitución
democrática. Es, pues, la Constitución del Estado democrático. El significado y valor del
concepto de Constitución no es formal sino político.

La Constitución como orden jurídico fundamental del Estado. Tercero, la atención del
constitucionalista, en cuanto jurista, debe centrarse en los aspectos normativos de la
Constitución: lo que puede describirse como “orden jurídico fundamental del Estado”.
Una definición que es, a la vez, normativa, formal y material.

El valor de la interpretación constitucional en la especificación o concreción de la


Constitución. Cuarto, la traducción a mandatos jurídicos concretos (“normas”) de las
“disposiciones” escritas (vehículo formal) de una Constitución, por su carácter ambiguo
y muy abierto, elástico o dúctil e indeterminado, un Derecho muy concentrado, es una
actividad hermenéutica complicada, que suscita una rica problemática propia: la
interpretación constitucional. La moderna Teoría de la Constitución ha acabado por
convertirse en una teoría de la interpretación constitucional.

La Constitución formal: jerarquía y rigidez constitucionales. Quinto, el contenido de la


Constitución debe extraerse mediante una definición formal, conexa a las ideas de
supralegalidad, o supremacía formal, y de rigidez como rasgos específicos de las normas
constitucionales. Pero puede complementarse con una indagación material de sus
contenidos, si bien es una tentativa que no sobrepasa el alcance de una aproximación
pedagógica. Desde la perspectiva exclusivamente formal, la Constitución es un
documento que se identifica por la supremacía formal de que gozan sus normas, su
superior validez y jerarquía frente a todas las demás normas, incluidas las del legislador.

La conexión entre supremacía formal y supremacía material. En su origen existía una


conexión inescindible ente el carácter material y formal de las normas constitucionales.
De manera que la superior dignidad formal o jerarquía que poseen las normas
constitucionales deriva de la mayor importancia que tiene la materia constitucional, de
su mismo carácter fundamental o básico en un ordenamiento jurídico. Pero el tiempo ha
llevado a las distintas Constituciones preceptos de muy dudoso contenido constitucional.
Es así discutible la naturaleza fundamental, desde la definición material, v.gr. del
artículo 34 de la Constitución de 1978 que recoge el accidental derecho de fundación
para fines de interés general.

Complementariedad de las definiciones formal y material según se usen por los poderes
constituidos o por el poder constituyente. Sin embargo, la definición formal y material
de la Constitución no son incompatibles, sino complementarias según el momento y el
juicio en el que se utilicen. Para el aplicador del Derecho, el juez ordinario o el juez
constitucional, pero también para el legislador que se ve limitado por ella, no hay más
Constitución que el documento formal, promulgado y publicado con tal carácter. Una
norma es o no constitucional en función de su inserción en el documento constitucional.
Supuestas normas materialmente constitucionales, no lo son en virtud de sus
contenidos, por importantes que sean v.g. el título preliminar del Código Civil sobre las
fuentes del Derecho, si no forman parte de la Constitución formal o documento. A la vez,
es evidente que todas las normas constitucionales son iguales en rango o jerarquía y,
especialmente, a la hora de su interpretación sistemática. La introducción de una
jurisdicción constitucional supone decantarse por una idea de Constitución formal y por
una Constitución rígida.

En cambio, para el poder constituyente que ha de hacer una Constitución, es precisa una
idea previa de los contenidos que son materialmente constitucionales. Otro tanto ocurre,
a efectos pedagógicos, para la docencia del Derecho Constitucional por el profesor que
ha de exponer de manera sistemática el contenido de la Constitución. En efecto, desde
un planteamiento formal estricto –y absurdo– no se deberían incluir dentro del Derecho
Constitucional las Leyes Orgánicas que desarrollan derechos fundamentales, o los
Estatutos de Autonomía, o los Reglamentos parlamentarios, puesto que todas estas
disposiciones no son normas constitucionales. Evidentemente, no parece posible este
resultado. Si la Constitución es el “orden jurídico fundamental del Estado”, su carácter
básico debe derivar de la importancia fundamental o constituyente para el Estado de sus
materias. De manera que podrán acaso orillarse en una exposición de un programa de
Derecho Constitucional las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios
Profesionales (artículo 36 CE), o del derecho de fundación (artículo 34 CE), pese a estar
recogidos en la Norma fundamental, pero, sin duda, no podrá dejar de explicarse el
régimen jurídico que estable la Ley Orgánica de Régimen Electoral General,
desarrollando normas constitucionales muy escuetas.

La distinción entre normas constitucionales y ordinarias es vertical. Partiendo de este


concepto formal y a la vez material de Constitución y de Derecho Constitucional, es, sin
embargo, cierto que apenas existen normas constitucionales de exclusivo estudio por el
Derecho Constitucional; quizás los problemas de la organización constitucional, pero ni
siquiera es así respecto de algunos órganos auxiliares, piénsese en la
interdisciplinariedad de los estudios sobre el Tribunal de Cuentas. Se advierte entonces,
como señaló, Fernández Carvajal, que la distinción entre el Derecho Constitucional y
otras disciplinas es más una distinción en dos estratos o niveles del ordenamiento
jurídico que otra cosa. Es una distribución vertical de materias antes que un deslinde
horizontal. Una relación análoga a la diferencia que existe entre las genéricas bases
estatales de principios y los ulteriores desarrollos legislativos autonómicos más
concretos, según expuso Eliseo Aja.

