Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
LECCIÓN 1.ª
¿Qué queda del Derecho Político? Asentada la centralidad del Derecho Constitucional en
los programas y guías docentes y en la investigación, cabría pensar en decantar del viejo
y enciclopédico Derecho Político aquellas disciplinas que ofrezcan un mayor interés
como Parte General del nuevo Derecho Constitucional: la Teoría del Estado, la Teoría de
la Constitución, el Derecho Constitucional Comparado. Si bien admito no ser optimista
respecto de la cosecha, porque estas otras disciplinas tienen hoy aproximaciones
específicas, diferentes y nuevas. En cualquier caso, en la medida en que ninguna ciencia
puede ser iconoclasta, tampoco el constitucionalismo, es preciso conocer los orígenes y
evolución del Derecho Político, tanto para aceptar la herencia recibida a beneficio de
inventario, como para apreciar los posibles residuos históricos que aún permanezcan en
objeto y método. En definitiva, creo interesante reseñar la configuración histórica del
Derecho Político español y precisar los perfiles enciclopédicos de la vieja disciplina de la
que procedemos. Las grandes dimensiones de este objetivo me obligarán a ser
necesariamente esquemático, para que pueda mantenerse el hilo conductor del
discurso, y que la visión detallada de las ramas no impida ver la silueta del bosque y
seguir el hilo del discurso.
1.2.– Los orígenes combativos del Derecho Político con el liberalismo. El art. 368 de la
Constitución de Cádiz de 1812 ordenaba explicar la Constitución de la Monarquía en las
Universidades, y si bien se crearon varias cátedras hasta 1829, ninguna de ellas pasó de
un nivel de divulgación o de elaboración de catecismos políticos.
Las lecciones del Ateneo de Madrid: una plataforma política. Dejando a salvo el
precedente de las Lecciones de “Derecho Público Constitucional” de Ramón de Salas,
publicadas en el trienio liberal (1820-1823) y repletas de consideraciones ingenuas
sobre el buen gobierno, suele admitirse como origen del Derecho Político la Cátedra del
Ateneo de Madrid, erigida durante el periodo moderado, según investigaron con detalle,
entre otros, Luis Sánchez Agesta y Ángel Garrorena. En el Ateneo, dictaron sus
lecciones Donoso Cortés (1836), Alcalá Galiano (1838) y Pacheco (1844). Las obras de
estos tres autores son distintas, pero interesa destacar rasgo común: defienden un
“Derecho” llamado Político y desinteresado de la reflexión jurídica. Son unas lecciones
beligerantes contra el Derecho Constitucional y las ideas liberales del
constitucionalismo. Centraron su atención en elaborar una teoría política que a la sazón
se llamaba “moderada”, pero que realmente no lo era. Según señaló Tomás y Valiente,
Pacheco no pretendía construir categorías jurídicas ni en abstracto, mediante la
construcción dogmática, ni tampoco deducidas de la Constitución vigente, se contentó
con elaborar un catálogo de recetas o recomendaciones políticas. Esta beligerancia
ideológica, se manifestaba también en Donoso Cortés, quien poco antes de que se
aprobara la Constitución de 1837, que reconoce la soberanía de la Nación, afirmaba que
la soberanía popular era un principio ateo y tiránico. No es casual que influyera en Carl
Schmitt y su crítica del parlamentarismo. No parece fueran muy moderados en sus
ideas. Ángel Garrorena, sostuvo que poseen mayor importancia las lecciones de Alcalá
Galiano, a las que otorga un valor fundacional del Derecho Político. Pero, si bien Alcalá
Galiano se esfuerza en definir la “Ciencia del Derecho Político Constitucional”, lo cierto
es que mezcla lecciones sobre la actuación de las Cámaras o las facultades del Monarca,
que podrían tomarse hoy en sentido amplio como Derecho Constitucional, con otras que
se adentran de lleno en la teoría política, como son las referidas “al advenimiento de las
clases medias” o a “las revoluciones”. Las lecciones del Ateneo fueron, por tanto, una
plataforma política de la ideología de los moderados antes que un germen de un
incipiente y todavía inexistente Derecho Constitucional Español. No fue por eso raro la
suspensión por un Consejo de Ministros progresista de la citada Cátedra de 1840 a
1843.
