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Título: Constitucionalidad de la reincidencia

Autor: González, Alejandro
País: Argentina
Publicación: Revista Derechos Humanos (SAIJ) - Número 8
Fecha: 02-12-2014 Cita: IJ-CMXIII-720

Constitucionalidad de la reincidencia
CSJN, “Cabail Abad, Juan Miguel s/ causa nº 16.035”, 6 de marzo de 2014
Pablo Alejandro González (1)

1. Los hechos del caso

Juan Miguel Cabail Abad fue condenado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal nº 6 de la Capital Federal a la
pena única de prisión y declarado reincidente.
Por intermedio de su defensa, solicitó la libertad condicional, beneficio que fue rechazado por todas las
instancias anteriores al Máximo Tribunal Federal con base en el art 14 CP, (2) que imposibilita la concesión del
nombrado instituto a los reincidentes.
Toda vez que el Recurso Extraordinario Federal interpuesto fue denegado por la sala IV de la Cámara de
Casación Penal, accedió a la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia (en adelante, CSJN o Máximo Tribunal
Federal) por medio del Recurso de Queja deducido ante la misma.
2. La Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
El voto mayoritario de la CSJN —ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda y Arigbay, resolvió que el
Recurso Extraordinario, cuya denegación originó la Queja, era inadmisible en los términos del art. 280 CPCyCN.
(3)

Por su parte, el ministro Zaffaroni votó en disidencia propiciando que se haga lugar a la queja, se declare
procedente el Recurso Extraordinario, se deje sin efecto la sentencia apelada y que vuelvan los autos al tribunal
de origen a fin de que, por medio de quien corresponda, se dicte nuevo pronunciamiento.
Ya que resultaban aplicables al presente caso, Zaffaroni remitió a los fundamentos y conclusiones vertidos en
sus votos disientes emitidos en el marco de las causas “Gómez” y “Álvarez Ordoñez”.
Sin perjuicio de que los hechos de cada causa naturalmente difieren, en ambos se analizó de forma idéntica la
constitucionalidad del instituto de la reincidencia (art. 14 y 50 CP), en cuanto impide al reincidente obtener la
libertad condicional. A continuación se reproducirán y analizarán los fundamentos expuestos.
Zaffaroni desdobla sus análisis en dos puntos. El primero es determinar la constitucionalidad del instituto de la
reincidencia. Al respecto destaca que si se declara la inconstitucionalidad del mismo, en cuanto a su
consideración como agravante de penas, es consecuencia lógica de tal consideración la consiguiente invalidez
constitucional del art. 14 CP, ya que prescribe el rechazo de la libertad condicional a los reincidentes. En
segundo lugar, señala que al margen de la anterior cuestión, esto es, aun considerando constitucional la
agravación por reincidencia, existen argumentos para cuestionar la compatibilidad del art. 14 CP. (4)
Respecto del primer punto, destaca que la reincidencia es un instituto que se ha mantenido en el tiempo, pese a
que parte de la doctrina desde antiguo le ha negado fundamento, y pese a que la que se lo reconoce no acierta
en dar con argumentos satisfactorios, mucho menos coincidentes y ni siquiera compatibles. Esto último se
verifica mediante la enorme pluralidad de criterios con los que se la ha querido y se la quiere avalar, lo que
parece situarnos ante una suerte de obstinación doctrinaria que, en todas las épocas, ha partido de la previa
decisión de legitimarla para luego procurar los argumentos legitimantes. Asimismo, destaca que ninguna
obstinación de esta naturaleza respecto de instituciones penales de data secular ha sido gratuita a lo largo de
la historia del derecho penal, sino que siempre han respondido a las dificultades políticas coyunturales y a la
posibilidad de escándalo mediático. (5)
Luego de realizar un breve racconto de las distintos discursos doctrinarios que buscaron justificar el instituto en
cuestión, concluye que todos ellos buscaron legitimar la agravación invariable y automática de la pena por
reincidencia; y que ello equivale a la violación del principio que prohíbe la doble punición, ya que el plus de pena
o cualquier agravación de esta que se imponga al segundo delito lo será en razón del primero, esto es, de un
delito que se ha juzgado y penado. (6)

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Al respecto, recuerda que ya el Código Criminal de Toscano de 1786, con el que se abre la moderna codificación
penal, en su sabio artículo 57 establecía que agotada la pena no podrían ser considerados infames para
cualquier efecto ni nadie podrá jamás reprocharles su pasado delito, que deberá considerarse plenamente
purgado y expiado con la pena que habrán sufrido. (7)

En virtud de lo señalado, no puede sostenerse ya el argumento del precedente en el que se expresó que
… el distinto tratamiento dado por la ley a personas que en los términos del art. 50 del Código Penal, cometen un
nuevo delito, respecto de aquellas que no exteriorizan esa persistencia delictiva, se justifica precisamente, por el
aludido desprecio hacia la pena que les ha sido impuesta. Y si, como se vio, existe un fundamento razonable
para hacer tal distinción, el legislador se encuentra facultado para establecer, dentro del amplio margen que le
ofrece la política criminal, las consecuencias jurídicas que estime conveniente en cada caso. (8)