La transversalidad del Derecho Constitucional como Derecho Común. Es, por eso,
inevitable pensar en el Derecho Constitucional como un verdadero “Derecho Común”.
Un Derecho General caracterizado por los siguientes rasgos. Establece un conjunto de
principios, valores y normas deducidos de reglas jurídicas que tienen incidencia sobre
todas las materias jurídicas y son susceptibles de una interpretación analógica. Estudia
la creación de las normas y los criterios organizativos del ordenamiento: principios
informadores, y reglas para resolver antinomias. Constituye un cuerpo que se expande,
al igual que la juridicidad en el Estado de Derecho, e invade y penetra todo el
ordenamiento jurídico, muy particularmente las fuentes del Derecho y el entendimiento
de los derechos fundamentales como derechos subjetivos.

Las normas constitucionales como epígrafes generales de todos los capítulos. Esto es lo
que algunos clásicos como Pellegrino Rossi y Maurice Hauriou, argumentaban cuando
afirmaban que el Derecho Constitucional recoge las normas de cabecera del Derecho
Público (têtes de châpitres). El lugar de un Derecho Común entre las disciplinas
jurídicas, al igual que un día lo fue el Derecho Romano como ius commune, y luego el
Derecho Civil tras la codificación napoleónica, ambos con diverso alcance, debe
corresponder hoy al Derecho Constitucional precisamente en virtud de la supremacía
material y formal de las normas de que se ocupa. Puede parecer un falso motivo de
orgullo para quienes se ocupan de esa disciplina, pero sólo entraña un reto, un desafío
de muy difícil cumplimiento. No obstante, Derecho Constitucional hacen no sólo los
profesores de Derecho Constitucional sino todos los juristas que se ocupan de
cuestiones constitucionales.

El ius commune europeo y sus precedentes históricos. La similitud entre el papel que
juega hoy el Derecho Constitucional como ius commune tiene evidentes similitudes con
el papel que desempeñó el Derecho Romano como Derecho Común en Europa durante
los siglos XII a XV, desde la voluntad de alcanzar una concepción universal del Derecho
sobre bases dogmáticas y por encima de las legislaciones. “Derecho común” no
significaba un Derecho “único”, sino una unidad formada por encima de una
multiplicidad de Derechos particulares. El Derecho Común presuponía la existencia de
otras normas de diversa categoría y sólo se entendía desde la permanencia de una
diversidad de Derechos nacionales: el ius propium. “Común” quiere decir pues también
“superior” y “universal”. Fue un Derecho que surgió de las escuelas, de la doctrina
científica, tras una elaboración fatigosa y lentísima y de la jurisprudencia romana. Una
nueva ciencia del Derecho, que no emanó de un inexistente legislador europeo sino de
una permanente elaboración de conceptos, puesto que se trataba de un sistema basado
en la razón y la persuasión. El Derecho Común fue un Derecho de juristas y de
jurisprudencia y en esto se aproxima al Derecho Constitucional que se funda en la
auctoritas y racionalidad de sus argumentaciones y no sólo en votaciones y aprobaciones
de normas. Era, al cabo, “común” porque regía en todo el territorio, para todas las
personas y estaba apoyado en principios generales del Derecho, en suma, por la
naturaleza de sus normas y su fundamento. “Común”, por último, quiere decir un
Derecho expansivo creado a partir del jurista como intérprete y la interpretación como
lectura creativa a partir de unos textos dotados de prestigio y jerarquía.

La transversalidad del Derecho común. Es, por otra parte, cierto –insistiré– que Derecho
Constitucional habrán de hacer también los especialistas de distintas disciplinas,
independientemente de su adscripción académica, cuando se ocupen de temas y normas
constitucionales, y no sólo los profesionales de esa asignatura. Qué duda cabe, v.gr., de
que existen unos principios constitucionales tributarios que demandan un verdadero
Derecho Constitucional Tributario. El enfoque subjetivo o propio de la adscripción
académica de los autores no sirve para explicar lo que sea el Derecho Constitucional.
Este reto de tremendas dimensiones, por los esfuerzos que entraña, se ve en parte
paliado por la cada vez más progresiva presencia de un “Derecho Constitucional Común
Europeo” que permite la cooperación y el intercambio de ideas entre las doctrinas y
tribunales de los distintos países. Si bien no existe aún un Estado constitucional
europeo, sí poseemos unos principios constitucionales comunes a los diferentes Estados
nacionales.

La internacionalización del Derecho Constitucional y la constitucionalización del


Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Constantinesco ha expuesto el
fenómeno de la “internacionalización de las Constituciones” y recuerda que el desarrollo
del Derecho convencional o de tratados ha creado un verdadero “corpus convencional
internacional” de innegable incidencia en las Constituciones nacionales, que ya no viven
aisladas en el mundo sino ubicadas en red con un entramado de obligaciones jurídicas
internacionales, incluso sometidas a un control por jurisdicciones supranacionales. Cada
vez más las Constituciones se ocupan de las relaciones de integración y de ese corpus
convencional, piénsese en nuestro importante artículo 10.2 CE, como una cláusula
constitucional de apertura al Derecho Internacional de los derechos humanos.

