1. CONCEPCIÓN AMPLIA Y RESTRINGIDA DE LA PRUEBA ILÍCITA.

La prueba prohibida o ilícita también es denominada en doctrina nacional y comparada

como: pruebas ilegalmente obtenidas, ilegítimamente admitidas, prohibiciones probatorias,
pruebas clandestinas, etc.

Consideramos que, al margen de las distintas denominaciones que se le asigne, la prueba

prohibida es, en definitiva, aquella que se obtiene con vulneración de derechos
fundamentales. Así que el jurista no debiera complicar su entendimiento por sus formas
múltiples de ser denominada.

Históricamente, la actuación probatoria en el proceso penal ha estado vinculada a la

afectación de derechos fundamentales, de ahí que, las doctrinas sobre la prueba ilícita o
prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación
probatoria oficial (sistemas mixto inquisitivos) o de las partes (sistemas adversariales). Son
reglas que limitan el poder arbitrario de probar y garantizan los derechos fundamentales.
Recordemos que, la búsqueda de la verdad y la investigación oficial han condicionado
fuertemente la obtención de la prueba, introduciendo a través de los sistemas inquisitivos,
la práctica institucionalizada del uso de la violencia -física o psicológica- contra la persona
humana para obtener la prueba. Incluso, el hecho histórico de conferir a los jueces la
función exclusiva de la prueba, creó un proceso penal que no ha respetado la idea básica de
un proceso justo e imparcial.

Otro concepto diferente es el de la prueba irregular, defectuosa o incompleta, que se da

mediante la inobservancia de formalidades (violación de regla procesal), que puede ser
valorada en la medida que sea subsanada, de lo contrario, tendrá efecto similar a la prueba
prohibida, pero con la diferencia, que esta modalidad de prueba ilícita, no genera efecto
reflejo, es decir, que su invalidez no alcanza a las que se pudieran derivar de ésta, siempre
que se obtengan o incorporen lícitamente. En otras palabras, estaremos ante una prueba
ilícita o prohibida cuando se obtenga la prueba con violación de una norma constitucional;
en cambio, si se incorpora la prueba con violación de una norma procedimental, estaremos
ante una prueba defectuosa o irregular.
Una primera aproximación a nuestro concepto de prueba ilícita puede encontrarse en la
definición esbozada por el profesor Jairo Parra, quien considera que es “prueba ilícita la
que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas. La violación se puede
haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio de prueba” 1. Por otro lado, la
profesora Ada Pellegrini la ha definido como aquella “obtenida por medios ilícitos, la
prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contrarias a
principios constitucionales”2. En ese sentido, podemos identificar, a primera vista, que el
concepto de prueba ilícita puede tener una concepción bastante amplia que va desde la
vulneración de normas legales hasta el conflicto con los principios constitucionales y
derechos fundamentales, siendo necesaria la delimitación de su ámbito de aplicación para
evitar futuras confusiones Es necesario que, de manera previa, analicemos cuál es el
fundamento de la prohibición de la prueba ilícita en el proceso judicial, y es que tal como
señaló el Tribunal Supremo Federal alemán, no es posible “la investigación de la verdad a
cualquier precio”3. En ese sentido, existe una prohibición de la búsqueda de la verdad si es
que se utilizan medios que pueden vulnerar las normas establecidas por el ordenamiento
jurídico. Y es que en un Estado constitucional de derecho como en el que nos encontramos,
la prueba debe encontrar “su límite en el interés y en la garantía de los derechos
individuales de los ciudadanos. La prohibición de prueba tiene la misión de tutelar los
intereses del individuo frente a la persecución penal del Estado”4.

Conforme a lo sostenido, la prueba prohibida o ilícita es entendida en otros países como

aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales de la persona, o aquellas
obtenidas indirectamente por razón de dichas vulneraciones (EE.UU., Alemania, España,
etc.).

