La Nueva Modalidad de Cohecho Por Actos Propios D...

09/03/2022
La nueva modalidad de cohecho por actos propios del cargo del art.
425.1 del Código Penal: problemas de distinción con otras figuras
ABRAHAM CASTRO MORENO
Profesor Titular Interino de Derecho Penal de la Universidad Carlos III de Madrid.
Actualidad Penal, Nº 2, Sección Doctrina, 2002, Ref. II, pág. 19, tomo 1, LA LEY
LA LEY 23190/2001
La nueva modalidad de cohecho por actos propios del cargo del art. 425.1 del Código Penal problemas de
distinción con otras figuras
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: EL PROBLEMA
II. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 425 Y 426 DEL CÓDIGO PENAL EMPLEADOS POR
LA DOCTRINA
1. Actos discrecionales y actos reglados
2. Supuestos de error sobre el carácter injusto del acto
3. Importancia o entidad de los actos
4. Actividad de intercambio
5. Actos propios o ajenos a su cargo
6. Los verbos «solicitar» y «admitir»
III. JURISPRUDENCIA
IV. TOMA DE POSTURA. SOLUCIÓN PROPUESTA: ACTO LÍCITO O ILÍCITO
Resumen
El artículo presentado constituye un análisis del nuevo tipo penal de cohecho por actos
propios del cargo del art. 425.1 CP, afrontándose, sobre todo, las relaciones con las
restantes modalidades delictivas de cohecho pasivo impropio del art. 426 CP relativo a
la consecución de actos no prohibidos legalmente. En este contexto, se analizan
críticamente los distintos criterios doctrinales de distinción, para proponer, finalmente,
como solución, una consideración mixta del art. 425 CP que abarcaría tanto actos lícitos
como ilícitos.
I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: EL PROBLEMA

En el anterior Código Penal, el llamado delito de cohecho pasivo impropio, se encontraba regulado en
el art. 390, que castigaba con penas de arresto mayor y multa del tanto al triple del valor de la
dádiva o regalo, al «funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente». Dentro de
este precepto tenían cabida todas aquellas conductas en las que se entregaba una dádiva al
funcionario o autoridad que no llevaba a cabo --o, al menos, no se había podido demostrar (1) --, un
acto de naturaleza ilícita. Si el hecho por el cual se entrega la dádiva fuere de carácter ilícito y
relativo al ejercicio de su cargo (cohecho propio), se aplicaban los arts. 385 a 387 del ACP, según el
tipo de acto realizado en concreto.
En el nuevo Código Penal, el anterior art. 390 del ACP ha sido ahora recogido de forma prácticamente
idéntica (2) en el vigente art. 426 del CP, que castiga con pena de multa de tres a seis meses, a «La
autoridad o funcionario público que admitiere dádiva o regalo que le fueren ofrecidos en
consideración a su función o para la consecución de un acto no prohibido legalmente». El problema
surge, en la nueva regulación, cuando el actual Código Penal introduce, junto a la modalidad del art.
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426, un nuevo tipo penal en el precepto anterior, que castiga, en su primer número, con penas de
multa y suspensión de empleo o cargo público, a «la autoridad o funcionario que solicitare dádiva o
presente o admitiere ofrecimiento o promesa para realizar un acto propio de su cargo o como
recompensa del ya realizado». La doctrina (3) , dado que no se exige un acto ilícito en el tenor literal
del precepto (supuestos en los que habría que aplicar los tipos de cohecho propio), suele clasificar al
art. 425.1 del CP dentro del cohecho pasivo impropio (4) , junto al art. 426 del CP, entendiendo
algunos autores (5) que el viejo art. 390 del ACP se desdobla ahora, en los arts. 425 y 426 del CP.
Dejando ahora de lado esta última afirmación sobre el desdoblamiento del anterior art. 390, que no
comparto (6) , el problema surge si entendemos que el art. 425.1 se refiere a actos lícitos, puesto
que si ello es precisamente lo que caracteriza también a la conducta del art. 426, ¿dónde se
encuentra la diferencia entre ambos preceptos? y, sobre todo, ¿por qué la pena de ambos es distinta?
Como ha señalado la doctrina (7) , es precisamente esta diferencia penológica la que ha obligado a
realizar la distinción entre ambos preceptos, ya que no es posible deducir del tenor literal diferencias
significantes entre los «actos propios del cargo» y los «actos no prohibidos legalmente».
A este respecto, se ha subrayado la existencia de zonas de confluencia (8) entre los arts. 425 y 426
del CP, y lo difícil que resulta captar la diferencia existente entre lo dispuesto en el punto 1 del art.
425 y lo establecido en el 426 (9) , llegándose a calificar la nueva regulación de «fallo de técnica
legislativa» (10) y de «poco afortunada» (11) . Ello, a pesar de que algunos autores (12) señalen que
las conductas reguladas en el art. 425 del CP eran atípicas en el anterior Código Penal (por no tener
encuadre en el art. 390 del ACP), lo que equivale a decir que no tienen cabida dentro del tenor literal
del art. 426 del CP. Para solucionar tal problema, la doctrina se ha esforzado en establecer distintos
criterios delimitadores de ambas tipicidades, tales como la naturaleza reglada o discrecional del acto
funcionarial, la mayor o menor importancia del mismo o, que dicho acto forme parte de las funciones
propias del cargo del funcionario o autoridad en cuestión, o bien, sea ajeno a ellas.
En dichos posicionamientos doctrinales --que a continuación comentaremos un poco más
detenidamente--, existe, a mi modo de ver, un problema previo que se zanja, a mi juicio, con
demasiada prisa. Me refiero al hecho de que el acto referido en el art. 425 del CP sea, como parece
admitir todo el mundo, de naturaleza lícita, esto es, se trate de un acto justo, en el sentido de no
contrario a Derecho. Desde mi punto de vista --aunque luego lo desarrollaré más ampliamente--, de
una lectura detenida del precepto en estudio no puede descartarse que el acto que se pretende realice
el funcionario o autoridad deba ser, necesariamente, injusto. Cuando señalo que el acto «no debe
necesariamente ser injusto», estoy admitiendo, con ello, dos conclusiones: primera, que el acto
puede ser injusto y, segunda, que también puede no serlo. En mi opinión pues, el acto referido en el
art. 425 del CP puede ser tanto justo como injusto. No desconozco, que la anterior afirmación,
además de plantear problemas de deslinde con el tipo de cohecho impropio del art. 426 del CP,
plantea nuevos problemas delimitadores entre el art. 425 del CP y los tipos de cohecho propio de los
arts. 419 a 421 del CP, caracterizados precisamente también por la naturaleza injusta del acto en
cuestión. Sin embargo, como podremos ver más abajo, entiendo que los mismos son perfectamente
solventables. Pero, antes de explicar más profundamente esta posición, voy a referirme a los distintos
criterios que suele emplear la doctrina para diferenciar los arts. 425 y 426 del CP.
II. CRITERIOS DE DISTINCIÓN ENTRE LOS ARTÍCULOS 425 Y 426 DEL CÓDIGO
PENAL EMPLEADOS POR LA DOCTRINA
1. Actos discrecionales y actos reglados
El criterio de distinción que más éxito ha tenido es el propuesto por MORALES PRATS/RODRÍGUEZ
PUERTA (13) y por VALEIJE ÁLVAREZ (14) , según el cual debe distinguirse entre dádivas por o para
la realización de actos de naturaleza «discrecional» ajustados a Derecho, esto es, actos en los que
«el funcionario titular de la potestad discrecional goza de un margen más amplio de actuación, de
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modo que, prima facie, son varias las posibles opciones que puede adoptar sin contrariar por ello la
legalidad» (15) , y; actos «reglados o vinculados», que serían aquellos en los que no existe el
anterior margen discrecional de decisión por parte del funcionario, sino que su realización depende
de una serie de requisitos legales y tasados que el particular cumple y que, por tanto, tiene derecho a
la realización del acto sin que intervengan mayores facultades discrecionales ni juicios de
oportunidad por parte del funcionario obligado a su realización.
A juicio de estos autores (16) , cuando se trate de dádivas por actos discrecionales, en tanto que
éstos dependen de un juicio de oportunidad que el funcionario debe realizar de forma imparcial, y no
puede realizarlo de dicha forma, porque la dádiva le convierte en parcial (interesado), queda afectado
el principio de imparcialidad que debe regir en las decisiones de la Administración. En suma, el
funcionario no puede realizar un juicio imparcial, porque la dádiva le impide serlo. Por el contrario,
cuando se trate de actos reglados o vinculados en los que el funcionario carece de facultades
discrecionales de decisión, por deber limitarse simplemente a realizar un acto al que el administrado
tiene derecho, aquí no existiría lesión del principio de imparcialidad, de modo que la dádiva no le
convierte en parcial, ya que el funcionario no tiene que adoptar una decisión frente al asunto o al
acto que interesa al particular, porque el acto es consecuencia inmediata y necesaria de cumplirse una
serie de requisitos formales que concurren.
Llegados a este punto, quienes mantienen esta posición entienden que la aceptación de dádivas para
la realización de actos discrecionales resulta ser más grave que la admisión de las mismas para la
realización de actos reglados, ya que sólo en el primero de los casos resulta lesionado el principio de
imparcialidad. Así, teniendo en cuenta que el art. 425 del CP tiene mayor pena que el art. 426 del CP,
entienden que deben incluirse los actos discrecionales ajustados a Derecho en el primero (si no
fueren ajustados a Derecho habría que aplicar los tipos correspondientes de cohecho propio),
dejando para el último los supuestos de actos reglados, en coherencia con la pena atribuida a uno y a
otro precepto.
Sin restar el más mínimo mérito a este planteamiento que intenta poner orden y sentido donde el
legislador no lo tuvo, creo que debe ser sometido a algunas objeciones. Por mi parte, el hecho de
que pueda afectarse, o no, al principio de imparcialidad, no creo que deba justificar la diferencia
punitiva existente entre los arts. 425 y 426 y que constituye la razón de ser de todo este problema.
Por una parte, porque el art. 425.1 posee una única pena para sus dos modalidades («actos propios
de su cargo» o «como recompensa de los ya realizados»), resultado claro que en la segunda (con
igual sanción que la primera) no resulta lesionado el principio de imparcialidad, porque la dádiva se
solicita después de adoptado el acto, por lo que nunca pudo incidir en dicho principio, como estos
mismos autores reconocen (17) . En suma, si es más grave la realización del acto lesionando el
principio de imparcialidad, no se entiende por qué ambas modalidades del art. 425.1 hayan de tener
la misma pena. Por otra parte, si para que se aplique el art. 425.1 del CP no es necesario que el
funcionario adopte una decisión empleando incorrectamente sus poderes discrecionales [pues
entonces la decisión sería injusta en el sentido del art. 420 del CP (18) ], y se aplica el art. 425.1 del
CP aunque el funcionario haga un uso objetivamente correcto de dichas facultades discrecionales, la
aludida lesión al principio de imparcialidad resulta ser una simple cuestión formal, carente de
contenido material que justifique una mayor penalidad sobre los supuestos del art. 426 del CP.
Así pues, discrepo de que la admisión de dádivas para realizar un acto discrecional sea más grave
que su admisión para conseguir un acto reglado. Antes al contrario, si damos la vuelta a los
supuestos de hecho examinados y observamos la situación desde la perspectiva del administrado,
resulta a mi juicio bastante más grave recibir dádiva bajo amenaza implícita de no realización del
acto al que el particular tiene incuestionablemente derecho (reglado), que de frustración de una
expectativa cuyo derecho no está tan claro (discrecional). Me parece así, en este sentido, que desde
el punto de vista del particular, casi es más grave la conducta del funcionario que recibe dádiva por
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realizar un acto al que el administrado tiene derecho, que idéntica conducta cuando el derecho no
está, como decíamos, tan claro.
2. Supuestos de error sobre el carácter injusto del acto