Asimismo, descarta el argumento basado en cuestiones de prevención general negativa, que afirma que

... el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla
sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro
que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un
nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce… (9)
Además de chocar frontalmente con el principio ne bis in idem en su aspecto de prohibición de la doble punición,
es muy claro que lo que este precedente reclama es obediencia al Estado y nada más. Es el Estado el que está
ofendido en su autoridad porque ha penado y el sujeto ha incurrido en una nueva indisciplina. No importa ni
requiere que la reincidencia sea más o menos específica; no importa si la primera pena fue por lesiones y la
segunda por cheque sin fondos, lo que en este fundamento se reclama es que no vuelva a desobedecer al
Estado. (10)

Continúa su desarrollo señalando que el principal efecto de la declaración de reincidencia, es la prohibición de

libertad condicional del art. 14 CP. Recalca que es insostenible la tesis de que esa disposición no implica una
penalidad más grave, porque solo se refiere a una forma de ejecución. Tal argumento es artificioso y ficcional,
tanto como distorsionante de todas referencias a la realidad de los hechos y a naturaleza misma de las cosas,
debido a que una pena que habilita la posibilidad de ser ejecutada parcialmente en libertad controlada es
menos grave que la que exige su cumplimiento total con efectiva privación de libertad. (11)
Sentado ello, prosigue el segundo punto de su voto, en el que, al margen de la inconstitucionalidad de la
reincidencia como agravante, ojeta constitucionalmente el art. 14 CP por las siguientes razones. Primeramente
señala que dicha norma veda la libertad condicional a cualquier reincidente por cualquier delito y en cualquier
circunstancia, y que, por ello, es aplicable a la prisión perpetua impuesta a los reincidentes. Ergo, su aplicación
literal importa convertir a la prisión perpetua de nuestro Código Penal en una pena inexorablemente perpetua en
el sentido de que solo se extingue con la vida del penado. (12)
En este sentido, el art. 14 CP deviene insostenible e incompatible con los arts. 5, 6 y 29 de la Convención
American Sobre Derechos Humanos y el art. 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
incorporados a la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22), los cuales disponen que la pena privativa de la libertad
debe tener por objeto la reincorporación social del condenado. Una pena de prisión que irremisiblemente solo se
agote con la muerte del condenado, no cumple ni nunca puede cumplir con este objetivo, pues la naturaleza de
las cosas impide sostener que la muerte importe una reincorporación a la sociedad, por mucho que se quiere
especular en otro sentido.
Completa la idea señalando que una pena de esta naturaleza es violatoria de las mencionadas disposiciones
constitucionales y, como resultado de la simultánea violación del derecho internacional, es susceptible de llevar
a la República Argentina ante los estrados internacionales, con el consiguiente perjuicio que el desprestigio de
una condena ante esos tribunales acarrea para todos sus habitantes. (13)

Por otro lado, destaca que la decisión que deniegue el beneficio en razón de la aplicación literal del art. 14 CP
incurre en una arbitrariedad manifiesta. Esta aplicación literal y fuera del contexto del Código Penal ignora el
significado de la reforma sufrida por el art. 52 CP conforme a la ley 23.057. (14)
Antes de la reforma, la doctrina y la jurisprudencia consideraban que la pena de dicho artículo era
independiente del instituto de la reincidencia. Desde la reforma, quedó establecido claramente que la pena del
art. 52 corresponde a los supuestos de multireincidencia que la ley especifica con precisión. Esto impone que el
art. 14 CP deba integrarse con el art. 52 CP y consiguientemente con el art. 53 CP, (15) pues ahora está claro que
todos ellos regulan el mismo instituto. Por ende, si el Código Penal autoriza la libertad condicional en casos de
multireincidencia o de reincidencia calificada, a fortiori no puede entenderse que la impide en los casos de
reincidencia simple. (16)

Además del resultado paradójico de que a alguien se le niegue el beneficio por ser reincidente simple, y no al
múltiple, en un Estado constitucional de derecho no es posible fundar la racionalidad de una sentencia en la
mera letra de la ley, y menos aún en su letra aislada del contexto de cuerpo legislativo orgánico del que forma
parte como Código, o ignorar una reforma sustancial como la mencionada. (17)
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Desecha que se trate de un analogía in bonam partem, pues solo trataría de aplicársele a un simple de
reincidente las disposiciones previstas para un multireincidente. Incluso si fuese analogía in bonam partem, esta
no lesiona el principio de legalidad penal, en la medida en que tenga por objeto salvar la racionalidad y no
contradicción del orden jurídico, pues es una imposición del principio republicano de gobierno que prohíbe a los
jueces incurrir en sentencias que lo desprestigien por su irracionalidad. (18)
Para concluir, Zaffaroni señala que incluso considerando constitucional la agravación por reincidencia, en
función de cualquiera de las tesis que intentan avalarla en la doctrina y en la jurisprudencia, lo cierto es que se
ha verificado que cualquiera de ellas solo alcanza para legitimar algunos casos particulares, pero en modo
alguna toda y cualquier agravación automática e inexorable como la dispuesta por el art. 14 CP. (19)

