UNIDAD 15

ESTIPULACIONES, OBLIGACIONES LITERALES

 1. ESTIPULACIONES

CONCEPTO Y TIPOS

La stipulatio es el modo más habitual de constituir una obligación en derecho romano. Son
generalmente convencionales, aunque en ocasiones pueden ser exigidas por pretores
(stipulationes praetoriae) o por ediles o incluso por jueces. Son además formales, han de reunir
unos requisitos de forma para ser válidas.

La estipulación consiste en el conjunto de una pregunta solemne que hace el estipulante-

acreedor y una respuesta inmediata afirmativa del deudor-promitente. Del intercambio de
pregunta y respuesta congruentes surge la obligación a cargo del promitente que se hace así
deudor, de la misma manera que el estipulante se hace acreedor. Para que haya estipulación el
verbo empleado ha de ser spondere. Sólo a la pronunciación de este verbo se le reconoce en
principio fuerza constitutiva de una obligación. De otro modo no surge ninguna obligación
estipulatoria. Los sujetos de la estipulación son necesariamente dos:

→ Reus stipulandi, “acreedor estipulante”: quien pregunta y se hace acreedor.

→ Reus promittendi, “deudor promitente”: quien responde y se hace deudor.

La estipulación es abstracta y por ello no expresa la causa de la promesa. Por último, la

estipulación es oral. Las estipulaciones fueron consideradas con el tiempo contratos verbales.
Las estipulaciones pueden ser de dos tipos:

- Estipulaciones ciertas: tienen como contenido entregar una cantidad o un objeto

perfectamente determinado.
- Estipulaciones inciertas: tienen como contenido entregar un objeto no perfectamente
determinado. También lo son las de facere y non facere alguna cosa.

De las estipulaciones ciertas derivan actiones certi y de las estipulaciones inciertas actiones
incerti.
ACEPTILACIÓN

La acceptilatio, es la forma más habitual de extinguir una obligación estipulatoria. Es una especie
de recibo, pero con forma oral. Es realmente una estipulación, pero en lugar de efecto
constitutivo de una obligación lo tiene extintivo. Se puede usar también para la condonación de
deudas y sólo vale para la extinción de obligaciones estipulatorias.
 INEXISTENCIA E INEFICACIA

Las estipulaciones son nulas o inexistentes cuando carecen de algún requisito. En cambio, son
ineficaces las estipulaciones válidas que no producen el nacimiento de una obligación, como
acontece en el caso de las estipulaciones absolutamente indeterminadas. La ineficacia de un
acto o negocio presupone su validez y consiste en la no producción de los efectos que el
Derecho le otorga.

Son casos de nulidad de la estipulación los siguientes: el defecto de capacidad de obrar de las
partes, como el hecho de ser sordo, sordomudo o loco; el defecto de congruencia, la
discrepancia entre pregunta y respuesta, como la respuesta negativa o la promesa a favor de un
tercero; el defecto del objeto: cuando el objeto de la estipulación es imposible material o
jurídicamente, como cuando se trata de objetos mitológicos; cuando uno se hace prometer algo
que ya le pertenece; etc.

ESTIPULACIONES CON OBJETO INDETERMINADO

Son estipulaciones que forman parte de la categoría de las estipulaciones inciertas. Pueden ser:
- Absolutamente indeterminadas: son estipulaciones ineficaces porque es imposible
determinar el objeto. Ejemplo: “¿Me prometes dar alguna cosa?” -
- Relativamente indeterminadas: lo son cuando el objeto se puede determinar después.
Estas estipulaciones son válidas y eficaces. Hay dos supuestos: las estipulaciones
genéricas o de objeto genérico y las estipulaciones alternativas o de objeto alternativo.

Las estipulaciones genéricas tienen por objeto una cantidad o número dentro de un género. La
determinación del objeto de las estipulaciones genéricas se llama “concentración” y se produce
generalmente por elección, la cual corresponde, salvo pacto en contrario, al deudor. En caso de
elección por el deudor la acción del acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligación sería
una actio incerti. Si la elección ha sido atribuida al acreedor, este dispondrá de una actio certi
para reclamar el cumplimiento de la obligación, pues en ese caso el acreedor sabe
evidentemente cómo concentrar la obligación ya que depende exclusivamente de él.