1
Iñiguez & Feijoo. EL PODER OCULTO DE LA PRUEBA ILÍCITA: ¿QUÉ PUEDE DECIRNOS LA
ECONOMÍA Y LA PSICOLOGÍA? Citando a: PARRA QUIJANO, Jairo. “Pruebas Ilícitas”. En: Ius et
veritas 14. 1997. p. 37
2
Iñiguez & Feijoo. EL PODER OCULTO DE LA PRUEBA ILÍCITA: ¿QUÉ PUEDE DECIRNOS LA
ECONOMÍA Y LA PSICOLOGÍA? Citando a: PELLEGRINI, Ada. “Pruebas Ilícitas”. En: Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penal 1. 2000. p.
299.
3
Iñiguez & Feijoo. EL PODER OCULTO DE LA PRUEBA ILÍCITA: ¿QUÉ PUEDE DECIRNOS LA
ECONOMÍA Y LA PSICOLOGÍA? Citando a: Sentencia 14 de junio de 1960 (BGHS 14, 358, 365).
4
Iñiguez & Feijoo. EL PODER OCULTO DE LA PRUEBA ILÍCITA: ¿QUÉ PUEDE DECIRNOS LA
ECONOMÍA Y LA PSICOLOGÍA? Citando a: GOSSEL, Karl. “La prueba ilícita en el proceso penal”. En:
Revista de Derecho Penal. 2001
Debemos entender, sin embargo, que en nuestro país la situación es similar, pero no igual;
ya que, a diferencia de otras latitudes, en el Perú la prueba prohibida o ilícita regulada en el
art. VIII. de su Título Preliminar del NCPP se define como aquellas “obtenidas, directa o
indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la
persona”.

Nótese en el resaltado que, en nuestra norma penal adjetiva, no basta la violación de un

derecho fundamental, sino que exclusivamente, para considerar a una prueba como ilícita,
esta exige que la violación de dicho derecho fundamental deba recaer en su contenido
esencial; esto es, no bastará que la vulneración recaiga en cualquier sector del derecho
fundamental, sino solo en su contenido esencial. El problema radicará, en cada caso
concreto, en determinar el contenido esencial de cada derecho fundamental que se alega
haberse vulnerado para la obtención de la prueba.

Siendo así, es necesario entender que el Código Procesal Penal de 2004 ha otorgado un
concepto todavía “más restringido” que de la prueba prohibida o ilícita teníamos hasta el
momento (amplio y restringido).

Estando a ello, en nuestro país no podemos tratar a la prueba prohibida o ilícita bajo los
conceptos y/o definiciones que se proclaman en otras naciones y ordenamientos. Este es el
principal error que debemos evitar a efectos de poder superar todos los problemas que en
los juzgados y tribunales nacionales se presentan cuando se someten ante estos las
pretensiones de exclusión de pruebas.

2. NATURALEZA DE LA PRUEBA ILÍCITA

El T.C. considera que la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra

expresamente contemplada en la Constitución, este garantiza a todas las personas que el
medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en
cualquier clase de procedimiento o proceso.

Donde exista este tipo de pruebas, se debe declarar su inadmisibilidad e ilicitud.

Generalmente, los derechos constitucionales que se suelen afectar en la obtención de

fuentes de prueba son: el derecho a la integridad física, la libertad personal, el derecho de
intimidad, a la propia imagen, la inviolabilidad del domicilio, el secreto de las
comunicaciones, entre otros derechos fundamentales.

2.1. Características de la prueba ilícita. –

 Es prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las

personas.

 La violación se puede haber causado para lograr la fuente de prueba o el medio

probatorio.

 La consecuencia práctica de la prueba prohibida es su inhabilitación para

establecer valores judiciales.
 La esterilización se extiende a las demás pruebas que se provengan de ella,
mientras que la nulidad se circunscribe al acto de prueba mismo.
 Los medios y elementos de prueba obtenidos o
incorporados al proceso penal violándose derechos fundamentales o normas
procesales, así como aquellos medios de prueba que han sido obtenidos
legalmente, pero basados en datos conseguidos por prueba ilegal o prohibida, no
tienen efectos probatorios.

3. LA "PRUEBA ILÍCITA": UN CASO DE CONFLICTO DE DERECHOS

Son numerosos los casos en los que los derechos constitucionales, al concurrir en el caso
concreto presentan entre sí situaciones de conflicto. Una situación de esta naturaleza es la
que se nos presenta cuando se analiza el problema de la "prueba ilícita". Mientras que por
un lado se encuentra el derecho a la prueba y a la verdad objetiva, ambos elementos
esenciales para los derechos fundamentales, por el otro se encuentra una gran gama de
derechos constitucionales que esperan no ser lesionados.