De forma combinada con el anterior criterio, se han utilizado los supuestos de error, tanto del
particular, como del propio funcionario, sobre el carácter injusto del acto como supuestos que deben
ser incluidos en uno u otro de los preceptos a estudio.
Así, en relación al error de los particulares, se ha dicho que deberá aplicarse el art. 426 del CP
«cuando el particular entregue la dádiva creyendo que el acto es contrario a Derecho o, siendo
reglado y conforme a Derecho, si éste yerra sobre el carácter debido de la ventaja» (19) . En tales
casos, de dice (20) , que no puede aplicarse al funcionario el delito de estafa con abuso del cargo del
art. 438 del CP, puesto que éste no engaña al particular, sino que se limita a aprovechar un error
preexistente que él no ha generado, lo que impediría considerar la conducta constitutiva de estafa por
ausencia de relación causal engaño-error.
Por otro lado, se pretenden incluir en el art. 425 del CP los supuestos en los que quien incurre en
error sobre el carácter legal del acto es el propio funcionario público, señalándose a este respecto,
que: «sólo serán subsumibles en el precepto aquellos supuestos en los que el funcionario desconocía
--error-- el carácter injusto del acto objeto del cohecho, y los actos de naturaleza discrecional
ajustados a Derecho» (21) .
Por mi parte, me permito discrepar de las anteriores consideraciones, que creo que deben matizarse
en el siguiente sentido. Por lo que al error de los particulares se refiere, el hecho de que éstos
ofrecieren al funcionario público o autoridad la dádiva para la realización de un acto que ellos creían
injusto, en nada debe alterar la posible existencia del delito del art. 426 del CP, porque conociendo el
funcionario que el acto no está prohibido legalmente, y recibiendo una dádiva para su consecución,
debe ser absolutamente ajeno en relación al delito de cohecho lo que piense el particular. El autor del
delito del art. 426 del CP no es el particular, sino el funcionario público, y éste último no ha incurrido
en ningún error, pues conoce perfectamente la naturaleza jurídica del acto. El hecho de que se
beneficie del error del particular (que, como dijimos anteriormente, él no ha provocado), no supone,
a mi juicio, ningún hecho relevante de cara a la posible apreciación del art. 426 del CP. Por ello,
cuando se afirma que en el art. 426 del CP tienen cabida los supuestos en los que el particular
entrega la dádiva creyendo erróneamente que el acto que pretende es injusto, parece estarse
diciendo, a contrario, que no tengan cabida en ese mismo precepto los casos en los que el particular
ofrezca la dádiva sin incurrir en ese error, esto es, sabiendo perfectamente que el acto que pretende
es justo, supuestos, estos últimos, que indudablemente pueden encuadrarse en el citado artículo.
Si fuere el funcionario quien hiciere creer al particular que debe abonar cierta cantidad a la
Administración para la consecución del acto, siendo ello incorrecto, estaremos ante un caso de estafa
de funcionario del art. 438 del CP. Si fuere el particular quien cree con anterioridad a tratar con el
funcionario que debe abonar una cantidad para la consecución del acto justo (una tasa, por ejemplo),
se debe, a mi juicio, seguir aplicando el art. 438 del CP, puesto que aunque no exista la necesaria
relación causal engaño-error por ser éste último anterior al primero, lo cierto es que el art. 438 del
CP también castiga la apropiación indebida de funcionario con abuso del cargo, en relación a la
modalidad típica del art. 254 del CP, pues el funcionario se ha apropiado de una cantidad transmitida
por error del particular quien, de haber conocido la realidad, jamás habría entregado. Recordemos a
este respecto, que el señalado precepto no se refiere exclusivamente a la modalidad de apropiación
indebida del art. 252 del CP, sino a la comisión de «algún delito de estafa o apropiación indebida»,
esto es, cualesquiera de las modalidades de estafa o de apropiación indebida. Estos casos, como
observamos, en realidad tienen poco que ver con el delito de cohecho, puesto que el particular
entrega por error una cantidad, pero no como gratificación para el funcionario, sino porque cree
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equivocadamente que debe abonar esa cantidad a la Administración. No puede afirmarse que, en
tales casos, exista dádiva, presente ni regalo.
Cuestión distinta es cuando el particular entrega la suma en concepto de gratificación, pudiendo
hablarse, ahora sí, de la existencia de una dádiva o regalo a la persona del funcionario para la
consecución del acto. Pero en estos supuestos, como ya hemos dicho, el error del particular en modo
alguno debe afectar a la posible aplicación al funcionario del delito del art. 426 del CP. El error sobre
el carácter justo o injusto del acto por parte del particular será únicamente relevante de cara a la
propia calificación jurídica de su conducta, bien como tentativa inidónea del art. 423 del CP, en
relación al art. 420 [quiso entregar una dádiva para lograr un acto injusto no constitutivo de delito,
pero tal acto no existía ni era tal (22) ] --si es que entendemos que este precepto no puede aplicarse
a los arts. 425 y 426 del CP, dada su ubicación sistemática y teniendo en cuenta que el término
«corrupción» empleado en el art. 423 del CP se refiere a actos ilícitos (23) , debiendo, por tanto,
restringirse a los arts. 419 a 421 del CP (24) --, o como autor de un delito consumado del art. 423
del CP en relación al art. 426 del CP --si es que admitimos la posible extensión del ámbito típico del
art. 423 al 426 del CP (25) -- (26) .
Junto a los casos de error del particular sobre el carácter justo del acto objeto del cohecho, se
incluyen, esta vez en el art. 425 del CP, junto a los actos discrecionales conformes a Derecho,
aquellos supuestos en los que es el propio funcionario público o autoridad quien desconoce el
carácter injusto del acto. Lo primero que llama poderosamente la atención en quienes vimos que
defienden esta postura es el hecho de que, tras señalar que el art. 425 del CP contiene una modalidad
de cohecho impropio por referirse a actos no contrarios a Derecho (27) , admitan, sin embargo, con
ocasión del aludido error del funcionario, la aplicación del art. 425 cuando el acto objeto del cohecho
es, objetivamente, injusto (contrario a Derecho). Simplemente quiero apuntar este dato de que,
quizás sin querer, se ven obligados a admitir la inclusión en el art. 425 del CP de actos objetivamente
injustos, de modo que en el mismo tendrían cabida tanto los actos justos como injustos; opción ésta
que, como dijimos al inicio, es una de las conclusiones principales que me parecen correctas y que
desarrollaré más adelante.
Pero volviendo al tema de la posible inclusión en el art. 425 del CP de los casos de desconocimiento
del carácter injusto del acto por parte del funcionario, debe señalarse, en contra de este criterio, que
la pena de tal precepto sería inadecuada, por ser superior a la del 426 que creyeron cometer, pues en
los casos de desconocimiento del elemento típico agravatorio (en este caso, del carácter injusto del
acto), el art. 14.2 del CP establece que los hechos deben calificarse como si el elemento cualificante
no hubiera objetivamente existido (y ello con independencia de que el desconocimiento fuere
vencible o invencible), de modo que habría de calificar los hechos en virtud del tipo menos grave que
el sujeto creyó cometer (art. 426 del CP). Lo contrario, esto es, castigar al sujeto con una pena
superior (la del 425 del CP) a la del tipo que creyó cometer (el 426 del CP), supondría vulnerar
cuanto el art. 14.2 del CP establece en orden al principio de culpabilidad, a la vez que convertir el
art. 425 es una especie de cohecho propio imprudente (por error vencible). En definitiva, no se
puede agravar la pena al sujeto que desconoce la concurrencia objetiva de un elemento agravatorio
de su conducta (que el acto era, en realidad, injusto), sin vulnerar, con ello, el principio de
culpabilidad plasmado en el art. 14.2 del CP.
Y tampoco sería posible entender que la diferencia entre los arts. 425 y 426 del CP estriba en incluir
los casos de desconocimiento del funcionario del carácter injusto del acto en el art. 426 del CP, pues
ello conduciría a la absurda consecuencia de que, ante idéntico desvalor subjetivo (dos funcionarios
que creen que su acto es legal), lo objetivamente más grave (el acto es ilegal aunque lo desconoce el
sujeto) se castigue menos, conforme al art. 426 del CP y, lo objetivamente más leve (supuesto sin
error porque el funcionario cree acertadamente que el acto es legal, y lo es), sea castigado con más
pena a través del art. 425.1 del CP.
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En definitiva, el desconocimiento por parte del funcionario público o autoridad del carácter injusto
del acto, como criterio delimitador de las tipicidades de los arts. 425.1 y 426 del CP, resulta, en mi
opinión, inadecuado, tanto si pretende incluirse dichos casos de error en uno como en otro precepto.
Por su parte, los supuestos de error del particular, que creía erróneamente injusto el acto, son
irrelevantes para delimitar la tipicidad de los funcionarios.
3. Importancia o entidad de los actos

