D.

I AYUDANTÍA APUNTES DERECHO INTERCIONAL

Ej. Si nos preguntan en la prueba sobre clases de fuentes del Derecho Internacional y qué es la
costumbre, si se utilizara la diapo 7, no basta con que se responda la fuente del derecho
internacional blablá, sino que se debe fundamentar en el artículo correspondiente.

En este caso sería en el Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ) entonces se
debería iniciar como: “En base al Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia las fuentes
del Derecho Internacional las reconocemos como… (y se fundamenta la respuesta)”.

Punto de partida: Tal como todo Estado tiene sus sistema jurídico -derecho nacional o interno- la
comunidad internacional o sociedad de Estados tiene su propio derecho: el derecho internacional
público o, simplemente, derecho internacional.

Qué es el derecho internacional: El derecho internacional es el orden jurídico de la comunidad de

Estados, o sea, el conjunto de reglas y principios jurídicos que rigen las relaciones entre los Estados.

Cuál es el fin del derecho internacional: La finalidad de este sistema jurídico es asegurar la
coexistencia y facilitar la cooperación entre los Estados, que son los principales miembros de la
comunidad internacional.

El derecho Internacional no está contenido en el código formal promulgado por una autoridad
suprema, sus normas derivan principalmente de la costumbre internacional y de los tratados o
acuerdos celebrados entre los Estados. Las reglas establecidas por la costumbre constituye el
derecho internacional constitudinario, las normas creadas por los tratados forman el derecho
internacional convencional.

¿Dónde consulto las normas del derecho internacional? El derecho internacional no está contenido
en un código formal promulgado por una autoridad suprema.

1. Primer Tema Derecho Internacional y Sociedad Internacional:

Derecho dinámico, Concepto y Características, Constitución material y Criterio formal.
2. Segundo Tema Sujetos de Derecho Internacional:
Concepto, Clases→ Estado/ Org.Interna./ NU
3. Fuentes del Derecho Internacional y Costumbre Internacional

Tema 1:
El Derecho Internacional es DINÁMICO, pues está en constante cambio de acuerdo al cambio en la
Sociedad Internacional. Por tanto, el Derecho Internacional contemporáneo también cambia, y por
tanto, ingresan nuevos sujetos al Derecho Internacional después del año 1945, y la norma más
utilizada ya no es la costumbre internacional, sino que son los tratados y la guerra es considerada
como ilícitas teniendo los antecedentes de dos guerras mundiales. Lo anterior se establece en el Art.
2,4 de la Carta de las Naciones Unidas, donde al mismo tiempo se incentiva la resolución por medios
pacíficos.

Sociedad Internacional clásica es reducida en nivel de Estados.

Tener en cuenta el derecho internacional vigente en cada momento: cambio en el DI.

En cuanto al Concepto de Derecho Internacional, este se caracteriza por 4 criterios (enfoques para
construir el concepto de DI):

1. Subjetivo→ Hace alusión a los sujetos propios del DI.

2. Formal→Hace alusión a las normas que comprenden el DI, como fuentes formales del
Derecho, entendidas como medios por los cuales se expresa el DI.
3. Objetivo→Hace alusión a las materias que regula; tales como medioambiente, derecho de
la guerra, DI referido a fronteras, DI referido a los DD.HH, etc.
4. Finalista→Hace alusión a los objetivos del DI: ámbitos de competencia/cooperación entre
los sujetos propios del DI.

Características del DI:

1. Descentralizado→ Son los mismos Estados quienes crean las normas internacionales, no
existe un Estado superior que cree las normas para todo el resto de los Estados.
2. No existe jurisdicción originaria→ Para tribunales internacionales, lo que quiere decir es
que, en ausencia de un órgano judicial internacional que regula de forma autónoma y sin
necesidad de consentimiento previo las controversias internacionales no existe la
jurisdicción originaria. Los tribunales internacionales no tienen una competencia autónoma
para conocer los casos. No es que los tribunales internacionales nazcan con la capacidad de
conocer los casos de controversia, sino que los Estados les dan ese consentimiento a los
tribunales internacionales para conocer los casos.
3. Déficit democrático → Ejemplo del Consejo de Seguridad, donde existen 5 miembros
permanentes, los cuales no fueron electos democráticamente, sino que fueron los
victoriosos de la guerra, y además, el Sistema Internacional que está regulado por del
Derecho Internacional, también tiene Estados que no son democráticos, bajo la perspectiva
liberal occidental clásica de la democracia.
“Constitución material”: ¿Conjunto de normas fundamentales? Arts. 1 y 2 de Carta de Naciones
Unidas de 1945.