La elevada importancia del proceso justo o debido proceso para la vigencia efectiva de los
derechos fundamentales y del ordenamiento jurídico político en su conjunto ha llevado a la
mayor parte de Cartas Fundamentales y de instrumentos internacionales sobre derechos
humanos a reconocerlo como un derecho humano o fundamental. Así, arraigado a este, es
que todos somos inocentes hasta que se pruebe lo contrario. He ahí donde viene el derecho
a la prueba que básicamente su finalidad inmediata es producir en la mente del juzgador la
convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de
prueba, mientras que su finalidad mediata-y no por ello menos importante- es asegurar y
lograr la obtención de la verdad jurídica objetiva en cada caso concreto.

¿Exactamente cuáles derechos están ligados a la prueba?

 El derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o

inexistencia delos hechos que son objeto concreto de prueba.
 El derecho a que se admita los medios probatorios así ofrecidos.
 El derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la
actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios.

En cuanto a su naturaleza, podemos considerar que el derecho a la prueba es un derecho

que integra otro mayor: el derecho fundamental a un proceso justo; por lo tanto, goza de
todas las características que corresponden a los derechos fundamentales -con las
consecuencias que se derivan de ello- como su doble carácter, su mayor valor, su
progresividad, y la especial protección de su contenido, entre otros. Su importancia es tal
que allí donde no tenga eficacia real o efectiva, o sea limitado en forma irrazonable, no
habrá proceso o procedimiento justo. Por ese motivo, se trata de un derecho aplicable en
cualquier tipo de proceso (interno o internacional) y en cualquier tipo de procedimiento
(administrativo, arbitral, militar, político y particular). Mejor dicho acudir a una prueba
completamente ilícita, probar algún hecho a través de métodos no respaldados por la
constitución y donde infringe claramente al bien común, a la dignidad humana y demás, es
totalmente una vulneración a los derechos fundamentales.

Existirá una situación de conflicto, porque mientras el derecho a la prueba y la búsqueda

de la verdad jurídica objetiva parecen propugnar su admisión (sin perjuicio de la sanción
que corresponda al agente), los derechos fundamentales, o demás bienes jurídicos
constitucionalmente protegidos, que han sido afectados exigirán su exclusión o pérdida de
eficacia probatoria.

Como se puede advertir, esto ocasiona un problema para el ordenamiento jurídico

entendido como sistema (es decir, como uno donde no pueden subsistir antinomias o
incompatibilidades), pues la existencia de un conflicto entre derechos o bienes jurídicos de
igual jerarquía significa -en abstracto- que estamos ante derechos o bienes jurídicos
incompatibles (lo cual implicaría que alguno de ellos deba ser eliminado para salvar la
coherencia del sistema), o que en realidad tal incompatibilidad no existe pues el conflicto
puede ser solucionado en términos de delimitación, de jerarquía o ponderación.

En ese sentido, se menciona, que hablando constitucionalmente existen dos corrientes

doctrinarias que aportan soluciones al problema de la "prueba ilícita". La primera niega la
existencia de incompatibilidad o de conflicto entre bienes o derechos, señalando que lo que
se presenta como un problema de conflictos es en realidad un problema de delimitación
conceptual del contenido de cada bien o derecho. La segunda, en cambio, admite la
posibilidad de eventuales conflictos, o mejor, señala que lo que se presenta como un
problema de incompatibilidad es en realidad una simple apariencia, pues el "conflicto" se
ve prontamente solucionado mediante técnicas de interpretación, de jerarquía o
ponderación.

4. LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL Y TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

Esta figura jurídica de la prueba ilícita ha sido introducida en nuestro ordenamiento a través
de tratados o pactos internacionales, donde manifiestan que no tendrán validez aquellas
pruebas que se obtienen de una manera que vulnere la dignidad humana, socave los
derechos humanos, como, por ejemplo, la Convención Americana de Derechos Humanos
expresa que la confesión obtenida por coacción no es válida.

Las resoluciones judiciales respecto a los medios o fuentes de pruebas que se han obtenido
con una notada transgresión de derechos fundamentales, no han tenido un pronunciamiento
de manera expresa, precisando la existencia de tal categoría jurídica para excluirla, si no
que en la mayoría de casos se ha admitido en forma tácita, validando en su gran mayoría de
casos dichas actuaciones de la autoridad policial.

En la concepción amplia se considera que, si en la obtención de una prueba se ha incurrido

en irregularidad procesal o en la vulneración de un derecho fundamental se produce un
grave vicio que trastoca una prohibición normativa y, por tanto, ya existiría una ilicitud
probatoria o prueba ilícita. La concepción restringida es la que considera que prueba ilícita
es la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental del imputado, y que esta
transgresión atenta en si contra la persona física del incriminado.