Otro de los criterios empleados por la doctrina para delimitar los tipos en estudio se refiere a la
mayor importancia o entidad del acto para cuyo logro se ofrece la dádiva. En este sentido, ORTS
BERENGUER/VALEIJE ÁLVAREZ (28) señalan que la diferencia penológica entre los arts. 425.1 y 426
del CP, tratándose en ambos casos de actos conforme al cargo, «sólo puede fundarse en la distinta
entidad o importancia del acto, aunque ambos gocen de la misma naturaleza. Queda así que, por
exclusión, «acto no prohibido legalmente» se refiere siempre que la dádiva o regalo tienden a la
ejecución de comportamientos manuales de los sujetos que auxilian y apoyan el ejercicio de las
funciones propias del organismo administrativo o a la realización de tareas materiales propias del
mismo (...)».
Estamos nuevamente ante un criterio distintivo de loable finalidad, que permite explicar por qué los
supuestos incluibles en el art. 425.1 tienen una pena superior a los comportamientos puramente
reconducidos al art. 426 del CP. Sin embargo, como ha destacado con acierto RODRÍGUEZ PUERTA
(29) , esta posición encuentra su principal objeción en la falta de precisión del propio criterio
distintivo, en el sentido de que la mayor o menor entidad del acto es un criterio ciertamente
ambiguo, difícil de establecer a priori con claridad. En efecto, qué deba entenderse por ejecución de
comportamientos «manuales» no será en muchos casos fácil de determinar, lo que, en definitiva,
difumina notablemente la posible validez del aludido criterio.
4. Actividad de intercambio
Se ha apuntado (30) como posible criterio distintivo entre ambos preceptos la ausencia de actividad
de intercambio. Suponemos que se refiere, a que no es necesaria la entrega de la dádiva para la
consumación de la conducta art. 425.1 del CP, sino que es suficiente con solicitar o aceptar el
ofrecimiento (31) , mientras que la aplicación del art. 426 del CP requerirá para su consumación, la
entrega efectiva de la misma, como mantenía la doctrina (32) en relación al anterior art. 390 del CP
1973.
De cara a la posible aceptación de este criterio, hay que resaltar que la jurisprudencia (33) , a l
interpretar la consumación del nuevo art. 426 del CP, viene aplicando a éste las tesis que ya mantenía
para su antecesor (34) (art. 390 del ACP), en el sentido de que ahora, igual que antes, basta para la
consumación del delito con la aceptación de la dádiva, sin que sea precisa para la consumación la
entrega efectiva de la cosa. Y es que, desde el punto de vista lingüístico, no parecen existir
diferencias entre admitir el ofrecimiento de una dádiva (425.1) y admitir una dádiva ofrecida (426).
Así, de asumirse esta línea jurisprudencial que, no obstante, ha sido criticada por algunos autores
(35) , el presente criterio delimitador dejaría de serlo.
Pero, aun negando la oportunidad de la línea jurisprudencial comentada y admitiendo que ésta pueda
ser una diferencia entre ambos preceptos, el presente criterio sólo tendría sentido de ser la pena
contemplada en el art. 426 superior a la del precepto anterior (por entenderse más grave la entrega
efectiva que la simple aceptación); mas como ello no es así, sino que precisamente el precepto con
mayor pena en el art. 425 del CP, no parece resultar compartible tal posicionamiento. Como ha
apuntado OLAIZOLA (36) , carecería de sentido afirmar que los arts. 425.1 y 426 son idénticos salvo
en el hecho de que en el art. 425.1 basta con aceptar y en el 426 es necesaria la entrega efectiva de
la dádiva, pues ello supondría castigar con mayor pena la aceptación que la efectiva recepción. Así
pues, no puede ser que ésta sea la diferencia, al menos, no la única diferencia entre ambos tipos,
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sino que deberá existir algún otro criterio que permita explicar la mayor penalidad del art. 425.1 del
CP sobre el 426 del CP; con más razón, si cabe, si se admite que el art. 426 del CP requiere la
entrega material y no así el precepto anterior.
5. Actos propios o ajenos a su cargo

Otro de los criterios empleados para la posible distinción de los tipos que nos ocupan ha sido
propuesto por diversos autores (37) , partiendo de que la redacción del art. 425.1 del CP se refiere a
actos «propio de su cargo», mientras que el art. 426 se limita a exigir que el acto objeto del cohecho
sea «no prohibido legalmente», pero sin requerir específicamente que dicho acto sea propio al
ejercicio del cargo del funcionario o autoridad.
En este sentido, se podrían incluir en el art. 425.1 la admisión de dádivas por actos propios de su
acto, dejando para el precepto siguiente, con menor penalidad, la admisión de éstas para actos que,
si bien el funcionario puede realizar aprovechando su condición funcionarial, no son, en sentido
estricto, actos propios de su cargo. El art. 426 del CP tendría así, en relación al cohecho propio, una
relación semejante a la que encuentra la doctrina entre el delito de apropiación indebida de
funcionario o autoridad con abuso de su cargo del art. 438 del CP en relación al delito de
malversación. Así, tanto en el cohecho propio como en la malversación propia se trataría de actos
propios de su cargo o de tenencia a su cargo por razón de sus funciones, mientras que en los delitos
de cohecho impropio y apropiación de funcionario, ni la realización del acto, ni la tenencia de los
caudales, forman parte del cargo del sujeto activo, a pesar de lo cual, sin embargo, gracias a su
condición funcionarial, pueden fácilmente abusando de ésta conseguir el primero o disponer de los
segundos. Obsérvese, en este sentido, que el verbo empleado por el art. 426 del CP consiste, no en
«realizar» un acto (como en el art. 425.1 del CP), sino en «conseguir» un acto, lo que puede resultar
ilustrativo de que no deba por qué ser el sujeto del delito quien, materialmente, realice el acto,
bastando, en principio, como ha señalado un sector doctrinal (38) , con que consiga que otro lo
realice (39) .
Ello explicaría coherentemente, no sólo la mayor penalidad del art. 425.1 (sería más grave el 425.1
porque la infracción del deber específico siempre es más grave que la infracción del deber genérico
de fidelidad y probidad hacia la Administración), sino también por qué se unen en el art. 426 del CP
los supuestos de actos no prohibidos legalmente con la admisión de dádivas en consideración a su
función, pues estos últimos, al igual que los primeros, tampoco requerirían que se trafique con un
acto relativo al ejercicio de su cargo. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona, de 31 de mayo de 1999, aplica el art. 426 del CP señalando que en el mismo, a diferencia
del cohecho propio, «no se exige del funcionario la ejecución u omisión de un acto relativo al
ejercicio del cargo, sino que basta con que el regalo sea ofrecido en consideración a su función o por
realizar actos no prohibidos» (40) . Por su parte, esta tesis permitiría explicar por qué en el art. 426
no se contienen las penas de inhabilitación ni de suspensión para empleo o cargo público, a
diferencia de los arts. 419 a 421 y 425, porque en el primero, al no haber traficado con un acto
propio de su cargo, resultaría excesivo que lo perdiera o fuese suspendido en el mismo.
Esta propuesta tropieza principalmente con dos obstáculos. Por una parte, que tanto la doctrina como
la jurisprudencia mantienen, tal y cómo venían haciendo con el art. 390 del ACP, que el acto no
prohibido legalmente mencionado por el art. 426 del CP ha de tratarse de un acto relativo al ejercicio
de su cargo, exactamente igual que sucede en el art. 425. Por otro lado, la doctrina dominante (41) ,
al interpretar el art. 425 del CP mantiene que la expresión «acto propio de su cargo» no exige que el
mismo forme parte de sus competencias específicas, sino que basta con que de modo genérico
(competencias genéricas) realice dicho acto para entender que es un acto propio de su cargo,
quedando excluidas de dicho concepto únicamente aquellos supuestos en los que el acto, por su
naturaleza, tiene con el funcionario una relación absolutamente excepcional, es decir, cuando le es
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totalmente ajeno. Es sabido que, a menudo, a consecuencia de una situación de hecho derivada de la
praxis administrativa, los funcionarios realizan en la práctica funciones que no son específicamente
las propias de su cargo.
La primera de las objeciones, que uno de los propios autores (42) de esta tesis contempla, es
solventada entendiendo que, tras la nueva redacción y la creación del art. 425 del CP antes
inexistente, quizás sea necesario reinterpretar el contenido del anterior art. 390 del ACP, ahora 426
del CP, en el sentido señalado de que el acto objeto del cohecho no sea un acto propio de su cargo,
de modo que no se arrastre una interpretación efectuada bajo una realidad legal distinta de aquella a
la que pretende trasladarse. La línea doctrinal y jurisprudencial que viene exigiendo en el art. 426
que el acto realizado por el funcionario sea relativo a su cargo, es fruto de la transposición de la
interpretación efectuada al viejo 390 del ACP. Y, esa línea era entonces posible, porque no existía un
tipo homónimo al del art. 425 actual. Pero, tras la nueva regulación, no resulta necesario exigir en el
426 que el acto sea propio del cargo pues, primero, ello no se dice --como sí se hace en el art. 425.1
del CP-- y, segundo, para esos casos ya estaría el propio art. 425.1 del CP.
La segunda de las objeciones podría ser solventada de entenderse, como apunta OLAIZOLA, que: «es
posible que el art. 425 esté haciendo referencia a actos para los cuales el funcionario tenga una
competencia específica, ..., mientras que los actos no prohibidos legalmente sean aquellos actos que
el funcionario puede hacer debido a que su cargo le permite acceder a ellos con facilidad pero no son
«propios» del funcionario» (43) . De tal manera que, aunque sea de manera genérica, se pueda
predicar en el art. 426 del CP una cierta relación competencial entre el acto y el funcionario, pues, de
lo contrario, esto es, si fuere totalmente ajeno a su función, carecería de sentido según dicha autora
castigar como cohecho una conducta que no tiene capacidad para perturbar las condiciones básicas
de funcionamiento necesarias para que la Administración pueda prestar un correcto servicio a los
ciudadanos.
No obstante, la objeción de que la conducta relativa al acto no prohibido legalmente no puede
interpretarse como dádiva por un acto que no forme parte de su cargo en el art. 426 del CP es
inexplicable desde el punto de vista del bien jurídico debe ser objeto de ciertas consideraciones. Así,
si hay alguna conducta de compleja relación con el bien jurídico en el ámbito del cohecho, ella
debería ser incluida, sin duda, en el señalado art. 426 del CP, pues justo la otra modalidad del
precepto («en consideración a su función»), adolece precisamente del mismo vicio, como dicha
autora (44) reconoce, por lo que tendría bastante sentido que ambas estuvieran contempladas juntas
en el mismo precepto. Esto es, la ubicación sistemática de la modalidad de «actos no prohibidos
legalmente» junto con la de los regalos «en consideración a su función», sería un argumento más
para avalar que en la primera los actos no son los propios de su cargo, al menos, en sentido estricto.
Por lo demás, el bien jurídico protegido en el art. 426 del CP, no sería tanto el correcto
funcionamiento de la Administración Pública (ya que el acto no es ilegal), sino la conservación de la
imagen del Estado de Derecho en el sentido de preservar la confianza pública en que los funcionarios
ejercen sus funciones sometidos al imperio de la ley. Imagen que, como señala la jurisprudencia: «Es
evidente que esta imagen se ve seriamente afectada si tales funcionarios son retribuidos por los
particulares que se benefician de ellas, pues en tal caso se genera una impresión de venta de las
mismas, que pone en duda la seriedad del ejercicio de la función pública» (45) . Podemos traer a
colación el dicho aquel de que «la mujer (funcionario) del Cesar (Administración) no sólo debe ser
honesta, sino que además debe parecerlo». Se podría decir, en este sentido, que con el cohecho
propio (incluyendo en él también al art. 425 del CP) se persigue la honestidad en la prestación de la
función pública, mientras con el art. 426 del CP se trata de lograr que, además de ser honesta,
también lo parezca. Lo que está detrás del art. 426 del CP (en ambas modalidades) es la sospecha de
que nadie da nada por nada (46) .
6. Los verbos «solicitar» y «admitir»
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Es sabido que mientras que el art. 425.1 del CP contiene los verbos «solicitare» y «admitiere», el art.
426 contempla, en cambio, únicamente, el de «admitiere» (47) . De ello se deduce que, los casos de
solicitud por acto justo, deben ser incluidos en el art. 425.1 y nunca en el art. 426 del CP. En este
sentido, el 425.1 habría venido al colmar la laguna existente en el cohecho pasivo impropio durante
el anterior Código Penal, cuyo art. 390 sólo contemplaba el verbo admitiere, lo que determinaba la
atipicidad de las solicitudes (48) . De este modo, la conducta del funcionario o autoridad que solicita
una dádiva para realizar un acto no prohibido legalmente deberá ser incluida en el art. 425.1 del CP,
por no estar contemplada tal conducta en el art. 426 del CP, ni siquiera, como propone MORILLAS
CUEVA (49) , en aquellos casos en los que el funcionario admita la dádiva que él previamente
solicitó, puesto que cuando el art. 426 del CP emplea en el verbo admitir, se hace en relación al
ofrecimiento y, éste, debe entenderse espontáneo por parte del particular. Además, parece lógico que
sea más grave solicitar que «dejarse llevar» por el ofrecimiento (a pesar de que esa distinción
penológica entre admitir y solicitar no se contenga en el cohecho propio --lo que, por cierto, nunca
fue muy bien visto por la doctrina (50) en todos los supuestos--), ya que la conducta del funcionario
que solicita puede considerarse más grave que la del que simplemente acepta, por revelar la primera
una mayor energía y propósito criminal, en cuanto genera el riesgo de lesión al bien jurídico y
evidencia una predisposición meditada del funcionario a la actuación deshonesta. Por lo demás, la
diferencia penológica estaría justificada si, como se mantiene en este trabajo y luego se expondrá, el
acto referido en el art. 425 puede ser injusto, a diferencia del art. 426 del CP.
Por ello, el problema de distinción entre las modalidades de los arts. 425.1 y 426 del CP, podría
limitarse al verbo «admitir» y, más concretamente, a admitir ofrecimiento, puesto que si lo que se
admite fuere promesa (entrega futura), únicamente podría ser de aplicación el art. 425.1, puesto que
ésta no está prevista en la modalidad del art. 426, que sólo se refiere a la admisión de dádiva o
regalo (en tiempo presente).
III. JURISPRUDENCIA
T r a s l a e n t r a d a e n v i g o r d e l n u e v o C ó d i g o P e n a l , l a j u r i s p r u d e n c i a (51) ha trasladado
automáticamente la interpretación que venía haciendo del viejo art. 390 del ACP al actual art. 426 del
CP, al cual considera su sucesor. De este modo, al igual que hacía antes, viene entendiendo que el
acto no prohibido legalmente es un acto «propio de su cargo» no contrario al Ordenamiento jurídico,
aplicando el art. 426 del CP sin plantearse si éste es de naturaleza discrecional o si es de tipo
reglado, y con independencia de la mayor o menor entidad o importancia del mismo y de su posible
carácter manual. Como vemos, en definitiva, la jurisprudencia no respeta ninguno de los distintos
criterios apuntados en orden a su distinción con el art. 425.1 del CP.
La pregunta que nos surge inmediatamente es ¿cómo diferencia entonces ambos tipos penales? Pues
bien, lo hace inaplicando sistemáticamente el art. 425.1 del CP, sobre el que no suele hacer mención
alguna, e incluyendo cualquier tipo de supuesto en el que el acto no es ilegal dentro del art. 426 del
CP. En suma, la jurisprudencia actúa como si la situación legal tras el nuevo Código Penal no hubiera
cambiado respecto de la regulación anterior: todo tipo de supuestos de cohecho por acto legal eran
antes incluidos en el art. 390 del ACP y ahora lo son en el art. 426 del CP.
IV. TOMA DE POSTURA. SOLUCIÓN PROPUESTA: ACTO LÍCITO O ILÍCITO