*Si nos preguntan por alguno de los principios de la Constitución material o cuáles son los principios
de la Constitución material, esto se debería plantear:

Se plantean 8 grandes principios:

1. Igualdad soberana de los Estados

2. Buena fe
3. Arreglo pacifico de las controversias internacionales
4. Prohibición de la guerra
5. Cooperación o ayuda
6. Obligaciones para Estados no miembros de las Naciones Unidas
7. Prohibición de intervenir en asuntos internos
8. Libre determinación de los pueblos

-insertar foto-

Criterio formal: Art. 38 ECIJ (1945)

La corte cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean
sometidas, deberá aplicar:

a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas

expresamente reconocidas por los Estados litigantes
b) La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como
derecho
c) Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

Tema 2: Sujetos y Espacios Internacionales

Sujetos del Derecho Internacional

1. Concepto: Los Sujetos del Derecho Internacional en base a la Opinión Consultiva de la Corte
Internacional de Justicia en los asuntos de reparación de daños sufridos por el personal de
Organización de las Naciones Unidas de 1949. Los sujetos de Derecho Internacional serán
aquellos sujetos titulares de derechos y obligaciones internacionales.

2. Clases: Existen distintas clases de sujeto del Derecho Internacional. Dos son las clases:
a) Primarios u originarios: Los Estados → Son los titulares de todos los derechos del
Derecho Internacional público, los cuales son los Estados.
b) Secundarios o derivados: Organismos Internacionales, pueblos, personas naturales o
jurídicas, Santa Sede y CICR → Son los titulares de los derechos que les conceden los
Estados. No nacen siendo titulares de todos los derechos, sino que los Estados son quienes
les conceden los derechos a estos sujetos secundarios.
 *La Organización Internacional (la cual está construida en base a Estados) posee las
siguientes características:
Interestatal, Convencional (Tratados constitutivos-CNU) -surgen a través de tratados
Internacionales, tales como la OEA y ONU- , Órganos permanentes (consejo de seguridad
de onu) y Autonomía (Resoluciones de las Organizaciones Internacionales presentan
autonomía de los Estados).

3. Estados: Estado ARTS. 2.1 Y 2.7 CNU (1945): El Estado se compone por cuatro elementos
1) Territorio, 2) Población, 3) Gobierno y 4) Soberanía.

4. Organización de las Naciones Unidas:

1) Origen histórico - Preámbulo CNU
2) Fines o propósitos: Art. 1 CNU
3)Principios → constitución material Art. 1 y 2 CNU
4)Miembros:
-Art. 3: originales / todos los otros.
-Art. 4: requisitos de admisión
-Art. 5: suspensión de miembros
-Art. 6: expulsión de miembros

5. Paz y seguridad -Art. 12 CNU (carta ONU): En materia de Paz y Seguridad, tanto Asamblea
General como Consejo de Seguridad pueden tratar este tema (a no ser que lo esté tratando
Consejo de Seguridad, pues si lo está tratando CS, Asamblea General no puede emitir
recomendaciones en torno a ese tema, a no ser que el CS se lo solicite).

6. Órganos permanentes: Art. 7 y siguientes CNU

Artículo 7.1 Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas: Una
Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Económico y Social, un Consejo
de Administración Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretaría. Estos
elementos son las bases de Naciones Unidas y en conjunto al resto de los órganos e
iniciativas de Naciones Unidas, crean el sistema de Naciones Unidas.

7. Sistema de Naciones Unidas: El sistema de Naciones Unidas está formado por la propia
Organización y numerosas organizaciones afiliadas conocidas como programas, fondos y
agencias especializadas. Cada uno de ellos cuenta con su propia membresía, liderazgo y
presupuesto. Ejemplos: PNUD, ONU-HÁBITAT, PNUMA, UNICEF, OIT, UNESCO, etc. Estas en
conjunto de órganos permanentes que establece la carta, forman el sistema de Naciones
Unidas.
 8. Comparación de Asamblea General y Consejo de Seguridad

Tema 3: Fuentes del Derecho Internacional

Cuando se hablaba del criterio formal del Derecho Internacional, hablábamos de las normas que lo
componen. Por ende, en base al Art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, se establece
un sistema de fuentes.
De la 1 a la 3: Tratados Internacionales, Costumbres Internacionales y Principios generales del
derecho, son reconocidas como normas o fuentes principales, es decir, sirven para resolver
controversias internacionales.

En cambio, la 4 y 5: Jurisprudencia y Doctrina, son normas/fuentes auxiliares, que sirven para

determinar cuáles de las principales, es decir cuáles de los Tratados, Costumbre y Principios, se aplica
para resolver una controversia.

Fuentes del Derecho Internacional: Jerarquía entre las fuentes principales: Tratado y Costumbre
Internacional.