Una de las formas ilícitas de las que se suele sacar es a través de la tortura, evidentemente
no se puede aceptar este tipo de prácticas, puesto que se estaría vulnerando derechos
humanos y porque también tenemos pactos internacionales que se deben respetar.

 CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA Y OTROS TRATOS O PENAS

CRUELES, INHUMANOS O DEGRADANTES

Adoptado el 10 de diciembre de 1984, entrado en vigor el 26 de junio de 1987 y en el Perú

el 06 de agosto de 1988; contiene referencia vinculante sobre el tema estudiado en los
siguientes artículos:

a) Art. 1; “A los efectos de la presente Convención se entenderá por el término de tortura,

todo el acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos
graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información
o una confesión, de castigarla por un acto cometido, o se sospeche que ha cometido, o de
intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier
tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas a instigación suya,
o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas o que sean
inherentes o incidentales a estas.

Y respecto a la Constitución, también se manifiesta acerca de la prueba ilícita, aunque no

con este nombre, pero se sobre entiende y dice lo siguiente:

Art. 2; Inc. 24, num h). “Nadie debe ser víctima de violencia moral o física ni sometido a
tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen
médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma a la
autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia”.

Art. 139; Inc. 3: “Constituye un principio de la Administración de Justicia la "observancia

del debido proceso" y la "tutela jurisdiccional".
5. EFICACIA PROCESAL DE LA PRUEBA ILÍCITA EN EL PERÚ

La prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos

fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que es importante identificar si en
nuestros textos fundamentales han aludido esta figura. Empezando por el art. 156 ° de la
Constitución de 1834, el cual refiere que es inviolable el secreto de las cartas: las que se
sustraigan de las oficinas de Correos, Correos, o de sus conductores, no producen efecto
legal. Fórmula normativa reiterada en las constituciones de 1856, 1860, 1867, 1920, 1933 y
1979. Por otro lado, el art. 26 ° de la Constitución de 1920 menciona que no tendrá valor
legal ninguna declaración arrancada por la violencia, cuya norma es reiterada en la
Constitución de 1979 (art. 2 °.20.j).

En la Constitución de 1993 se hace alusión expresa a la ineficacia de las pruebas obtenidas

con lesión a derechos fundamentales (artículo 2 °.24.h) cuando señala que carecen de valor
las declaraciones obtenidas por la violencia moral, psíquica o física, y quien las emplea
incurre en responsabilidad; y, en el artículo 2 °.10 al prescribir que los documentos
privados obtenidos con violación del precepto constitucional no tienen efecto legal. Por su
parte, el Nuevo Código Procesal Penal emplea las frases “carecen de efecto legal” (art. VIII
T.P.) y “no podrá utilizar” (art. 159 °), las cuales están relacionada con los términos
“inutilizabilidad” o “ineficacia probatoria”, es decir, que no podrán ser objeto de valoración
por el juez; hay que entender que eficaz significa capacidad o poder para generar el efecto,
consecuencia o propósito perseguidos. Por tanto, lo que es ineficaz no genera el efecto,
consecuencia o propósito perseguidos. En el campo de la prueba procesal, ésta persigue la
acreditación de los enunciados sobre los hechos del proceso con miras a la convicción o
certeza respecto de los mismos por parte del juez. Consiguientemente, puede sostenerse que
la prueba ilícitamente obtenida no debe generar efecto o consecuencia alguna en la
formación de la convicción o certeza del juzgador sobre los hechos o enunciados del
proceso.

El Nuevo Código Procesal Penal si bien no emplea el término “inadmisión”, en modo

alguno puede significar que se deba incorporar a la investigación preparatoria prueba ilícita,
para posteriormente ser declararla ineficaz o inutilizable para fines de valoración. Antes
bien, el artículo 155 °.2 es claro al señalar que serán excluidas las pruebas prohibidas por
ley.

Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por ley -en razón de su origen ilegítimo- en
consecuencia, su inadmisión (exclusión) se podría decir que se encuentra autorizada.

6. LA TEORÍA O LAS REGLAS DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA

Según nuestro Código Procesal Penal en su artículo VIII establece que:

1. Todo medio probatorio será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al

proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.
2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con
violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.
3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor
del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.