Pluralismo de constituciones: el Convenio Europeo como instrumento constitucional del


orden público europeo, y la primacía del Derecho de la Unión. Este fenómeno es
evidente respecto del Derecho de la Unión Europea dada la fuerte primacía de sus
normas que desplaza a las normas nacionales. Pero no debería serlo menos en relación
con ese “instrumento constitucional del orden público europeo” –como lo denomina la
Corte de Estrasburgo– que es el Convenio Europeo de Derechos Humanos en el seno del
Consejo de Europa. El impacto del Derecho Internacional en el contenido de las
Constituciones es de tiempo en tiempo mayor. Ha llegado a producir en la Unión
Europea un curioso fenómeno de fusión de las categorías propias de los Derechos
Internacional y Constitucional: el fallido “tratado constitucional” para Europa. Diríase
que el Derecho Internacional Público en parte se está constitucionalizando, del mismo
modo que el Derecho Constitucional se está internacionalizando.

Vías de construcción de la Europa del Derecho. Esos principios jurídicos comunes a los
europeos están en muchos casos dotados de un anclaje constitucional o en un tratado
internacional, pero han sido construidos por muy diversos caminos:

• la aproximación en la legislación de los Estados que produce el Derecho de la Unión


Europea;

• la labor de órganos judiciales con jurisdicción bien en el ámbito de la Unión bien


supranacional dentro del Consejo de Europa, como son el Tribunal de Justicia de
Luxemburgo o el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, respectivamente;

• la actividad de los Tribunales Constitucionales europeos, con sensibles similitudes en


sus doctrinas, y que incluso configuran una Conferencia; siendo evidente la recíproca
influencia de sus jurisprudencias;

• por último, un acervo común a la doctrina científica europea cuyas categorías son, a
menudo, comunes a todos los constitucionalistas europeos, así p.ej. no es extraño hablar
ya de una teoría europea de los derechos fundamentales, que da respuestas a lo que sea
un trato inhumano y degradante, o la presunción constitucional de inocencia, por no
referirnos a las libertades directamente garantizadas por el Derecho de la Unión o por el
Convenio Europeo.

La función de las fuentes del Derecho. Si el Derecho Constitucional como Derecho


Común debe jugar un papel formativo de los alumnos y de los juristas y a la vez
introductorio o propedéutico al Derecho, y, en especial, al Derecho Público, es inevitable
que deba hacer hincapié en las fuentes del Derecho que la Constitución ordena, en
cuanto norma normarum, en un ordenamiento jurídico que preside y al que otorga
unidad, validez y coherencia. Nuestra Constitución se ocupa con bastante detalle de las
fuentes del Derecho dentro del Título III dedicado a las Cortes Generales, y,
especialmente, en el Capítulo II, intitulado “De la elaboración de las Leyes”, y en el
Capítulo III donde se disciplinan los tratados internacionales y la atribución de
competencias del Estado a organizaciones internacionales, en particular a la Comunidad
Europea (artículo 93). Pero también tienen carácter fundamental para las fuentes del
Derecho otras normas constitucionales situadas fuera de ese Título:

• la concesión de la potestad reglamentaria al Gobierno (artículo 97) y de la facultad de


su control a Jueces y Tribunales (artículo 106.1);

• la atribución a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes del ejercicio de la
función jurisdiccional (artículo 117.1 y en general, todo el Título VI);
• la previsión constitucional de alcance de la Ley de Presupuestos (artículo 134);

• la ordenación de un sistema de distribución de competencias entre entes territoriales


dotados de potestades legislativas y reglamentarias (Título VIII), lo que supuso una
verdadera revolución para el jurista en uno de los más viejos Estado centralizados de
Europa;

• la reforma constitucional (artículos 166 a 169).

El impacto expansivo de los derechos fundamentales. En segundo lugar, el carácter del


Derecho Constitucional como Derecho Común se advierte bien igualmente en materia de
derechos fundamentales. El muy extenso Título I de la Constitución, con 55 artículos,
reconoce un largo elenco de libertades, deberes y derechos constitucionales y de
principios rectores de las políticas sociales con muy plurales contenidos y niveles de
garantía. Por razón de la materia, el contenido de esas normas constitucionales
reconocedoras de derechos y libertades afecta, además de al Derecho Constitucional, a
la práctica totalidad de las disciplinas jurídicas:

• las normas sobre la nacionalidad y la extranjería (arts. 11 a 13) atañen al Derecho Civil
y al Derecho Internacional Privado;

• la libertad religiosa y de culto (artículo 16), al Derecho Eclesiástico del Estado;

• la libertad y seguridad personales (artículo 17), el derecho a la vida y la prohibición de


tortura (artículo 15), el principio de legalidad penal (artículo 25), y las garantías
constitucionales en el proceso (artículo 24), al Derecho Penal;

• los derechos recogidos en el artículo 24 suponen una nueva lectura –una verdadera
transformación– de los procesos civiles, penales, laborales y contencioso-
administrativos;

• la consagración constitucional de la libertad de información (artículo 20) y de los


derechos al honor, a la intimidad y a la propia imagen (artículo 18.1) inciden en las
elaboraciones de los Derechos Civil y Penal;

• el acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad para todos los


ciudadanos y según los principios de mérito y capacidad (arts. 23.2 y 103.3), o las
garantías del procedimiento administrativo sancionador (artículo 25), al Derecho
Administrativo;

• las libertades de huelga y sindicación (artículo 28) y el derecho a la negociación


colectiva, así como la fuerza vinculante de los convenios (artículo 37), afectan al
Derecho del Trabajo, etc.