Las estipulaciones alternativas se producen cuando hay dos o más objetos in obligatione de la
misma o diferente naturaleza, como: “¿Me prometes dar mil sestercios o el esclavo Epafrodito?”,
que se transformarán en un único objeto in solutione. La concentración también corresponde,
salvo pacto en contrario, al deudor, y en tal caso la acción del acreedor será una actio incerti. En
caso de atribución de la facultad de concentrar al acreedor podrá éste ejercitar una actio certi
para reclamar el cumplimiento de la estipulación. Si el acreedor reclamara en el primer caso con
una acción cierta incurriría en plurispetitio, “petición de más”, y perdería inevitablemente la causa.
En las estipulaciones alternativas la obligación puede concentrarse, además de por elección de
deudor o acreedor, por imposibilidad de todos los objetos in obligatione menos uno.
 ACTIO EX STIPULATU

La acción por lo estipulado o acción estipulatoria es la acción formularia del acreedor-estipulante

contra el deudor-promitente que ha incumplido la obligación contraída por la promesa. Era
distinta según lo que hubiera sido el objeto de la estipulación:
- Un certum: la acción adoptaba las características formularias de la actio certi ex
stipulatu, mediante la cual se reclamaba por incumplimiento de una obligación de certam
pecuniam dare o de certam rem dare.
- Un incertum: la acción tenía las características formularias de la actio incerti ex stipulatu
y se reclamaba mediante ella una incertum.

Con Justiniano la actio certi sería denominada condictio certi cuando se reclamaba certa
pecunia y condictio triticaria cuando se reclamaba una cosa fungible distinta del dinero. La actio
ex stipulatu sería reservada para a actio incerti.

SUPERPOSICIÓN

Superposición de estipulaciones significa la constitución de una obligación estipulatoria entre dos

sujetos entre los cuales ya existía otra relación obligatoria en que ambos sujetos tenían la misma
condición de acreedor y deudor. Son supuestos de superposición de estipulaciones:

NEGOCIO RE ET VERBIS

Negocio “por la entrega de la cosa y por las palabras solemnes”, es un negocio complejo
integrado por dos elementos: un préstamo de una cantidad de dinero y una estipulación por la
cual el deudor promete devolver aquella misma cantidad de dinero más unos intereses. A la
obligación crediticia se superpone una obligación estipulatoria, de tal manera que con este
negocio el acreedor podría reclamar la cantidad total debida por el deudor mediante una única
actio certi.

ESTIPULACIÓN PENAL

Es una promesa condicionada al incumplimiento de otra obligación. De esta manera, el

incumplimiento de la primera obligación es condición para la eficacia de la segunda obligación.
Ejemplo: “¿Me prometes dar 1000 sestercios si no me entregas el esclavo Eros que te compré?”
La estipulación penal es un modo de reforzar el cumplimiento de una obligación precedente. De
la estipulación penal nace una actio certi a favor del estipulante, que es también el acreedor de la
obligación garantizada con aquélla.
 NOVATIO

Consiste en la extinción de una obligación precedente por otra posterior estipulatoria con
idéntico objeto que reemplaza o sustituye a la primera. El fundamento de la novación se halla en
que la obligación estipulatoria tiene una novedad o cambio en relación con la obligación anterior.
Este cambio puede referirse a la causa de la obligación, a sus elementos accidentales o a sus
elementos personales: acreedor y deudor. Para que haya novación son necesarios:

- Una obligación precedente.

- Una obligación subsiguiente estipulatoria.
- Idem debitum en ambas obligaciones.
- Cambio introducido por la obligación estipulatoria subsiguiente en relación con la obligación
precedente relativo a la causa, a los elementos accidentales o a los personales.