La postergación de la lógica jurídica. Como conclusión, ese Derecho Político que nace
con vocación de discurso político en los inicios del segundo tercio del siglo XIX en el
Ateneo de Madrid, se convierte luego en una ciencia del Estado con un triple enfoque
con Santamaría Paredes y, más tarde, acaba siendo una enciclopedia desde Posada. Un
escenario donde la filosofía, la historia y la sociología sustituyen casi totalmente a la
lógica y el razonamiento jurídicos tanto dogmático como descriptivo de la legislación.
1.6.– Diversas razones del enciclopedismo. Todo ello se hace además de forma muy
dependiente de elaboraciones extranjeras, que con frecuencia no resultaban fácilmente
trasplantables a los problemas de la realidad española que eran de naturaleza muy
diversa. La excesiva influencia de la Teoría del Estado alemana entre nosotros, fue a
menudo un sustitutivo de una verdadera reflexión propia sobre las normas, instituciones
y realidades españolas.
Dispersión. El coste que el Derecho Político Español tripartito pagó para no incurrir en
el supuesto formalismo que denunciaba Posada, fue la dispersión de la asignatura
Derecho Político en una pluralidad de teorías en simple commixtio: la confusión de
varias cosas que se mezclan. Toda una enciclopedia, o como se le llamó con elocuencia,
una hidra de mil cabezas.
Un Derecho Político que no fue cabecera del Derecho Público. Por lo demás, cuando en
1900 se separaron las cátedras de Derecho Político y Administrativo no se hizo sino
recibir lo que ya era una realidad: nuestro Derecho Político no había llegado a
configurarse jamás como un epígrafe general del Derecho Público. Este era el reto que
precisamente debía intentar asumir, al aprobarse la Constitución democrática de 1978,
nuestro entonces joven Derecho Constitucional.
Nueva Ciencia Política. Pero, con el tiempo, el hiato entre una y otra disciplina se
convirtió en considerable. Las obras de Jean Blondel, David Easton, Gabriel Almond y
Robert Dahl y sus correlativos nuevos enfoques en Ciencia Política, alejaron una y otra
rama del viejo tronco común, independizándose.
El modelo italiano. En otros países, como Italia, en cambio, la fuerza expansiva del
método técnico jurídico, incluso durante este periodo de profundo escepticismo jurídico,
permitió incorporar lentamente a categorías con ingredientes jurídicos, los nuevos
hechos y realidades políticas, sin necesidad de abandonar totalmente y abdicar del
Derecho Constitucional. Me refiero a nociones como son: indirizzo politico, Costituzione
in senso materiale, oposición parlamentaria, poderes de exteriorización, poderes
privados, convenciones constitucionales, etc… Esta aproximación tuvo y tiene aún
bastante influencia en España, donde surgió una doctrina española more italico.
1.10.– La ruptura de la concepción unitaria del Derecho Político. Resulta manifiesto, tras
este esbozo, que ya no podía defenderse doctrinalmente la vieja concepción unitaria del
Derecho Político como un conjunto de disciplinas que pretendían una unidad en su
objeto y un mismo sistema de conceptos, según sostenía un maestro como fue Luis
Sánchez Agesta en 1959. Una sustantividad científica que nunca fue probada y se seguía
como tradición académica, pues venía impuesta por el plan de estudios de la
Licenciatura en Derecho.
La Constitución como orden jurídico fundamental del Estado. Tercero, la atención del
constitucionalista, en cuanto jurista, debe centrarse en los aspectos normativos de la
Constitución: lo que puede describirse como “orden jurídico fundamental del Estado”.
Una definición que es, a la vez, normativa, formal y material.
Complementariedad de las definiciones formal y material según se usen por los poderes
constituidos o por el poder constituyente. Sin embargo, la definición formal y material
de la Constitución no son incompatibles, sino complementarias según el momento y el
juicio en el que se utilicen. Para el aplicador del Derecho, el juez ordinario o el juez
constitucional, pero también para el legislador que se ve limitado por ella, no hay más
Constitución que el documento formal, promulgado y publicado con tal carácter. Una
norma es o no constitucional en función de su inserción en el documento constitucional.
Supuestas normas materialmente constitucionales, no lo son en virtud de sus
contenidos, por importantes que sean v.g. el título preliminar del Código Civil sobre las
fuentes del Derecho, si no forman parte de la Constitución formal o documento. A la vez,
es evidente que todas las normas constitucionales son iguales en rango o jerarquía y,
especialmente, a la hora de su interpretación sistemática. La introducción de una
jurisdicción constitucional supone decantarse por una idea de Constitución formal y por
una Constitución rígida.