La constitucionalización de todas las disciplinas jurídicas. Se produce en todas estas


materias una constitucionalización de las distintas ramas del Derecho. No es, por eso,
casual, que se haya llegado a hablar de un “Derecho Constitucional Económico”, o de un
“Derecho Civil Constitucional”, o de una “Lectura constitucional del proceso penal”. De
manera que conforme a esta progresiva constitucionalización de las ramas del Derecho,
fruto de la juridificación del Derecho Constitucional, de la consideración de la
Constitución como norma jurídica, y, al cabo, de la misma unidad del ordenamiento
jurídico que la Constitución preside, los especialistas en las específicas disciplinas
deben arrancar en sus exposiciones e investigaciones de las bases que otorgan las
normas constitucionales. La incidencia de esta constitucionalización es especialmente
importante en el Derecho Financiero y Tributario donde el Título VII de la Constitución
“Economía y Hacienda” tiene carácter nuclear para esa disciplina; así como, en virtud de
la consideración como deber constitucional del deber de contribuir a los gastos públicos
de acuerdo con la capacidad económica (artículo 31.1 CE). La aplicación de la noción de
deber constitucional a los tributos impide seguir delimitando las categorías de esa
disciplina exclusivamente conforme a una idea de relación jurídica de Derecho Privado,
extraída de la teoría de las obligaciones, y fundada en la igualdad entre contribuyente y
Administración.

La constitucionalización de la descentralización territorial. Por otra parte, la


descentralización territorial del Estado en Municipios, Provincias y Comunidades
Autónomas (artículo 137 CE), entidades territoriales dotadas de autonomía de distinta
índole para la gestión de sus respectivos intereses, obliga a construir y depurar
doctrinalmente un arsenal de nociones hasta hacer de ellas verdaderas categorías
jurídicas. Hablo de técnicas frecuentemente de origen jurisprudencial, surgidas
mediante una interpretación constructiva y antes tópica que sistemática: bases,
legislación, desarrollo legislativo, ejecución, prevalencia, coordinación, interés general,
concurrencia de competencias, etc. Estas categorías resultan comunes al Derecho
Administrativo y al Constitucional en una frontera con lindes prácticamente
inexistentes.

La constitucionalización del Derecho Administrativo y la administrativización del


Derecho Constitucional. Surge, por tanto, al tiempo que una “constitucionalización del
Derecho Administrativo”, una inevitable “administrativización del Derecho
Constitucional”. Una evidencia es la progresiva subida al Derecho Constitucional del
Derecho Local desde la idea de unos Gobiernos locales dotados de autonomía política,
representativos y ubicados en un Estado de gobiernos multiniveles. Un Derecho Local
que no está ya en las exclusivas manos de la ley y emana de la Constitución y los
Estatutos de Autonomía ya no es sólo Derecho Administrativo. Se evidencia así el
formalismo de las divisiones académicas en asignaturas o disciplinas.

La dualidad del Derecho Constitucional como ciencia de la cultura y Derecho positivo: el


desafío de su juridificación. Otra cosa bien distinta es que el constitucionalista deba
razonablemente precaverse frente a ciertos excesos “administrativizadores”, dada la
especial apertura de las normas e instituciones constitucionales a la cultura, y a las
experiencias políticas y los valores. La representación política o el parlamentarismo o
los partidos políticos no resultan abarcables o explicables desde los exclusivos mandatos
de la ley electoral y de los reglamentos parlamentarios sino desde la teoría de la
democracia. Sin embargo, y es el envés de la misma moneda, cómo podría el
constitucionalista reflexionar v.gr. sobre el alcance de las facultades autonómicas de
ejecución de la legislación estatal, y, en general, sobre la interpretación de cualesquiera
reglas competenciales, si no conociera siquiera los principios generales de la regulación
de esas concretas materias. Del mismo modo, cómo puede seriamente hablarse hoy de la
soberanía del Estado sin conocer con suficiente profundidad las complejas reglas de
deslinde de competencias en numerosas materias entre entes territoriales. ¿No estaría
entonces la doctrina abocada a un estéril nominalismo? Estos ejemplos ponen de
manifiesto que si el constitucionalista actual intenta que los conceptos de Derecho
Constitucional puedan realmente servir como cabeceras de capítulos del ordenamiento
jurídico, creando unas categorías comunes a todas las disciplinas, algo debe conocer
acerca del Derecho positivo vigente en las distintas ramas del ordenamiento.