• Las dos son normas jurídicas

• Las dos son fuentes principales
• ¿Existen conflictos? (conflictos normativos):
• Contenido contradictorio → 1° regla: Art. 38 ECIJ (1945) – igual jerarquía
Criterio → temporalidad: se aplica la más nueva
• Mismo Contenido – SCIJ las actividades militares y paramilitares en Nicaraga (1986)
Criterio → Se ocupa cualquiera porque son autónomas / en la practica el tratado.

Cuando una Costumbre plantea x cosa sobre una problemática y el Tratado otra x cosa, la primera
regla, es que pensando en que tienen igual jerarquía, se debe aplicar el criterio de temporalidad, lo
cual quiere decir que se aplicará el criterio más nuevo. Es decir, “si hay una Costumbre que es de
1948 y un Tratado del mismo tema, pero que dice una cosa diferente de la Costumbre y que es de
1990, el que se aplicaría sería el más nuevo, o sea el Tratado.

En cambio, sobre un mismo tema existe un Tratado y una Costumbre que tienen el mismo contenido
-dicen lo mismo- se ocupa el criterio de cualquiera de los dos, es decir, se puede utilizar tanto el
Tratado como la Costumbre.

En la práctica para tener certeza jurídica se prefieren utilizar los Tratados

• Desuetudo → Esto es cuando se elige, según el criterio de Temporalidad, una Costumbre

Internacional posterior a un Tratado Internacional anterior. Es decir, lo común que pase es
que la Costumbre Internacional como es la fuente del Derecho más antigua y más clásica, lo
que ocurre comúnmente es que existen tratados más nuevos que versan sobre el mismo
tema que la Costumbre, pero de una forma actualizada y que tienen un contenido más
contradictorio pues es más actual, lo que produce que puede surgir una Costumbre
Internacional después de un Tratado, este caso tiene por nombre Desuetudo.

Costumbre Internacional:

1. Concepto de CI: Art. 38 ECIJ. Por historia es la más antigua. Se han creado practicas comunes
entre los E° para entenderse unos con otros en un mundo descentralizado (consenso de
Estados).
La Costumbre es: una práctica generalmente aceptada como derecho. La Jurisprudencia y
doctrina nos muestra que esta definición se divide en dos elementos: 1) Elemento material
y 2) Elemento espiritual.
 2. Elementos:

Elemento Material → práctica de los Estados

Requisitos para que se cumpla:
• Práctica (art. 38 ECIJ) de Estados (fundamentalmente) (OC de la CIJ en as. Namibia 1971) /
Org. Inter. Para que podamos considerar que una práctica u acción en general se considere
como Costumbre Internacional, tiene que cumplir con tres criterios:
a) Tiene que ser constante y uniforme→ repetida y de contenido similar SCIJ as. Asilo
diplomático (1950).
b) Tienen que ser generalizada → la deben realizar una mayoría amplia y representativa de
Estados SCIJ as. Plataforma continental del Mar del Norte (1969). Ej. Si existe una Costumbre
Internacional que trata sobre el mar, pero la emplean países que no tienen costa, eso no es
una mayoría amplia y representativa. En cambio, si lo hacen los Estados que tienen la mayor
cantidad de costa del mundo si sería una mayoría amplia y representativa.
c) Tiene que ser general y no perfecta → SCIJ as. Actividades militares y paramilitares en
Nicaragua (1986).

Elemento Espiritual → generalmente aceptada como derecho / opinio juris.

¿Por qué los Estados realizan esta práctica?
Solo algunas prácticas pueden ser costumbre:
a) Concepto jurídico tradicional → teoría de la convicción: cumplen con un imperativo
jurídico (es obligatoria). Los Estados desarrollan esa práctica porque piensan que es
obligatoria por un imperativo jurídico.
b) Alternativa → teoría del carácter normativo: criterios que diferencian cuando una
práctica puede llegar a ser costumbre por tener potencial normativo. Debido a lo anterior
es que surge la alternativa, que es cuándo una práctica puede llegar a hacer una costumbre
o no. Esto se hace desde cuáles prácticas no tienen potencial normativo, es decir cuáles
prácticas nunca van a ser una costumbre internacional.
c) ¿Qué NO tiene potencial normativo? Nunca tendrán carácter normativo: prácticas de
conveniencia o fácil de aplicar. Ej. Las fáciles de aplicar: las notas verbales son documentos
tipo cartas que se envían entre las embajadas para comunicar algo, si se envían en un papel
distinto no estarían faltando a una costumbre internacional, pues es una práctica fácil de
aplicar, por tanto no tendría potencial normativo.