● Novación por cambio de causa. Ejemplo: se debían 100 por préstamo y se estipula que
se paguen esos 100 identificándose la deuda en la estipulación. La consecuencia es la
extinción de la obligación crediticia y su sustitución por la obligación estipulatoria. La
finalidad podría ser la de preconstituir una prueba de la existencia de la deuda al haberse
hecho la estipulación en presencia de testigos. La reunión en una sola obligación
estipulatoria de un conjunto de obligaciones de diversa naturaleza a fin de poder
extinguirlas todas mediante acceptilatio se llama stipulatio Aquiliana.
● Novación por cambio de elementos accidentales. Estos elementos son: el plazo, la
condición y el lugar de cumplimiento de la obligación. Ejemplo: la obligación subsiguiente
estipulatoria introduce un nuevo lugar para el cumplimiento de la obligación: “el dinero
deberá devolverse en Roma, no en Capua”; o elimina una condición o un plazo impuesto
en la obligación precedente: “la obligación se ha de cumplir inmediatamente, no en el
plazo de dos meses convenido en la obligación precedente”.
● Novación por cambio de acreedor. Este tipo de novación se llama delegatio,
“delegación”. Ejemplo: Sempronio promete a Marco lo que Sempronio debe a Cayo. Se
ha producido un cambio de acreedor: Marco es ahora el nuevo acreedor de Sempronio en
lugar de Cayo. La deuda que Sempronio tenía con Cayo ha quedado extinguida y
sustituida por la deuda con Marco. Sería, por ejemplo, el caso en que Cayo tuviera con
Marco una deuda idéntica a la de Sempronio con Cayo. La delegatio funcionaría, así como
una forma de cesión de créditos. Para la delegación se requiere el iussum promitendi,
esto es, la autorización del primer acreedor o acreedor originario. Posteriormente,
Alejandro Severo exigió que la delegación de una deuda no pudiera perfeccionarse en
Derecho sin el consentimiento y la promesa del deudor al estipulante; y Diocleciano y
Maximiano que nadie pudiera ser delegado contra su voluntad a un acreedor del
acreedor: creditoris creditori quisquam invitus delegari non potest.
● Novación por cambio de deudor. Se llama expromissio, “expromisión”. Ejemplo: Ticio
promete a Cayo lo que Sempronio debe a Cayo. La deuda originaria de Sempronio a Cayo
queda extinguida y Ticio se convierte en nuevo deudor de Cayo por la misma suma. No
hace falta el consentimiento del antiguo deudor porque éste queda liberado de su
obligación, sí es necesario evidentemente el consentimiento del nuevo deudor. La
expromisión representa una asunción de deuda ajena: un deudor sustituye a otro, a
 diferencia de la fianza en que un tercero asume la obligación juntamente con el deudor
principal u originario.

PLURALIDAD DE PERSONAS Y GARANTÍAS PERSONALES

SOLIDARIDAD
Consiste en la presencia de varios sujetos en alguno de los extremos de la obligación
estipulatoria: varios acreedores, varios deudores o varios acreedores y deudores, unidos por un
vínculo jurídico único, por una misma estipulación. Se puede distinguir entre solidaridad activa:
pluralidad de acreedores; solidaridad pasiva, pluralidad de deudores; y solidaridad mixta,
pluralidad de acreedores y deudores.

En caso de solidaridad activa el cumplimiento de la obligación puede ser exigido al deudor por
cualquiera de los acreedores e in solidum, es decir, por la totalidad de la deuda. La reclamación
entablada por uno de los acreedores excluye la posibilidad de reclamar para los otros. En caso
de solidaridad pasiva la obligación puede ser cumplida por cualquiera de los deudores e in
solidum. El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación de los demás
deudores para con el acreedor/es.

La solidaridad se ha de entender sin perjuicio de la posterior rendición de cuentas entre

acreedores o deudores. La solidaridad surge siempre que haya una unidad de estipulación, es
decir, participen en la misma estipulación el conjunto de acreedores y/o deudores, y
característica suya es la indivisibilidad de la obligación: la actuación de uno de los acreedores o
de uno de los deudores afecta a todos.

Hay casos de pluralidad de acreedores o deudores en que el crédito/deuda no nace

simultáneamente sino por negocios diversos. Son los casos de la adstipulación y la fianza.

ADSTIPULACIÓN

La adstipulatio, supone la aparición de un nuevo acreedor que tiene como misión cobrar la deuda
y trasladarla al acreedor principal. Se trata de una estipulación adicional en que el deudor
promete la misma cosa a otro acreedor. El deudor no promete al adstipulator lo mismo que
prometió al primer acreedor. El crédito del adstipulator nace de una estipulación diferente y es,
por tanto, un crédito diferente, aunque el deudor sólo deberá cumplir la obligación a favor de
unos de los dos acreedores. La relación que hay entre el primer y el segundo acreedor es
presumiblemente un mandato y si el adstipulator ha cobrado la deuda y no traslada la cantidad
recibida al acreedor original, éste podrá reclamársela mediante la acción del mandato. Es, pues,
el adstipulator un simple un sujeto habilitado para el cobro y que no puede quedarse con el
importe de la deuda. El capítulo II de la ley Aquilia sancionaba de hecho la actuación fraudulenta
del adstipulator que extinguía la obligación en perjuicio del acreedor principal. Éste podía ejercitar
contra aquél la actio legis Aquiliae para exigirle la reparación del perjuicio sufrido.
 FIANZA