Venimos anunciando desde el inicio del trabajo que, en mi opinión, el acto al que se refiere el art.
425.1 del CP puede ser tanto lícito, como ilícito, esto es, tanto conforme al Ordenamiento jurídico,
como contrario al mismo. Para explicar tal posición, es imprescindible contemplar lo dispuesto en el
art. 425 empezando por su final (número dos), para ir retrocediendo después hasta el principio
(primer cardinal).
Es obvio decir, que el acto al que se refiere el punto dos del art. 425 del CP es ilícito, en tanto debe
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ser delictivo. Sabido es también que su diferencia con el cohecho pasivo propio del art. 419 del CP es
que, en este último, se solicita o recibe dádiva para cometer un delito aún no realizado, mientras que
en la modalidad del art. 425.2, se solicita o admite la misma con posterioridad a su comisión («en
recompensa del ya realizado»). Si dicha diferencia justifica, o no --como a mí me parece--, la
distancia penológica entre uno y otro precepto (más prisión, pero sorprendentemente menos
inhabilitación en el art. 419 del CP), es otra cuestión. Hasta aquí, nada nuevo.
Retrocedamos un poco más hasta la última modalidad contemplada en el primer número del art., a
saber, en (como) «recompensa del [acto propio de su cargo] ya realizado». Si entendemos --como ya
dijimos al principio que hace la doctrina--, que esta modalidad de cohecho se refiere exclusivamente
a actos lícitos, justos o conformes al Ordenamiento jurídico, inmediatamente deberá surgir en
nosotros la pregunta de ¿en dónde ubicar la dádiva en recompensa del acto ya realizado de carácter
ilícito no delictivo? Observemos, que la misma no tiene encuadre en el segundo número del art. 425,
dado que el acto debe ser necesariamente delictivo. Tampoco el art. 426 del CP nos serviría, dado
que está restringido a actos no prohibidos legalmente (lícitos). El art. 419 del CP debe obviamente
ser descartado, pues el acto es delictivo y además, no contempla la modalidad de recompensa. Los
arts. 420 y 421 del CP igualmente deben ser desechados, dado que en ellos la dádiva es por ejecutar
u omitir un acto ilícito, pero, aún no realizado.
La segunda pregunta que nos debemos plantear es consecuencia de la ausencia de solución
satisfactoria a la anterior: ¿es acaso impune la solicitud o admisión de la dádiva cuando el acto ya
realizado que se recompensa es ilícito no delictivo? La respuesta a dicha pregunta podría dirigirse en
la línea de que el cohecho denominado «subsiguiente» debe ser atípico por su inidoneidad para
lesionar el bien jurídico protegido en este delito. Y, tal respuesta, no falta de fundamento, podría ser
admisible si no fuera porque hemos dicho que la casi unanimidad de la doctrina afirma que la
solicitud o admisión de dádivas en recompensa del acto lícito ya realizado se encuentra contemplada
(luego es punible) en el art. 425.1 del CP. De tal hecho, surge la tercera pregunta a la que queríamos
llegar: ¿cómo puede ser posible que sea punible «la solicitud o admisión de dádivas en recompensa
del acto lícito ya realizado» (425.1 del CP), mas no, en cambio, la solicitud o admisión de dádivas en
recompensa del acto «ilícito» ya realizado? y, la cuarta y quinta, ¿no es, acaso, más grave el segundo
de los supuestos?, ¿por qué admitir tan absurda conclusión si la redacción del art. 425.1 nos permite
incluir en ella ambos supuestos? Como vemos, la única solución satisfactoria a estas cuestiones es
admitir que el acto al que se refiere esta modalidad de cohecho subsiguiente del art. 425.1 puede ser
tanto lícito como ilícito. En este sentido, MUÑOZ CONDE parece reconocer implícitamente esta
posibilidad, cuando afirma que tal modalidad «incluso puede servir como alternativa a las
modalidades de cohecho pasivo propio, cuando no se puede probar que la recompensa se entregó
antes o fue motivo de la realización del acto» (52) . En efecto, si la presente modalidad puede
aplicarse a los casos de cohecho pasivo propio (acto injusto) cuando no se sepa a ciencia cierta si el
regalo se ofreció antes o después del acto, se está admitiendo la posible aplicación de la misma a
supuestos en los que el acto (no se sabe si provocado por la dádiva, o recompensado) puede ser
ilícito.
Es verdad que la inclusión en el art. 425.1 del CP de la solicitud o admisión de dádivas como
recompensa de actos lícitos o ilícitos ya realizados, presenta un evidente problema de pena, en tanto
no resulta fácil explicar por qué deban tener la misma pena ambos supuestos. Tal problema, debe
intentar solventarse utilizando racionalmente la horquilla penológica establecida en el precepto (53)
y, aunque ésta no sea una solución plenamente satisfactoria, desde luego que, sin duda, es mejor
admitir que los casos de dádivas en recompensa de actos ilícitos no delictivos ya realizados tengan la
misma pena que si el acto fuere lícito, que resignarse a su impunidad. En este sentido existen pues,
dos únicas opciones: admitir la impunidad de estos casos, o, como solución menos mala, admitir su
castigo aunque sea con igual pena que si el acto fuere lícito e incluir ambos supuestos en el art.
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425.1 del CP.