Para que una acción sea considerada como Costumbre Internacional tiene que saber cumplir con los
dos elementos al mismo tiempo; elemento material y espiritual.
3. Clases de CI:

a) Primera diferencia

*Costumbre general → Es aquella que obliga a todos los Estados habiendo realizado o no la
práctica. Obliga a todos por igual,
Menos al objetar persistente (quien desde el inicio de la formación de la costumbre se
opone a ella de forma continua y persistente). Se debe oponer a la costumbre internacional
desde que surgió y casi imposible pues son muy antiguas, lo cual es probable que no se
pueda cumplir este ítem.
*Costumbre particular → obliga solo a un grupo (algunos) de Estados.
➢ C.P Regional: Ej. Asilo Diplomático 1950. Surge en el contexto latinoamericano, luego de los
constantes quiebres democráticos. Solo se solicita Asilo Diplomático en América Latina.
➢ C.P Bilateral: costumbre entre dos Estados.

b) Segunda diferencia

• *Costumbre positiva – hacer algo

• Costumbre negativa – no hacer

c) Tercera diferencia

• Estados
• Org. Internacionales

4. Relación con los Tratados Internacionales:

Fuentes → Art. 38 ECIJ
➢ Fuentes principales
➢ Con igual jerarquía → criterios de temporalidad.
-Ya sabemos que los Tratados y las Costumbres son fuentes principales y que tienen igual
jerarquía y que se aplica el principio de temporalidad en el caso de que tengan contenidos
contradictorios sobre un mismo tema-.
➢ Efectos de codificación
Cuando tiene idéntico contenido: tratados codifican costumbres. Existen tres efectos de
codificación, los cuales son aquellos que explican este fenómeno.
1) Declarativo → Cuando se recoge por escrito la CI anterior en un TI posterior, esto para
tener precisión y seguridad jurídica. “Cuando existe la costumbre y el tratado la recoge”.
2) Cristalizador → Aún no existe CI pero está en formación y el TI es el punto final en el
proceso de creación. Algo que faltaba en la costumbre, como un cierre al ciclo de la CI.
“Cuando la costumbre se está formando y el tratado culmina ese proceso”.
3) Constitutivo → No hay costumbre, ni está en formación, pero el TI es el punto de partida.
“Cuando no existe costumbre y el tratado le da el punto de partida”.
Anotaciones:

1) La costumbre no es como que se establezca en un año en particular, sino que es un proceso donde
se va replicando una práctica. Justamente, es por esto que, muchos Tratados recogen estas
costumbres internacionales para agregarles esa precisión jurídica. Es un proceso más largo el de la
formación de una Costumbre.

-Los Tratados toman las Costumbres-

Es por esto que, en la práctica se utilizan los Tratados pues tienen mayor claridad jurídica.

Preguntas ejercicios de ayudantía:

1) La costumbre y los tratados son: Fuentes principales con igual jerarquía.

2) Entre una costumbre internacional de 1960 y un tratado de 1966, ambos con el mismo
contenido ¿Cuál se aplica? : Cualquiera de las dos, pero en la práctica en tratado (el tratado porque
tiene mayor precisión jurídica). (El criterio de temporalidad aplicaría si el contenido de la CI y el TI
fuesen distintos).

3) Entre una costumbre internacional de 2001 y un tratado de 1989, con contenidos

contradictorios ¿Cuál se aplica? : La costumbre porque es la más nueva. (caso de Desuetudo)

4) No existe costumbre, ni está en formación, pero el tratado internacional es su punto de inicio

¿De qué efecto codificador estamos hablando? : Constitutivo.

5) Una práctica internacional cumple con el elemento material, pero es fácil de realizar ¿Es una
costumbre internacional? : Si cumple con el Elemento material, pero el Elemento espiritual,
entendida por la definición de CI en base al ART. 38 de ECIJ, la cual generalmente es aceptada
como derecho, no sería una práctica internacional reconocida por el DI como CI, ya que es fácil de
realizar, por lo que no cumple como una costumbre internacional.

6) Una práctica internacional es realizada por una cantidad de Estados no representativos ¿Puede
ser una costumbre internacional? : En primer lugar, no cumple con las características del Elemento
material, y por lo tanto, no puede ser considerada como una costumbre internacional pues no es
representativa, ya que no es generalizada pues no es desarrollada por una mayoría amplia y
representativa de Estados.

7) ¿Cuál es la diferencia entre una costumbre general y una particular? : La costumbre general
obliga a todos los Estados por igual, excepto a los objetores persistentes (quienes desde el inicio
de la formación de la costumbre se oponen a ella de forma continua y persistente). En cambio la
costumbre particular obliga solo a algunos Estados en ámbitos Regional o Bilateral.