La sensibilidad de la cultura del constitucionalismo como método de aproximación. El


Derecho Constitucional moderno sólo podrá cumplir el papel que la Constitución, por su
carácter normativo le asigna, como verdadero Derecho Común, si asume el desafío de su
juridificación y es capaz de proveer con un corpus dogmático de categorías a las demás
ramas del Derecho, especialmente, en materia de fuentes del Derecho, y de
interpretación de los derechos fundamentales de los individuos y de las formaciones
sociales en las que se integran, pero no sólo en estas materias. Algunos de los retos de
ese Derecho Constitucional moderno radican pues en llevar la sensibilidad de la cultura
del constitucionalismo –en subir a la Constitución– al régimen jurídico de diversas
instituciones. Por poner una muestra, el moderno tratamiento jurídico de los Municipios
y de la autonomía local está cada vez más constitucionalizado –como ocurre en la
tradición federal– al desgajarse de la Norma fundamental las ideas de autonomía
política, representación y responsabilidad política, que permiten otorgar una adecuada
posición constitucional a los Municipios en lo que denomino un “Estado de tres
términos”. Y otro tanto podría decirse de la necesidad de constitucionalizar buena parte
del régimen jurídico de los extranjeros, hasta la Constitución, “administrativizado” en
exceso.

La apertura del Derecho Constitucional a la política. Si el papel del Derecho


Constitucional como Derecho Común supone –en palabras de Ángel Garrorena– “un
desplazamiento considerable hacia sus contenidos más positivos”, es obvio que tampoco
pueden construirse bien categorías de Derecho Constitucional “sin tener la vista puesta
más allá de la propia Constitución”. Podrá explicarse Derecho Mercantil o Derecho
Administrativo partiendo de los valores que están en la Constitución, pero la situación
no es la misma cuando hablamos de una disciplina fundacional como es el Derecho
Constitucional, a la que incumbe la reflexión sobre las siempre fluyentes relaciones
fronterizas entre política y Derecho Público. Debe buscarse un camino entre “el retorno
a los saberes enciclopédicos” del Derecho Político, que es un camino que ya nadie
recorre, y “el Derecho seco de teoría que hoy nos amenaza”. Muy significativamente,
Francisco Rubio afirmó: “no niego la legitimación de un Derecho construido
exclusivamente a partir de la Constitución y ninguna obra es válida si no incluye esa
perspectiva. Para mí, sin embargo, no basta”.

Comprender antes de interpretar las normas constitucionales. En suma, identificadas


las normas constitucionales y sus peculiaridades, quien antes de “interpretarlas” y
aplicarlas quiera verdaderamente conocerlas en relación con los intereses que en ellas
subyacen, en definitiva, “comprenderlas”, necesitará sobrepasar las fronteras del
documento constitucional en bastantes ocasiones y situarse en el flujo histórico y
cultural que es el Estado constitucional. No cabe un verdadero Derecho Constitucional
sin teoría. Böckenförde ha expuesto que cualquier teoría de los derechos fundamentales
–iusnaturalista, institucional, liberal, democrática, etc.– arranca de una teoría de la
interpretación, y, en gran medida, de una determinada comprensión del papel del Estado
respecto de los derechos fundamentales.

Una dogmática constitucional con categorías y conceptos y no sólo normas. Es nuclear,


pues, para el avance del Derecho Constitucional, la elaboración de conceptos, criterios y
categorías por una dogmática propia sin contentarse con la simple exégesis de normas.
El estudio del contenido esencial de los derechos fundamentales requiere, a menudo, de
una indagación axiológica e histórica, y, sin la precisión de ese contenido previo, no es
posible una adecuada ponderación jurisprudencial de intereses. La eficacia de la
Constitución reclama estudios doctrinales y sistemáticos acerca de qué sea la
interpretación de las normas conforme a la Constitución, y sobre cuál deba ser el
alcance de los valores y principios constitucionales, o de sus normas finalistas tanto
como de trabajos que determinen las herramientas a emplear, v.gr, si es posible una
declaración de inconstitucionalidad por omisión, o si el juicio de igualdad requiere una
equiparación o una nivelación como medida de restablecimiento.

Una Teoría de la Constitución o Derecho Constitucional General. En este contexto,


Baldasarre ha razonado que el propio juicio de constitucionalidad, que es uno de los
momentos cruciales del Derecho Constitucional, requiere de una modernización de la
Teoría de la Constitución. Una doctrina que debe ser concebida como teoría de los
valores constitucionales y como una técnica reconstructiva e interpretativa de la
Constitución, pues, no en balde, los juicios de razonabilidad o de proporcionalidad están
en la esencia del juicio de constitucionalidad. Unas técnicas que obligan a valorar y
decidir, con pautas inevitablemente culturales, que es lo socialmente aceptable o que es
una medida necesaria en una sociedad democrática. Toda verdadera interpretación de la
Constitución es estimativa o valorativa y no fundada en la literalidad de las normas. A
estas exigencias axiológicas debe también responder el Derecho Constitucional en
sentido amplio, en cuanto disciplina que engloba una Teoría de la Constitución. A la hora
de afrontar, mediante una ponderación de intereses, si la libertad de expresión debe
venir restringida ante afirmaciones racistas o xenófobas –un problema del que se ocupa
el caso Violeta Friedman (STC 214/1991)– y de resolver si la posesión de un interés
legítimo permite asumir a una persona la defensa jurisdiccional del derecho
fundamental al honor de todo el pueblo judío, sirven de poco el formalismo y los criterios
hermenéuticos tradicionales. Es precisa una buena reflexión de Teoría de la
Constitución y no simples intuiciones movidas por equidad. El Derecho Constitucional,
para ser un estudio del orden jurídico fundamental del Estado, requiere una Parte
General, unos elementos de Teoría de la Constitución y del Estado. Claro está que esta
Parte General debe actuar con criterios auxiliares o accidentales del Derecho
Constitucional Especial y mantener una proporción en su extensión respecto de los
contenidos del Derecho vigente.