Es una garantía personal del pago de una deuda. Tiene lugar cuando un tercero se compromete a
cumplir la obligación de un deudor principal. La deuda del fiador nace de una estipulación
diferente y es, por tanto, una obligación diferente, aunque de cumplimiento solidario y excluyente,
que no acumulativo, de la obligación principal. La obligación del fiador tampoco es un caso de
novación, de manera que el fiador no sustituye en la obligación al deudor principal. Había dos
formas de fianza: la adpromissio y la fideiussio, cuyas diferencias aparecen expresadas en la
siguiente tabla comparativa:

● ADPROMISSIO
1. Garantiza obligaciones estipulatorias.
2. Tiene forma estipulatoria. Para evitar el efecto novatorio no promete el
adpromissor lo que debe el deudor principal sino lo que prometió el deudor
principal.
3. Intransmisibilidad a los herederos del fiador de la obligación contraída por éste.
4. Plazo de caducidad de 2 años.
5. División legal de la deuda en caso de pluralidad de adpromissores.
6. Acción de regreso o de reembolso del fiador contra el deudor principal llamada
actio depensi, la cual produce litiscrescencia en caso de infitiatio.
● FIDEIUSSIO
1. Garantiza todo tipo de obligaciones.
2. No tiene forma estipulatoria. Ejemplo: “¿Avalas según tu fe lo que Ticio me debe?
Lo avalo”.
3. Transmisibilidad a los herederos del fiador de la obligación de éste.
4. No hay plazo de caducidad.
5. No hay división de la deuda entre cofiadores.
6. No hay acción de regreso del fideiussor contra el deudor principal; sin embargo,
aquél podrá reclamar contra éste mediante una actio mandati contraria o una actio
negotiorum gestorum contraria.

En derecho justinianeo sólo se mantiene la fideiussio y se establecen los tres siguientes beneficia:

● Beneficium excussionis: el beneficio de excusión significa que el fideiussor puede

negarse a pagar la deuda si el acreedor no reclama antes contra el deudor principal, es
decir, la fianza ya no es solidaria sino subsidiaria: el fiador responde de la deuda cuando
no puede hacerlo el deudor principal.
● Beneficium divisionis: el beneficio de división significa que en caso de cofianza,
pluralidad de fiadores, la deuda se divide entre todos los fideiussores y sólo se puede
reclamar a cada uno su parte.
● Beneficium cedendarum actionum: el beneficio de cesión de acciones significa que el
fideiussor tiene siempre y sin necesidad del consentimiento del acreedor la acción
concreta de éste, según el tipo de deuda, para reclamar contra el deudor principal cuando
haya pagado por él y no la genérica actio depensi.
 INTERCESIÓN

El término latino intercessio tiene en el ámbito del derecho privado dos acepciones: 1ª Cualquier
forma de garantía personal; y 2ª Intervención en negocios por parte de mujeres a favor de sus
maridos o terceros, en virtud de la cual asumían una deuda ajena sin tener interés propio en ello
ni actuar dolosamente. La segunda de las acepciones es la que nos interesa ahora.

Pues bien, esos actos de las mujeres de intercesión o de asunción de deudas ajenas fueron
prohibidos por el senadoconsulto veleyano de 46 d.C., de época de Claudio, que estableció que
las mujeres fueran incapaces de garantizar deudas ajenas y que las fideiussiones hechas por
mujeres fueran nulas. Parece que la razón de la disposición fue la necesidad de frenar la excesiva
facilidad con que las mujeres garantizaban deudas ajenas y los abusos que se producían. La
disposición pretendía ser una medida de protección de las mujeres y de los patrimonios. El
senadoconsulto creó a tal propósito una exceptio y el pretor dos acciones ficticias:

- Exceptio senatusconsulti Vellaeiani: la excepción del senadoconsulto veleyano podía ser

invocada por la mujer contra la reclamación del acreedor del intercedido. Así, en caso de
intercesión de las mujeres éstas podían defenderse en juicio contra los acreedores de los
intercedidos mediante una excepción, de manera que los acreedores se exponían a perder los
avales de sus créditos cuando éstos provenían de mujeres.