En primer lugar, es necesario conocer que el principio de exclusión se ha universalizado en

la mayoría de ordenamientos jurídicos y se encuentra en líneas generales referido al
rechazo en el proceso de la prueba ilícita al vulnerar las normas del ordenamiento jurídico.
Es así que la configuración de dicho principio puede variar dependiendo frente a qué
modelo jurídico nos encontremos.

Por un lado, con el objetivo de conocer de una manera más profunda este tema, me he
remontado a las bases que se encuentran principalmente en dos modelos, el norteamericano
y el europeo continental; en primer lugar, el modelo norteamericano se caracteriza por la
desconstitucionalización de la regla de exclusión, donde si bien su origen se basó en una
regla rígida y absoluta de exclusión, la Corte Suprema Federal norteamericana estableció
posteriormente que su verdadero y único fundamento era disuadir a la policía de llevar a
cabo actividades de investigación ilícitas y encuentra su fundamento en “un efecto
disuasorio y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte
agraviada. En síntesis, en el modelo norteamericano no es una exigencia constitucional en
la búsqueda de la protección subjetiva de una de las partes, sino que presenta un carácter
subordinado o meramente instrumental.
En contraste, en el modelo europeo-continental, se reconoce un principio de exclusión con
rango constitucional, donde, por ejemplo, el Tribunal Constitucional italiano declaró que
las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales garantizados a los
ciudadanos eran una prueba inconstitucional.

En el caso peruano, estamos claramente una concepción de la regla de exclusión tal como
es concebido en el modelo europeo-continental, la cual considera que la exclusión
probatoria se basa en la posición prevalente que los derechos fundamentales –en nuestro
caso, el contenido esencial de los ellos- tienen en el ordenamiento jurídico al ser parte de la
Constitución, por lo que al vulnerarse ellos, debe rechazarse de manera absoluta la prueba.

El carácter de derecho constitucional del derecho a la prueba prohibida podemos conocerlo

con mayor claridad expuesto por el Tribunal Constitucional en el Expediente No. 00655-
2010-PHC/TC, fundamento 7, el cual manifiesta lo siguiente “(…) en consideración de este
Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente
contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio
obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluido en cualquier clase de
procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe
que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una
persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en
cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su
utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”.

Cabe entonces afirmar que no existe una regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita
en el ordenamiento procesal penal peruano que nuestro ordenamiento jurídico no ha
precisado como un efecto legal la regla de la exclusión probatoria para las pruebas ilícitas,
no obstante a que en el art. VIII del Título Preliminar del CPP se interprete –según
doctrina- que ello sí sea así; lo cierto es que lo que ha establecido como efecto dicha norma
no es el de exclusión, sino el de ineficacia al utilizar la fórmula «carecen de efecto legal»,
es decir que al no tener efecto legal alguno son ineficaces para los fines que persiguen este
tipo de pruebas.

Estando a ello, entonces, debemos concluir que la regla de exclusión no encuentra amparo
normativo y taxativo en nuestro ordenamiento procesal penal, por lo que debe prescindirse
de su uso en doctrina y jurisprudencia, dado que la incorrecta denominación y uso de una
institución jurídica marca el primer paso para las incoherencias en su aplicación.

Ahora, considero que el hecho de que una prueba obtenida ilícitamente sea ineficaz, aunado
al hecho que el juzgado no va a poder valorar dicha prueba podemos decir que encuentra
más dificultades de las manifiestas, incluso algunas de carácter psicológico y económicas.

En primer lugar, algunos de los problemas sobre la no valoración de la prueba ilícita para
motivar la decisión del juzgador es el conocido como “razonamiento motivado”, en un
estudio de dos estudiantes de la universidad PUCP Eduando Iñiguez y Raúl Feijoo, citando
a PEER, Eyal y Eyal GAMLIEL autores del libro “Heustics and Biases in Judicial
Decisions” citaron a Francis Bacon quien afirma lo siguiente, “las personas tienden a
favorecer información que corresponde a sus creencias previas e ignorar evidencia que
apunta a lo contrario” este es uno de los primero problemas denominado “Razonamiento
motivado” esto es importante tenerlo en cuenta ya que los jueces van a tener graves
dificultades propias de su labor en la que deberán decidir sobre el fondo de un asunto y
emitir una sentencia, en esa labor, se van a ver influencias -como expresan tales autores-
por sus creencias previas y así, podrían ignorar evidencias que apuntan hacia un punto de
vista diferente al suyo. En adición, la opinión de Avani Sood quien manifiesta que “La
teoría psicológica moderna de razonamiento motivado sostiene que cuando los que toman
decisiones [decision makers] tienen una preferencia en cuanto al resultado de un caso que
deben evaluar, son más propensos a llegar a esa conclusión deseada al cursar,
inadvertidamente, procesos sesgados para acceder, construir y evaluar creencias”.