En síntesis, el art. 14 CP también es inconstitucional —además de por la agravación por reincidencia—: a)

porque presume juris et de jure que se hallan presentes en el caso todas las condiciones con las que se ha
intentado legitimar la agravación por reincidencia, sin permitirle al magisterio penal la evaluación de ellas en los
casos concretos, que sería presupuesto elemental de la imposición de la agravante; y b) porque no puede
explicarse por qué razón contempla la libertad condicional para el multireincidente y no para el reincidente
simple.
3. Consideraciones finales

Sin perjuicio de que el voto mayoritario decidió no expedirse en el presente caso, el ministro Zaffaroni aprovechó
la oportunidad para volver a expresar los fundamentos por los cuales tanto la reincidencia como el art. 14 CP
son inconstitucionales.
Claramente, la agravación por reincidencia vulnera el principio ne bis in ídem toda vez que el aumento de la
reacción punitiva al segundo delito se da en razón de un delito precedente que ya se ha juzgado y penado. Al
respecto, como bien recuerda el Ministro, ya el Código Criminal de Toscano de 1786 establecía que agotada la
pena no podrían ser considerados infames para cualquier efecto ni nadie podrá jamás reprocharles su pasado
delito, que deberá considerarse plenamente purgado y expiado con la pena que habrán sufrido
No debemos soslayar que la principal consecuencia de la declaración de reincidencia es la imposibilidad de
gozar del beneficio de la libertad condicional, tal como lo dispone el art. 14 CP, disposición que supone una
penalidad más grave y no una mera forma de ejecución.
Por último, resulta atinado el razonamiento del juez Zaffaroni que, aun considerando compatible con nuestra
Carta Magna, la agravación por reincidencia el art. 14 CP es inconstitucional.

Notas
(1) Investigador de apoyo en Proyecto de Investigación en Derecho (Decyt, UBA).
(2) “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los casos previstas en
los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo párrafo” (art. 14 CP).
(3) CSJN, “Cabail...”, cit., cons. 1.
(4) CSJN “Gómez, Humberto Rodolfo s/ causa 13.074”, 05/02/2013, voto disidente de E. Raúl Zaffaroni, cons. 7.
(5) CSJN “Gómez...”, cit., cons. 8 y 9.
(6) Ibid., cons. 17.
(7) Ibid.
(8) CSJN, “L’Eveque, Ramón Rafael p/ robo”, 16/08/1988, (Fallos: 311:1451)
(9) CSJN, “Gómez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión”, 16/10/1986 (Fallos: 308:1938).
(10) CSJN, “Gómez Dávalos...”, cons. 18.
(11) Ibid., cons. 19 y 20.
(12) Ibid., cons. 22.
(13) Ibid., cons. 24.
(14) “Se impondrá reclusión por tiempo indeterminado como accesoria de la última condena, cuando la
reincidencia fuere múltiple en forma tal que mediaren las siguientes penas anteriores: 1. Cuatro penas privativas
de libertad, siendo una de ellas mayor de tres años; 2. Cinco penas privativas de libertad, de tres años o
menores. Los tribunales podrán, por una única vez, dejar en suspenso la aplicación de esta medida accesoria,
fundando expresamente su decisión en la forma prevista en el artículo 26” (art. 52 CP).
(15) “En los casos del artículo anterior, transcurridos cinco años del cumplimiento de la reclusión accesoria, el
tribunal que hubiera dictado la última condena o impuesto la pena única estará facultado para otorgarle la
libertad condicional, previo informe de la autoridad penitenciaria, en las condiciones compromisorias previstas
en el artículo 13, y siempre que el condenado hubiera mantenido buena conducta, demostrando aptitud y
hábito para el trabajo, y demás actitudes que permitan suponer verosímilmente que no constituirá un peligro
para la sociedad. Transcurridos cinco años de obtenida la libertad condicional el condenado podrá solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedió, el que decidirá según sea el resultado obtenido en el período de
prueba y previo informe del patronato, institución o persona digna de confianza, a cuyo cargo haya estado el
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control de la actividad del liberado. Los condenados con la reclusión accesoria por tiempo indeterminado
deberán cumplirla en establecimientos federales. La violación por parte del liberado de cualquiera de las
condiciones establecidas en el artículo 13 podrá determinar la revocatoria del beneficio acordado y su reintegro
al régimen carcelario anterior. Después de transcurridos cinco años de su reintegro al régimen carcelario podrá
en los casos de los incisos 1º, 2º, 3º y 5º del artículo 13, solicitar nuevamente su libertad condicional” (art 53 CP).
(16) CSJN “Gómez, Humberto...”, cit., voto disidente de E. Raúl Zaffaroni, cons. 30.
(17) Ibid., cons. 33.
(18) Ibid., cons. 32.
(19) Ibid., cons. 34.

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