Obsérvese que, a mayor abundamiento, la redacción del art. 425.1 del CP no señala expresamente, ni
que el acto en cuestión deba ser «injusto» (como se hace en los preceptos anteriores), ni que el
mismo «no esté prohibido legalmente» (como se señala en el art. siguiente), y ello debe explicarse
desde la tesis aquí propuesta, en el sentido de que comprende tanto a los actos lícitos como a los
ilícitos no delictivos. Si el legislador hubiera querido restringir el tipo a algunos de ellos, lo habría
hecho, tal y cómo se ha efectuado en las restantes modalidades de cohecho. El silencio del precepto,
resulta ilustrativo de la tesis aquí propuesta.
Realicemos, por fin, el último acto de retroceso en la lectura desde el final hacia el principio para
reparar en la primera de las modalidades contempladas en el art. 425.1 del CP, a saber, la solicitud o
admisión de dádivas «para realizar un acto propio de su cargo». Observemos, en principio, que la
naturaleza del acto propio de su cargo objeto del cohecho debe tener la misma naturaleza que la del
acto recompensado de la segunda modalidad del art. 425.1 del CP. Ello se deduce del propio tenor
literal del precepto que remite, implícitamente, el acto de la modalidad de recompensa a la modalidad
de realizar un acto propio de su cargo, pues en aquélla se castiga al funcionario o autoridad que
solicitare o admitiere dádiva «como recompensa "del [acto propio de su cargo] ya" realizado»,
debiendo entenderse que ese acto ya realizado es, sin duda, el acto propio de su cargo de la primera
modalidad típica. En consecuencia, si el acto de la modalidad de recompensa puede ser tanto lícito
como ilícito conforme a lo expuesto, y éste es el mismo acto de la primera modalidad típica, resulta
de tal silogismo que el acto propio de su cargo de la primera de las modalidades puede ser, también,
tanto lícito como ilícito.
Puede parecer que la admisión de este planteamiento, como apuntábamos al principio, lejos de
solucionar los problemas delimitativos con la modalidad del art. 426 de actos no prohibidos
legalmente, plantea nuevos problemas de deslinde en relación a las modalidades de cohecho propio
por acto injusto no delictivo de los arts. 420 y 421 del CP. Especialmente, en lo que a la primera de
ellas se refiere, dado que en la segunda se contemplan supuestos omisivos difíciles de encuadrar en
la redacción del art. 425.1: «para realizar un acto».
En mi opinión, no obstante, tales problemas pueden ser solventados técnicamente, incluso, dando
solución a lagunas de punibilidad motivadas por la nueva regulación del Código Penal hasta ahora no
explicadas. Empecemos por la distinción de la primera modalidad del art. 425.1 del CP con el tipo del
art. 420 cuando el acto sea ilícito o injusto. A mi juicio, existe un elemento típico presente en el art.
420 que justifica su mayor penalidad sobre la modalidad del art. 425.1 del CP. Me refiero, a la
exigencia de ánimo de lucro contenida en aquél en el sentido de que el autor ha de obrar «en
provecho propio o de un tercero». Obsérvese, que no siempre que se solicita o admite una dádiva se
hace en provecho propio o en el de un tercero.
Me voy a referir para ello, al supuesto de hecho enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo, de
16 de marzo de 1998 (54) (Ponente: Bacigalupo Zapater), en el que se condena por cohecho pasivo
impropio (arts. 390 del ACP y 426 del CP), al responsable del servicio médico de un Hospital que
recibía cantidades periódicas de dinero a cambio de facilitar a un visitador médico datos personales
sobre los pacientes. La Sentencia declara probado, que el doctor corrompido había invertido la
totalidad de las sumas recibidas en el equipamiento científico del departamento de endocrinología del
que era responsable en el hospital en el que trabajaba, reconociéndose expresamente, que no existía
enriquecimiento del mismo por no haber sido incorporadas las cantidades a su propio patrimonio. El
beneficiario de las dádivas había sido, en ese caso, el Hospital, esto es, la Administración Pública, sin
que pueda entenderse, a mi juicio, que el «tercero» beneficiario al que se refiere el precepto pueda
ser la propia Administración, pues resultaría difícil admitir que ésta sea sujeto pasivo y beneficiaria, a
la vez, del propio delito (55) . No es que estos casos no deban ser castigados, pues en ellos también
se pone en juego la imagen de la Administración y se afecta a la correcta realización de sus
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funciones, sino que deben serlo con menor pena que aquéllos otros en los que quien se beneficia de
la dádiva es el propio funcionario (en beneficio propio) o persona cercana a aquél (en beneficio de
un tercero). Por eso, si concurre intención de obtener un beneficio propio o de un tercero, la
conducta deberá ser castigada con la pena más severa del art. 420 del CP, mientras que si ello no
fuera así, porque la dádiva no fuere solicitada o aceptada con la intención de incorporarla al propio
patrimonio ni a enriquecer a un tercero, deberá castigarse la conducta conforme al art. 425.1 del CP
que prevé una pena inferior, porque también es inferior el desvalor de su conducta.
De lo contrario, esto es, de entenderse que en el art. 425.1 del CP no tienen cabida los supuestos en
los que la dádiva se solicita o admite para realizar un acto ilícito, se estaría declarando la atipicidad
de estas conductas cuando no existiere intención de beneficio propio ni de un tercero. Existiría así,
pues, una laguna de impunidad, al no poder incluirse tales casos en el art. 420 del CP (por falta del
elemento subjetivo específico de obrar en beneficio de...). Laguna que, por lo demás, se vería
notablemente agravada por el hecho de que sí resultaría punible, a través del art. 425.1 del CP, la
solicitud o admisión de dádivas para realizar actos lícitos sin la concurrencia de tal intención de
beneficio, pues este elemento no se exige en el citado art., a diferencia del art. 420 del CP. De esta
forma, se llegaría a la conclusión de que cuando no existiere ánimo de beneficio propio ni de tercero
la conducta sólo sería punible en el caso de que el acto fuere lícito (art. 425.1), mas no así, en
cambio, si el mismo fuere ilícito, por ausencia de un requisito típico del art. 420 del CP.
El anterior Código Penal, al regular los delitos de cohecho, no exigía expresamente en las
modalidades de cohecho pasivo propio (arts. 385 a 387 del ACP) la intención de beneficio propio o
de tercero; omisión que, fue criticada por entenderse que podían quedar al margen del delito los
casos en los que quien recibiera la dádiva fuere una tercera persona vinculada al funcionario, esto es,
cuando el beneficiario fuere un tercero. Por ello, para evitar dudas al respecto y dejar clara la
punibilidad de la conducta cuando el beneficiario fuere un tercero ajeno al propio funcionario o
autoridad, es por lo que la doctrina (56) considera que se ha introducido la referencia «en beneficio
propio o de un tercero» en el nuevo Código Penal. Si bien, al efectuar esta introducción, o bien el
legislador no se ha percatado de que son posibles supuestos de cohecho en los que no exista tal
ánimo, o bien ha entendido que éstos deben ser castigados a través del delito del art. 425 de nueva
creación. Delito que, en el anterior Texto no resultaba necesario, puesto que los tipos de cohecho
pasivo propio no requerían ánimo de beneficio propio o ajeno para ser aplicados. Por ello, el nuevo
tipo del art. 425 del CP, tras la restricción del cohecho pasivo propio operada con la exigencia de
intención de beneficio, resulta necesario.
Por otra parte, este elemento del ánimo de beneficio sirve también para explicar por qué se
contempla en el art. 425.2 del CP la modalidad de recompensa por actos delictivos ya realizados, de
forma separada, y con menor pena, que los casos de dádiva para realizar un acto delictivo del art.
419 del CP. Nótese, que el art. 425.1 contempla conjuntamente, y con igual penalidad, tanto la
admisión de dádivas para realizar un acto propio de su cargo como la modalidad de recompensa del
acto ya realizado. Si esto es así, y si ambas conductas de cohecho tienen previstas la misma pena,
¿por qué, entonces, cuando el acto es delictivo, se castiga cada una de esas conductas en preceptos
separados [arts. 419 y 425.2 del CP] y con distinta pena? La explicación a esta circunstancia puede
partir, de nuevo, de que la modalidad del art. 419 tiene mayor pena porque requiere ánimo de
beneficio, mientras que no así la del art. 425.2 del CP. Sólo así se puede explicar por qué las dos
modalidades del punto uno del art. 425 tengan igual pena, pero no cuando el acto es delictivo. Por su
parte, ello resulta también coherente con el hecho de que la modalidad de recompensa por acto
injusto (art. 425.1) tenga menor pena que la de dádiva para realizar acto injusto (art. 420 del CP).
Hasta ahora, con el elemento de la intención de beneficio propio o ajeno hemos intentado diferenciar
y justificar las diferencias punitivas entre el art. 425 del CP y los tipos clásicos de cohecho pasivo
propio. Sin embargo, si como venimos manteniendo en este trabajo el acto referido en dicho
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precepto puede ser tanto lícito como ilícito, todavía nos restaría su distinción con la modalidad de
cohecho pasivo impropio contemplada por el art. 426 del CP.
En principio, la solución a dicho problema podría ser tan sencilla como restringir la naturaleza del
acto del art. 425.1 del CP a actos exclusivamente ilícitos. En tal caso, el problema de distinción
quedaría resuelto. ¿Por qué, entonces, se señala en este trabajo que el acto del art. 425.1 puede ser
también lícito? La respuesta a dicha cuestión parte del hecho de que el art. 426 no contempla la
modalidad de «solicitud» del funcionario o autoridad, sino que se limita a castigar a los que
«admiten» el ofrecimiento. Por ello, si restringiéramos la aplicación del art. 425.1 a los actos ilícitos
estaríamos declarando la atipicidad de las conductas de cohecho pasivo consistentes en solicitar.
Precisamente, para que ello no suceda, entiendo que el art. 425.1 no señala expresamente que el
acto deba ser ilícito, para abarcar tales supuestos.
El problema distintivo con el art. 426 del CP sólo se presenta, pues, en relación a la modalidad de
«admisión», pues cuando fuere el funcionario o autoridad quien realice la «solicitud», será
únicamente de aplicación la modalidad del art. 425.1 del CP. Y es admisible que la solicitud del
funcionario deba ser castigada con mayor pena de la simple admisión, dado que --como dijimos
anteriormente--, ésta demuestra en el autor una mayor energía criminal y un mayor riesgo para el
bien jurídico, en tanto muestra una gran predisposición a su lesión (a pesar de que ambas clases de
conducta suelan ser castigadas con igual pena en los restantes preceptos de cohecho, lo cierto es
que, a mi juicio, en todo caso habría que cambiar la pena de aquéllos).
La solución al problema anunciado podría partir de una interpretación basada en que los verbos
empleados en el art. 425.1 del CP («solicitar» y «admitir») deben referirse, el primero, a los
supuestos en los que el acto es lícito o ilícito, mientras que el segundo se debe restringir, vía
interpretativa, a los casos en los que el acto fuere ilícito. Mas dicha interpretación, sin embargo,
aunque soluciona en principio el problema, no parece que tenga apoyos literales sólidos en la
redacción del precepto. Por ello, creo que debemos acudir a una diferencia que sí está expresamente
recogida en los preceptos, cual es la exigencia típica del art. 425.1 de que el acto realizado por el
funcionario o autoridad sea «propio de su cargo»; requisito que, como sabemos, no se contempla
expresamente en la redacción del art. 426 del CP (57) .
No vamos a recordar aquí cuanto dijimos anteriormente (apartado II.5) sobre este criterio y sobre
sus posibles objeciones, sino que baste con recordar, simplemente, que esta interpretación resulta
admisible desde el punto de vista literal, que permite explicar la mayor diferencia punitiva del art.
425.1 sobre el art. 426 (en tanto que es más grave la vulneración de un deber específico cuando el
acto es propio de su cargo); que permite explicar por qué en el art. 426 no se contemplan las penas
de inhabilitación ni de suspensión (porque el delito no recae sobre un acto propio de su cargo): que
la inclusión en el art. 426 de los actos ajenos a su cargo resulta coherente con la otra modalidad del
precepto (en consideración a su función), que tampoco requiere que se trafique con un acto propio
del cargo; que también resulta coherente con los diferentes verbos utilizados en ambos preceptos
(dado que para «conseguir» un acto [art. 426] no es necesario que éste sea propio de su cargo
porque no tiene que ser el propio funcionario quien lo realice, como vimos que admitía la
jurisprudencia y un sector de la doctrina; mientras que el art. 425.1 se refiere a «realizar» un acto, y
aquí sí es necesario que sea propio de su cargo). En cuanto a los obstáculos, baste recordar que la
línea doctrinal que viene interpretando que el acto del art. 426 también es propio de su cargo, lo
hace porque ha trasladado la interpretación del viejo Texto (art. 390 del ACP) al nuevo Código Penal,
sin recaer en que ahora la regulación es distinta y en que existe un nuevo tipo penal (art. 425) al que
hay que dar encaje en el sistema.
Con estas consideraciones creo que es posible mantener que el acto referido en el art. 425 puede ser
tanto lícito como ilícito y, a la vez, diferenciar satisfactoriamente este tipo de los tipos de cohecho
pasivo propio (arts. 419 a 421) e impropio (art. 426). Solventando, de paso, algunos problemas cuya
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solución no se alcanza, a mi juicio, desde otros planteamientos. La interpretación aquí propuesta