El equilibrio entre el criterio exegético y la reflexión teórica. Al cabo, cuanto se afirma


no es sino una nueva versión del equilibrio entre un criterio práctico o exegético y la
reflexión teórica o filosófica que Emmanuel Orlando pretendía que cumpliera el Derecho
Constitucional al trasladar a Italia el positivismo jurídico alemán a finales del siglo XIX y
comienzos del XX. El Derecho Constitucional debe ser un saber crítico y formativo de los
estudiantes en Derecho.
Un Derecho Constitucional realista y no formalista: el Derecho vivido. Un límite
irrenunciable para los defensores de una concepción normativa de la Constitución es la
inadmisión de una supuesta “realidad constitucional” contrapuesta a la validez y eficacia
de las normas constitucionales. Una vía de reconocimiento de los hechos y de las
transformaciones que operan en las normas podría ser la progresiva traducción a
categorías jurídicas de las realidades políticas. Creo necesario reclamar que el Derecho
Constitucional moderno sea un Derecho de las normas y de las instituciones y del
“Derecho vivido”, pero debe ser un Derecho y no una teoría política, como fue el viejo
Derecho Político español, no un catecismo con recomendaciones políticas al Príncipe.
Además, debe ser un Derecho no sólo de la Constitución sino presidido por ésta.

Un Derecho Constitucional judicializado. Es, por último, también un Derecho en gran


parte aplicable por jueces y tribunales. La revolución que ha transformado el Derecho
Constitucional deriva precisamente de ser cada vez más un Derecho judicializado y
aplicable por los tribunales para resolver concretos litigios, y no sólo una imprecisa
orientación al poder constituyente, o un vago límite desprovisto de sanciones que
oriente la labor del legislador. Sin que quepa restringir el Derecho Constitucional a la
mera exégesis de resoluciones jurisprudenciales, es innegable que el auge
contemporáneo del Derecho Constitucional procede en buena medida de su
judicialización.

¿Un positivismo jurisprudencial? Pedro de Vega nos advirtió de los riesgos que supone
un “positivismo jurisprudencial”. Sin duda, un Derecho Constitucional desprovisto de
valores y principios y centrado en la exégesis de sentencias es un riesgo que debe ser
evitado: cómo ponderar las colisiones de derechos o interpretar las normas
constitucionales huérfanos de una estimativa jurídica. Mas no parece ir por ese camino
la doctrina más dúctil de la interpretación constitucional. El problema, reducido a sus
justos términos, no es irresoluble. Una cosa es asignar el lugar que le corresponde a la
jurisprudencia dentro de la interpretación constitucional, un punto de partida o
basamento de la edificación, y otra bien distinta reducir falazmente los asuntos
principales del Derecho Constitucional a la estricta glosa y sistematización de la
jurisprudencia. Siempre después de los glosadores han venido los comentaristas y luego
la construcción dogmática, pero lleva un tiempo y serios esfuerzos pasar de una labor a
la otra. Una doctrina científica verdaderamente adulta debe perder el miedo a pensar
por sí misma y a consagrar sus propias categorías en diálogo, o incluso en confrontación
directa, con los pronunciamientos de los órdenes jurisdiccionales ordinarios, la
jurisdicción constitucional o con las dos jurisdicciones europeas. Mas tampoco puede
orillarse la previa y pesada labor de la reconstrucción de la jurisprudencia según es un
logro metodológico irrenunciable del positivismo jurídico. Sólo que, en Derecho
Constitucional, ese diálogo es más complejo por la intensa vertiente axiológica de sus
disposiciones.

3. LA CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL EUROPEO Y SU


IMPACTO EN LA DOCENCIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

La integración europea: la europeización del Derecho Constitucional y la construcción


del Derecho Constitucional Europeo en la investigación. Señalar que la doble vía de
integración europea, que comprende tanto la adhesión de España al Consejo de Europa
en 1977 como a la Unión Europea en 1985, forma parte del objeto de investigación en
Derecho Constitucional es hoy una obviedad. Es justo señalar que es así gracias al
empeño de algunos investigadores que rompieron en la última parte del siglo XX con
prejuicios que consideraban el Derecho de la Unión o el Convenio Europeo de Derechos
Humanos como normas estrictamente de Derecho internacional. Se ha producido una
europeización del Derecho Constitucional y una constitucionalización del Derecho de la
Unión, así como del Convenio Europeo y de la jurisprudencia que de él emana. Desde la
perspectiva nacional, la disciplina se enfrenta a la tarea de analizar el impacto que la
integración tiene en nuestra Constitución interna, y los mecanismos de relación entre la
Constitución y las normas supremas europeas o internacionales. En este sentido, pueden
recordarse varios estudios pioneros sobre los artículos 10.2, 93 y 96 CE. Mas, para que
esta tendencia doctrinal, se consolidara ha sido decisiva la experiencia práctica en la
aplicación del Derecho de la Unión, pues los problemas derivados de la existencia de una
pluralidad de ordenamientos jurídicos interconectados son cotidianos. Esa situación es
frecuente en el campo de los derechos fundamentales, donde concurren las garantías
constitucionales, el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión. Los papeles de jurista español y europeo se ejercen de
forma simultánea y nos hemos habituado al diálogo entre ordenamientos. Pero la
transformación de la investigación en Derecho Constitucional no se detiene en este
punto. Se amplía el objeto de estudio a una parte del Derecho de la Unión, aquella que se
refiere a la organización horizontal y vertical o territorial de los poderes públicos y a la
garantía de los derechos. Es v.gr. razonable que nos preguntemos sobre la posible
parlamentarización de la función legislativa del Consejo u otros problemas de la división
de poderes de la Unión.