En cambio, para el poder constituyente que ha de hacer una Constitución, es precisa una
idea previa de los contenidos que son materialmente constitucionales. Otro tanto ocurre,
a efectos pedagógicos, para la docencia del Derecho Constitucional por el profesor que
ha de exponer de manera sistemática el contenido de la Constitución. En efecto, desde
un planteamiento formal estricto –y absurdo– no se deberían incluir dentro del Derecho
Constitucional las Leyes Orgánicas que desarrollan derechos fundamentales, o los
Estatutos de Autonomía, o los Reglamentos parlamentarios, puesto que todas estas
disposiciones no son normas constitucionales. Evidentemente, no parece posible este
resultado. Si la Constitución es el “orden jurídico fundamental del Estado”, su carácter
básico debe derivar de la importancia fundamental o constituyente para el Estado de sus
materias. De manera que podrán acaso orillarse en una exposición de un programa de
Derecho Constitucional las peculiaridades propias del régimen jurídico de los Colegios
Profesionales (artículo 36 CE), o del derecho de fundación (artículo 34 CE), pese a estar
recogidos en la Norma fundamental, pero, sin duda, no podrá dejar de explicarse el
régimen jurídico que estable la Ley Orgánica de Régimen Electoral General,
desarrollando normas constitucionales muy escuetas.
La transversalidad del Derecho Constitucional como Derecho Común. Es, por eso,
inevitable pensar en el Derecho Constitucional como un verdadero “Derecho Común”.
Un Derecho General caracterizado por los siguientes rasgos. Establece un conjunto de
principios, valores y normas deducidos de reglas jurídicas que tienen incidencia sobre
todas las materias jurídicas y son susceptibles de una interpretación analógica. Estudia
la creación de las normas y los criterios organizativos del ordenamiento: principios
informadores, y reglas para resolver antinomias. Constituye un cuerpo que se expande,
al igual que la juridicidad en el Estado de Derecho, e invade y penetra todo el
ordenamiento jurídico, muy particularmente las fuentes del Derecho y el entendimiento
de los derechos fundamentales como derechos subjetivos.
Las normas constitucionales como epígrafes generales de todos los capítulos. Esto es lo
que algunos clásicos como Pellegrino Rossi y Maurice Hauriou, argumentaban cuando
afirmaban que el Derecho Constitucional recoge las normas de cabecera del Derecho
Público (têtes de châpitres). El lugar de un Derecho Común entre las disciplinas
jurídicas, al igual que un día lo fue el Derecho Romano como ius commune, y luego el
Derecho Civil tras la codificación napoleónica, ambos con diverso alcance, debe
corresponder hoy al Derecho Constitucional precisamente en virtud de la supremacía
material y formal de las normas de que se ocupa. Puede parecer un falso motivo de
orgullo para quienes se ocupan de esa disciplina, pero sólo entraña un reto, un desafío
de muy difícil cumplimiento. No obstante, Derecho Constitucional hacen no sólo los
profesores de Derecho Constitucional sino todos los juristas que se ocupan de
cuestiones constitucionales.
El ius commune europeo y sus precedentes históricos. La similitud entre el papel que
juega hoy el Derecho Constitucional como ius commune tiene evidentes similitudes con
el papel que desempeñó el Derecho Romano como Derecho Común en Europa durante
los siglos XII a XV, desde la voluntad de alcanzar una concepción universal del Derecho
sobre bases dogmáticas y por encima de las legislaciones. “Derecho común” no
significaba un Derecho “único”, sino una unidad formada por encima de una
multiplicidad de Derechos particulares. El Derecho Común presuponía la existencia de
otras normas de diversa categoría y sólo se entendía desde la permanencia de una
diversidad de Derechos nacionales: el ius propium. “Común” quiere decir pues también
“superior” y “universal”. Fue un Derecho que surgió de las escuelas, de la doctrina
científica, tras una elaboración fatigosa y lentísima y de la jurisprudencia romana. Una
nueva ciencia del Derecho, que no emanó de un inexistente legislador europeo sino de
una permanente elaboración de conceptos, puesto que se trataba de un sistema basado
en la razón y la persuasión. El Derecho Común fue un Derecho de juristas y de
jurisprudencia y en esto se aproxima al Derecho Constitucional que se funda en la
auctoritas y racionalidad de sus argumentaciones y no sólo en votaciones y aprobaciones
de normas. Era, al cabo, “común” porque regía en todo el territorio, para todas las
personas y estaba apoyado en principios generales del Derecho, en suma, por la
naturaleza de sus normas y su fundamento. “Común”, por último, quiere decir un
Derecho expansivo creado a partir del jurista como intérprete y la interpretación como
lectura creativa a partir de unos textos dotados de prestigio y jerarquía.