resuelve, como hemos visto, los casos de cohecho pasivo propio sin intención de beneficio y, los
supuestos de cohecho subsiguiente por actos ilícitos no delictivos (supuestos que resultarían impunes
si restringiéramos el art. 425.1 exclusivamente a los actos lícitos); pero también, los casos de
cohecho pasivo en los que es el funcionario o autoridad quien solicita la dádiva o presente (supuesto
que resultaría impune si restringiéramos el art. 425.1 únicamente a los actos ilícitos). Por ello,
venimos diciendo, que el acto referido en dicho precepto puede ser tanto lícito como ilícito, y
también por ello --repito una vez más-- el tenor literal del precepto no exige que el acto deba ser
«injusto», ni que deba ser «no prohibido legalmente» como hace en los tipos de cohecho pasivo
«propio» e «impropio», respectivamente. Estamos pues, ante un tipo «mixto», que participa de
ambas naturalezas.
(1) Ver, en este sentido, MUÑOZ CONDE, Francisco: Derecho Penal. Parte Especial, 12.ª ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999, pág.
962.
(2) Las únicas diferencias existentes son en los sujetos activos, en los que ahora se menciona, junto a los funcionarios públicos, a
las autoridades (circunstancia que no supone ninguna extensión del ámbito de la autoría, dado que como la doctrina y
jurisprudencia venían reconociendo, toda autoridad es, por esencia, funcionario público); así como en la pena, pues ahora se ha
suprimido la privativa de libertad (arresto mayor), y se castiga con simple pena de multa. Véanse también, a este respecto,
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de cohecho», en ASÚA BATARRITA, Adela (ed.): Delitos contra la Administración
Pública. Bilbao: Instituto Vasco de Administración Pública, 1997, pág. 165, para quien el art. 390 del ACP ha sido recogido por
el vigente art. 426 del CP «sin variaciones dignas de mención»; MIR PUIG, Carlos: Los delitos contra la Administración pública
en el nuevo Código Penal. Barcelona: Bosch, 2000, pág. 230.
(3) VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: El tratamiento penal de la corrupción del funcionario: el delito de cohecho. Madrid: EDERSA, 1995,
pág. 265; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de cohecho», ob. cit., pág. 166, quien señala, en relación al art. 425
del CP, que: «"un acto propio de su cargo" en el nuevo tipo, que desde luego no podrá ser un acto delictivo ni injusto (pues
entonces nos hallaríamos ante los correspondientes delitos de cohecho pasivo propio)»; MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte
Especial, ob. cit., pág. 963; ORTS BERENGUER, Enrique/VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: «Capítulo V: Del cohecho», en VIVES ANTÓN,
Tomás Salvador (Coordinador): Comentarios al Código Penal de 1995, Volumen II (Art. 234 a Disposiciones Finales). Valencia:
Tirant lo Blanch, 1996, pág. 1840; SERRANO PASCUAL, Mariano: «Nota al art. 425 del CP», en Especial Monográfico del
Código Penal. Comentarios y Notas. Crónica Parlamentaria. Madrid: Tapia, 1996, pág. 265; MORALES PRATS,
Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: «Del cohecho», en QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Director): Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal. Pamplona: Aranzadi, 1999, pág. 1259, para quienes: «Debe interpretarse que este precepto
recoge aquellos supuestos en los que el acto, contrapartida de la dádiva, es un acto objetivamente conforme al ordenamiento
jurídico.»; LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARÁN, Mercedes: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario
al texto y al debate parlamentario. Madrid: EUROJURIS, 1996, pág. 182; CATALÁN SENDER, Jesús: Los delitos cometidos por
autoridades y funcionarios públicos en el nuevo Código Penal (Doctrina y Jurisprudencia). Barcelona: Bayer Hnos., 1999, págs.
212-217; OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho. Valencia: Tirant lo Blanch (Colección «Monografías», núm. 103),
1999, pág. 301; MIR PUIG, Carlos: Delitos contra la Administración pública, ob. cit., pág. 228, para quien: «se ubica el cohecho
pasivo impropio en los arts. 425 y 426 del nuevo Código»; MORILLAS CUEVA, Lorenzo: «Delitos contra la Administración
Pública (V). Cohecho», en COBO DEL ROSAL, Manuel (Dir.): Compendio de Derecho Penal Español. (Parte especial). Madrid:
Marcial Pons, 2000, pág. 813; LANDECHO VELASCO, Carlos María/MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Derecho Penal Español.
Parte Especial. Madrid: Tecnos, 1996, págs. 424-425.
(4) En otro sentido, incluye la primera modalidad del art. 425.1 del CP dentro del cohecho pasivo propio, LUZÓN CUESTA, José
María: Compendio de Derecho Penal. Parte especial, 6.ª ed. Madrid: Dykinson, 1997, pág. 268.
(5) VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 265; MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José:
Comentarios a la Parte Especial, ob. cit., pág. 1257; RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho: Problemática
Jurídico-Penal del Soborno de Funcionarios. Pamplona: Aranzadi, 1999, pág. 269.
(6) Ya se ha dicho que el art. 390 del ACP se corresponde con casi total exactitud al contenido del art. 426 del CP. En este sentido,
todo el contenido del art. 390 ACP está ahora recogido en el vigente 426 del CP. No hay pues, ninguna parte del contenido del
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antiguo 390 del ACP, que se encuentre ahora regulada en el actual art. 425 del CP. Buena prueba de ello es que la
jurisprudencia, tras el Código Penal de 1995, no ha aplicado el nuevo art. 425 del CP a los supuestos anteriormente regulados
en el art. 390 del ACP (--de hecho, hasta donde mi investigación ha alcanzado, no lo ha aplicado nunca a ningún caso--), que
son ahora todos ellos incluidos directamente en el art. 426 del CP. Así, podemos afirmar, que el art. 426 del CP es el heredero
directo y único del art. 390 del ACP, siendo ajeno a éste el art. 425 del CP, que constituye un tipo penal de nuevo cuño.
En este sentido, pueden verse las sentencias del Tribunal Supremo, de 13 de enero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/I, núm.
392); 16 de marzo de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/II, núm. 4082); Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 28 de
enero de 2000 (RCJ Aranzadi, núm. 208); Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, núm.
4219).
(7) OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 304; RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho, ob.
cit., pág. 269; MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., pág. 1258;
para quienes: «En el plano formal y gramatical, el intérprete se ve avocado al solapamiento de los tipos previstos en los arts.
425 y 426 del CP».
(8) LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARÁN, Mercedes: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, ob. cit., pág. 182,
quienes admiten «zonas de confluencia» entre ambos preceptos, y la existencia de un «cierto solapamiento de supuestos».
(9) VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 265; LUZÓN CUESTA, José María: Parte especial, ob. cit., pág. 271.
(10) OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 302-305; LANDECHO VELASCO, Carlos María/MOLINA
BLÁZQUEZ, Concepción: Parte Especial, ob. cit., pág. 424.
(11) VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 265.
(12) Así, MIR PUIG, Carlos: Delitos contra la Administración pública, ob. cit., pág. 230, quien señala que: «se ha introducido el art.
425 que tipifica la solicitud de dádiva o presente o la admisión de ofrecimiento o promesa por el funcionario para realizar un
acto propio de su cargo o como recompensa del ya realizado (conductas que antes eran atípicas)»; LANDECHO VELASCO,
Carlos María/MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Parte Especial, ob. cit., pág. 425. En todo caso, lo que era atípico en el anterior
art. 390, y sigue siendo ajeno al vigente 426 del CP, es la conducta consistente en «solicitar», pero cosa muy distinta sucede
con la modalidad de «admitir».
(13) MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., págs. 1259-1260;
RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 271 y 277.
(14) Así, VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 265, para quien: «La única explicación válida que justifica la
existencia del art. 425 es que constituirá un tipo que permita castigar el cohecho por un acto discrecional». Sin embargo, en
otros trabajos (ORTS BERENGUER, Enrique/VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: Comentarios al Código Penal de 1995, II, ob. cit., pág.
1840), incluye dentro del art. 426 del CP la admisión de dádivas para realizar actividades en las que «el funcionario goza de
cierta discrecionalidad para ordenar su trabajo, pudiendo a cambio de una dádiva dar preferencia a un expediente, acelerar el
pago de una pensión, conceder una excedencia o un permiso a tiempo...».
(15) MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., pág. 1259.
(16) Véase, en especial, RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 270-271.
(19) RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 274 y 279; MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA,
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M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., pág. 1266.
(20) RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 279; MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª
José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., pág. 1266.
(21) MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob. cit., pág. 1259. Véase también,
OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 302-303, quien también atribuye a los citados autores esta
posición, y que la admite posteriormente en la página 304, al señalar: «Una última consideración respecto a la distinción entre
estos preceptos podría ser que el art. 425 permite solucionar aquellos casos en los que el funcionario actúe equivocadamente
respecto al carácter injusto del acto. Es decir, si el funcionario acepta una dádiva por comprometerse a realizar un acto que él
cree justo y en realidad es injusto, podría aplicarse el art. 425, porque el acto justo o injusto, sigue siendo un acto del cargo
del funcionario».
(22) Cuando digo que «no existía», no debe confundirse con el hecho de que se aprecie tentativa porque el acto en cuestión no
haya sido efectivamente realizado por el funcionario o autoridad, pues sabemos que es suficiente con intentar corromper para
la consumación del delito. Lo que sucede es que, el delito del art. 423, en relación al art. 420 del CP, se consuma cuando el
particular ofrece una dádiva para conseguir un acto que objetivamente es injusto, y ello no se corresponde con la realidad.
Estaríamos entonces, probablemente, ante una tentativa inidónea.
(23) No en vano, como ha señalado la jurisprudencia en alguna ocasión, el cohecho impropio del viejo art. 390 del ACP (actual 426
del CP), es también denominado cohecho «no corruptor». Así, la sentencia del Tribunal Supremo, de 21 de enero de 1994 (RCJ
Aranzadi, 1994/I, núm. 86), aunque manifiesta su disconformidad con tal calificación, dado que «toda conducta tendente a