En segundo lugar, otro problema que podemos conocer es que al momento en el que el juez
ha tomado conocimiento de un hecho relevante pero que ha sido obtenido de manera ilícita
influye de manera importante en su decisión final, produciéndose lo que se le conoce como
una “contaminación de la decisión” demostrando lo que Iñiguez y Feijo denominan “el
poder oculto de la prueba ilícita”, ya podemos preguntarnos, ¿cómo demostrar que un juez
no ha sido influenciado por una prueba ilícita? esto ha sido demostrado con un experimento
social hecho a varios estudiantes de derecho en el que se llega a la conclusión que toda
prueba ilícita influye marcadamente en la decisión final que tuvieron al simular desempeñar
el papel de juzgadores.
Ante este problema sobre el conocimiento de una prueba ilícita por parte de quien va a
decidir sobre el fondo de un juicio, Íñiguez y Feijoo, proponen una solución que bien tiene
problemas, estos podrían ser remediados de alguna manera. La solución consiste en la labor
de dos jueces, el primero quien va a conocer la prueba ilícita y va a determinar si es
ineficaz o no, para luego pasar por un segundo juez que va a decidir sobre el fondo del
asunto y así no se vería influenciado por el conocimiento de esa prueba ilícita. Dicha
propuesta considero tiene buenas intenciones, pero no considero sea tan viable primero
porque implicaría un mayor costo en todos los procesos, una gran carga procesal al tener
que realizar la ardua labor de conocer todas las pruebas y determinar cuáles son ilícitas,
asimismo el hecho de que el segundo juez tendrá conocimiento de las pruebas que han sido
declaradas ineficaces.

7. EXCEPCIONES DE LA TEORÍA DE LA EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA

ILÍCITA

La regla de exclusión se ha universalizado en la mayoría de ordenamientos jurídicos

sin embargo esta no es absoluta, sino que cuenta con una serie de excepciones que
permitirán incorporar tales medios probatorios al proceso.

a) Fuente independiente.
Esta excepción considera aceptable la prueba ilícita que pudiera haberse
obtenido por otros medios correctos no relacionados,
b) Descubrimiento inevitable.
Según dicha excepción no cabría la exclusión de la prueba si la misma hubiera
sido descubierta inevitablemente por una actuación policial respetuosa con los
derechos fundamentales, independiente de la inicial ilicitud cometida.
c) Buena fe.
Esta excepción consiste en valorar las pruebas obtenidas ilícitamente cuando, si
es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de legalidad.  Esta
excepción pretende salvar aquellas pruebas ilícitas que fueron obtenidas de
buena fe.
d) Doctrina del “tinte diluido”
 La mencionada doctrina señala que los derivados de los derivados de las pruebas
ilícitas pierden su “tinte” ilícito y por lo tanto pueden ser admitidos en el
proceso.

Si bien estas excepciones mencionadas han sido instituidas para contribuir al buen
proceso de casos con observancias particulares que las ameritan, lamentablemente
también han traído nuevos problemas en los ámbitos doctrinal y jurisprudencial de
lo que viene a ser realmente la prueba prohibida o ilícita en nuestro ordenamiento
procesal penal. El resultado fracasado de las excepciones en nuestro sistema se
refleja en el uso indiscriminado e irreflexivo que vienen realizando nuestros
juzgados, salas superiores y supremas. Pues el hecho de incorporar una evaluación
de si es o no una excepción a la regla de exclusión causa una ilusión de objetividad,
pues parámetros como la buena fe no puede ser un criterio para evaluar la
admisibilidad de un medio probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo
obtuvo. Un medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos
fundamentales del procesado por el hecho que su ilicitud proviene de actos
aparentemente lícitos.