- Actio quae restituit obligationem: también llamada actio restitutoria es una acción ficticia a
favor del acreedor contra el deudor principal que contiene la ficción de que la mujer no ha
intercedido. Ejemplo: Marco debe 1000 sestercios a Cayo. Livia asume la obligación de Marco
por expromisión. Cayo reclama a Livia pero ésta le opone la excepción del senadoconsulto
veleyano. Pues bien, Cayo podrá entablar contra Marco la acción restitutoria. De esta manera,
también se otorgaba protección jurisdiccional al acreedor contra el deudor principal y se evitaban
las intercesiones en fraude de acreedores.

- Actio quae instituit obligationem: también llamada actio institutoria es una acción ficticia que
procede contra quien se ha beneficiado indirectamente gracias a una intercesión. Se finge en ella
también que la mujer no ha intercedido. Ejemplo: Cayo quiere prestar a Ticio una suma, pero la
recibe su mujer, la cual da la cantidad a Ticio. Cayo no tiene contra éste la condictio pues no se
ha obligado él sino su esposa. Cayo podría reclamar contra Ticio mediante la acción institutoria,
la cual contiene la ficción de no intercesión de la mujer.

2. OBLIGACIONES LITERALES

En las llamadas “obligaciones literales”, obligationes litteris contractae, el vínculo obligatorio

surge por el cumplimiento de ciertas formalidades escriturarias y no se requiere la expresión de la
causa de la operación. La jurisprudencia de la última época clásica habló al efecto de “contratos
literales”.
Se pueden considerar como obligaciones literales las consignadas en documentos quirografarios
desde el momento en que se atribuyó al quirógrafo, documento que contiene un reconocimiento
de deuda, eficacia no solamente probatoria sino también constitutiva de obligaciones, de tal
manera que la destrucción del documento suponía la extinción de las obligaciones. También los
syngrapha, documentos redactados en doble original firmado por ambas partes y que contienen
obligaciones de pago de ciertas sumas pecuniarias, se pueden considerar como obligaciones
literales o nacidas de la escritura y constancia documental desde el preciso momento en que
estos documentos fueron constitutivos por sí mismos de obligaciones y no solamente portadores
de un valor probatorio, de tal manera que con su destrucción se extinguían las obligaciones en
ellos expresadas.

No obstante, la figura más representativa de las obligaciones literales es la transscriptio

nominum. La “transcripción de créditos” consiste en la obligación derivada de la inscripción en
los libros de contabilidad de un pater familias o de un banquero (argentarius). La obligación nace
por el hecho de su constancia escrita en el codex accepti et expensi o libro de contabilidad. A
menudo las inscripciones en los libros de operaciones no son otra cosa que supuestos de
novación de una obligación por cambio de deudor o de causa y estas obligaciones novadas
reciben la denominación de nomina transscripticia. El nomen transscripticium es un asiento
contable de una obligación y esta obligación nace del mismo hecho de la transscriptio o
inscripción en el libro de contabilidad. La transscriptio puede ser de dos tipos:

- Transscriptio a re in personam: el acreedor escribe en la rúbrica del acceptum (“haber”

en nuestra terminología contable) la suma debida, como si la hubiera recibido
verdaderamente del deudor, y en la rúbrica del expensum (“debe” en nuestra terminología
contable) la misma suma y en relación con la misma persona, como si ahora se la hubiera
prestado en mutuo. Con esta operación, llamada “expensilación” (expensilatio), se
extinguía la anterior obligación y nacía un nueva, una obligación litteris. Se producía, por
tanto, una novación por cambio de causa. Esta operación proporcionaba una prueba
segura y fehaciente de la deuda.
- Transscriptio a persona in personam: el acreedor escribe en el acceptum como
recibida la suma debida por el deudor y escribe en el expensum esa misma suma, pero en
relación con otra persona, como si se la hubiera entregado a ésta en mutuo. Se extingue
así la obligación del antiguo deudor y surge una obligación litteris a cargo del nuevo
deudor.

Finalmente, los nomina arcaria consisten en inscripciones contables que reflejan desembolsos
realmente hechos por el acreedor, es decir, que provienen de su arca, “cofre” o “caja de
caudales”, de donde la utilización de la palabra arcaria. En estos casos no se trata empero de
obligaciones litteris sino de préstamos o mutuos ordinarios y la transscriptio se limita a constatar,
teniendo, pues, un valor meramente probatorio y no constitutivo de una obligación.