perturbar el correcto e íntegro ejercicio de su función por quien tiene encomendadas tareas públicas contiene en sí un elemento
corruptor».
(24) En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de, 31 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/II, núm.
4219), señala que la conducta del particular en el 426 es atípica y cita en ese sentido la de sentencia del Tribunal Supremo, de 7
de octubre de 1993 (RCJ Aranzadi, 1993, núm. 8703).
Así mismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de, 30 de junio de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/II, núm. 3443),
define corromper (arts. 391 del ACP y 423.1 del CP), como «inducir a realizar un acto injusto», por lo que parece que el art.
423.1 no se refiere al art. 426 del CP.
Del mismo modo, se muestran partidarios de la atipicidad de la conducta del particular: MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ
PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., en relación al art. 425 (pág. 1260) y en relación al art. 426 (pág.
1265); SERRANO PASCUAL, Mariano: «Nota al art. 425 del CP», ob. cit., págs. 265-266, para quien: «No está prevista la
misma conducta por parte del particular que ofrece el regalo, por lo que cabe considerarla impune, ya que el art. 423, por su
colocación, parece referirse a los anteriores, es decir, al cohecho propio o por actos ilícitos o injustos». También se inclinan en
este sentido: LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARÁN, Mercedes: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, ob. cit.,
pág. 182, para quienes «la colocación del art. 426 antes del cohecho pasivo impropio parece abonar esta interpretación.»,
aunque no cierran definitivamente la puerta de la posible punición de los particulares corruptores en los supuestos en los que la
dádiva sea de importante valor económico; CATALÁN SENDER, Jesús: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios
públicos, ob. cit., pág. 213, según quien: «en este tipo de cohecho, la acción del particular es atípica y, por tanto, impune.»;
LANDECHO VELASCO, Carlos María/MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Parte Especial, ob. cit., págs. 422-423.
(25) Así, la sentencia del Tribunal Supremo, de 13 de enero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/I, núm. 392), señala la aplicación del art.
423 en relación a las conductas del art. 426 del CP: «En el nuevo Código la implicabilidad de la figura del cohecho activo a los
supuestos de premio al funcionario por actos conformes al ordenamiento, se deduce, a juicio del impugnante, de la situación
del precepto sancionador del cohecho activo dentro del Capítulo V del Título XIX del Libro II, regulador del cohecho, en cuanto
que dicho tipo se contiene en el art. 423, y hace referencia, desde el punto de vista activo, a los de cohecho pasivo definidos y
sancionados en los arts. 419, 420 y 421 (...) A juicio del recurrente, no es comprensible en la figura de cohecho activo del art.
423, la remuneración para los fines tipificados en el art. 426 (...) Con arreglo a los hechos declarados probados en la
sentencia, el motivo no podría prosperar, ya que la jurisprudencia de esta Sala (sentencia de 7 de octubre de 1993 [RJ
1993\8703] y 115-1994 [RJ 1994\3687] y acuerdo del Pleno de 10 de mayo de 1994) estimó que, tras la reforma
introducida por la LO 9/1991, de 22 de marzo (RCL 1991\798), la figura del art. 391 del CP comprendía tanto el cohecho
activo propio, como el impropio a que se refiere el art. 390 del mismo Cuerpo Legal, y en relación al Código de 1995, la
sentencia 692/1997, de 7 de noviembre (RJ 1997\8348), estimó que habría que entender comprendido en el cohecho activo
del art. 423, los supuestos tipificados en el art. 426». Véase también, sobre el cambio de criterio jurisprudencial, LUZÓN
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CUESTA, José María: Parte especial, ob. cit., pág. 274.
(26) Por su parte, MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., pág. 963, señala que el art. 423 es el reverso del cohecho
pasivo propio, así como del pasivo impropio del art. 425 del CP, pero no de la modalidad contenida en el art. 426 del CP, «por
cuanto no se tipifica como activo el ofrecimiento de regalos por parte del particular».
Finalmente, entiende que ambas posiciones doctrinales son perfectamente defendibles, MIR PUIG, Carlos: delitos contra la
Administración pública, ob. cit., pág. 245.
(27) Así, MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., pág. 1257, señalan que
«en los dos preceptos indicados [--425 y 426--] se recogen aquellas modalidades de cohecho que tienen por objeto actos
propios del cargo no constitutivos de delito ni injustos.» (Los corchetes son míos); OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de
cohecho, ob. cit., pág. 298, en la que califica a ambos arts. dentro del cohecho impropio.
(28) Así, ORTS BERENGUER, Enrique/VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: Comentarios al Código Penal de 1995, II, ob. cit., pág. 1840. No
considera incorrecta esta posición, OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 304. Tampoco la descarta,
DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de cohecho», ob. cit., pág. 166.
(29) RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 280: «En primer lugar, la propuesta de estos autores
encuentra su principal inconveniente en la imprecisión o falta de claridad que presenta, pues resulta complejo determinar cuáles
son las actividades que deben calificarse como manuales y quiénes son los sujetos que las llevan a cabo, dado que esta
distinción no es contemplada en el ordenamiento jurídico-administrativo.»
(30) LÓPEZ GARRIDO, Diego/GARCÍA ARÁN, Mercedes: El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, ob. cit., pág. 182; DÍAZ
Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de cohecho», ob. cit., pág. 166, para quien: «Una diferencia con el clásico delito de
cohecho pasivo impropio [--se refiere al art. 426 del CP--] es que en éste la autoridad o funcionario ha de admitir la dádiva o
regalo, mientras que en el nuevo delito [--se refiere al art. 425 del CP-- ] ha de solicitarlos (sin que sea necesario que llegue
realmente a recibirlos) o admita el ofrecimiento o promesa». (Los corchetes son míos); LANDECHO VELASCO, Carlos
María/MOLINA BLÁZQUEZ, Concepción: Parte Especial, ob. cit., pág. 424, para quienes en el art. 425.1 basta con aceptar el
ofrecimiento o promesa, mientras que el art. 426 es necesario haber recibido la dádiva o regalo.
(31) Así se entiende generalmente. Ver, por todos, MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte
Especial, ob., cit., pág. 1264, para quienes en el art. 426 del CP «La acción típica consiste en admitir (lo que equivale a recibir
efectivamente) las dádivas o regalos.
(32) Así, GRANADOS PÉREZ, Carlos: «El instrumento en el delito de cohecho», en ORTS BERENGUER, Enrique (Dir.): Delitos de los
funcionarios públicos. Madrid: CGPJ (Cuadernos de Derecho Judicial), 1994, pág. 149.
(33) Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, núm. 4219), señala
que: «no es suficiente para la consumación del tipo con la solicitud u ofrecimiento de la dádiva, sino que es exigible su expresa
aceptación».
(34) Así, las sentencias del Tribunal Supremo, de 2 de febrero de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994, núm. 759), 11 de mayo de 1994 (RCJ
Aranzadi, 1994, núm. 3687), 18 de octubre de 1994 (RCJ Aranzadi, 1994, núm. 8026).
(35) Véanse, en este sentido, MORALES PRATS, Fermín/RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit.,
pág. 1264. Estos autores entienden que el art. 390 del ACP se ha desdoblado en los arts. 425 y 426 del CP, por lo que no
puede trasladarse sin más la interpretación del anterior Código al art. 426 del CP, sin reparar en que ahora también existe el art.
425 del CP en el que pueden tener cabida las conductas de aceptación de la dádiva, dejando para el 426 del CP la entrega
efectiva de la misma.
(36) OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 301, para quien: «Dicha interpretación supondría penar de forma
más grave la aceptación del ofrecimiento o la promesa (multa del tanto al triple del valor de la dádiva y suspensión de empleo
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o cargo público por tiempo de seis meses a tres años) que la efectiva recepción de la dádiva o el regalo (multa de tres a seis
meses), lo cual carecería de sentido.»
(37) Así, SERRANO PASCUAL, Mariano: «Nota al art. 426 del CP», en Especial Monográfico del Código Penal. Comentarios y Notas.
Crónica Parlamentaria. Madrid: Tapia, 1996, pág. 266, para quien: «La conducta de admitir regalos "para la consecución de un
acto no prohibido legalmente" sólo puede diferenciarse de la del art. anterior si en éste el acto no prohibido es ajeno al cargo o
función propia del cargo o autoridad»; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de cohecho», ob. cit., pág. 166, quien
señala que: «la dificultad principal que plantea el nuevo tipo y su deslinde con el clásico de cohecho pasivo impropio, es la
distinción "un acto propio de su cargo" en el nuevo tipo que desde luego no podrá ser un acto delictivo ni injusto (pues
entonces nos hallaríamos ante los correspondientes tipos de cohecho pasivo propio), del "acto no prohibido legalmente" en el
cohecho impropio clásico, pues, como sabemos, este último se interpreta doctrinalmente como acto justo en el ejercicio de su
cargo. Probablemente, y aunque ello sea políticocriminalmente indeseable, el nuevo tipo obligará a reinterpretar la expresión
"actos no prohibidos legalmente" para distinguirla de los "propios de su cargo", pudiendo tal vez sostenerse que los actos no
prohibidos legalmente del cohecho pasivo impropio clásico son actos lícitos no propios de la esfera de competencias del
funcionario, pero relacionados de alguna manera con su trabajo (por ejemplo, la agilización o tramitación de un papel en una
dependencia del Ministerio donde trabaja el funcionario)».
(38) LUZÓN CUESTA, José María: Parte especial, ob. cit., pág. 271; LANDECHO VELASCO, Carlos María/MOLINA BLÁZQUEZ,
Concepción: Parte Especial, ob. cit., pág. 424, quienes señalan que el acto objeto del cohecho puede ser realizado por persona
distinta del funcionario que recibe la dádiva, apoyándose en la sentencia del Tribunal Supremo, de 7 de octubre de 1994 (RCJ
Aranzadi, 1994, núm. 8703), que desestima el recurso de casación interpuesto por el condenado por el art. 390 ACP, que
había recibido cierta cantidad de dinero para mediar ante otra funcionaria de otra Sección de los Juzgados, encargada de la
tramitación de cierto expediente, y que señala que: «en el art. 390, la entrega del regalo, a diferencia del cohecho pasivo
propio, se realiza para conseguir un acto, tanto si dicho acto, lo ha de realizar el funcionario a quien se realiza la entrega, como
si ha de llevarlo a cabo otro funcionario. Al funcionario, pues, se le entrega el regalo para que se consiga que se ejecute el acto
pretendido por la persona que lo da, independientemente de a quien corresponda la ejecución. En consecuencia, pueden no
coincidir las personas que lo reciben, y el que lo ejecuta. Y esto es lo que ocurrió en el supuesto aquí enjuiciado, pues el