La transversalidad del Derecho común. Es, por otra parte, cierto –insistiré– que Derecho
Constitucional habrán de hacer también los especialistas de distintas disciplinas,
independientemente de su adscripción académica, cuando se ocupen de temas y normas
constitucionales, y no sólo los profesionales de esa asignatura. Qué duda cabe, v.gr., de
que existen unos principios constitucionales tributarios que demandan un verdadero
Derecho Constitucional Tributario. El enfoque subjetivo o propio de la adscripción
académica de los autores no sirve para explicar lo que sea el Derecho Constitucional.
Este reto de tremendas dimensiones, por los esfuerzos que entraña, se ve en parte
paliado por la cada vez más progresiva presencia de un “Derecho Constitucional Común
Europeo” que permite la cooperación y el intercambio de ideas entre las doctrinas y
tribunales de los distintos países. Si bien no existe aún un Estado constitucional
europeo, sí poseemos unos principios constitucionales comunes a los diferentes Estados
nacionales.
Vías de construcción de la Europa del Derecho. Esos principios jurídicos comunes a los
europeos están en muchos casos dotados de un anclaje constitucional o en un tratado
internacional, pero han sido construidos por muy diversos caminos:
• por último, un acervo común a la doctrina científica europea cuyas categorías son, a
menudo, comunes a todos los constitucionalistas europeos, así p.ej. no es extraño hablar
ya de una teoría europea de los derechos fundamentales, que da respuestas a lo que sea
un trato inhumano y degradante, o la presunción constitucional de inocencia, por no
referirnos a las libertades directamente garantizadas por el Derecho de la Unión o por el
Convenio Europeo.
• la atribución a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes del ejercicio de la
función jurisdiccional (artículo 117.1 y en general, todo el Título VI);
• la previsión constitucional de alcance de la Ley de Presupuestos (artículo 134);
• las normas sobre la nacionalidad y la extranjería (arts. 11 a 13) atañen al Derecho Civil
y al Derecho Internacional Privado;
• los derechos recogidos en el artículo 24 suponen una nueva lectura –una verdadera
transformación– de los procesos civiles, penales, laborales y contencioso-
administrativos;
¿Un positivismo jurisprudencial? Pedro de Vega nos advirtió de los riesgos que supone
un “positivismo jurisprudencial”. Sin duda, un Derecho Constitucional desprovisto de
valores y principios y centrado en la exégesis de sentencias es un riesgo que debe ser
evitado: cómo ponderar las colisiones de derechos o interpretar las normas
constitucionales huérfanos de una estimativa jurídica. Mas no parece ir por ese camino
la doctrina más dúctil de la interpretación constitucional. El problema, reducido a sus
justos términos, no es irresoluble. Una cosa es asignar el lugar que le corresponde a la
jurisprudencia dentro de la interpretación constitucional, un punto de partida o
basamento de la edificación, y otra bien distinta reducir falazmente los asuntos
principales del Derecho Constitucional a la estricta glosa y sistematización de la
jurisprudencia. Siempre después de los glosadores han venido los comentaristas y luego
la construcción dogmática, pero lleva un tiempo y serios esfuerzos pasar de una labor a
la otra. Una doctrina científica verdaderamente adulta debe perder el miedo a pensar
por sí misma y a consagrar sus propias categorías en diálogo, o incluso en confrontación
directa, con los pronunciamientos de los órdenes jurisdiccionales ordinarios, la
jurisdicción constitucional o con las dos jurisdicciones europeas. Mas tampoco puede
orillarse la previa y pesada labor de la reconstrucción de la jurisprudencia según es un
logro metodológico irrenunciable del positivismo jurídico. Sólo que, en Derecho
Constitucional, ese diálogo es más complejo por la intensa vertiente axiológica de sus
disposiciones.
BIBLIOGRAFÍA
© 2023 [Editorial Aranzadi S.A.U. / Javier García Roca] © Portada: Editorial Aranzadi S.A.U.