La integración europea en la docencia. En cambio, los planes de estudio del Grado en


Derecho, estructurados en asignaturas, provocan una compartimentación entre la
enseñanza de un Derecho Constitucional, que se explica en los primeros cursos y que
toma generalmente como referencia principal la Constitución española, y un Derecho de
la Unión Europea que se explica después y que puede, dependiendo de cada profesor,
incorporar una perspectiva materialmente constitucional. Sin embargo, esta división
docente en el Grado no debería maximizarse. La opción metodológica adecuada se lleva
de forma expresiva al título del manual de Allan Rosas y Lorna Arnati, EU Constitutional
Law. An Introduction (2012). La estructura dual del plan de estudios del Grado en
Derecho nos obliga a preguntarnos qué contenidos propios del Derecho Constitucional
de la Unión debe incorporar un manual de Derecho Constitucional y cuáles deben
remitirse a los de Derecho de la Unión Europea.

La integración europea como transformación del sistema constitucional. La


transferencia de competencias hacia las instituciones europeas en una corriente hacia
arriba debe estar presente desde las primeras lecciones y permear o inspirar todo el
programa de Derecho Constitucional. Es preciso adelantar las consecuencias de la
participación de España en la integración europea antes del estudio del Derecho de la
Unión Europea. No basta con una única lección específica dentro del sistema de fuentes
del Derecho. Deberíamos seguir avanzando en la reflexión. Mencionemos dos muestras.
Cuando se analice la definición del Estado como social y democrático de Derecho podría
explicarse cómo el fortalecimiento del Estado de Derecho, en tiempos de illdemocracies,
trasciende el marco estatal y se plantean en términos europeos. La democracia
representativa y el Estado de Derecho son ingredientes a la vez de nuestra identidad
constitucional y nacional y de la identidad europea. La exposición del proceso
constituyente español podría prolongarse hasta la adhesión de España a las entonces
Comunidades Europeas y las posteriores reformas constitucionales, derivadas de la
evolución de la Unión en un proceso de transferencia de competencias nacionales hacia
las instituciones europeas. El derecho de asilo debe explicarse como un derecho cada
vez más comunitarizado. Los derechos de los extranjeros deben diferenciarse de los
derechos de los ciudadanos miembros de la Unión. La participación de las Comunidades
Autónomas en la Unión debe exponerse como una alternativa al vaciamiento de buena
parte de sus competencias a causa de la asunción de competencias por la Unión y su
constante ocupación del terreno en las materias competenciales. Es un proceso de
adecuación del Derecho Constitucional Español lento en su construcción pero muy
necesario.

La europeización de la Constitución española y su consecuencias. En definitiva, la


asignatura “Derecho Constitucional” debe exponer la incidencia transformadora de la
Unión Europea en la organización del Estado. Ciertamente, son contenidos propios de la
asignatura “Derecho de la Unión” la explicación de las instituciones de la Unión, el
procedimiento decisorio y el sistema jurisdiccional. Pero unas lecciones de Derecho
Constitucional deben subrayar las consecuencias que la integración europea tiene en los
diversos ámbitos del sistema constitucional español. En este sentido, debe ponerse de
relieve la posibilidad de inaplicar normas con rango de ley contrarias a la primacía del
Derecho de la Unión en el ejercicio de la función jurisdiccional. O el impacto del
procedimiento legislativo europeo en la división de poderes entre el Gobierno y el
Parlamento. O la asunción de la función financiera y presupuestaria de las Cortes
Generales por las instituciones europeas durante el llamado semestre europeo. O la
participación de las Comunidades Autónomas en el proceso decisorio europeo y en la
aplicación del Derecho de la Unión, y, a la vez, en la distribución constitucional de
competencias entre entes territoriales internos por la incidencia del Derecho Europeo. O
la progresiva fusión, fruto unas intensas intersecciones, del control concentrado de
constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y el control de convencionalidad que
practica el TEDH, que impulsan las opiniones consultivas que introduce el Protocolo 16
al CEDH y España aún no ha ratificado.