recurrente recibió el regalo, quince mil pesetas, precisamente por su cualidad de funcionario público como Oficial de la
Administración de Justicia, y con la finalidad de mediar ante otra funcionaria, no identificada».
(39) Así, el art. 426 recogería una especie de tráfico de influencias diferenciándose de éstas (art. 428 del CP) en que en ellas se
habla de la consecución de una «resolución», que «le pueda generar, directa o indirectamente, un beneficio económico, para sí
o para un tercero», mientras que en el art. 426 se trata de un «acto» («no todo acto es una resolución»), y el funcionario que
consigue el acto se lucrará, en su caso, de la dádiva, no del acto, como sucede en el art. 428 del CP. Además, en el tráfico de
influencias, el autor del delito es el funcionario que influye en otro para que este último emita la resolución, mientras que en el
art. 426 también puede ser el propio funcionario-autor quien realice el acto directamente, aunque no sea un acto propio de su
cargo. Finalmente, en el art. 426 del CP, la influencia para la consecución del acto es económica (la dádiva), mientras que en el
428 la influencia es laboral (jerárquica) o personal.
(40) Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de mayo de 1999 (RCJ Aranzadi, núm. 4219).
(41) Ver, por todos, OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 272-274.
(42) DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de cohecho», ob. cit., pág. 166, quien señala que: «la dificultad principal que
plantea el nuevo tipo y su deslinde con el clásico de cohecho pasivo impropio, es la distinción "un acto propio de su cargo" en el
nuevo tipo que desde luego no podrá ser un acto delictivo ni injusto (pues entonces nos hallaríamos ante los correspondientes
tipos de cohecho pasivo propio), del "acto no prohibido legalmente" en el cohecho impropio clásico, pues, como sabemos,
éste último se interpreta doctrinalmente como acto justo en el ejercicio de su cargo. Probablemente, y aunque ello sea
políticocriminalmente indeseable, el nuevo tipo obligará a reinterpretar la expresión "actos no prohibidos legalmente" para
distinguirla de los "propios de su cargo", pudiendo tal vez sostenerse que los actos no prohibidos legalmente del cohecho
pasivo impropio clásico son actos lícitos no propios de la esfera de competencias del funcionario, pero relacionados de alguna
manera con su trabajo (por ejemplo, la agilización o tramitación de un papel en una dependencia del Ministerio donde trabaja el
funcionario)».
(43) OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 303.
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(44) Así, OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 111-112, quien considera «criticable, por tratarse de una
modalidad excesivamente alejada del bien jurídico protegido, la regulación del cohecho pasivo impropio en su modalidad de
"admisión de regalos que le fueran ofrecidos en consideración a su función"». Del mismo modo, para RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª
José: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 275, la modalidad de «en consideración a su función», debería permanecer al margen
del Derecho penal, por ser una manifestación del Derecho penal de autor, ya que castiga actos inmorales pero que carecen de
contenido material porque no buscan incidir en ninguna resolución ni acto concreto del funcionario.
(45) Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/II, núm. 4082).
(46) Véase, al respecto, CATALÁN SENDER, Jesús: Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos, ob. cit., pág. 215.
(47) Ver, al respecto, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de cohecho», ob. cit., pág. 165; RODRÍGUEZ PUERTA, M.ª José:
El delito de cohecho, ob. cit., pág. 269, cita 414, 277-279.
(48) Ver, OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 304-305, para quien colmar esta laguna del viejo 390 ACP
fue la razón de fondo del nuevo art. 425 del CP, si bien, dada la diferente penalidad entre el art. 425 (solicitar) y el 426 (aceptar
el ofrecimiento), no puede ser ésta una forma válida de interpretar el delito (pág. 301), pues: «Dicha interpretación supondría
penar de forma más grave la aceptación del ofrecimiento o la promesa (multa del tanto al triple del valor de la dádiva y
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a tres años) que la efectiva recepción de la dádiva o el regalo
(multa de tres a seis meses), lo cual carecería de sentido». En mi opinión, sin embargo, el problema penológico planteado poco
tiene que ver con el hecho de que se regule en el 425 la solicitud, y no así en el 426, dado que, prescindiendo de la mención en
el primero de ellos de la modalidad consistente en solicitar, en ambos preceptos se regula igualmente la «aceptación del
ofrecimiento».
(49) MORILLAS CUEVA, Lorenzo: Parte especial, ob. cit., pág. 814, quien señala que: «El empleo del verbo admitir, como tomar la
dádiva o el regalo, excluye de la acción típica la conducta del funcionario o autoridad que solicita la contraprestación, hasta el
momento, si es que se produce, que acepta lo que él mismo ha solicitado.»
(50) VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 77-78: «La primera conducta analizada es la de "solicitar dádivas
o presentes". El castigo de esta modalidad fue introducida por primera vez en el Código Penal aprovechando la reforma de
1944. (...) No obstante esta reforma, pese a estar inspirada por criterios de racionalidad, fue acogida con reticencia por parte
de la doctrina penal. De tal modo que la opinión dominante al respecto fue --y sigue siendo-- que el sistema de plena
equiparación entre el solicitar y el recibir que adopta el Código Penal, además de ser injusto, es de contraproducente eficacia
político-criminal, pues al exigir indiscriminadamente responsabilidad penal a quien en realidad es víctima propiciatoria del
cohecho dificulta la persecución de tales delitos en beneficio del funcionario verdaderamente culpable». En el mismo sentido,
OLAIZOLA NOGALES, Inés: El delito de cohecho, ob. cit., págs. 229-230.
(51) Así, las sentencias del Tribunal Supremo, de 13 de enero de 1999 (RCJ Aranzadi, 1999/I, núm. 392), que incluye en el art. 426
del CP la entrega de cantidades en metálico a un funcionario de la Jefatura de Tráfico en compensación de los informes
facilitados por éste sobre la situación jurídica de vehículos; de 16 de marzo de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998/II, núm. 4082), que
aplica el art. 426 del CP al médico de un hospital que facilita la dirección de sus pacientes a un visitador médico a cambio de
ciertas cantidades de dinero; de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de 28 de enero de 2000 (RCJ Aranzadi, núm.
208), que estudia la calificación dentro del art. 426 del CP de la conducta del funcionario público que recibe ciertas cantidades
por certificar actas de embalsamiento de cadáveres; la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 31 de mayo de
1999 (RCJ Aranzadi, núm. 4219), que señala expresamente la equivalencia entre los arts. 390 del ACP y 426 del CP, y aplica
éste último al funcionario inspector que recibe cantidades de dinero del sujeto inspeccionado, a cambio de asesorarle
técnicamente sobre las condiciones que debe reunir el establecimiento para superar las inspecciones.
(52) MUÑOZ CONDE, Francisco: Parte Especial, ob. cit., pág. 963.
(53) Obsérvese, que la pena de multa del art. 425 (tanto al triple del valor de la dádiva) podría ser incluso inferior a la del art. 426 (3
a 6 meses), puesto que la dádiva en este tipo de cohecho no suele ser de importantísima cuantía, no siendo difícil que, incluso
triplada, sea inferior a una pena de multa de tres a seis meses. Si bien, es verdad, no puede olvidarse que el art. 425 impone
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además la pena de suspensión para empleo o cargo público y no así el art. 426 del CP.
En cuanto la pena del art. 425 hay que señalar que el Grupo Parlamentario Popular presentó una enmienda en el Congreso (la
núm. 438) de modificación del art. 403.1 PCP (equivalente al actual art. 425.1 del CP) para añadir la pena de prisión de 1 a 3
años, bajo el argumento de que la pena anterior, de simple multa y suspensión, «para los tiempos que corren, nos parece una
broma». (Sr. Padilla Carballada Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados. V Legislatura. Comisión de Justicia e Interior,
martes, 6 de junio de 1995, pág. 15770; en Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos Parlamentarios, I. Madrid: Publicaciones
de las Cortes Generales, 1996, pág. 988). El PSOE, sin embargo, rechazó la enmienda por su excesiva penalidad para los
regalos de jamones, cestas de navidad o flores que son «regalos inocentes». (Ver, Ley Orgánica del Código Penal. Trabajos
Parlamentarios, II. Madrid: Publicaciones de las Cortes Generales, 1996, pág. 2198).
(54) Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de marzo de 1998 (RCJ Aranzadi, 1998, núm. 4082).
(55) De hecho, cuando se emplea el término «tercero», debe entenderse por «primero» al propio funcionario o autoridad, por
«segundo», a la persona física o jurídica con quien se relaciona (Administración) y, por «tercero», a alguien que debe ser ajeno
a los dos primeros. También existe la posibilidad de entender que el «segundo» puede ser la persona que ofrece la dádiva, mas
ello supondría excluirla del término «tercero», lo cual dejaría al margen del delito aquellos casos en los que el beneficiario fuere
la propia persona que ofrece la dádiva, lo cual no tendría mucho sentido, por lo que resulta preferible entender que el
«segundo» debe ser la propia Administración.
A mayor abundamiento, debe observarse que cuando la doctrina se refiere al «tercero», nunca ha incluido como ejemplo de
éste a la Administración, sino a otras personas vinculadas con el funcionario o autoridad. Así, por ejemplo, MUÑOZ CONDE,
Francisco: Parte Especial, ob. cit., pág. 958, señala como ejemplos de terceros, las donaciones a un «pariente, amigo o a una
organización (partido político...)», y; MIR PUIG, Carlos: Delitos contra la Administración pública, ob. cit., págs. 228-229, se
refiere a la esposa del funcionario o a un partido político.
(56) VALEIJE ÁLVAREZ, Inma: El delito de cohecho, ob. cit., pág. 262; MIR PUIG, Carlos: Delitos contra la Administración pública,
ob. cit., pág. 228.
(57) SERRANO PASCUAL, Mariano: «Nota al art. 426 del CP», ob. cit., pág. 266; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, Miguel: «El delito de
cohecho», ob. cit., pág. 166.
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09/03/2022

I. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN: EL PROBLEMA

2. Supuestos de error sobre el carácter injusto del acto

3. Importancia o entidad de los actos

5. Actos propios o ajenos a su cargo

6. Los verbos «solicitar» y «admitir»

IV. TOMA DE POSTURA. SOLUCIÓN PROPUESTA: ACTO LÍCITO O ILÍCITO

425.1 del CP.

solución no se alcanza, a mi juicio, desde otros planteamientos. La interpretación aquí propuesta

M.ª José: Comentarios a la Parte Especial, ob., cit., pág. 1266.

CUESTA, José María: Parte especial, ob. cit., pág. 274.

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