Nuestro Nuevo Código Procesal Penal ha adoptado que “La inobservancia de

cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá
hacerse valer en su perjuicio.” Regla que solo tiene sentido si logra de manera
efectiva disuadir a las personas a incurrir en tales actos. Las excepciones desde mi
concepción han generado obscuridades pues genera una situación de desigualdad
entre las partes de un proceso, pues quien sí ha seguido las normas procesales se ve
perjudicado frente a la otra parte cuya prueba es valorada cuando no debería serlo.

8. LOS EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA EN NUESTRO ORDENAMIENTO

ANÁLISIS DEL COMENTARIO SOBRE LA PRUEBA ILÍCITA CONFORME AL

NUEVO PROCESO PENAL PERUANO REALIZADO POR SERGIO CESAR
PARIONA CANALES

En el sistema penal peruano, la institución de la prueba prohibida o ilícita fue

normativizada en el art. VIII del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004. Su
regulación, tanto en la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, no existe claridad respecto
a cuál debe ser la definición correcta de la prueba prohibida o ilícita; opacidad que además
se vio reflejada cuando de otorgarle un motivo o justificación se trata; pues, en la práctica
judicial algunas decisiones de jueces y fiscales tácitamente dan a entender que lo correcto
es adoptar esta institución conforme a sus orígenes internacionales.

El concepto de prueba prohibida que nuestro Código Procesal Penal de 2004 establece es
aún más restringido, porque no sólo basta la vulneración de un derecho fundamental para
catalogar a una prueba como ilícita; sino que es necesario que la vulneración haya recaído
en su contenido esencial.

Los efectos de la prueba prohibida o ilícita dependen necesariamente de cómo entendamos

a esta institución, de qué principio constitucional queramos optimizar cada vez que se nos
presente esta figura cuando afecte al imputado; la ley penal adjetiva, no obstante, ha puesto
algún límite para entender tanto a la regla de la exclusión de la prueba prohibida (directa o
indirectamente obtenida) como a las excepciones que sí pueden ser soportadas por nuestro
derecho interno; por lo que, no pueden los jueces usurpar las funciones legislativas que
tiene otro poder del Estado, asumiendo medidas, formas, o métodos extranjeros, de otros
sistemas jurídicos como el common law o de otros países, aun perteneciendo a nuestro
sistema para no aplicar sus efectos, su exclusión (ineficacia).

Por lo que, si un juez llega a la conclusión de que el inutilizar una prueba ilícita generará
injusticia en un caso específico y quiere evitar ello, no debe este acudir a las excepciones
extranjeras de la regla de la exclusión, sino a las que emerjan, tolere y admita el
ordenamiento jurídico nacional; de lo contrario, generará aquello que quiere evitar, que es
la injusticia.

Se considera que estas vienen a ser las razones por las cuales hasta la fecha existe
incertidumbre respecto de la adopción de los efectos legales de esta institución y de
la resistencia en su aplicación por parte de nuestros tribunales, pese a la evidente afectación
de derechos fundamentales que se denuncian en las también diferentes intervenciones
estatales o no con las que se obtienen o incorporan elementos de convicción, fuentes o
medios de prueba, en una investigación y/o proceso penal. Así, nuestros jueces, siguiendo a
la jurisprudencia norteamericana, alemana y española, en más de una oportunidad han
excluido a la propia regla de exclusión de la prueba prohibida o ilícita mediante las
denominadas excepciones a la regla de exclusión.

El fundamento constitucional de la prueba prohibida en el ordenamiento jurídico

peruano es la presunción de inocencia.

El fundamento constitucional de la exclusión (propiamente, ineficacia) de la prueba ilícita

viene a ser el derecho, garantía y principio constitucional a la presunción de inocencia,
resguardada por el art. 2, inc. 24, literal e) de la Constitución, el cual precisa que: «Toda
persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad».

Ello debido también a que el art. II del Título Preliminar NCPP además especifica que por
este principio «se requiere de una suficiente actividad probatoria de cargo, obtenida y
actuada con las debidas garantías procesales», lo que excluye cualquier actividad
probatoria, como la obtención o incorporación de pruebas mediante la vulneración del
contenido esencial de estas garantías o derechos fundamentales.

En conclusión, los fundamentos de las excepciones a la regla de la exclusión (ineficacia) en

nuestro país vienen a ser el derecho fundamental a la verdad y el principio del derecho
penal de exclusiva protección de bienes jurídicos.
REFERENCIAS

 https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/4055_prueba_ilicita.p
df
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