Pluralidad de ordenamientos jurídicos, interconexiones y conflictos entre


ordenamientos. La presencia del Derecho de la Unión es particularmente intensa en el
programa de Derecho Constitucional en las fuentes del Derecho y en los derechos
fundamentales. Las fuentes deben exponer la idea de ordenamiento jurídico en relación
con una situación de pluralismo constitucional europeo y de una pluralidad de
ordenamientos interconectados. El Derecho de la Unión constituye un ordenamiento
jurídico autónomo, con un sistema propio de fuentes, basado en la idea de jerarquía
normativa, y debe quedar para la asignatura de Derecho de la Unión explicar las
sombras, lagunas o imperfecciones del sistema de fuentes europeo. Pero, una vez
expuesta la coexistencia de estos ordenamientos, se hace preciso abordar las relaciones
entre ambos, con especial atención a los posibles conflictos entre la Constitución y el
Derecho de la Unión Europea.
El alcance de las normas europeas en el Derecho interno. Otro objetivo que debe cumplir
esta parte del programa de Derecho Constitucional es explicar el alcance de las normas
comunitarias en el Derecho interno. Desde la perspectiva del legislador estatal, que
debe desarrollar muchas de las normas europeas, bastante más de la mitad de la
legislación española tiene su origen en normas de la Unión y deriva de las mismas.
También desde la óptica del aplicador del Derecho, debe familiarizarse al estudiante con
los nociones de eficacia directa e interpretación conforme.

La protección constitucional y la doble garantía europea de los derechos. Respecto de


los derechos fundamentales, una exposición del Título de la Constitución española se
queda corta sin hacer referencias constantes al Convenio Europeo de Derechos
Humanos y a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión europea. Es precisa una
reflexión en la que los estudiantes reconozcan las relaciones entre los tres sistemas de
garantía multinivel de los derechos, aprendiendo cuándo resulta aplicable cada uno y,
sobre todo, cómo se complementan mediante una interpretación conforme de las leyes y
de la Constitución. En estos casos, la asignatura de Derecho de la Unión servirá para
recordar y profundizar en los contenidos ya expuestos en Derecho Constitucional.

Perspectivas complementarias. Algunas de las cuestiones deberán ser expuestas en


ambas asignaturas, lo que no implica necesariamente reiterar los mismos contenidos o
actividades. El punto de partida es concurrente: el contraste entre la posición del
Tribunal de Justicia de la Unión y de los Tribunales Constitucionales sobre la línea
divisoria entre la jurisdicción constitucional y europea respecto al control de los excesos
competenciales en los que pueda incurrir la Unión y sobre el alcance del principio de
primacía del Derecho de la Unión. Aquí conviene que los estudiantes sean conscientes
de varios planteamientos teóricos. Primero, existe un “pluralismo constitucional” que
trata de conciliar supremacía constitucional y primacía del Derecho de la Unión. Es
menester la aceptación de una limitación permanente de la soberanía nacional en virtud
de la doble vía europea de integración. En este contexto teórico aún relativamente
nuevo, el Derecho Constitucional puede centrarse en las propuestas de reforma
constitucional –el debate sobre la introducción de una cláusula europea y precisar el
impacto del Derecho Europeo en los distintos títulos de la Constitución– y el Derecho de
la Unión fijarse en las propuestas relacionadas con el funcionamiento del Tribunal de
Justicia y su propia constitucionalización v.gr. la necesidad de una mayor
parlamentarización en los procedimientos de toma de decisiones legislativas del
Consejo.

Un Derecho supranacional: el proceso de transferencia de competencias. Ya no es


realista seguir hablando de la indivisibilidad de una soberanía nacional que no reconoce
otra potestad superior. Tenemos una “soberanía en transición”. La pionera y conocida
Sentencia Van Gend del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 5 de febrero de
1963, sostuvo: “la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico de Derecho
internacional, a favor del cual los Estados miembros han limitado su soberanía, si bien
en un ámbito restringido, y cuyos sujetos son, no solo los Estados miembros, sino
también sus nacionales”. La transferencia de competencias nacionales hacia la Unión es
un proceso en constante evolución y muy dinámico. El Tratado de la Unión Europea
(TUE) se presenta en su primer artículo como “una nueva etapa en el proceso creador de
una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa”. Por el contrario, según el
artículo 4.2 TUE, La Unión respetará la “identidad nacional” y “las funciones esenciales
del Estado, especialmente las que tienen por objeto garantizar su integridad territorial,
mantener el orden público y salvaguardar la seguridad nacional. En particular, la
seguridad nacional seguirá siendo responsabilidad exclusiva de cada Estado miembro”.
La cesión de competencias no es pues ilimitada, pero sí muy intensa. Viene condicionada
o restringida por diversos principios. Así el principio de atribución de competencias a la
Unión y la competencia residual de los Estados miembros, que viene matizado por el
artículo 352 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) que permite a
la Unión cuando considere necesaria una acción para alcanzar los objetivos fijados por
los Tratados, sin que hayan previsto los poderes de actuación, que el Consejo adopte las
decisiones adecuadas por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa deliberación
del Parlamento. También el ejercicio de las competencias de la Unión viene limitado por
los principios de subsidiariedad y proporcionalidad dotados de un carácter más dúctil.
¿A quiénes corresponde este control? Primero al Tribunal de Justicia, pero también a los
Parlamentos nacionales a través del mecanismo de alerta temprana.

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(1) Agradezco las aportaciones a esta lección de Pablo Lucas Murillo de la Cueva e Ignacio García Vitoria.

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